A eterna busca pela justia: de Aristteles a Chaim Perelman The eternal search for justice: from Aristotle to Chaim

Perelman
Juliane Caravieri Martins Gamba1; Zlia Maria Cardoso Montal2

Resumo
Na busca da Justia, deve-se utilizar da eqidade, cujas razes remontam Antigidade, e da lgica do razovel, proposta por Chaim Perelman na obra tica e Direito, como instrumentos norteadores da aplicao das normas aos casos concretos. preciso garantir um convvio social justo e equilibrado numa sociedade em crescente e acelerada evoluo, porm as leis nem sempre conseguem acompanhar, ento necessrio que os intrpretes do Direito se utilizem de valores ticos. A Justia uma aspirao do ser humano que procura encontrar aquela Justia possvel de ser concretizada, e o Direito um vetor na consecuo deste objetivo, mediante o estabelecimento de regras de conduta que garantam a paz e a harmonia social. Porm, a Justia uma idia inacabada, uma vez que a sociedade est sempre em constante transformao e evoluo, e busca aprimorar o que considera como justo e bom. Palavras-chave: Justia. tica. Lgica do razovel. Interpretao.

Abstract
In the search for Justice, equity, whose roots date back to Antiquity, and the new rhetoric, proposed by Chaim Perelman in the work Ethics and Law, should be used as guiding instruments for the application of rules to specific cases. In order to assure a fair and balanced social coexistence in a society with an increasing and rapid evolution, whose legislation is not always able to follow this same evolution, it is necessary that the interpreters of the Law make use of ethical values. Justice is an aspiration of the human being who intends to find the Justice that is possible to be achieved, having the Law as a means to achieve this purpose, through the establishment of rules of conduct that assure peace and social harmony. However, Justice is an unfinished idea, since society is always in constant transformation and evolution, seeking to improve what it considers as fair and good. Key words: Justice. Ethics. The new rhetoric. Interpretation.

Graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Estadual Paulista; Graduada em Direito e Especialista em Economia Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina; Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Braz Cubas e Mestranda em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo como bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo; advogada; e-mail: jcaravierigamba@uol.com.br 2 Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional; Mestranda em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Membro do Ministrio Pblico do Trabalho e professora universitria; e-mail: zmontal@gmail.com.
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Introduo
A justia sob diversos nomes, governa o mundo, a natureza e humanidade, cincia e conscincia, lgica e moral, economia poltica, poltica, histria, literatura e arte. A justia o que h de mais primitivo na alma humana, de mais fundamental na sociedade, de mais sagrado entre as noes e que as massas reclamam hoje com mais ardor. a essncia das religies, ao mesmo tempo que a forma da razo, o objeto secreto da f, e o comeo, o meio e o fim do saber. Que imaginar de mais universal, de mais forte, de mais perfeito do que a justia? (PROUDHON, 1868, p. 44).

Por uma definio de justia

A grande questo que atormenta os homens, ao longo dos sculos da histria da humanidade, tentar delimitar o conceito de Justia. Barbosa (1985, p. 33-34) apresenta a evoluo da idia de Justia:
A palavra justia, no s suscita controvrsias em relao ao seu significado, mas tambm sua prpria etimologia. Para uns as palavras jus, justitia e justum, seriam derivadas do radical ju (yu), do idioma snscrito, uma antiga lngua clssica da ndia. Ju (yu), em snscrito, significa unir, atar, dando origem em latim a jungere (jungir) e jugum (jugo, submisso, opresso, autoridade). Outros referem-se palavra yh, tambm snscrita, que se encontra no livro dos Vedas (livro sagrado dos hindus, correspondente Bblia para os cristos, Tora para os judeus e ao Coro para os muulmanos), e que corresponde idia religiosa de salvao. Na Idade Moderna, alguns filsofos associaram a idia de jus a Zeus ou Jpiter, as divindades supremas de gregos e romanos. Estas explicaes no so necessariamente excludentes, revelando-nos que a primeira noo de justia expressou um relacionamento sob a proteo divina.

O presente artigo no tem a pretenso de se aprofundar no debate terico acerca da definio de um conceito preciso de Justia, pois essa questo atormentou os filsofos e os pensadores do direito ao longo dos sculos da histria da Humanidade, sem que se tenha chegado a um consenso a esse respeito. Realmente, o nico consenso a que se pode chegar que o homem e o prprio Direito ainda no conseguiram delimitar o conceito de Justia, restando saber se realmente se chegar a uma definio plausvel que explique e justifique os anseios do bom e do justo pela prpria Humanidade. Assim, em funo dos limites do presente artigo, o estudo limitar-se- viso de alguns filsofos em relao Justia (Aristteles, Roberto A. R. de Aguiar, Niklas Luhmann, Lus Recasns Siches e Chaim Perelman) e da utilizao pelo operador do direito da chamada lgica do razovel como um instrumento norteador na aplicao das normas aos casos concretos. Cabe salientar que no houve uma anlise aprofundada de toda a obra dos filsofos mencionados, de modo que no se apresentar uma viso global de seus pensamentos, limitando-se anlise da concepo de Justia em algumas de suas obras.

Reale (1994, p. 371) quando trata da teoria da justia, assim a define:

Cada poca histrica tem a sua imagem ou a sua idia de justia, dependente da escala de valores dominante nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas toda justia, assim como a mais justa das sentenas no exaure as virtualidades todas do justo.

No entendimento de Nunes (2003, p. 397), justia significa:

[...] a conformidade com o Direito. Equilbrio perfeito que a moral e a razo estabelecem entre o direito e o dever. Determinao do esprito fundada na razo, na conscincia, para que se d a cada um, com absoluta

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imparcialidade, quanto de direito lhe cabe ou lhe devido. Realizao consubstanciada e integral do Direito. Virtude inata aperfeioada pelas convenes humanas de reconhecer e respeitar o direito alheio.

Por sua vez, Abbagnano (2003, p. 593) apresenta outra definio de justia:
Justia em geral, a ordem das relaes humanas ou a conduta de quem se ajusta a essa ordem. Podem-se distinguir dois significados principais: Justia como conformidade da conduta a uma norma e Justia como eficincia de uma norma (ou de um sistema de normas, entendendo-se como eficincia de uma norma certa capacidade de possibilitar as relaes entre os homens).

nesse sentido o posicionamento de Aristteles (2006, p. 19), ao afirmar que cada homem julga bem as coisas que conhece, e desses assuntos ele bom juiz. Assim, o homem instrudo a respeito de um assunto bom juiz nesse assunto, e o homem que recebeu instruo a respeito de todas as coisas bom juiz em geral. Portanto, no exerccio do ato de julgar, as aes devem objetivar o bem supremo dos seus cidados que a felicidade: finalidade precpua da tica. Logo, no se pode dissociar a tica da poltica. Chalita (2003, p. 42) explicita com clareza esse posicionamento:
Aristteles afirma que a poltica visa infundir um determinado carter nos cidados, de modo a garantir que a comunidade viva de maneira justa e que todas as pessoas possam ser felizes, individualmente ou como partes de uma unidade maior. Pois a verdadeira poltica deve estar no corao dos homens e das mulheres, deve ser uma presena concreta no esprito de todos, para a vida em sociedade ser realmente boa. Afinal, o objetivo da poltica a felicidade, e o bem que ela almeja o mais alto, o bem supremo. Assim, impossvel separar tica e poltica: uma no pode existir sem a outra, uma no pode cumprir seus objetivos sem a companhia da outra.

Mas afinal, pode-se estabelecer um conceito de Justia? Essa questo surgiu entre os gregos, e salienta-se o pensamento de Aristteles.

