LOS BIENES

Abraham Kiverstein H.
Edicin actualizada por Carlos Lpez Daz Ao 2013

CAPTULO I DE LOS BIENES

I. GENERALIDADES 1. Definicin. El concepto de bien, supone, previamente, la nocin de cosa. En principio, puede decirse que es cosa todo aquello que no es persona, o mejor, hablando en trminos positivos, cosa es todo aquello que tiene existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. De lo dicho, debemos desprender que la expresin cosa es el gnero, siendo los bienes una de sus especies. En efecto, no todas las cosas son bienes sino que para que lo sean se requiere que las cosas, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiacin privada. Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues, hay cosas como el aire, el sol, la alta mar que producen una gran utilidad, y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiacin por los particulares. Hay otros criterios para definir lo que es un bien, tal como la posibilidad de realizar actos de transferencia y apropiacin, o bien los de brindar utilidad econmica a su titular. Pero si se examina con atencin, constituyen ellas manifestaciones de un mismo fenmeno, el de poder reconocer como bienes a aquellas entidades que sean de inters para el Derecho. 1.bis Principios rectores en materia de bienes. En el Derecho en general, y en el Derecho Civil en particular, se reconocen una serie de principios inspiradores que permiten la adecuada comprensin y aplicacin del derecho para los diferentes casos que se presentan. Desde el ya famoso artculo de Pedro Lira, que estudia los principios inspiradores en el Cdigo Civil1, ha surgido en forma paulatina un estudio ms o menos sistemtico de la forma en que tales principios operan en la judicatura y en el Derecho en general, de tal manera que los principios no operan como una forma supletoria de
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Lira Urquieta, Pedro. El Cdigo Civil Chileno y su poca. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1956.

interpretacin, en los trminos del artculo 24 del Cdigo Civil, sino como formas de aplicacin directa del Derecho.2 Los regmenes de las obligaciones, el de los bienes, y el del de la familia, tienen una serie de principios inspiradores que corren por cuerdas paralelas y que en algunos aspectos se tocan. As como hay principios comunes (mayor o menormente trazados, como el de la autonoma de la voluntad) nada obsta para que cada institucin tenga a su vez sus principios inspiradores propios. Respecto de los bienes dentro del Cdigo Civil, aqullos pueden estar considerados desde dos perspectivas: como un objeto de disposicin de la voluntad de las partes en materia contractual, o bien como objeto de regulacin en entidades legales de mayor autonoma y con rasgos jurdicos propios que, sin descartar la autonoma de la voluntad, la restringen (derechos reales). Dentro de este ltimo los bienes se sujetan a dos lineamientos bsicos: una supeditacin a fines superiores y, paralelamente, a las restricciones que el legislador establece en aras del orden pblico. El legislador establece las reglas generales en materia de tradicin, funcionamiento del rgimen catastral de la propiedad inmueble, sistema de reivindicacin, acciones posesorias, etc., y que se proyecta a todo el derecho de los bienes. As, si examinamos cada derecho real, podremos ver que siempre hay un fin superior que configura la estructura del derecho en cuestin, como por ejemplo cuando la ley permite la enajenacin de la propiedad fiduciaria, pero con la limitacin de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones de antes (artculo 751), ya que el legislador busca consagrar el fin superior de la libre circulacin de los bienes. a) Principio de la libre circulacin de los bienes. Este principio, casi emblemtico en el tema que nos convoca, sostiene una visin histrica que surge con la ilustracin en el siglo XVIII, y se potencia con el surgimiento de la economa. En lneas simples, sostiene que jurdicamente se deben proporcionar las herramientas legales que favorezcan y entrampen lo menos posible la transferencia y gravamen de los bienes (algo muy notorio en el caso de los inmuebles, al menos en la visin decimonnica del Cdigo Civil), lo cual trae como lgico corolario la posibilidad de acceso a la riqueza al mayor nmero de personas. Este principio es bsico en una economa social de mercado, y tiene un fuerte sello en la Constitucin de 1980, al punto que se reconoce en ella una verdadera constitucin econmica. b) Principio de la apropiabilidad privada. Este principio tiene base constitucional, lo que es una seal potente de su importancia. Gracias a este principio, de corte ms bien poltico que jurdico, se reconoce el derecho de toda persona a ser titular de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, en un amplio arco que solamente intereses muy especficos y excepcionales admiten restringir. Es as como el numeral 23 del artculo 19 consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as, y el numeral
Vase Guzmn Brito, Alejandro, La historia dogmtica de las normas sobre Interpretacin, en Conferencias y Ponencias Presentadas el Congreso sobre Interpretacin, Integracin y Razonamiento Jurdicos, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1992, y Quintana Bravo, Fernando, Interpretacin y Argumentacin Jurdica, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2006.
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siguiente reconoce el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. c) Principio de la afectacin real. Este consiste en que el rgimen de los bienes siempre est supeditado a una serie de factores absolutamente externos y que terminan por perfilar a la totalidad del estatuto jurdico de los mismos en un mero reflejo de situaciones exteriores. Dicho de otra manera, el legislador siempre ha estimado que los bienes se sujetan en forma casi absoluta a un fin superior, y que es precisamente ese fin el que termina configurando las normas a las que deber someterse el bien en cuestin. As, cuando el legislador se ha propuesto obtener la tutela de un bien jurdico, o la obtencin de un fin socialmente provechoso, o la prevencin de fraudes, ha terminado por estructurar el rgimen de los bienes de un modo tan independiente que stos terminan siendo un mero instrumento social provechoso a ese fin. De esto se infiere que la estructura interna de los derechos reales es bastante dbil: no hay principios que obliguen al legislador a respetar el entramado de los mismos, sino que la propia urdimbre y su diseo se han hecho con la libertad y la necesidad, a veces imperiosa, de fines superiores. Y esta libertad legislativa y privada, que a simple vista podra aparecer excesiva, tiene precisamente su contencin en los otros dos principios que la limitan, cuales son la autonoma de la voluntad y respeto al orden pblico.3 d) Principio de la autonoma de la voluntad. Este principio, reconocido en materia contractual como libertad contractual, apunta a reconocer y amparar el libre albedrio de los titulares de un derecho y de los contratantes en general. Este principio de la autonoma de la voluntad nace como una consecuencia de los principios polticos, filosficos y sociales generados por la Ilustracin dieciochesca, y sostiene que si la libertad -principio filosfico- es la base de toda la actividad humana, y los derechos son meras facultades que la ley reconoce en todos los sujetos de derecho -principio de igualdad- es lgico que el individuo obre como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden pblico o las buenas costumbres -principio de fraternidad social.4 II. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES 2. A. Bienes corporales e incorporales. En conformidad al artculo 5655: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales: Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales: Las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas. Las cosas incorporales no pueden, como se desprende del concepto legal, ser percibidas por medio de los sentidos, sino slo mental o intelectualmente.

Carlos Lpez, La multipropiedad, la asociacin multipropietaria y la afectacin real en el Cdigo Civil, en Gaceta Jurdica N 276, junio de 2003. 4 Danilo Bez D. & Carlos Lpez, De los principios inspiradores del Cdigo Civil chileno. Santiago: Universidad Central de Chile, 2003. 5 Todos los artculos se refieren al Cdigo Civil, salvo que se seale otro texto legal.

Se ha criticado esta clasificacin, pues, no es posible colocar de un lado a las cosas, y del otro a los derechos, es decir, dos categoras de naturaleza profundamente diversas. La importancia de la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales reside en que dos modos de adquirir, la ocupacin y la accesin, se aplican slo a las cosas corporales. 3. Cosas corporales. El artculo 566 nos dice que: Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (artculo 567, inciso 1). Sin embargo, como veremos ms adelante, hay cosas que, siendo muebles por su naturaleza, el legislador las considera inmuebles atendiendo al fin a que estn destinadas (artculo 570). Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos (artculo 568). 4. Importancia de esta clasificacin. Tanto las cosas muebles como las inmuebles tienen, dentro de nuestro Cdigo, una distinta reglamentacin, basada ms bien en razones histricas que prcticas. En efecto, en la poca en que se dict el Cdigo francs, que sirvi de modelo al nuestro, la nica propiedad apreciada era la inmueble, la territorial, al par que a las cosas muebles se les atribua una escasa importancia. Actualmente, la situacin ha variado fundamentalmente: los bienes muebles no slo se han colocado en un pie de igualdad con los inmuebles, sino que las modernas legislaciones les dan una cierta preferencia, basadas todas ellas en el gran desarrollo de la industria y el comercio y en el afn legislativo de proteger por igual todos los bienes que tiendan a prestar utilidad al hombre. Nuestro Cdigo, como se ha dicho, otorga una gran preferencia a los inmuebles y ello se manifiesta en las siguientes diferencias: a) La venta de bienes races debe efectuarse por escritura pblica, al par que la de los muebles es un simple contrato consensual (artculo 1.801). b) La tradicin de los inmuebles, se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686); la de los muebles, por la simple entrega material (artculo 684). c) En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria: para los muebles se requiere un plazo de 2 aos: para los inmuebles, 5 aos (artculo 2508).

d) En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artculo 688. Estas exigencias no se aplican a los bienes muebles. e) La venta de los bienes races del pupilo debe hacerse en pblica subasta y previo decreto judicial (artculos 393 y 394), requisitos que no rigen para la generalidad de las cosas muebles. f) La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races (artculo 1.891). g) En materia de sociedad conyugal, porque mientras los bienes muebles que los esposos aportan al matrimonio o que los cnyuges adquieren a cualquier ttulo durante l, entran a formar parte de la sociedad conyugal, los bienes races que se hayan aportado o que se adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito, permanecen en el haber del respectivo cnyuge. h) En lo referente a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles6, en tanto que la hipoteca se aplica a los inmuebles. En materia penal, tambin tiene importancia la distincin entre muebles e inmuebles, porque los delitos de robo y hurto slo se refieren a cosas muebles, en tanto que el que se apropia de bienes ajenos inmuebles comete el delito de usurpacin. Dentro del Sistema del Cdigo de Comercio, los actos de comercio slo versan sobre bienes muebles (artculo 3 del C. de Com.). En materia de competencia de los Tribunales, tiene facultad para conocer de una accin inmueble el juez del lugar en que el inmueble est ubicado; en lo referente a acciones muebles, lo es el juez del lugar en que deba cumplirse la obligacin, salvo ciertas excepciones. Pasaremos a continuacin a estudiar en detalle los bienes muebles e inmuebles, sus caractersticas y sus diversas subclasificaciones. I. Bienes muebles. 5. Concepto. Pertenecen a esta categora aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipacin. 6. Muebles por naturaleza.

Esto por regla general contemplada en el Cdigo Civil, por cuanto la Ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de junio de 2007 y que consagra la prenda sin desplazamiento, establece la posibilidad de dejar en prenda una amplia gama de bienes, incluso las universalidades de hecho.

Caben plenamente en el concepto anterior, y pueden subclasificarse, con arreglo al artculo 567, en semovientes y en cosas inanimadas. Son semovientes los que pueden transportarse de un lugar a otro por s mismos, como los animales; y son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza extraa, como una mesa, un automvil, etc. Esta ltima clasificacin carece prcticamente de importancia porque ambas categoras de bienes estn sujetas a un mismo rgimen jurdico. El inciso final del artculo 567, dispone que se excepten de esta categora de bienes los que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino. Los estudiaremos ms adelante. 7. Muebles por anticipacin. Son muebles por anticipacin aquellas cosas que, aunque unidas a un inmueble, son consideradas como muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el dueo. A ellos se refiere el artculo 571, que dispone que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas, a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. El precepto transcrito nos merece dos observaciones: 1) la enumeracin que contempla no es taxativa, sino meramente ejemplar, y 2) todos los bienes que menciona son inmuebles ya sea por naturaleza o por adherencia. El artculo 571 est basado en el principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Consecuente con el principio indicado en el artculo 571, el artculo 1.801 en sus incisos 2 y 3 dispone que la venta de los bienes races, servidumbre y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. Artculo 574: Cuando por la ley o por el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. Quedan pues excluidos los muebles por anticipacin y los muebles incorporales. 8. Muebles de una casa. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de arte y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o

sus arreos, los granos, caldos, mercancas ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa (artculo 574 inciso final). Al respecto cabe precisar que la denominacin original que se utiliza en el Cdigo para referirse al mobiliario es el de ajuar. En tal sentido el artculo 1121 aplica dicho sentido al dispone que si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574 sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella (). Ms modernamente se prefiere utilizar directamente la expresin muebles, tal como lo hace el artculo 141 al sealar que el inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen podrn ser declarados bienes familiares. II. Bienes inmuebles. 9. Concepto. El artculo 568 nos dice que inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Los bienes inmuebles pueden clasificarse en tres grupos, considerando que el legislador, por razones varias, ha dado el carcter de inmuebles a cosas que naturalmente son muebles. 10. I. Inmuebles por naturaleza. Son aquellos que se ajustan precisamente al concepto dado para los inmuebles, es decir, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas. Por su esencia, estas cosas son inmviles. 11. II. Inmuebles por adherencia o por accesin. Estn contemplados en el propio artculo 568, al decir que inmuebles son las cosas que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Podemos decir, pues, que inmuebles por adherencia son aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble. La ley exige la concurrencia de dos requisitos para darle a un bien el carcter de inmueble por adherencia: a) Que la cosa est adherida a un inmueble. Al efecto, el artculo 569 dispone que las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro. Hay que tener presente que los frutos de los rboles son tambin inmuebles por adherencia ya que el artculo 571 los considera muebles para el slo efecto de constituir derechos a favor de otra persona que el dueo. b) La adherencia deber ser permanente; en caso contrario, el bien no pasa a tener el carcter de inmueble.

No es necesario que la adherencia sea hecha por el propietario del inmueble; por lo dems, as lo han declarado en forma reiterada nuestros Tribunales. La enumeracin que hace el artculo 568 no es taxativa, como no lo es ninguno de los contenidos en esta materia; esta circunstancia ha permitido a la Jurisprudencia determinar que son inmuebles por adherencia los ferrocarriles, los tneles, los diques, las obras portuarias, las lneas telegrficas, etc.7 12. III. Inmuebles por destinacin. A ellos se refiere el artculo 570, que dispone que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Estos bienes, por su naturaleza no son inmuebles, pero la ley les atribuye este carcter en razn del fin a que estn destinados; si dejan de estar al servicio de un inmueble, recobrarn su primitivo carcter de muebles. La norma del artculo 570 reside en el deseo del legislador de evitar que una finca sea despojada de lo necesario para su explotacin; de ah que cada vez que un contrato o en un testamento se hable de un inmueble, se entienden incluidos en l los bienes muebles destinados a su servicio; es claro que lo dicho puede ser alterado por los contratantes o por el testador. El mismo propsito que inspira el artculo 570, se repite en los artculos 1.118, 1.121 y 2.420. Del mismo artculo 570 se desprende que deben reunirse dos requisitos para dar a un bien mueble el carcter de inmueble por destinacin: a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Por tanto, quedaran comprendidos los arados, tiles de labranza, bueyes, etc. y excluidos los automviles, caballos, etc. que tenga el dueo del inmueble para su recreo. b) El destino de dichos bienes debe ser permanente. Doctrinariamente, se dice que no basta la destinacin permanente de dichos muebles, para que pasen a ser inmuebles por destinacin, sino que es preciso que dicho destino le sea dado por el dueo del inmueble. De los trminos del inciso primero del artculo 570 no se desprende este requisito; sin embargo, en algunos ejemplos que pone, exige que concurra esta circunstancia. Hay que advertir, adems, que no todos los ejemplos puestos por el legislador, corresponden a inmuebles por destinacin: as las losas de pavimento, los tubos de las caeras, los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, etc. son inmuebles por adherencia.

C. Suprema, RDJ. t. 10, 2 parte, sec. 1, pg. 590; RDJ. t. 11, 2 parte, sec. 1, pg. 537; RDJ., t. 21, 2 parte, sec. 1, pg. 823; Gaceta 1922, 2 Sem., N 33, pg. 137.

Los restantes ejemplos del artculo 570, son inmuebles por destinacin, y en todos ellos se exige que estn destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble por el dueo de la finca; tal sucede con los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca, a mejorarla, as como las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial, adherente al suelo. En conclusin, son inmuebles por destinacin aquellos destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. El legislador no exige que este destino les sea dado por el dueo de la finca; sin embargo, en los ejemplos dados, consta este requisito. Pero, como se ha incluido tambin en los inmuebles por destinacin algunos que lo son por adherencia, no podemos decir que sea una caracterstica de los inmuebles por destinacin, el que su destino les haya sido dado por el dueo del inmueble. 13. Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinacin. Reside en que los primeros estn unidos a un inmueble formando un solo todo, de manera que no pueden separarse de ellos sin detrimento (edificios, rboles, etc.); en cambio, los inmuebles por destinacin no estn unidos al suelo, pues si lo estuvieran perderan gran parte de su utilidad. 14. Asimilacin de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por destinacin. Con arreglo al artculo 572: las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan de las paredes y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. Resulta, por lo tanto, que estas cosas pueden ser inmuebles si estn embutidas en las paredes aunque puedan separarse sin detrimento; en cambio, si estn simplemente clavadas o fijadas en la pared, son muebles. Es esto una cuestin de hecho que deber apreciarse en cada caso concreto que se presente. 15. Cosas incorporales. Hemos dicho anteriormente, con el artculo 565, que las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas. Se caracterizan porque no pueden ser percibidas por los sentidos, sino por la inteligencia. Las cosas incorporales se dividen en derechos y acciones y stos a su vez pueden ser reales y personales muebles e inmuebles. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones

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reales (artculo 577). El artculo 579 agrega que el censo, en cuanto se persigue a la finca acensuada, es tambin derecho real8. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (artculo 578). Civilmente, la accin es el derecho deducido en juicio; en Derecho Procesal, accin es el derecho constitucional que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener. Hemos visto que las acciones siguen una clasificacin paralela a los derechos: la accin real es la que protege los derechos reales; la accin personal equivalente a derecho personal o crdito. La accin real, igual que el derecho real, es una accin absoluta, pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La accin personal, en cambio, slo puede ejercerse en contra de la persona que contrajo la obligacin correlativa: es, por tanto, una accin relativa. 16. La clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles se puede aplicar a los derechos y acciones. Pudiera parecer absurdo que las cosas incorporales pudieran ser muebles o inmuebles; sin embargo, el legislador admite esta clasificacin con el objeto de determinar la competencia de los Tribunales, y en atencin a las cosas corporales sobre las que recaen los derechos y acciones. En conformidad al artculo 580 Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As la accin de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble, y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. Resulta, por tanto, que el carcter de derecho mueble o inmueble va a depender de la naturaleza de la cosa sobre la que ha de ejercerse, o que se debe. Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa, son derechos in re. Hay derechos reales que pueden ser tanto muebles como inmuebles, como sucede con el dominio, otros que slo pueden ser inmuebles, el de hipoteca, censo y servidumbre; por ltimo el derecho de prenda, nicamente puede recaer sobre cosas muebles.

Conforme al art. 2022, se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital.

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El derecho personal tambin es el que se tiene sobre una cosa, pero a travs de otra persona: es un derecho a la cosa. Para clasificar a los derechos personales en muebles o inmuebles, tambin nos atendremos al objeto de la obligacin correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstencin. Si el objeto del derecho personal es un inmueble, el derecho ser inmueble: si la cosa debida es mueble, el derecho personal tambin ser mueble. As, nuestros Tribunales han declarado: a) que las acciones de una sociedad annima son bienes muebles9; b) que la accin dirigida a obtener la cancelacin de una hipoteca, es inmueble10; c) que la accin relacionada con el mandato, es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes races adquiridos en el ejercicio de su encargo11; d) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles segn sea la cosa que se persigue por medio de la accin ejercida en el juicio respectivo12, etc. 17. Los hechos que se deben se reputan muebles. Los derechos personales pueden recaer sobre cosas o sobre hechos. Si la obligacin es de hacer, atendiendo a si la cosa debida es un hecho o una abstencin, no podra atenderse a la naturaleza de la cosa para calificar el derecho personal de mueble o inmueble. Es por ello que el artculo 581, dispone que Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles. 18. Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles. Hay derechos y acciones, que, atendiendo al hecho de no tener carcter patrimonial o a otra causa, escapan a esta clasificacin. Tal sucede con la accin de divorcio, con la nulidad de matrimonio, etc. 19. El derecho real de herencia es mueble o inmueble? En realidad, la herencia es una universalidad jurdica, que escapa de la clasificacin estudiada. Insistiremos en el punto al estudiar la tradicin del derecho de herencia, en donde tiene importancia la clasificacin jurdica de este derecho. 20. B. Cosas principales y accesorias. Cosas principales son aqullas que pueden subsistir en forma independiente, sin necesidad de otras, como por ejemplo, el suelo. Las cosas accesorias son las que estn subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir, como por ejemplo, los rboles.

Corte Talca, RDJ., t. 17, 2 parte, sec. 2, pg. 47. Corte Talca RDJ., Gac. 1908, t. 1, N 592, pg. 867. 11 C. Serena RDJ., t. 24, 2 parte, sec. 1, pg. 289 (Cons. 2, pg. 344). 12 C. Concepcin, Gac. 1918, 2 Sem. N 360, pg. 1098.
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La importancia de esta clasificacin reside en el hecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, que en los actos jurdicos que tienen por objeto una cosa, se incluyen los accesorios, salvo, claro est, acuerdo en contrario. En cambio, el acto jurdico ejecutado sobre lo accesorio, no afecta a lo principal. Lo accesorio puede presentarse respecto a lo principal, de diversas maneras: tanto el uno como el otro pueden ser inmuebles, o bien, lo principal puede ser inmueble y lo accesorio, mueble. La clasificacin de las cosas en principales y accesorias se aplica tambin a las cosas incorporales. As, la servidumbre es un derecho real accesorio al dominio: un derecho personal puede tener como accesorio un derecho real, como en el caso del mutuo hipotecario o prendario, etc. 21. C. Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden dividirse en dos formas: fsica e intelectual o de cuota. Una cosa es fsicamente divisible cuando puede ser separada en parte, sin que por ello pierda su individualidad; tal sucede con los alimentos, por ejemplo. Una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en su utilidad: as, por ejemplo, dos personas pueden ser copropietarios de un automvil, conviniendo en que uno lo usar por las maanas y el otro por las tardes. Todas las cosas son divisibles, por lo menos intelectualmente; sin embargo, algunas son indivisibles por expresa disposicin de la ley, como el derecho de servidumbre, especialmente la de trnsito; la prenda, la hipoteca, los lagos de dominio privado, etc. 22. D. Cosas muebles consumibles y no consumibles. Existe en el Cdigo Civil una doble clasificacin de las cosas muebles, expuesta en forma confusa: cosas consumibles e inconsumibles, y cosas fungibles o no fungibles. Las cosas consumibles son aqullas de las que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (artculo 575 Inc. 2). La consumibilidad no slo comprende el uso material de las cosas, sino tambin su destruccin jurdica, es decir, la enajenacin o disposicin de los bienes, como ocurre con el dinero. Las cosas inconsumibles son aqullas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que, a la larga, ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc. La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola naturaleza de ella; no es necesario compararla con otra, basta slo analizar si la cosa en cuestin se destruye o no con el uso que de ella se haga.

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Esta clasificacin tiene bastante importancia, pues hay contratos que no pueden recaer sobre cosas consumibles, como ocurre con el arrendamiento, con el comodato o prstamo de uso, y otros que slo pueden tener por objeto cosas consumibles, como el mutuo. En conclusin, podemos sentar la siguiente regla: las cosas consumibles no pueden ser jams objeto de una relacin jurdica que d, al que goza de la cosa, la calidad de mero tenedor. 23. E. Cosas muebles fungibles y no fungibles. Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el gnero: el legislador acepta la indeterminacin en la especie, pero no en el gnero, pues de aceptarlo, habran actos jurdicos sin objeto. Si una cosa en un acto jurdico est determinada en el gnero, puede decirse que es fungible. Una cosa es fungible cuando, en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente; puede tambin decirse que son cosas fungibles aquellas que tienen el mismo poder liberatorio. El vino, la leche, el agua, pertenecen a esta clase de bienes. Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla: un cuadro famoso, por ejemplo. La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa va a depender de la voluntad de las partes: si la cosa es nica en su especie, y el pago no puede efectuarse sino con dicha cosa, ella no es fungible. En segundo lugar, para saber si una cosa es o no fungible es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio. Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades estn tan ntimamente ligadas que a menudo se cae en error. De ah la aparente confusin del artculo 575 ya transcrito. Examinando dicho artculo, se llega a la conclusin de que el legislador no defini las cosas fungibles, sino que slo se limit a decir que entre las cosas fungibles estn las consumibles, y esto lo ha dicho porque ordinariamente las cosas consumibles son fungibles: generalmente pueden reemplazarse unas por otras, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. Hacindose cargo de esta confusin de conceptos, dice Claro Solar: Las disposiciones del Cdigo Civil no dan una idea clara de la fungibilidad que aparece confundida con el consumimiento o destruccin de las cosas por el uso natural de ellas; en todo caso no importan una definicin de las cosas fungibles y no fungibles13. El inciso final del artculo 575, dispone que: Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles. Hay aqu tambin una cierta impropiedad de lenguaje del legislador: las especies monetarias son consumibles en cuanto desaparecen para su dueo; pero son fungibles, en cuanto pueden reemplazarse por otras.
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Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, T. VI, N 130, pg. 152

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Refirindose a las cosas fungibles, la Corte Suprema ha declarado que conforme al artculo 575 de nuestro Cdigo Civil, que define las cosas fungibles, stas se dividen en dos categoras: aquellas que lo son por su naturaleza, o sea, porque no puede hacerse el uso conveniente sin que se destruyan y las especies monetarias que son fungibles slo en cuanto su valor perece para el que las emplea como tales14. 24. F. Cosas comerciables e incomerciables. Esta clasificacin atiende al hecho de si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurdicos. La regla general es que las cosas sean comerciales. Los preceptos que contemplan la incomerciabilidad de ciertas cosas son excepcionales; por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente. La incomerciabilidad puede ser absoluta o permanente; transitoria o momentnea. Son absolutamente incomerciables, las cosas comunes a todos los hombres (artculo 585), los bienes nacionales de uso pblico, los derechos personalsimos, las cosas destinadas al culto divino (artculos 586 y 587), etc. Son transitoriamente incomerciables, las cosas enumeradas en los nmeros 3 y 4 del artculo 1.464, esto es, las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello y las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. La importancia de esta clasificacin reside en el hecho de que las cosas incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripcin, en conformidad al artculo 2.498. 25. G. Cosas apropiables e inapropiables. Las cosas, segn sean o no susceptibles de apropiacin, se dividen en apropiables o inapropiables. Las cosas apropiables, es decir, los bienes, pueden tener dueo o carecer de l. Los bienes que carecen de dueo, se llaman mostrencos, los inmuebles en estas condiciones, toman el nombre de vacantes. En nuestro Derecho, slo pueden existir los bienes mostrencos, pues respecto de las vacantes, el artculo 590 del Cdigo Civil establece un derecho en favor del Fisco. Las cosas inapropiables son aqullas sobre las cuales no se puede constituir dominio, son llamadas por el artculo 585 cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, el sol, las estrellas, etc.
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RDJ., t. 21, 2 parte, sec. 1, pg. 190.

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El uso y goce de las cosas comunes a todos los hombres, son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional (artculo 585, inciso final). 26. Cosas apropiables. Son aqullas que pueden ser objeto de dominio, y que nosotros hemos denominado bienes. Las cosas apropiables pueden ser bienes de derecho privado y bienes de dominio pblico o bienes nacionales. Bienes de dominio privado son aqullos que pertenecen o que pueden ser adquiridos por los particulares. Bienes nacionales o bienes de dominio pblico son aqullos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda (artculo 589 inciso 1). Se subdividen en bienes nacionales de uso pblico y bienes del Estado o fiscales, segn su uso pertenezcan o no a todos los habitantes de la Repblica (artculo 589 incisos 2 y 3). Los bienes fiscales pertenecen al Estado, en cuanto ste puede ser persona de derecho privado. Habiendo ya estudiado los bienes de dominio privado, nos preocuparemos ahora de los bienes nacionales o de dominio pblico. 27. Bienes nacionales de uso pblico. Son aqullos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y el uso a todos los habitantes (artculo 589). Nuestra Corte Suprema, ha precisado claramente la naturaleza jurdica de estos bienes, al declarar que: La nocin de bienes nacionales de uso pblico es, por su naturaleza, opuesta a la de todos aquellos otros bienes susceptibles de ser adquiridos en posesin y dominio por los particulares. Dicha posesin es inconciliable, o ms propiamente, se contrapone con la naturaleza y condiciones de los bienes nacionales de uso pblico. Y si bien sobre ellos pueden las autoridades competentes conceder a particulares o comunidades, el uso y goce para determinados aprovechamientos, en ningn caso tales concesiones confieren derecho de propiedad ni posesin; slo otorgan una mera tenencia, muy diversa de la tenencia con nimo de seor o dueo, nica que habilita para adquirir las cosas por prescripcin15. Estos bienes estn fuera del comercio humano; por tanto, no son susceptibles de enajenacin mientras conservan su carcter de tales. En realidad, no hay disposicin expresa que le d a estas cosas tal carcter, pero ello se desprende del uso a que estn destinadas. Sera absurdo que una calle pblica pueda ser enajenada, o ganada por prescripcin; por lo dems, el artculo 1.105 menciona la imposibilidad de legar los bienes nacionales de uso pblico.
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Gac. 1921, 2 Sem., N 316; RDJ., t. 21, 2 parte, sec. 1, pg. 278.

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Los bienes en estudio son tambin imprescriptibles, dado que el artculo 2.498, establece en forma expresa que slo pueden ganarse por prescripcin aquellos bienes que estn en el Comercio. Concordante con estos principios, se ha declarado que los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de apropiacin por los particulares ni de ser gravados con derechos reales que importan desmembramiento del dominio que sobre ellos corresponde a la Nacin toda16 y que sobre los bienes nacionales de uso pblico no cabe alegar posesin exclusiva, dominio privado o servidumbre17. La tuicin de estos bienes pertenece al Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales. Sin embargo, las calles y plazas estn bajo el cuidado de la respectiva Municipalidad, y las playas y mar territorial bajo la proteccin del Ministerio de Defensa, a travs de la Subsecretara de Marina. 27.bis Enumeracin de los bienes nacionales de uso pblico. El artculo 589 enumera estos bienes en forma meramente ejemplar, al hablar de las calles, plazas, puentes, mar adyacente y sus playas. El artculo 595 completa esta enumeracin, al decir que Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Finalmente, tambin del artculo 598 se desprende que la enumeracin del 589 no tiene el carcter de taxativa. Para estudiar los bienes nacionales de uso pblico, es conveniente, previamente, clasificarlos en las siguientes categoras: a) Dominio Pblico Martimo; b) Dominio Pblico Terrestre; c) Dominio Pblico Fluvial, y d) Dominio Pblico Areo. 28. A) Dominio pblico martimo. Comprende el mar adyacente, el mar territorial, la zona contigua, la alta mar, el zcalo o plataforma continental e insular, y las playas. El mar adyacente incluye tanto el mar territorial como la zona contigua. El mar territorial, en conformidad al artculo 593, comprende hasta la distancia de 12 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base (lneas de bajamar a lo largo de la costa); en realidad, es una prolongacin del territorio nacional: de ah que los nacidos en un barco surto en aguas chilenas sean chilenos. La zona contigua, es la que viene a continuacin del mar territorial. No es otra cosa que este ltimo prolongado hasta una distancia de 24 millas marinas, medidas tambin desde la lnea de
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C. Suprema RDJ., t. 36, 2 parte, sec. 1, pg. 52. C. Suprema RDJ., t. 3, 2 parte, sec. 1, pg. 96 (Cons. 10, 1 inst., pg. 100).

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base. Propiamente, no es un bien nacional de uso pblico; sin embargo, el legislador lo contempla y reglamenta para el solo efecto de resguardar el orden y la seguridad del pas en aspectos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios. La plataforma continental e insular es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y las pendientes submarinas. De acuerdo a los tratados internacionales, son zonas de proteccin de caza y pesca martima, en razn de constituir enormes reservas de recursos naturales. La alta mar, es todo lo que se encuentra ms all del mar adyacente. En conformidad al artculo 585, la alta mar constituye una de las cosas comunes a todos los hombres, y por tanto inapropiables. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional (artculo 585 inciso 2). Las playas. Dice el artculo 594: Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. Se ha resuelto que el suelo que abarcan las playas y el mar territorial es bien nacional de uso pblico18. El artculo 612, seala que: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose, empero, de hacer uso de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores. El artculo 604, se refiere a las prohibiciones a que estn sujetas las naves, tanto nacionales como extranjeras, en relacin con la playa. La jurisprudencia ha reconocido el carcter pblico del mar territorial y de las playas. En el caso de una sociedad que tena un fundo colindante con el mar, se estableci que no tena derecho a las playas ni a los terrenos carbonferos existentes en la regin adyacente. 29. B) Dominio pblico terrestre. Comprende las calles, plazas, puentes y caminos (artculo 589). A las calles y plazas se refieren los artculos 600 y 601, que estimamos innecesario reproducir; es sta una materia ms propia del Derecho Administrativo. De los puentes y caminos, trata el artculo 592, clasificndolos en pblicos y privados, atendiendo a la persona, lugar y forma en que se han hecho, sin considerar la libertad de trnsito. Si un particular construye un puente o camino con fondos propios en un predio de su propiedad, este puente o camino es privado. Por tanto, sern bienes nacionales de uso pblico, los puentes y caminos que no estn construidos en terrenos particulares y con fondos privados.
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C. Suprema. Gac. 1928, 1er Sem., N 76, pg. 316. Cons. 3, pg. 319. RDJ., 21, 2 parte, sec. 1, pg. 276 (Cons. 3, pg. 279). C. Concepcin, RDJ., t. 25, 2 parte, sec. 1, pg. 317.

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Hemos dicho que no se atiende a la libertad de trnsito para calificar a un camino de pblico o privado, cuando est construido a expensas de particulares en tierras que le pertenezcan aun cuando los dueos permitan el uso y goce a todos. En este sentido, el artculo 592 concuerda con el artculo 2.499, que dispone que los actos de mera tolerancia no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna. En relacin con esta materia, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas (Decreto N 294, de 27 de septiembre de 1984), del Ministerio de Obras Pblicas, establece que son caminos pblicos las vas de comunicacin terrestre destinadas al libre trnsito, situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes nacionales de uso pblico. La ley considera igualmente pblicos las calles o avenidas que unan caminos pblicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vas sealadas como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos conferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas (artculo 24). El artculo 25 del mismo cuerpo legal clasifica los caminos pblicos en caminos nacionales (el Camino Longitudinal, los que unen las capitales de provincia con el Longitudinal y los que sean calificados como tales por el residente de la Repblica), y en caminos regionales (el resto de los caminos pblicos). 30. C) Dominio pblico fluvial. Es sta una materia que est reglada por el Cdigo de Aguas. Comprende los ros y lagos, a los cuales se refieren los artculos 595 y siguientes. En general, el artculo 595 sienta el principio de que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico, pero ellas estn sujetas a concesiones en favor de los particulares, de acuerdo al inciso final del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que dispone que: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos, todo lo cual est reglado por el Cdigo de Aguas. De esta manera, si los ros corren por cauces naturales, son bienes nacionales de uso pblico, excepto las corrientes que nacen y mueren dentro de una heredad, las cuales son de dominio privado. As lo ha dicho la Corte Suprema19. Hay que tener presente, adems, que con arreglo al artculo 603 no se podrn sacar canales de los ros para ningn uso industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas. La situacin referente a los grandes lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, estaba reglada por el artculo 596, que ha sido reemplazado, debiendo recurrirse al Cdigo de Aguas.
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Gac. 1912, 1er Sem., sent. N 95, pg. 512; RDJ., t. 20, 2 parte, sec. 1, pg. 465.

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En cuanto al mar adyacente, islas, caminos y dems bienes nacionales de uso pblico, su situacin legal est reglada por los artculos 596 y 605, en relacin con leyes o reglamentos especiales que se han dictado para todos ellos. 31. D) Dominio pblico areo. Est formado por todo el espacio areo sobre el territorio nacional, el cual est sujeto a la soberana chilena. Uno de los problemas que se est actualmente planteando es determinar hasta dnde llega, sobre todo por la proliferacin de los satlites. La regularizacin de lo concerniente al espacio areo fue realizado por el Cdigo Aeronutico (Ley 18.916) que para un ms acabado estudio se ver en el ramo de Derecho Comercial, no obstante se recomienda el estudio del Ttulo Preliminar del citado Cdigo arts. 1 a 6. 32. Concesiones de los bienes nacionales de uso pblico. Hemos definido a los bienes nacionales de uso pblico, diciendo que son aqullos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Repblica; es, por lo tanto, un derecho de uso limitado por el empleo que de dichos bienes hagan los dems individuos. Es posible, sin embargo, conceder a un particular el uso de un bien de dominio pblico, siempre que el goce que l haga de dichos bienes, no impida el uso y goce de los dems habitantes de la Repblica, facultad garantizada por la ley. No sera posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una plaza o de una calle; pero s podr autorizrsele para instalar una lnea de tranva o un quiosco para vender peridicos, por ejemplo, porque ambas son concesiones que no llegan a extinguir por completo el uso y goce de los dems particulares. Es claro que este permiso tiene que ser otorgado por la autoridad competente. Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica del derecho del concesionario. Maurice Hauriou20, afirma que la concesin de un bien nacional de uso pblico implica la existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es perpetuo ni definitivo y es revocable. Entre nosotros, don Leopoldo Urrutia ha estimado que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero no el reglamentado por el artculo 811. Para sostener esta tesis, da dos argumentos de peso: a) la enumeracin que de los derechos reales contemplan los artculos 577 y 579 no es taxativa, desde el momento que no comprende al derecho legal de retencin, que para algunos sera tambin derecho real; puede, por tanto, admitirse otros derechos reales, entre los cuales estara el derecho a las concesiones; b) en el derecho del concesionario existe la caracterstica fundamental del derecho real, esto es, que se ejerce sin respecto a determinada persona.
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Precis de Droit Administratif et De Droit Public, Sirey, 1933, Dalloz-Sirey, 2002.

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La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha aceptado el criterio de don Leopoldo Urrutia. As, ha declarado que El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien pblico (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definitivo por el artculo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figure en la enumeracin que de los derechos reales hace el artculo 577 del Cdigo Civil, pues esta disposicin slo cita algunos21. Don Luis Claro Solar, ha refutado la doctrina del Sr. Urrutia, sosteniendo que la teora de los derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurdica, y desnaturaliza el concepto de derecho real, limitacin del dominio, que atribuye a una persona un derecho en una cosa ajena que restringe la facultad de disposicin que corresponde en forma absoluta al propietario. Tampoco acepta el Sr. Claro la concepcin del derecho real civil. La existencia sobre los bienes pblicos, de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos en beneficio de los predios particulares, es contraria a la naturaleza de aquellos bienes; y esto debera bastar para no tratar de aplicar al uso y goce de los bienes pblicos, las normas con arreglo a las cuales se determina la naturaleza de los bienes patrimoniales de dominio privado. El Sr. Claro termina diciendo que las citadas concesiones implican slo un permiso de ocupacin para un objeto determinado y a ttulo precario22. La calificacin de la naturaleza jurdica de este derecho es de gran importancia prctica, pues si se estima que se trata de un derecho real podra ser protegido por medio de las acciones posesorias, an cuando la molestia que sufre el concesionario venga de parte de las autoridades pblicas23. En materia de concesiones, hay que tener presente el artculo 602, que dispone que este derecho es nicamente a usar y gozar de ellas pero no confieren la propiedad del suelo. Agrega este precepto, que abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, segn prescriba la autoridad soberana. Esta disposicin nos indica que incluso pueden concederse los bienes del Estado o fiscales. La disposicin transcrita se entiende sin perjuicio de la facultad que el inciso final del artculo 602 otorga al Presidente de la Repblica de conceder, adems del uso y goce, el dominio del suelo, como sucede actualmente con la propiedad austral. 33. II. Bienes del Estado fiscales.

C. Suprema, RDJ. t. 1, 2 parte, 421; t. 23 a. p., sec. 1, pg. 563; t. 26, 2 parte, sec. 1, pg. 506 (Cons. 8, pg. 518). 22 Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. 6, pgs. 241 a 247 cit. en Repertorio... t. II, pgs. 14 y 15. Vase en esta ltima obra los informes del Consejo de Defensa Fiscal que analizan la naturaleza jurdica del derecho del concesionario. 23 La Corte Suprema estima que el concesionario puede ejercer las acciones posesorias cuando es perturbado por actos de terceros (RDJ., t. 26, 2 parte, sec. 1, pg. 315).

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Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona jurdica de derecho privado. El Estado, como sujeto de derecho patrimoniales, toma el nombre de Fisco. Estos bienes forman parte del activo del Estado, en la misma forma que si fuesen un simple particular; por tanto, su adquisicin, goce y actos jurdicos relativos a ellos, estn sometidos a las reglas generales del Derecho Civil, sin perjuicio de lo que dispongan leyes o reglamentos especiales. Los bienes fiscales estn dentro del comercio humano y pueden ser adquiridos por prescripcin, como lo dispone expresamente el artculo 2.497. Precisando las diferencias entre los bienes nacionales de uso pblico y los bienes fiscales, la Corte Suprema ha declarado que el uso de los bienes fiscales no pertenece generalmente a los habitantes de la nacin. Cuando los particulares se los apropian, su reivindicacin y el restablecimiento de la posesin slo pueden ejercitarlas los representantes legales del Fisco. Por el contrario, el carcter distintivo de los bienes nacionales de uso pblico, es el de estar destinados al servicio de todos y cada uno de los habitantes de la nacin. Contra sus usurpadores la ley permite ejercitar acciones posesorias no slo a los funcionarios indicados sino tambin a las Municipalidades y a cualquiera persona del pueblo24. Entre los bienes fiscales, podemos anotar los siguientes: 1) los inmuebles en que funcionan los servicios pblicos y los muebles que los guarnecen; 2) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado; 3) los bienes que caen en comiso; 4) Las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (artculo 590). Dijimos anteriormente, que en Chile no hay bienes vacantes, sino que los inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Fisco (ley como modo de adquirir). Hay, s, que tener presente que este artculo 590 contempla en favor del Fisco una presuncin de dominio, es decir, que en un juicio reivindicatorio iniciado por el Fisco, no es ste el que debe acreditar su dominio sino que la prueba recae en el poseedor del inmueble. Es, por tanto, esta disposicin una excepcin del artculo 700 que presume dueo al poseedor. Es lgica la solucin que contempla el artculo 590, pues el Fisco, por ser un hecho vago e indeterminado, no podra probar que tal inmueble no tiene dueo. As tambin se ha resuelto25. Para concluir con el anlisis de esta disposicin, hay que dejar bien en claro que el artculo 590 contempla un ttulo de dominio en favor del Fisco, pero no de posesin. De ah, que el Fisco, al entablar una accin posesoria de estos bienes, cuyos ttulos emanan de este precepto, deber probar su posesin en conformidad a las reglas generales de los artculos 924 y 925 del Cdigo Civil26. 5) Son tambin bienes fiscales, las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato y en defecto de otros herederos de mejor derecho (artculo 995).

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Gac. 1921, 2 Sem., pg. 87 (Cons. 2 pg. 89); RDJ., t. 21, 2 parte, sec. 1, pg. 37 (Cons. 2 pg. 42). C. Suprema. Gac. 1922, 1er Sem., N 60, pg. 275; RDJ., t. 21, 2 parte, sec. 1, pg. 628; RDJ., t. 27, 2 parte, sec. 1, pg. 117. 26 C. Suprema, Gac. 1928, 2 Sem., N 3, pg. 10; RDJ., t. 26, 2 parte, sec. 1, pg. 302.

