DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. TOMO IX GAMARRA.

CAPITULO I: CONTRATOS REALES. CONCEPTO. La clasificacin del artculo 1252, que divide a los contratos en reales, solemnes y consensuales, se realiza en atencin al modo de perfeccionarse el contrato. Perfeccionamiento equivale a conclusin o formacin de un contrato; un contrato est perfecto cuando, al reunirse todos sus elementos esenciales, nace a la vida jurdica. Antes del perfeccionamiento el contrato no existe; a lo sumo puede encontrarse en vas de formacin (in itinere), incompleto. La produccin del efecto obligacional, tpica del contrato, coincide con el momento en que ste se perfecciona (Art. 1246, 1247). En los contratos consensuales es suficiente el consentimiento de las partes, por cualquier manera que stas lo expresen; en los contratos reales el consentimiento por s solo no basta para perfeccionar el contrato; la ley requiere algo ms: la entrega de una cosa. El contrato real no se perfecciona sino por la entrega. El Cdigo Civil uruguayo define al contrato real en el Art. 1252; disciplina, adems, como contratos reales, a seis contratos nominados. Se da en el contrato real, una coincidencia cronolgica, entre entrega y perfeccionamiento; la entrega es contempornea con la formacin del contrato, y por tanto, el contrato real jams puede producir la obligacin de entregar, puesto que, al coincidir la entrega con el momento en que el contrato se forma, es imposible situarla en el perodo de cumplimiento, que es necesariamente imposible situarla en el perodo de cumplimiento, que es necesariamente posterior a la formacin del negocio. Por consiguiente, en los contratos reales la entrega se eleva al rango de requisito de perfeccionamiento, y le conviene la denominacin de prestacin constitutiva. A veces se dice que la entrega puede ser anterior al consentimiento, o se habla de ciertos casos en los cuales el contrato real se perfecciona por el solo consentimiento, como seran aquellos en los cuales la cosa ya se encontraba, por otro ttulo, o sin ttulo alguno, en poder de quien tendra que haberla recibido. En este caso, en que se produce un cambio en el ttulo del tenedor, hay una entrega ideal, tal como sostiene en materia de tradicin segn nuestro sistema. El contrato real solo se considerara perfecto despus de la entrega de la cosa. En tanto esa entrega no se haya producido cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. Como el consentimiento por si solo no basta para formar el contrato real, se afirma que ste es de tipo complejo (consentimiento + entrega), para distinguirlo del contrato consensual, cuyo tipo es simple, en cuanto basta para perfeccionarlo el acuerdo de voluntades, sin que se requiera, adems, la entrega de una cosa. Hay, pues, dos momentos, en el contrato real, un momento llamado consensual (acuerdo de voluntades) y un momento llamado real (entrega de una cosa). 1

LA CATEGORA DEL CONTRATO REAL EN EL CDIGO CIVIL URUGUAYO. Segn el Art. 1252 el contrato se llama real cuando la obligacin principal que nace de l supone necesariamente la tradicin de la cosa. En esta definicin hay que sustituir tradicin por entrega, porque si bien en algunos casos con la entrega se transfiere la propiedad, en otros la entrega proporciona nicamente la mera tenencia. La presencia de los contratos reales en el derecho vigente no se acredita con la sola referencia a la definicin del Art. 1252. al incluir la entrega en tiempo presente en la definicin de varios contratos, el Cdigo indica la naturaleza real de los mismos (prstamo de consumo, prstamo de uso, el depsito, la prenda, la anticresis y la renta vitalicia). En la compraventa y el arrendamiento se entrega la cosa pero aqu la entrega esta ubicada por la ley en el perodo de ejecucin o cumplimiento del contrato. EXAMEN DEL CONTRATO REAL DESDE EL PUNTO DE VISTA LGICO JURDICO. Segn la doctrina tradicional en estos contratos hay una obligacin de restituir a cargo del sujeto que ha recibido la cosa; ahora bien, para que est en condiciones de restituir es menester que antes se haya entregado; porque no puede obligarse a restituir lo que no ha recibido. No cost refutar este argumento a la doctrina tradicional; la entrega se requiere para que pueda surgir la obligacin de restituir, pero no para el perfeccionamiento del contrato. La obligacin de restituir no es exigible a partir de la entrega, sino desde la extincin del contrato. Es una obligacin consecuencial, sin ninguna virtud para formar un tipo contractual, no obstante la denominacin de principal que le asignara la doctrina tradicional, y nuestro Cdigo de acuerdo con ella (Art. 1252). Natoli precisa que la adopcin del contrato real puede explicarse por dos razones: 1) Como una forma ms idnea de asegurar la causa, al no dejar la entrega de la cosa librada a la eventualidad del cumplimiento (ejecucin). 2) Permite satisfacer sin dilaciones el inters del contratante (la entrega pone inmediatamente al destinatario en situacin de poder usar la cosa, custodiarla, etc.). IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN. La trascendencia o importancia de la categora del contrato real radica en que, antes dela entrega, el acuerdo de voluntades no genera obligaciones. El contrato no se perfeccion todava porque, siendo su tipo complejo (consentimiento + entrega), no est completo mientras no se renan todos sus elementos esenciales. La fuente de las obligaciones es el contrato (Art. 1246, 1247), y como el contrato no existe, ya que no est perfecto sin la entrega, las obligaciones no nacen.