Justia como virtude

Aristteles, na obra tica a Nicmaco, entende a Justia como virtude. De acordo com o pensamento aristotlico, toda arte e toda investigao, bem como toda ao e toda escolha, visam a algum bem; e por isso foi dito, no sem razo, que o bem aquilo a que as coisas tendem (2006, p. 17).Verifica-se que o bem a finalidade da tica3 e de todas as atividades humanas, devendo orientar a atuao de todas as pessoas na sociedade e, em especial, dos julgadores. Visto que as atividades humanas so variadas, no h um modelo preestabelecido de como se atingir o bem e a felicidade, cabendo a cada um analisar suas aes e os resultados que elas produzem, ou seja, se os resultados das aes atingiram a felicidade na sociedade para a qual foram direcionadas.
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Visto que a felicidade, o bem supremo, o objetivo de todas as aes humanas, incluindo a arte do julgar pelos Juzes, resta saber o que se precisa para ser feliz. Segundo Aristteles, para se atingir a felicidade suprema necessria a conquista de trs realizaes: possuir bens materiais, ter prazer e possuir excelncia moral e intelectual. Por possuir bens materiais, entende-se o acesso aos bens necessrios subsistncia dos indivduos para uma vida sem carncias, seriam, por exemplo, os alimentos, a moradia, o vesturio, enfim, as necessidades materiais mais urgentes para a sobrevivncia do ser humano. Ter prazer no significa simplesmente o prazer em si, mas a obteno de coisas agradveis que 5

tica vem do grego ethiks, de ethos, que significa costume. a parte da filosofia que estuda a conduta humana para se atingir o bem comum. Ela tambm chamada de filosofia moral, ou simplesmente de moral. (CHALITA, 2006, p. 60).

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variam de uma pessoa para outra, conforme a experincia pessoal de cada um. A excelncia intelectual diz respeito ao esprito e realizao de potencialidades ligadas razo e ao conhecimento obtido por meio da educao (instruo) e dos conhecimentos acumulados pela humanidade ao longo dos sculos, tais como a cincia, a sabedoria e a inteligncia. Finalmente, a excelncia moral se refere s virtudes que enobrecem a prpria existncia humana, tais como a coragem, o livre arbtrio, a honestidade, etc., estando relacionada com os sentimentos humanos, com o controle dos impulsos, com o desenvolvimento da solidariedade perante os semelhantes no intuito de se atingir uma relao mais igualitria entre as pessoas, de modo que sua aquisio est relacionada ao hbito. No Livro II da tica a Nicmaco, Aristteles (2006, p. 42) expressa claramente o intuito, o propsito, o objeto e o sujeito da tica:
Estou falando da excelncia moral, pois esta que se relaciona com as emoes e aes, e nestas h excesso, falta e meio termo. Por exemplo, pode-se sentir medo, confiana, desejos, clera, piedade, e, de um modo geral, prazer e sofrimento, demais ou muito pouco, e, em ambos os casos, isto no bom: mas experimentar estes sentimentos no momento certo, em relao aos objetos certos e s pessoas certas, e de maneira certa, o meio termo e o melhor, e isto caracterstico da excelncia. H tambm, da mesma forma, excesso, falta e meio termo em relao s aes. Ora, a excelncia moral se relaciona com as emoes e as aes, nas quais o excesso uma forma de erro, tanto quanto a falta, enquanto o meio termo louvado como um acerto; ser louvado e estar certo so caractersticas da excelncia moral. A excelncia moral, portanto, algo como eqidistncia, pois, como j vimos, seu alvo o meio termo. Ademais possvel errar de vrias maneiras, ao passo que s possvel acertar de uma maneira (tambm por esta razo fcil errar e difcil acertar fcil errar o alvo, e difcil acertar nele); tambm por isto que o excesso e a falta so caractersticas da deficincia moral, e o meio termo uma caracterstica da excelncia moral, pois a bondade uma s, mas a maldade mltipla.

Ademais, de acordo com Aristteles, a virtude no da natureza, mas provm do hbito. A virtude seria a forma mais plena da excelncia moral que revelada pela prtica da virtude seria, antes de tudo, uma disposio de carter. Assim, para o exerccio da virtude, seria necessrio conhecer, julgar, ponderar, discernir, calcular e deliberar. A virtude, como excelncia moral, corresponderia idia de uma razo reta em relao s questes da conduta. Tal disposio do carter humano teria por pressuposto a precedncia de uma escolha dos atos a serem praticados e de um hbito firmado pela repetio para conduzir a ao reta. Nesse sentido, para Aristteles, a virtude uma faculdade prtica, pois no depende de conhecimento terico, mas construda pelo hbito, pela ao exercitada e repetida, mediante um discernimento j existente no carter do homem. A natureza da escolha correta (o julgamento justo) estaria potencialmente presente no ser humano que essencialmente bom. As escolhas seriam traduzidas em aes, mas a deliberao exigiria, porm, conscincia e discernimento, alm da predisposio para a mediania. Nesse sentido, Aristteles (2006, p. 103-105) entende a Justia como virtude:
Segundo a opinio geral, a justia aquela disposio de carter que torna as pessoas propensas a fazer o que justo, que as faz agir justamente e a desejar o que justo; e de modo anlogo, a injustia a disposio que leva as pessoas a agir injustamente e a desejar o que injusto. [...] Tanto o homem que infringe a lei como o homem ganancioso e mprobo so considerados injustos, de tal modo que tanto aquele que cumpre a lei como o homem honesto obviamente so justos. O justo, portanto, aquele que cumpre e respeita a lei e probo, e o injusto o homem sem lei e mprobo. [...] Com efeito, a justia a virtude completa no mais prprio e pleno sentido do termo, porque o exerccio atual da virtude completa. Ela completa porque a pessoa que a possui pode exercer sua virtude no s em relao a si mesmo, como tambm em relao ao prximo, uma vez que muitos

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homens exercem sua virtude nos assuntos privados, almas no em suas relaes com as outras pessoas. [...] Portanto, nesse sentido a justia no uma parte da virtude, mas a virtude inteira; nem seu contrrio, a injustia, uma parte do vcio, mas o vcio inteiro.

vai depender da definio que os poderes engendram sobre o que representa esse termo seu. Esta a regra fundamental de Justia dos romanos, cuja concepo apresenta-se como lei ou norma, de modo que o direito e a justia se tornem aparentemente inseparveis. Logo, a Justia vista como um valor, mas o que representa esse valor? Verifica-se que essa mxima romana tambm no elucida o que a Justia, ao contrrio, demonstra que esse conceito pode ser relativo dependendo da definio de outros conceitos que nele esto inseridos. Dessa maneira, verifica-se que, aps Aristteles, ao longo do processo histrico de formao e desenvolvimento da Humanidade e do prprio direito, os filsofos de diferentes escolas de pensamento buscaram delimitar um conceito especfico para a Justia, no havendo um consenso a respeito.

Ademais, na viso de Aristteles (2006, p. 49), a virtude :

[...] uma disposio de carter relacionada com a escolha de aes e paixes, e consistente numa mediania, isto , a mediania relativa a ns, que determinada por um princpio racional prprio do homem dotado de sabedoria prtica. um meiotermo entre dois vcios, um por excesso e outro por falta, pois nos vcios ou h falta ou excesso daquilo que conveniente no que concerne s aes e s paixes, ao passo que a virtude encontra e escolhe o meio-termo. Portanto, acerca do que ela , isto , qual a definio da sua essncia, a virtude uma mediania, porm com referncia ao sumo bem e ao mais justo, ela um extremo.

Assim, a virtude aparece como um elemento intrnseco do ser humano, que naturalmente buscaria o bem que lhe prprio. A virtude est justamente nesta busca, e constitui uma ao. por essa ao que se v a virtude humana de fazer o bem e, se a justia virtude, logo, o homem sempre estaria buscando a realizao da justia. Outrossim, na Roma antiga, cristalizou-se uma expresso que designaria o que se entendia por Justia: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere4. Estas expresses que podem ser traduzidos como: viver honestamente, no lesar o outro e dar a cada um o que seu. Viver honestamente depender do conceito que se tem de honestidade numa determinada sociedade ou situao. No lesar o outro, por sua vez, tambm depender de uma conceituao mais precisa de leso que poder privilegiar mais ou menos os bens desse outro. Finalmente, dar a cada um o que seu
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Justia como um conceito dialtico

Roberto A. R. de Aguiar, na obra O que Justia: uma abordagem dialtica (2004), entende que estabelecer um conceito de Justia pode significar a implantao de uma ordem social ideologicamente controlada pela classe dominante, em desfavor dos oprimidos, sendo o Direito um mecanismo de legitimao desse controle.
Paradoxalmente, embora a maioria dos juristas acredite que, no envolver da histria, permanece sempre um mesmo ideal de justia que se entremostra nas fissuras dos fatos, a prpria histria nos ensina de forma diferente, mostrando que, em seu andamento, duas justias se apresentam, em contradio: uma dos oprimidos, outra dos opressores. Uma de manuteno da ordem, outra de derrubada da ordem. A primeira tende a se dizer neutra, mas ambas so basilarmente comprometidas. Desse modo, o quadro se apresenta claro a ns: ou pendemos para uma idia de justia cujo comprometimento basilar seja com os opressores, ou tenderemos a aceitar uma concepo que esteja traduzindo a mudana, a transformao, isto

Expresses contidas no Praecepta Juris do jurisconsulto romano Ulpiano.