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6) Pertenecen al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas (artculo 597). Las islas que se formen en ros o lagos no navegables, o slo por buques de menos de cien toneladas, acceden a los propietarios riberanos. 7) Por ltimo, son tambin fiscales, los adquiridos por captura blica, en conformidad al artculo 640. 34. Situacin de las minas. Conforme al artculo 591, El Estado es dueo de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estao, piedras preciosas, y dems substancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas. Es impropio sealar entre los bienes fiscales a las minas de que trata el artculo 591, en concordancia al artculo 1 del Cdigo de Minera27. En realidad, las minas no son ni bienes nacionales de uso pblico, ni bienes particulares, ni fiscales. El Estado tiene sobre ellas un dominio eminente, concedindose la facultad de explotarlas a los particulares que las hayan descubierto, o que tengan el capital o los conocimientos necesarios para trabajarlas en provecho de toda la colectividad. Vase, asimismo, el artculo 19, N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

CAPTULO II DE LA PROPIEDAD
I. GENERALIDADES 35. Evolucin histrica. Se ha dicho que la actual organizacin social descansa sobre dos bases: la propiedad privada y la familia. El derecho de propiedad es el ms amplio y completo de los derechos reales, pues otorga a su titular la plenitud de las facultades que se puede tener sobre una cosa. La evolucin del derecho de dominio acusa una serie de fases.

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Seala el artculo 1 que El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas.

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En la poca primitiva en que el hombre hace una vida nmade, la propiedad del suelo no se singulariza en mano alguna; slo existe una especie de dominio sobre los bienes muebles indispensables al hombre para su subsistencia. En la poca pastoril, empieza a aparecer la propiedad privada en su forma de propiedad colectiva, es decir, aquella que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y aprovecha en comn. Posteriormente, se implanta el sistema de reparto de tierras, es decir, que la tierra se entrega a los jefes de grupo para que la cultivasen por cierto espacio de tiempo. En la Edad Media, la tierra es propiedad del seor feudal, quien la entrega en cultivo a sus vasallos, previo pago de gabelas y contribuciones en su favor. La labor de los filsofos y economistas de la Revolucin Francesa hace triunfar la idea de libertad para cultivar y enajenar las tierras. A fines del siglo XIX, surge la nueva doctrina que ve en la propiedad una funcin social, que hace primar sobre los derechos del dueo, los que tiene la colectividad sobre los bienes susceptibles de satisfacer sus necesidades (Len Duguit), concepto que es recogido por numerosas constituciones y leyes de los ltimos tiempos. (Ej.: nuestra Constitucin de 1925, artculo 10, N 10, inc. 3, y la actual Constitucin de 1980, artculo 19 N 24 inciso 2). En la actualidad, una consagracin explcita de la propiedad familiar ha sido la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorpor a nuestro Derecho la figura de los "bienes familiares" (arts. 141 y siguientes del Cdigo Civil). 36. Definicin. El dominio (que se llama tambin propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (artculo 582). El precepto transcrito slo hace alusin al derecho de pro-piedad sobre una cosa corporal; a llenar este vaco viene el artculo 583 que dice: Sobre las cosas incorpora-les hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo28. 37. Caracteres. El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas: a) es un derecho real, b) es absoluto, c) es exclusivo; y d) es perpetuo. a) Es un derecho real como lo indican los artculos 577 y 582. De ah que est amparado por una accin real: la reivindicatoria (artculo 889).
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Vase el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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b) Es un derecho absoluto29 porque comprende el total de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa: uso, goce y disposicin, otorgando a su titular el mximum de utilidad. Se deriva, en consecuencia, que el dueo del suelo tiene derecho al subsuelo y a la superficie, es decir, a todo aquello que sea til a su titular. c) Es un derecho exclusivo y excluyente, porque slo corresponde el uso y goce de la cosa a la persona que es duea de ella, no pudiendo nadie oponerse a este uso y goce. d) Es un derecho perpetuo, porque por lo general, no se extingue con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. Sin embargo, hay ciertas propiedades temporales, que en ningn modo estn reidas con lo dicho, como sucede con la propiedad intelectual, industrial, fiduciaria, etc. 38. Facultades que otorga el derecho de dominio a su titular. De la propiedad y de su carcter absoluto se desprende que el derecho de propiedad comprende tres facultades: uso, goce y abuso. 1) El uso (ius utendi) faculta para servirse de la cosa, segn su naturaleza: as, el propietario de una casa puede habitarla. 2) El goce (ius fruendi), consiste en el derecho de gozar de la cosa, percibiendo todos los frutos que ella es susceptible de producir: as el propietario de una casa recibe el pago de la renta y el de un fundo su cosecha (goce jurdico y natural, respectivamente). 3) El abuso (ius abutendi), o sea, el derecho de hacer con la cosa lo que a uno le plazca, viene a darle fisonoma propia al derecho de dominio, distinguindolo de los dems derechos reales. Otros derechos reales, como el usufructo y la habitacin, conceden a su titular el derecho de usar y gozar de la cosa; pero slo en el dominio encontramos la facultad de disposicin. La expresin abuso no debe entenderse en el sentido de ser contraria a la ley, sino nicamente debe drsele el alcance de que el dueo puede abusar de la cosa jurdicamente, enajenndola, o materialmente, destruyndola, consumindola, o transformndola. 39. La facultad de disposicin es de orden pblico. En el Cdigo Civil, existe una serie de disposiciones que tienen por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenacin de la propiedad, tales como los artculos 745 y 769 que prohben la constitucin de fideicomisos y usufructos sucesivos; el artculo 1.126 que prohbe los legados con la condicin de no enajenar la cosa legada; el artculo 1.964, que no admite el arriendo con la condicin de no enajenar la cosa arrendada; los artculos 2.031 y 2.279 que aplican iguales reglas para el censo y la renta vitalicia, respectivamente; el artculo 2.415, que establece que el que tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; y, por ltimo, el artculo 1.317, que establece que nadie
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Algunos autores hablan de derecho general.

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est obligado a permanecer en la indivisin. Todos estos preceptos nos permiten afirmar que, en nuestro derecho, la libre enajenacin es una facultad de la esencia de la propiedad. 40. Casos excepcionales en que se permite que se limite la facultad de disposicin. Ello sucede: a) en el caso del artculo 751, que permite que el constituyente prohba al propietario fiduciario que enajene la propiedad fiduciaria; b) en materia de usufructo, puede el constituyente prohibir al usufructuario que enajene o ceda su derecho (artculo 793, inc. 3); c) puede donarse una cosa con la condicin de no enajenar (artculo 1.432, N 1). 41. Valor de la clusula de no enajenar. El problema reside en saber cul es el valor de la clusula de no enajenar en aquellos casos en que el legislador no se ha pronunciado; as, por ejemplo, se trata de saber si es vlida una clusula que se incluye en un contrato de compraventa por medio de la cual se prohbe al comprador disponer de la cosa. Tres doctrinas tratan de resolver la cuestin: 1). Doctrina que estima vlida la clusula. Don Jos Clemente Fabres, estima que la clusula de no enajenar es vlida por las siguientes razones: a) Porque, en derecho privado, puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido, y en ninguna parte el legislador ha prohibido esta estipulacin. b) Porque, en ciertos casos excepcionales, se prohbe una clusula en tal sentido; por tanto, la regla general es que ellas sean vlidas30. c) Porque, si el dueo de una cosa puede desprenderse de uso, goce y disposicin, con mayor razn podr desprenderse nicamente de esta ltima facultad. d) Porque, y este es el argumento ms poderoso de don Jos Clemente Fabres, el artculo 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, faculta para inscribir todas las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que entraban la libre enajenacin de los inmuebles. 2). La clusula de no enajenar engendra una obligacin de no hacer. Para otros, la clusula de no enajenar produce la obligacin de no hacer por parte del propietario de la cosa; por consiguiente, si enajena la cosa, viola la obligacin que tena de abstenerse, de no hacer. Y ello, en conformidad al artculo 1.555, se traducira en una accin de indemnizacin de perjuicios. Esta doctrina ha sido combatida, pues se dice que la obligacin de no hacer, se refiere siempre a actos o hechos materiales, pero no a actos o hechos jurdicos. Es claro que esta distincin no
Sobre la admisibilidad e inadmisibilidad de la clusula de no enajenar, contemplada expresamente en algunos casos por el legislador, vanse los artculos 741, 747, 751, 1.126, 1.432, 1.964, 2.031 y 2.415 del Cdigo Civil.
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la hace expresamente el artculo 1.555, pero se desprende de su texto. Por lo dems, si esta doctrina le niega valor a la clusula de no enajenar, no es posible que su violacin se traduzca en una indemnizacin de perjuicios. El artculo 1.536 hablando de la clusula penal, que no es otra cosa que una liquidacin anticipada y convencional de los perjuicios que se originan por el no cumplimiento o por el cumplimiento tardo de la obligacin, dice que la nulidad de la obligacin principal tambin acarrea la nulidad de la clusula penal, y la clusula penal no es sino una forma especial de la indemnizacin de perjuicios. 3). Doctrina que niega valor a la clusula. Otros autores estiman que la clusula de no enajenar es nula, por ilicitud del objeto. Se dan para ello las siguientes razones: a) El argumento de don Jos Clemente Fabres, de que en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no est ex-presamente prohibido, es un argumento vago que no prueba nada. b) El legislador considera la facultad de enajenar como de orden pblico y si aceptara la clusula de no enajenar, en el fondo estara permitiendo aquello que ha prohibido expresamente: los fideicomisos y usufructos sucesivos. c) De aceptarse una clusula en tal sentido, se producira una situacin curiosa: el derecho de dominio otorga las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, y si el dueo de la cosa ha renunciado a su facultad de disposicin, quin es el titular de este derecho? Esta facultad, que caracteriza al dominio, no tendra sujeto. d) Frente al artculo 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, se dice que las prohibiciones que contempla slo se pueden inscribir en aquellos casos en que la ley lo ha permitido, ya que dicho Reglamento tiene su lmite en la ley. Sin embargo, hay que recordar que el Reglamento del Conservador de Bienes Races fue dictado en virtud de lo dispuesto en el artculo 695 del Cdigo Civil, y se entiende incorporado a este ltimo; ha podido, por tanto, modificarlo. e) Por ltimo, el artculo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley; en consecuencia, se dice, slo la ley puede prohibir la enajenacin de una cosa, pero no los particulares. 42. Jurisprudencia. La Corte Suprema, ha dicho que la clusula de no enajenar no es nula, sino que constituye una condicin resolutoria. Ha dicho que la clusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que el comprador no podr enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar ste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor31. Sin embargo, hay que tener presente que con arreglo al artculo 1.480 inciso final, toda condicin resolutoria inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita y la
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RDJ., t. 13, 2 parte, sec. 1, pg. 429.

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clusula de no enajenar sera ilcita porque entraba la libre enajenacin de los bienes, facultad que el legislador estima que es de orden pblico. Por tanto esta clusula, por ser ilegal, debe tenerse por no escrita. En otro caso, el mismo Tribunal, declar que constituye una limitacin del dominio la estipulacin en virtud de la cual se acuerda que un crdito no podr cederse a terceros. Esta ni otras limitaciones, como la del fideicomiso, el usufructo, el uso y la habitacin, desnaturalizan el dominio mismo. Todas ellas se conforman con la disposicin legal que define el dominio, no obstante impedir la disposicin arbitraria de una cosa determinada32. La Jurisprudencia francesa, reconoce valor a esta clusula, siempre que concurran dos circunstancias: a) Que haya un inters legtimo en prohibir la enajenacin, y b) Que esta prohibicin no sea perpetua o de un plazo indefinido33. 43. Limitaciones al derecho de dominio. Nuestra Constitucin Poltica, establece, en su artculo 19 N 24 inciso 3, que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador". Resulta, por tanto, que el nico medio por el cual un individuo puede ser privado de su dominio es por ley general o especial que autorice la expropiacin, por causa de utilidad pblica o de inters nacional. El propio artculo 582, al definir el derecho de dominio, establece que l tiene dos limitaciones: el derecho ajeno y la ley. a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno. Hay en el Cdigo Civil disposiciones que, aplicando la teora del abuso del derecho, contienen una serie de limitaciones al derecho de propiedad: por va de ejemplos, citamos los artculos 941, 942 y 946. Hay s que tener presente una cuestin de forma, algunos de estos preceptos han sido derogados por el Cdigo de Aguas, pero han revivido ntegramente en este ltimo cuerpo legal. b) Limitaciones establecidas por la ley. Todas ellas se fundan en el principio de que el inters social debe primar sobre el inters particular de los respectivos dueos. Las ms importantes son las expropiaciones por causa de utilidad pblica, materia propia del Derecho Administrativo, las restricciones de carcter sanitario, la servidumbre, el usufructo, la propiedad fiduciaria, etc., a cada una de las cuales les dedicaremos un captulo especial.

RDJ., t. 25, 2 parte, 1, pg. 175. Sobre el valor de las clusulas de inalienabilidad de no enajenar, vanse: Claro Solar. Derecho Civil Chileno, t. V, pg. 339 y siguientes: Luis Vicua Surez. De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el contrato. Memoria de Prueba. Pescio. Manual de Derecho Civil, t. 3, pg. 293 y siguientes.
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II. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 44. En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad puede clasificarse en: 1) Propiedad Civil, materia de nuestro estudio. 2) Propiedad Minera: toma el nombre especial de per-tenencia, y ser materia propia del Derecho de Minera. 3) Propiedad Intelectual: a ella se refiere el artculo 584 del Cdigo Civil al decir que: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales. 4) Propiedad Industrial, tambin se refiere a ella el artculo 584. 5) Propiedad Austral. 6) Propiedad Indgena. 45. B) En cuanto a su extensin. El derecho de propiedad puede clasificarse, primeramente, en propiedad plena y en mera o nuda propiedad. La plena propiedad es aqulla en que el propietario conserva la totalidad de sus atributos; es decir, el derecho de usar, gozar y disponer de su cosa. En cambio, la nuda propiedad es aqulla en que el propietario est desprovisto del derecho de goce; la estudiaremos al hablar del usufructo. Tambin, en cuanto a su extensin, el derecho de propiedad puede clasificarse en propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. La propiedad absoluta es aqulla que no tiene limitaciones en cuanto a su duracin, que no est sujeta a gravamen o condicin alguna. La propiedad fiduciaria, definida en el artculo 733, es aquella que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin y ser objeto de un captulo especial. 46. C) En cuanto al sujeto. Se divide en propiedad individual y en copropiedad. El dominio, como fluye del propio artculo 582, es un derecho exclusivo y excluyente. Hasta ahora, nosotros nos hemos puesto en el caso de que una sola persona tenga en sus manos las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, propiedad que puede llamarse individual, ya que tiene un solo titular. Sin embargo, es posible, y el propio Cdigo Civil lo per-mite y reglamenta,

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que varias personas sean titulares del derecho de dominio sobre la misma cosa: es sta la llamada copropiedad o comunidad. LA COPROPIEDAD 47. Generalidades. Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma naturaleza. Esta ltima caracterstica es fundamental; as, en el usufructo, dos personas ejercen derechos, pero no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque los derechos de que ellos son titulares son de diversa naturaleza. En cambio, s habra copropiedad, si existieran varios usufructuarios. La copropiedad est reglamentada, siguiendo la doctrina de Pothier, dentro de los cuasicontratos, artculo 2.304 y siguientes. Quizs habra sido ms lgico incluirla inmediatamente a continuacin de la propiedad, como lo hacen los Cdigos ms modernos. 48. Comunidad y copropiedad. La indivisin de la propiedad puede recaer sobre una universalidad jurdica o sobre una especie o cuerpo cierto. En el primer caso, debe hablarse ms propiamente de comunidad; en el segundo, de copropiedad. 49. Origen de la copropiedad o comunidad. La propiedad plural, en cuanto a su origen, puede tener diversas fuentes: Puede resultar de un contrato, como sera el caso de dos o ms personas que compraran la misma cosa o bien y en que una de ellas le enajenara a la otra una parte de sus derechos sobre la cosa. Puede resultar de un hecho jurdico, como lo sera la muerte de una persona, operando de tal modo la sucesin por causa de muerte, y generando una comunidad entre los herederos. Tambin es el caso de la disolucin de la sociedad conyugal, ya que por el fallecimiento de uno de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto. En el caso de la disolucin de las sociedades civiles y comerciales, se forma una comunidad, mientras se procede a su liquidacin. 50. Duracin de la indivisin. La comunidad o copropiedad generalmente es ilimitada; ya hemos visto que al legislador le interesa que la propiedad no tenga trabas en cuanto a su circulacin, de ah que no mira con

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buenos ojos a la indivisin, y procure por todos los medios que ella dure el menor tiempo posible. a) Indivisin de duracin indeterminada. Por ejemplo, la comunidad que se forma con ocasin de la muerte de una persona es de duracin indeterminada, pero en cualquier momento un heredero puede pedir que se proceda a la liquidacin; igual sucede en la comunidad que se produce al disolverse la sociedad conyugal. b) Indivisin de duracin determinada. As, cuando dos personas adquieren una cosa en comn pueden pactar que la indivisin durar determinado tiempo, siempre que no sea mayor de 5 aos, pues un plazo mayor no es permitido por la ley, preocupada siempre por la libre circulacin de la propiedad (artculo 1.317); es claro que este plazo de 5 aos puede ser prorrogado tantas veces como se desee. Mientras dure el pacto no se podr pedir la divisin por ninguno de los contratantes. c) Indivisin de duracin perpetua o forzada. Ello sucede, por ejemplo, en la comunidad que existe sobre las tumbas o mausoleos, en atencin al carcter familiar de esta propiedad; en ciertas servidumbres; en los edificios divididos en unidades (Ley N 19.537, de 16 de diciembre de 1997); en los lagos de dominio privado, es decir, aquellos no navegables por buques de ms de cien toneladas, y que pertenecen en forma indivisa a los propietarios riberanos, etc. 51. Naturaleza jurdica de la copropiedad o comunidad. Se han esbozado tres doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurdica de los derechos que los comuneros tienen en la cosa comn. 1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad. Dice esta doctrina que los indivisarios no tienen sino una cuota abstracta, ideal en el total de la comunidad, sin que sus derechos se radiquen en ningn bien particular. Es claro que esta tesis tendra ms asidero tratndose de una comunidad, indivisin que recae sobre una universalidad jurdica, que respecto de una copropiedad. La divergencia entre los autores se produce cuando se trata de saber qu clase de derecho es el que tienen los comuneros sobre las cosas que forman la indivisin. Para Planiol, sera un derecho sujeto a la condicin suspensiva consistente en que, una vez partida la comunidad, se le adjudicarn a l esos bienes. Para Demolombe, el derecho de cada indivisario sobre los bienes que forman la comunidad, sera un derecho de dominio sujeto a la condicin resolutoria de que, una vez liquidada la comunidad, no se le adjudiquen a l dichas cosas. Por ltimo, no faltan los que estiman que los comuneros no tienen sobre las cosas comunes sino la expectativa de que una vez terminada la comunidad se le entreguen algunas de las cosas en pago de la cuota ideal que tena en la propiedad indivisa. 2) Doctrina romana. Es sta una doctrina ms prctica que la anterior y estima que la comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman. As, si hay tres herederos y la comunidad se compone de un fundo, una casa y un auto, cada indivisario es dueo de la tercera parte de cada uno de estos bienes.

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La doctrina romana, tal como la explican los autores franceses, se traducira en una doble situacin: a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota, derecho que es absoluto, perpetuo y exclusivo; y b) En cuanto a la cosa comn, existira un derecho colectivo, apareciendo aqu, en forma clara, la copropiedad. 3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva. En la concepcin alemana, desaparece por completo el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningn derecho, ni en todo, ni en parte, ni material ni intelectualmente. De ah, que un comunero no podra vender o hipotecar su cuota en la comunidad; no podra cobrar una parte del crdito que corresponde a la comunidad, ni estara obligado a pagar una parte de una deuda de la comunidad. Todos los indivisarios son titulares del derecho de dominio sobre las cosas comunes, derecho que no podra dividirse. El criterio alemn de la propiedad colectiva no es sino una aplicacin de la idea del patrimonio finalidad, afecta al cumplimiento de determinado fin, opuesto a nuestro concepto del patrimonio, atributo de la personalidad. Puede decirse, en conclusin, que las cosas comunes no tienen dueo, ya que en el patrimonio de cada indivisario no figura su cuota en la comunidad, debido a que sta es algo completamente independiente de los comuneros. Es por ello que la comunidad es un patrimonio de afectacin, no ligado a ninguna persona, circunstancia que lo hace diferenciarse del sistema romano y de la nocin de propiedad individual o singular. Doctrina que acepta nuestro Cdigo. Nuestro Cdigo parece seguir la doctrina romana, con la dualidad de situaciones ya vistas. Sobre su cuota cada comunero tiene un derecho absoluto, como se desprende de los artculos 892, 1.812 y 2.417, que autorizan al comunero, respectivamente, para reivindicar, vender o hipotecar su cuota en forma absolutamente libre, sin necesidad del consentimiento de los dems indivisarios. En lo referente a la cosa comn, existe un derecho colectivo, una copropiedad, estando el derecho de cada comunero limitado por el de los dems. Aplicacin de este principio son los artculos 2.304 y siguientes. 52. Trmino de la comunidad. En conformidad al artculo 2.312, la comunidad termina: 1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2. Por la destruccin de la cosa comn; y

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3. Por la divisin del haber comn. El artculo 1.317, autoriza a los comuneros a solicitar la particin, en cualquier momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de particin la que tiene cada comunero para solicitar la divisin de los bienes comunes sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho. Ello sucede: a) Cuando se ha pactado la indivisin por plazo, que no exceda de 5 aos, renovables a voluntad; b) En los casos de indivisin forzada, como es el que existe respecto de los lagos de dominio privado, de las tumbas y mausoleos, de la medianera, de los edificios divididos en pisos y departamentos, etc. La compraventa de las tumbas y mausoleos, a pesar de tratarse de un inmueble, reviste caracteres especiales: no re-quiere escritura ni inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, sino que se rige por una reglamentacin especial. Parece que tampoco pueden ser embargadas o hipotecadas, a menos que concurra una serie de requisitos, que no es del caso analizar. III. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD A. GENERALIDADES 53. Concepto. Los modos de adquirir el dominio son ciertos hechos materiales a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio. El Cdigo no los define, sino que se limita a enumerarlos en el artculo 588 diciendo que son tales la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. El legislador olvid enumerar un sexto modo de adquirir el dominio: la ley. A los tres primeros modos, se refiere el Libro II; la prescripcin se encuentra tratada en el Ttulo XLII del Libro IV, junto con la prescripcin extintiva que es un modo de extinguir las obligaciones. Por ltimo, a la sucesin por causa de muerte, dada su importancia, el legislador le dedica casi todo el Libro III del Cdigo Civil. La ocupacin, definida en el artculo 606, es aquel modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

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La accesin, en conformidad al artculo 643, es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intencin de adquirirlo (artculo 670). La prescripcin, es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2.492). La sucesin por causa de muerte, es aquel modo de adquirir, por el cual una persona se hace dueo de todos los bienes de un difunto o una cuota de ellos (artculo 951). La ley, es, evidentemente, un modo de adquirir; por este medio, el Fisco, en la expropiacin por causa de utilidad pblica, adquiere los bienes expropiados por medio de una ley, etc. 54. Campo de aplicacin de cada uno de los modos de adquirir. A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el ttulo correspondiente al derecho de dominio, hay que advertir que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos personales. Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales, pero slo los muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 590. La accesin, tiene un campo de aplicacin un poco ms extenso que la ocupacin, pero tambin bastante limitado, ya que se circunscribe nicamente a las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles. En la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin; en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas corporales, bien sean muebles o inmuebles, sino tambin las cosas incorporales, pero restringida a los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y de las continuas inaparentes (artculo 882). En otras palabras, la prescripcin no permite la adquisicin de los derechos personales y de las servidumbres enumeradas. La tradicin, permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y las incorporales, sean derechos reales o personales. Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte, se pueden adquirir no slo las cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin y de la prescripcin; ello sucede tratndose del derecho de herencia.

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B. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR 55. Originarios y derivativos. Son originarios, aquellos que provocan el nacimiento de un derecho sin que haya relacin de causa a efecto con el antecesor, esto es, cuando el primer titular es la persona que ad-quiere la cosa. Son originarios la ocupacin, la accesin y la prescripcin. No se excluye la posibilidad de que otra persona haya sido duea de la cosa; as, en la ocupacin, tratndose de cosas que el dueo ha abandonado para que las adquiera el primero que lo desee; y, en la prescripcin, cuando la cosa perteneca a otra persona que la perdi por este modo, cesa su dominio, naciendo otro nuevo en manos del actual adquirente. En cambio, el modo de adquirir es derivativo, cuando el dominio no nace inmediatamente en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relacin directa de causa a efecto entre antecesor y sucesor. Tal sucede en la tradicin y en la sucesin por causa de muerte. Tiene importancia prctica esta clasificacin, por cuanto si el modo de adquirir es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, basta con atender al titular, y nada ms. Por el contrario, para ver el alcance del derecho que se tiene, tratndose de un modo de adquirir derivativo, hay que atender al derecho que tena el otro dueo, porque nadie puede transmitir o transferir ms derechos que los que tiene. El sucesor no puede mejorar su ttulo, sino que lo recibe en las mismas condiciones que como lo tena su antecesor. As, en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio (artculo 682), y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; el difunto, por su parte, no transmite a sus herederos sino los derechos que l posea. 56. A ttulo singular y a ttulo universal. Son modos de adquirir a ttulo singular aquellos que no permiten la adquisicin de universalidades jurdicas, sino nicamente de bienes aislados de una persona o una cuota de ellos. La ocupacin y la accesin son siempre a ttulo singular. La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo singular, cuando se adquieren legados, y a ttulo universal, tratndose de herencias. La tradicin y la prescripcin, por regla general, son a ttulo singular; excepcionalmente, en el caso del derecho de herencia, pueden ser a ttulo universal. 57. Por actos entre vivos y por causa de muerte. Los primeros son aquellos que operan el traspaso del dominio en vida de las personas que intervienen, como sucede con la ocupacin, accesin, tradicin y prescripcin. La sucesin por causa de muerte, en cambio, requiere para que opere, la muerte del causante. 58. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

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En el modo de adquirir el dominio a ttulo gratuito, el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno. Este carcter tienen la ocupacin, la accesin, la prescripcin, la sucesin por causa de muerte, y la tradicin en el caso de las donaciones. Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio pecuniario; en este caso se encuentra la tradicin, por regla general. 59. El dominio slo se puede adquirir por un modo. Es sta verdad indiscutible. As, se adquiere una cosa por prescripcin o por tradicin, pero no por ambos modos a la vez. En cambio, como lo dice el artculo 701, se puede poseer una cosa por varios ttulos. As tambin lo han declarado en forma reiterada los tribunales: Si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un solo modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, compraventa y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin relativamente a un mismo bien. Y, as, para adquirir las cosas heredadas o legados, es suficiente la sucesin por causa de muerte, la tradicin no es necesaria34. 60. Ttulo y modo de adquirir. Cuando opera la tradicin, se requiere tambin que haya un ttulo traslaticio de dominio. Podra decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, el antecedente que viene a justificar el hecho material que ocasiona el nacimiento o el traspaso de los derechos reales. Segn el Profesor Pescio, ttulo es el antecedente jurdico que sirve de causa y justificacin para la verificacin de una transferencia de dominio. Adems de exigirlo el artculo 703, es indispensable que a la tradicin acompae un ttulo, porque en nuestro Derecho, a la inversa de lo que sucede en el Derecho Francs, de los contratos slo nacen derechos personales, son fuentes de las obligaciones, y jams derechos reales. Si, por ejemplo, Pedro vende un inmueble a Juan, este ltimo, mediante el contrato, no se hace dueo de la cosa, sino que solamente adquiere un derecho personal para exigirle a Pedro la entrega del inmueble. Y cuando Pedro hace entrega de la cosa a Juan, mediante la inscripcin de ella en el Registro del Conservador de Bienes Races, entonces ste adquiere la cosa y se hace dueo de ella. En todo contrato, para que pueda cumplirse la obligacin de transferir el dominio, debe haber un modo de adquirir.

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C. Suprema. RDJ., t. 4, 2 parte, sec. 1, pg. 147; t. 25, 2 parte, sec. 1, pg. 382. (Cons. 25, pg. 396); C. Santiago. RDJ., t. 30, 2 parte, sec. 2, pg. 413 (Cons. 8, pg. 416).

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En la tradicin, por tanto, el ttulo no se pide tanto como un antecedente, sino ms bien para cumplir la obligacin personal que nace del contrato. El Derecho Francs, no sigui la doctrina romana que inspira nuestro Cdigo en esta materia, y acepta que el solo con-trato transfiera el dominio, sin necesidad de un acto posterior. As, Juan por el hecho de celebrar un contrato de compraventa con Pedro, ya se hace dueo de la cosa. Los dems modos de adquirir, requieren tambin ttulo? Algunos profesores, como don Arturo Alessandri, han extendido la exigencia del ttulo a los dems modos de adquirir. As, en el caso de la ocupacin, de la accesin y de la prescripcin, este ttulo se confundira con el modo de adquirir, y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo sera el testamento o la ley, segn se trate de una sucesin testada o abintestato. Una sola disposicin, el artculo 703, podra conducir a con-fusiones, estudiado superficialmente; dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin; pero este artculo, en realidad se est refiriendo al justo ttulo que se requiere en el caso de la posesin regular, que nada tiene que ver con el ttulo antecedente de los modos de adquirir. Aparte de ste, hay una serie de argumentos para concluir que ttulo slo se requiere tratndose de la tradicin, y no de los dems modos de adquirir: a) Porque en la sucesin por causa de muerte se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinin del Profesor Alessandri, llegaramos al absurdo de que es posible adquirir a dos ttulos, tesis que es rechazada generalmente. b) Porque la doctrina que exige ttulo en todo caso, es in-completa, pues, no se pronuncia respecto a cul sera el antecedente cuando la ley es el modo de adquirir35. c) Porque el artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos, deducindose, por tanto, que basta con la existencia del modo de adquirir. Excepcionalmente el legislador, tratndose de la tradicin, menciona y exige un ttulo traslaticio de dominio; en los dems modos de adquirir no habla para nada de ttulos. d) Porque, por ltimo, si en la ocupacin, en la accesin y en la prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir, significa que aqul es intil, y no sirve sino para complicar los conceptos.

CAPTULO III DE LA OCUPACIN

I. GENERALIDADES
Sobre este punto se ha fallado: a) una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien apropiado. (C. Suprema, RDJ., t. 13, 2 parte, sec. 1, pg. 232; t. 35, 2 parte, sec. 1, pg. 520; t. 39, 2 parte, sec. 1, pg. 360. Gac. 1901, t. 2, N 1.741, pg. 9. (Cons. 9, pg. 11); b) que la ley es un modo de adquirir el dominio. En estos casos, aunque til para otros fines, la inscripcin en el Conservador de Bienes Races es innecesaria para la adquisicin del dominio. (C. Suprema, RDJ., t. 7, 2 parte, sec. 1, pg. 420).
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61. Definicin. El artculo 606, el primero del Ttulo IV del Libro II, dice que por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional. El concepto dado por el legislador no es muy exacto, pues, sin dar un concepto de lo que es la ocupacin, se limita a decir qu cosas pueden adquirirse mediante ella. Completando la definicin legal, podemos decir que a los requisitos enumerados es necesario agregar la aprehensin material de las cosas, hecha con la intencin de adquirirlas. 62. Elementos. La ocupacin requiere de los siguientes requisitos36: A) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie, esto es, de res nullius. Por consiguiente, pueden adquirirse por ocupacin: 1. Las cosas que nunca han tenido dueo, como los animales bravos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen seales de dominio anterior, etc. 2. Las cosas que han tenido dueo, pero que ste las ha abandonado para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud, siendo stas las cosas que los romanos llamaban res derelictae; 3. El tesoro, que tambin ha tenido dueo, y los animales domesticados que recobran su libertad. B) Debe haber aprehensin material de las cosas, con in-tencin de adquirirlas. Deben concurrir dos elementos: la aprehensin material y el nimo de hacerse dueo de las cosas, es decir, un elemento material, real o de hecho, y un elemento intencional. Ninguno de los dos elementos debe faltar en la ocupacin; de ah que no sean capaces de adquirir por este medio los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad. C) La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional. Aplicacin de este requisito es el principio contemplado por las leyes chilenas en el sentido de prohibir la pesca o caza de ciertas especies animales en determinadas pocas (artculo 622). Por su parte, el Derecho Internacional prohbe el pillaje, la ocupacin de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depsitos bancarios, etc. II. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIN
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C. Suprema, RDS., t. 45 2 parte, sec. 1, pg. 195.

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63. Enunciado. Las cosas susceptibles de adquirirse por ocupacin, pueden clasificarse en cosas animadas, cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies nufragas. A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca; a la de las inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura blica. A. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS 64. Caza y pesca. En conformidad al artculo 607: La caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos. El legislador ha debido clasificar las cosas que pueden ocuparse, y a ello responde el artculo 608: Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados, los que, sin embargo de ser bravos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos. Del artculo transcrito, resulta que slo pueden adquirirse por medio de la caza o de la pesca, los animales bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su calidad de animales bravos o salvajes. 65. Reglas relativas a la caza. De ellas tratan los artculos 609 y 610: El ejercicio de la caza estar sujeto al cumplimiento de la legislacin especial que la regule. No se podr cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueo (artculo 609). Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems, indemnizar de todo perjuicio (artculo 610). Por su parte, los artculos 494 N 21 y 496 N 34 del Cdigo Penal, contemplan las sanciones del caso. 66. Reglas relativas a la pesca.

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El artculo 611 dispone que la caza martima y la pesca se regularn por las disposiciones de este Cdigo y, preferente-mente, por la especial que rija al efecto. A este respecto, rige la Ley N 19.473, publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1996 y que sustituye el texto de la Ley N 4.601, sobre caza. Naturalmente que, en aguas de dominio privado, no podr pescarse sin permiso del dueo, es decir, rigen las normas concernientes a la caza, y a toda propiedad particular. Los artculos 612 y 613, contemplan una serie de facilidades que se otorgan a los pescadores a fin de permitirles des-empear en forma eficiente sus labores. El artculo 615, dispone que: A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas. En lo referente al uso para las faenas de los pescadores, se aplica el Decreto N 430 de Economa, de 23 de septiembre de 1991, publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1992, que fija el texto de la Ley 18.892, de 1989, sobre Ley General de Pesca y Acuicultura. Por ltimo, el artculo 622, establece que: En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar sino en lugares, en temporadas, con armas y procederes, que no estn prohibidos. B. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS 67. Invencin o hallazgo. Es "una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior (artculo 624, incisos 1 y 2). 68. Cosas abandonadas al primer ocupante. El legislador, despus de haber dicho que slo las especies que no pertenecen a nadie son susceptibles de invencin o hallazgo, en el inciso 3 del mismo artculo 624, ha asimilado a las cosas que no han tenido dueo, aquellas que los romanos llamaban res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante; es este el caso de las monedas que se arrojan en un bautizo. Sin embargo, para que una cosa sea res derelicta es necesario que exista por parte del dueo nimo expreso de renunciar a su dominio; de ah, que: no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (artculo 624, inciso final). 69. El tesoro.

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El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo. Se llama tesoro, la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625). Para saber a quin pertenece el tesoro es preciso hacer un distingo. a) Si se encuentra en terreno propio, el tesoro pertenece ntegramente al dueo del suelo (artculo 626, inciso 3); la mitad a ttulo de dueo y la otra mitad en su carcter de descubridor. b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en terreno ajeno, hay que subdistinguir: 1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o hecho con autorizacin del dueo, el tesoro se divide por partes iguales entre el descubridor y el dueo del suelo (artculo 626, incisos 1 y 2); 2) Si el descubrimiento ha sido el resultado- de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo o sin su consentimiento, todo el tesoro pertenece al dueo del suelo (artculo 626, inciso final). El artculo 627 se refiere al permiso que cualquiera puede solicitar para cavar en el suelo, para sacar alhajas o joyas que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Debe sealar el paraje en que estn escondidas y dar competente seguridad de que probar su derecho sobre ellas y que abonar todo perjuicio al dueo de la heredad o edificio. Concurriendo estas circunstancias, el dueo del suelo no podr negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas. Contina el artculo 628 diciendo que no probndose derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern consideradas como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en terreno ajeno, segn los antecedentes y seales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo, pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin. 70. La captura blica. La captura blica es el botn que se toma en una guerra a los enemigos y a ella se refieren los artculos 640, 641 y 642. Los bienes adquiridos por captura blica, pertenecen al Estado en conformidad al artculo 640. Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta forma de ocupacin. Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas, debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regular por el que en casos anlogos se conceda a los apresadores en guerra de nacin a nacin (artculo 641). Si no aparecieren los dueos, se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por su dueo en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).

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C. ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NUFRAGAS 71. Generalidades. Estas cosas no son res nullius; por eso es que, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin. Pero, como puede suceder que el dueo de ellas no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que en estos casos las especies al parecer perdidas se subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la Municipalidad respectiva. En el caso de las especies nufragas se sigue un procedimiento semejante. Los artculos 629 y siguientes tratan en detalle de esta materia, complementado por reglamentaciones especiales, como la Ordenanza de Aduanas, (D.F.L. N 30, de 18 de octubre de 2004, del Ministerio de Hacienda), la Ley de Rentas Municipales (D.L. N 3.063, de 1979), la Ley de Navegacin (D.L. N 2.222, de 1978), Cdigo Aeronutico (Ley 18.916), etc. Sin embargo, hay que tener presente que, como lo dice el artculo 639, prevalecern sobre estas disposiciones los acuerdos que se hubieren tomado con naciones extranjeras sobre estas materias. Para terminar el estudio de la ocupacin, debemos recalcar la diferencia fundamental que existe en las especies al parecer perdidas y las res derelictae: estas ltimas son cosas que el dueo ha abandonado voluntariamente con el objeto que las haga suyas el primer ocupante; en cambio, las especies al parecer perdidas son cosas que tiene el propietario, el cual no ha manifestado en forma alguna que desea desprenderse del do-minio que sobre ellas tiene, sino por el contrario, las anda buscando a fin de recuperar la posesin.

CAPTULO IV DE LA ACCESIN
I. GENERALIDADES 72. Definicin y caracteres. El artculo 643, el primero del Ttulo V del Libro II, que trata de la accesin, la define como: "Un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. El primer problema que se presenta, es el de establecer si la accesin es en realidad un modo de adquirir. Dentro del sistema legal positivo chileno lo es, porque el Cdigo Civil le da tal carcter, pero en doctrina no rene todos los requisitos que requiere para ser un modo de adquirir. En efecto, en la accesin falta la voluntad de adquirir el dominio de parte del adquirente, elemento que es indispensable en todo acto jurdico. As, en la ocupacin, el ocupante tiene la intencin de hacerse dueo de la cosa, posee el corpus y el nimus; en la prescripcin, se precisa la posesin continua e ininterrumpida con nimo de seor y dueo; en la tradicin, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente, de

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transferir el dominio el primero, y de adquirirlo, el segundo; en la sucesin por causa de muerte, es necesaria la aceptacin de parte del heredero o del legatario. En realidad, la accesin es una de las manifestaciones del derecho de dominio: el propietario de una cosa se hace dueo de lo que ella produce, aun sin saberlo. En el Derecho Francs, la accesin no est reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad. II. DIVERSAS CLASES DE ACCESIN 73. Accesin de frutos y accesin propiamente tal. Estas dos clases de accesin se desprenden del propio artculo 643. La accesin es de frutos, cuando se adquiere lo que la cosa principal produce; y es accesin propiamente tal, cuando se adquiere lo que se junta a una cosa. A. ACCESIN DE FRUTOS 74. Crtica. En realidad, la accesin de frutos no es accesin ni es modo de adquirir; cuando los frutos estn unidos a la cosa que los produce, forman un solo todo con ella, y desde el momento que se separan, deja de haber accesin porque la separacin es contraria a la esencia de la accesin. No obstante lo dicho, el artculo 644 considera que el dueo de la cosa principal ad-quiere los frutos por accesin. 75. Frutos y productos. El artculo 643 en su parte final dice: Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. El legislador ha confundido dos cosas distintas: producto es el gnero, y fruto es la especie. Producto es todo lo que se obtiene de una cosa o sale de ella: los minerales de una mina, los frutos de los rboles. Los productos se dividen en productos propiamente tales y frutos. Frutos es lo que produce peridicamente una cosa, segn su destino natural y sin desmedro o disminucin sensible de su substancia, como, por ejemplo, los frutos o flores de los rboles, las maderas de los bosques, moderadamente explotados, etc. La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues, siempre l se hace dueo de ellos. La clasificacin de los productos importa cuando se trata de constituir derechos a favor de terceras personas, pues, por regla general, slo se cede el derecho a gozar de los frutos. En el caso de usufructo, del deudor anticrtico, de los guardadores, los artculos 526 y 527 disponen que el tutor o curador tendr en recompensa la dcima parte de los frutos de su pupilo que administra.

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Los frutos pueden ser naturales o civiles. a) Se llaman frutos naturales, los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana (artculo 644). Cuando se goza materialmente de una cosa se perciben los frutos naturales, por ejemplo, el dueo de una chacra aprovecha las frutas, las verduras, la lea, etc.37 Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueo de ella, en conformidad al artculo 646, pero no hay inconveniente en que sobre ellos se constituya un derecho a favor de un tercero. As, un tercero puede percibir los frutos naturales de una cosa por diversas razones: 1) porque el propietario de la cosa se ha desprendido de su derecho real sobre la cosa; 2) porque el dueo de la cosa ha celebrado un acto jurdico respecto de la cosa, en cuya virtud percibe los frutos civiles, en vez de los naturales; ello sucede, por ejemplo, cuando ha arrendado la cosa. Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados segn el artculo 645: pendientes, percibidos y consumidos: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado. Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa: nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante la percepcin. b) Los frutos civiles son las prestaciones peculiares que los terceros deben al dueo de la cosa, cuando ste les ha proporcionado el goce de ella. Representan para el dueo el equivalente de los frutos naturales, esto es, el beneficio que le habra proporcionado el goce de la cosa. El artculo 647, contiene una enumeracin meramente ejemplar el decir que: Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo [ms propiamente debe hablarse de renta de arrendamiento o de canon] y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Canon es el inters que produce el capital acensuado (artculo 2.022); los intereses de capitales exigibles son aquellos en los cuales el dueo conserva el derecho de reembolso, como en el caso del mutuo; los capitales impuestos a fondo perdido son aquellos que se entregan a otro, que los adquieren en forma definitiva, pero con la obligacin de pagar una pensin peridica como sucede en la renta vitalicia. Los frutos civiles pueden estar pendientes mientras se deben; o percibidos desde que se cobran, tomada esta palabra en el sentido de pagar, artculo 647. Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitacin que los naturales (artculo 648); y con arreglo al artculo 790, se ganan da a da. B. ACCESIN PROPIAMENTE TAL 76. Enunciado.
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RDS, t. 40, 2 parte, sec. 3, pg. 304; Gac. 1910, t. 11 N 2, 788, pg. 922 (consid. 16, 1 inst., pg. 924).

