Reflexiones poltico criminales y Dogmticas del Delito de Aplicacin Fraudulenta de Crdito Oficialmente Regulado Luis Alfonso Forero Roa

Universidad Externado de Colombia

REFLEXIONES POLTICO CRIMINALES Y DOGMTICAS DEL DELITO DE APLICACIN FRAUDULENTA DE CRDITO OFICIALMENTE REGULADO.

Introduccin

El presente trabajo, se desarrollar dentro de un marco conceptual elstico, mediante el cual a la vez en que se criticar a la luz de postulados constitucionales, criminolgicos y dogmticos al tipo penal que precepta el delito que nos concita, simultneamente sin llegar a ser pretensiosos, se ofrecer una nueva construccin legal del mismo. Tal construccin legal, considero, no ser simplista, sino producto de una sucinta exposicin y debate de sendos aspectos controversiales y de gran relevancia no solo para el derecho penal econmico en especial, sino para el derecho penal en general. En efecto, cuestiones tales como garantismo o realismo en el desarrollo del derecho administrativo sancionador1, o la responsabilidad penal de las personas jurdicas y la clase de penas que se debe imponer a estas, son aspectos que han sido ampliamente debatidos por la doctrina Nacional2 e internacional3 y los cuales se considerarn para la construccin provisional de un nuevo tipo penal para el delito de aplicacin indebida de crdito oficialmente regulado, sin que por supuesto ello sea bice para que las conclusiones a las cuales se arribe en el presente ensayo, puedan ser aplicadas en forma extensiva para otra clase de delitos que afecten contra el sistema financiero y cuya complejidad por supuesto, extralimitara el modesto propsito de este trabajo. Igualmente considero de suma importancia, los avances que en relacin con la tipificacin del delito que nos concita, se han logrado en otras legislaciones, tales como la Espaola y la Mexicana, ventajas que se expondrn con ms detalle en acpite posterior.

Ampliamente expuesta por Omar Albeiro Meja Patio, en Realismo Vs Garantismo en los lmites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Cuadernos de Derecho Penal Econmico No 2. Universidad de Ibagu
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Por Emiro Sandoval Huertas, citado por el Dr. Hernando Hernndez Quintero

En Espaa por Muoz Conde Francisco en Cuestiones Dogmticas Bsicas de los Delitos Econmicos. Igualmente por Rosario de Vicente Martnez en: La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas: Consecuencias Accesorias Contra la Empresa. Revista Derecho Penal Contemporneo. Legis Octubre a Diciembre de 2002. En Alemania, entre otros por Wilfried Bottke. Criminalidad Econmica y De recho Criminal Econmico en la Repblica Federal de Alemania

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TRPODE ARGUMENTATIVO CRTICO PARA JUSTIFICAR UNA NUEVA CONSTRUCCIN DEL DELITO

El artculo 311 del C.P, regula el delito de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado as El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crdito oficialmente regulado y no le d la aplicacin a que est destinado, incurrir en prisin de. Conforme lo anunci con antelacin, considero que existen consideraciones de orden constitucional, poltico criminal y dogmtico, que permiten justificar una nueva construccin tpica del delito que nos concita, toda vez que en mi humilde criterio el artculo 311 del C.P, por una parte, desconoce que el ius puniendi Penal- no administrativo- del Estado, debe ser la ltima ratio, ante la inexistencia de otras legislaciones sancionadoras que con mayor o igual efectividad logren especialmente prevenir la comisin de conductas similares; y por otra parte, se queda corto- lo que explicar detalladamente ms adelante-, al no sancionar en forma efectiva a los servidores pblicos que en ejercicio de sus funciones promueven la actividad descrita arriba citada. Pues bien, sin ms prembulos proceder a desarrollar los aspectos anteriormente anunciados.