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, uma idia que seja a racionalizao dos interesses e das conquistas dos oprimidos desta terra. [...] Disso tudo, emergem algumas concluses: a) A histria nos mostra o aparecimento de duas concepes de justia uma comprometida com a dominao, outra expresso dos dominados; b) Essas duas idias esto sempre em conflito, sendo uma a contradio da outra, assim como os grupos dominados so a contradio necessria dos dirigentes; c) A viso de justia dos oprimidos considerada subversiva pelos opressores enquanto a dos opressores considerada injusta pelos oprimidos; d) Como os oprimidos so sempre a maioria, a idia de justia dos oprimidos sempre ser um respaldo ideolgico dos interesses e das lutas das maiorias. (AGUIAR, 2004, p. 53, grifo nosso).

comprometida com as maiorias. Este um momento tico.

Portanto, este filsofo, partindo de uma viso marxista, traz um conceito de Justia extremamente relativizado e comprometido com as ideologias dominantes de uma determinada classe que detm o poder no mbito de uma dada sociedade. Ademais, ele critica qualquer definio de Justia que se tente impor numa sociedade, pois entende que sempre ser uma noo ideolgica e comprometida com a maioria dominante, pois no h Justia neutra. Nesse sentido, Aguiar (2004, p. 57) entende que:
O que justo para um plo, ser injusto para outro. O que ordem para um grupo, ser dominao para outro. O que direito para o dominado, subverso para o dominador. O que perenidade de uma ordem justa para o dominador ser provisoriedade da iniqidade para o dominado. Isso demonstra a profunda e inseparvel ligao das idias de justia com as contradies sociais reais que marcam o processo histrico. E mostra mais: a irredutibilidade de umas s outras, o que significa dizer de forma simples que no existe justia neutra. Mais ainda, que no existe a possibilidade de encontrarmos um meiotermo entre as duas vises, pois esse meio-termo s significa adiamento da histria, pois, mesmo que se encontre artificialmente uma convivncia momentnea entre os dois fundamentos, a contradio, ainda que tardiamente, voltar para dividir as guas. Certas verdades so simples: o problema o de sabermos em que lado do rio acampamos. Ou estaremos ao lado de uma concepo de mundo que se estratifique em termos de uma concepo de justia que sirva a quem domina, ou estaremos navegando nas guas dos oprimidos, as guas da histria. (grifo nosso).

Na mesma obra Aguiar (2004, p. 54) conclui:

Surge aqui um outro problema que deve ser ferido. Para autores ligados a uma viso kelseniana, tratar de justia tratar de nada, tratar de poltica, de argumento vazio de sentido. A primeira objeo que devemos fazer a esse entendimento que tratar de poltica tratar do prprio cerce da convivncia humana, at porque, como estamos cansados de saber, no se pode qualificar a cincia como neutra. A cincia comprometida e comprometida principalmente com a classe dominante. Ela conhecimento oficial. Por isso, no vemos validade em se negar o tratamento da questo de justia pela impossibilidade de uma abordagem cientfica. O problema muito mais srio: o conhecimento oficial no tem elementos necessrios para tratar a questo. Um tratamento, dito cientfico, da questo da Justia enfrentaria o obstculo epistemolgico de uma abordagem do contraditrio com os instrumentos da identidade. Da a remitncia de certas escolas em tratar a questo da Justia, que relegada ao plano das quimeras. Quimeras so fenmenos que no podem ser explicados pelos instrumentos aceitos pelos grupos que dominam a produo e a reproduo de idias. [...] A opo por uma das idias de Justia evidentemente um compromisso valorativo. Ou estamos concordes com a ordem hoje instituda vivendo e produzindo em paz com os valores da burguesia; ou estamos discordes da dominao e dos valores burgueses dominantes. Isso, a nvel da escolha, significa que ou estamos com a idia de uma Justia mantenedora e conservadora ou optamos pela idia de uma Justia transformadora,

Desse modo, resta saber se realmente nunca se chegar a um conceito de Justia que consiga explicar e justificar os anseios do bom e do justo da prpria humanidade.

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Justia na teoria autopoitica de Niklas Luhmann

So necessrias algumas consideraes acerca da Justia na teoria autopoitica do jus-socilogo Niklas Luhmann, a qual revolucionou os estudos jurdicos, por inserir o Direito e a Justia no mbito das modernas sociedades complexas. Diniz (2006, p. 220) apresenta entusiasticamente o pensamento de Luhmann no mbito da moderna teorizao acerca do Direito e da sociedade:
No seria pretensioso asseverar que o jus-socilogo alemo Niklas Luhmann (1927-1998) inaugurou uma revoluo copernicana nos estudos sciojurdicos, rompendo com toda uma tradio racional anterior de feio humanista e ilustrada (a filosofia da conscincia paleo-europia) fundadora do direito moderno, ao analisar e traduzir o mundo jurdico em termos sistmico-funcionais. Dentre outros marcos inovadores, Luhmann postula a substituio no mbito de sua teoria de categorias tradicionais como sujeito, objeto e causalidade por concepes funcionais, pavimentando o caminho para a construo de uma nova episteme ps-cartesiana. Qui, em decorrncia deste esvaziamento do legado humanista da modernidade europia, assaz pronunciado em suas provocativas formulaes tericas, Luhmann tenha o seu pensamento eventualmente identificado com o chamado movimento ps-modernista, conquanto ele sempre tenha rejeitado tal rtulo.

Sociedade (1993); A Arte da Sociedade (1995); A Sociedade da Sociedade (1997); A Religio da Sociedade (2000) e O Sistema Educacional da Sociedade (2002). De Giorgi (2000, p. 194) afirma acerca do pensamento luhmanianno:
No panorama da cincia jurdica dos anos 70 [...] a reflexo de Luhmann suscita os efeitos de uma contestao devastadora: ela despedaa as certezas sedimentadas pela cincia jurdica, as pretenses da engenharia social baseadas no conhecimento do direito ou sobre o clculo das conseqncias das decises e tira o vu das grandes construes conceituais da ontologia jurdica e da metafsica. A teoria dos sistemas permite, assim, explicar as formas de auto-reflexividade do sistema jurdico que se manifestam como frmulas da justia e esclarece a funo da idia de direitos subjetivos; descreve a funo do conflito e indica os motivos da angstia teortica das teorias do conflito. Ao mesmo tempo, porm, procede a uma anlise da funo do direito conduzida de modo a fazer ressaltar a diferena entre auto-observao e hetero-observao e, portanto, de modo a fazer emergir, com clareza, a funo da teoria e a funo da sociologia. A anlise do sistema jurdico oferecida por Luhmann aponta seu interesse fundamental pela diferenciao funcional do sistema jurdico e pelo processo de positivao. Em torno dessas duas possibilidades evolutivas se articula, sobre o fundo de uma complexa teoria da sociedade, uma reconstruo histrica do direito e uma observao sociolgica das funes dessa conceitualidade; mas tambm se apresenta uma reflexo sobre os temas centrais da filosofia do direito e, ao mesmo tempo, sobre as causas da sua prpria decomposio, apresentadas como objeto da meditao terica ou da observao sociolgica. Poder, coao, conscincia, justia, fontes do direito, so alguns dos temas clssicos que Luhmann faz objeto do poder de decomposio e de reconstruo da teoria dos sistemas [...]. (grifo nosso).