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Ella se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma natural o artificial; en este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de una cosa se hace dueo de lo que ella produce. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases: 1) accesin de inmueble a inmueble o natural del suelo; 2) accesin de mueble a inmueble o industrial, y 3) Accesin de mueble a mueble. 1) Accesin de inmueble a inmueble o natural. Puede revestir cuatro formas: a) Aluvin; b) Avulsin; c) Mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro, y d) Formacin de nueva isla. 77. A) Aluvin. Se llama aluvin al aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas (artculo 649). Es necesario completar esta definicin con arreglo al inciso 2 del artculo 650, esto es, que el retiro de las aguas, adems de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo. Requisitos: a) el retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible; b) es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar segn los casos. Por eso, el inciso 2 del artculo 650 dice que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas. El terreno de aluvin accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado (artculo 650, inciso 1). Es posible que, prolongadas las lneas de demarcacin directamente hasta el agua, se corten unas u otras antes de llegar al agua. En este caso, se aplica el artculo 651, que dispone que: siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra antes de llegar al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos propiedades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria entre las dos heredades. 78. B) Avulsin. Con arreglo al artculo 652, se puede decir que avulsin es aquella parte del suelo que, arrancada por una avenida u otra fuerza natural violenta, es transportada por el agua a un predio inferior. El dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har

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suya el dueo del sitio a que fue transportada (artculo 652). El artculo 653 contempla una situacin de importancia. Puede suceder que, a consecuencia de un fenmeno natural, una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos, producindose los efectos de la interrupcin natural (artculo 2.502); pero si pasan los cinco aos sin que el terreno sea devuelto por las aguas, el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto despus de este tiempo, se le aplican las reglas de la accesin. 79. Mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro. Se pueden presentar dos situaciones: 1) El ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior. En conformidad al artculo 654, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (la Municipalidad respectiva). Si los propietarios no consiguen xito en sus trabajos, y queda definitivamente en seco todo o parte del primitivo cauce del ro, es preciso determinar a quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto; para ello hay que distinguir: a) Si el ro se ha cargado a una de las riberas, dejando la otra en seco, el terreno en descubierto accede a los propietarios respectivos, como en el caso del aluvin (artculo 654, inciso 1); b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una acceder a los propietarios de la respectiva ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin (artculo 654, inciso 2). 2) El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse. Rige el artculo 655: Si un ro se divide en dos brazos que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo precedente. 80. D) Formacin de nueva isla. En conformidad al artculo 656, para que tenga lugar esta forma de accesin, es necesario que concurran dos requisitos: a) Las islas no deben pertenecer al Estado, es decir, deben formarse en ros o lagos no navegables por buques de ms de 100 toneladas, b) La isla debe formarse con carcter definitivo. Formada la isla, adquiere individualidad propia. Para la distribucin de su dominio, hay que contemplar tres situaciones diversas: 1) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse. Rige la regla 2 del artculo 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero

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el nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas como en el caso del artculo 654. 2) La isla se forma en el lecho del ro, sin que ste vuelva a juntarse. A esta situacin se refiere la regla 3 del mismo artculo 656, pudiendo presentarse dos casos: a) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella (inciso primero). b) Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra, acceder a las heredades de ambas riberas, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella (inciso segundo). Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras (inciso final). 3) La isla se forma en un lago. Con arreglo a la regla 6 del citado artculo 656: A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3 precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta, medida en la direccin de esta misma distancia. 2) Accesin de mueble a inmueble o industrial. 81. Definicin y requisitos. Esta clase de accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutados en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a personas distintas que el dueo del suelo. Para que haya accesin de mueble a inmueble, deben concurrir los siguientes requisitos: a) No debe haber vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (artculos 668 y 669). b) Los materiales, plantas o semillas deben hacerse incorporado en forma definitiva al suelo (artculo 668, inciso final). Una vez producido el arraigo, para saber quin es el dueo del edificio, siembra o plantacin, se aplica el principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, estimndose en este caso, como cosa principal, el suelo, cualquiera que sea su valor. Sin embargo, el propietario de los materiales tiene derecho a una indemnizacin por ellos, para lo cual hay que distinguir dos situaciones:

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1) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. En este caso, hay, a su vez, que distinguir si el dueo de los materiales tena o no conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del suelo. A) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble, en cuyo caso este ltimo puede encontrarse en tres situaciones diferentes; pero siempre se har dueo del edificio, plantacin o sementera. 1. Ha procedido con justa causa de error, es decir, el dueo del suelo crea que los materiales eran suyos. Debe pagar al dueo de los materiales el justo precio de ellos o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (artculo 668 inciso 1). La eleccin corresponde al propietario del suelo. 2. Ha procedido sin justa causa de error, esto es, el propietario del suelo no ha tenido motivos para equivocarse. Siempre se hace dueo de los materiales, pero est obligado a pagar al dueo su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud, debiendo, adems, pagarle los perjuicios que le hubiere causado (artculo 668, inciso 2, primera parte). 3. El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, ha actuado de mala fe. En este caso, est obligado no slo al pago del justo precio de los materiales y de los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin penal correspondiente (artculo 668, inciso 2, segunda parte). B) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del suelo. El dueo del inmueble se hace dueo de la construccin, plantacin o sementera, su responsabilidad es siempre la misma, sea cual fuere la forma en que haya procedido, slo debe pagar el justo precio de los materiales, es decir, se aplica el inciso 1 del artculo 668. La ley presume que en este caso hay una convencin tacita entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales. 2) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno. Al igual que en la situacin anterior, hay que atender a si el dueo del suelo tena o no conocimiento del uso, que de l haca el propietario de los materiales. A) Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento, rige el inciso 1 del artculo 669, que le otorga un derecho optativo, ya que hay que atender a si el dueo de los materiales obr de mala o de buena fe. Se har dueo del edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Ttulo De la reivindicacin, o de pagar el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizar los perjuicios. B) Si el dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales, se aplica el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.

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Hay una ltima situacin no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Este caso, como no es sino una combinacin de los anteriores, deber resolverse de acuerdo a las mismas reglas dadas. 3) Accesin de mueble a mueble. Esta accesin se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos: lo accesorio accede a lo principal. La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin, especificacin y mezcla. 82. A) Adjuncin. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (artculo 657). En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor (artculo 658). Si las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin (artculo 659). Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660). En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal lo de ms volumen (artculo 661). Si ambas son de un volumen semejante, habr comunidad. 83. B) Especificacin. Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave (artculo 662, inciso 1). No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura (artculo 662, inciso 2). Pero, si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua, la nueva especie pertenecer al especificante y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicio (artculo 662, inciso 3). 84. C) Mezcla. Se produce cuando se juntan materias ridas o lquidas pertenecientes a diferentes dueos, de manera que es imposible separarlos.

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Si no ha habido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante (artculo 663). Por ltimo, para terminar, debemos indicar que los artculos 664 a 667 contienen un conjunto de reglas aplicables a las tres especies de accesin de mueble a mueble. La simple lectura de los citados preceptos es suficiente para formarse un concepto de ellas, sin necesidad de hacer un comentario al respecto.

CAPTULO V DE LA TRADICIN
I. GENERALIDADES 85.- Definicin. El inciso 1 del artculo 670, define la tradicin como el "Modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo". Esta definicin aparece completada en el artculo 672, que exige, para que la tradicin sea vlida, que ella sea hecha voluntariamente por el tradente o por su representante38. 86.- Campo de aplicacin e importancia. El inciso 2 del artculo 670, al manifestar que: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales", nos est indicando que el campo de aplicacin de la tradicin es amplio. En efecto, mediante ella se puede adquirir tanto los derechos reales como los personales, en conformidad a lo dispuesto por el artculo 699. La tradicin de las cosas corporales y de los derechos re-ales, est reglamentada en el Ttulo VI del Libro II, en tanto que de la tradicin de los derechos personales trata el Ttulo XXV del Libro IV. Mediante la tradicin se pueden adquirir cosas singulares y universalidades jurdicas, como es el derecho de herencia.

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C. Suprema. RDJ., t. 17, 2 parte, sec. 1, pg. 305 (Consid. 7, pg. 311).

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La tradicin es un modo de adquirir muy usado en la prctica, pues el contrato ms frecuente, la compraventa, requiere de ello para adquirir el dominio. Hasta el momento de efectuarse la tradicin, el vendedor es dueo de la cosa vendida39. Como ya lo hemos dicho, en nuestro Derecho, a diferencia de lo que ocurre en Francia, los contratos no transfieren el dominio, sino que de ellos nacen slo derechos personales. La tradicin es el nico modo de adquirir que puede transformar el derecho personal que ha nacido de un contrato, en un derecho real. De all que se aplique a toda clase de cosas e incluso a universalidades jurdicas. 87.- Entrega y tradicin. En general, la entrega es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. En cambio, la tradicin consiste en una entrega ms el elemento intencional, que debe existir tanto en el tradente como en el adquirente. Esta intencin se manifiesta, en la tradicin, por la existencia de un ttulo translaticio de dominio; en cambio, en la entrega hay un ttulo de mera tenencia. Sin embargo, el legislador emplea indistintamente ambos trminos, an ms, a veces los confunde. En el artculo 1.824, toma como sinnimos ambas expresiones, y dispone que es obligacin del vendedor hacer la "entrega" o "tradicin de la misma". Al definir, en el artculo 1.443, los contratos reales, dice que son tales, aqullos que se perfeccionan por la "tradicin de la cosa", cuando en realidad ha querido significar la "entrega" de la misma. En virtud de la tradicin, la persona que recibe pasa a ser dueo o poseedor, mientras que, en el caso de la entrega, existe solamente un mero tenedor: jams por la simple entrega se llega a ser dueo o poseedor. De lo dicho resulta que, por regla general, el mero tenedor no puede llegar a prescribir. En el artculo 2.174, tratndose del contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando con ms propiedad debera decir "entrega", porque el comodato es Ttulo de mera tenencia. Por ltimo, en los artculos 2.212 (depsito) y 2.196 (mutuo) se usan correctamente los trminos entrega y tradicin. 88.- Caractersticas: a) Es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio radicado en el adquirente est subordinado al que tena el tradente, ya que, en conformidad al artculo 682, aqul no puede
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C. Suprema, RDJ., t. 46, 2 parte, secc. 1, pg. 347.

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tener ms derechos que aquellos que tena el tradente. En este sentido, la tradicin es el nico modo de adquirir derivativo que opera entre vivos. b) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn sea la causa que le sirve de antecedente. c) Es un modo de adquirir, por regla general, a ttulo singular. El legislador no admite contratos en los cuales se contraiga la obligacin de transferir la totalidad del patrimonio o de una parte de l; de ah que prohba las sociedades a ttulo universal (excepto entre cnyuges), as como las donaciones y las compraventas que tengan igual carcter. Excepcionalmente, se admite la tradicin a ttulo universal; ello sucede respecto del derecho de herencia, en que no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante, que ha pasado a manos del heredero. La tradicin del derecho de herencia se produce, cuando, estando radicado en el heredero, ste lo transfiere a otra persona. Para que la tradicin opere es indispensable que haya fallecido el causante y que el derecho de herencia est radicado en el heredero, pues, de lo contrario estaramos en la situacin prevista en el artculo 1.463, que prohbe los contratos sobre sucesin futura por adolecer de objeto ilcito. d) Es un modo de adquirir que opera entre vivos. e) Es una convencin (pago), pues extingue obligaciones. II. REQUISITOS DE LA TRADICIN 89.- Enumeracin. Para que la tradicin sea vlida, es preciso que concurran cuatro requisitos, a saber: 1. Presencia de dos personas: tradente y adquirente. 2. Consentimiento de dichas personas o de sus representantes. 3. Existencia de un ttulo translaticio de dominio. 4. Entrega material de la cosa. 90.- I) Presencia de dos personas. Es indispensable este requisito, por cuanto la tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral, en el cual deben intervenir dos personas: el tradente y el adquirente. "Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre" (artculo 671, inciso 1).

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En cuanto a las cualidades que deben reunir estas dos personas, algunos dicen que el tradente debe tener la capacidad de ejercicio y el adquirente la capacidad de goce; sin embargo, ello no es as, por cuanto siendo la tradicin un acto jurdico bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio. Relacionando esta materia con los artculos 1.575 y 1.578 contenidos en el Ttulo XIV del Libro IV, al tratar de la solucin o pago efectivo, debemos concluir que el tradente debe tener la facultad de disposicin (artculo 1.575, inc. 2) y el adquirente la de administracin (artculo 1.578); adems, el tradente debe ser dueo de la cosa. La tradicin por quien no es dueo de la cosa, es vlida, pero no transfiere el dominio; tal es lo que se desprende de los artculos 682 y 683. Si el tradente adquiere el dominio con posterioridad a la tradicin, en conformidad al inciso final del artculo 682, se reputa que el adquirente ha sido dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. 91.- II) Consentimiento del tradente y del adquirente. Hemos dicho anteriormente, que siendo la tradicin una convencin, es lgico que se exija el consentimiento de las personas que intervienen en dicho acto jurdico. Por lo dems, as lo dicen los artculos 672 y 673. La tradicin no escapa a las reglas generales, y es por ello que el inciso 2 del artculo 671 establece que: "Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales". La representacin, en trminos generales, puede ser voluntaria o legal: sin embargo, la enumeracin que de los representantes legales hace el artculo 43 no es taxativa, por cuanto el inciso 3 del artculo 671 indica otro caso, al decir que: "En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal". Han opinado algunos autores que en las ventas forzadas no existira tradicin, por cuanto faltara la voluntad de parte del dueo de la cosa. Ello no es efectivo, por cuanto el artculo 2.465, que contempla el derecho de prenda general, faculta al acreedor para pagarse de su crdito en todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables (artculo 1.618); por tanto, el deudor al contraer una obligacin, sabe que compromete todos sus bienes al cumplimiento de dicha prestacin. Ah se encuentra el consentimiento del ejecutado, y as lo han declarado los Tribunales40. Los incisos primeros de los artculos 672 y 673 nos dicen que para que la tradicin sea vlida se requiere el consentimiento del tradente y del adquirente o de sus representantes legales. Sin embargo, los incisos segundos de las disposiciones legales citadas parecen echar por tierra toda la teora de los actos jurdicos, pues, segn ellos, podra ratificarse la nulidad absoluta, al

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C.S. RDS, t. 6, 2 parte, sec. 1, pg. 266; t. 7, 2 parte, sec. 1, pg. 117; t. 17, 2 parte, sec. 1, pg. 344; Gac. 1929, 2 sem., N 43, pg. 247; RDJ, t. 26, 2 parte, sec. 1, pg. 582.

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establecer que la tradicin que fue invlida por faltar la voluntad de alguna de las partes, se sanee posteriormente por la ratificacin. Sin embargo, la contradiccin es slo aparente; la nulidad absoluta no puede ratificarse; es sta una regla que no admite excepciones. Los artculos 672 y 673 en sus incisos segundos, tratan realmente de la inoponibilidad y de la confirmacin de un acto inoponible. Dicen estos preceptos: "Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo" (artculo 672. inc. 2); "Pero la tradicin que en un principio fue invlida por haberse faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin" (artculo 673, inc. 2 en relacin con el artculo 1.577). Hay que relacionar este punto con lo dispuesto en el artculo 1.815, que dice que: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo". En el caso de venta de cosa ajena, la tradicin pasara a ser ttulo en materia posesoria, que habilitara para prescrbir. Cuando la venta es de cosa ajena, la tradicin va a ser inoponible al verdadero dueo, pero nada obsta a que ste confirme (no ratifique) la tradicin, la cual, en este caso, produce efecto retroactivo a la fecha en que ella se produjo. A esta situacin se han referido los artculos 672 y 673, no han pretendido decir que la nulidad absoluta puede ser ratificada. 92.- Error en la tradicin. El legislador no ha reglamentado, al tratar de la tradicin, todos los vicios del consentimiento; slo se ha referido al error. En cuanto a los dems vicios, ellos se rigen por las reglas generales. El error puede ser de tres clases, atendiendo a los elementos sobre los cuales debe recaer el consentimiento. A) Error en la cosa tradida. Siempre este error va a viciar el consentimiento y acarrear la nulidad de la tradicin. El artculo 676, establece que el error debe versar sobre la identidad de la especie que debe entregarse; pero aunque la cosa sea un gnero, ella pasar a ser especie al momento de hacerse la tradicin. Esta disposicin del artculo 676, est en perfecta armona con el artculo 1.453, segn el cual el error sobre la identidad de la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, si bien doctrinariamente produce la inexistencia del acto o contrato, ya que no se ha formado el consentimiento41.

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C. Suprema. RDJ., t. 42, 2 parte, sec. 1, pg. 551.

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B) Error en cuanto a la persona del adquirente. El deudor es el tradente, el adquirente es el acreedor. Si el pago se hace a una persona que no es el acreedor o su representante, el pago no es vlido (artculo 1.576); "el que paga mal, paga dos veces", dice un antiguo adagio de Derecho. No es necesario que pague el deudor, ya que la ley permite el pago hecho sin autorizacin del deudor, y aun contra su voluntad. En resumen, el error que vicia el consentimiento es el que se refiere a la persona del adquirente. Es sta una excepcin a las reglas generales, por cuanto el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que ella sea el motivo determinante del acto o contrato. Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (artculos 676, inc. 2, 1.057 y 1.455). C) Error en cuanto al ttulo. El antecedente que justifica la tradicin es un contrato anterior, que toma el nombre de ttulo, en el sentido de acto jurdico; de aqu que todo vicio de que adolezca el ttulo se extiende a la tradicin. El artculo 677, contempla dos casos en que hay error en el ttulo, vicio que se transmite a la tradicin: 1) Ambas partes entienden que hay un ttulo translaticio de dominio, pero el error consiste en que no coinciden en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ej. una parte entiende que hay compraventa, y la otra que se trata de una donacin. 2) Una persona entiende que hay ttulo translaticio de dominio y la otra cree que hay slo un ttulo de mera tenencia. Ej. una parte cree que est en presencia de una donacin, y la otra que se trata de un comodato. Esto est en perfecta armona con el artculo 1.453 que exige que ambas partes estn de acuerdo sobre la especie del acto o contrato que se celebra. 93.- III) Existencia de un ttulo translaticio de dominio. "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (artculo 675). El artculo 703, define el ttulo translaticio de dominio dicindonos que es aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo. Hemos visto que los contratos no transfieren el dominio; de ellos slo nacen derechos personales, siendo indispensable la tradicin para que opere la transferencia de dominio. Son ttulos translaticios aquellos contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa objeto del contrato, como ser la compraventa, la permuta, la donacin, la dacin en pago, el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, etc.

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En oposicin a los ttulos translaticios, tenemos aquellos de mera tenencia, que no sirven, por regla general, para adquirir el dominio, como ser el comodato, el arrendamiento, etc. El ttulo de la tradicin, adems de ser translaticio de dominio, debe ser vlido en s mismo y respecto de la persona a quien se confiere (artculo 675, inc. final), es decir, debe ser un ttulo justo. El legislador nos da un ejemplo al decirnos que, "as, el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges", lo mismo sucede con el contrato de compraventa entre padre e hijo sujeto a patria potestad (artculo 1.796). 94.- IV) Entrega de la cosa. Es ste el hecho material que acompaa a la tradicin. El legislador en esta materia se preocupa de reglamentar diversas clases de tradicin. III. DIVERSAS CLASES DE TRADICIN 95.- Enumeracin. Es preciso hacer el siguiente distingo: A) Tradicin de cosas muebles y de derechos reales constituidos en ellos (Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro II); B) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble (Prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II); C) Tradicin del derecho de herencia; y D) Tradicin de los derechos personales. 96.- A) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Con arreglo al artculo 684, esta especie de tradicin puede ser: a) real; y b) ficta o simblica. a) Tradicin real. Esta especie de tradicin est contemplada en los nmeros 1 y 2 que dicen: "La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitindole la aprehensin material de una cosa presente. 2. Mostrndosela. b) Tradicin ficta o simblica. A ellas se refieren los nmeros 3 y 4 del mismo artculo 684, que disponen que la entrega podr hacerse, respectivamente: "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa", o "encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido".

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El N 5 contempla dos casos especialsimos de tradicin ficta: 1) Traditio brevi manus. Es el caso de una persona que siendo mero tenedor, pasa a ser propietario de la cosa, en virtud de un ttulo translaticio de dominio. Por ejemplo: le he facilitado a Pedro un libro en comodato; con posterioridad se lo regalo. No hay necesidad de que Pedro me entregue el libro y que luego yo le haga la tradicin; basta con que exista el ttulo translaticio de dominio, pues la ficcin legal permite que la entrega anterior se transforme en tradicin y que el mero tenedor pase a ser propietario, evitndose as trmites intiles y engorrosos. 2) Constituto posesorio o tradicin figurada. Es sta una situacin diametralmente opuesta a la anterior, y que se refiere al caso de un propietario que pasa a ser mero tenedor. Por ejemplo: soy dueo de un caballo que vendo a Pedro, pero se ha estipulado que yo quedar como depositario. Esta forma de tradicin evita que yo haga la tradicin del animal a Pedro y que luego ste me lo entregue en mera tenencia: la constituto posesorio hace innecesaria esta doble entrega. El artculo 685, se refiere a la tradicin de los frutos, disponiendo lo siguiente: "Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, via o plantacin, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo". Las reglas contenidas en el artculo 684, ya vistas, constituyen la regla general en materia de tradicin y las que estudiaremos a continuacin, son normas de carcter excepcional. Por consiguiente, cada vez que nos encontremos con un derecho real cuya tradicin no est reglamentada especialmente, deberemos aplicar el citado artculo 684. Se ha suscitado la duda de si la enumeracin del artculo 684 es taxativa, esto es, si pueden las partes pactar otras formas de tradicin que las indicadas en dicho precepto. Don Luis Claro Solar, estima que el artculo 684 no excluye otras maneras de efectuar la tradicin, pues, la enumeracin que hace no es taxativa; sin embargo, no da mayores razones al respecto42. Don Victorio Pescio, discrepa con tal opinin. Es que "Los medios simblicos de tradicin constituyen una ficcin que slo puede ser creada por un precepto expreso de la ley: el artculo 723 da por adquirida la posesin exigiendo, aparte de la voluntad, la aprehensin material o legal de la cosa y no podemos comprender una aprehensin legal en donde no hay una ley expresa que la consagre43. La Corte Suprema, ha resuelto que la enumeracin que hace el artculo 684 no es taxativa44.
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Derecho Civil, tomo VII, N 731. Manual de Derecho Civil, t. IV, N 898, pg. 334 y siguientes. 44 RDJ, t. 36, 2 parte, secc. 1, pg. 435.

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97.- B) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. Para efectuar la tradicin de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos, no es posible aplicar formas de tradicin real, sino que es necesario recurrir a formas simblicas, tal como lo dice el artculo 686, al manifestar que la tradicin de estos bienes se efecta por la inscripcin del ttulo contrato que sirvi de base a la tradicin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Efectuar la inscripcin es lo mismo que entregar materialmente el inmueble o el derecho real constituido en l. El artculo 686, dispone lo siguiente: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo, y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera". El precepto copiado merece algunos comentarios. El legislador tuvo que decir "derechos de usufructo y uso constituido sobre inmuebles", pues, estas limitaciones del dominio tambin se pueden constituir sobre bienes muebles en cuyo caso su tradicin se efectuar con arreglo a las reglas generales del artculo 684. Tratndose de la habitacin, del censo y de la hipoteca no dijo "sobre bienes races", e hizo bien, pues, estos derechos jams pueden recaer sobre cosas muebles. El artculo 686 no se refiri al derecho real de prenda, ya que ste siempre tiene el carcter de mueble y, por tanto, su tradicin se har en alguna de las formas contempladas en el artculo 684. El precepto en estudio omiti la tradicin del derecho de servidumbre, que debi seguir la regla general de los inmuebles, es decir, efectuarse por medio de la inscripcin en el Registro Conservador; pero no es as y con arreglo al artculo 698: "La tradicin del derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura podr ser la misma del acto o contrato". 98.- C) Tradicin del derecho real de herencia. El artculo 686, no contempla, entre los derechos reales, que menciona, el derecho real de herencia. Cmo se efecta su tradicin? Previamente, es necesario precisar que cabe hablar de tradicin del derecho de herencia cuando, habiendo sido ella diferida al heredero, ste se desprende de todo o parte de los bienes heredados y los cede a un tercero. Hay tambin que advertir que el traspaso del derecho real de herencia que se produce entre el heredero y el causante, no es tradicin, sino que en este caso opera la sucesin por causa de muerte, que otorga al asignatario el dominio y la posesin de los bienes del difunto.

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Para estudiar cmo se efecta la tradicin del derecho de herencia hay que determinar el carcter jurdico que l tiene, pues de la conclusin a que lleguemos depender la solucin del problema. Don Leopoldo Urrutia, estima que la herencia es una universalidad jurdica distinta de los bienes que la componen; esto es, no tiene el carcter de derecho mueble ni de inmueble. En consecuencia, como la inscripcin en el Registro del Conservador slo se exige para efectuar la tradicin de los inmuebles, la tradicin del derecho de herencia se har en cualquiera de las formas regladas en el artculo 684 que, como ya se ha dicho, contempla las reglas generales de cmo debe efectuarse la tradicin, como por ejemplo, pidiendo el cesionario, en virtud de la cesin, la posesin efectiva de la herencia o interviniendo en el nombramiento de particulares o en la participacin misma, etc.45 Don Jos Ramn Gutirrez, por su parte, opina que la herencia tiene un carcter mixto, segn los bienes que la compongan; si slo hay en ella bienes muebles, ser mueble y la tradicin se har con arreglo al artculo 684; en cambio, si nicamente existen in-muebles, ser un derecho inmueble, y, en consecuencia, ser aplicable el artculo 686; es decir, se precisar la inscripcin en el Registro del Conservador. Por ltimo, si en la herencia hay tanto bienes muebles como inmuebles, tendr un carcter mixto, y tambin la tradicin deber hacerse de acuerdo al artculo 686. La tesis del seor Gutirrez se apoya principalmente en el artculo 580, que dispone que los derechos son muebles e inmuebles, segn sean los bienes sobre que recaen.46 La cuestin se complica si relacionamos la tradicin del derecho de herencia con la naturaleza jurdica de la comunidad, que tal es lo que se produce entre los herederos con ocasin de la muerte del causante. Si cada comunero slo tiene derecho a la universalidad jurdica, la doctrina de don Leopoldo Urrutia se robustece, pero si, adems, los comuneros tienen un derecho sobre cada uno de los bienes en particular, la opinin del seor Gutirrez contara con una gran base. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha estimado que, cuando se cede el derecho de herencia, no se precisa inscripcin, aunque haya inmuebles comprendidos en l, pues se estara transfiriendo una universalidad: no faltan, sin embargo, algunos fallos que se inclinan por la tesis de don Jos Ramn Gutirrez. Hay s que tener presente que la conclusin a que han llegado los Tribunales, slo tendr valor cuando se cede todo o una cuota de los bienes heredados; pues, si se cede todo o parte de un inmueble, es indispensable la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, porque se est cediendo una cuota determinada de una cosa singular inmueble47.
Vase artculo publicado en la Rev. de Derecho y Jurisprudencia. Tomo VI, 1 parte. Seccin Derecho, pg. 222. 46 Vase artculo publicado en la Rev. de Derecho y Jurisprudencia. Tomo VII, 1 parte, Seccin Derecho, pg. 8. 47 Vase la abundante jurisprudencia sobre este punto en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilena. T. II, pg. 68 y siguientes.
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Conclusin. La tradicin de los inmuebles y derecho reales constituidos en ellos se efecta por la Inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686), con excepcin de: a) Del derecho de servidumbre que se efecta con arreglo al artculo 698; esto es, por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura podr ser la misma del acto o contrato; y b) Del derecho de herencia que se efecta segn el artculo 684, aplicando una forma de tradicin simblica que sea compatible con l. 99.- D) Tradicin de los derechos personales. Se ocupa de esta materia el artculo 699, que dispone que: "La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario". La palabra ttulo est tomada en el sentido de instrumento en el cual consta el acto jurdico: en cambio, el artculo 675 le da un significado de antecedente. El prrafo I del Ttulo XXV del Libro IV trata de la cesin de los crditos personales; el primer artculo, el 1.901, contiene una redundancia pues habla de cesin de crditos personales, cuando en realidad todos los crditos son personales. El mismo artculo 1.901 toma la expresin ttulo en el sentido de antecedente; en consecuencia, la cesin de crditos no es un contrato; sin embargo, est reglamentada dentro de ellos. En buenas cuentas, la cesin de derechos no es otra cosa que la tradicin de derechos personales. La tradicin de los derechos personales se efecta atendiendo a la naturaleza del ttulo (instrumento) pudiendo estos ser: 1. Nominativos. Cuando el crdito est establecido en favor de una persona determinada, como por ejemplo el saldo de una compraventa. Si este crdito se desea ceder a un tercero, la tradicin se har mediante la entrega del ttulo del cedente al cesionario, con arreglo al artculo 1.901, agregando el artculo 1.902, que: "La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste". Los siguientes artculos contemplan la manera de cmo debe efectuarse esta medida de publicidad. Pero, aunque no se haya notificado al deudor, o ste no haya aceptado, siempre la cesin ser vlida, pero inoponible respecto de terceros. 2. A la orden. En este caso, la tradicin se hace mediante el endoso. 3. Al portador. Basta aqu la sola entrega del ttulo.

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El Cdigo Civil, slo reglamenta en su Libro IV la cesin de los crditos nominativos; de la cesin de los crditos a la orden y al portador trata el Cdigo de Comercio. IV. EFECTOS DE LA TRADICIN 100.- Diversos casos. El efecto natural de la tradicin es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa; de ah los artculos 670 y 671, el primero de los cuales est repetido en el artculo 1.575. Sin embargo, se pueden presentar varias situaciones: 1) El tradente es el dueo de la cosa y tiene la facultad de enajenar. Es este el caso ms normal produciendo la tradicin sus efectos naturales: esto es, transfiere el dominio. 2) El tradente no es el dueo de la cosa, sino que tiene otros derechos sobre ella, como, por ejemplo, un usufructo (no uso ni habitacin porque stos son derechos personalsimos que no pueden transferirse). El tradente transfiere al adquirente slo los derechos que tenga sobre la cosa, siempre que stos sean transferibles: el artculo 682 contempla esta situacin y da la solucin anotada, habla de derechos transmisibles, cuando en realidad debiera haber dichos derechos transferibles48. 3) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa entregada. En qu condiciones queda el adquirente? No se puede hablar de tradicin de posesin, porque los hechos no se transfieren ni se transmiten. Si el adquirente est de buena fe, y sta se presume generalmente, mejora el ttulo que tena el tradente, y pasa a ser poseedor regular, no porque el tradente le haya transferido la posesin, sino porque la tradicin, de modo de adquirir, pasa a ser justo ttulo en materia posesoria (artculo 683). Teniendo la posesin, puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria. 4) El tradente es mero tenedor de la cosa. No podr l adquirir la cosa por prescripcin; pero s mejora la situacin del adquirente, pues si tiene buena fe, adquiere la posesin regular y podr ganar la cosa por prescripcin ordinaria. Y ello ocurre porque la tradicin en este caso sirve de justo ttulo. Por ltimo, hay que tener presente, que en cualquiera de los casos anotados "si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin" (artculo 682. inc. 2). Es decir, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el momento mismo en que se hizo la tradicin. 101.- Cundo puede pedirse la tradicin. Con arreglo al artculo 681: "Se puede pedir la tradicin (o sea, el pago) de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en
48

C. Suprema. Gac. 1926, 1er. Sem., N 4, pg. 16; RDJ, t. 24, 2 parte, sec. 1, pg. 200.

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contrario". Resulta, por tanto, que la tradicin puede pedirse inmediatamente de celebrarse el contrato, salvo: 1) si el ttulo es condicional; 2) si hay plazo pendiente para el pago de la cosa; y 3) cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. El decreto judicial a que se est refiriendo el legislador es el embargo o retencin de lo debido, concepto que est repetido en el artculo 1.578 N 2. El pago hecho en estas condiciones es nulo, pues hay objeto ilcito, en conformidad al artculo 1.464 N 3. 102.- Tradicin sujeta a modalidades. Dispone el artculo 680 en su inciso 1, que: "La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese". En primer lugar, la tradicin puede estar sujeta a una condicin resolutoria; en realidad, la condicin existe en el ttulo que ha precedido a la tradicin: pero como toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la condicin. La regla del artculo 680 nos lleva al artculo 1.489, que dispone que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Los Tribunales han entendido que el artculo 680 tambin se aplica cuando la condicin est subentendida; esto es, que el efecto de la condicin resolutoria tcita es igual a la de la condicin resolutoria escrita. Tambin nos dice el artculo 680 que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva. Ejemplo: Pedro ser dueo de este libro si sale bien en los exmenes. Cumplida la condicin pasar a ser dueo de la cosa, es decir, se ha hecho una tradicin anticipada. El inciso 2 del artculo 680, dice que: "Verificada la entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin". Sin embargo, esta disposicin est en franca contradiccin con los artculos 1.873 y 1.874, ubicados en el ttulo de la compraventa. El artculo 1.874 dispone que la clusula de no transferir el dominio, sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente, esto es, el derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (pago del precio) o la resolucin del mismo. El artculo 1.873, por su parte, hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cualquiera condicin resolutoria. La diferencia entre ambas disposiciones est en que el artculo 680 es de aplicacin general en tanto que los artculos 1.873 y 1.874 se refieren slo a la compraventa. V. INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES

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102.bis. Teora de los registros. La etimologa de la voz registro la seala Quintiliano hacindola derivar de la voz registrum, de res gestus, hecho memorable, como que del hecho registrado se guarda memoria49. En general existen muchas clases de registros, los cuales pueden ser de tipo pblico o privado. Entre los primeros tenemos los registros del estado civil, de la propiedad inmueble, el registro o protocolo notarial, el registro de vehculos motorizados y conductores, de cauciones, de garantas, de testamentos, de accionistas, de profesionales, de contratistas, de votaciones, de condenas, de control de armas, etc. Ya Bernardo OHiggins en la proclamacin de independencia de Chile expres la idea de crear un Gran Registro de sufragantes y sus voluntades soberanas, todo lo cual nos da una idea de la importancia del tema. Los registros inmobiliarios cumplen una importante funcin que el Mensaje sintetiza: Son patentes los beneficios que se debern a este orden de cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos; la propiedad de toda la Repblica a la vista de todos en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse. Entre los principios que rigen el sistema registral se encuentran el de seguridad jurdica, pues permite obtener certeza de la mutacin de la titularidad de los bienes que se tratan, el de buena fe pblica, el de legalidad y el de publicidad, todos los cuales tienen una consagracin ms o menos explcita en las normas que estudiaremos. 103.- Fines perseguidos por el legislador. a) Es la nica manera de efectuar la tradicin de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos (excepto las servidumbres y el derecho de herencia). b) La inscripcin da publicidad a la propiedad territorial, constituyendo el Registro del Conservador una historia de la propiedad raz, de manera que consultando las inscripciones, cualquiera puede saber a quin pertenece un inmueble y las mutaciones, gravmenes, prohibiciones, etc., a que est o ha estado afecto. A esta finalidad responde la inscripcin, en ciertos casos, como las que exigen los artculos 688 y 689. Este ltimo ordena que se inscriban las sentencias que declaran la prescripcin adquisitiva de un bien raz o de un derecho real constituido en l. La prescripcin no opera de pleno derecho, sino que debe ser alegada por el interesado y declarada por el Juez. La inscripcin, en este caso, no puede ser considerada como tradicin, pues ya se adquiri el dominio por prescripcin; ya hemos dicho anteriormente que nunca pueden concurrir dos modos de adquirir.

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Fueyo Laneri, Fernando, Teora de los registros, Buenos Aires: Astrea, p. 6.

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En conclusin, esta inscripcin slo se exige con el objeto de que produzca efectos respecto de terceros; por tanto, la omisin de ella traer como sancin la inoponibilidad en favor de esos mismos terceros. El artculo 688, por su parte, ordena practicar una serie de inscripciones para disponer de los inmuebles. El heredero tiene la posesin legal de la herencia por el solo ministerio de la ley; tambin ha adquirido el dominio por sucesin por causa de muerte. Por tanto, la inscripcin tiene por finalidad mantener la historia de la propiedad raz en forma continua. La sancin por falta de estas inscripciones las estudiaremos ms adelante en detalle. c) La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin de los inmuebles. Es requisito para adquirirla, porque, de acuerdo con el artculo 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. En relacin con la prueba, oportunamente veremos si ste es el nico medio de prueba y si basta con l. Por ltimo, es garanta de la posesin, como resulta de los artculos 728 y 2.505, que estudiaremos ms adelante. d) En ciertos casos, la inscripcin ha sido elevada al papel de solemnidad de los actos jurdicos. Ello ocurre: 1) En las donaciones entre vivos (artculo 1.400). 2) En los fideicomisos que recargan sobre los in-muebles (artculo 735). 3) En los usufructos que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (artculo 767). 4) Para la constitucin de los derechos de uso y habitacin (artculo 812). 5) Para la validez del censo (artculo 2.027), y 6) Para la validez de la hipoteca (artculo 2.410). Sin embargo, hay que tener presente que se opina, y con grandes fundamentos, que tratndose de las donaciones irrevocables, del censo, y especialmente de la hipoteca, que la inscripcin es la manera de hacer la tradicin de los respectivos derechos, y no formalidades de los contratos. 104.- La inscripcin no es prueba de dominio. De todo lo dicho, se desprendera que, en nuestro Derecho, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races es prueba de dominio. Ello no es as; la inscripcin slo acredita posesin. La nica manera de acreditar el dominio es mediante la prescripcin: de ah la importancia que reviste el estudio de ttulos de una propiedad. Para que la inscripcin fuera prueba de dominio habra sido necesario que la inscripcin fuera obligatoria, sistema que don Andrs Bello no quiso imponer, creyendo que con el transcurso del tiempo todos los inmuebles estaran inscritos; confundindose, entonces, dominio e inscripcin. El vaticinio de don Andrs Bello, desgraciadamente, dista mucho de haberse cumplido, y de ah la inmensidad de juicios reivindicatorios que se entablan.

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En otros pases, en cambio, la inscripcin es prueba fehaciente de dominio; tal ocurre, por ejemplo, en Alemania, Australia, etc. Estudiaremos a continuacin, sucintamente, algunos sistemas de inscripcin empleados en otros pases. Hay autores que han sostenido, con cierto asidero, que la inscripcin es una presuncin legal de dominio, en razn que un nmero altsimo de inscripciones cumple con el requisito de continuidad en el tiempo, lo que permite cumplir sin dificultad los requisitos establecidos por ley. As, quien quiera acreditar lo contrario, debe recurrir a los medios de prueba legales. 105.- Sistema de legalidad. Segn este sistema, usado en Alemania, la inscripcin es prueba de dominio, porque el interesado en inscribir su propiedad lleva los ttulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los estudian: si estn correctos, se inscribe, y se cumplen otras medidas de publicidad. Este sistema tiene una gran importancia para la constitucin de la hipoteca. Entre nosotros, el dueo de una propiedad la puede hipotecar, pero siempre como contrato accesorio. En cambio, segn el sistema alemn, las hipotecas se constituyen como contratos principales ante el mismo Conservador, el cual la inscribe, y entrega al propietario unos bonos, equivalentes a un porcentaje del valor del inmueble, que se pueden vender en el mercado. 106.- Sistema del Acta Torrens. La inscripcin, segn este sistema usado en Australia, es tambin prueba de dominio. En Australia inspira ms confianza la propiedad que deriva del Estado que la que se traspasa de un particular. Sir Robert Torrens, encargado del Registro de Propiedad Raz, ide que cuando un particular quisiera transferir su dominio a otro individuo, el Estado actuar como intermediario, examinando los ttulos; si stos estn correctos, se otorgan dos certificados: uno se entrega al interesado y el otro queda archivado en la Oficina del Registro Conservatorio. Cada certificado lleva un plano de la propiedad y un resumen de la historia jurdica de la misma. Al dueo de una propiedad que desea transferirla, le basta con endosar su certificado, lo cual, como se observa, facilita grandemente la transferencia de los inmuebles. En buenas cuentas, se ha movilizado la propiedad raz. El sistema del Acta Torrens es ms cmodo que el alemn, pero tiene el inconveniente de que los bienes de los incapaces no quedan debidamente protegidos. 107.- Sistema de transcripcin. En Francia, el contrato de compraventa de inmuebles es consensual y sirve para transferir el dominio. Este sistema era tan perjudicial y se produjeron tantos conflictos, que en 1855 se estableci el sistema llamado de la transcripcin, segn el cual, las inscripciones que se hagan

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son meramente voluntarias, de manera que no constituyen en manera alguna una historia de la propiedad raz, sino que nicamente su objeto es dar publicidad al dominio de los inmuebles. El traspaso no se efecta respecto de terceros, sino por medio de la transcripcin entre las partes y produciendo todos sus efectos por el solo consentimiento de ellas. El requirente lleva al Conservador dos ejemplares del acto o contrato, uno de los cuales est redactado de acuerdo a un formulario especial. Uno queda depositado en el Conservador, y el otro es devuelto al interesado con la anotacin respectiva. Este trmite no es obligatorio, pues el documento no transcrito o registrado es vlido, pero inoponible a terceros, quienes pueden estimar que el inmueble sigue siendo del enajenante. VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES 108.- Generalidades. De acuerdo con el artculo 695 del Cdigo Civil, se dict un reglamento que tiene el carcter de Decreto con Fuerza de Ley de fecha 24 de junio de 1857, que comenz a regir el 1 de enero de 1859, y que organiz el Registro del Conservador de Bienes Races. El Registro del Conservador de Bienes Races es una institucin que se encuentra a cargo de un Conservador de Bienes Races, quien es un ministro de fe encargado de resguardar y actualizar los registros conservatorios de bienes races y con la finalidad de mantener la historia de la propiedad inmueble y proporcionar publicidad a los gravmenes que pueden afectar a los bienes races. Para tal labor, dicho auxiliar estudia la legalidad y otorga validez a los ttulos de propiedades, considerando la inscripcin como requisito, prueba y garanta de la posesin. El Registro del Conservador de Bienes Races opera entonces como una entidad receptora y conservadora de los actos y contratos que dicen relacin con la constitucin, transferencia, transmisin y gravmenes y cualquiera otra convencin que grave, limite o afecte bienes races, derechos reales constituidos sobre ellos, y en suma todas aquellas funciones que le indique la ley, incluyendo la certificacin de todas dichos actos y situaciones. El Registro del Conservador est relacionado con la comuna o agrupacin de comunas (art. 447 del C.O. de T.). En determinadas regiones o provincias, el mismo Notario hace el papel del Conservador. En Santiago, por excepcin y en virtud del Decreto con Fuerza de Ley N 247, de 20 de mayo de 1931, existen tres funcionarios, teniendo cada uno a su cargo uno de los tres libros fundamentales que forman el Registro. 109.- Libros que lleva el Conservador de Bienes Races. Tiene a su cargo una serie de libros, pero los ms importantes son los tres que contempla el Reglamento: 1) El Repertorio; 2) El Registro, que se compone de tres libros; a) El Registro de Propiedad; b) El Registro de Hipotecas y Gravmenes;

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c) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar; 3) Un ndice general. 1) El Repertorio. En este libro el Conservador anota los ttulos que se presenten para la inscripcin, la cual se hace da a da y en forma cronolgica. El Repertorio est de antemano encuadernado, foliado y rubricadas todas sus pginas por el Juez de Letras o el de turno, si hay ms de uno. En el Repertorio, se anotan todos los documentos que se presentan al Conservador para su inscripcin; el Conservador puede negarse a inscribir, cuando el ttulo no rene los requisitos exigidos, pero no puede rehusar la anotacin en el Repertorio. En la respectiva anotacin se debe indicar: 1.- Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo; 2.- La naturaleza del acto o contrato que se anota; 3.- La clase de inscripcin que se pide; 4.- La hora, da y mes de la presentacin; y 5.- El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y practicada sta se anota el nmero que le haya correspondido en el respectivo Registro. Estas anotaciones se practican bajo una serie particular de nmeros que el Conservador cierra diariamente con la fecha y su firma expresando el nmero de anotaciones practicadas con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general que ellas comprendan. En conformidad al artculo 15 del Reglamento, la anotacin que de los ttulos se haga en el Repertorio dura dos meses; pasado este tiempo, caduca si no se le convierte en inscripcin. Si el ttulo no tiene defectos legales, una vez anotado en el Repertorio, se procede a inscribirlo en el Registro correspondiente; si es defectuoso, es preciso subsanarlo, antes de inscribirlo. La importancia de la anotacin reside en que, efectuada la inscripcin dentro del plazo de dos meses, se retrotrae a la fecha de la anotacin, consagrando de esta manera el principio de prioridad registral. Un ejemplo har resaltar la importancia de lo que se ha dicho. Se lleva a inscribir una propiedad, anotndose en el Repertorio con fecha 18 de junio de 1997, a pesar que los deslindes de ella no son exactos. Con posterioridad, el 7 de julio, por ejemplo, se decreta en contra del vendedor un embargo sobre esa propiedad que se haba comprado con fecha 7 de mayo del mismo ao. Dentro del plazo de dos meses contados desde la anotacin en el Repertorio, se corrigen los deslindes y se reitera la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, beneficindose con la fecha del Repertorio: esto es, 18 de junio. Resulta, por tanto, que el embargo que se

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haba decretado sobre el inmueble no va a producir ningn efecto, pues la propiedad ya ha pasado a poder del comprador, y el embargo se haba solicitado contra el vendedor50. 2) El Registro. Hemos dicho que ste se compone de tres libros. En el Registro de Propiedades se inscriben todas las translaciones de dominio, como por ejemplo, un contrato de compraventa. En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes. En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar se inscribe todo impedimento o prohibicin referente a bienes races, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de modo alguno el libre ejercicio del derecho de enajenar (artculos 52 y 53, N 3). 3) El ndice. El libro ndice General se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. Se hace con iguales partidas que los ndices particulares que se contienen en cada Registro y que contemplan los apellidos y nombres de las partes y la direccin del inmueble respectivo, la naturaleza de la inscripcin y foja y nmero de ella51. 110.- Inscripcin de ttulos. El artculo 52 del Reglamento trata de los ttulos que deben inscribirse: el 53 se refiere a aquellos que pueden inscribirse, si as lo desean los interesados. A) Ttulos que deben inscribirse. No todas las inscripciones se exigen por las mismas razones. Con arreglo al N l, deben inscribirse: "Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races"; de esta manera se cumple con el artculo 686 que prescribe que la tradicin de los inmuebles se efecta por inscripcin. Tambin deben inscribirse: "Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca, constituidos en inmuebles". Termina el N 1 diciendo que debe inscribirse: La sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos. Se cumple de este modo con el mandato del artculo 689 cuyo objeto es conservar la historia de la propiedad raz.