Argumentos de orden constitucional

Ampliamente conocido es, que el Estado de Derecho, cuyas premisas principales fueron: Tridivisin de poderes, igualdad formal ante la ley, antropocentrismo traducido en no intervencin o invasin del Estado en la esfera individual del individuo, garanta de los derechos fundamentales de primer orden, Aparato burocrtico Estatal mnimo, no intervencin en la economa Laissez Faire, entre otras. Tuvo un gran cambio de paradigma en cuanto a su dinmica y actividad con el advenimiento del componente social al Estado, lo que se tradujo en Europa y E.E.U.U, como la poltica del welfare State o Estado Bienestar y concretamente en Colombia empez a reflejarse con la Reforma Constitucional de 1936, exigiendo as este cambio de paradigma abandonar la posicin paquidrmica y simplemente Gendarme del Estado: garantizar las condiciones mnimas de oportunidades para que los ciudadanos pudieran desarrollar en forma efectiva sus derechos fundamentales- igualdad material- lo que significaba un verdadero antropocentrismo; as mismo originaron la creacin de derechos sociales y econmicos, lo que a su vez implic una intervencin del Estado en la Economa y el incremento del aparato burocrtico y judicial- Consejos de Estado-, con miras a que el Estado social de Derecho pudiese cumplir en forma efectiva con los nuevos retos que deba asumir y los ciudadanos por supuesto pudiesen exigir de aquel, mediante el ejercicio de acciones legales y constitucionales, el cumplimiento de sus funciones. Pues bien, la anterior nimia exposicin del Estado Social de Derecho, es la que impera como principio en nuestra Constitucin Poltica artculo1 y se proyecta a lo largo de la misma, no como un simple desidertum, sino como un principio con fuerza vinculante y concretamente como lo expone el Dr HERNNDEZ QUINTERO, se traduce en la intervencin del Estado en la Economa, dentro de los trminos y condiciones

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previstos en los artculos 333 y ss de la Carta Poltica, no solo para regularla sino tambin para estimular la productividad de los sectores menos favorecidos Inc. 2 y 3 artculo 334 ejusdem, por lo que toda conducta que vulnere o ponga en peligro la intervencin del Estado en la economa, trtese de su funcin de direccin o proteccin se erige en delito econmico, al igual que los comportamientos mediante los cuales se impide y obstaculiza a los ciudadanos la cabal utilizacin de los bienes y servicios a que tiene derecho4. Ahora bien, la pregunta que surge de lo anterior es: si la funcin administrativa, debe cumplirse con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, entre otras- Art. 209 C.N-, en aras de garantizar que tales principios se hagan efectivos, es procedente que el delito de aplicacin fraudulenta del crdito oficialmente regulado, siga siendo objeto de sancin penal y no administrativa. Pues bien, la respuesta que se puede ofrecer al anterior interrogante es que NO, por cuanto, segn se expone por el DR. HERNNDEZ QUINTERO, en el libro citado en precedencia, las entidades que suministran lneas de crdito especiales teleolgicamente dirigidas a promover o fortalecer un sector productivo, son de naturaleza administrativa y requieren de mecanismos mucho ms efectivos y cleres que un proceso judicial, como un derecho administrativo sancionatorio- que en efecto existe paralelamente al penal-, con miras a lograr no solo la sancin de quien aplica en forma indebida un crdito otorgado, sino a lograr el reintegro del dinero y facilitar as que otras personas puedan acceder al crdito subvencionado. Lo anterior, encuentra sustento en dos potsimas afirmaciones: la primera de ellas es que si lo que se busca es una proteccin efectiva del bien jurdico tutelado del orden econmico intervencin del Estado en la economa, que compagine con un derecho penal mnimo o de ltima ratio, no hay mejor camino que la utilizacin del derecho administrativo sancionatorio; la segunda razn, es que: De esta forma se tiene un sistema sancionador de doble va, en el que se protegen bienes jurdicos relevantes para las sociedades en general, dirigidos a su organizacin e intereses jurdicos administrativos, que si bien en algunas ocasiones tambin son generales, son bsicamente instrumentos adecuados a la administracin y complementarios a sus dems actividades5, sumado a ello y con miras a lograr mayor efectividad en la consecucin de una pronta sancin- lo que segn BECCARA es ms efectivo que una sancin alta-, la rapidez del procedimiento administrativo que, en defensa del orden pblico financiero exige prontitud y objetividad6, permitira una gestin administrativa ms eficaz. Ahora bien, resulta pertinente entonces realizar otro interrogante: En todos los casos sera procedente optar por un derecho administrativo sancionatorio y no por el derecho penal, para sancionar a quien incurra en una aplicacin indebida de un crdito oficialmente regulado. La respuesta es igualmente negativa, toda vez, que el derecho penal debe ser utilizado como ltima ratio, solamente para aquellos eventos en los que atendiendo a
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Hernndez Quintero Hernando. Los Delitos Econmicos en la Actividad Financiera. Gustavo Ibaez 5 ed 2008, Pag 98
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Nieto A, citado por Omar Meja.Pag. 29 Ibidem Pag 36