Niklas Luhmann foi um socilogo alemo que teorizou a sociedade como um sistema autopoitico, sendo hoje considerado, juntamente com Jrgen Habermas, um dos mais importantes representantes da Sociologia alem. Dentre suas principais obras, salientam-se: Legitimao pelo Procedimento (1969); Sociologia do Direito I (1972); Sociologia do Direito II (1972); A diferenciao do direito: contribuies para a sociologia e a teoria do direito (1981); O Amor como Paixo: para a codificao da intimidade (1982); Sistemas Sociais, esboo de uma teoria geral (1984); A Economia da Sociedade (1988); A Cincia da Sociedade (1990); Sociologia do Risco (1991); O Direito da

Nesse sentido, faz-se necessrio elucidar os principais conceitos que Luhmann desenvolveu para criar a sua teoria dos sistemas. A teoria sociolgica de Luhmann recebeu influncias interdisciplinares das seguintes reas: 9

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a) da Fsica, nomeadamente da termodinmica nolinear de Ilya Prigogine; b) da Biologia, em especial pela introduo do paradigma da autopoiesis (auto-organizao) de seres vivos pelos bilogos e neurofisilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela (1980); c) da Informtica e da Ciberntica, pela teoria dos sistemas cibernticos autoreguladores (Norbert Wiener, anos 40), assim como pelo desenvolvimento das redes neuronais. Todas estas teorias tm em comum a interao de partes que formam um sistema. Neves (1997, p. 1011) afirma:
A obra de Luhmann pode ser entendida com um esforo em formular uma teoria geral da sociedade. Luhmann buscou um aporte universal, que superasse a estreiteza da conexo entre o micro e o macro, e alcanasse maior preciso conceitual. Segundo ele, a teoria dos sistemas, por seu desenvolvimento cientfico mais elaborado, a que mais serve sociologia como instrumento para a formulao de uma teoria geral da sociedade. A elaborao de uma teoria sociolgica universal, com o auxlio da teoria dos sistemas, levou Luhmann a analisar cada contato social como um sistema. Sociologia , pois, a cincia dos sistemas sociais (Soziologische Aufklrung, 19705).

diferena ao ambiente (sistema aberto), por meio de um mecanismo de seleo de equivalentes funcionais que serviriam para a reduo de complexidade; 2. Na segunda fase do pensamento luhmanianno, que teria seu marco com a obra Sistema social, esboo de uma teoria geral, ele introduziu uma nova concepo ao sistema social (a autopoisis) baseada nas teorias desenvolvidas por Maturana e Varela. Essa viso substituiu a teoria dos sistemas abertos, influenciada por Parsons e caracterizada pela diferena entre sistema e ambiente, pela teoria dos sistemas autopoiticos. Tendo por referncia o conceito de autopoisis, Luhmann define o sistema social como um sistema autopoitico, cognitivamente aberto e operativamente fechado, o que representa um paradoxo. Como qualquer outro sistema vivo, os sistemas sociais so comunicativos, ou seja, eles produzem e processam informaes que podem ser vistas como matria prima bsica. Um sistema social constitudo por comunicaes, isto , por interaes que contm informao, logo, os sistemas sociais so auto-organizados (autopoisis). Para a formulao de sua teoria dos sistemas, Luhmann parte da verificao de que a sociedade contempornea profundamente complexa, entendendo por complexidade a totalidade das possibilidades do mundo, sendo o objetivo da criao dos sistemas a reduo desta complexidade. Para reduzir essa complexidade, ele pensa que a sociedade formada por diversos sistemas que se diferenciam cada vez mais e se subdividem em subsistemas. Dessa forma, outro ponto sobre o qual Luhmann apia sua teoria, o conceito de diferenciao funcional, ou seja, considerando a sociedade como um sistema, dentro dele se diferenciam
sistema da ao, consistindo em comportamentos humanos inter-relacionados, embutidos em um ambiente fsicoorgnico. (TALCOTT PARSONS, 2008).

Neves fez uma diviso da obra de Luhmann em duas fases: 1. Na primeira fase, que tem incio nos anos 60 e vai at meados dos anos 80, ele formulou uma teoria de sistemas funcional-estrutural, tendo por base a diferenciao entre sistema e ambiente, sendo portanto um sistema aberto (semelhante teorizao de Talcott Parsons6). O sistema seria definido pela
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Nota do autor. Talcott Edgar Frederick Parsons (1902-1979) foi um dos socilogos mais conhecidos nos Estados Unidos e no mundo, seu trabalho teve grande influncia nas dcadas de 1950 e 1960, particularmente na Amrica, mas decaiu gradualmente a partir de ento. Ele desenvolveu um sistema teortico geral para a anlise da sociedade que veio a ser chamado de Funcionalismo Estrutural. Postulou que os sistemas relevantes tratados na cincia social e comportamental eram abertos, significando que eles estariam embutidos em um ambiente consistido de outros sistemas. O maior sistema o

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cada vez mais em outros subsistemas, tais como: o subsistema econmico, o subsistema poltico, o subsistema cientfico, o subsistema biolgico, o subsistema educacional e o prprio subsistema do direito que, por sua vez, diferencia-se internamente em subsistema do direito penal, em subsistema do direito civil, subsistema do direito comercial, etc. Nesta segunda fase, influenciado pelos estudos de Maturana e Varela7, Luhmann comea a trabalhar com o conceito de autopoisis, fechamento operacional e acoplamento estrutural, no qual o prprio direito aparecer como um sistema que se auto-referencia, embora tenha comunicao e interferncia do meio atravs do que ele chamou de irritaes causadas por um sistema em outro. Auto significa si mesmo e se refere autonomia dos sistemas auto-organizados e poiese compartilhando da mesma raiz grega com a palavra poesia quer dizer criao, construo. Portanto, autopoisis significa autocriao. Luhmann desenvolve sua Teoria dos Sistemas, que compreende os diferentes tipos de sistemas, a partir da tentativa de reduzir a complexidade da sociedade. Apresenta-se como um instrumental analtico que permite a compreenso do funcionamento da sociedade e de seus subsistemas direito, poltica, economia, religio, etc., cada qual operando por meio de um cdigo prprio, o que permite sua identificao e separao, bem como a reduo de complexidade. Neves (1997, p. 15-16) afirma magistralmente:
A complexidade segue um dos pontos essenciais da reflexo de Luhmann. Complexidade bem como a reduo de complexidade so conceitos-chaves. [...] Assim, preciso uma teoria da sociedade complexa, mas concebida como um instrumento de reduo de
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complexidade, para dar conta dessa complexidade. A teoria proposta a nova teoria dos sistemas que considera os sistemas como autopoiticos, autoreferentes e operacionalmente fechados (Luhmann, 1984). Uma das referncias desta teoria a ciberntica. O sistema se define, precisamente, por sua diferena com relao ao meio [...]. Desse modo, o sistema inclui em sua constituio a diferena com relao ao meio e somente pode entender-se, como tal, desde esta diferena. Para Luhmann, o sistema que contm em si sua diferena, tambm um sistema autopoitico e auto-referente. Sistema autopoitico, trao caracterstico de todo sistema vivo (Maturana, citado por Luhmann), do grego auto (mesmo) e poien (produzir), significa a capacidade do sistema de elaborar a partir dele mesmo sua estrutura e os elementos de que se compem. [...] (grifo nosso).

Assim, a teoria dos sistemas comea a ser construda pela distino feita entre sistema e ambiente. Tal processo permite ao sistema desenvolver o que Luhmann vai chamar de autoreferncia, isto , a capacidade de estabelecer relaes entre si ao mesmo tempo em que diferencia essas relaes daquelas mantidas com seu ambiente e que permitem o fechamento operacional do mesmo sistema. Luhmann compreende os sistemas como fechados operacionalmente, ou seja, no h comunicao entre sistema e ambiente, que apenas funciona irritando o sistema, assim, o fechamento operacional traz para o sistema a necessidade de autoregulao. Logo, ele utiliza um cdigo prprio que o elemento que ordena a totalidade do processo. O cdigo o elemento que permite as operaes no interior do sistema, sendo capaz de separar o que sistema e o que ambiente, tendo como caracterstica ser formado por um binarismo ( o prprio sistema que produz seu cdigo). Assim, Luhmann distingue trs espcies de sistemas auto-referentes: a) os sistemas vivos referentes s operaes vitais; b) os sistemas psquicos que dizem respeito ao modo de operao e conscincia; e c) os sistemas sociais, que possuem como trao caracterstico a comunicao, 11

Eles buscavam uma resposta para um problema histrico da cincia e da filosofia: o da vida. Assim, atravs de pesquisas neurofisiolgicas, enfatizaram o fechamento operacional e descobriram que um sistema vivo apresenta no seu circuito interno uma interao compacta de seus elementos constituintes, possibilitando sua auto-organizao e a autoproduo.