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R.D.J., T. XLVIII, 2 parte, pg. 9 y artculo 17 del Reglamento.

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Edmundo Rojas Garca, Breve resea del Sistema Registral Inmobiliario en Chile, en FOJAS, Revista de la Corporacin Chilena de Estudios de Derecho Registral, disponible en http://fojas.conservadores.cl/, consultado al 27.06.2012.

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De acuerdo al N 2, debe inscribirse: La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin, que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. La inscripcin se exige, en la mayora de los casos, por el hecho de ser solemnidad de determinados actos jurdicos (en armona con los artculos 735, 767, 812, 2.027, 2.410, etc.). El N 3, dispone que debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados en los nmeros 1 y 2. Finalmente, el N 4 ordena la inscripcin de: "Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1.385 del Cdigo Civil". La interdiccin es el decreto judicial que priva al incapaz de la administracin de sus bienes; en el caso del demente, provoca la incapacidad absoluta (en relacin con los artculos 447, 455, 461 y 468). A la enumeracin contenida en el artculo 52 del Reglamento del Conservador, es preciso agregar que el artculo 52 N 8 de la Ley N 18.175, de 1982 de Quiebras ordena la inscripcin de la resolucin que declara la quiebra de una persona, inscripcin que deber hacer en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y en todas aquellas en que tenga bienes races. B) Ttulos que pueden inscribirse. (Artculo 53): "1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos". La ventaja de la inscripcin est revelada, en este caso, por el artculo 1.491. La resolucin judicialmente declarada no da derecho a accin reivindicatoria respecto de terceros, sino cuando stos estn de mala fe, y se entiende que lo estn cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. "2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres" (en relacin con el artculo 698). "El arrendamiento en el caso del artculo 1.962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley". Si el contrato de arrendamiento se constituye por escritura pblica en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, est obligado a respetarlo incluso el acreedor hipotecario. "3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.". Se menciona, entre otros, que el embargo que recae sobre inmuebles puede ser inscrito, pero el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 453, dispone que para que dicho embargo

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produzca efecto legal respecto de terceros, debe ser inscrito en el respectivo Registro Conservatorio en que estn situados los inmuebles. 111.- Del modo de proceder a las inscripciones. El Ttulo VI del Reglamento del Conservador se preocupa de esta materia; al respecto, se presentan las siguientes cuestiones: A) En qu Conservador debe practicarse la inscripcin. En conformidad al artculo 54, que repite el artculo 687 del Cdigo Civil, la inscripcin debe hacerse en el Conservador de la comuna en que estuvieran situados los inmuebles, y si ste abarca dos comunas, la inscripcin se hace en ambas. La inscripcin se har en el respectivo Registro, segn sea la naturaleza del ttulo, acompandose copia autntica de ste; eso s que todas las anotaciones se hacen en el Repertorio. B) Quines pueden solicitar la inscripcin. Con arreglo al artculo 60: "Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes legales". El artculo 61, ordena que nicamente cuando la inscripcin va a constituir tradicin deber dejarse constancia del mandato o de la representacin legal, del que solicita la inscripcin. C) Requisitos que debe reunir el ttulo. El artculo 690, inc. 1 del Cdigo Civil, dispone que: "Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo y del decreto judicial en su caso"; los artculos 57 y 62 del Reglamento del Conservador repiten las mismas ideas. En resumen, tenemos que slo pueden llevarse para inscribir instrumentos pblicos. Si se trata de ttulos otorgados en el extranjero, stos deben estar previamente legalizados (artculos 64 y 65 Reglamento). D) Requisitos que debe reunir la inscripcin. La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y designacin de la cosa segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar, adems, la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original: y terminar por la firma del Conservador" (artculo 690 inc. 2 del Cdigo Civil). 112.- Anotacin en el Repertorio; inscripcin, reclamo. La legislacin chilena sigue el sistema del folio personal y los asientos registrales se practican en medio papel que se encuadernan en tomos de no ms de 500 fojas; los Registros se inician el dos de enero y concluyen el ltimo da hbil de cada ao. Anotado un ttulo en el Repertorio, lo normal es que con posterioridad ste sea inscrito en el Registro respectivo. Pero puede suceder que la inscripcin no pueda llevarse a cabo, por adolecer el ttulo de algn vicio; en este caso, el artculo 13 autoriza al Conservador para negarse a hacer la inscripcin, pero permite al interesado recurrir ante la justicia ordinaria con el objeto de obtener la inscripcin solicitada. Dice el artculo 18 que: "La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrir al Juez de primera instancia de la comuna, quien, en vista

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de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolver por escrito y sin ms trmites lo que corresponda". "Si manda el Juez hacer la inscripcin, el Conservador har mencin en ella del decreto en que la hubiere ordenado" (artculo 19). "El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria" (artculo 20). Si el ttulo que va a inscribir, ha estado inscrito con anterioridad, en la inscripcin deber hacerse referencia a la inscripcin anterior con el objeto de mantener en orden la historia de la propiedad raz (artculos 692 del Cdigo Civil y 80 del Regl. de Cons.). Puede ocurrir que se desee inscribir un inmueble que no haya estado inscrito anteriormente; en este caso, se exigen ciertas diligencias previas, ya que el Conservador exigir constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, y a la vez, se exigir un cartel fijado, durante quince das por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Races respectivo. Hasta 30 das despus de haberse cumplidos estos requisitos, no podr hacerse la inscripcin (artculo 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento).

113.- Copias y certificados. Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial y extrajudicialmente, acerca de lo que consta en sus Registros" (artculo 50). Es-tos documentos tienen el carcter de instrumentos pblicos. 114.- Subinscripciones. Son objeto de subinscripciones la rectificacin de errores y las cancelaciones que se hagan de una inscripcin, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia. Las subinscripciones se efectan en el margen derecho de la hoja del Registro correspondiente, y a ellas se aplican las disposiciones relativas a la forma y solemnidad de las inscripciones (artculos 88, 90 y 91). 115.- Otros libros que lleva el Conservador52.

La Ley N 20.190, del 5 de junio de 2007 que introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de Capital de Riesgo y contina el proceso de modernizacin del mercado de capitales, establece en su artculo N 14, normas sobre Prenda Sin Desplazamiento y crea el Registro Nacional de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin, lo cual suprime dicha funcin de los registros conservadores. El Registro de Prendas Sin Desplazamiento es un registro pblico, electrnico, nacional y nico, cuya misin es registrar y mantener las inscripciones de contratos de prenda, sus modificaciones y alzamientos e informar los hechos y actuaciones que consten en l. Surge debido a la necesidad de incentivar el acceso al crdito de la pequea y mediana empresa. Este nuevo e importante registro entr en vigencia enero de 2011. Sitio web www.srcei.c, consultado al 26.06.2012.

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1) Registro de Comercio (artculo 20 del C. de Comercio). 2) Registro de Aguas (Cdigo de Aguas). VII. SANCIN POR LA OMISlN DE LAS INSCRIPCIONES QUE ORDENA EL ARTCULO 688 116.- Planteamiento del problema. La sancin que acarrea la no inscripcin de un ttulo, cuya inscripcin debiera haberse hecho, fue estudiada por la Jurisprudencia en relacin con el artculo 688 del Cdigo Civil, que ordena practicar ciertas inscripciones para que un heredero pueda disponer de los inmuebles heredados. Estas inscripciones, como lo hemos dicho anteriormente, no constituyen tradicin, pues, el asignatario ha adquirido el dominio y la posesin por medio de la sucesin por causa de muerte; llegamos a la conclusin en esa oportunidad que el objeto del artculo 688 es dar publicidad y continuidad a la historia de la propiedad raz. El artculo 688 dice a la letra53: "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero, ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Modificaciones introducidas por la Ley 19.903 sobre Otorgamiento de la Posesin Efectiva; 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido". La expresin "deferirse" que emplea el legislador est en relacin con la "delacin", que es el actual llamamiento que hace la ley al heredero a aceptar o repudiar la asignacin (artculo 956): la ley hace este llamamiento en el momento de la muerte del causante. Veremos todas las inscripciones que exige el artculo 688 en sus diversos nmeros, y el objeto de cada una de ellas. En primer lugar, se exige la inscripcin del decreto judicial o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva de la herencia: es decir, el reconocimiento que hace el Juez o Director Regional del Registro Civil, en el sentido de que tales personas son los herederos (N
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Modificado por la Ley 19.903 sobre Otorgamiento de la Posesin Efectiva.

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l). Frente a la herencia, se presentan tres aspectos de la posesin: material, legal y efectiva. La posesin legal es la que se otorga por el solo ministerio de la ley, no requiriendo, por tanto, ni el corpus ni el nimus. La posesin material o real es la que tiene aquel que se presenta ejecutando actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo bienes, cobrando crditos, etc.; es indispensable que invoque la calidad de heredero, pues, de lo contrario, sera un mero tenedor. La posesin efectiva es el decreto judicial (cuando es testamentaria) o resolucin administrativa que reconoce a una persona la calidad de heredero; pero este derecho que se reconoce, no es excluyente, pues se otorga al heredero aparente, que generalmente es el heredero efectivo, pero a veces puede no serlo. De ah que este decreto tenga valor mientras otras personas no se presenten con iguales o mejores derechos a solicitar la posesin efectiva. El decreto de posesin efectiva o resolucin administrativa, deber inscribirse en el Registro del Conservador de la comuna o agrupacin de comunas en que se otorg (que es el del ltimo domicilio del causante), y en todas aquellas comunas en que existan inmuebles; la inscripcin se hace a nombre de todos los herederos. Si la sucesin es testada, se inscribe, adems, el testamento. En segundo lugar, se requiere la inscripcin llamada especial de herencia, que va a poner los inmuebles heredados a nombre de todos los herederos en comn. Esta inscripcin se hace en el Conservador de la comuna en que est ubicado el inmueble, y si ste, por su ubicacin, pertenece a varias comunas, deber hacerse la inscripcin en todos ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todas las comunas a que, por su situacin, pertenecen los inmuebles (N 2). En virtud de esta inscripcin, podrn los herederos disponer en consuno de los inmuebles heredados. Por ltimo, debe inscribirse el acto de particin en lo relativo a cada inmueble, en la comuna o comunas a que por su situacin corresponda dicho inmueble. Hecha esta inscripcin, queda el heredero facultado para disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido (N 3). 117.- Solucin a que ha llegado la Jurisprudencia. Veremos ahora el problema que nos plantebamos al principio, esto es la sancin que acarrea la disposicin de los inmuebles heredados por parte del asignatario, sin haber antes practicado las inscripciones que prescribe el artculo 688. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha recorrido cinco etapas hasta llegar a la interpretacin correcta, que posteriormente se ha uniformado. Primera interpretacin. La Corte Suprema declar que la sancin por la omisin de las inscripciones es la nulidad absoluta, porque las leyes que organizan el Registro Conservatorio de Bienes Races son normas de orden pblico. Se trataba del caso de un heredero que hipotec un inmueble sin haber previamente practicado las inscripciones legales54.
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Sent. de 12 de mayo de 1905. Rev. de D. y J. Tomo II, 2 parte, Secc. 1, pg. 393.

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Segunda interpretacin. La Corte Suprema estableci que la sancin del artculo 688 era la nulidad absoluta, no slo en los casos de ventas voluntarias, sino que tambin tratndose de enajenaciones forzadas, pues la ley no haba hecho distingos. Se trataba de un inmueble que haba sido hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venci el plazo en que deba satisfacerse la obligacin, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio ejecutivo y sac a remate la propiedad. Este remate fue anulado por la Corte, en atencin a que los herederos no haban practicado las inscripciones del caso. Se observa a la vista lo impropio del fallo, pues los herederos deudores, con negarse a inscribir los inmuebles, se libraban de dar cumplimiento a sus obligaciones (Rev. de D. y J., Tomo VI, 2 parte, Secc. 1, pg. 266). Tercera interpretacin. La Corte Suprema, en el tercer caso que se present, modific el fallo anterior, y dictamin que la nulidad absoluta slo se aplicaba a las ventas voluntarias, y no en las forzadas pues la accin de la justicia no puede entrabarse55. Cuarta interpretacin. Dijo la Corte Suprema que el artculo 688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y que la expresin disponer es sinnima de enajenar. esto es, constituir un derecho real en favor de otra persona. El dueo hace ajena una cosa desde el momento que interviene un modo de adquirir la tradicin. Por consiguiente, el contrato de compraventa que celebra un heredero disponiendo de los inmuebles es vlido, ya que de l slo nacen derechos personales. Lo que es nulo es la tradicin56. Es claro que a este fallo podra argumentrsele que si bien el artculo 688 impide la enajenacin de los inmuebles hereditarios sin haber antes practicado las inscripciones, el artculo 1.810 prohbe la venta de las cosas que no pueden enajenarse. Quinta interpretacin. Una quinta sentencia lleg por fin a la solucin correcta. La Corte Suprema haba concebido el artculo 688 como precepto prohibitivo, cuando en realidad es imperativo; la sancin, por tanto, no hay que buscarla en la nulidad, sino que la ley ha sealado expresamente otro efecto: el contenido en el artculo 696. El artculo 688, se dice, est contenido en el Ttulo VI del Libro II, que trata de la tradicin, y su objeto es determinar cmo los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios, todo cambio de dominio, se agrega, requiere un ttulo y un modo de adquirir, y el artculo 688 slo se refiere a este ltimo. Al heredero le est prohibido disponer, y disponer no es contratar; la compraventa, o sea el ttulo, sera plenamente vlido, pues el artculo 688 slo afectara a la eficacia de la inscripcin, a la tradicin. Si los herederos venden un inmueble hereditario antes de practicar las inscripciones, la venta es vlida y la inscripcin puede hacerse, pero sta no produce sus efectos naturales mientras no se haya cumplido con lo dispuesto en el artculo 68857.
Rev. de D. y J., Tomo VII, 2 parte, Secc. 1, pg. 117. Rev. de D. y J., Tomo VIII. 2 parte, Secc. 1, pg. 433. 57 RDJ., t. X, 2 parte, sec. 1, pg. 54 y el comentario favorable de don Luis Claro Solar, t. 27, 2 parte, sec. 1, pg. 78; t. 28, 2 parte, sec. 1, pgs. 205 y 350. Vase, adems las sentencias en el "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas", t. II, pg. 74 y siguientes, y los comentarios.
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La sancin est contemplada en el artculo 696 que dice: "Los ttulos cuya inscripcin se prescriben en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena...". Como claramente emana de la primera parte del precepto, esta sancin se aplica a todas las inscripciones ordenadas por el legislador, y no slo a las contempladas por el artculo 688. Si el heredero dispone del bien raz antes de efectuar las inscripciones correspondientes, el comprador no adquiere la posesin, sino que es un mero tenedor, no pudiendo jams adquirir el dominio por prescripcin. De lo dicho, resulta que la sancin del artculo 696 es, al mismo tiempo, ms enrgica y ms suave que la nulidad absoluta: es ms enrgica porque la mera tenencia no puede mudarse en posesin; en cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (10 aos); es ms suave, porque la nulidad absoluta no puede ratificarse, en tanto que la situacin precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones y nadie ms interesado que el comprador en que esto ltimo se haga. Se podra argumentar que, en el supuesto que se aceptara que la tradicin otorgada en estas condiciones no confiere la posesin al adquirente, nada se ha dicho respecto al dominio; pero, en realidad, este razonamiento no tiene base, pues si no se tiene posesin, no se podr purgar los vicios de que ste adolece, y adquirir por prescripcin. 118.- Resumen. Los modos de adquirir y la inscripcin en el Registro del Conservador. En tres modos de adquirir interviene el Registro del Conservador: en la tradicin, en la prescripcin y en la sucesin por causa de muerte; pero slo en el primero representa el papel de modo de adquirir, pues en los otros dos la inscripcin slo se exige con el objeto de mantener al da la historia de la propiedad inmueble.58 En los dems modos de adquirir, no tiene intervencin alguna el Conservador de Bienes Races; en la ocupacin, porque sta slo recae sobre muebles, y en la accesin, porque la inscripcin del inmueble cubre las accesiones del suelo. 118.bis.- Deficiencias del sistema conservatorio chileno. Los problemas del sistema registral son numerosos, algunos de ellos de carcter estructural, que han merecido el reproche de los usuarios y de la doctrina. El primero de ellos es la oscuridad de los textos, en la medida que el sistema conservatorio es inseparable del rgimen de posesin, tema respecto del cual hay profundas discrepancias

As, respecto del modo de adquirir sucesin por causa de muerte, la Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de los inmuebles a nombre del heredero no importa transferencia de dominio, sino una constancia pblica de la transmisin con el fin de que pueda disponer de ellos (RDJ., t. 44, 2 parte, sec. 1, pg. 76).

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doctrinarias y jurisprudenciales. En tal sentido, y pasa subsanar este problema, es que se han dictado leyes de saneamiento, una de las cuales, el D.L. 2695, es muy usado en la prctica. Entre las deficiencias del sistema registral propiamente tal, est que no existe una carpeta de la propiedad, lo que impide una consulta expedita de la historia de la propiedad raz; la existencia de inscripciones paralelas; la existencia de errores en inscripciones, y las superposiciones, los cuales dan origen a largos juicios. Asimismo, y en una deficiencia que el cdigo quiso evitar, la posesin material, de hecho, no siempre coincide con la inscripcin de papel, siendo esto tambin fuente de conflictos. Esto se ha debido muchas veces a la negligencia de los usuarios: por ejemplo, en materia sucesoria, las inscripciones requeridas por el artculo 688 se realizan en la prctica cuando la sucesin desea vender los inmuebles involucrados, lo cual puede realizarse muchos aos despus del fallecimiento del causante, consolidando en el tiempo intermedio situaciones de hecho que despus pueden tener nefastas consecuencias legales. Una editorial publicada por Hernn Corral Talciani nos sintetiza en forma prstina los problemas que indicamos59. La opinin pblica debiera saber que el registro del dominio de todos los bienes races del pas, rurales o urbanos, en propiedad exclusiva, comn o por pisos, se regula por un Reglamento dictado en 1857. Se trata de una normativa anacrnica. Si bien el genio de Bello, que ide el sistema, hizo posible en su momento que una gran cantidad de predios ingresaran al registro (aunque nunca se lograra la totalidad por l ambicionada) y fue funcional para la economa agraria del siglo XIX, hoy resulta obsoleto para el nmero y ritmo de las operaciones financieras y transferencias de dominio que requiere la sociedad postindustrial que vivimos. Es paradjico que el Servicio de Impuestos Internos posea medios tcnicos bastante ms avanzados para individualizar las propiedades races (rol de avalo), mientras el Conservador siga usando las demarcaciones y planos que se empleaban hace ms de un siglo. Piense el lector que nuestro Registro no inscribe casas o fundos, sino que anota ttulos, es decir, los documentos en los que se acuerda la transferencia de una propiedad (un contrato de compraventa o un aporte en sociedad). As, el inmueble es identificado por deslindes que ni el Conservador ni nadie coteja con la realidad; es ms, deben reproducirse textualmente los del ttulo antiguo (la quebrada tal o cual, el fundo de doa Engracia, el canal Los Sauces) so pena de que se rechace la inscripcin. Todo esto provoca un sinfn de confusiones que son muy conocidas entre los abogados (y los clientes que las padecen): dobles inscripciones, superposicin de deslindes, planos inentendibles o que se deshacen entre las manos por el tiempo en que estn archivados. Para qu decir lo que cuesta ubicar el dueo actual de una propiedad si usted no tiene los datos de inscripcin del ttulo por el cual adquiri. Los potenciales compradores muchas veces no tienen ms que hacer fe en que la propiedad que se les est transfiriendo es realmente aquella

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Diario El Mercurio de Santiago, domingo 18 de marzo de 2007.

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que muestra el certificado de dominio vigente que emite el Conservador, aunque no sea posible cotejar los datos de ste con los actuales hitos fsicos que demarcan el bien raz. No son slo falencias derivadas de la frmula de inscribir ttulos y no propiedades las que afectan al sistema. Estn tambin las menguadas atribuciones que tiene el Conservador para calificar la legalidad y regularidad de los documentos que se le presentan para inscribir. El hecho de que una propiedad tenga ttulo inscrito no es garanta de que no adolezca de algn vicio que pueda luego impactar en el nuevo adquirente. Ni siquiera asegura que quien figura como propietario en el Registro sea el dueo legal. El Conservador atestigua slo que una determinada propiedad aparece inscrita a nombre de una determinada persona, pero no que esa adquisicin haya sido vlida y eficaz. Por eso los abogados y sobre todo los bancos que permiten financiar la adquisicin de propiedades races necesitan hacer acabados estudios de ttulos, que encarecen fuertemente los costos de cada transferencia. Estos estudios deben incluir un examen minucioso de la historia de la propiedad por un perodo de a lo menos diez aos (el plazo de prescripcin).

CAPTULO VI DE LA PRESCRIPCIN
I. GENERALIDADES 119.- Definicin. El artculo 2.492 define tanto la prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir, y la prescripcin liberatoria, que es un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1.567 N 10). Dice este precepto: "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales". Se ha criticado la ubicacin que tiene la prescripcin en el Cdigo. Algunos autores opinan que debi ubicarse en el Libro II como modo de adquirir y en Libro IV como modo de extinguir las obligaciones. Pero diversas razones justifican esta ubicacin: a) Es lgico que las dos prescripciones se traten juntas, porque hay reglas que se aplican a ambas; an ms, ellas tienen un elemento comn, el tiempo. De no haber procedido as habra tenido que repetir muchas de sus disposiciones. b) Razn histrica: en el Cdigo Francs tambin tiene una ubicacin semejante.

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c) Porque el legislador quiso cerrar su obra con una institucin, como la prescripcin, que viniera a estabilizar y garantizar permanentemente todos los derechos contemplados en el Cdigo. 120.- Importancia. Algunos autores, como Huc, han combatido la prescripcin, diciendo que es una institucin injusta, estimando que constituye o puede constituir un robo. En realidad, la prescripcin da estabilidad a los derechos consolidando las diversas situaciones jurdicas que pueden producirse con el transcurso del tiempo. 121.- Reglas comunes a toda prescripcin. 1) Debe ser alegada, de acuerdo al artculo 2.493, ya sea como accin o como excepcin. En materia procesal civil, los Tribunales slo pueden obrar a peticin de parte, no pueden actuar de oficio; todo lo contrario a lo que ocurre en materia penal. Sin embargo, esta regla general, tiene excepciones. As, los Tribunales pueden declarar la prescripcin de oficio. Son ellas: a) La prescripcin de la accin penal; b) La prescripcin de la pena (estas dos precisamente por ser materias penales); c) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo en conformidad con lo dispuesto en el C.P.C. (artculo 442); Debemos recordar tambin que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el Juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artculo 1.683). 2) "La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida" (artculo 2.494). Est en relacin con el artculo 12. Pendiente el plazo de la prescripcin, est comprometido el inters social y por consiguiente, no puede ser renunciada. De poder serlo, sera una clusula en todo contrato, y prcticamente no existira la institucin en estudio. Pero una vez que la prescripcin ha sido cumplida, la situacin cambia: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters particular. En este caso, se puede renunciar a ella. El artculo 2.494 contina indicando la forma en que la prescripcin puede renunciarse. La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos: la renuncia es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. El que reconoce el derecho del dueo es el poseedor y el que reconoce el derecho del acreedor es el deudor.

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Lo dicho resulta ms comprensible con los ejemplos que pone este artculo. As, el poseedor que toma la cosa en arriendo reconoce que es slo mero tenedor (caso de prescripcin adquisitiva); si el que debe dinero paga intereses o pide plazo est reconociendo que es deudor (caso de prescripcin extintiva). El artculo 2.495, dispone que: "No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar". Se debe esto a que la renuncia de la prescripcin es un acto de disposicin. Siendo as, los representantes legales no podran renunciar a la prescripcin que ha corrido en favor de sus pupilos, sino cumpliendo las solemnidades legales; las mismas solemnidades que debe cumplir para enajenar los bienes muebles o inmuebles de sus pupilos. 3) "Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo" (artculo 2.497). II. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA A) NOCIONES GENERALES 122.- Definicin. "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales" (artculo 2.492). En la prescripcin como modo de adquirir, la posesin es elemento esencial, as como el no ejercicio de la accin durante cierto tiempo es requisito esencial en la prescripcin extintiva. Sabemos tambin que en ambas prescripciones, el transcurso de cierto lapso de tiempo es elemento comn. 123.- Alcance. Por prescripcin se pueden adquirir las cosas corporales, y los derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, pues, para adquirir los derechos personales. (No se pueden poseer). 124.- Caracteres. 1) Es un modo de adquirir originario, porque el dominio que va a resultar a favor del adquirente, no deriva del antecesor. Es un ttulo constitutivo de dominio en materia posesoria. 2) Es, por esencia, un modo de adquirir a ttulo gratuito. 3) Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

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4) Es, por regla general, a ttulo singular; excepcionalmente, en la prescripcin del derecho de herencia, es a ttulo universal. De la definicin de la prescripcin, resulta que ella tiene dos elementos: la posesin y el tiempo. B) LA POSESIN60 125.- Definicin. "La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (artculo 700). Una definicin que englobe la posesin de los derechos personales, sera la siguiente: "Conjunto de actos que manifiesten o representen el ejercicio de un derecho". La propiedad lleva envuelta la posesin: lo normal es que ambos atributos vayan juntos. As lo cree el legislador al reputar que el poseedor es dueo (inciso final). 126.- Elementos. Se desprende de la definicin que los elementos de la posesin son dos: uno material, que es el corpus; y el otro intelectual, el animus, que es la intencin de comportarse como dueo de la cosa. En esta materia, se ha seguido la doctrina de Savigny, porque de los dos elementos, el de mayor valor es el intencional; as, para conservar la posesin basta el animus. No todos los autores comparten esta doctrina. Ihering da preeminencia a la tenencia, al elemento externo. De esta manera, sera ms fcil la prueba de la posesin, ya que en muchos casos la prueba del nimo es muy difcil, como aparece de manifiesto en el caso de los artculos 924 y 925: con la sola inscripcin no se prueba el nimo. 127.- Alcance. La posesin se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. Si esto ltimo no se deriva del artculo 700, en cambio, se deduce del artculo 715. Esta posesin de las cosas incorporales incluye tanto a los derechos reales como a los derechos personales. Se hace un poco difcil imaginarse la posesin de los derechos personales: pero el artculo 1.576 inciso 2,

Vase el D.L. N 2.695, publicado en el "Diario Oficial" el 21 de julio de 1979, que seala normas que regularizan la posesin de la pequea propiedad raz, y constitucin del dominio sobre ella.

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indica que es vlido el pago que se hace a una persona que estaba en posesin del crdito. Y ya sabemos nosotros que crdito es sinnimo de derechos personales. Los derechos de familia no son susceptibles de posesin aun cuando los artculos 309 y siguientes hablan en cierto modo de posesin, refirindose a los hechos constitutivos del estado civil. El concepto de posesin se puede expresar como el de una propiedad aparente. Tanto es as, que el artculo 700 inciso 2 establece que el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifique serlo. Lo ms comn es que la posesin vaya unida al dominio. La forma ms sencilla de acreditar la propiedad es mediante la posesin. 128.- Semejanzas con la propiedad. 1) Ambas son exclusivas, es decir, slo admiten un poseedor o un propietario; lo cual no obsta a que haya coposeedores, as como hay copropietarios. 2) Ambos recaen sobre cosas determinadas. 3) Tanto el poseedor como el dueo actan en igual forma frente a extraos. 129.- Ventajas de esta propiedad aparente. 1) El poseedor es considerado dueo (artculo 700, inciso 2); 2) La posesin, que es propiedad aparente, cuando est separada del dominio, conduce a ste mediante la prescripcin; 3) La posesin regular hace al poseedor dueo de los frutos que produzca la cosa, segn el artculo 646. 130.- La posesin, hecho o derecho? Ihering considera que la posesin es un derecho, lo que est en armona con su concepto del derecho subjetivo que para l no es ms que "un inters protegido por la ley". Su razn bsica es que la ley ampara la posesin por medio de acciones posesorias. Siendo la accin, el derecho puesto en movimiento, el derecho deducido en juicio, y teniendo acciones el poseedor para defender la posesin, parece lgico concluir que la posesin es un derecho. Sin embargo, en nuestro Cdigo y debido a que don Andrs Bello sigui a Pothier, la posesin es indiscutiblemente un hecho. Para sostener esto se dan las siguientes razones: a) De ser la posesin un derecho debera estar dentro de los derechos reales: no tendra cabida dentro de los derechos personales. De acuerdo a la definicin de derecho real, el propietario siempre derrotara al poseedor.

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Adems, la enumeracin que de los derechos reales hacen los artculos 577 y 579, es casi taxativa; slo habra que incluir el derecho de uso del concesionario de bienes nacionales, y el derecho legal de retencin, segn unos. En esta enumeracin no se incluye a la posesin; luego, sta no es un derecho. b) Al definirse la posesin no se ha hablado de facultad o derecho, como siempre lo ha hecho el legislador al referirse a los derechos en el artculo 700, el que slo habla de tenencia. c) El que la posesin est amparada por acciones posesorias no destruye el que sea un hecho, sino que se debe a que la posesin es una verdadera propiedad aparente. Todava ms, es un principio aceptado el que nadie pueda hacerse justicia por s mismo. 131.- Diferencias con la propiedad. 1) La posesin es un hecho; el dominio es un derecho. 2) El dominio est protegido por una accin real: la reivindicatoria, que tiene un largo plazo de prescripcin (artculo 889); la posesin est amparada por acciones que tienen un corto plazo de prescripcin. 3) El dominio slo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa a varios ttulos (artculo 701). 132.- La mera tenencia. Se puede ser no slo poseedor o propietario de una cosa, sino tambin ser mero tenedor. Tenemos as formada una verdadera triloga, en la cual lo ms perfecto es el dominio, y lo ms imperfecto, la mera tenencia, quedando en medio la posesin, que viene a ser un dominio aparente. La mera tenencia, segn el artculo 714, existe cuando se est reconociendo dominio ajeno cuando se tiene una cosa a nombre de otro. En ella slo existe el corpus: falta el nimo de comportarse como seor y dueo de la cosa. De los casos contemplados en el artculo 714, el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario y el habitador tienen un derecho sobre la cosa; no as el comodatario que no goza de derecho alguno. En consecuencia, se puede ser mero tenedor: a) No teniendo ningn derecho sobre la cosa (caso del depsito). b) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero estando radicado el dominio en otra persona (caso de la prenda, del uso y la habitacin); y e) Teniendo un derecho personal sobre la cosa (caso del comodato y del arrendamiento).

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CLASIFICACIN DE LA POSESIN 133.- Concepto. La posesin puede ser til o intil. La posesin til es aquella que habilita para prescribir, de manera que por el transcurso de tiempo puede llevarnos a adquirir el dominio de la cosa. En cambio, los que tienen posesin intil (o viciosa) no estn en vas de poseer. Ellos son: el poseedor violento, que es aquel que adquiri la posesin por la fuerza (artculo 710), y el poseedor clandestino, que es el que est ejerciendo la posesin ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella (artculo 713). La posesin til, a su vez, puede ser regular o irregular, segn concurran o no los requisitos que la ley exige. 1) Posesin regular. 134.- Requisitos. En conformidad al artculo 702, ella requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Justo ttulo. 2) Buena fe. 3) La tradicin, si se invoca un ttulo translaticio de dominio. Este requisito se exige en razn de que los meros contratos no transfieren el dominio ni dan la tenencia de la cosa. La concurrencia de estos requisitos ha sido sealada reiteradamente por nuestros Tribunales.61 Estudiaremos estos requisitos en el orden indicado. 135.- I) Justo ttulo. El ttulo en materia posesoria, es la causa, el antecedente de la posesin. La doctrina define el justo ttulo como aquel exento de vicios. Tambin podra decirse que es aquel que normalmente conduce a la prescripcin. Nuestro Cdigo no define lo que debe entenderse por justo ttulo, sino que en el artculo 704 enumera, en forma taxativa, los ttulos no justos. La regla general, pues, es que los ttulos sean justos, la excepcin la constituyen los ttulos injustos.

C.S. Gac. 1929, 1er sem., N 25, pg. 171. (Consid. 8, pg. 178); R.D.J., t. 27, 2 parte, sec. 1, pg. 336 (C. 8, pg. 342).

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Podramos decir que ttulo: Es todo hecho o acto jurdico en virtud del cual una persona puede entrar a poseer una cosa. Hemos dicho que la enumeracin que de los ttulos injustos hace el artculo 704 es taxativa; por ello debe interpretarse restrictivamente. "No es justo ttulo": 1 "El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende". El ttulo falsificado es el opuesto al autntico, definido en el artculo 17. 2 "El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo". La ley contempla el caso de una persona, que atribuyndose el carcter de mandatario o representante legal de otra, enajene una cosa que perteneca a este ltimo, atribucin que le da al ttulo el carcter de injusto. En cambio, si esa misma persona enajena la cosa atribuyndose el carcter de dueo, el ttulo es justo. La Jurisprudencia, ha estimado que el ttulo es justo en el caso que una persona, atribuyndose el carcter de dueo de una cosa la vende a otra persona. Y ha llegado a esta conclusin por las siguientes razones: a) Porque este ttulo no est entre los enumerados como injustos por el artculo 704, enumeracin que hemos dicho, es taxativa. b) Porque en conformidad al 1.815 la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo; y c) Porque los artculos 682 y 683 indican los efectos que produce la tradicin cuando el tradente no es dueo: puede servir de ttulo para una posesin que lleve a adquirir el dominio por prescripcin. 3 "El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial no lo ha sido". El Cdigo se est refiriendo al caso en que el ttulo sea nulo, tanto absoluta como relativamente, an cuando los ejemplos son tpicos de rescisin. Decimos esto, por cuanto la ley habla de nulidad, sin distinguir. Es claro que si el ttulo es nulo relativamente, podr ser ratificado, en conformidad a lo que dispone el artculo 705. El ttulo ser nulo relativamente cuando el contrato adolece de alguna causal de nulidad relativa, y ser absolutamente nulo cuando el contrato tenga algn vicio que acarree esta especie de sancin. 4 "El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc.".

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"Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente reconocido". En conformidad a este precepto, el heredero instituido por un testamento revocado, no puede invocar ste como justo ttulo; pero s puede hacer valer como tal el decreto o resolucin administrativa que le concede la posesin efectiva. Teniendo entonces justo ttulo y presumindose la buena fe, podr adquirir la herencia por prescripcin ordinaria de cinco aos, de acuerdo a lo que establece el artculo 1.269. 136.- Clases de ttulos. Artculo 703: "El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio". Tambin los ttulos no justos admiten esta clasificacin en constitutivos y translaticios. (Andrs Bello, proyecto de 1853). a) "Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin, y la prescripcin". Son constitutivos de dominio y por la sencilla razn que el que adquiere por uno de estos modos el dominio, al mismo tiempo adquiere la posesin. Pero, en casos determinados puede suceder que estos modos de adquirir, ttulos constitutivos de dominio, no lleven hasta adquirir el dominio de la cosa, sino que slo sirvan para adquirir la posesin. En estos casos en que ha habido error, la ocupacin y la accesin sern antecedentes de la posesin. Ej.: el que se apodera por error de un animal domstico creyndolo bravo. La ocupacin aqu no puede actuar como modo de adquirir el dominio, pero s sirve de justo ttulo para que, unido a la buena fe, comenzar a prescribir. Lo mismo ocurre con la accesin cuando ha habido error de hecho. La prescripcin, al actuar como antecedente de la posesin pasa a ser otro ttulo. Se presentara el caso a que se refiere el artculo 701, al decir que: "Se puede poseer una cosa por varios ttulos". b) Ttulos translaticios de dominio. Son aquellos "Que por su naturaleza sirven para transferirlo". (No aquel que transfiere el dominio ya que los meros contratos no lo transfieren). Son: la venta, la permuta, la donacin entre vivos, el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, etc. (artculo 703 inciso 3 y final). c) Ttulos declarativos de dominio. El mismo artculo 703 nos indica que, adems, existen ttulos declarativos de dominio, que son aquellos que se limitan a reconocer un derecho ya existente. Ej.: Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Del inciso final de este artculo, resulta que la transaccin acta como ttulo declarativo cuando se confirma a una persona el dominio de la cosa; y acta como ttulo translaticio cuando se da a la otra parte de la propiedad de una cosa no disputada.

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Qu clases de ttulos son las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de participacin? (inciso 4). La adjudicacin es la singularizacin de una cosa en el titular del derecho, cuando, perteneciendo la cosa a varios comuneros, se radica en uno de ellos. La adjudicacin es el ttulo declarativo por excelencia. Apoyan esta opinin los artculos 718 inciso 1 y el artculo 1.344. El artculo 718, dice que: "Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin". El artculo 1.344 declara que si se adjudica a una persona un bien, se entiende haber sido dueo de l exclusivamente desde el momento del fallecimiento del causante. Por qu motivos el legislador dijo en el artculo 703 que la adjudicacin es ttulo translaticio? Sabemos que jurdicamente hay adjudicacin cuando se radica exclusivamente en una persona una cosa que antes estaba en comunidad. Pero el legislador no ha tomado la palabra adjudicacin en el sentido estricto de suponer la existencia de un derecho anterior sobre la cosa adjudicada. As, estableci que existe adjudicacin en casos en que jurdicamente no la hay. Ej.: cuando un extrao adquiere un bien que perteneca a una comunidad. Hay aqu una simple compraventa y no adjudicacin. El ttulo es translaticio. Otro caso en que el legislador y la Jurisprudencia han entendido que hay adjudicacin: Pedro me debe $ 100.000, por un mutuo. Vencido el plazo no me paga. Se entabla juicio ejecutivo y se saca a remate una propiedad y se la adjudica un tercero, aunque en este caso el legislador emplea la palabra adjudicacin, jurdicamente hay una venta forzada, de acuerdo al artculo 671. El ttulo es translaticio. Tenemos entonces que el inciso 4 del Art. 703 se refiere a estas adjudicaciones especiales, que no son tales. Podra darse otra explicacin a este precepto: el legislador, al decir que las sentencias de adjudicacin pertenecen a los ttulos translaticios, ha querido significar que pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un dominio anterior existente y contraponerlos as a los ttulos constitutivos de dominio. De esta manera, entre los derivativos, tendra cabida la adjudicacin. El proyecto de 1853 de don Andrs Bello era ms feliz a este respecto. Se deca ah que eran ttulos translaticios, la venta, la permuta, la donacin entre vivos, una adjudicacin judicial. Al decir "en una adjudicacin judicial" se refera a una adjudicacin en juicio ejecutivo, no en juicio divisorio o de particin. La calificacin de si la adjudicacin es ttulo translaticio o declarativo tiene una gran importancia prctica. Se ha establecido un impuesto sobre la transferencia de bienes races; si la adjudicacin es ttulo translaticio debe pagarse este impuesto, y si es declarativo, no es exigible el pago62. Actualmente este impuesto est derogado, de manera que la distincin carece de importancia.
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Sobre esta materia vase Jurisprudencia en "Repertorio", t. II, pg. 92 y siguientes.

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137.- II) Buena fe. Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (artculo 706, inciso 1). Segn el artculo 702, basta que la buena fe exista al momento de adquiriese la posesin, aunque despus se pierda. 138.- Efectos que produce el error en la buena fe. Sabemos que el error puede ser error de hecho o error de Derecho. Segn el artculo 706: "Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe". En cambio, segn el inciso final del mismo artculo 706, "El error en materia de Derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". As, por ejemplo: le compro a un menor una cosa sin las solemnidades exigidas. No puedo decir que ignoraba que deban cumplirse esas solemnidades. Esta disposicin no es sino una consecuencia del artculo 8, segn el cual nadie puede alegar la ignorancia de la ley. 139.- Prueba de la buena fe. Artculo 707: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Es lgica esta solucin, porque de haberse exigido probar la buena fe, se habra pedido un imposible, dado el carcter interno del requisito. Por lo tanto, corresponde a la parte que impugna la buena fe demostrar la veracidad de su alegacin. Hay tres casos en que se presume la mala fe: 1. Cuando se alega un error de derecho (artculo 706 inciso final). 2. Cuando se tiene un ttulo de mera tenencia (artculo 2.510 N 3). 3. Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y ocultado la verdadera muerte de ste o su existencia (artculo 94 N 6). Adems, debemos agregar un cuarto caso indicado en las normas de derecho procesal: 4. Cuando se contesta la demanda en la accin reivindicatoria se estar de mala fe, salvo cuando se allana... 140.- La presuncin de buena fe es general.

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Se ha tratado de establecer si la presuncin de buena fe es de aplicacin amplia o slo se refiere a la posesin. La Jurisprudencia, ha establecido que tiene un alcance amplio. Esta cuestin es de mucha Importancia porque muchas instituciones se basan en la buena fe. Ej.: el matrimonio putativo, que es el matrimonio que a pesar de ser nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe, y con justa causa de error lo contrajo (art. 51 inc. 1 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil). La Corte Suprema63 ha fallado que la presuncin es de aplicacin general, es decir, que en el Cdigo Civil, se presume siempre la buena fe. Y ello, por las siguientes razones: 1. Segn el artculo 1.459 el dolo no se presume, sino que debe probarse. Entre el dolo y la mala fe hay tanta semejanza que casi pueden equipararse. Luego, si el dolo no se presume, tampoco se presume la mala fe; en consecuencia, lo que debe presumirse es la buena fe. 2. En cuanto a la ubicacin de este artculo, en lo que podra basarse su aplicacin restringida, no es el nico caso en que una regla general se ha colocado en un prrafo especial. As, por ejemplo, las reglas del Libro IV, Ttulo XXI, con respecto a la prueba de las obligaciones, no obstante su ubicacin, son de aplicacin amplia, con excepcin del estado civil, cuya prueba no rige por normas especiales. Otro tanto sucede con las reglas sobre particin de bienes, que son de amplia aplicacin (Libro III Ttulo X), etc. 141.- III) La tradicin. Si se invoca un ttulo translaticio de dominio. La razn de la existencia de este requisito en la posesin es obvia: los contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesin; slo otorgan un derecho personal para exigir la entrega. 142.- Ventajas de la posesin regular. 1. El poseedor regular se hace dueo de los frutos siempre que est de buena fe a la poca de la percepcin de ellos (artculo 646). Dijimos que la buena fe en la posesin regular, basta con que exista al momento en que empieza la posesin, an cuando despus no subsista (artculo 702, inciso 2). En cambio, para adquirir los frutos, se exige que la buena fe subsista al momento de la percepcin de dichos frutos. 2. El poseedor regular est amparado por la accin de dominio, la reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de Accin Publiciana. Se otorga esta accin al poseedor regular que est en el caso de ganar el dominio por prescripcin. Pero no se puede entablar contra el verdadero dueo ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho (artculo 894).
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Casacin de 10 de octubre de 1931. RDJ., t. XXIX, 2 parte, sec. 1.