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razones tales como la gravedad del injusto y la actividad que se est desarrollando, se tenga que acudir a mecanismos preventivos sancionadores7, es decir, que con la crtica- propuesta que se est realizando, lo que se pretende, es sancionar penalmente a quien con su conducta, tenga la potencialidad suficiente, de menoscabar efectivamente el orden econmico y social, dando de esta forma preponderancia a la norma objetiva de valoracin, criterio post finalista que acoge nuestro Cdigo Penal constitucional sobre la norma subjetiva de determinacin que condena simplemente el desvalor de la accin. En otras palabras, a la luz de los postulados constitucionales, en nuestro criterio, debe darse un tratamiento sancionatorio distinto a las personas naturales y jurdicas, que le dan destinacin distinta a un crdito oficialmente regulado, teniendo en cuenta el monto del crdito otorgado y en ese sentido la gravedad de la conducta realizada, dejando la sancin penal, para las conductas ms perniciosas y la administrativa para las de menor connotacin.

Razones Poltico Criminales

Continuando con la ilacin lgica argumentativa expuesta en el acpite anterior, es necesario, entonces, que el tipo penal criticado, establezca cierto lmite- cuantitativoy cualitativo-como el previsto en la legislacin espaola, con miras a sancionar a quienes con su conducta efectivamente vulneren o pongan en efectivo peligro el orden econmico, ya que, no existe punto de comparacin entre la gravedad de la conducta desplegada por un pequeo agricultor quien en lugar de sembrar en su finca bananos con un crdito destinado para tal cultivo opta por sembrar tomates, frente a la realizada por un empresario quien acude a un crdito con BANCOLDEX para exportar y en lugar de eso utiliza el dinero para viajar u otro menester de carcter personal. Es decir, la teleologa que debe regir la tipificacin del delito de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado, es la de sancionar si se me permite la expresin la denominada criminalidad no convencional o de White collar como lo expondra EDWIN SHUTERLAND, pues me parece un contrasentido, que exista legislacin- en sentido material- para determinar quienes son pequeos, medianos y grandes productores frente a los cuales varan los requisitos para otorgar crditos y ello no tenga efectos en el tratamiento sancionatorio que pueda hacerse a los mismos, cuando lo cierto es que criminolgicamente se ha sostenido que la denominada criminalidad de cuello blanco, es la que a ms de presentar una altsima cifra de criminalidad oculta, genera mayor dao en la sociedad8. Otra cara de la moneda, es la de aquellos pequeos productores, que acuden a un crdito gubernamental para financiar sus proyectos productivos y a los que generalmente el derecho penal y el aparato jurisdiccional, cae con todo el peso de la ley, con todos los efectos no solo sancionatorios sino paralelos- estigmatizacin social, etc- corroborando una vez ms lo sostenido por los tericos del etiquetamiento, en cuanto aseveraban que el rtulo de desviado era selectivo.

Pinilla Pinilla, citado por Meja Pags 37 y 38

As por ejemplo Restrepo Fontalvo, en distintos acpites de su libro Criminologa un enfoque humanistico. Temis 3 ed 2002, realiza sendas consideraciones en tal sentido

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Como fuera anunciado, se debe establecer en el tipo penal criterios cuantitativos y cualitativos para establecer quienes deben ser tratados por la va sancionatoria administrativa o por la penal. El criterio cuantitativo tendra dos ventajas, dilucidar quien hace mayor dao con su conducta al orden econmico y social; y por otra parte, se limitara al aparato jurisdiccional- que no obstante conoce pocos casos por el delito que nos concita-, para que se ocupe de aplicaciones fraudulentas de crdito que en realidad consulten al criterio de gravedad y connotacin para el orden econmico social. Por su parte, el criterio cualitativo que se tendra en cuenta posteriormente al cuantitativo, en desarrollo del proceso sancionatorio administrativo- para pequeos productores- y penal- para medianos o grandes productores-, radicara en la destinacin final que el dinero prestado tuvo, diferenciando en si esta fue sustancialmente distinta o no al objetivo para el cual se prest y en caso positivo considerar aplicar la sancin correspondiente con todos sus efectos y en caso negativo, poder considerar la conducta atpica o para no ser tan extremos, aplicar una sancin- administrativa o penal- segn el caso, mas benigna. Lo anterior , por cuanto en mi criterio, no existira ni desvalor de accin ni mucho menos valor de resultado, dado que si el crdito se destin finalmente para una actividad econmica similar a la proyectada para ste y el dinero se invirti en forma adecuada, no veo la necesidad de aplicar una sancin o al menos aplicarla en toda su magnitud.