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dedicando-se ao estudo dos sistemas sociais como auto-referentes e autopoiticos (compostos de comunicaes). Luhmann no elabora uma teoria da comunicao, mas constri sua sociologia num conceito de comunicao. Assim, o sistema social composto de comunicaes e no de pessoas (ressalta-se que o indivduo integrante do sistema psquico ligado conscincia que produz pensamento). Neves (1997, p. 17) dispe a esse respeito:
Essa concepo de sociedade composta de comunicaes tema decisivo em Luhmann. Os seres humanos, sistemas auto-referentes, que tm na conscincia e na linguagem seu prprio modo de operao autopoitica. So o meio da sociedade, no componentes da mesma. A sociedade supe homens, mas como seu meio. Segundo Izuzquiza (1990), isso obriga Luhmann a manter uma relao particular entre homem e sociedade, uma relao de interpenetrao e de observao que alcana nveis de extrema complexidade. Luhmann no prescinde do ser humano. Sua teoria concede uma importncia decisiva ao ser humano, mas no na forma das concepes clssicas de que o homem um simples componente da sociedade. Entre o homem e sociedade se d a relao sistema e meio. Na sociedade, os subsistemas como direito, economia, poltica parecem funcionar sem atender excessivamente a presena dos seres humanos, com um nvel de independncia tal que parecem seguir prprias regras, independentes dos sujeitos humanos.

conceitos, que nortearam a teoria dos sistemas autopoiticos sem realizar referencia a um sistema social especfico, ofereceu-se uma viso mais panormica de pensamento luhmanianno, sendo analisado a seguir a Justia como um sistema autopoitico. De acordo com Guibentif apud Villas Boas Filho (2006, p. 182-183), as anlises do Direito na obra de Niklas Luhmann podem ser definidas em trs fases: a. no primeiro perodo, a produo luhmanniana sobre o direito teria consistido em obras de jurista endereadas a juristas, isto , obras que representariam uma auto-observao do sistema jurdico; b. no segundo perodo, estariam as obras que poderiam ser consideradas mais como trabalhos sociolgicos sobre o direito, sendo uma observao externa de modo que as anlises do socilogo substituiriam as do jurista, destacam-se as obras Sociologia do Direito I, Sociologia do Direito II e Legitimao pelo Procedimento ; c. no terceiro perodo, houve a plena incorporao da autopoisis na teoria dos sistemas, e a teoria sociolgica de Luhmann estaria fundamentada pela sistematizao de uma teoria geral da sociedade, fundamentada na grande obra Sistemas Sociais, esboo de uma teoria geral, de modo que o direito passou a ser visto como um sistema autopoitico. Dessa maneira, dentre os escritos dessa ltima fase de Niklas Luhmann, a obra intitulada O Direito da Sociedade (El derecho de la sociedad, Universidade Iberoamericana, Coleccin Teora Social, Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, Mxico, 2002) apresenta um estudo da Justia como frmula de contigncia no mbito da anlise do Direito como sistema autopoitico. Luhmann chama a ateno para o fato de que a relao entre o direito e a sociedade ambgua, pois,

Finalmente, o acoplamento estrutural que permitir uma convivncia entre sistema e ambiente, sem que o sistema seja agredido pelo ambiente, mas apenas irritado. Assim, o acoplamento estrutural permite o duplo efeito de incluso e excluso, alm de concentrar e selecionar as irritaes do ambiente. As irritaes surgem como uma confrontao na ordem interna do sistema com os eventos externos. Dessa forma, pode-se afirmar que se trata sempre de uma auto-irritao, pois o sistema encontra em si mesmo as causas da irritao e aprende com isso. A partir da apresentao desses principais 12

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ao mesmo tempo em que a sociedade o entorno do direito, todas as operaes do direito (por serem baseadas na comunicao) so operaes que se efetuam dentro da sociedade. Logo, no h direito fora da sociedade, mas apenas direito na sociedade o qual no se confunde com a sociedade, pois ele um subsistema que compe a sociedade. Arnaud e Dulce (2000, p. 167-168) sintetizam claramente o papel do direito enquanto um subsistema autopoitico na viso luhmanianna:
Como sistema social, o sistema jurdico , para Luhmann, um sistema autopoitico, isto , um sistema fechado e auto-referencial. Isso quer dizer que o sistema jurdico se auto-reproduz com base em seus prprios elementos e em suas prprias estruturas, e que ele cria suas prprias relaes com seu meio social, quando comparado ao que ele mantm, dessa maneira, uma diferena especfica. O fechamento sistmico no significa que o sistema jurdico seja um sistema isolado. Bem ao contrrio, o sistema jurdico opera em seu meio e, como resultado disso, a questo que se pe saber como esse meio exerce influncia sobre o funcionamento interno do prprio sistema, e como possvel conhecer as conseqncias dessa relao com o meio, ao tratar-se da prpria reproduo do sistema.

esquematismo que prov um valor positivo (direito) e um negativo (no-direito) (traduo nossa).

Desse modo, justamente pela fixao de uma funo especfica que o direito delimita o que deve ser considerado como operao do sistema jurdico e, ademais, essa operao feita com fundamento numa codificao binria prpria composta de um valor positivo (lcito) e de um valor negativo (ilcito). O cdigo e a funo so conceitos fundamentais e complementares para a compreenso da clausura operacional dos sistemas autopoiticos em geral e, especificamente, do direito que tem uma comunicao especial que o diferencia dos demais subsistemas. Assim, verifica-se que o sistema jurdico diferenciado da sociedade pelo seu cdigo binrio peculiar lcito/ilcito e vale-se de programas condicionais do tipo se/ento, estando apto a desempenhar sua funo de estabilizao das expectativas normativas. Villas Boas Filho (2006, p. 205-206) afirma claramente:
Contudo, ainda que o direito, a partir da perspectiva de Luhmann, deixe de carregar o fardo da integrao social, para ter sua funo reduzida pura e simples estabilizao contraftica de expectativas, nem por isso ele deixa de ter uma clara pretenso regulatria, [...] Luhmann ressalta, entretanto, que a funo do direito, entendida como estabilizao de expectativas normativas, ultrapassa a simples regulao de conflitos8. Contudo mesmo que a funo do direito no seja redutvel simples regulao de conflitos, conforme Luhmann faz questo de frisar, certo que a estabilizao de expectativas normativas implica que o direito, de alguma forma, possa interferir ou pelo menos perturbar de modo regulatrio os demais subsistemas sociais, [...] o direito deve ter altas possibilidades de se impor, j que de outro modo haveria a resignao diante dos fatos. [....] Portanto, ainda que tenha sua funo centrada na estabilizao contraftica de expectativas, o direito precisar, em alguma medida, se impor e, nesse sentido, regular os conflitos de expectativa, indicando quais expectativas tm um respaldo social e quais no. A prpria estrutura
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Assim, o direito um subsistema funcional que se diferencia da sociedade enquanto subsistema autoreferencial. Ambos, direito e sociedade, utilizam-se da comunicao como base de seus subsistemas autopoiticos, mas a comunicao jurdica um tipo especial de comunicao por meio da qual se realizam as operaes de produo e reproduo dos elementos do subsistema jurdico. De acordo com Luhmann (2002, p. 41),
para a diferenciao e a clausura do sistema do direito se tornam relevantes outros dois desenvolvimentos que se estimulam mutuamente: 1) a especificao da funo do direito, isto , a orientao em direo a um problema social especfico, e 2) a codificao binria do sistema que se leva a cabo mediante um

El derecho de la sociedad, 2002, p. 103-104 (nota do autor).