El contrato consensual puede formarse sin entrega de la cosa; la entrega es necesaria para la formacin del contrato real. La falta de entrega, en el contrato consensual, se ubica en la esfera del incumplimiento de las obligaciones procedentes de un contrato ya perfecto; da derecho a reclamar la resolucin del contrato por incumplimiento (Art. 1431). Por el contrario, la falta de entrega en el contrato real, puesto que impide el perfeccionamiento del contrato, no puede considerarse nunca como causal de incumplimiento. Estas conclusiones corresponden a una concepcin del contrato real de acuerdo con la doctrina tradicional. Son inaplicables a la figura del contrato real que consagra nuestro derecho positivo. EL CONTRATO REAL Y LA PROMESA DE CONTRATO REAL. CRTICA DE LA DOCTRINA FRANCESA. El contrato preliminar produce obligaciones de hacer (otorgar el consentimiento necesario para que surja el contrato definitivo); las partes se obligan a celebrar un segundo contrato (el definitivo). Cierto sector de la doctrina francesa entendi que, cuando haba acuerdo de voluntades sobre la entrega de la cosa, naca la obligacin de entregarla, y que este acuerdo de voluntades constitua una promesa de contrato real. Cuando la cosa se entregaba, en cumplimiento de esta obligacin, surga el contrato definitivo, el contrato real. Esta tesis no puede ser admitida. Porque conduce a eliminar la autonoma del contrato definitivo; en efecto, de ser cierta todo contrato real resultara precedido inevitablemente por la correspondiente promesa de contrato real, siendo que, por el contrario, el contrato de promesa no es nunca un instrumento impuesto imperativamente a los contratantes, los cuales pueden ir si les place directamente a la estipulacin del contrato definitivo. El consentimiento (acuerdo de voluntades) de la promesa de contrato real es distinto al consentimiento que se requiere para la formacin del contrato (real) definitivo. No hay contrato real sin entrega; es la entrega la que perfecciona el contrato real. La entrega corresponde al cumplimiento de una obligacin (de entregar), y por ende, no es ya una entrega contrahendi causa, tal cual se exige en la doctrina tradicional del contrato real. UNA NUEVA VISIN DEL CONTRATO REAL EN EL CDIGO URUGUAYO. LA TESIS DE SNCHEZ FONTNS. La expresin promesa aceptada, del inc. 2 del Art. 1252, alude al acuerdo definitivo del contrato real, acuerdo que genera la obligacin de entregar o recibir la cosa. La entrega, realizada en cumplimiento de ese acuerdo de voluntades, perfecciona el contrato real, el que resulta, entonces, un negocio de formacin sucesiva. Pero cuando se produce la entrega, no hay un nuevo contrato por cuanto no hay una nueva manifestacin del consentimiento; al contrario, al consentimiento definitivamente prestado en la promesa, se agrega la entrega,