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3. La posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria, que es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los inmuebles. 2) Posesin irregular. 143.- Concepto. Segn el artculo 708, la: "Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702". La posesin irregular otorga pocas ventajas. 1. La presuncin contenida en el artculo 700 inciso 2, en el sentido de que al poseedor se le reputa dueo, se aplica tanto al poseedor regular como al irregular. 2. Puede conducir a adquirir la cosa por prescripcin; eso s, por la va extraordinaria, que es de 10 aos (artculo 2.510). 3) Posesiones intiles. 144.- Concepto. Las posesiones intiles o viciosas son aquellas que no habilitan para prescribir, ni estn protegidas por las acciones posesorias. A) "Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente" (artculo 710). Son la posesin violenta y la clandestina.64 El artculo 712, que tambin reglamenta esta materia, repite lo dispuesto por el artculo 1.457, en el sentido de que es indiferente la persona que ejercita la violencia (inciso 2). La violencia en la posesin es un vicio de carcter relativo; slo puede invocarla la persona perjudicada por ella. Y al legislador poco le importa la persona a quien se le haya arrebatado la posesin, de ah que el inciso 1 del artculo 712 declara que: "existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que posea la cosa sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro".

Sentido en que deben entenderse las palabras "fuerza" y "violencia", fuerza conforme a derecho. Las palabras "fuerza" o "violencia" de que hablan los arts. 710, 712 y 928 C.C. deben entenderse en el sentido de que se ejerciten fuera de la razn y de la justicia "injustamente contra derecho". Y esta interpretacin conduce a la conclusin de que los expresados artculos se refieren a la fuerza o violencia cuyo uso es arbitrario e ilcito y constituye o puede constituir delito. En consecuencia, infringe los arts. 710, 712 y 928 C.C. la sentencia que acoge una querella de restablecimiento, no obstante que el querellante fue lanzado por receptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad judicial en uso de sus facultades legales (C. Suprema. RDJ. T. 45, 2 parte, sec. 1, pg. 663.).

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Se ha sancionado de tal manera el vicio de la violencia que el legislador ha establecido la querella de restablecimiento para repelerla; accin que se otorga no slo al poseedor, sino tambin al mero tenedor. El artculo 711, viene a ser, en cierta forma, una excepcin al artculo 710, al establecer que "el que en ausencia de su dueo se apodera de la cosa, y volviendo al dueo le repele, es tambin poseedor violento". Se dice generalmente que la violencia es un vicio temporal: cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesin se transformara en til, pudiendo servir para adquirir la cosa por prescripcin. Sin embargo, ello es discutible, porque el artculo 710, para calificar a la posesin de violencia, slo atiende al momento en que ella se adquiri. B) "Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella" (artculo 713). Siendo la posesin clandestina una posesin viciosa, produce las mismas consecuencias que la violenta: no habilita para prescribir ni est amparada por las acciones posesorias. A diferencia de la posesin violenta, la clandestinidad debe existir no slo cuando se adquiere la posesin, sino que debe subsistir durante todo el ejercicio. El vicio de la clandestinidad es relativo, porque slo puede invocarse por el que tiene derecho a oponerse a la posesin. Del artculo 713 se desprende que el poseedor clandestino no necesita ocultar su posesin a todos; basta que la oculte al dueo o a cualquiera que tuviere derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio temporal, al igual que la violencia. Tan pronto como la posesin se ejerza libremente, se transforma en posesin til y habilita para prescribir.65 MERA TENENCIA 145.- Concepto. Un individuo en relacin a una cosa puede encontrarse en tres situaciones jurdicas: como dueo, como poseedor o como mero tenedor. Segn el artculo 714: Se llama mera tenencia a la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El mero tenedor tiene slo el corpus; le falta el animus. De lo dicho, resulta que posesin y mera tenencia son trminos opuestos. La mera tenencia no habilita para prescribir, ya que jams puede transformarse en posesin.

Vase la RDJ., T. XLV, 1 parte, Secc. Derecho, pg. 27, el artculo de don Eduardo Belmar C., Sobre la utilidad de la posesin viciosa.

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146.- Caractersticas de la mera tenencia. 1. Es absoluta porque se es mero tenedor no slo relativamente al dueo de la cosa, sino tambin con respecto a cualquier otra persona. Por consiguiente, si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podra entablar la querella de amparo contra terceros, porque respecto a ellos tambin es un mero tenedor. El camino legal del mero tenedor, en este caso, es recurrir al dueo de la cosa, para que ste entable la correspondiente accin. 2. Es perpetua. Si el mero tenedor fallece, su sucesor sigue siendo mero tenedor, ya que, segn el artculo 1.097 del Cdigo Civil, el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transferibles. Si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad, y por lo tanto, es mero tenedor y est obligado a devolver la cosa a su dueo al vencimiento del contrato, el heredero tambin debe respetar esta obligacin. Pero puede suceder que el mero tenedor se atribuya en el testamento la calidad de dueo de la cosa, y la lega. Es ste un caso de legado de cosa ajena: entonces, la sucesin por causa de muerte sirve de ttulo para poseer y el legatario pasa a ser poseedor regular, pudiendo adquirir la cosa por prescripcin (Jurisprudencia). Tambin puede suceder que el mero tenedor enajene la cosa por acto entre vivos. La tradicin pasa a ser ttulo para el adquirente; obtiene la posesin regular y puede prescribir. 3. Es indeleble. La mera tenencia no puede transformarse en posesin, porque nadie puede mejorar su propio ttulo. As el artculo 716 dice que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, salvo el caso del artculo 2.510, regla 3. En realidad, esta excepcin es ms aparente que real ya que el principio general del artculo 716 no tendr jams excepciones. Tenemos una excepcin aparente en el caso recin citado: cuando el mero tenedor, arrogndose el carcter de dueo de la cosa, la lega. Verdaderamente, aqu no hay una transformacin de la mera tenencia en posesin, sino que es una aplicacin de las reglas generales de la posesin. Si el mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueo, no transforma su mera tenencia en posesin (artculo 683); pero s se opera esta transformacin cuando el tenedor enajena la cosa, ya sea por causa de muerte o por acto entre vivos. El artculo 730 confirma lo dispuesto en el artculo 716, al disponer que el que usurpa una cosa no adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anterior existente, salvo que el usurpador enajene la cosa, pues entonces puede el adquirente pasar a ser poseedor. Hemos dicho tambin que si una persona se atribuye la calidad de mandatario del dueo de la cosa y la enajena, el ttulo es injusto (artculo 704, N 2); pero si se califica de dueo, el ttulo es justo.

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LA POSESIN NO SE TRANSFIERE NI SE TRANSMITE 147.- Generalidades. La posesin es un hecho personal: no se transfiere, y empieza con el poseedor. Respecto de la transferencia de la posesin, nunca ha habido dudas en las legislaciones ni en los autores. El artculo 717 indica que la posesin no puede transmitirse, al decir que: "Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l...". El objeto de esta disposicin fue obtener que los ttulos se mejoraran paulatinamente. El precepto en estudio significa que si el antiguo dueo de la cosa era poseedor violento o mero tenedor, no pasa al adquirente la posesin irregular, la violencia o la mera tenencia, sino que empieza una nueva posesin. Por tanto, si se tiene justo ttulo y buena fe, ser poseedor regular; si le falta alguno de estos requisitos, ser poseedor irregular. De esta manera, los ttulos van mejorndose. Aunque la posesin no se transfiere ni se transmite, el artculo 717 da derecho al poseedor para agregarse la posesin de sus antecesores. Esta agregacin es facultativa de parte del poseedor, no obligatoria. Sin embargo, el mismo artculo 717 indica que esta agregacin presenta dos caractersticas: a) Debe hacerse con las mismas calidades y vicios de la posesin anterior. Si el poseedor anterior era poseedor irregular, el que se agrega a esta posesin, tambin pasa a ser poseedor irregular, an cuando l personalmente considerado, fuere poseedor regular. b) "Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores".66 El legislador no deja al poseedor que se agregue las posesiones anteriores que le convengan, y rechace otras; debe tomarlas todas a partir de la primera posesin que considere; esta primera ir marcando las calidades de toda la serie. POSESIN PRO-INDIVISO 148.- Generalidades. Hemos dicho anteriormente que la posesin es exclusiva; pero ello no es inconveniente para que, as como existe la copropiedad, exista la coposesin. La posesin proindivisa. En la coposesin, al igual tambin que en el caso del dominio, el coposeedor ve limitados sus derechos de poseedor por la posesin de los dems comuneros.
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Art. 717, inciso 2.

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A la coposesin se le pone fin por el acto de adjudicacin, que es un ttulo declarativo. El artculo 718 establece que el poseedor a quien se le adjudica una de las cosas, se entiende haber posedo esta cosa durante todo el tiempo que dur la indivisin. Este artculo y el 1.344, con el cual est en armona, nos confirma, una vez ms, que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, son ttulos meramente declarativos y no constitutivos o translaticios de dominio. La posesin exclusiva no se adquiere por la adjudicacin, pues sta es un ttulo declarativo de dominio que no sirve para legitimar una posesin. Parece que en la posesin proindiviso el ttulo del poseedor es aquel a virtud del cual empez la coposesin. El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber posedo exclusivamente desde el momento en que ocurri el hecho o acto que origin la posesin proindiviso.67 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN I. BIENES MUEBLES 149.- A) Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Sabemos que la posesin consta de dos elementos: el corpus y el animus. Luego, para adquirir la posesin de los bienes muebles, deben concurrir estos dos requisitos. En cuanto a la capacidad que se requiere para adquirir la posesin, no se aplican las reglas generales que rigen la capacidad en los actos y contratos; en la posesin hay normas de carcter excepcional. El Cdigo distingue entre la adquisicin de la posesin y el ejercicio de los derechos que otorga esta posesin. Slo son incapaces de adquirir la posesin de bienes muebles, los infantes y los dementes (igual que en la responsabilidad extracontractual), segn el inciso final del artculo 723. Respecto a los dems incapaces, por ejemplo, los impberes que no sean infantes (entre los 7 y los 12 aos en la mujer, entre los 7 y los 14 aos en el hombre), es decir: "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa" (artculo 723, inciso 1). La posesin de los bienes muebles se puede adquirir por representantes, es decir, no escapa a las reglas generales de la representacin. El artculo 720 reglamenta esta materia: "La posesin
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Vase "Repertorio...", T. II, Jurisp., Art. 718, pgs. 102 y siguientes.

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puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s mismo, sino por su mandatario, o por sus representantes legales". La representacin puede ser legal o voluntaria. El artculo 721 viene a reglamentar los efectos que se producen cuando la posesin es adquirida por representantes. Distingue dos casos: 1. La persona que adquiere la posesin es mandatario o representante legal. De acuerdo al inciso 1 del artculo 721, se entiende que el representado adquiere la posesin en el mismo momento en que la adquiere el representante, an cuando no tenga conocimiento de ello. El corpus y el animus existen en el representado o mandante. Es sta una repeticin del artculo 1.448. Pero si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la posesin, no podr adquirir sta ni para otra persona (artculo 723). El representante o mandatario debe tener el nimo de adquirir la posesin para su representado o mandante, porque si tiene el nimo de adquirirla para s, la posesin se radicar en l. 2. El que adquiere la posesin para la otra persona no es mandatario o representante legal, sino un agente oficioso. Estamos en el caso contemplado en el inciso 2 del artculo 721: la posesin no la adquiere la persona en el momento en que la adquiere el agente oficioso, sino que se requiere el conocimiento y la aceptacin de la persona para quien se toma la posesin. Pero, una vez aceptada esta situacin, se retrotraen los efectos al momento en que el agente oficioso tom la posesin. Los artculos 720 y 721 se aplican tambin a la posesin de los inmuebles. Excepcionalmente, para adquirir la posesin de la herencia a que se refiere el artculo 722, no se requiere el corpus ni el animus: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore". Slo el heredero tiene la posesin legal de la herencia. Para adquirir sta no necesita ni el corpus ni el animus. En cambio, ni el legatario de especie ni el de gnero tienen la posesin legal de su legado. Este artculo 722 est en armona con el 688, ya estudiado. 150.- B) Conservacin de la posesin de los bienes muebles. Basta el animus, lo cual no significa que si se pierde el corpus, no se pierda la posesin. Lo ms importante es el animus, lo que se desprende del artculo 725: "El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o cualquier otro ttulo no translaticio de dominio".

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Tambin el artculo 727 indica que el animus es el elemento ms importante de la posesin, al decir que la posesin de la cosa mueble no se "Entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero". 151.- C) Prdida de la posesin de los bienes muebles. Siendo los elementos de la posesin el corpus y el animus, se perder la posesin cuando falte cualquiera de estos elementos, o ambos a la vez. 1. Prdida de la posesin por falta del corpus: a) Cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (artculo 726). b) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como sucede, por ejemplo, cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (artculo 2.502 N 1), con la limitacin sealada en el artculo 653, o cuando un animal bravo recobra su libertad natural o un animal domstico no vuelve al amparo y dependencia de quien lo posea (artculos 619 y 608 inciso 2). c) En el caso de las especies y objetos que se lanzan al mar a objeto de aligerar la nave, pudiendo s el dueo reivindicarlas, si son salvadas por otra persona (artculo 624 inciso final, y Cdigo de Comercio). d) En el caso de las especies materialmente perdidas y que se hallen bajo el poder del poseedor, como son, por ejemplo, las cosas que se hallen bajo el poder del mismo poseedor, aunque ste ignore accidentalmente el paradero, como son las cosas extraviadas en una casa. 2. Prdida de la posesin por ausencia del animus. Es el caso del constituto posesorio, en que el dueo de la cosa pasa a ser mero tenedor (artculo 684 N 5). 3. Prdida de la posesin por falta del corpus y del animus: En este caso, se pierde la posesin en virtud de un acto voluntario del poseedor. Y esto sucede: a) Cuando se enajena la cosa, por la tradicin de ella. b) Cuando el titular se desprende de la cosa para que la haga suya el primer ocupante. II. BIENES INMUEBLES 152.- Enunciado. Hemos dicho que la inscripcin de los inmuebles en el Registro del Conservador es prueba de posesin, pero no de dominio. Crey don Andrs Bello, que con el tiempo todos los inmuebles estaran inscritos. Desgraciadamente no ha sucedido as.

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Debemos distinguir: 1) Inmuebles no inscritos; y 2) Inmuebles inscritos. 1) INMUEBLES NO INSCRITOS 153.- A) Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos. En general, la situacin de los inmuebles no inscritos es muy semejante a la de los bienes muebles; se adquiere la posesin existiendo el nimo de poseer como seor y dueo y concurriendo la aprehensin material de la cosa. Se siguen, en el fondo, las mismas reglas de los arts. 726 y 729: la excepcin que indica el artculo 726 se refiere precisamente a los inmuebles inscritos. Se puede invocar un ttulo constitutivo de dominio. En este caso, el simple apoderamiento material de un inmueble no inscrito hace adquirir la posesin. Por ejemplo, en la accesin, se tiene un justo ttulo que es la accesin, la buena fe se presume; luego se adquiere la posesin regular aun sin necesitar de inscripcin. Si para poseer un inmueble no inserto se invoca un ttulo translaticio de dominio, se pueden presentar dos situaciones: a) Si se desea adquirir la posesin regular, es indispensable la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Ello, en conformidad al artculo 702 que exige para la posesin regular, aparte del justo ttulo y de la buena fe, si hay ttulo translaticio de dominio, la tradicin, y la nica forma de hacer la tradicin de los inmuebles es mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Adems, como se trata de la primera inscripcin, es indispensable cumplir con las formalidades de publicidad que ordena el artculo 693. b) Si se desea adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito invocando un ttulo translaticio de dominio, se requiere inscripcin en el Conservador? Segn algunos autores, ello no sera necesario, porque, si bien el artculo 724, al expresar que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie adquiere la posesin de ella sino por este medio", no distingue entre la posesin regular y la irregular, es necesario armonizarlo con los artculos 726 y 729. El artculo 724, no se aplica al caso en estudio, sino nicamente al de un inmueble ya inscrito con anterioridad. Los artculos 726 y 729, establecen que un simple apoderamiento material que se hace de un inmueble no inscrito, es suficiente para adquirir la posesin. No es posible, por tanto, exigir la inscripcin si slo se desea adquirir la posesin irregular. De aceptar que el artculo 724 se aplica tanto a los inmuebles inscritos como no inscritos habra una franca contradiccin con los artculos 726 y 729 que dicen que, tratndose de inmuebles no inscritos, basta el simple apoderamiento material para adquirir la posesin.

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Aquellos que opinan que la inscripcin es indispensable, se basan en que el artculo 724 no distingue; en que el legislador desea que todas las propiedades se inscriban, y en que el artculo 729 habla de la prdida de la posesin y no de su adquisicin. Sin embargo, estos argumentos son fcilmente rebatibles: si bien el artculo 724 no distingue, es preciso armonizarlo con los artculos 726 y 729; que el ideal del legislador no se defraude, porque para adquirir la posesin regular que conduce a la prescripcin de cinco aos se precisa la inscripcin; por ltimo, que al decir el artculo 729 que por un lado la posesin se pierde, implcitamente est diciendo que por otro se adquiere.68 154.- B) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos. Dijimos, anteriormente, que los inmuebles no inscritos se encuentran en una situacin jurdica semejante a la de los muebles; por tanto, se perder la posesin de los inmuebles no inscritos cada vez que falte algn elemento de la posesin, o ambos a la vez. De ah que el artculo 726 disponga que: "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan". La excepcin que insina este precepto se refiere precisamente a los inmuebles inscritos. Por su parte, el artculo 729 manifiesta que: "Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde". Resulta, por tanto, que lo que es prdida para una persona, es adquisicin para otra. Tambin es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena, perder la posesin, en conformidad a las reglas generales. Y en este caso, pierde la posesin por-que le falta el corpus y el animus. Sobre esto no hay ninguna dificultad y nadie lo discute. 2) INMUEBLES INSCRITOS 155.- A) Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos. Hay en el Cdigo un conjunto de disposiciones que constituyen la llamada "Teora de la posesin inscrita" (artculos 686, 696, 702, 724, 924, 728, 730 y 2.505). El problema reside en saber si para adquirir la posesin de un inmueble inscrito, se requiere o no la inscripcin. Previamente, debemos distinguir si se invoca un ttulo constitutivo o translaticio de dominio. 1) Se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Sabemos que son ttulos constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
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Vase "Repertorio...", T. II, pgs. 106 y siguientes.

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La ocupacin no tiene cabida aqu, porque slo se aplica a las cosas muebles. Tampoco la tiene la accesin, porque la inscripcin de lo principal cubre la inscripcin de lo accesorio. Si se invoca, para poseer un inmueble no inscrito, la prescripcin, no se requiere la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, porque en este caso ya se adquiri el dominio por ese medio, segn el artculo 689. La sentencia que otorg la prescripcin slo debe ser inscrita, segn el artculo 2.513, para poder oponerla a terceros. Se mantendr as en forma continua la historia de la propiedad raz. Tambin se podra alegar para poseer la sucesin por causa de muerte. No se requerira la inscripcin porque, segn el artculo 722: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore", y segn el artculo 688, la posesin de la herencia se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley. Adems, el artculo 688 tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raz. Resumiendo, para poseer un inmueble inscrito puede alegarse dos ttulos constitutivos: la prescripcin y la sucesin por causa de muerte, y en ninguno de los dos casos se requiere inscripcin. 2) Se invoca un ttulo translaticio de dominio. Si se desea adquirir la posesin regular se requiere la inscripcin en el Registro del Conservador. Se desprende esto de los artculos 724 y 702 incisos 2 y 3, en relacin con el 686, inciso 1. Si slo se desea adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito invocndose un ttulo translaticio de dominio, se requiere o no inscripcin? Los seores Jos Clemente Fabres, Carlos Aguirre Vargas y Ruperto Bahamondes opinan que no hay necesidad de inscripcin. Se fundan en el artculo 708, segn el cual, es "posesin irregular la que carece de uno o ms de los requisitos sealados por el artculo 702", el cual exige, para la posesin regular, justo ttulo, buena fe, y tradicin si hay ttulo translaticio de dominio; siendo la tradicin de los inmuebles la inscripcin, si sta no existe, slo se adquirira la posesin irregular. Actualmente, la mayora de los profesores de Derecho exigen la inscripcin, sosteniendo que, tratndose de inmuebles inscritos, la inscripcin es necesaria para adquirir cualquier posesin, sea regular o irregular. En resumen, las razones dadas son: a) El artculo 724 no distingue, al hablar de la posesin, y "donde la ley no distingue, no puede el hombre hacerlo"; luego, esta disposicin se aplica tanto a la posesin regular como a la irregular. Si se invoca para poseer un inmueble inscrito la prescripcin, no se requiere la inscripcin, ya se trate de la posesin regular como de la irregular.

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b) Adems, el artculo 728, inciso 2, dice que "mientras subsista la inscripcin, el que se apodere de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente". La inscripcin hace las veces de posesin, desempea el papel del corpus y del animus; no habiendo inscripcin, no hay posesin; se es mero tenedor. c) De no ser as, no se explicara el artculo 2.505, segn el cual, contra ttulo inscrito no hay prescripcin sino a virtud de otro ttulo inscrito. Y en este caso, habra posesin sin ttulo inscrito, ya que no se habra inscrito la posesin irregular. d) El mensaje del Cdigo dice que la inscripcin representa el papel de la posesin: si la nueva inscripcin no tiene la virtud de cancelar la anterior, quiere decir que el adquirente es mero tenedor. Por todos los argumentos precedentes, se puede concluir que, tratndose de los inmuebles inscritos, para adquirir la posesin cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio se requiere inscripcin, sea que se trate de posesin regular o irregular. De no ser as se llegara al absurdo de aceptar una dualidad de posesiones exclusivas: la del poseedor inscrito y la del que la adquiri sin inscripcin. Hemos dejado establecido ya que sin inscripcin, no se puede adquirir la posesin de los inmuebles inscritos, ni aun la irregular. Los que afirmaban que se podra adquirir la posesin irregular sin inscripcin, decan que se interrumpa la prescripcin que obraba a favor del poseedor inscrito, si alguien se apodera de la posesin, de acuerdo al artculo 2.502, N 2. Pero, al considerar eso, no se desconoce lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 728. Sin la inscripcin no se adquiere la posesin, ni an la irregular, ni tampoco se interrumpe la prescripcin que corre a favor del poseedor inscrito. 156.- B) Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos. El estudio de la conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos, se reduce al artculo 728 que dice que para que cese la posesin inscrita, es necesario cancelar la inscripcin. Por consiguiente, de nada servirn los actos materiales tendientes a apoderarse de una cosa cuyo ttulo est inscrito. Algunos dicen que, en este caso, se adquiere la posesin irregular, basndose en el artculo 708 que define la posesin irregular. Pero esta manera de pensar va contra la letra misma del inciso 2 del artculo 728, que dice que "mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa, a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente". Estos ataques ni siquiera interrumpen la prescripcin en favor del poseedor inscrito.69
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As se ha fallado siempre. Vase "Repertorio...", T. II, pg. 111, N 4.

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"Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele". El mismo artculo 728 indica las formas de cancelacin: 1) Por la voluntad de las partes. Sera el caso de una compraventa dejada sin efecto. Se cancelara la inscripcin del comprador y revivira la del vendedor. En la prctica, se hace una nueva inscripcin. 2) Por un decreto judicial. Es el caso en que se entabla una accin reivindicatoria a resultas de la cual obtiene la posesin una persona distinta del poseedor inscrito. El decreto judicial ordenar la cancelacin de la inscripcin primitiva. Materialmente, la cancelacin voluntaria y la por decreto judicial se hacen por medio de una subinscripcin. 3) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es ste el caso ms frecuente. Se pueden presentar tres situaciones: a) El que transfiere su dominio es el dueo; el ttulo es justo. La nueva inscripcin cancela la anterior y se obtiene la posesin regular. Es lo que ocurre normalmente. b) El ttulo que sirve de antecedente a la posesin es injusto. Por ejemplo, una persona se atribuye un mandato que no tiene e inscribe el ttulo a favor del comprador (caso del artculo 704 N 2). Esta nueva inscripcin de un ttulo no justo cancela la primera inscripcin, porque hay una relacin de continuidad aparente entre ambas, de manera que se mantiene la historia de la propiedad raz. As lo ha resuelto la Jurisprudencia. c) Un mero tenedor se atribuye el carcter de dueo y enajena un inmueble. Esta nueva inscripcin totalmente desligada de la anterior, cancela o no la antigua inscripcin? Un ejemplo aclarar la cuestin: El inmueble est inscrito a nombre de Juan; Pedro, dicindose dueo del inmueble, se lo vende a Diego, el cual inscribe el ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. Esta inscripcin de Diego cancela la inscripcin de Juan? Previamente al enunciado de las teoras que se han formulado al respecto, debemos analizar el artculo 730, que se relaciona ntimamente con la materia en estudio. El inciso primero de este precepto dice que: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso, la persona a quien se enajena, adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior". El caso es el siguiente: si un mero tenedor se declara poseedor, no por ello mejora su ttulo, porque la mera tenencia es inmutable; en cambio, si el mero tenedor enajena la cosa, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una nueva posesin, porque el artculo 717 dice que la posesin es personal, que no se transmite ni se transfiere. Por tanto, aunque el ttulo emane de un mero tenedor, se puede ser poseedor, como lo hemos dicho anteriormente.

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Tambin se explica el artculo 683 que establece que el adquirente puede ganar la cosa por prescripcin, aun cuando el tradente no haya tenido tal derecho. El inciso 1 del artculo 730, se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles no inscritos. En resumen, si una persona se apodera de un inmueble inscrito dicindose poseedor, no hay posesin, pero s la hay si lo enajena a su propio nombre. Y todo lo dicho est en relacin con el artculo 1.815 que permite la venta de cosa ajena. El inciso segundo del artculo 730 contempla la excepcin, pues el legislador protege al poseedor que tenga su ttulo inscrito: "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Tenemos as planteado el problema, cul es la competente inscripcin? Podra pensarse que es la que emana del verdadero poseedor. Pero tambin podra sostenerse que la competente inscripcin es, sencillamente, la que se hace de acuerdo con el Reglamento del Conservador de Bienes Races. Algunos profesores, como don Arturo Alessandri R. y don Alejandro Lira, estiman que una inscripcin completamente desligada de la anterior no da origen a una nueva posesin, porque con ello se ha roto una de las finalidades del Registro del Conservador, que es la de mantener la historia de la propiedad raz. Estos autores analizan el problema en torno al inciso primero del artculo 728 que en los tres casos que contempla, y en que cesa la posesin inscrita, es manifiesta la relacin entre la antigua y la nueva inscripcin. De ah, que una inscripcin subrepticia no pone fin a la posesin anterior porque no ocasiona una solucin de continuidad en el "Registro". En cambio, dice el seor Alessandri, en el caso del ttulo injusto, no sucede lo mismo. El ttulo injusto guarda relacin con el poseedor inscrito. As, si se ha suplantado al poseedor y si otro se ha presentado como mandatario suyo sin serio, o si el ttulo adolece de algn vicio de nulidad, siempre es el poseedor inscrito el que, en apariencia, transfiere su derecho, de manera que hay solucin de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscritos.70 Sin embargo, parece que esta no es la solucin adecuada, sino que aun en este caso extremo, la nueva inscripcin desligada de la anterior, cancela la anterior. Los seores Oscar Dvila. Luis Claro Solar, Manuel Somarriva y Pedro Lira, estiman que el artculo 730 no puede referirse a la inscripcin que hace el verdadero dueo, porque esta inscripcin sera una ratificacin que parte del poseedor, y estara contemplada en el artculo 728. Ms lgico es decir que la competente inscripcin de que habla el artculo 730 se refiere a la fecha en conformidad al Registro del Conservador, o sea, que una inscripcin totalmente desligada de la anterior, produce el efecto de cancelar la primera inscripcin del primer poseedor inscrito. Esta opinin estara apoyada tambin en los artculos 2.505 y 2.513, que, al hablar de competente inscripcin, se refiere a aquella hecha en conformidad a la ley. Esta doctrina
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RDJ., T. XX, 2 parte, sec. 1, pg. 301; T. XXI, 2 parte, sec. 1, pg. 351; T. XXX, 2 parte, sec. 1, pg. 206; T. XLIV, 2 parte, sec. 1, pg. 113.

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explicara adems el artculo 683, que contempla el caso de venta de cosa ajena, y que da derecho al adquirente para ganar la cosa por prescripcin, sin existir relacin entre la primitiva y la nueva inscripcin.71 La Jurisprudencia todava no se ha uniformado: hay fallos que apoyan cada una de las teoras enunciadas.72 El problema permanece an en el campo de la doctrina; pero debemos tener presente que la cuestin reside en saber si la inscripcin que hace el mero tenedor a nombre del adquirente, cancela o no la anterior. No hay que olvidar que la posesin es un hecho material, es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo.... Por esto, no puede aceptarse en toda su amplitud que siempre la sola inscripcin en el Registro del conservador sea una presuncin absoluta de que por el hecho de estar inscrito el bien, se tenga el corpus y el animus. Sera exagerado aceptar que una inscripcin pueda llegar a cubrir una posesin material que jams ha existido. Es evidente que, segn el artculo 730, para que la nueva inscripcin que practica el usurpador a nombre del adquirente, cancele la antigua, es necesario que esta nueva inscripcin vaya acompaada de posesin material por parte del adquirente. As lo ha exigido la Jurisprudencia.73 En cambio; la inscripcin de papel para emplear los trminos de don Leopoldo Urrutia, es decir, cuando a esta segunda inscripcin no va unida la posesin material de la cosa, no tiene valor, no cancela la inscripcin anterior.74 157.- Recuperacin de la posesin. En conformidad al artculo 731: "El que recupera legalmente la posesin se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El legislador se est refiriendo al caso en que la posesin se recupera mediante el ejercicio de las acciones posesorias. El precepto transcrito guarda perfecta armona con el N 2 del artculo 2.502. 158.Presunciones que facilitan la prueba de la posesin.

A ellas se refiere el artculo 719: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. El inciso final est en ntima relacin con el recin estudiado artculo 731.
RDJ., T. XXVI, 2 parte, sec. 1, pg. 241; T. XXXII, 2 parte, sec. 1, pg. 523; T. XLIII, 2 parte, sec. 3, pg. 65. 72 Vase Victorio Pescio, "Manual de Derecho Civil", IV, N 912, pg. 369 y "Repertorio...", T. II, pgs. 116 y siguientes. 73 RDJ. T. XLVI, 2 parte, sec. 1, pg. 499; RDJ. T. XLVII, 2 parte, sec. 1, pg. 168. 74 Vase Jurisprudencia y comentarios en "Repertorio...", T. II, pgs. 106 y siguientes.
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III. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA 159.- Enunciado. Habiendo ya estudiado las reglas generales aplicables a toda prescripcin, nos corresponde ahora ocuparnos de los requisitos de la prescripcin adquisitiva. Ellos son tres: 1) Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin; 2) Que se haya posedo la cosa; y 3) Que esta posesin haya durado el tiempo exigido por la ley. 160.- I) Cosas susceptibles de ganarse por prescripcin. En conformidad al artculo 2.498: "Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales, races o muebles, que estn en el comercio humano". Respecto de las cosas incorporales, slo se ganan por prescripcin los derechos reales, menos los especialmente exceptuados, que son las servidumbres discontinuas e inaparentes (artculos 882 y 917). Hay derechos reales que no estn en al comercio humano, y que, sin embargo, pueden ganarse por prescripcin; son ellos el uso y la habitacin. Ello sucede cuando estos derechos se han constituido con un vicio legal, en cuyo caso se es slo poseedor del respectivo derecho, pudiendo, por tanto, adquirirse por prescripcin. Por el contrario, podemos establecer las cosas que no pueden ganarse por prescripcin: a) Las cosas corporales que estn fuera del comercio humano, o sea, las comunes a todos los hombres, como el aire, el alta mar; las que pertenecen al culto divino, etc. b) Los derechos personales o crditos. As se desprende del artculo 2.498, que no los menciona. c) Los derechos reales exceptuados, es decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (artculos 882 y 917). Relacionado con esta materia, se presenta la cuestin de si hay lugar a prescripcin entre comuneros, es decir, si un comunero puede ganar por prescripcin la cuota del otro comunero. El Cdigo Francs resuelve este problema en forma negativa.75 Nuestro Cdigo no contiene ningn precepto en este sentido, excepto quiz el artculo 1.317, de cuya redaccin parece desprenderse que no hay lugar a prescripcin entre comuneros: "La particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario". Hay razones para resolver negativamente: el ser comunero significa reconocer implcitamente el derecho de los dems comuneros. Para prescribir, se requiere que haya posesin exclusiva de
El artculo 2.229 del Cdigo de Napolen dispone que "para poder prescribir es necesario que la posesin sea continua e ininterrumpida, pacfica, inequvoca y a ttulo de propietario".
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la cosa, y en el caso de los comuneros, no existe. En el caso supuesto de que el comunero gozare exclusivamente de la cosa comn, de parte de los otros comuneros, no habra sino un acto de mera tolerancia, que no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna, segn el artculo 2.499, inciso 1.76 161.- II) Posesin de la cosa. La persona que desea prescribir debe realizar actos posesorios, es decir, debe poseer. Hay actos que no constituyen posesin, en concepto de la ley: a) La mera tenencia nunca conduce a la prescripcin, excepto el caso contemplado en el artculo 2.510 regla 3, que hemos dicho es una excepcin aparente, lo que demostraremos en su oportunidad. b) Los actos de mera tolerancia de los que no resultan gravmenes. Son actos de mera tolerancia aquellos que se realizan en una cosa sin gravamen para su dueo: "As, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto" (artculo 2.499, incisos 1 y 3). c) La omisin de actos de mera facultad. "Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de consentimiento de otro". "As, el que durante muchos aos dej de edificar en terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique" (artculo 2.499, incisos 1, 2 y 4). La posesin debe ser pblica (no clandestina), tranquila, continua y no interrumpida. Sabemos que el artculo 717 permite al poseedor agregar a su posesin la de sus antecesores, pero con las dos limitaciones que el mismo precepto seala. Tambin hemos dejado establecido que la posesin no se transmite ni se transfiere. Pues bien, del inciso 2 del artculo 2.500, al disponer que "la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero", parece desprenderse que la posesin se transmite: pero en realidad ello no es as. El artculo 717 es clarsimo: la agregacin de posesiones es una facultad para el heredero, y no una obligacin. IV. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN 162.- Enunciado. Relacionada con el requisito que exige para que haya prescripcin, la posesin continuada de la cosa, debemos estudiar la interrupcin de la prescripcin. La prescripcin se compone de dos

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Nuestros Tribunales han resuelto esta cuestin en forma negativa: C.S. RDJ. T. 18, 2 parte, sec. 1, pg. 427: T. 33, 2 parte, sec. 1, pg. 354; T. 38, 2 parte, sec. 1, pg. 1. Vase sobre este punto V. Pescio, "Manual de Derecho Civil", T. IV, N 698, pgs. 54 y siguientes; M. Somarriva, "Indivisin y Particin", T. 1, N 167 y siguientes.

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elementos principales: uno positivo que es la posesin de la cosa por parte del que pretende prescribir: y otro negativo, la inactividad de parte del dueo. La interrupcin de la prescripcin se produce cada vez que falta uno de estos elementos: si desaparece el elemento positivo, la posesin, la interrupcin es natural: cuando cesa la inactividad de parte del dueo, la interrupcin es civil. Podemos decir, en principio, que el efecto que produce la interrupcin es hacer perder todo el tiempo que se lleva corrido de prescripcin; ella juega tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria, como luego veremos. 163.- A) Interrupcin natural. Se produce en los dos casos que contempla el artculo 2.502: 1) "Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada". En este caso, la posesin ha cesado por un hecho de la naturaleza. Esta disposicin del N 1 est en relacin con el artculo 653, ubicado en el Ttulo "De la accesin". En resumen, si la inundacin dura ms de 5 aos, el dueo del suelo pierde su dominio y el terreno pasa a los riberanos; si la inundacin dura menos de 5 aos, el terreno vuelve a su dueo; si estaba en poder de un poseedor, se interrumpe la prescripcin a su favor. 2) "Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona". Es este un caso de interrupcin natural provocado por el hombre. Puede observarse que, tanto el N 1 como el N 2, se refieren a la prdida de la posesin por vas de hecho. La interrupcin natural del N 1 tambin se aplica a los inmuebles inscritos; se ha entendido que tambin afecta a la posesin inscrita, porque el artculo 2.502 no hace ninguna distincin, sino que se refiere sencillamente al caso en que no se ejerce la posesin, a un hecho natural que puede afectar a toda posesin. Esto aparece ms claro en caso del N 2, que no tiene aplicacin respecto de los inmuebles inscritos; el apoderamiento material del inmueble inscrito no constituye interrupcin de la posesin ni de la prescripcin, segn el inciso 2 del artculo 728. 164.- Efectos que produce la interrupcin natural. La regla general, es que la interrupcin hace perder todo el tiempo anterior que se llevaba de posesin. Y si el interesado posee nuevamente la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace. Sin embargo, esta regla tiene excepciones consignadas en el inciso final del artculo 2.502. Tratndose de la interrupcin natural del N 1 del mismo artculo, la interrupcin, en este caso,

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no hace perder el derecho anterior; slo se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (tiempo de la inundacin). En lo tocante a la interrupcin natural del N 2, hay que distinguir: a) Si se recobra la posesin por vas de hecho, se pierde todo el tiempo anterior y se empieza a contar de nuevo (aplicacin de la regla general). b) Si se recobra por medios legales, o sea, mediante el ejercicio de la accin posesoria correspondiente, se entiende que la prescripcin nunca se ha interrumpido. Esta disposicin ltima guarda relacin con el artculo 731, segn el cual, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. La interrupcin natural puede ser alegada por cualquiera persona que tenga inters en ello; ello es evidente por su propio fundamento. 165.- B) Interrupcin civil. Es aquella que se produce cuando cesa la inaccin del verdadero dueo o del que pretende ser tal. Como dice el artculo 2.503: "Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor". No basta con que el dueo haga una manifestacin verbal o escrita, por solemne que ella sea. La ley slo acepta la actuacin judicial, que es el entablamiento de la accin reivindicatoria. Adems, es indispensable que esta demanda judicial llegue a conocimiento del poseedor; es decir, debe notificrsele. El artculo 2.503, que define la interrupcin civil, contiene algunos casos en que ni an la accin judicial produce el efecto de interrumpir la prescripcin: 1) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal. Sin embargo, se ha fallado que si la demanda ha sido presentada ante tribunal incompetente, produce el efecto de interrumpir la prescripcin.77 La Corte Suprema, ha manifestado que tambin produce este efecto la demanda entablada por un incapaz que no puede valerse por s mismo, y que posteriormente es declarada nula por tal causa.78 Ha dicho en estos dos casos que hay manifestacin de voluntad de parte del propietario, de poner trmino a su inactividad. 2) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia. Se contemplan dos casos: a) desistimiento de la demanda. No necesita mayores explicaciones ya que es evidente que si el recurrente se desiste la demanda es porque considera que el poseedor es realmente dueo o que tiene un legtimo derecho; b) abandono de la instancia. En realidad, esto revela una renuncia tcita al derecho.

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C.A. Santiago, Gaceta 1913, T. I, pg. 1.252, s. 401. RDJ. T. XXVII, 2 parte, sec. 1, pg. 240.

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El abandono de la instancia, hoy llamado abandono del procedimiento, est reglamentado en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 152 a 157; la negligencia del demandante ha producido el abandono de la instancia, su efecto en materia de prescripcin es considerar que no ha habido suspensin (artculo 156). 3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. La sentencia judicial en asuntos litigiosos no forman nuevos ttulos: son ttulos declarativos. Ciertamente que puede haber algn error, pero la sentencia judicial produce una presuncin inamovible la legalidad. El demandado, el poseedor, triunfante en el juicio, para defenderse de otra accin que entable la misma persona, no tiene por qu invocar la prescripcin sino que basta que le oponga la excepcin de cosa juzgada, que sabemos que es de efectos relativos. La interrupcin civil, segn el artculo 2.503, slo puede alegarla el que ha entablado la accin. La razn es que tanto los actos jurdicos como los actos judiciales son de efectos relativos. Slo hay una excepcin, contemplada en el artculo 2.504, que determina que: "Si una propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras". 166.- Efectos que produce la interrupcin civil. Hay que considerar la calidad del fallo que resolvi el litigio. Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesin, ya que es condenado a restituir la cosa; si es favorable al poseedor, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda (artculo 2.503, inciso final). La interrupcin de la prescripcin tiene lugar tanto en caso de prescripcin ordinaria, como en la extraordinaria. Se deduce esto debido a la ubicacin que tiene la interrupcin en este prrafo 2 del Ttulo XLII del Libro IV; est antes del artculo 2.506 en que se clasifica la prescripcin y antes del artculo 2.510 regla 3, que refirindose a la prescripcin extraordinaria requiere que la posesin sea ininterrumpida. 167.- III) Transcurso del tiempo. Este tercer elemento, es comn a la prescripcin adquisitiva y a la extintiva. Todos los actos jurdicos se desarrollan en el tiempo. Relacionado con esta materia, debemos estudiar la determinacin y la computacin del tiempo. 168.- Determinacin del tiempo. En Chile, el tiempo se determina de acuerdo al Calendario Gregoriano establecido en 1582 por el Papa Gregorio XIII. El Cdigo, en general, considera los plazos de aos, meses y das.

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Excepcionalmente, y en casos muy calificados, se refiere a las horas y, aun a los momentos. As, el artculo 1.879, da un plazo de 24 horas para pagar el precio en caso que se haya estipulado pacto comisorio calificado, es decir, que por no pagarse al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta; se refieren a plazos de momentos los artculos 74, 955 y 956. 169.- Cmputo del tiempo. a) Legal y natural. Se pueden concebir dos formas de computacin: la natural y la civil o legal. En la natural, se procede de momento a momento. As, el plazo de un da a partir de hoy, a las 9 de la maana, se cumple maana a la misma hora. En la computacin legal el da representa una unidad de tiempo comprendido entre una medianoche y otra, calculndose por entero sin tomar en cuenta las fracciones. As, el plazo de un mes a partir del 13 de octubre a las 9 de la maana, se cumple el 13 de noviembre a las 12 de la noche (artculo 48 Cdigo Civil). La regla general, es la computacin legal; la natural es la excepcin. Entre nosotros el cmputo legal tiene lugar en los plazos de das, meses y aos, pero no en el de horas, en que rige la computacin natural, como es el caso del artculo 1.879. b) Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo es el que corre sin interrupcin. Plazo discontinuo es el que sufre suspensin durante los das feriados (das feriados: aqullos en los cuales no puede actuarse en juicio), artculo 50. Por regla general, los plazos son continuos, existen, sin embargo, excepciones: 1) En el mismo artculo 50, se dice que no se comprendern los das feriados cuando, expresamente en la ley o en el acto de la autoridad respectiva, se diga que el plazo es de das tiles. 2) La segunda excepcin tiene lugar tratndose de trminos de das indicados en el Cdigo de Procedimiento Civil: en que no cuentan los feriados (artculo 66 Cdigo de Procedimiento Civil). La razn reside en que los Tribunales no funcionan los das feriados. Cmputo de tiempo en materia procesal: Ya sabemos que en materia civil los plazos de das se suspenden durante los das feriados. En el procedimiento civil, las actuaciones judiciales deben realizarse no slo en das hbiles, sino tambin en horas hbiles. Son das hbiles los no feriados. Son horas hbiles la que median entre las ocho y las veinte horas (artculo 59 Cdigo de Procedimiento Civil).