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da expectativa normativa parece depender dessa capacidade do direito em se impor regulatoriamente perante seu entorno, seja na consecuo de sua funo social, seja na prestao aos demais subsistemas [...].

Assim, a idia de justia requer uma qualidade normativa como uma auto-observao do prprio sistema, ou seja, inerente ao prprio sistema jurdico, mas no em nvel do cdigo e sim em nvel dos programas.
[...] hemos delimitado el problema de la justicia mediante distinciones: se trata de autorreferencia, pero no como operacin, sino como observacin; no en el nivel del cdigo, sino en el nivel de los programas; y no en la forma de una teora, sino en la forma de una norma (propensa al desengao). Todo eso significa que pueden existir sistemas jurdicos injustos (o: ms o menos justos). Ni la autopoiesis operativa del sistema, ni el cdigo necesariamente invariable, pueden ser justos. (LUHMANN, 2002, p. 279)

A partir dessa viso do direito na teoria dos sistemas autopoiticos, o pensamento luhmanianno compreende a Justia como uma frmula de contingncia do sistema jurdico, e no envolve qualquer conceito de valor. Com efeito, o direito trabalha com o cdigo lcito/ilcito que no comporta a adoo de valorao. Dessa maneira, verifica-se que no mbito do direito como sistema autopoitico no h que se questionar por valores. Luhmann (2002, p. 277-278) afirma:
[] De esta manera, se llega al derecho positivo, tericamente sistematizado a travs de reglas y principios y uno se podra dar con esto por satisfecho. La pregunta tradicional por la justicia del derecho pierde, as, cualquier significado prctico. No se puede aadir ni como tecer valor aparte del de conformidad/discrepancia con el derecho, ni tampoco designa uno de los programas del sistema as como si junto a la ley de construccin, la ley sobre la herencia, la ley de circulacin, y la ley sobre derechos de autor, existiera tambin la ley justa. La consecuencia: las preguntas en torno a la justicia del derecho ya solo se vern como cuestiones ticas, solo como cuestiones de legitimacin del derecho en el medio de la moral; entonces se buscar, con un enorme esfuerzo, un lugar para la tica en el derecho. O bien se considera la justicia como un principio que afecta toda la sociedad, que tiene validez para todos los mbitos de la vida, y que en el derecho adopta simplemente una forma especfica. Por indiscutible que sea la calidad tica de la exigencia moral de la justicia, la teora del derecho no puede quedar saciada con esta solucin. Por decirlo de alguna manera, la teora del derecho no puede quedar satisfecha con dejar prcticamente en manos de la tica la idea de la justicia para verse obligada, entonces, a incorporarla dentro de s misma.

Luhmann parte da idia de Justia como frmula de contingncia do sistema jurdico, no possuindo qualquer referncia a valor. Assim, ele entende que as frmulas de contingncia se referem a diferena entre indeterminabilidade e determinabilidade, de modo que sua funo estabelecer limites. Visto que o sistema jurdico possui como funo a estabilizao das expectativas normativas, a justia deveria aparecer como norma. Porm, Luhmann entende que se deve evitar que esta norma seja vista como um critrio de seleo, porque a norma de justia se colocaria junto com outros critrios de seleo do prprio sistema jurdico e perderia sua funo de representao do sistema no sistema. Portanto, Luhmann (2002, p. 284-285) afirma claramente a esse respeito:
[...] la frmula de contingencia justicia se evidencia, en una larga tradicin que an compromete, como igualdad. En la igualdad se observa un momento formal genrico que contiene todos los conceptos de justicia, pero que tan slo significa reglamentaridad o consistencia. Aqu, la justicia se ve, como es obligado para las frmulas de contingencia, como un principio que se fundamenta en s mismo. Es decir, la justicia no tiene necesidad de fundamentarse. Por lo dems, con ele concepto de formula de

Porm, Luhmann entende que o sistema jurdico no deve desistir totalmente da idia de Justia, mas deve reconsiderar a implicao terica dessa idia. 14

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contingencia se afirma que la justicia no es ni una afirmacin en torno a la esencia o la naturaleza del derecho, ni un principio fundador de la validez jurdica ni, finalmente, un valor que hiciera aparecer el derecho como algo digno de preferencia. [] el concepto de frmula de contingencia ofrece una abstraccin y justamente por ello corresponde con el principio formal de igualdad que tampoco designa ni la esencia de un asunto, ni su fundamento, ni su valor. La frmula de contingencia es nicamente un esquema de bsqueda de fundamentos e de valores que no puden obtener validez jurdica a no ser en la forma de programas. [...] la crisis del principio de justicia ya no puede resolver con el derecho natural. Pero esta crisis no se puede subsanar ni con el repliegue hacia la tica ni equilibrando los valores. Eso slo transfiere la problemtica hacia la pregunta po la fundamentacin del derecho positivo. Pero dado slo es valido el propio derecho positivo, es decir, que slo es vlido el derecho que puede utilizar el smbolo de la validez, no hay que preguntar por criterios externos al derecho, an se pueden tomar decisiones consistentes: como an se puede distinguir entre casos iguales y casos desiguales. Puede ser que desde el punto de vista tico se prefiera un derecho justo. [] Una clara separacin entre justicia y juicio moral (o bien reflexin tica), no es slo un cuestin de autonoma del sistema jurdico. La separacin garantiza tambin la independencia jurdica de la evolucin moral del derecho y, no por ltimo, garantiza la posibilidad del desacuerdo moral en la evolucin de las cuestiones jurdicas. Adems, es condicin de posibilidad de que se pueda saber, siquiera, de que se trata un asunto cuando se plantea la pregunta por la calidad moral y tica de la justicia. (grifo nosso).

teoria dos sistemas autopoiticos, logicamente no se pode atribuir qualquer tipo de valor ao conceito de Justia. Ela foi entendida simplesmente como frmula de contingncia do sistema jurdico, que trabalhara to-somente com o cdigo lcito/ilcito, e no comportara valoraes. Desse modo, questiona-se se nunca haver o estabelecimento de um conceito de Justia que consiga explicar e justificar os anseios do bom e do justo da prpria humanidade, pois o nico consenso que h que o homem e a Cincia do Direito ainda no conseguiram delimit-lo.

Justia na concepo de Chaim Perelman

Chaim Perelman (1912-1984) considerado um dos grandes filsofos do sculo XX, nascido em Varsvia na Polnia e radicado na Blgica, faleceu em 1984. Dedicou-se com profundidade ao estudo do Direito e da Justia, retomando o legado de Aristteles. Na obra tica e Direito, denota-se a dupla preocupao do filsofo de servir Filosofia moral e mostrar como o Direito se ajusta aos valores, demonstrando a opo por uma leitura moral da lei. Chaim Perelman em sua obra abordou as questes da justia, dos valores, do Direito, do razovel e da importncia da argumentao no trabalho desenvolvido pelos juizes no desempenho de sua misso a qual representa a aplicao da lei aos casos concretos que lhe so submetidos. Na viso do filsofo, o Direito o que nasce da controvrsia no processo e se materializa nas decises judiciais. Nas reflexes a respeito da Justia, ele enfatiza que ela considerada por muitos a principal virtude e uma das virtudes mais eminentes em funo da forte carga emocional que carrega consigo, pois cada indivduo defender uma concepo de justia que lhe d a razo e contraria a pretenso do adversrio. Na impossibilidade de enumerar todos os 15

Logo, verifica-se que no mbito do sistema jurdico no h que se questionar por valores ou tica da Justia que por sua qualidade normativa realiza uma auto-observao do prprio direito, enquanto sistema social autopoitico, ao ser vista como frmula de contingncia, sobretudo porque a teorizao de Luhmann possui significativas influncias das cincias biolgicas e exatas, tais como a Fsica, a Biologia, a Informtica e a Ciberntica. Portanto, visto que o pensamento luhmanianno utilizou-se dessas cincias para fundamentar a