que completa el tipo contractual. Por ello es que normalmente, los contratos reales son consensuales, porque en principio el consentimiento puede manifestarse libremente y tiene carcter vinculante, aun cuando solo genere una situacin jurdica preliminar o prodrmica. La tesis de Snchez puede condensarse en estas palabras:el consentimiento puede preceder a la entrega, y como ocurre normalmente, tiene carcter vinculante, generando la obligacin de entregar o recibir la cosa, pero ese negocio jurdico encierra tambin el consentimiento necesario para la formacin definitiva del contrato real, que solo quedar perfeccionado en el momento de la entrega. Esta concepcin ya haba sido expresada claramente por algunos autores. Recientemente ha recibido la adhesin de Peirano Facio. APRECIACIN CRTICA DE LA DOCTRINA DE SNCHEZ FONTNS. El llamado momento consensual del contrato real en nuestro derecho positivo (a diferencia de lo que sucede en la doctrina tradicional del contrato real), genera la obligacin de entregar o recibir la cosa. En la doctrina tradicional este momento es insuficiente por si solo - para producir obligaciones porque el contrato real no se perfecciona sino por la entrega de la cosa y por consiguiente, no habiendo surgido todava el contrato que es la fuente de las obligaciones, no puede concebirse una obligacin de entregar; cuando la cosa se entrega el contrato existe recin a partir de este momento; la entrega es por principio anterior o simultnea (concomitante) al nacimiento (perfeccionamiento) del contrato (prestacin constitutiva). Segn Gamarra el criterio de Snchez Fontns quiebra el principio rector que preside la clasificacin del artculo 1252, inc. 1, la cual atiende al momento de perfeccionamiento del contrato, y por ende, se funda en los elementos constitutivos del mismo. Segn la doctrina tradicional del contrato real la entrega es un elemento constitutivo del contrato real, en este sentido: hasta tanto no se produzca la entrega no hay contrato, y por tanto, la entrega no puede ser nunca efecto del contrato, ni corresponder al cumplimiento de obligaciones. As el contrato solemne no est perfecto aunque exista acuerdo de voluntades mientras no se observen las solemnidades prescriptas, en cambio de ser cierta la tesis de Snchez el contrato real ya estara perfecto a partir del consentimiento sobre la obligacin de entregar o recibir la cosa, puesto que la entrega servira nicamente para desplegar los efectos que de ella emanan. En nuestro derecho positivo el llamado momento consensual del contrato real (consentimiento definitivo de las partes, o promesa aceptada en el lxico del Cdigo) produce la obligacin de entregar o recibir la cosa. No hay que confundir el contrato como negocio jurdico bilateral, como acuerdo de dos declaraciones reconocidas por el ordenamiento jurdico, que produce vnculos obligacionales son otra cosa distinta: con el contrato como determinado tipo contractual. Segn Snchez: el contrato real se forma progresivamente, en este caso donde la entrega es posterior al consentimiento; la entrega perfecciona el contrato real; el contrato real tiene tipo complejo (consentimiento + entrega). Esta construccin responde al propsito de defender desesperadamente la supervivencia del contrato real en el derecho positivo

uruguayo, sin advertir que las premisas de las cuales se parte conducen a la negacin de la categora. NO HAY CONTRATOS REALES EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO. Si admitimos que el acuerdo de voluntades anterior a la entrega produce obligaciones, y que la entrega se hace en cumplimiento de tales obligaciones, se priva de autonoma al contrato real, se destruye o elimina la propia categora. Si se ubica a la entrega en el perodo de ejecucin o cumplimiento, porque el acuerdo sin la entrega es plenamente vinculante y genera la obligacin de entregar y no hay con la entrega nuevo contrato, la distincin entre contrato real y consensual carece de sentido. Para Gamarra no hay contratos reales en el Cdigo, porque habiendo fuerza vinculante a la promesa aceptada en la esfera que corresponda tradicionalmente a los contratos reales, el codificador oriental asest sin advertirlo un golpe de muerte a la categora. TASCENDENCIA DE LA SOLUCINADOPTADA. RELACIONES ENTRE LOS CONTRATOS REALES Y LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS EN UNILATERALES Y BILATERALES. EL CONTRATO REAL Y LOS CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES. Puesto que se admiti la existencia de una obligacin de entregar o recibir la cosa, puede aplicarse al contrato real, en el derecho uruguayo, el juicio de entrega de la cosa. Esta solucin no es admisible dentro de la concepcin tradicional del contrato real. En la doctrina italiana se debati mucho se era posible admitir, al lado del contrato real tpico, una figura consensual, cuando las partes lo establecieran. Algunos autores han credo que, de la clasificacin de un contrato como real, se deriva la naturaleza unilateral del mismo. Los modernos estudios sobre la materia han demostrado, por el contrario, que no hay ninguna interferencia entre la realidad y el sinalagma, como lo prueba la circunstancia de que los contratos reales pueden ser unilaterales (comodato), o bilaterales (como el depsito remunerado). Tampoco incide la realidad en la configuracin del contrato como gratuito u onerosos, ya que hay contratos reales gratuitos (el comodato, el depsito no retribuido, el mutuo sin inters) u onerosos (el depsito retribuido). Para calificar a un contrato como uni o bilateral, la doctrina examina la causa del contrato o de la obligacin. La opinin de Bayley consista en negar la posibilidad de que un contrato pudiera resultar real y solemne; ambas categoras eran excluyentes, a su entender, y por tanto, en la anticresis y la renta vitalicia (que eran los contratos cuestionados) optaba por sacrificar un tanto arbitrariamente la realidad, para clasificarlos nicamente como solemnes. En realidad el contrato es real (con forma libre o reglamentada); siempre hay un momento que atae al acuerdo de voluntades (y aqu la forma puede esta impuesta o no por el legislador) y un momento real que se le agrega. As la renta vitalicia sera real, con forma reglada y tambin, por las

mismas razones, el contrato consensual puede ser real, con forma libre, pero se requerir, adems, la entrega para el perfeccionamiento del contrato.