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Cmputo de los plazos en materia comercial. Rigen las mismas normas del Cdigo Civil. As, lo dice el Cdigo de Comercio en su artculo 110: "En la computacin de los plazos de das, meses y aos, se observarn las reglas que contienen los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, a no ser que la ley o la convencin dispongan otra cosa". El artculo 111 del Cdigo de Comercio, contiene una norma excepcional: "La obligacin que vence en da domingo o en otro da festivo, es pagadera al siguiente". c) Plazos fatales y no fatales. Se refieren a esta materia los artculos 49 del Cdigo Civil y 64 del Cdigo de Procedimiento Civil. Plazos fatales son los que por su solo vencimiento extinguen un derecho que no se ha ejercido en o dentro del tiempo que comprenden. Plazos no fatales son los que no extinguen por su solo vencimiento el derecho que debi ejercerse en o dentro del espacio de tiempo que comprenden, siendo necesaria una declaracin judicial. Relacionada con esta materia est la caducidad, que suele confundirse con la prescripcin extintiva. Entre ambas existe mucha semejanza, ya que una y otra importan extincin de derechos: pero su naturaleza intrnseca es diversa. La prescripcin se produce como sancin a una negligencia. La caducidad se exige para que el acto o el derecho se ejecute o ejercite dentro de cierto plazo. Ejemplos de plazo de caducidad y trminos fatales: el artculo 1.885, que indica que: "El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no puede pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato"; el artculo 1.880, que dice que el pacto comisario en ningn caso puede hacerse valer transcurridos cuatro aos desde la fecha del contrato. Aqu se indica un plazo de prescripcin, pero en el fondo es de caducidad. La apelacin debe interponerse en el trmino fatal (y tambin de caducidad) de 5 das, contados desde la notificacin de la parte que entable el recurso (artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil). V. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN 170.- Clasificacin. Segn el artculo 2.506 la prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

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La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene como elementos la posesin regular y el transcurso del tiempo. En cambio, la prescripcin adquisitiva extraordinaria tiene por base la posesin irregular y, en consecuencia, el tiempo que se requiere para adquirir por este modo es mayor. 171.- A) Prescripcin ordinaria. El artculo 2.507, indica que para prescribir ordinariamente, se requiere posesin regular no interrumpida, y adems, el lapso de tiempo que exige la ley.79 El plazo de prescripcin, segn el artculo 2.508, es de dos aos para los bienes muebles y de cinco aos para los bienes races. Para calcular estos plazos, deben aplicarse las reglas generales de los artculos 48, 49 y 50. El plazo es continuo y de das completos. 172.- Suspensin de la prescripcin. La suspensin es el beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra la prescripcin, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista al legislador. El Cdigo no define la suspensin; slo enumera en el artculo 2.509 las personas en cuyo favor corre la suspensin: 1. Los menores, los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura. (Vase artculo 338); 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; y 3. La herencia yacente. (Vase artculo 1.240). Se suspende la prescripcin en favor de la herencia yacente, dice el N 3 del artculo 2.509. Vale decir, de la herencia que an no ha sido aceptada por el heredero y por cuya razn ha sido declarada yacente. De esta disposicin algunos han querido deducir que la herencia yacente es una persona jurdica, porque el artculo 2.509 dice: "Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas siguientes..." y enumera entre ellas a la herencia yacente. En realidad, es una ventaja establecida en favor del heredero ignorado, cuyos intereses estn resguardados por el curador de la herencia yacente. Por lo dems, el artculo 2.346 hace una clara distincin entre las personas jurdicas y la herencia yacente, al disponer que: "Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente".

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Slo en la prescripcin ordinaria se exige posesin regular (artculos 702, 894 y 2.507). C.A. de Stgo., Gac. 1886, N 27, pg. 18 (Cons. 5, pg. 20).

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"No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aqullos que administra" (art. 2509).80 Tambin puede darse que por acuerdo de las partes, de la ley, o por decreto judicial se establecezca separacin de bienes. Ahora bien: el artculo 2.509, seala que: "No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aqullos que administra". Si, por ejemplo, un tercero se apodera de un fundo de una mujer casada que administraba su marido, la prescripcin se suspende. En cambio, si un extrao entra a la casa de Santiago que administraba la mujer por su cuenta (en virtud del patrimonio reservado) la prescripcin no se suspende. A este ltimo caso se refiere el inciso en estudio. 173.- "La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges". (Inciso final). Respecto a la prescripcin ordinaria, no hay dudas. El problema reside en si este inciso permite que la suspensin rija tambin en materia de prescripcin extraordinaria. Las razones que el legislador ha tenido para suspender la prescripcin entre cnyuges son numerosas. a) Si entre cnyuges hubiera prescripcin, sera sta causa de perturbaciones dentro del hogar. b) El marido es el usufructuario legal de los bienes de la mujer (Ley como modo de adquirir). El usufructuario es un mero tenedor, y luego, no puede prescribir, ya que sabemos que la mera tenencia no da lugar a la prescripcin (excepto artculo 2.510, regla 3). c) La ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges; si se hacen, se miran como revocables y deben confirmarse en el testamento. De permitirse las prescripciones entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin podra encubrir una donacin irrevocable. Se ha discutido si la suspensin entre cnyuges se aplica tambin a la prescripcin extraordinaria.

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Modificado por Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

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Se han dado diversos argumentos en favor de que la suspensin rige tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. Los seores Arturo Alessandri Rodrguez, Jos Clemente Fabres y Guillermo Correa son partidarios de esta tesis, porque: 1) El artculo 2.509 dice que se suspende siempre la prescripcin entre cnyuges, sin hacer distincin alguna. 2) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Las razones que se han tenido en vista para suspender la prescripcin ordinaria, valen tambin para la extraordinaria. 3) El artculo 2.511, si bien dice que la prescripcin extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 2.509, no alcanza el caso de los cnyuges, porque stas no estn enumerados en el artculo 2.509, sino contemplados en una disposicin aparte, en el inciso final. Por el contrario, otros autores sostienen que la prescripcin slo se suspende entre cnyuges con respecto a la prescripcin ordinaria, pero no con respecto a la extraordinaria. Don Alfredo Barros Errzuriz, entre otros autores, da las siguientes razones: 1) El artculo 2.509 constituye un beneficio que la ley otorga; es, por lo tanto, una disposicin excepcional que no admite interpretacin analgica, sino restrictiva, 2) Las palabras "siempre entre cnyuges" que se emplean en el artculo 2.509 no deben tomarse en el sentido de que se aplica tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria, sino que se refieren al inciso anterior, es decir, que se aplica tanto a la mujer en el rgimen normal del matrimonio, como a la divorciada y a la separada de bienes; 3) El trmino "enumeradas" que emplea el artculo 2.511, est tomado en el sentido de "indicadas", "transcritas" y no en el concepto rgido de sealadas con nmeros. Como observacin final, debemos advertir que el artculo 2.509 constituye una disposicin de carcter taxativa, esto es, no hay ms causales de suspensin que las ah enumeradas. 174.- Diferencias entre interrupcin y suspensin. Primera diferencia: El efecto propio de la interrupcin es hacer perder todo el tiempo anterior que se llevaba de posesin, con excepcin de la reglada en el N 1 del artculo 2.502. El efecto propio de la suspensin es semejante al de esa interrupcin natural de la primera especie, es decir, slo se descuenta el tiempo de su duracin. Ejemplo: llevo un ao en posesin de un mueble. El propietario cae en demencia. Mi plazo de prescripcin se suspende mientras dura esta demencia. Cuando cese, me bastar un ao ms para ser dueo del mueble.

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Segunda diferencia: La interrupcin es causada por un hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre; la suspensin, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho. La suspensin est establecida en atencin a la in-capacidad del propietario; no se necesita de un hecho externo. Los incapaces por s solos no pueden alegar la prescripcin; deben actuar auxiliados por sus representantes o stos a su nombre. El objeto de la suspensin es evitar que por negligencia de los representantes legales, se perjudiquen los intereses de los incapaces. Tercera diferencia: Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo puede alegarla aquel en cuyo favor est establecida; la interrupcin puede alegarla cualquiera que tenga inters en ella, cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando la interrupcin es civil. Cuarta diferencia: La interrupcin se aplica tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; la suspensin se aplica slo a la ordinaria, salvo el caso entre cnyuges, en donde la cuestin se discute. Hay s que tener presente que tanto la interrupcin como la suspensin de la prescripcin perjudican al poseedor. 175.- B) Prescripcin extraordinaria. Exige la posesin irregular, y que sta haya durado sin interrupcin durante diez aos. Reglas para el cmputo del plazo: a) Es indiferente que la persona contra quien se prescribe est ausente o presente; b) El plazo de diez aos vale tanto para los muebles como para los inmuebles; c) El plazo de diez aos corre contra toda persona y no se suspende. Por esto se dice que, "pasados diez aos, no hay ninguna suspensin que pueda invocarse". El artculo 2.510 se refiere a la prescripcin extraordinaria y dice: "El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse". 1) "Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno". (Hay que relacionarlo con el artculo 708). 2) "Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de ttulo adquisitivo de dominio". 3) "Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias".

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El mero tenedor no puede, por un acto subjetivo, mejorar su ttulo, transformando la mera tenencia en posesin. El artculo 716 establece la regla general, a este respecto: "El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin: salvo el caso del artculo 2.510 regla 3". Este principio tiene excepciones, que ms bien son confirmaciones. Se transforma la mera tenencia en posesin, cuando el mero tenedor enajena la cosa a su nombre. El adquirente pasa a ser poseedor porque la tradicin le sirve de ttulo. La regla 3 del artculo 2.510 est de acuerdo con el principio general del artculo 716, en el sentido que no basta el simple lapso de tiempo para mudar la mera tenencia en posesin. Exige, adems, algunos requisitos difciles de cumplir. "1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los 10 aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin". "2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo". Al concurrir estas circunstancias, se manifiesta que el que comenz como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo. La mera tenencia se transforma en posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, por negligencia de parte del dueo. VI. PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO 176.- Enunciado. El artculo 2.498, en su inciso final, indica que por la prescripcin se ganan todos los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Estn especialmente exceptuadas las servidumbres discontinuas e inaparentes, las cuales segn el artculo 882 inciso 1 "slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas". Hasta aqu hemos estudiado las reglas que se aplican para la prescripcin del derecho de dominio. Veremos ahora las reglas que se aplican para prescribir los dems derechos reales. En estos casos, tendr aplicacin la prescripcin cuando, en la constitucin de estos derechos reales, ha habido un vicio; luego, slo se podr adquirir la posesin de ellos, y para adquirir el dominio ser indispensable la prescripcin. El artculo 2.512 contiene la norma general que se aplica: "Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio y estn sujetos a las mismas reglas".

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Estos otros derechos reales son: servidumbres continuas y aparentes, usufructo, uso y habitacin, hipoteca y herencia, censo si persigue la finca acensuada. El mismo artculo 2.512 indica las excepciones: 1) Derecho de censo cuando persigue la finca acensuada, slo se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos. 2) Derecho de herencia, que se puede adquirir por dos formas: a) generalmente por prescripcin extraordinaria de diez aos, b) excepcionalmente, una prescripcin ordinaria de cinco aos, en el caso del inciso final del N 4 del artculo 704 en armona con el 1.269, que dice que el derecho de herencia prescribe en diez aos, pero excepcionalmente en cinco, en el caso del heredero putativo. Existen dos acciones propietarias: la accin reivindicatoria que se aplica a cosas singulares; y la accin de peticin de herencia que se aplica a universalidades. El artculo 1.269 se refiere a la prescripcin extintiva; toda prescripcin adquisitiva lleva consigo una extintiva (artculo 2.517). Si al heredero putativo le ha sido concedida la posesin efectiva, este decreto judicial o resolucin administrativa le sirve de justo ttulo, adquiere la posesin regular y puede prescribir en cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio. 3) Derecho de servidumbre, continuas y aparentes. Se adquieren por prescripcin ordinaria de cinco aos, haya posesin regular o irregular, y haya o no justo ttulo y buena fe en la inscripcin (artculo 882, inciso 2). VII. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN 177.- Generalidades. Por medio de la prescripcin se adquiere el dominio de las cosas; por lo tanto, una vez que se cumpla el plazo de prescripcin, nace para el prescribiente una accin y una excepcin. Una accin para exigir la restitucin de la cosa en caso de que sea privado de su posesin, y al mismo tiempo, una excepcin para oponerla al dueo en contra de quien se ha prescrito, en caso que se quisiera arrebatarle la cosa. Esta es la regla general, que existe en procedimiento, en donde se acta ya sea atacando por medio de una accin, o defendindose por medio de una excepcin. Claro que el que ha sido privado de la posesin, podra ejercer la accin posesoria correspondiente; pero stas tienen un plazo de duracin muy corto: 1 ao. Entonces ejerce la reivindicatoria. La ley es exigente en cuanto al empleo de las excepciones.

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Las excepciones pueden ser dilatorias o perentorias. Las dilatorias tienen por objeto corregir el procedimiento; pero, en la prctica, se emplean para dilatar un juicio (artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil). Las perentorias tienen por objeto matar o enervar la accin. La regla general, es que las excepciones slo pueden oponerse en la contestacin de la demanda, as como tambin el demandante debe ejercer todas sus acciones en la demanda. La de prescripcin hace excepcin a esta regla general: se puede oponer en cualquier momento del juicio, por escrito, pero antes de la citacin para or sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (artculo 310 Cdigo de Procedimiento Civil). La prescripcin debe ser alegada, lo que es una aplicacin de las reglas generales de procedimiento. El ttulo que se invoca en este caso, es la sentencia que declar la prescripcin que sabemos slo se inscribe con el objeto de oponerse a terceros (artculo 2.513), y de dar publicidad a la propiedad raz, colocando el inmueble bajo el rgimen de la propiedad inscrita. VIII. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO 178.- Planteamiento del problema. El artculo 2.505 reglamenta la prescripcin de los bienes inscritos. Dice que: "Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo". Cuando estudiamos el artculo 728, nos referimos al 2.505, en el caso de cancelacin de la inscripcin cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. El problema que se nos presenta ahora, ya superado por la Jurisprudencia, es saber si tambin se exige inscripcin para adquirir un inmueble por prescripcin extraordinaria, o en otras palabras el artculo 2.505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria o se aplica tambin a la extraordinaria? Don Ruperto Bahamondes y don J. E. Montero estiman que esta disposicin del artculo 2.505 slo es aplicable cuando se emplea la prescripcin ordinaria. Creen que, tratndose de adquirir un inmueble por prescripcin extraordinaria, no es necesario inscripcin. Y ello por las siguientes razones: 1) El artculo 708 dice que posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos enumerados en el artculo 702. Y para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular.

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2) El propio artculo 2.510 que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno, y presume de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3) El artculo 2.510 es una norma excepcional que prima sobre el 2.505. Adems, se dice que, en caso contrario, no habra nunca prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito, y que, de no aceptarse esta doctrina, se llegara al absurdo de que la ley protege al propietario negligente en perjuicio del que trabaja el inmueble.81 Actualmente, se exige inscripcin tanto para adquirir por prescripcin ordinaria o extraordinaria (Claro Solar, Alessandri, Barros Errzuriz); se dan para ello las siguientes razones: 1) El artculo 2.505 no hace distingos. 2) La ubicacin de este artculo indica que el legislador no quiso hacer distingos. Es el ltimo que trata de las reglas generales aplicables a toda prescripcin, ya que en el prximo (2.506), se entra a clasificar la prescripcin. 3) En el proyecto, el actual artculo 2.505 estaba colocado dentro de las reglas aplicables slo a la prescripcin ordinaria. Al hacerse la redaccin definitiva, se le coloc entre las normas aplicables a toda prescripcin, lo que indica la intencin del legislador. 4) Refutando al seor Bahamondes, se dice que si el artculo 2.510 es excepcional porque reglamenta slo la prescripcin extraordinaria (tanto de muebles como de inmuebles) el 2.505 es doblemente excepcional, porque se refiere slo a los inmuebles, y a los inscritos. Por consiguiente, el 2.505 se aplica con preferencia al 2.510. 5) Deca el seor Bahamondes que de no aceptarse su doctrina, nunca se podra adquirir por prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito. No hay tal, ya hemos visto el caso del pretendido mandatario que enajena la cosa en contra de su pretendido mandante. 6) Al exigirse la inscripcin en todo caso, se cerrara con el artculo 2.505 en forma armnica la teora de la posesin inscrita. Se estabilizaran as todos los derechos, reinara la tranquilidad social. 7) El argumento del seor Bahamondes que se refiere al dueo negligente contra el que trabaja, podr ser una crtica a la ley, pero no una razn de peso. IX. REGULARIZACIN DE LA PEQUEA PROPIEDAD RAZ. DECRETO LEY N 2.695

Esta opinin ha sido acogida una vez por la Corte de Apelaciones de Santiago. RDJ., T. XXVI, 2 parte, sec. 2, pg. 1.

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179.bis.- El Decreto Ley 2.695, que fija normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella82. a) Antecedentes. Con fecha 21 de julio de 1979 se publica en el Diario Oficial el D.L. 2.695 que Fija normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella. El reglamento de este D.L. est contenido en el D.S. 562 de Tierras y Colonizacin, y publicado en el Diario Oficial con fecha 6 de septiembre de 1979. El fundamento de la dictacin de este cuerpo legal, como se seala en sus considerandos, es la deficiente constitucin del dominio de las pequeas propiedades rurales y urbanas que genera problemas de ndole socioeconmico de crecimiento progresivo al impedir que gran nmero de ellas se incorpore efectivamente al proceso productivo nacional. Adems, en clara referencia al D.F.L. 6 antes referido, seala que la legislacin vigente sobre la materia no ha permitido dar solucin eficaz al problema. No obstante el buen espritu del legislador, esta ley ha creado una serie de problemas que necesariamente han derivado en la intervencin de los tribunales de Justicia para resolver situaciones que se han producido fundamentalmente por haberse inscrito predios que mantienen inscripcin vigente en todo o en parte y perteneciente a terceros ajenos. Para algunos analistas de esta ley, al declarar en el Art. 2 N 2 que no ser obstculo la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble, se est admitiendo una posesin material coexistente con una posesin legal o jurdica conferida por la inscripcin de dominio anterior, posesin material que har cesar esta ltima si no se deduce oposicin en forma oportuna o si, deducida sta, en definitiva es rechazada. Entonces, implcitamente, se estara dejando sin efecto el artculo 728 del C.C. Para otros, en cambio, este Decreto Ley constituye fundamentalmente una reforma al D.F.L. 6 de 1968 de tal modo que no tiene por funcin el conceder ttulos de dominio, sino tan slo el reconocer hechos posesorios. Este Decreto Ley, dicen, no puede recibir una interpretacin que suponga derogacin a las normas sobre posesin inscrita que establece el Cdigo Civil, y es ms justo y exacto hacer coincidir ambos textos. Sin duda que el espritu del legislador no ha sido el de que con la aplicacin de las normas de regularizacin que se contienen en este D.L. se lleguen a sobrepasar derechos de dominio ya constituidos.

Por la claridad de su exposicin, reproducimos en este punto en forma ntegra el apartado correspondiente del texto El Estudio de Ttulos de Dominio, de Ignacio Vidal Domnguez, en dos tomos, y publicado por la Editorial El Jurista, edicin 2012.

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Para ello debe asumir en esta parte una importancia de primer orden la labor de investigacin de la efectividad de la posesin material que deben realizar los funcionarios de las empresas encargadas de efectuar los trmites de saneamiento de dominio. Es indudable que una investigacin seria y acuciosa sobre los orgenes y fundamentos de la posesin material del interesado contribuye a hacer ms slida la pretensin de ste y no afectar derechos de terceros. b) Regla general. De acuerdo al artculo primero debe tratarse de tierras, rurales o urbanas, cuyo avalo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a 800 o 380 Unidades Tributarias que carezcan de ttulo inscrito. c) Requisitos para poder acogerse a esta ley 1. Estar en posesin del inmueble por s o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante 5 aos a lo menos. La posesin material deber acreditarse en la forma establecida en el Art. 925 del C.C., segn lo seala el Art. 4 del D.L. en comento. El pago de impuesto territorial podr ser considerado como plena prueba de la posesin material cuando por su regularidad, continuidad y duracin rena los caracteres establecidos en el inciso 2 del Art. 426 del CPC. El interesado deber acompaar una declaracin jurada acerca de estar en posesin y sobre el origen de ella, segn lo seala el Art. 5. De acuerdo a instrucciones impartidas en 1982 por la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la regin del Maule, la verificacin de la posesin es una obligacin principal para el Inspector Geodesta de la respectiva empresa. Ello significa, dice, comprobar en el terreno mismo los hechos mediante los cuales el solicitante demostrar ejercer la posesin material, exclusiva y continua. Para ello deber obtener la corroboracin de los colindantes del predio a regularizar en el sentido de que reconozcan al solicitante la calidad de dueo. Lo que el inspector investigue deber registrarse en un formulario de Pre-Informe ad hoc. Tambin corresponder similar obligacin al abogado de la empresa quien deber emitir un Pre-Informe jurdico en el que expondr la verificacin que ha hecho a travs del examen de la documentacin y ttulos pertinentes respecto al origen de la posesin. Tambin debe informar acerca de los actos o hechos con los que el solicitante demuestre el ejercicio de la posesin. Otro punto importante, con especial celo, dicen las instrucciones en comento, ser determinar cul o cules inscripciones de dominio ser necesario cancelar en el Conservador de Bienes Races. Sin embargo, de lo anterior, se exige, adems que cuando la situacin lo requiera el abogado deber exigir la realizacin de nuevas diligencias o el acopio de nuevos antecedentes o documentos a fin de obtener un total esclarecimiento de los hechos.

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2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesin del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentacin de la solicitud mediante declaracin jurada. La declaracin jurada a que se refiere el Art. 6 del D.L. se presta ante los abogados del servicio. 3. Que tratndose de bienes races ubicados en zonas fronterizas se tenga autorizacin previa de la Direccin Nacional de Fronteras y Lmites. 4. Que, a juicio del Servicio (Art. 10), la regularizacin de la posesin inscrita sea difcil u onerosa por los procedimientos establecidos en otras leyes. Este es un aspecto que tambin debe ser considerado en el Pre-Informe jurdico. En efecto, el Informe deber sealar si la regularizacin de la posesin es realmente imposible por la va del derecho comn, y cuando no existiendo antecedentes, la regularizacin resulte muy difcil u onerosa de modo que signifique un costo desproporcionado en relacin al valor comercial del inmueble o sus posibilidades. Verificada la posesin se efecta la correspondiente mensura del terreno cindose a las normas tcnicas de la Divisin del Catastro Nacional de los Bienes del Estado. Despus de efectuada la mensura se realizan planos en borrador el cual es revisado antes de la confeccin del plano definitivo. Ms adelante vienen los trmites de publicacin en dos ocasiones, la primera el da primero de cada mes, y la segunda el da 15 del mes. No deducida oposicin, o sta, rechazada, se reconocer al interesado la calidad de poseedor regular en el bien, se proceder a inscribir la resolucin correspondiente en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races y el interesado quedar habilitado para adquirir el dominio por prescripcin. d) Terrenos excluidos. No se aplican las disposiciones de este D.L. a los terrenos comprendidos en poblaciones declaradas en situacin irregular segn la Ley N 16.741, a las tierras indgenas regidas por la Ley N 17.729, a las comunidades regidas por el D.F.L. 5 de 1967 y a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua, ni a las propiedades fiscales que seala. e) Efectos de la Inscripcin. De acuerdo al Art. 15 de este D. L. la resolucin del Servicio que acoja la solicitud del interesado se considerar como justo ttulo permitiendo al poseedor adquirir la calidad de poseedor regular una vez practicada la correspondiente inscripcin. Al cabo de un ao completo de posesin inscrita el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. f) Situacin de gravmenes anteriores. Consecuencia de lo anterior dice el Art. 16, al cabo del ao prescribirn las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso y habitacin, servidumbres activas y el de hipotecas.

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Las anteriores inscripciones se entendern canceladas por el solo ministerio de la ley. En el caso que las hipotecas y los gravmenes hubieren sido constituidos por el solicitante, o alguno de los antecesores cuya posesin legal o material se hubiere agregado a la suya, dichas hipotecas y gravmenes continuarn vigente sobre el inmueble. g) Embargos y prohibiciones. Del mismo modo subsistirn los embargos o prohibiciones. h) Prohibicin de gravar y/o enajenar. Quedan impedidos estos predios de ser gravados o enajenados durante el plazo de un ao contado desde la fecha de la inscripcin. Se podr s gravar en favor de organismos de crdito estatales o privados, servicios pblicos o instituciones creadas por la ley o en las que el Estado tenga participacin o representacin. Es posible tambin la venta dentro del plazo de vigencia de la prohibicin a particulares o a los organismos o instituciones a que se refiere el Art. 17 inc. 3. Respecto de las ventas hechas a particulares, stos deben reunir las condiciones que seala el Art. 17 inc. 4. La inscripcin de la prohibicin se efecta en el registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Races correspondiente. i) Oposiciones. Los terceros que se sientan afectados por la solicitud de saneamiento presentada, tendrn derecho a deducir oposicin basada en alguna de las causales del Art. 19 y dentro del plazo que se indica en el Art. 20. Esta oposicin implica la abstencin para el Servicio de seguir conociendo de los antecedentes debiendo remitirlas al Juez de Letras en lo Civil de Mayor Cuanta del departamento de ubicacin del predio quien dispondr seguir el procedimiento legal. Siendo varios los Juzgados que podran conocer del asunto, ser competente el que se encontrare de Turno. j) Prescripcin de las acciones de dominio. De acuerdo al Art. 26 los terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 19, tendrn un plazo de un ao contado desde la fecha de inscripcin del inmueble para deducir ante el Tribunal correspondiente las acciones de dominio que estime. k) Sancin para inscriptor malicioso. El Art. 9 seala como sancin para quien obtiene el reconocimiento de la calidad de poseedor regular en forma maliciosa, las penas del Art. 473 del C. Penal. Se presume existir dolo si el interesado, a la fecha de la presentacin de la solicitud, es arrendatario o mero tenedor o ha reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito. l) Subdivisiones de predios. Por la va de la regularizacin del dominio, dice el Art. 31, no ser posible dividir los predios rsticos inscritos.

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Sin embargo, no se entender que hay subdivisin en los casos en que se solicite la regularizacin del dominio de un bien raz que forma parte de otro de mayor extensin. m) Arts. 58 y 101 del Reglamento del Conservador. El Art. 39 dispone que dichos artculos no se aplicarn respecto de los predios a que se refiere el Art. 1 se este D. Ley, excepto que sean impetrados por el Fisco. n) Plazo para inscribir. Los Conservadores de Bienes Races disponen de un plazo de 30 das mximo para practicar las inscripciones que les sean requeridas. Este plazo comienza en el momento de serle requerida la inscripcin respectiva83. 179.tris. Constitucionalidad del Decreto Ley N 2.695. En numerosas ocasiones se debati ante los estrados de la Corte Suprema sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N 2.695, generando una jurisprudencia contradictoria, al punto que en ocasiones no slo se declararon inconstitucionales numerosos artculos, sino que el decreto en su totalidad. El Tribunal Constitucional, en quien radica dicha labor en la actualidad, ha resuelto por sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 que el mencionado decreto se encuadra dentro de los elementos del artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, por cuanto se trata de una norma legal que contiene formas propias y diferentes de adquirir el dominio sin infringir la carta fundamental. De este modo, esta sentencia resuelve en forma definitiva, completa, fundada, una polmica que ha durado ms de 30 aos. El D.L. 2.695 se ajusta a nuestra C.P. () Creemos que, salvo un cambio de la opinin de los jueces o la de los ministros, la situacin de la constitucionalidad del D.L. 2.695 es clara, precisa y contundente. La discusin ha finalizado84.

CAPTULO VII DE LA ACCIN REIVINDICATORIA

I. GENERALIDADES 179. Concepto. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (artculo 889).

Para un anlisis del tema, vase El D.L. N 2.695 de 1979 ante la jurisprudencia, de Marco Antonio Seplveda Larroucau, Editorial Metropolitana, con varias ediciones. El texto comentado de la sentencia y la cita indicada se pueden encontrar en El Decreto Ley 2.695 y el Tribunal Constitucional, de Fernando Saenger G., publicado en Estudios sobre Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, 2011, p. 299 y s.
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No es la nica por la cual puede ampararse el derecho de dominio. Del contrato del arrendamiento, del comodato, etc., nacen acciones personales para obtener la restitucin de la cosa. El dueo, en todo caso, puede emplear la reivindicacin; ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba, ya que se necesita probar el dominio. En cambio, si se emplea la accin derivada del contrato, basta con acreditar la existencia de ste. II. CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIN REIVINDICATORIA Para ello es necesario: 1. Que la persona sea duea de la cosa. 2. Que no est en posesin de la cosa. 3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. Estudiaremos estos requisitos en el orden indicado. 180.- I) Es necesario ser dueo de la cosa. El artculo 893, dice que puede reivindicar el propietario cualquiera que sea la calidad que tenga (propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria). Podr, entonces, tambin reivindicar el comunero, en cuanto es propietario de su cuota (artculo 892). Excepcionalmente, el poseedor podr reivindicar la cosa, aunque no se pruebe dominio, ejerciendo la llamada accin publiciana, contemplada en el artculo 894 que se concede al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin; pero no se podr ejercer ni contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Muchas veces es difcil probar el dominio, y, en cambio, es posible acreditar la posesin; adems, conforme al artculo 700 inciso 2, al poseedor se le presume dueo, por tener generalmente esta calidad. Se presenta un problema doctrinario, en relacin a las situaciones en que se puede encontrar el poseedor regular: a) El poseedor regular ha enterado ya su plazo de prescripcin, y ello ha sido declarado judicialmente. En este caso, siendo ya el propietario, y si es privado de la cosa, puede entablar la reivindicacin. No entabla la accin publiciana del artculo 894, ya que, en tal caso, no es poseedor, sino dueo. b) El poseedor regular ha enterado ya el plazo, pero la prescripcin no ha sido declarada judicialmente.

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c) El poseedor regular le est corriendo el plazo de prescripcin. Si no ha cumplido el plazo de prescripcin, puede el poseedor regular entablar la accin reivindicatoria? El profesor Alessandri Rodrguez responde negativamente; slo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo indicado para la prescripcin. Agrega que el artculo 894 no se refiere a los poseedores regulares que no hayan enterado el plazo prescrito por la ley, porque el hecho de que otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupcin natural (de la segunda especie) que hace perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que ya el poseedor no estara en situacin de adquirir la cosa por prescripcin. Otros piensan, y con buenas razones, que la Accin Publiciana ha sido establecida en favor del poseedor regular que est en vas de poder ganar la cosa por prescripcin, cuando el plazo an no se ha cumplido. Se dice que don Andrs Bello tom esta institucin ntegramente del Derecho Romano y all est establecida en este sentido. Por lo dems, el artculo 894 es claro, pues dice: "poderla ganar por prescripcin." El que ha enterado ya el plazo, no es poseedor; es dueo; la sentencia que declara la prescripcin es un ttulo declarativo. El dueo entabla la accin reivindicatoria y no la publiciana. El inciso final del artculo 894 confirma que sta es la buena doctrina, al decir que esta accin no se puede alegar contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho. 181.- II) El dueo debe haber sido privado de la posesin de la cosa. Los litigantes de esta accin son: el propietario no poseedor contra el poseedor no dueo; el objeto de la litis: es la posesin. En la accin reivindicatoria el dominio sirve como antecedente, como causa de pedir. Se observa la diferencia que existe entre esta accin y las posesorias. En la reivindicatoria el dominio es la causa de pedir; en las posesorias, la causa de pedir es la posesin. El que reivindica una cosa, dicindose dueo de ella, debe acreditar su dominio, ya que al entablar la accin reconoce en su contrincante la calidad de poseedor y el artculo 700 establece la presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo. Pero hay una excepcin: cuando el reivindicante es el Fisco, no est obligado a probar su derecho de dominio, ya que el artculo 590 dice: "Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo". Hay que tener presente que esta presuncin en favor del Fisco se refiere al dominio, pero no a la posesin.

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Para probar el dominio, se aplican las reglas generales referentes a la prueba. Recordemos que si el modo de adquirir es originario bastar que el reivindicante pruebe su propio dominio; en cambio, si es derivativo, tiene que probar, adems, el dominio de sus antecesores, porque nadie puede adquirir ms derechos que los de sus antecesores. Hemos dicho que la inscripcin representa la posesin, es el corpus y al nimus. Si un poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la accin reivindicatoria porque no se le ha privado de la posesin. 182.- III) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. El Prrafo 1 de este Ttulo XII del Libro II se refiere a las cosas que pueden reivindicarse. El artculo 889 ha dicho que la cosa debe ser singular. "Es condicin esencial para que pueda prosperar la accin reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos.85 "Slo pueden reivindicarse las cosas singulares y no las universalidades".86 El artculo 890 dice que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean races o muebles, con la excepcin indicada en el inciso 2. Tambin pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas singulares corporales. Luego, el derecho de herencia no podra reivindicarse porque es una universalidad jurdica; est amparado por la accin de peticin de herencia (artculo 1.264). Trataremos luego esta cuestin con mayores detalles. Tambin "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular" (artculo 892). Debemos estudiar ms a fondo este precepto. Sabemos ya que la comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso existe ms bien una copropiedad; pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica (comunidad propiamente tal). Tratndose de una copropiedad, es lgica que la cuota pueda reivindicarse. Es el caso tpico indicado en el artculo 892.

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C.S., RDJ., T. 13, 2 parte, sec. 1, pg. 563; T. 17, 2 parte, sec. 1, pg. 41; T. 35, 2 parte, sec. 1, pg. 216. 86 C. Concepcin, RDJ., T. 26, 2 parte, sec. 1, pg. 325 (Cons. 6, 1 inst., pg. 329).

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El problema reside en saber si cabe la reivindicacin en el caso de la comunidad propiamente tal, es decir, cuando la cosa comn es una universalidad jurdica. El caso es el siguiente: varios individuos han sido instituidos herederos de un fundo, una casa, etc. Un heredero, atribuyndose la calidad de dueo exclusivo del fundo, lo enajena. Los otros herederos, pueden reivindicar su cuota? Relacionemos esto con las teoras que existen sobre la naturaleza jurdica de la comunidad. Si cada comunero tiene una cuota ideal sobre la comunidad, no se podr entablar la accin reivindicatoria. Si, en cambio, seguimos la doctrina romana, que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que componen la comunidad, es evidente que se puede emplear la accin reivindicatoria. Nuestros Tribunales, sin dar otras razones, se han pronunciado por la doctrina romana, y aceptan que se entable la accin reivindicatoria.87 El derecho del comunero burlado se puede hacer presente de varias maneras: 1.- Entablando la accin reivindicatoria en contra de terceros. 2.- Pidiendo l que el actual poseedor le reconozca la calidad de comunero. Sabemos que respecto de las cuotas de los otros comuneros, por parte de uno de ellos, ha habido venta de cosa ajena, la cual es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (artculo 1.815). 182.bis.- Cosas que no pueden reivindicarse. 1.- El derecho de herencia, porque es una universalidad jurdica. El heredero tiene un derecho de dominio sobre la herencia, pero recae sobre una universalidad jurdica. El heredero puede obtener la calidad de tal y pedir que se le coloque en el dominio de la herencia. El heredero est amparado por la accin de peticin de herencia, que emana del dominio, ya que la herencia es el derecho de dominio sobre una universalidad en relacin con la sucesin por causa de muerte. En la accin de peticin de herencia no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. En el juicio respectivo se reclama la herencia de que otra persona est en posesin atribuyndose la calidad de heredero. La causa de pedir la calidad de heredero es, al mismo tiempo, objeto de la litis. El heredero puede intentar la accin reivindicatoria? Si desea la universalidad jurdica no puede, ya que la reivindicacin se aplica slo a cosas singulares, pero puede intentar la reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estn dentro de la universalidad. As se desprende del artculo 1.268 del Cdigo Civil.
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Vase "Repertorio..."; II, Jurisprudencia. Artculo 892, pg. 200 y siguientes.

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2.- Tampoco pueden reivindicarse los derechos personales, sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crdito. Por ejemplo, puede constar en la copia de una escritura pblica, la cual ha sido arrebatada por un tercero. 3.- Segn el inciso 2 del artculo 890, no pueden reivindicarse "Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que vendan cosas muebles de la misma clase". Del inciso 3 se desprende que hay una proteccin a la buena fe: "Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla". 4.- En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se crea deber y que, en realidad, no se deba. El supuesto acreedor enajena la cosa. Puede el que pag lo que no deba entablar la accin reivindicatoria en contra del tercero a quien se enajen la cosa? Hay que distinguir: a) Si el ttulo es oneroso y el poseedor est de buena fe, no se puede reivindicar. b) Si el ttulo es gratuito se puede reivindicar, siempre que la cosa sea reivindicable (artculo 2.303). 5.- Tampoco prospera la accin reivindicatoria cuando el tercero adquiri la cosa por prescripcin. 6.- Cuando se ha declarado resuelto un contrato, no hay lugar de accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (artculos 1.490 y 1.491). III. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR 183.- Generalidades. La regla general, es que la accin reivindicatoria se dirija contra el actual poseedor, segn el artculo 895. Para el reivindicante tiene importancia determinar quin es el poseedor, porque l debe litigar contra legtimo contradictor. Por otra parte, las sentencias judiciales producen efectos relativos; de ah que si el reivindicante entabla la demanda contra quien no es poseedor, ha perdido su tiempo, porque esta sentencia no va a producir ningn efecto en contra del verdadero poseedor. Por este motivo, se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante para que sus esfuerzos no sean intiles:

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a) Puede suceder que el reivindicante conozca al mero tenedor, pero no sabe quin es el poseedor. En este caso, segn el artculo 896: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene". b) Si una persona de mala fe se hace pasar por poseedor sin serlo, est obligada a indemnizar de todo perjuicio al reivindicador (artculo 897). 184.- Accin de dominio contra herederos. Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido dejando varios herederos. La accin reivindicatoria tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras indemnizaciones: deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El artculo 899 resuelve este caso: "La accin de dominio no se dirige contra un heredero, sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias". Lo natural es que las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Por ejemplo: se deba por indemnizacin al dueo la cantidad de $ 3.000; hay dos herederos: uno hereda $ 200.000 y el otro $ 100.000. La cosa estaba en poder de uno de ellos por habrsela adjudicado. Entonces, segn el artculo 899 la accin se dirige, en cuanto se trate de obtener la cosa, contra el poseedor de ella; en cuanto al pago de las indemnizaciones, se dirige una accin por $ 2.000, contra el heredero que hered $ 200.000 y otra accin por $ 1.000, contra el heredero que hered $ 100.000. La razn de esta diferencia est en que existan dos obligaciones: una divisible, las indemnizaciones; y la otra indivisible, que es la restitucin de la cosa. La entrega de la cosa no puede dividirse (artculo 1.526 N 2); en cambio, la obligacin de pagar una cantidad de dinero es esencialmente divisible. 185.- Casos en que la accin reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor. El principio indicado en el artculo 895, de que la accin de dominio se dirige contra el actual poseedor, tiene excepciones: 1) Se puede dirigir en contra de aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difcil o imposible la persecucin de ella. 2) Se puede dirigir en contra del mero tenedor. Estudiemos estos dos casos. 186.- 1) Se puede dirigir en contra del que dej de poseer la cosa.

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En este caso, se pueden presentar dos situaciones: que el poseedor est de buena fe o de mala fe (considerando el momento inicial de la posesin). a) El poseedor est de buena fe. Esta situacin se contempla en el artculo 898. En este caso, no se persigue la cosa, sino que se dirige la accin para que le entregue el precio que recibi por la cosa al enajenarla. Se produce la figura llamada subrogacin real (se substituye una cosa por otra): se reemplaza la cosa por el precio (la otra subrogacin que existe es la personal, que consiste en reemplazar una persona por otra). Puede suceder que el poseedor de buena fe haya enajenado la cosa sabiendo que era ajena. Esto es perfectamente posible, ya que para considerar la buena fe se atiende al momento en que empez la posesin. Entonces, adems, debe pagar las debidas indemnizaciones. El reivindicador, al aceptar y recibir el precio, est confirmando un acto que le era inoponible (artculo 898, inciso 2). b) El poseedor estaba de mala fe. Dice el artculo 900 en sus incisos 1 y 2: "Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese". "De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas". En caso que el que dej de poseer de mala fe pague al reivindicante lo que recibi por la cosa, se entiende que ratifica la venta. As se deriva del inciso 3. El comprador que ha sido privado de la cosa en juicio por el verdadero dueo, tiene dos derechos: que el vendedor lo ayude en el juicio en contra del verdadero dueo; y si es vencido en este juicio, el vendedor debe indemnizarlo. Saneamiento. El saneamiento es una obligacin que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo, especialmente cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial. Es lo que se llama la eviccin de la cosa, respondiendo el vendedor al comprador de saneamiento por eviccin. El inciso final del artculo 900, nos revela que el saneamiento no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej de poseer. Por el contrario, el artculo 898, que se refiere al que dej de poseer de buena fe, no dice nada a ese respecto. Luego, en este caso, el reivindicante responde del saneamiento. 187.- 2) La accin reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor.

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(Artculo 915). El arrendador o el comodante tienen dos acciones para obtener la restitucin de la cosa arrendada o dada en comodato: a) La accin personal que nace del respectivo contrato. b) La accin reivindicatoria. Generalmente, se emplea la accin derivada del contrato, porque es de tramitacin ms corta. IV. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN REIVINDICATORIA 188.- Generalidades. Se extingue, no por la prescripcin extintiva, ni por el no ejercicio del derecho por el transcurso del tiempo, sino que por la prescripcin adquisitiva. En la prescripcin extintiva existen dos elementos: inaccin del dueo y el transcurso del tiempo. En la adquisitiva, juega un elemento positivo: la posesin. Por tanto, no basta la inaccin del propietario para que prescriba la accin reivindicatoria; es necesario que otra persona obtenga la posesin. La accin reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio. Luego, no tiene un plazo fijo de prescripcin. Con respecto a los muebles, podr durar dos aos o un tiempo intermedio; respecto a los inmuebles, en cinco aos o un tiempo intermedio; tratndose de prescripcin extraordinaria, el plazo ser de diez aos. Se deduce esto del artculo 2.517, que dice: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Tanto la accin reivindicatoria como la de peticin de herencia son acciones propietarias, porque se extinguen por la prescripcin adquisitiva. 189.- Naturaleza. La accin reivindicatoria es una accin real, porque deriva de un derecho real. 190.- Calidad. Puede ser mueble o inmueble, segn sea la cosa en que ha de ejercerse. Esto es importante para determinar la competencia del tribunal; tratndose de un inmueble, lo es el del lugar en que estuviera situado; tratndose de un mueble, el del domicilio del deudor. El juicio de reivindicacin es un juicio ordinario, juicio de lato conocimiento. V. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

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191.- Generalidades. El demandado est muy protegido, ya que goza de la presuncin de ser dueo de la cosa, aun durante el juicio. Adems, conserva el goce de la cosa, segn el artculo 902, inciso 1. Aplicados estos principios a las cosas muebles, llegaramos a establecer que el poseedor podra enajenarlas. El reivindicante podra ser burlado por el poseedor de la cosa; de ah que los artculos 901 y 902 lo autorizan para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa que se va a reivindicar es mueble, el reivindicante tiene derecho a solicitar el secuestro de ese bien, es decir, el depsito hecho por orden judicial en manos de una persona (artculos 901 del Cdigo Civil y 291 del Cdigo de Procedimiento Civil). Si la cosa que se va a reivindicar es inmueble, se puede pedir el nombramiento de uno o ms interventores (artculos 293 y 294 del C. de P. C. y 902 del C. Civil). Pueden solicitarse, adems, otras medidas precautorias. Ejemplo: prohibicin de celebrar actos y contratos relativos a la cosa objeto de la litis; medidas para evitar todo deterioro de la cosa, etc. (artculo 902). VI. PRESTACIONES MUTUAS 192.- Concepto. Son las indemnizaciones, devoluciones recprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este ltimo es vencido en el juicio reivindicatorio. Las normas de este Prrafo 4, Ttulo XII, Libro II, se aplican adems a otros casos, como ser en la accin de peticin de herencia (artculo 1.266) y en la declaracin de nulidad (artculo 1.689). Lgicamente, cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio, estas prestaciones no tienen lugar. 193.- A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante. I) Restitucin de la cosa. Segn el artculo 904, debe hacerse en el plazo que el Juez seale; es sta una norma excepcional en nuestro derecho, ya que el Juez no puede fijar plazos, salvo en los casos especiales que las leyes lo autoricen. La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento, y ste va a depender de la poca en que se exige el cumplimiento:

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a) Si se pide dentro del plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible, se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y rpidas. El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dict la sentencia (artculos 231 y siguientes del C. de P. C.). b) Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado el plazo de un ao, debe entablar un juicio ejecutivo (artculo 237 del C. de P. C.) ante el Tribunal que sea competente segn las reglas generales. La sentencia le servir de ttulo ejecutivo (artculos 434 N 1 y siguientes del C. de P. C.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria. Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no slo a la dictada en un juicio reivindicatorio. II) Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa (artculo 906). Debemos distinguir entre poseedor de buena fe y poseedor de mala fe. Aplicando por analoga el artculo 913, esta mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se considerar en el momento en que se produjeron. Debemos tener presente que, despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible. "El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa" (inciso 1 del artculo 906). En cambio, el poseedor de buena fe, en general, no responde por los deterioros, "sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo" (artculo 906 inciso final). En este caso, no pudiendo haber enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnizacin equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro. III) Restitucin de los frutos. El artculo 907 tambin distingue entre poseedores de mala y buena fe. "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder" (inciso 1). "Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieren tenido al momento de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inciso 2).