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sentidos possveis da noo de justia, Perelman procura analisar as concepes mais correntes e demonstrar como so inconciliveis, apresentando seis frmulas de justia e procurando encontrar um denominador comum entre elas: 1. A cada qual a mesma coisa: segundo essa concepo de justia, todos os seres devem ser tratados da mesma forma, sem considerar nenhuma particularidade que os distingam (velho ou jovem, rico ou pobre, virtuoso ou criminoso, culpado ou inocente, etc.). 2. A cada qual segundo seus mritos: nesta concepo, no se exige a igualdade de todos, mas um tratamento proporcional a uma qualidade intrnseca, ao mrito da pessoa humana, deixando de lado todas as demais consideraes. Surge, assim, a questo de como definir o mrito e qual medida utilizar para a sua mensurao. 3. A cada qual segundo suas obras: aqui a concepo de justia requer um tratamento proporcional, leva em considerao o resultado da ao, que muitas vezes s considera os elementos sujeitos ao clculo, ao peso ou medida (por exemplo: o pagamento de salrio por hora ou por pea), no se preocupa com o esforo, mas com o resultado. 4. A cada qual segundo suas necessidades: esta concepo de justia no considera os mritos do homem ou sua produo, mas tenta diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade de satisfao de suas necessidades, aproximando-se mais da idia de caridade (por exemplo: a legislao social contempornea de proteo ao trabalho e ao trabalhador; leis sobre o salrio mnimo, seguro desemprego, etc.). 5. A cada qual segundo sua posio: a frmula aristocrtica da Justia, consistindo em dar um tratamento ao homem conforme 16

pertena a uma ou outra determinada categoria de seres, e no conforme critrios intrnsecos do prprio indivduo (por exemplo: homens livres e escravos, nobres, burgueses, clrigos, servos, etc.). 6. A cada qual segundo o que a lei lhe atribui: de acordo com esta concepo, ser justo atribuir a cada qual o que lhe cabe e o que cabe a cada homem, no sentido jurdico, o que a lei lhe atribuir. Essa frmula de justia, contrariamente s demais citadas, no impe ao juiz que se limite a aplicar o direito positivo. Perelman entende que, na prtica, nenhuma dessas concepes atenderia ao almejado ideal de justia. Assim, diante da dificuldade em conciliar tais concepes, ele prope trs atitudes: a) a primeira, consistiria em reconhecer que as concepes de justia citadas no tm absolutamente nada em comum e no esto ligadas por nenhum vnculo conceitual; b) em nome da justia, deve-se rejeitar todas essas concepes ou, ento, eleger apenas uma delas, escolhas difceis e que se mostram insatisfatrias e ineficazes em termos prticos; c) acena com uma terceira possibilidade para superar tal impasse (e o faz buscando o que existe em comum entre as concepes descritas), concluindo que a idia de certa igualdade est presente em todas as frmulas analisadas. Logo, a noo de justia sugeriria, inevitavelmente, uma idia de certa igualdade. Plato, Aristteles, Santo Toms e alguns filsofos do direito contemporneo esto de acordo sobre este ltimo aspecto, ou seja, de que a idia de justia traz nsita em seu prprio conceito uma idia de igualdade. Entretanto, necessrio advertir que a igualdade absoluta irrealizvel e constitui apenas um ideal para o qual se pode tender, um limite do qual se pode tentar aproximar, mas jamais ser atingida em sua plenitude, conforme acentua Passos (2000, p. 62).

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Para se aproximar dessa igualdade ideal na Justia, deve-se tratar todos os indivduos da mesma forma ou devem existir formas diferenciadas de tratamento para que se possa garantir o igual tratamento que se deseja? O que deve ser levado em considerao para assegurar que este tratamento diferenciado seja justo? Em todas as concepes de justia, h uma atitude comum: tratar igualmente os iguais, ou seja, quem tem iguais mritos e as mesmas necessidades; tratar da mesma forma os seres que so iguais em certo ponto de vista, os quais possuem uma mesma caracterstica. Essa a nica concepo que se deve considerar na administrao da Justia e Perelman denomina essa caracterstica de categoria essencial. A posse de uma caracterstica permite agrupar os seres numa classe ou numa categoria definida pelo fato de seus membros possurem essa caracterstica, logo, os seres que tm em comum uma caracterstica essencial faro parte de uma mesma categoria, a mesma categoria essencial. Chaim Perelman trabalha com a idia de Justia formal ou abstrata como um princpio de ao segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma, salientando que a definio formal porquanto no determina as categorias que so essenciais para a aplicao da Justia. Ele conclui que o nico meio que se tem de dizer acerca da justia ou da injustia de um ato consiste na igualdade de tratamento que se reserva a todos os membros de uma mesma categoria essencial, mas no determina, contudo, quais categorias so consideradas essenciais para a aplicao da Justia. Esta determinao ficaria ao encargo da justia concreta (o legislador ao elaborar as normas e os Juzes ao aplicarem as normas aos casos concretos). Em princpio, avalia Perelman, no se pode dizer nada do carter moral da lei, do modo como as categorias estabelecidas pelo legislador coincidem com as da massa da populao: tudo vai depender

da sintonia existente entre esta e os detentores do poder. Finalmente, o filsofo pondera que querer julgar o direito em nome da justia s possvel em virtude de uma confuso: julgar-se- o direito por intermdio no da justia formal, mas da justia concreta, ou seja, de uma concepo particular que supe uma determinada escala de valores. Com efeito, o direito positivo jamais poder entrar em conflito com a justia formal, visto que ele se limita a determinar as categorias essenciais de que fala a justia formal e, sem essa determinao, a aplicao da justia fica totalmente impossvel. E o que conduzir a um determinado conceito de Justia concreta a prpria viso do mundo do aplicador do direito, o modo como ele distingue o que vale do que no vale e isso depende de um determinado contexto temporal, histrico e social. Verifica-se, pois, que qualquer evoluo moral, social e poltica a qual impe uma modificao da escala dos valores modifica as caractersticas consideradas essenciais para a aplicao da Justia no caso concreto. Porm, apesar das diferenas existentes entre as concepes da Justia concreta, todas admitem a mesma definio da justia formal, e ela exige que sejam tratados da mesma forma os seres que fazem parte de uma mesma categoria essencial. Com base na idia de justia formal e justia concreta, Perelman procura determinar o sentido e o uso da noo de eqidade. O sentimento de Justia considera vrias categorias essenciais ao mesmo tempo, por exemplo, o mrito e a necessidade; entretanto, diante das antinomias da justia, necessrio admitir a inexistncia de uma Justia perfeita, assim, nunca se pode afirmar que o homem ser perfeitamente justo, pois ao julgar sempre se levar em considerao o sentimento de justia que est nsito ao julgador. Desse modo, Perelman entende que diante das antinomias da Justia, deve-se recorrer eqidade (muleta da justia), a qual o complemento 17

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indispensvel da justia formal, todas as vezes que a aplicao desta for impossvel nos casos concretos. A eqidade tende a diminuir a desigualdade quando o estabelecimento de uma igualdade perfeita, de uma justia formal, impossvel pelo fato de existirem, simultaneamente, duas ou vrias caractersticas essenciais que entram em conflito em certos casos de aplicao das normas. Desse modo, a utilizao da lgica do razovel seria um instrumento norteador na aplicao das normas aos casos concretos, no intuito de se atingir a verdadeira Justia.