Argumentos dogmticos.

Creo que los he dejado primigeniamente esbozados en acpites posteriores, sin embargo, a partir de esta perspectiva, mi crtica contra el tipo penal del artculo 311 del C.P, radica en dos cuestiones. La primera de ellas, es relacionada con cual sancin recibe el servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, estimule la aplicacin fraudulenta de un crdito oficialmente regulado; y en segundo lugar, que sucede con las personas jurdicas, utilizadas por el sujeto activo para la obtencin del crdito y la aplicacin del mismo a fines distintos a los que fue previsto por las entidades gubernamentales. Frente a ninguna de las dos inquietudes el citado tipo penal y la legislacin penal colombiana da una respuesta satisfactoria. En efecto, respecto de la sancin que recibe el servidor pblico que mediante la asesora o concepto que emite, influye o estimula al sujeto activo para que tome el crdito y lo aplique a fines que no son los establecidos gubernamentalmente, el tipo penal en particular y la legislacin penal en general no ofrece una solucin adecuada, pues no existe tipo penal para sancionar dicha conducta o al menos un inciso adicional en el mismo artculo 311, bien podra decirse que en ese caso el servidor pblico sera determinador o cmplice- depende del caso- del delito o que su conducta, podra subsumirse dentro de un tipo penal como el de prevaricato, en sus modalidades de accin u omisin propia, sin embargo, creo conveniente que en virtud del principio de especialidad, es imperativo, crear un inciso adicional al artculo 311 del C.P, mediante el cual se incremente la pena prevista para la conducta bsica, para el servidor pblico que de lugar a que se tome y aplique fraudulentamente un crdito oficialmente regulado, el agravante precisamente en razn a la condicin de servidor pblico y el incumplimiento de las obligaciones que le son inmanentes.

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De otra parte, y atrevindome a recorrer terrenos para mi desconocidos y que tal vez no me encuentro en capacidad comprender. Me adscribo a la posicin del Dr. HERNNDEZ QUINTERO, cuando considera posible que en Colombia, pueda sancionarse ejemplarmente a las sociedades utilizadas como mampara para la comisin de punibles9, criterio que considero no solamente aplicable al delito de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado, sino tambin para el de otros delitos que atenten contra el orden econmico, acogindose en tal sentido una configuracin de numerus apertus, aplicable para los delitos que por su estructuracin objetiva, permitan pregonar la responsabilidad de una persona jurdica en el mismo. Ahora bien, con miras a no sumergirnos en el maremgnum controversial acerca de si la imposicin de sanciones a las personas jurdicas, en realidad son penas principales o accesorias, o medidas de seguridad o consecuencias accesorias; o si la sancin a aplicar a la persona jurdica debe depender o no de la imposicin de una sancin penal a la persona natural que la representa o que tiene poder de decisin en la misma que haya cometido un delito10, es imperativo clarificar que me adscribo a la posicin de aquellos que consideran que la caracterstica de accesorias de estas consecuencias reside precisamente en tener que acompaar siempre a una pena o medida, por tanto, su aplicacin no es posible al margen de una pena o medida de seguridad, es decir, no podrn ser aplicadas en aquellos casos en que no es posible atribuir el hecho delictivo cometido en el seno de una empresa a una persona fsica concreta.11, es decir, considero que la sancin a la persona jurdica, es una pena accesoria, no para el individuo- aunque indirectamente lo afecte-, sino para la persona jurdica considerada como un ente independiente de sus socios. Por supuesto, contrario a lo que sucede con las penas accesorias, que en nuestra legislacin operan ipso iure cuando se ha impuesto una pena principal, la aplicacin de una sancin a la persona jurdica, deber ser facultativa por parte del Juez, teniendo en cuenta: por un lado, la necesidad de poner fin a la actividad delictiva y, por otro, evitar que el perjuicio lo sufran sujetos que no han tenido que ver con dicha accin delictiva12. A ese respecto, considero que aplicando una teora como la de la culpa por organizacin, expuesta por SCHUNEMANN, en la cual se exige a los miembros de la sociedad de que se trate una posicin de garante sobre las actividades de los dems socios y concretamente sobre aquellos que tengan poder decisorio, se dara va libre a la aplicacin de una sancin a la sociedad- VGR suspensin temporal de actividades-, que permita compaginar los intereses de los dems socios con una prevencin a futuro de la comisin de nuevos delitos, pues es indudable, que si los dems socios no involucrados desean continuar con el desarrollo de sus actividades a travs de la persona jurdica, debern poner mayor atencin en sus actividades o en las de sus socios, so pena de una sancin ms grave- VGR disolucin de la sociedad o intervencin estatal de la misma-. Lo anterior, dara lugar a la aplicacin del intuito personae propio de las sociedades colectivas, hasta sus implicaciones ms extremas.