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En cambio, el poseedor de buena fe no est obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestacin de la demanda. Despus de la contestacin de la demanda, se asimila automticamente al poseedor de mala fe. Debemos relacionar esta materia con el artculo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepcin y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas". IV) Debe abonarle al reivindicador los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio (artculo 904, parte final): "y si la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse". Esto es lo que llama contribucin a los gastos, y que est obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe. 194.- B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido. I) Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de produccin de los frutos. Es lgico esto, porque aun cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los frutos habra sido necesario efectuar esos gastos. As lo dice el artculo 907 inciso final: "En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos". II) Debe abonarle las mejoras. Mejora es toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su conservacin o un aumento de su valor, o en razn de ornato y recreo. Las mejoras pueden ser de tres clases: a) Mejoras necesarias. Son aquellas indispensables para la conservacin y mantenimiento de la cosa. b) Mejoras tiles. Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. c) Mejoras voluptuarias. Son las que consisten en objetos de lujo y recreo, y si aumentan el valor de la cosa, es una forma insignificante. Para el pago de las mejoras se atender a dos factores: a la buena o mala fe del poseedor, y a la calidad de las mejoras. 1) En el pago de las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, ya que si la cosa hubiere estado en su poder, tambin las debera haber hecho (artculo 908). Estas mejoras necesarias pueden ser de dos clases: a) Obras materiales: el reivindicante abonar al poseedor estas mejoras en cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restitucin (artculo 908, inciso 2). Es lgico, ya que, antes, el poseedor goz de estas mejoras.

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b) Obras inmateriales: estas obras las pagar en cuanto aprovechen al reivindicante y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. 2) Con respecto a las mejoras tiles, se hace el distingo entre el poseedor de buena o mala fe. En este caso, como en el de los frutos y en el de los deterioros, se atiende al momento en que se ejecutan las mejoras y no al momento en que se inicia la posesin (artculo 913). Debe reembolsar al poseedor de buena fe las mejoras tiles existiendo la buena fe al momento en que ellas se ejecutan. El artculo 909 en su inciso 3, da al reivindicador un derecho optativo, segn el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles, o bien el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, sino que nicamente el artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, siempre que ellos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada, y si, adems, el reivindicante se niega a pagar el valor de esos materiales. El artculo 912, determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales, y dice que se entiende que la separacin no ocasiona detrimento a la cosa, cuando sta no queda en peores condiciones de las que estaba al hacer las mejoras. Con todo, si el poseedor vencido se allanare a restituir la cosa a su primitivo estado, podr retirar sus materiales. Resulta de aqu que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde esas mejoras. 3) Con respecto a las mejoras voluptuarias, de acuerdo con el artculo 911, el reivindicador, no est obligado a pagarlas ni al poseedor de buena ni al de mala fe, sino que ambos tendrn el derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Es decir, con respecto a estas mejoras, el poseedor de buena fe y el de mala fe estn colocados en iguales circunstancias que el poseedor de mala fe con respecto a las mejoras tiles. As lo dice el artculo 911. III) Derecho de retencin del poseedor vencido. Sucede a veces en la prctica, que el reivindicante adeude un saldo al poseedor vencido, porque el valor de las mejoras fue superior a los frutos, o por cualquier otro motivo. El artculo 914 autoriza al poseedor vencido para retener la cosa, es decir, le da el derecho legal de retencin, hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfaccin. Esta disposicin es otro caso de vindicta privada dentro del Cdigo, que puede concordarse con el artculo 800, que da tambin el derecho legal de retencin al usufructuario respecto al nudo propietario. Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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CAPTULO VIII DE LAS ACCIONES POSESORIAS

I. GENERALIDADES 195.- Definicin y caractersticas. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (artculo 916). Hemos visto que la circunstancia de que la posesin est amparada por acciones, ha inducido a algunos autores a afirmar que la posesin es un derecho. Dimos anteriormente las razones por las cuales, dentro de nuestro Cdigo, debemos considerar a la posesin como un hecho. En cuanto al objeto de la accin posesoria, se ha fallado que tiene por exclusivo objeto contener la accin de quienes, obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situacin de hecho que existe en orden a la posesin de los inmuebles. En otros trminos, los juicios posesorios tienden slo a impedir que se altere la situacin de hecho relativa a los inmuebles y a evitar que substituyndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia por s mismos".88 Las acciones posesorias son acciones reales o personales? El artculo 577 define y enumera los derechos reales, y en su parte final, dice que las acciones reales nacen de los derechos reales. Pero, si la posesin es un hecho jurdico, las acciones posesorias no son ni reales ni personales. Sin embargo, es evidente que ellas deben incluirse dentro de las acciones reales, porque lo que caracteriza a stas es que pueden ejercerse sin respecto a determinadas personas, lo que es el caso de las acciones posesorias. Las acciones posesorias tienen siempre el carcter de in-muebles, porque, de acuerdo a la definicin del artculo 916, las cosas en que se ejercen son siempre inmuebles, y porque, segn el artculo 580, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Esto tiene importancia para determinar la competencia de los Tribunales. II. DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA 196.- Las principales son las siguientes:

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C. de Stgo. RDJ., T. 3, 2 parte, sec. 1, pg. 23 (C. 6 y 7 m, pg. 25); C. Suprema RDJ., T. 45, 2 parte, sec. 1, pg. 285.

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1) La accin reivindicatoria ampara el dominio, o sea, un derecho; las acciones posesorias amparan la posesin, o sea, un hecho. 2) El titular para ejercer la accin reivindicatoria es el dueo, y excepcionalmente el poseedor regular, cuando est en el caso de ganar la cosa por prescripcin (accin publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercerlas el poseedor y aun el mero tenedor, en la querella de restablecimiento. 3) En la accin reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y es necesario probarlo (excepto el Fisco, segn el artculo 590). En el juicio posesorio, la causa de la accin es la posesin y es necesario probarla (artculo 923). 4) El juicio reivindicatorio se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario de lato conocimiento porque hay que probar el dominio; el juicio posesorio es de tramitacin rpida, porque la privacin de la posesin requiere una solucin urgente y enrgica. 5) Todo fallo judicial produce el efecto de cosa juzgada. As ocurre con la sentencia en el juicio reivindicatorio. Pero, si bien todos los fallos producen este efecto, no en todos los casos se manifiesta con igual fuerza. En el juicio reivindicatorio el fallo produce todos sus efectos. En cambio, en las acciones posesorias, fallado el caso, no obsta para que el vencido pueda iniciar un juicio de reivindicacin, alegando el dominio. Repetimos que el fallo, en las acciones posesorias, produce el efecto de cosa juzgada, pero el querellante puede entablar la accin reivindicatoria y discutir de nuevo la posesin (artculo 564 del C. P. C.). Claro que para entablar la accin reivindicatoria debe ser dueo o estar en camino de adquirir la cosa por prescripcin. 6) La accin reivindicatoria prescribe en el plazo necesario para que otra persona pueda adquirir el dominio (artculo 2.517), es decir esta accin no se pierde por el no ejercicio, sino por la prescripcin adquisitiva. De ah que su plazo de prescripcin vare. En cambio, las acciones posesorias, de acuerdo al artculo 920, prescriben por regla general, en un ao, y es prescripcin extintiva: muere por el hecho de no ejercerse la accin. 7) La accin reivindicatoria es mueble o inmueble, segn sea la cosa que se quiere reivindicar. En cambio, las acciones posesorias son siempre inmuebles, segn se desprende de su propia definicin. III. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIN POSESORIA 197.- Enunciado. Son tres los requisitos:

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Primer requisito. Que la persona tenga la facultad de entablar la accin posesoria. Esta persona es el poseedor: pero no todos los poseedores pueden entablar estas acciones. El artculo 918 especfica los requisitos que debe reunir el poseedor para interponerlas: a) posesin tranquila, o sea, til; b) continua; c) por un cierto tiempo (un ao completo). El plazo de un ao debe ser contado, segn el artculo 920, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin. Debe el poseedor haber posedo por s mismo durante un ao? No es necesario, ya que este plazo debemos considerarlo en armona con los artculos 717 y 2.500, que permiten la agregacin de posesiones. Expresamente el inciso final del artculo 920 permite la agregacin de posesiones para ejercer estas acciones. Segundo requisito. Es necesario que la cosa sea susceptible de ampararse por la va de accin posesoria. Segn se desprende de la definicin del artculo 916, se puede amparar por medio de las acciones posesorias los bienes races o los derechos reales constituidos en ellos. Con excepcin hecha de las servidumbres discontinuas e inaparentes, ya que stas no son susceptibles de ganarse por prescripcin, el artculo 917 indica que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, no puede haber accin posesoria. El derecho real de herencia no puede ampararse por la accin posesoria, desde el momento que ella es una universalidad jurdica, pero nada obstara que se entable para amparar un inmueble determinado. Acciones del usufructuario, del usuario y del habitador. Dice el artculo 922 en su inciso 1: El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto. El usufructuario, el usuario y el habitador son meros tenedores relativamente a la cosa; pero sobre sus respectivos derechos de usufructo, uso o habitacin son poseedores y para proteger estos derechos pueden entablar las acciones posesorias. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio (artculo 922 inciso 2). Puede entablarse la accin posesoria entre comuneros? Si un comunero entorpece la posesin de otro, no podr entablarse la accin posesoria, porque entre comuneros no hay lugar a prescripcin; el turbador jams podr adquirir por este modo.

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Nuestros Tribunales han declarado en forma reiterada que entre comuneros no proceden las acciones posesorias.89 El Cdigo Civil chileno, no contiene una disposicin expresa que diga que entre comuneros no hay prescripcin ni que se suspenda entre ellos, como lo dice, por ejemplo, respecto de los cnyuges; pero es evidente que un comunero que invoca su carcter de tal, no podra prescribir contra otro comunero, pues en el hecho reconoce que su posesin no es exclusiva y la prescripcin supone posesin excluyente. Del mismo modo, un arrendatario no puede prescribir contra el propietario. Mas, uno y otro podran prescribir desde el momento en que, dejando a un lado ese ttulo, pretendan posesin y posesin exclusiva. As, los herederos de un comunero que se dan por dueos de la cosa que ste posea en comn, podran prescribir. No es posible, por lo mismo, aplicar el artculo 917, que se refiere a las cosas imprescriptibles por naturaleza.90 Tercer requisito. Debe intentarse dentro de cierto plazo, es decir, es necesario que no haya prescrito (requisito comn a toda accin). El plazo es de un ao de posesin; luego las acciones posesorias prescribirn en un ao; plazo que necesita el otro para ampararse por la accin posesoria (artculo 920). En el caso de la querella de amparo, este plazo de un ao se cuenta desde que se ha producido la molestia o embarazo de la posesin. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. En todo caso, si la posesin del usurpador es violenta o clandestina, se empezar a contar desde que haya cesado la violencia o clandestinidad. La prescripcin de las acciones posesorias no se suspende en favor de los incapaces. Siendo esta prescripcin que establece el artculo 920, de carcter especial, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2.509 (artculo 2.524). Conviene recordar que el artculo 2.524 tiene slo dos excepciones: la accin rescisoria que dura cuatro aos (o su residuo hasta completar el cuadrienio) y que se suspende en favor de los herederos menores (artculo 1.692); y la accin de reforma del testamento, que dura tambin cuatro aos, y que se suspende en favor de los legitimarios que, a la fecha de la apertura de la sucesin, no tenan la administracin de sus bienes (artculo 1.216).

C. La Serena, RDJ., T. 2, sec. 2, pg. 156; C. Concepcin, RDJ., T. 4, sec. 2, pg. 85; C. Valdivia, Gac. 1913, 1er Sem., N 518, pg. 1.693; C. Talca, Gac. 1913, 2 Sem., N 1.086, pg. 3.141. C. Valdivia, Gac. 1914, 1er Sem., N 130, pg. 292. 90 Nota de la redaccin de la RDJ. a la sentencia citada en primer lugar en la nota anterior.

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Las acciones posesorias se tramitan en juicios rpidos que reciben el nombre de interdictos. IV. PRUEBA DE LA POSESIN 198.- Generalidades. Entablada la accin, debe acreditarse: l) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante un ao. 2) Que la posesin le ha sido arrebatada. Hay dos disposiciones que parecen hacerse juego: el artculo 924, que se refiere a la posesin de los derechos inscritos; y el artculo 925, que se refiere a la posesin del suelo. Artculo 924: "La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla". Artculo 925: "Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin". 199.- Interpretacin de los artculos 924 y 925. Algunos armonizan as estos dos artculos: el 924 contempla la forma de probar la posesin de todos los derechos inscritos, con excepcin del dominio; en cambio, el artculo 925 se refiere precisamente a la prueba de la posesin del suelo. Los seores Ruperto Bahamondes, J. E. Montero, T. lvarez, etc., se apoyan en las siguientes razones: El artculo 916, que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio, el legislador lo identifica con bien raz. Luego, esta identificacin se aplica a la prueba de la posesin. Si se trata de probar la posesin del dominio se aplica el artculo 925, est o no inscrito el inmueble. Objeciones a esta teora. El que el legislador identifique el derecho real de dominio, con la cosa sobre la cual recae, no es tan preciso. Ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre stos est el dominio. Adems, el artculo 924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesin de los derechos inscritos...": y tan derecho es el dominio como los dems derechos reales.

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Por ltimo, esta opinin desarmoniza, o mejor, contradice la teora de la posesin inscrita contenida en los artculos 686, 724 y 2.505, aunque no este ltimo.91 Don Humberto Trucco hace una distincin ms lgica entre los artculos 924 y 925: el artculo 924 tratara de la prueba de posesin de todo derecho real inscrito, aun el dominio; en cambio, el 925 se referira a la prueba de la posesin de los inmuebles o derechos reales no inscritos.92 La teora del seor Trucco armoniza con la teora de la posesin inscrita, pero tiene algunos vacos. En nuestra legislacin, la inscripcin no acredita el dominio, aunque Bello quera que con el tiempo se identificaran inscripcin y dominio; de haberse realizado esta aspiracin de Bello, el artculo 925, segn la interpretacin del Sr. Trucco, no tendra aplicacin y slo vendra a ser una disposicin transitoria; tampoco tendran aplicacin los artculos 726 y 729. En general, se ha aceptado la teora de don Humberto Trucco; pero se le han hecho algunas modificaciones. Que el artculo 924 se aplique a la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos y derechos inscritos en general, no cabe duda. Con respecto al artculo 925, se quita el carcter absoluto a la doctrina del seor Trucco; que dice que se aplica a los inmuebles no inscritos, y adems a otros casos, como son los siguientes: a) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba.93 b) Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que est en posesin material. c) Cuando los deslindes indicados en la prescripcin no son exactos. Si hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en posesin.94 V. ESTUDIOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR 200.- Enumeracin. Las acciones posesorias son: 1) Querella de amparo. 2) Querella de restitucin. 3) Querella de restablecimiento.
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Vase "Repertorio...", T. II, pg. 243, nota 2. Vase RDJ., T. 7, sec. Derecho, pg. 136; y Repertorio...", T. II, artculos 924 y 925, pgs. 241 y siguientes. 93 Ver fallos en "Repertorio...", T. II, art. 925, pg. 244, N 1. 94 Corte Suprema. RDJ., T. 14, 2 parte, sec. 1, pg. 70. (C. 6, pg. 75).

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4) Acciones posesorias especiales: a) Denuncia de obra nueva. b) Denuncia de obra ruinosa. c) Acciones posesorias relativas al goce de las aguas. Las tres primeras estn reglamentadas en el Ttulo XIII; de las Acciones Posesorias especiales trata el Ttulo XIV. Respecto de las aguas, estn establecidas en el Cdigo respectivo. 1) Querella de amparo. 201.- Generalidades. Es la que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Los objetivos que persigue estn indicados en el artculo 921: 1) Que no se le turbe o embarace la posesin. 2) Que se le indemnicen los daos que con los actos de perturbacin se le hubieren causado. 3) Que se le d garantas contra el dao que fundadamente teme. 4) Que otorgue los medios de prueba al caso. La querella de amparo supone que el poseedor conserva an la posesin de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesin. En cuanto al procedimiento, se rige por los artculos 551 y siguientes del C. de P. Civil. Se dirige contra el que ha perturbado la posesin, aunque ste sea el propietario, porque nadie puede hacerse justicia por s mismo. 2) Querella de restitucin. 202.- Generalidades. Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos sobre ellos. Segn el artculo 926, procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesin de una cosa. Su objeto es recuperar la posesin y obtener la indemnizacin de perjuicios.

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Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca, no entabla la querella de restitucin, sino la de amparo, ya que no ha perdido la posesin. En conformidad al artculo 927, inciso 1, esta accin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra todo el que deriva su posesin del usurpador, a cualquier ttulo que la haya adquirido. Paralelo entre la querella de amparo y la de restitucin. 1.- La de amparo, tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitucin recuperar la posesin. 2.- La de amparo slo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitucin se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesin derive la del usurpador. 3.- La querella de restitucin, tiene otro objetivo: la indemnizacin de perjuicios. Puede ser demandado el autor despojante y el tercero de mala fe. Si hay varios despojantes, la responsabilidad es solidaria (artculo 927 inciso 2). Sobre estos aspectos, se ha fallado que: "Los interdictos o juicios posesorios denominados querella de amparo y de restitucin son procedentes en derecho slo en cuanto por ellos se procura conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, ante actos atentatorios que la amagan, imputables al querellado, ya sea que por ellos se trate de turbar o molestar, o que de facto se encuentra turbado o molestado o se haya despojado al actor de esa posesin".95 Tramitacin: En forma semejante a la de amparo (Libro III, Ttulo IV, "De los interdictos", Cdigo de Procedimiento Civil). 3) Querella de restablecimiento. 203.- Generalidades. El fundamento para entablarla no es propiamente un amparo a la posesin, sino ms bien una sancin a la violencia. De ah que, antiguamente, se le llamara querella de despojo violento. No es verdaderamente querella posesoria, porque tambin puede ejercerla el mero tenedor; ello se desprende del inciso 1 del artculo 928, que indica que la querella de restablecimiento la puede entablar cualquier poseedor y aun el mero tenedor para restablecer las cosas a su estado anterior. Concepto. Se le puede definir diciendo que es aquella accin que se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, y a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa violencia. Tal concepto emana de los artculos 928 del C. C. y 549 N 3, del C. de P.C.
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C. Talca, RDJ., T. 40, 2 parte, sec. 2, pg. 56.

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Diferencias con la querella de amparo y la de restitucin. 1) En la querella de amparo y restitucin, es necesario probar la posesin. En la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia. 2) Las de amparo y restitucin, slo puede entablarlas el poseedor til, pero no el vicioso. La de restablecimiento, puede entablarla el poseedor vicioso y aun el mero tenedor. 3) La querella de amparo y de restitucin, prescriben en un ao (artculo 920); la de restablecimiento, en seis meses, segn el artculo 928, inciso 1. 4) La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es an ms dbil que en las acciones posesorias. Despus de entablada sta, queda a salvo el derecho del querellante o el querellado para que entablen la accin posesoria correspondiente; todava ms, despus se podra entablar la accin reivindicatoria (artculos 563 y 564 C.P.C.). Se plante en un tiempo la cuestin de si esa accin proceda tambin con respecto a la posesin o mera tenencia de las cosas muebles; la duda surga de la letra del artculo 928. El artculo 549 del C. P. Civil, zanj definitivamente este problema al decir que la querella de restablecimiento slo procede con respecto a la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. 4) Acciones posesorias especiales. 204.- Enumeracin. Son: a) denuncia de obra nueva: artculos 930 y 931; b) denuncia de obra ruinosa: artculos 932 y 935; c) acciones posesorias destinadas a la proteccin de las aguas96. 205.- Reglas comunes. 1) La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el artculo 918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el inters pblico. 2) El artculo 946, contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando hay pluralidad de querellados existen dos obligaciones (inciso 1): a) Una, de destruccin o reparacin de una obra. Esta obligacin es indivisible: o se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno slo de ellos.

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El Cdigo de Aguas contempla para dicho fin la institucin del amparo, regulado en los artculos 181 y siguientes de dicho cuerpo legal.

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b) Obligacin de indemnizacin de perjuicios. Se ha seguido la regla general, y la obligacin es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Cuando hay pluralidad de querellantes tambin existen dos obligaciones (inciso 2): a) Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra; b) Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que ha sufrido, a menos que legitime su personera relativamente a los otros. 3) Las acciones concedidas en este ttulo no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre legtimamente constituida (artculo 947). 206.- a) Denuncia de obra nueva. El objeto es obtener que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que est en posesin, y asimismo, la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente constituida sobre el predio sirviente. Estos dos objetivos se indican en el artculo 930 inciso 1 y 931 inciso 1. Son obras nuevas denunciables las que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (artculo 931). Esta enumeracin es meramente ejemplar. Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc." (Artculo 930, incisos 2 y 3). Tienen tramitacin especial en el Cdigo de Procedimiento Civil, en sus artculos 565 y siguientes. 207.- b) Denuncia de obra ruinosa. Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesin.

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Veremos que los objetivos son mayores, al estudiar las obras ruinosas denunciables. Obras ruinosas denunciables (artculos 932 y 935): 1) Los edificios y construcciones que amenacen ruina. 2) Los rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Los objetivos que persiguen son: a) obtener la destruccin del edificio ruinoso; o b) repararlo, si lo admite; y c) si el dao que se teme es de gravedad, obtener que el dueo rinda caucin para indemnizarlo de los daos que pueda causar. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el querellante en la forma indicada en los artculos 930 y 933. El edificio que amenaza ruina debe ser destruido. Pero qu sucede si el edificio que amenazaba ruina se derrumba? El Cdigo distingue (artculo 934): a) Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin (sancin al querellante negligente); b) Si se ha derrumbado despus de notificada la demanda, debe hacerse una nueva distincin: 1) Si se debi a un caso fortuito no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio no lo hubiera derribado; 2) Si es por su culpa, indemnizar de todo perjuicio a los vecinos. La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. As dice el artculo 950, inciso 2: "Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo". Vase asimismo el artculo 2.323, que reglamenta el aspecto delictual de las obras ruinosas. Tramitacin. Como el edificio u obra ruinosa puede derrumbarse en cualquier momento, es el interdicto de tramitacin ms rpida (artculos 571 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil). 208.- c) Acciones posesorias especiales destinadas a proteger el goce de las aguas. Trataban de estas acciones los artculos 936 a 944. Sin embargo, la mayora de estas disposiciones fueron derogadas por el Cdigo de Aguas, vigente desde 1981.

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En resumen, slo quedan vigentes en el Cdigo Civil el artculo 937 con su nico inciso y los artculos 941, 942 y 943, que dicen lo siguiente: "Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso" (artculo 937). "El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua o materias hmedas que puedan daarlas. Tiene, asimismo, derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros. Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, podr el Juez ordenar que se planten a la que convenga para que no daen a los edificios vecinos: el mximum de la distancia sealada por el juez ser de cinco metros. Los derechos concedidos en este artculo subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la construccin de las paredes" (artculo 941). "Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en l con sus races, podr el dueo exigir que se corte la parte excedente de las ramas y cortar l mismo las races. Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida" (artculo 942). "Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del rbol; el cual, sin embargo, no podr entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado el terreno. El dueo del terreno ser obligado a conceder este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no resulte dao" (artculo 943). Sin embargo, la derogacin de los artculos mencionados por el Cdigo de Aguas, no es tan absoluta, pues algunos de ellos han reaparecido ntegramente en este ltimo cuerpo legal; as, los artculos 936, 937, 938, 939 y 940 del Cdigo Civil corresponden a los artculos 123 y 129 del Cdigo de Aguas y en los respectivos artculos civiles se indica que han sido suprimidos, pero no derogados, que es lo que efectivamente ocurri. 209.- Accin popular. Los artculos 948, 949 y 950 conceden, en ciertos casos, acciones populares. Se conceden estas acciones a las personas y en las condiciones indicadas en el artculo 948, inciso 1. "La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados".

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El inciso segundo del mismo precepto, manifiesta que el denunciante recibir una recompensa. "Las acciones municipales o populares se entendern sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados" (artculo 949). 210.- Prescripcin de estas acciones posesorias especiales. Se refiere a ello el artculo 950, que distingue: a) Las que tienen por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de un ao completo (inciso 1). b) Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Ejemplo: la denuncia de obra ruinosa (inciso 2). La denuncia de obra nueva prescribe en un ao; pero queda a salvo el derecho para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva haya constituido una servidumbre legal (incisos 3 y 4).

CAPTULO IX DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

I. INTRODUCCIN 211. Limitaciones de dominio. El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, trata De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria (artculos 732 y siguientes). El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus caractersticas que le son esenciales. Estas limitaciones pueden ser legales, cuando provienen de la ley (Ej.: derecho legal de goce del padre sobre los bienes del hijo, las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico. En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueo. Al respecto el artculo 732, dispone: El dominio puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.

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3. Por las servidumbres". En el Libro II del Cdigo Civil, se reglamenta el fideicomiso, el usufructo, el uso y la habitacin. En el Libro IV, se contemplan algunos derechos reales que tambin pueden gravar el dominio, como ser la hipoteca, la prenda y el censo; de ah que se diga que estos contratos constituyan un principio de enajenacin. Estas limitaciones del dominio son realmente derechos re-ales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el ms completo de los derechos reales. El usufructo, por ejemplo, consiste en la separacin de las facultades del propietario: el uso y el goce de la cosa pertenecen al usufructuario, en tanto que el propietario slo conserva la facultad de disposicin (artculo 764). Los derechos de uso y habitacin son usufructos ms restringidos (artculo 811). La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (artculo 820). Del fideicomiso pasamos a ocuparnos a continuacin. II. GENERALIDADES 212. Definicin. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso (artculo 733). El elemento indispensable en la propiedad fiduciaria es la existencia de una condicin; sin este requisito de la esencia, no existe, no hay fideicomiso o degenera en otra institucin (aplicacin amplia del artculo 1.444). 213. Resea histrica. La propiedad fiduciaria tiene su origen en el Derecho Romano y nace como consecuencia de la diferente situacin jurdica de los peregrinos con respecto a los ciudadanos romanos. Los peregrinos no podan suceder por causa de muerte, de ah que cuando una persona quera dejar sus bienes a un peregrino, como no poda hacerlo en forma directa, se los dejaba a un ciudadano romano (fiduciario) para que ste se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente, en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Por ltimo, el fideicomiso toma su forma actual cuando se establece que el ciudadano romano no entregar los bienes inmediatamente despus de la muerte del causante, sino ms tarde, al cumplirse una condicin.

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En la Edad Media, con el rgimen feudal, el fideicomiso, especialmente el perpetuo, alcanz un gran auge, ya que esta institucin permita que los bienes se mantuvieran dentro de una misma familia y que el primognito adquiriera los bienes con dicho objeto. Don Andrs Bello trat de moldear esta institucin antiliberal con los conceptos clsicos que inspira nuestro Cdigo Civil y elimin del fideicomiso todo aquello que impidiera la libre circulacin de los bienes. As, el artculo 739 establece que, pasado cinco aos, la condicin se reputa fallida; el artculo 747, prohbe los mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos, y el artculo 745, los fideicomisos sucesivos. En resumen, la forma como la propiedad fiduciaria est reglamentada en nuestro Cdigo Civil, no es obstculo a la libre enajenacin de las propiedades. III. CONSTITUCIN DE FIDEICOMISO 214. Requisitos. El fideicomiso requiere la concurrencia de tres requisitos, a saber: 1) Que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso; 2) Que existan dos personas: el fiduciario y el fideicomisario; y 3) Que exista una condicin en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario. 215. Primer requisito. Cosas que pueden darse en fideicomiso. El artculo 734, dispone que: No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos. Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fideicomiso; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o una parte de ella, no hay inconvenientes para que algunas cosas sean consumibles. La cuestin se plantea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular: entonces debe ser una especie o cuerpo cierto y no consumible. 216. Constitucin de la propiedad fiduciaria. De acuerdo al artculo 735, la constitucin del fideicomiso es un acto esencialmente solemne, recae sobre muebles o inmuebles, por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte. Si se constituye por acto entre vivos, debe otorgarse en instrumento pblico; si se constituye por acto de ltima voluntad, se har por testamento. El acto entre vivos puede ser gratuito u oneroso. Adems, como lo dispone el propio artculo 735, y lo repite el N 2 del artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, La constitucin de todo fideicomiso que

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comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente Registro (en el de Hipotecas o Gravmenes). Tratndose de actos entre vivos, la inscripcin desempea un doble papel; es tradicin, porque va a haber transferencia de dominio y es, adems, solemnidad. Si el fideicomiso se ha constituido por testamento, la inscripcin slo desempea el papel de solemnidad; no es tradicin, ya que, en este caso, ha operado la sucesin por causa de muerte y ya hemos dicho nosotros que no puede adquirirse un cosa sino por un modo. 217. Puede adquirirse el fideicomiso por prescripcin? Algunos autores (Jos Clemente Fabres, Barros Errzuriz y Luis Claro Solar) estiman que ello es posible, por cuanto el artculo 2.512, dispone que Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio... y entre las excepciones ah contempladas no figura el fideicomiso. Don Arturo Alessandri Rodrguez, por su parte, opina que el fideicomiso no puede adquirirse por prescripcin, pues, no concibe que se posea una cosa con el nimo de restituir la cosa al cumplirse la condicin; adems, al decir el artculo 735 que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos medios all contemplados, quedan excluidos los otros medios, porque este precepto es prohibitivo y slo excepta de la prohibicin los dos medios ya indicados; por ltimo, dice el seor Alessandri, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripcin, mientras que en el fideicomiso nada se dice al respecto (artculo 766 N 4). Sin embargo, parece que esta solucin no es la exacta: la prescripcin tiene lugar cuando en la constitucin de la propiedad fiduciaria ha habido algn vicio, y en con-secuencia, el propietario fiduciario es slo poseedor de su derecho. As, por ejemplo, el fideicomiso puede adquirirse por prescripcin cuando se ha constituido sobre una cosa ajena; en cambio, la constitucin del fideicomiso por prescripcin no es posible, porque la constitucin no se crea por obra del tiempo, sino nicamente por alguno de los dos medios que indica el artculo 735. 218. Segundo requisito: personas que intervienen en el fideicomiso. La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso con el gravamen de restituirla a otra, cuando se cumpla la condicin, es el propietario fiduciario; la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condicin se llama fideicomisario. Adems, est el constituyente, o sea, la persona que constituye el fideicomiso, pero ste no interviene con posterioridad. La ley autoriza a que un Banco administre bienes constituidos en fideicomiso (arts. 86 N 897 de la Ley General de Bancos, D.F.L. N 3, de 26 de noviembre de 1997).
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Artculo 86.- Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza: 8) Ser administradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni

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219. A) Propietario fiduciario. Es la persona que tiene la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. El artculo 742, permite que el constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero stos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.

220. Falta de fiduciario. El o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, segn falte antes o despus que se le defiera el derecho. a) Si falta antes que se le defiera el derecho, hay que atender a si el constituyente o testador ha designado o no substituto. Si falta el fiduciario y se ha designado substituto, la propiedad fiduciaria pasa a ste. Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto; es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento (artculo 750). En conformidad al artculo 1.148 el acrecimiento no tiene lugar sino cuando han sido designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignacin fiduciaria, sin indicacin de cuota. Si hay lugar de acrecimiento, esto es, si hay varios fiduciarios y falta uno, la porcin del que falta se junta con las dems. Si el constituyente no ha designado substituto ni hay lugar a acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos), dispone el artculo 748 que el constituyente, que es dueo absoluto, pasa a ser propietario fiduciario, si viviere, o sus herederos. b) Si falta el propietario fiduciario despus de haberse deferido el fideicomiso (por haber fallecido o por otra causa), la cosa no puede pasar al fideicomisario, porque an no se cumple la condicin. Como la propiedad fiduciaria es transmisible (artculo 751) pasa el derecho a los

el propietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, podrn privar al banco de la administracin. Si no se determinaren los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco, tendr ste las del curador de bienes.

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herederos del fiduciario, los cuales debern restituirla al fideicomisario cuando se cumpla la condicin. 221. B) Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueo perpetuo y absoluto de la cosa, siempre que se cumpla una condicin. A diferencia del propietario fiduciario, no es condicin necesaria que el fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso. As, resulta del artculo 737 que dispone que El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Agrega el artculo 738, que: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente. Es necesario tambin tener presente que, al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una persona jurdica como una persona natural: ambas son perfectamente capaces. 222. Pluralidad de fideicomisarios. El que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino dos o ms fiduciarios y dos o ms fideicomisarios (artculo 742). Tampoco hay inconveniente para que los fideicomisarios sean personas que no existan, siempre que se espere su existencia; lo permite el artculo 746, y en este caso los fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin. Sin embargo, el legislador prohbe los fideicomisos sucesivos (artculo 745); slo autoriza que todos los fideicomisarios sean llamados a gozar de la cosa en forma simultnea. La sancin debiera ser la nulidad absoluta, ya que el artculo 745 es prohibitivo, pero con arreglo al artculo 10, debe aplicarse la sancin especial que el propio artculo 745 seala: si de hecho se constituyen dos o ms fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los dems. 223. Falta del fideicomisario. Es indispensable distinguir si falta antes de cumplida la condicin, o despus de verificada sta. a) Si falta antes que se cumpla la condicin, se ha designado substituto, ste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario. Si no hay substituto, el fideicomisario, con arreglo al artculo 762, nada trasmite a sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar alguna vez a ser dueo de la cosa; lisa y llanamente, se consolida la propiedad del propietario fiduciario, porque ha fallado la condicin. Y como el fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria, y ha fallado sta, pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

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Los artculos 743 y 744 se refieren a los substitutos, es decir, a las personas a quienes pasan los derechos si el fideicomisario fallece antes que se le defiera el derecho. La substitucin puede ser vulgar o fideicomisaria (artculo 1.156). En materia de propiedad fiduciaria, la substitucin slo puede ser vulgar, es decir, nicamente puede tener lugar cuando el fideicomisario o el fiduciario falta antes de que se le defiera su derecho (artculo 762). Si se aceptara substitutos fideicomisarios (que es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria, artculo 1.164), en el hecho significara establecer fideicomisarios sucesivos, prohibicin que sienta expresamente el artculo 745. Por ltimo, en materia de substitucin, es preciso recalcar que no hay ms substitutos que los que expresamente ha designado el constituyente; no hay substituciones subentendidas; adems, pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. Es lo que resulta de los artculos 743 y 744. b) Si falta el fideicomisario una vez verificada la condicin, no se presenta ningn problema; traspasa el derecho a sus herederos, de acuerdo a las reglas generales de la sucesin por causa de muerte. 224. Tercer requisito. Existencia de una condicin. Hemos visto ya que el artculo 738 dispone que: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente. Sabemos que condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho, y que se caracteriza por la incertidumbre de la realizacin. El fideicomiso lleva en s la incertidumbre, y sta es su fundamental diferencia con el usufructo: el usufructo siempre termina, mientras que la terminacin del fideicomiso es eventual, ya que la restitucin no siempre es seguro que se verifique. La diferencia entre plazo y condicin reside, pues, en la certidumbre o incertidumbre de que un hecho futuro acaezca o no. Sin embargo, en el Libro III del Cdigo Civil, se hace intervenir a otro elemento: la determinacin. As, el artculo 1.083, dice: El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones. Cuando se hace una asignacin a da incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y finalmente, la asignacin desde cierto da, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da, como lo dice el artculo 1.085, que, en su inciso 2, agrega: Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente), tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente. A todas estas disposiciones se remite el artculo 741. Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso es una cuestin que debern resolver los jueces en cada caso particular.

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El artculo 738, fundamental en esta materia, per-mite en su parte final, que a la condicin de que exista- el fideicomisario a la poca de la restitucin, puedan agregarse otras condiciones copulativa o disyuntivamente. Las condiciones copulativas son aquellas que estn destinadas a cumplirse conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitucin. Ejemplo: lego esta casa a Pedro para que se la entregue a Juan si se recibe de Abogado y si se casa. Todos estos hechos deben realizarse dentro de los cinco aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria de manera que si Juan se casa o se recibe de Abogado, con posterioridad a la fecha, tampoco tiene derecho (artculo 739). Las condiciones disyuntivas son aquellas que estn destinadas a cumplirse la una o las otras. Ejemplo: lego esta casa a Pedro para que la entregue a Juan si se casa o si se recibe de Abogado. Basta con la realizacin de uno solo de los hechos (dentro del plazo de cinco aos) para que Juan adquiera la casa. En todo caso ser menester que el fideicomisa-rio exista al tiempo de la restitucin, porque la condicin tcita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una de las sealadas por el constituyente. 225. Momento en que debe cumplirse la condicin que pende la restitucin de un fideicomiso. El artculo 739, establece que: Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria. El artculo 739 no hace sino repetir lo dispuesto en los artculos 962 y 1.087. La nica excepcin que presenta la regla del artculo 739 est contemplada en el mismo precepto: cuando el evento de que pende la restitucin es la muerte del fiduciario, no se reputa fallida en el lapso de cinco aos. Es lgica esta solucin, pues el fideicomisario, teniendo inters en la muerte del propietario fiduciario, habra recurrido a medios ilcitos a fin de llegar a ser dueo. IV. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 226. Enunciado. Por efectos de una institucin jurdica entendemos los derechos y obligaciones que engendra para las personas que intervienen en el acto o contrato.

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En la propiedad fiduciaria, los efectos deben radicarse en las personas que juegan en la institucin misma, esto es, en el fideicomisario, en el propietario fiduciario, y aun en el constituyente. A) Derechos y obligaciones del fiduciario. 227. I) Derechos. En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el de propiedad, radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condicin resolutoria, y que luego debe pasar a manos del fideicomisario. Siendo al propietario fiduciario dueo de la cosa, tiene una serie de derechos sobre ella; para empezar, el artculo 893 expresamente le otorga la accin reivindicatoria, para defender su propiedad. Sin embargo, el legislador a cada momento le va recordando que su derecho es temporal: de ah resultan sus obligaciones. Del hecho de ser el fiduciario dueo de la cosa, resultan las siguientes consecuencias: 228. 1) El fideicomiso puede traspasarse. El artculo 751, dispone expresamente en su inciso 1 que: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomiso, y como tal, constituye una excepcin a la regla del artculo 1.317. Contina el artculo 751 diciendo en su inciso 2 que el fideicomiso no ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin. Es lgico que no sea transmisible el derecho del propietario fiduciario, cuando el da prefijado para la restitucin es el de su muerte. Si la condicin resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario pasa la propiedad al fideicomisario y cesa, por tanto, el derecho del fiduciario; luego, si se ha extinguido su derecho, nada tendr que transmitir a sus herederos. 229. 2) El fiduciario puede gravar su propiedad. Si el propietario fiduciario puede enajenar su propiedad, con mayor razn podr gravarla con un derecho real hipotecario, con una servidumbre o con un censo. Todo ello lo permite el artculo 757, pero con el deseo de proteger al fideicomisario, ordena que el gravamen puede establecerse nicamente cumpliendo con ciertas condiciones:

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a) Autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, y b) Audiencia de las personas enumeradas en el artculo 761: el propio fideicomisario, o si ste es una persona que an no existe, los que sern sus ascendientes, los representantes de las personas jurdicas, cuando ellas son los fideicomisarios y por ltimo, el defensor de obras pas, cuando el fideicomisario fue-re a favor de un establecimiento de beneficencia. Si de hecho se crean estos gravmenes sin cumplir estas formalidades, la sancin es la inoponibilidad de ellos al fideicomisario, es decir, ste no ser obligado a reconocerlos. Lo dicho resulta del propio artculo 757. 230. 3) Facultad de administracin. El fiduciario tiene derecho a la libre administracin de la propiedad fiduciaria, y en tal carcter podr mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Siendo un administrador, responde de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (artculo 758). No indicando el legislador el grado especial de culpa de que responde, debemos concluir que responde de la culpa leve. 231. 4) Derecho a gozar de los frutos. No hay dudas respecto a ellos, ya que el dueo de una cosa, es dueo de lo accesorio. Adems, el artculo 754 dice que: El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se expresan. Y el usufructuario, de acuerdo con los artculos 781 y 790, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructfera. 232. II) Obligaciones. Sus obligaciones son consecuencia de que su propiedad est sujeta a la condicin resolutoria, consistente en que debe pasar a manos del fideicomisario a la poca de la restitucin. 233. 1) Faccin de inventario. Para poder restituir la cosa, est obligado el fiduciario a practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las mismas condiciones que el usufructuario (artculo 754). Sin embargo, no est obligado, como el usufructuario, a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo que las personas indicadas en el artculo 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa). As lo dispone el artculo 755. 234. 2) Conservacin de la cosa. El fiduciario debe conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condicin de la cual pende su derecho. Responde hasta de la culpa leve por todo menoscabo sufrido por la cosa y que provenga de su hecho o culpa (artculo 758).

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Puede ocurrir que, durante su administracin, la cosa requiera mejoras o reparaciones. Para saber quin debe pagar estas mejoras o expensas debemos distinguir entre las obras, mejoras o expensas necesarias ordinarias de conservacin y cultivo, expensas necesarias mayores y las no necesarias, ya sean tiles o voluptuarias. a) Las mejoras ordinarias de conservacin y cultivo o fructuarias, es decir, aquellas formadas por los gastos necesarios para hacer producir la cosa, son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (artculos 795 y 796 en relacin con el artculo 754). Tambin debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones peridicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (artculos 796 y 754). b) Las reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (artculo 798). Pueden ser de dos clases: materiales e inmateriales. El artculo 756 se refiere a ellas y dispone que el propietario fiduciario: Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1. Si se han invertido en obras inmateriales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsar en razn de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitucin. 2. Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiere podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado estos objetos una vigsima parte por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por esta causa. c) Las mejoras no necesarias, sean tiles o voluptuarias, son de cargo exclusivo del fiduciario, y el fideicomisario nada tiene que reembolsar por ellas, sin perjuicio de lo que se acordare entre ambos; sin embargo, el fiduciario puede oponer el mayor precio que por las mejoras haya alcanzado la cosa, como compensacin a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la misma (artculo 759). 235. 3) Restitucin de la cosa. Esta obligacin del propietario nace al momento de cumplirse la condicin. Se llama restitucin, dice el inciso final del artculo 733, la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. 236. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario. Las tres excepciones que indicaremos se contienen en los artculos 749 y 760.

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a) Tenedor fiduciario. Dice el artculo 749 que: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes. El tenedor fiduciario, al cumplirse la condicin, deber restituir la cosa con los frutos que ella haya producido. b) Irresponsabilidad de todo deterioro. Se refiere a esta materia el inciso 1 del artculo 760 que dispone que: Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro. c) Fideicomiso de residuo. Dice el inciso 2 del artculo 760: Si se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin. En este ltimo caso, se han ampliado an ms las facultades del fiduciario; puede disponer a su arbitrio de la cosa, y el fideicomisario slo podr reclamar lo que quede al momento de la restitucin. B) Derechos y obligaciones del fideicomisario. 237. I) Derechos. El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la simple expectativa de llegar a ser dueo de la cosa. Si fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos; la propiedad pasa a los substitutos si los hay, o si no, se ver si hay lugar a acrecimiento, o por ltimo, se consolida la propiedad con la del propietario fiduciario (artculo 762). En todo caso, en consideracin al germen de derecho que tiene el fideicomisario mientras est pendiente la condicin, el legislador le otorga algunas facultades para proteger su posible derecho. 238. 1 Derecho de solicitar medidas conservativas. El artculo 1.492, que concede medidas conservativas a todo acreedor condicional, est repetido tratndose del fideicomiso en el artculo 761, pero con un agregado: si el fideicomisario es persona que an no existe, pero cuya existencia se espera, las medidas conservativas podrn impetrarlas los ascendientes del futuro fideicomisario. 239. 2 Derecho de ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa. Lo contempla el artculo 757, y ya hemos hablado de ello. 240. 3 Derecho para solicitar que el fiduciario rinda caucin.