do humano e funo criadora da jurisdio. importante salientar que Recasns Siches (1971) no desenvolvimento de sua lgica do razovel pondera que a idia primeira encontra-se em Aristteles que vislumbrava a diferena entre a razo do racional (matemtica, raciocnio lgico) e a razo do humano (lgica do razovel). De acordo com Lus Recasns Siches (1971), o raciocnio do jurista, no momento da interpretao do Direito, totalmente diverso da lgica da cincia exata, pois se deve tomar como fundamento a realidade da vida humana, assim, a norma um pedao de vida humana objetivada. Nesse sentido, a norma abstrata pode ser esquecida, mas pode ser revivida e revitalizada nas condutas das pessoas as que cumprem. Logo, as normas so transformadas, evoluem e adquirem novo alcance quando aplicadas a situaes concretas. Ele considera a lei uma obra inconclusa (sentido abstrato e genrico) que se completa com a norma individualizada cujo sentido pode variar no decurso da histria. Salienta que na viso legalista ou formalista, o direito a expresso da vontade do legislador, assim conhecido pelos destinatrios e assim deve ser aplicado pelos juzes sem que estes em nada possam modific-lo (o juiz a boca da lei). certo que uma justia sem juiz, puramente mecnica, uma justia sem eqidade, porm, uma justia sem legislador por demais arbitrria e priva o destinatrio da norma da necessria segurana jurdica. Entretanto, no se pode perder de vista que a administrao da justia deve ser um ajuste entre a segurana e a eqidade, entre a letra fria da lei e o seu esprito. Nos dias atuais, o juiz detentor de um poder (poder jurisdicional) e no mais considerado simplesmente como aquele que aplica friamente a lei (a boca da lei), pois, ainda que obrigado a seguir as prescries legais, possui uma margem de liberdade de apreciao, fazendo escolhas que objetivam a busca da soluo mais adequada para os casos concretos examinados. Essas escolhas, obviamente, dependem de juzos de valor e suas decises devem ser fundamentadas, de forma a se justificar perante

A lgica do razovel como instrumento na concretizao da justia

Os operadores do Direito devem agir atendendo razoabilidade, entendida como prudncia e bom senso. Assim, ao mesmo tempo em que se concede um maior espao de liberdade e argumentao ao jurista, exige-se que ele atue com responsabilidade na luta pelo maior objetivo e razo de ser do Direito: a concretizao da Justia. Chaim Perelman afirma que o Direito no deve ser entendido como um sistema formal j pronto (lgica formal), pois comporta raciocnios e opinies diversas. Por meio desses raciocnios dialticos, que recorrero a argumentos de toda a espcie, que a Justia pode ser alcanada enquanto cumprimento da lei e realizao da igualdade. Portanto, sempre se deve apresentar uma viso do homem e de suas relaes com a sociedade de maneira razovel e aceitvel o que ele denomina de auditrio universal e no formar uma cadeia de verdades absolutas. Perelman trabalha com a idia da lgica do razovel, tambm denominada pelo jurista Miguel Reale de lgica do plausvel. Esse mtodo foi concebido, em 1926, pelo filsofo espanhol Lus Recasns Siches, que desenvolveu idias sobre a interpretao do Direito (a dupla dimenso circunstancial de todo o Direito positivo), lgica 18

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as partes e a opinio pblica. O juiz deve buscar conciliar a segurana jurdica com a eqidade e o interesse geral, preservando diversos valores que lhe cabem salvaguardar. Chaim Perelman (2005) menciona o fato de que o juiz, ao tomar uma postura diante do caso concreto, e resolver, escolher, em nome do que considera o Direito e a Justia, sabe que suas decises integrar-se-o no sistema jurdico. dentro deste esprito que ele analisa as tcnicas de interpretao, justificadas pelo recurso lgica jurdica, que no uma lgica formal, mas uma lgica do razovel, ou seja, um auxlio essencial aos julgadores, na medida em que lhes permite conceituar, por uma argumentao apropriada, o que direciona seu senso de eqidade e seu senso do direito. No se trata de descartar a lgica formal, tradicional, mas de utilizar um novo conceito de logos, impregnado de pontos de vista estimativo, de critrios de valorao, resultante dos ensinamentos da experincia humana no decorrer da histria. Na sentena judicial, luz da lgica do razovel, o juiz pode encontrar a justificao objetivamente vlida daquilo que anteviu, primariamente, por meio da intuio, ou seja, o juiz deve agir com prudncia. Alm dos critrios axiolgicos extrados do ordenamento jurdico positivo, o intrprete devese utilizar tambm das valoraes complementares. Assim, o juiz dever decidir recorrendo ao que considera justo, isto , de acordo com os princpios (justia, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurana, paz, etc.) que considera como vlidos. O juiz deve circunscrever-se aos critrios adotados pelo Direito, formalmente vlido e vigente, mas deve observar no somente o texto legal, mas tambm outros valores, tais como: prudncia, sensatez, equilbrio, possibilidade de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar os interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc. Portanto, a lgica do razovel est regida por razes de adequao entre a realidade e os valores;

entre os valores e os fins; entre os fins e sua possibilidade de realizao; entre os fins e os meios quanto convenincia, correo tica e eficcia destes princpios. Questiona-se se a aplicao da lgica do razovel no contraria a segurana jurdica e o princpio da confiana. Chaim Perelman (2005) entende que toda vez que um direito ou um poder for exercido de forma desarrazoada ele deve ser censurado. Por forma desarrazoada, entende-se o exerccio com abuso de poder, abuso de direito, excesso ou desvio de poder, iniqidade ou m-f, aplicao ridcula ou inadequada de princpios legais, contrrios aos princpios gerais do direito comum dos povos civilizados. Assim, quando, num Estado de Direito, um poder legtimo ou um direito qualquer submetido ao controle judicirio ele poder ser censurado se foi exercido de forma desarrazoada por estar alm dos limites da razo e da eqidade, o que inaceitvel. O filsofo atenta tambm para o fato de que quando a aplicao da lei d azo a conseqncias inaceitveis porque inquas ou contrrias ao bom funcionamento do Estado, deve-se evitar tais conseqncias, apelando at para o que ele denomina de fico jurdica. Exemplifica com um caso envolvendo o direito de propriedade, julgado pela Corte de Cassao da Frana em 1901, quando foi recusada a aplicao dos artigos 552 e seguintes do Cdigo Civil que determinam a demolio do imvel que invade terreno de propriedade do vizinho, quando a construo for grande e a invaso pequena. Nesse caso, o Tribunal determinou uma indenizao pela perda da parcela do terreno invadido, argumentando que: Todas as vezes que as conseqncias de regras estritas parecem ir alm da medida, tenta-se descart-las apelando para princpios mais justos. Se a lei parecer injusta para aplicao no caso concreto, ela no ser aplicada. Esta regra, diz Perelman, vale em todos os casos em que a aplicao estrita da lei for desarrazoada. 19

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Portanto, a lgica do razovel est regida por razes de adequao entre a realidade e os valores, entre os valores e os fins, entre os fins e sua possibilidade de realizao, entre os fins e os meios quanto convenincia, correo tica e eficcia destes princpios. Desse modo, aplicando-se a lgica do razovel como um instrumento norteador da interpretao das normas jurdicas, os intrpretes e filsofos do Direito podero tentar atingir um conceito aceitvel e plausvel de Justia, tentando obter uma mediania, parafraseando Aristteles, entre o que bom e o que justo.

paz e a harmonia social. Assim, a Justia uma idia inacabada, uma vez que a sociedade est sempre em constante transformao e evoluo, buscando aprimorar a vida em comunidade, alcanando o que considera a Justia, mas o que justo hoje, poder no s-lo amanh.

Referncias
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Consideraes Finais
Ao longo do estudo, observou-se que h, em todas as concepes de Justia, uma idia de igualdade que estaria relacionada a um ideal supremo de Justia, conforme evidenciado por Chaim Perelman. Na busca da Justia, o operador do direito deve lanar mo dos recursos que tem sua disposio, dentre eles, a eqidade, cujas razes remontam antigidade. Mais recentemente, observa-se a busca da justia atravs da utilizao de mtodos de interpretao, tais como o da lgica do razovel proposta teoricamente por Recasns Siches e retomada por Chaim Perelman. Para garantir um convvio social justo e equilibrado numa sociedade em crescente e acelerada evoluo, cuja legislao nem sempre consegue acompanhar, necessrio que os intrpretes do Direito, em especial os juzes, estejam comprometidos com valores ticos, sendo capazes de atender e solucionar adequadamente os litgios scio-jurdicos. Dentro desse quadro de idias, verifica-se a importncia da utilizao da lgica do razovel pelo intrprete do Direito. A Justia uma aspirao do ser humano que, dentro dos seus limites, procura encontrar a Justia que possvel de ser concretizada, sendo o Direito um vetor na consecuo deste objetivo mediante o estabelecimento de regras de conduta que garantam a 20

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