En Los Delitos Econmicos Pag. 132. Discusin que se encuentra con gran claridad en MUOZ CONDE y ROSARIO VICENTE DE MARTNEZ Vicente de Martnez Pags 31 y 32 Ibidem Pag 33

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Finalmente, considero que a aquellas conductas que con base en los criterios cuantitativos y cualitativos, antes citados, se opte por drsele tratamiento penal, debe imponerse igualmente pena de multa o contrario sensu mediante proceso administrativo paralelo se realice el cobro de la misma. As mismo, vale la pena contemplar la posibilidad de que el reintegro con sus respectivos intereses del dinero que fue aplicado en forma indebida, pueda dar lugar a la extincin de la accin penal, obviamente ello sera una posibilidad excepcional, todas vez que el delito que nos concita no es de aquellos querellables.

CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE TIPIFICACIN

De conformidad con lo anteriormente expuesto, considero entonces, pertinente que con miras a lograr una mayor efectividad en la actividad desarrollada por la Administracin pblica y lograr una concrecin efectiva del derecho penal como ltima ratio, y que en realidad se sancionen conductas especialmente conculcatorias del orden econmico; que el comportamiento de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado, debe ser tratado en forma distinta- mediante un proceso sancionatorio penal o administrativo-, dependiendo de criterios cuantitativos- monto del prstamo- y cualitativos- destinacin sustancialmente diversa o no del dinero, en relacin con lo previsto con los entes gubernamentales-. Resulta imperativo adicionar, que no obstante estoy consciente el derecho administrativo sancionador, establece una responsabilidad objetiva, contrario a lo que dispone el derecho penal, lo que puede significar una desventaja para la persona destinataria de una sancin administrativa, en los trminos y condiciones propuesta, es preferible sta a una sancin penal, debido a los efectos estigmatizadores que la ltima genera para el sujeto pasivo de la misma. Pues bien, tomando como base las propuestas desarrolladas en captulos anteriores la legislacin propuesta para el delito de aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado, tomando en cuenta las legislaciones espaolas y mexicana es la siguiente: El que con destino a actividades fomentadas por el Estado obtenga crdi to oficialmente regulado en cuanta superior a .(.) salarios mnimos legales mensuales vigentes y no le d la aplicacin sustancialmente distinta al que est destinado, incurrir en prisin de. y multa de.salarios mnimos legales mensuales vigentes De esta forma entonces, queda claro que las personas que hayan realizado prstamos por una suma inferior a la mencinada por la norma tendran un tratamiento sancionatorio distinto y en mi criterio ms favorable, adems simultneamente por va administrativa a las personas que incurran en el tipo penal propuesto, se le impondrn las sanciones administrativas pertinentes con miras a que no puedan acceder nuevamente a los crditos. Conforme se expuso, al mencionado tipo penal se puede adicionar un inciso que dira:

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El servidor pblico, que con su actuacin u omisin de lugar o facilite la comisin de la mencionada conducta incurrir en pena de prisin de y multa de. Finalmente en cuanto a la sancin prevista para las personas jurdicas que se hayan visto inmiscuidas en la anterior conducta, se itera que deber aplicarse en virtud de una disposicin numerus apertus, prevista en la parte general del C.P y bajo ciertas condiciones. Respecto de tal situacin me abstendr de realizar alguna clase de propuesta legislativa, toda vez que tal objetivo a ms de desfasar la finalidad de este trabajo, excede las capacidades intelectuales de este humilde servidor, cuyas propuestas quedarn abiertas al debate y discusin.

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SEMINARIO DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONMICO

REFLEXIONES POLTICO CRIMINALES Y DOGMTICAS DEL DELITO DE APLICACIN FRAUDULENTA DE CRDITO OFICIALMENTE REGULADO.

LUIS ALFONSO FORERO ROA

PROFESOR: Dr. HERNANDO HERNNDEZ QUINTERO

ESPECIALIZACIN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLGICAS FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 2010