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Esta peticin la debe hacer judicialmente (artculo 755). 241. 4 Derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios. Derecho a solicitar indemnizacin de los perjuicios que hubiere sufrido la cosa a virtud de un hecho o culpa del fiduciario (artculo 758). 242. 5 El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condicin. Es ste el derecho fundamental que tiene, y puede ejercerlo judicialmente, si el propietario fiduciario se niega a la restitucin. 243. II) Obligaciones. Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que una vez cumplida la condicin, debe hacerle al propietario fiduciario el reembolso de las expensas que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso, y que sean de cargo de aqul. V. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO 244. Diversas causales. Estn indicadas en el artculo 763, y son: A) Por la restitucin. Es, como lo dice el inciso final del artculo 733: La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. B) Por la resolucin del derecho del constituyente. Ello sucede cuando se ha constituido un fideicomiso sobre una propiedad resoluble, como, por ejemplo, sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa. Si se resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa, en virtud de haber el vendedor hecho uso del pacto de retroventa, se resuelve tambin el derecho del fiduciario, porque resuelto el derecho del causante, tambin se resuelve el derecho del causahabiente. C) Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artculo 807. Si la destruccin es total, se extingue el fideicomiso; en cambio, si la cosa slo se destruye parcialmente, subsiste el fideicomiso sobre el resto. D) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La razn de la limitacin reside en que la renuncia es un acto esencialmente relativo, y slo puede afectar a la persona que la ha hecho. E) Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. Es decir, por haber fallado la condicin o haber tardado ms de cinco aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto y pleno (artculo 739).

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F) Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario. Ejemplo: Dejo esta casa a Juan, que pasar a manos de su hijo Diego, si fulano de tal es elegido Presidente de la Repblica". Fallece el propietario fiduciario Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo Diego, que era fideicomisario.

CAPTULO X DEL USUFRUCTO

I. GENERALIDADES 245. Definicin. El artculo 764 define el usufructo diciendo que: Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o pagar su valor, si la cosa es fungible. 246. Caractersticas. Son las siguientes: 1) El usufructo es un derecho real de goce. El usufructo es un derecho real de goce que implica una desmembracin de dominio. El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa; el nudo propietario, en cambio, slo tiene la facultad de disponer de ella. Siendo el usufructuario propietario de su derecho real, podr intentar la accin reivindicatoria y posesoria (si recae sobre inmuebles) para proteger su derecho. Desde este punto de vista, el usufructo se diferencia fundamentalmente del derecho personal de goce, en que existe una relacin jurdica directa y principal entre el dueo de la cosa y el que tiene el derecho personal de goce (Ej.: en el arrendamiento). En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, dueo de su usufructo. El artculo 765 lo dice claramente: El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tambin en este aspecto el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual, como hemos visto, existe un solo derecho, radicado primero en el propietario fiduciario y que, posteriormente, al momento de la restitucin, pasa a manos del fideicomisario. 2) El usufructo es un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda e hipoteca, que son derechos reales accesorios, y que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

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3) El usufructo puede ser mueble o inmueble, segn sea la cosa sobre la que recaiga. Es una simple aplicacin del artculo 580. 4) El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, ya que reconoce el derecho del nudo propietario (artculo 714); pero, en cambio, tiene la propiedad y la posesin de su derecho real de usufructo. 5) El usufructo es temporal, limitado en el tiempo, ya que de no ser as el dominio privado del uso y goce de la cosa pasara a ser un derecho meramente terico. Por lo dems, el inciso 2 del artculo 765 lo dice claramente, al manifestar que el usufructo: Tiene por consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. 6) El usufructo requiere la existencia de un plazo. Es ste un elemento indispensable, que lo analizaremos ms adelante. 7) El usufructo es intransmisible. Por ser de duracin limitada, el usufructo es un derecho intransmisible por causa de muerte (artculo 773 inciso 2). Puede s, enajenarse, pero bajo ciertas condiciones. Es transferible, salvo que el constituyente lo haya prohibido. 8) El usufructo debe recaer sobre una cosa ajena. Lo dice el artculo 732 N 2 y, por lo dems, es explicable: no se justifica la existencia de un usufructo sobre una cosa propia. II. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO 247. Elementos. Siendo el usufructo un derecho real, no puede faltar en l un elemento objetivo, y otro subjetivo; y un tercer elemento, que es el plazo. 248. Primer requisito. Cosas susceptibles de usufructo. El legislador nada ha dicho al respecto. En consecuencia, puede el usufructo recaer sobre la universalidad de una herencia o una cuota de ella; sobre una o ms especies o cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre una cantidad o sobre un gnero; sobre cosas fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales. 249. El usufructo y el cuasi usufructo. Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, es-tamos en presencia de un usufructo propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungibles se denomina cuasi usufructo, institucin ya conocida en el Derecho Romano y que pas a nuestra legislacin a travs del Cdigo Francs. La existencia de estas dos modalidades resulta de la propia definicin del artculo 764, que hace distincin en cuanto a las obligaciones del usufructuario. 250. Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.

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Las principales son las siguientes: a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno; en el cuasi usufructo, el cuasi usufructuario se hace dueo de los bienes dados en cuasi usufructo (artculo 789). El cuasi usufructo es un verdadero ttulo translaticio de dominio. b) A la poca de la terminacin del usufructo, si el usufructuario se niega a entregar la cosa, el nudo propietario puede intentar la accin reivindicatoria (artculo 915); en el cuasi usufructo existe una obligacin genrica: el derecho del nudo propietario es un solo crdito que tiene en contra del cuasi usufructuario, para que ste le restituya otro tanto del mismo gnero y de la misma calidad de que se le entreg en cuasi usufructo. En resumen, el nudo propietario, en el caso del usufructo, es titular de una accin real, en cambio, tratndose del cuasi usufructo, nicamente puede ejercer una accin personal (artculo 789). c) En el usufructo, como ste recae sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligacin de restituir la cosa dada en usufructo. Es claro que si la cosa perece por su culpa, se debe el valor de ella y la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En el cuasi usufructo, en cambio, habiendo una obligacin de gnero, el cuasi usufructuario no puede exonerarse, ya que el gnero no perece. 251. El cuasi usufructo y el mutuo. El cuasi usufructo es muy similar al mutuo; en ambos se entregan una o ms especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambos son ttulo traslaticios de dominio. Sin embargo, tericamente existen algunas distinciones entre ambas instituciones. Se dice que el cuasi usufructo puede constituirse por acuerdo de voluntad o por ley, en tanto que el mutuo slo tiene origen en un contrato. El mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa; en cambio, el cuasi usufructo, si se constituye por acto entre vivos, es consensual. 252. Constitucin del usufructo. El artculo 766, dispone que: El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1) Por la ley. 2) Por testamento. 3) Por donacin, venta u otro acto entre vivos. 4) Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin. La doctrina, sin embargo, prefiere la siguiente clasificacin ms sistemtica, a saber: 1) Por voluntad del propietario de la cosa, sea por acto entre vivos o por testamento; 2) Por ley; 3) Por prescripcin; y 4) Por sentencia judicial.

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253. 1) Por voluntad del propietario de la cosa. En este caso el usufructo puede constituirse de varias maneras: por retencin cuando el dueo de la cosa se reserva el usufructo y da a otro la nuda propiedad; por va directa cuando el constituyente se queda con la nuda propiedad y el usufructo pasa a manos de un tercero, y por desprendimiento que hace el constituyente de la nuda propiedad y del usufructo, dando aqulla a una persona y sta a otra, es decir, no se reserva nada para s. Si el constituyente no da a nadie la nuda propiedad, es evidente que sta pertenecer a sus herederos. El usufructo tambin puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Si se constituye por acto entre vivos, y recae sobre muebles, es consensual, es decir, se perfecciona por el solo con-sentimiento de las partes. Si recae sobre inmuebles, se exige instrumento pblico inscrito (artculo 767). La inscripcin, que desempea el doble papel de solemnidad del acto y de forma de hacer la tradicin del derecho real de usufructo, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races del lugar en que estuviere situado el inmueble (artculo 686 C. C. y 52 N 2 del R. C. B. R.). Si el usufructo se constituye por acto testamentario, no hay necesidad de ninguna inscripcin, aun cuando recaiga sobre inmuebles (artculos 767 C. C. y 52 N 2 del R. C. B. R.). 254. 2) Por ley. Es el caso del que tiene el marido respecto de los bienes de su mujer. Propiamente hablando, este caso no constituye un derecho real de usufructo, sino ms bien un derecho legal de goce. Este tema se estudiar con profundidad en el Derecho de Familia98. 255. Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario. Anotaremos las ms importantes: a) Siendo el usufructo ordinario un derecho real, pueden perseguirse los bienes dados en usufructo y que se encuentren en manos de terceras personas. En cambio, en los usufructos legales, salidos los bienes de propiedad del hijo o de la mujer, se extingue el derecho. b) Los usufructuarios, para entrar en el goce de la cosa fructuaria, deben previamente rendir caucin y practicar un inventario; en los usufructos legales, en razn de la confianza que al legislador le inspira los titulares de estos derechos, no les exige ninguna de estas formalidades.
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Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley utiliza en algunos pasajes ese trmino), la respuesta es negativa: en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos con la estructura jurdica del usufructo. Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, p. 207, N 185; Ren Ramos Pazos, Derecho de Familia, tomo I, p. 155, N 180; Carlos Lpez Daz, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, tomo I, p. 474, N 377.

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c) El usufructo ordinario es perfectamente embargable por el acreedor (artculo 803); los usufructos legales son inembargables, en tanto que el usufructo ordinario es un derecho real. 256. 3) Por prescripcin. Esta forma de constituir el usufructo, indicada en el artculo 766 N 4, tendr lugar cuando han recado sobre una cosa ajena. Recordemos que el artculo 2.498 dispone que se ad-quieren por prescripcin los derechos reales que no estn especialmente exceptuados, situacin perfectamente aplicable al usufructo. En este caso, va a jugar lo dispuesto en el artculo 683, esto es, la tradicin no va a obrar como modo de adquirir, sino como justo ttulo para poseer. El derecho de usufructo, no estando enumerado en las excepciones del artculo 2.512, se gana por prescripcin aplicando las mismas reglas que rigen para el dominio. 257. 4) Por sentencia judicial. A esta situacin se refiere el artculo 1.337 N 6, ubicado en el ttulo de la particin de bienes. El partidor, al formar las hijuelas que corresponden a cada comunero, puede asignar a uno de ellos la nuda propiedad y a otro el usufructo. En el fondo, se tratara de un usufructo constituido por acuerdo de todos los interesados, que el partidor se limitara a aprobar. 258. Segundo requisito. Personas que intervienen en el usufructo. En el usufructo, al igual que en el fideicomiso, existen tres personas: a) El constituyente que es el que crea el derecho; b) el nudo propietario, que es el que conserva la nuda propiedad; y c) el usufructuario, que es la persona que tiene el derecho a gozar de la cosa. Entre el nudo propietario y el usufructuario no existe comunidad, pues los derechos de uno y otro son de diversa naturaleza. Puede s haber comunidad entre nudos propietarios y entre usufructuarios cuando existen varios que tengan una u otra calidad. As, resulta del artculo 772: Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn- en este caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere. 259. Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos. El artculo 769 prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro, de manos de ste a otro. El usufructo es alternativo cuando el primer usufructuario goza de la cosa por cierto

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tiempo, debiendo luego pasar al segundo llamado, por otro espacio de tiempo, para luego volver al primero, y en seguida al segundo, etc. Dispone el artculo 769: Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros, pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado. Esta norma constituye una notoria excepcin al artculo 10 del Cdigo Civil, que seala que por regla general la sancin de las normas prohibitivas es la nulidad, salvo que por disposicin expresa de la ley, se disponga de una sancin distinta. 260. Prohibicin de constituir usufructo bajo condicin o plazo que suspende su ejercicio. As lo dispone el artculo 768, agregando que si de hecho se constituyere, no tendr valor alguno. Esta prohibicin tiene por objeto evitar que disimuladamente se constituyan usufructos sucesivos. Sin embargo, el inciso 2 del propio artculo 768, contempla una excepcin: cuando el usufructo se constituye por testamento, la condicin se hubiere cumplido o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdr el usufructo. Esta disposicin est en armona con los artculos 1.071 y 1.081, que establecen que no hay condicin cuando el hecho es pasado. 261. Tercer requisito. El plazo. El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporacin99 o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos (artculo 770). El artculo 771 considera la posibilidad de subordinar la extincin del usufructo a una condicin, pero sus efectos son los de anticipar su terminacin. En ningn caso el usufructo puede prolongarse ms all de la muerte del usufructuario.

Hay que tener presente que la Ley N 20.500, 16 de febrero de 2011, sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica, consagra las asociaciones, que para los efectos del Cdigo Civil son sinnimos de corporaciones.

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III. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 262. Enunciado. Hemos dicho que en el usufructo existen dos derechos: el del nudo propietario y el del usufructuario; de ah que el legislador les otorgue a ambos la accin reivindicatoria y acciones posesorias, a fin de que amparen y recuperen sus respectivos derechos. 263. 1) Facultad de usar la cosa. A este derecho se refiere el artculo 787, con la extensin indicada en los artculos 782 y 785. El artculo 787 dispone en su parte pertinente que: El usufructuario de una cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino.... El artculo 782 agrega que: El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella. El artculo 785 completa el sistema, al decir que: El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvin o por otras accesiones naturales. Esta facultad de uso que tiene el usufructuario se manifiesta, por ejemplo, en que podra habitar la casa que se le ha dado en usufructo. 264. 2) Facultad de administracin. Previamente al ejercicio de este derecho, que tambin tiene caracteres de obligacin, debe cumplir con ciertas formalidades (artculo 777). 265. 3) Facultad de gozar de la cosa. El usufructuario tiene derecho a los frutos civiles y a los naturales. Respecto a los frutos naturales, tratndose de un inmueble, el artculo 781 le da derecho para percibirlos, incluso los pendientes, al tiempo de deferirse el usufructo. Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario. Los frutos civiles, en conformidad al artculo 790, se perciben da a da. Por tanto, correspondern al usufructuario los que se devenguen desde el da en que entr el ejercicio de su derecho. El usufructuario, en general, slo tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produzca peridicamente, sin detrimento de su sustancia, pero no tiene derecho a los productos. Sin embargo, el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos de la cosa, permitindole explotar bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos, pero imponindole al usufructuario ciertas obligaciones, como ser reponer los rboles que derribe, o los animales que mueran o se pierdan, etc. De esta materia tratan los artculos 783, 784 y 788.

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Por ltimo, hay que tener presente que todas las reglas establecidas por el legislador en lo tocante al derecho de goce, son supletorias de la voluntad de las partes, pues el artculo 791 les permite celebrar las convenciones que estimen convenientes. 266. 4) Derecho a hipotecar el usufructo. El artculo 2.418 lo dice expresamente, al disponer que: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. 267. 5) Derecho a ceder y enajenar el usufructo. El legislador faculta al usufructuario para ceder, enajenar o arrendar su derecho (artculo 793 inciso 1). En realidad, no cede ni enajena el usufructo, sino ms bien cede o enajena el ejercicio de su derecho, esto es, la facultad de percibir los frutos. Lo dicho aparece confirmado por el inciso 2 del artculo 793 y por el inciso 1 del artculo 794, que constituyen limitaciones al derecho reconocido al usufructuario. El inciso 2 del artculo 793, dispone que: Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. El artculo 794 agrega en su inciso primero, que: Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al fin del usufructo. Es natural, porque los contratos que celebra el usufructuario son accesorios respecto del usufructo, que viene a ser el acto principal. El constituyente, sin embargo, puede prohibirle al usufructuario la enajenacin o el arrendamiento del usufructo (artculo 793 incisos 3 y 4). La sancin a esta prohibicin es la prdida, por parte del usufructuario, de su derecho (inciso final del artculo 793). Surge, en este punto, una duda, qu se entiende por perder el derecho de usufructo? Don Luis Claro Solar estima que la disposicin en estudio est de ms porque el usufructuario ha cedido su derecho de usufructo, ya se ha desprendido de l. Es claro que es as, pero tambin es cierto que el usufructuario se qued con el precio de la cesin. La solucin ms lgica sera la siguiente: estimar que la cesin realizada entre el usufructuario y el tercero adolece de objeto ilcito; por consiguiente, declarada la nulidad, la cosa vuelve a manos del usufructuario, debiendo ste devolver al tercero el precio de la cesin. Y el usufructuario, en sancin por haber infringido la prohibicin que se le haba impuesto, perdera su derecho, el cual pasara a manos del nudo propietario. El usufructo, si es enajenable, significa que es patrimonial, y por tanto, podr ser embargado. As lo dispone el artculo 803. Excepcionalmente, los llamados usufructos legales son inembargables, precisamente porque se trata de derechos personalsimos (artculo 2.466 inciso final). 268. 6) Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.

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Esta facultad slo la tiene el cuasi usufructuario, ya que es dueo de la cosa sobre la cual recae su derecho. IV. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 269. Distincin. Es necesario distinguir tres etapas: 1) Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa. 2) Obligaciones que tiene durante el usufructo. 3) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo. 1. Obligaciones previas al goce de la cosa. 270. Inventario y caucin. El inventario que prescribe el artculo 775, es solemne, es decir, debe practicarse previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos (artculo 858 C. P. C.). Excepcionalmente, tratndose de los usufructos legales, el legislador libera a los usufructuarios de la obligacin de practicar inventario y de rendir caucin. Para todos los dems subsiste este deber. Parece que el constituyente y el nudo propietario no pueden liberar al usufructuario de la obligacin de practicar inventario, ya que el legislador nada dispone al respecto, al revs de lo que ocurre al hablar de la caucin, en que expresamente autoriza al constituyente para eximir al usufructuario de esta obligacin. En cuanto a la caucin de conservacin y restitucin, podr rendirse cualquiera que sea suficiente, debiendo el monto de ella fijarse por acuerdo entre los interesados; en caso de discusin, resolver el juez, tomando en cuenta el monto de los bienes dados en usufructo. Excepcionalmente, algunos usufructuarios estn liberados de la obligacin de rendir caucin: a) Los usufructuarios legales; b) Cuando el usufructo se ha constituido por donacin y el donante se ha reservado el usufructo de la cosa donada (artculo 775, inciso 3); y c) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligacin al usufructuario (artculo 775, inciso 2). 271. Sancin que acarrea la omisin del inventario y de la caucin. Mientras el usufructuario no rinda caucin y no practique el inventario no podr entrar en la administracin de la cosa, y sta estar a cargo del propietario, con cargo de dar el valor lquido

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de los frutos al usufructuario (artculo 776). Contina el artculo 777 diciendo que: Si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la administracin a ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin. Los incisos siguientes del artculo 777 permiten que el nudo propietario y el usufructuario, de comn acuerdo, tomen algunas determinaciones. Podr (el propietario) en el mismo caso (cuando no se ha rendido caucin) tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan". Excepcionalmente, si el usufructo comprende bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia, puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando restituir las cosas o sus respectivos valores tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo. Es lo que en derecho se llama caucin juratoria (artculo 777, inc. 5). Termina el artculo 777 manifestando que el usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado. Es ste, pues, un derecho imprescriptible. 272. Limitaciones al goce de la cosa fructuaria. Rendida la caucin y practicado el inventario, el usufructuario toma la administracin de la cosa fructuaria,- pero en este goce tiene dos limitaciones: A) Debe respetar los arriendos. Dice el artculo 792: El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Esta disposicin est en relacin con el artculo 1.962, que con-templa a las personas que deben respetar el arriendo: los sucesores a ttulo gratuito, y los a ttulo oneroso, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura pblica. Aplicando estos principios al usufructo, deberamos concluir que el usufructuario estara obligado a respetar los arriendos, cuando stos constaban por escritura pblica; sin embargo, la solucin no es sta: no haciendo distingos el artculo 792, es evidente que el usufructuario cuando sucede a ttulo oneroso, debe respetar los con----tratos de arrendamiento que existan sobre la cosa fructuaria, consten o no ellos por escritura pblica.

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El inciso final del artculo 792 agrega que el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo. Es una consecuencia del artculo 790 que dispone que los frutos civiles se perciben da por da. El artculo 792 plantea un problema: est el usufructuario obligado a respetar los dems gravmenes personales que existen sobre la cosa? Aplicando a contrario sensu el artculo 792, parecera que el usufructuario no estara en el deber de respetar los otros contratos que graven la cosa. Es claro que los contratos que dan origen a un gravamen real, como un censo o una hipoteca, deber respetarlos. Pero si el contrato genera un gravamen personal, como un comodato, en qu situacin se encuentra el usufructuario? Parece que tambin deber respetar esos contratos, en atencin a que el artculo 796 dice que: Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria. B) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al tiempo de la delacin, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (artculo 774). 2. Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria. 273. Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. As lo dispone el artculo 764, al definir el usufructo. Puede s explotar los bosques y arbolados, minas y canteras, ganados y rebaos, pero con las limitaciones que hemos visto. 274. Debe gozar de la cosa como buen padre de familia. Como el usufructuario es un administrador de bienes aje-nos, responde hasta de la culpa leve. Si bien el Cdigo no lo dice expresamente, es una solucin que se desprende de varios artculos. As, el artculo 802, dice que: El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Si el legislador habla de culpa, sin especificar cul es el grado de ella, debe entenderse que se trata de culpa leve (artculo 44). Tambin esta solucin se apoya en el artculo 787 que dispone que el usufructuario no es obligado a restituir la cosa fructuaria, sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. 275. Pago de las expensas o mejoras. Dice el artculo 795, que: Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, es decir, las cargas fructuarias. Agrega el artculo 796 que: Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.

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Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo. El artculo 797 se refiere a las obras y refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, estableciendo que: Ellas sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters. 3. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo. 276. Restitucin de la cosa fructuaria. Ya lo haba dicho el artculo 764 al definir el usufructo; la misma idea la repite el artculo 787: El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Este precepto, si bien se refiere a los muebles, es perfectamente aplicable a los inmuebles. Hay que tener presente, en esta materia, que el artculo 915 faculta al nudo propietario para ejercer la accin reivindicatoria, en caso que el usufructuario se niegue a devolver la cosa. Tratndose del cuasi usufructo, el usufructuario slo est obligado a restituir otras tantas cosas de igual cantidad y calidad, o su valor (artculos 764 y 789). Es el usufructuario el que tiene derecho a hacer la eleccin. 277. Derecho legal de retencin. El artculo 800 dispone que: El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario. V. DERECHOS DE NUDO PROPIETARIO 278. 1) Es dueo de la cosa dada en usufructo. Consecuencias:

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El nudo propietario, siendo dueo de la cosa fructuaria, puede celebrar una serie de actos respecto de ella, como ser: a) Enajenarla. Debe el adquirente respetar el usufructo existente sobre la cosa, ya que nadie puede enajenar o transferir ms derechos que los que tenga; b) Hipotecarla. Pero, en conformidad al artculo 2.416, el acreedor hipotecario deber respetar el usufructo existente sobre la cosa, es decir, que la hipoteca slo afectar a la nuda propiedad; c) Transmitirla. Con arreglo al artculo 773, que dice que: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. La nuda propiedad es un derecho que est en el comercio, a diferencia del usufructo, en que slo puede transferirse el ejercicio, pero no el derecho, como lo deja en claro el inciso final del artculo 773 al manifestar que: El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Es evidente que la nuda propiedad se transmite con la carga del usufructo. 279. 2) Acciones que se otorgan al nudo propietario. Para defender sus derechos, el legislador otorga al nudo propietario la accin reivindicatoria, y las acciones posesorias cuando la nuda propiedad recae sobre inmuebles. 280. 3) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin. Este derecho del nudo propietario se lo reconoce el artculo 781 del Cdigo Civil. 281. 4) Reclamacin de la cosa fructuaria. El nudo propietario est premunido de la accin reivindicatoria, y de una accin personal que nace del acto constitutivo del usufructo. Para ejercer la accin reivindicatoria, deber probar su dominio; en cambio, para ejercer la accin personal le bastar al nudo propietario con exhibir el acto que dio origen al usufructo. 282. 5) Derecho a indemnizaciones. Se desprende del artculo 787, que dispone que el usufructuario responde de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Ya habamos dicho que el usufructuario responde de la culpa leve. 283. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias. Expresamente lo dice el artculo 797 del Cdigo Civil. 284. 7) Derecho al tesoro.

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El artculo 786 dispone que el nudo propietario tiene, sobre el tesoro que se encuentre en el terreno usufructuario, el derecho que la ley concede al propietario del suelo. 285. 8) Derecho a pedir la terminacin del usufructo. Esta facultad la tiene el nudo propietario cuando el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones, cuestin de hecho que resolvern los Tribunales de Justicia en cada caso (artculo 809). VI. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO 286. Pago de las expensas extraordinarias mayores. Hemos visto que las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario, sin derecho a ningn reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario. Estas obras o refacciones mayores son, segn el artculo 798: Las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria, como ser, arreglar el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar el inters legal durante todo el tiempo del usufructo. En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, los pagar el usufructuario, si se refiere al usufructo; si se refiere a la nuda propiedad, deber abonarlos el nudo propietario. Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda deber pagarlos el usufructuario porque l est gozando de la cosa (artculo 796). En cambio la amortizacin es de cargo del nudo propietario. Las mejoras tiles y voluptuarias estn sujetas a las mis-mas reglas que vimos en el fideicomiso. El artculo 801, dispone que el usufructuario no tiene derecho a cobrar nada por ellas, pero s puede hacerlas valer en compensacin por el valor de los deterioros que se le pueden imputar, o a llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Todo lo dicho se entiende sin perjuicio de los acuerdos a que hayan llegado el usufructuario y el nudo propietario. VII. EXTINCIN DEL USUFRUCTO 287. 1) Por la llegada del da o condicin prefijada para que tenga fin. Siempre que la condicin o plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. Si el usufructuario se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar, sin embargo, el usufructo hasta el da en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido (artculo 804). En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa (artculo 805).

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288. 2) Por muerte del usufructuario. Aunque ocurra antes del da o condicin prefijado para su terminacin (artculo 806 inciso 2). 289. 3) Por la resolucin del derecho del constituyente. Como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitucin (artculo 806 inciso 3). 290. 4) Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Esto es, cuando se renen en una sola persona las calidades de nudo propietario y de usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario (articulo 806 inciso 4). 291. 5) Por prescripcin. (Artculo 806 inciso 5). Se ha discutido acerca de si se trata de una prescripcin extintiva o de una adquisitiva. Parece que en conformidad al artculo 2.517, se requiere que haya posesin del derecho de usufructo por parte de otra persona. Como dice don Arturo Alessandri Rodrguez, parece que para que el usufructo prescriba no basta con el simple no uso, porque las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, como indica el precepto citado. 292. 6) Por renuncia del usufructuario. Segn lo dispone el inciso final del artculo 806, en relacin con el artculo 12: la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 52 N 3 del Reglamento). 293. 7) Por destruccin completa de la cosa fructuaria. Si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella (artculo 807). 294. 8) Por sentencia judicial. Es preciso que lo pida el nudo propietario, que concurran los requisitos que prescribe el artculo 809, y que lo conceda el juez. VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO 295. A) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.

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1) En el usufructo, existen dos derechos reales; en el fideicomiso uno solo, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. 2) En el fideicomiso, es indispensable la existencia de una condicin, aun cuando slo sea la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin; en el usufructo, si nada se dice respecto al plazo, se entiende que es por toda la vida del usufructuario. 3) En el fideicomiso, no es segura la restitucin de la cosa, pues ella va a depender de la condicin; en el usufructo, siempre habr restitucin porque el plazo siempre llega, es algo futuro, pero cierto. 296. B) En cuanto a su constitucin. 1) En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer; nicamente sobre la universalidad de una herencia, o una cuota de ella, o una especie o cuerpo cierto. En cambio, el usufructo incluso puede constituirse sobre cosas genricas que se destruyen, y cuando recae sobre cosas consumibles, toma el nombre de cuasi usufructo. 2) El usufructo constituido por acto entre vivos y recayendo sobre muebles, es un acto consensual. El fideicomiso constituido por acto entre vivos, aun cuando comprenda slo bienes muebles, es siempre un acto solemne: requiere escritura pblica. 3) El usufructo constituido por testamento y sobre inmuebles, no requiere inscripcin. El fideicomiso, en iguales condiciones, exige inscripcin. 4) No hay fideicomiso por ley; en cambio, existen usufructos legales. Tampoco hay fideicomisos constituidos por sentencia judicial; usufructos s, en el caso de las particiones. 297. C) En cuanto a sus efectos. 1) El usufructo requiere inventario y caucin; el propietario fiduciario debe practicar inventario, pero no est obligado a rendir caucin, salvo que se le obligue por sentencia judicial. 2) El usufructo es embargable por los acreedores, el fideicomiso no. 3) La propiedad fiduciaria es transmisible; el usufructo no. 4) En cuanto al pago de las expensas extraordinarias mayores, hay ciertas diferencias. En el caso del fideicomiso, est obligado a hacerlas el propietario fiduciario, pero si stas consisten en obras materia-les, slo es obligado a pagarle lo que valieren al momento de la restitucin; y si fueran obras inmateriales, estar obligado a pagarle al fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario fiduciario con la deduccin de una veinteava parte por cada ao que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores.

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En cambio, en el usufructo estas obras o refacciones mayores debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario deber pagarle el inters legal por los capitales invertidos, durante todo el usufructo. 298. D) En cuanto a su terminacin. 1) En el fideicomiso, no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que el usufructo es intransferible. 2) El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo s, en el caso del artculo 809.

CAPTULO XI DEL USO Y DE LA HABITACIN

299. Definicin. El derecho de uso es un hecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (artculo 811). 300. Semejanzas entre el usufructo y los derechos de uso y habitacin. Los tres son derechos reales, temporales e intransmisibles, y constituyen una desmembracin del dominio. El uso y la habitacin son simplemente usufructos ms restringidos. 301. Constitucin. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo (artculo 812). Sin embargo, la reforma de la Ley N 19.585 favorece al cnyuge sobreviviente para pedir que en su favor se constituyan derechos de habitacin y uso respecto de los bienes en particin, con el carcter de gratuitos y vitalicios, cuando se renan los requisitos que seala el artculo 1337 regla 10. 302. Caucin e inventario. Ni el usuario ni el habitador estarn obligados a prestar caucin. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligacin se extender al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo 813).

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303. La extensin de los derechos de uso y habitacin se determina por el ttulo que lo constituye. As dice el artculo 814, agregando que, a falta de determinacin en el ttulo, se regla por lo que se establece en los artculos siguientes, que en esta parte son supletorias de la voluntad del constituyente. 304. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que, a la misma fecha, viven con el habitador o usuario y a costa de stos, y las personas a quienes stos deben alimentos (artculo 815). Si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se comprenden las de su industria o comercio, como lo dice el artculo 816, salvo en el caso en que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas. Si se trata de una heredad, el usuario tiene solamente derechos a los objetos comunes de alimentacin y combustibles que la cosa proporciona (artculo 817). 305. Obligaciones del usuario y del habitador. El usuario y el habitador deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderacin y cuidado propios de un buen padre de familia; y estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que se den caritativamente a personas necesitadas (artculo 818). 306. Caractersticas. Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.

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Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales (artculo 819). Los derechos de uso y habitacin son, pues, personalsimos: todos los actos que se celebren respecto a ellos, adolecern de objeto ilcito (artculo 1.464 N 2). Sin embargo, a pesar de ser personalsimos, los derechos de uso y habitacin pueden ganarse por prescripcin, segn lo dispone el artculo 2.498. El uso y habitacin, a diferencia del usufructo y a semejanza de los llamados usufructos legales, son derechos inembargables (artculo 2.466, inciso 3 C. C. y 445 N 15 del C. P. C.).

CAPTULO XII DE LAS SERVIDUMBRES

I. GENERALIDADES 307. Definicin. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (artculo 820). La doble denominacin que emplea nuestro legislador tiene slo un alcance histrico. En el Derecho Romano, existan servidumbres personales y prediales; las primeras eran aquellas que estaban establecidas en beneficio de una persona, esto es, los derechos de usufructo, uso y habitacin que acabamos de ver, y las segundas, en favor de un predio. La Revolucin Francesa termin con las servidumbres personales, y de ah que en el Cdigo Civil Francs estos derechos pasaron a llamarse usufructo, uso y habitacin, reservndose la expresin servidumbre para las prediales; esta nomenclatura pas en igual forma a nuestro Cdigo Civil, que omite la expresin servidumbres personales en razn del contexto histrico, que no vea con buenos ojos una denominacin as. 308. Elementos. Del propio artculo 820, se desprende que, para que haya servidumbre, se requiere la concurrencia de tres elementos: 1. La servidumbre es un gravamen impuesto en beneficio de un predio; si el gravamen est establecido a favor del dueo del predio, no existe servidumbre. 2. El gravamen debe soportarlo otro predio. La relacin en la servidumbre es de predio a predio.

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En estricto derecho no puede haber relacin jurdica entre cosas; sin embargo, en el fondo, la servidumbre se va a traducir en una relacin de persona a persona, ya que el titular de ella va a ser el dueo del predio dominante y el que soporta el gravamen el dueo del predio sirviente. 3. Es necesario que los predios sean de distintos dueos. As, si el dueo de una gran propiedad construye un camino, para unir los extremos de su predio, ello no significa que se ha constituido una servidumbre. Es simplemente un servicio, que puede transformarse en servidumbre, por el modo denominado destinacin del padre de familia, cuando parte del predio salga de manos del dueo. En cuanto al significado de la palabra predio, ella no es objeto de dificultad ya que el legislador la ha definido expresamente en el artculo 568, inciso final, al decir que: Las casas y heredades se llaman predios o fundos. II. CARACTERES JURDICOS 309. 1) Es un gravamen. (Artculo 821). El predio que soporta la servidumbre se llama sirviente. El predio que reporta la utilidad toma el nombre de dominante. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva. Las servidumbres, miradas por el lado de la carga, slo constituyen una limitacin del dominio, sin que jams lleguen a constituir una desmembracin del mismo. El dueo del predio sirviente conserva los tres atributos del dominio: uso, goce y disposicin; nicamente debe respetar la servidumbre que lo grava. Es sta una diferencia que presenta la servidumbre con respecto a los derechos de usufructo, uso y habitacin. 310. 2) Es un gravamen real. Las servidumbres aparecen enumeradas en el artculo 577, precepto que indica cules son los derechos reales. Esta caracterstica hace que, no obstante que el predio dominante o el sirviente cambien de dueo, las servidumbres permanezcan inmutables, porque no estn establecidas en consideracin a la persona, sino en favor del predio dominante. 311. 3) Es un derecho inmueble. Esta caracterstica emana del artculo 580 del Cdigo Civil. 312. 4) Es un derecho accesorio. Las servidumbres no pueden tener vida independiente del predio a cuyo favor estn establecidas. De ah que el artculo 825 diga que: Las servidumbres son in-se-parables del predio a que activa o pasivamente pertenecen. Desde este punto de vista, se asemejan a otros derechos reales accesorios, a la prenda y a la hipoteca, pero tambin se diferencian de ellos. La prenda y la hipoteca, al mismo tiempo que derechos reales accesorios, sirven de garanta a una obligacin principal de carcter personal; las servidumbres, no obstante ser obligaciones

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accesorias, no son garantas. La servidumbre accede a un derecho real; la hipoteca y la prenda, a un derecho personal. De lo dicho, nos resulta que las servidumbres no pueden enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio al cual acceden. 313. 5) Es un derecho perpetuo. Pero esta caracterstica no es esencial, pues la servidumbre puede constituirse por un tiempo limitado o bajo condicin. 314. 6) Es un derecho indivisible en su ejercicio. Que las servidumbres sean indivisibles, significa que no admiten ejercicio parcial; existen, sea que se ejerzan en su totalidad o no se ejerzan. As, en una servidumbre de acueducto, basta que el agua pase, aun cuando sea en poca cantidad, para que la servidumbre pueda ejercerse ntegramente. De este carcter se desprenden algunas consecuencias de gran importancia: a) Si un predio pertenece a varias personas, todas deben prestar su consentimiento para que en dicho predio se constituya una servidumbre. b) La interrupcin y la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los propietarios del predio dominante, favorece a todos los dems (artculo 886). Si se divide el predio sirviente, el gravamen seguir pesando sobre aquella parte del predio en que la servidumbre est ubicada. El artculo 826 lo dice expresamente: Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca. A la inversa, Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad y anchura de la senda o camino destinado a ella (artculo 827). III. CLASIFICACIN 315. A) Segn su origen. Atendiendo a su fuente y origen, las servidumbres se dividen en naturales, legales y voluntarias. Esta clasificacin est contemplada en el artculo 831. Las servidumbres naturales son aqullas que provienen de la natural situacin de los lugares. En su constitucin no intervienen ni la ley ni la voluntad del hombre. Las servidumbres legales son las impuestas por la ley, y

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Las servidumbres voluntarias son las constituidas por un hecho del hombre. Algunos autores estiman que slo existan dos especies de servidumbres: las legales y las voluntarias, diciendo que las naturales son en realidad establecidas por la ley. Esto no es tan efectivo, ya que las servidumbres naturales existiran aun cuando no hubiera texto de ley que las reconociera: ellas dependen nicamente de la natural situacin de los lugares. 316. B) Segn su objeto. Desde este punto de vista, las servidumbres se dividen en positivas y negativas. Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (Ej.: la de trnsito); y negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como sucede en el caso de la demarcacin, servidumbre legal que se origina del cuasicontrato de comunidad (artculo 823). 317. C) Segn su naturaleza. Atendiendo a sus caracteres que pueden ser esenciales o accidentales, las servidumbres se dividen en aparentes o inaparentes, continuas y discontinuas. La primera de estas divisiones la hace el artculo 824, segn el cual servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas. La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de su naturaleza, sino de hechos con ella relacionados, como ser la sealizacin, exteriorizacin y publicidad. La servidumbre de trnsito puede ser aparente o inaparente; igual sucede con la de acueducto, que ser aparente cuando el canal est a la vista, e inaparente cuando el agua se lleva por caeras subterrneas. La divisin de las servidumbres en continuas y discontinuas, contempladas en el artculo 822, se hace atendiendo a la manera como se ejercen: Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito". Vemos, pues, que para calificar a una servidumbre de continua o de discontinua, se atiende a la manera como se ejerce y no al hecho de que se ejerza o no continuamente y sin intermitencia.

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Una servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual slo pasa el agua de tiempo en tiempo; en cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carcter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se est transitando frecuentemente por el predio sirviente. Tanto la servidumbre continua, como la discontinua, puede ser aparente o inaparente; de ah que estas dos clasificaciones puedan combinarse resultando cuatro especies de servidumbres: continuas y aparentes (la del acueducto cuando el canal est al descubierto); continuas inaparentes (la del acueducto cuando va por tubos subterrneos); discontinuas aparentes (la de trnsito cuando se manifiesta por una senda o camino); y discontinua inaparente (la de trnsito cuando no se manifiesta por una seal externa). 318. Importancia de esta ltima clasificacin. Esta clasificacin importa desde diversos puntos de vista: a) En materia de prescripcin adquisitiva. nicamente pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas (artculo 882). b) En materia de extincin por el no uso. El artculo 885, dispone que: Las servidumbres se extinguen: 5 por haberse dejado de gozar durante tres aos. Este plazo de tres aos se cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre, por ejemplo, si se llenare de tierra el canal. En las discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre. As, en la de trnsito se contar desde la ltima vez que el propietario del predio dominante pas por el predio sirviente. c) En materia de constitucin por destinacin del padre de familia. Slo procede tratndose de las servidumbres continuas y aparentes (artculo 881). IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE 319. Reglas generales. Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio sirviente, hay que atenerse a su fuente originaria, como lo dice el artculo 884: El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828, 829 y 830: El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente en la he-redad vecina, tiene el

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derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo (artculo 828). El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras (artculo 829). El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas (artculo 830). 320. Ordenanza sobre servidumbres. Por ltimo, dispone el artculo 832 que: Las disposiciones de este ttulo se entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres. V. SERVIDUMBRES NATURALES 321. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas. Las servidumbres naturales, como ya lo hemos dicho, son aquellas que derivan de la natural situacin de los predios; el predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna: debe soportarlas. El artculo 833, contempla un solo caso de servidumbre natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas. El artculo 833, dispone que: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el Cdigo de Aguas. Dichas servidumbres est actualmente reguladas en Cdigo de Aguas, especficamente en el Ttulo VII del Libro primero, artculos 69 a 109. 322. No hay servidumbre legal de aguas lluvias.

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Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino pblico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo (artculo 879). 323. Uso de las aguas corrientes. Las limitaciones que el dueo de una heredad puede hacer de las aguas que corren por ella, y el uso de las aguas lluvias estaban regladas en el Cdigo Civil, en los artculos 834 al 838, 860, 862 al 869, 871 y 872, las que fueron derogadas por la Ley 9.909, que incorpor todas estas materias al Cdigo de Aguas, y que se estudiarn en la ctedra correspondiente. VI. SERVIDUMBRES LEGALES 324. Concepto y clasificacin. Las servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente. El artculo 839, dispone que: Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que se regirn por el Cdigo de Aguas. Y las dems determinadas por los reglamentos y ordenanzas respectivas. a) Servidumbres de inters pblico. 325. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegacin o flote. A esta materia se refera el artculo 840, el que ha sido suprimido por la Ley N 9.909, llevndola al Cdigo de Aguas y a normas dictadas por el Ministerio de Obras Pblicas, las que deben estudiarse en la ctedra pertinente. Una de ellas es la servidumbre de camino de sirga (artculo 103 y siguientes del Cdigo de Aguas), en cuya virtud los dueos de las riberas sern obligados a dejar el espacio necesario para que los interesados puedan tirar de las embarcaciones desde tierra, prctica comn en la navegacin fluvial. 326. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales. En realidad, stas no son verdaderas servidumbres, por cuanto no hay predio dominante. Son ms bien restricciones del dominio por razn de inters social. El estudio de estas servidumbres es materia de la ctedra de Derecho Administrativo; no nos detendremos en ellas.

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b) Servidumbres de inters privado. 327. Enumeracin. El artculo 841, dispone que: Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. La enumeracin no es taxativa; existen otras servidumbres contempladas por leyes especiales, como ser la de fuerza motriz para servicios elctricos; las relativas a la navegacin area (Cdigo Aeronutico); las establecidas en beneficio de los ferrocarriles, las constituidas en favor de la Minera, etc. 1) Servidumbre de demarcacin. 328. Concepto. La demarcacin es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que separa dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales. El artculo 842 dispone al respecto que: Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes. Como no se exige la prueba de dominio, puede entablar la accin correspondiente, no slo el dueo, sino todo poseedor, sea regular o irregular, y tambin el nudo propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el usuario, y en general, todo el que tenga la posesin de un derecho real sobre la cosa. 329. Naturaleza jurdica. La demarcacin es una servidumbre positiva que, como lo dispone el inciso 2 del artculo 823, constituye una excepcin a las servidumbres de esta especie, ya que impone una obligacin de hacer. En realidad, la demarcacin se compone de dos operaciones: a) fijacin en un plano de los lmites que separan los dos predios (limitacin); y b) construccin en el terreno de los hitos que sealan la lnea limtrofe (amojonamiento). La demarcacin es, dentro de nuestro Cdigo y sin que haya dudas al respecto, una servidumbre positiva. En doctrina, sin embargo, no constituye una servidumbre, pues no existe predio dominante, predio sirviente ni gravamen. La demarcacin hay que analizarla a travs de dos puntos:

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1. Desde el punto de vista del dueo que tiene inters en fijar los deslindes de su predio, es una mera facultad, es una consecuencia del dominio, y de ah que este derecho de pedir sea imprescriptible. El propietario, para lograr su propsito, entabla una accin real parecida a la reivindicatoria, diferencindose de ella nicamente en que los intereses de los predios vecinos no son contrapuestos a los del actor. La accin de demarcacin se tramita en juicio sumario. 2. Desde el punto de vista de los vecinos, la obligacin de concurrir a la demarcacin, resulta del cuasicontrato de comunidad, del hecho de ser vecino. 2) Servidumbre de cerramiento. 330. Generalidades. Se ocupan de ella los artculos 844 y 846. El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios colindantes. El cerramiento es una operacin que queda involucrada dentro de la demarcacin, o con ms exactitud, esta ltima precede a aqulla. Una vez que el dueo del pre-dio sabe hasta dnde abarca su predio proceder al cerramiento, operacin meramente material. El cerramiento, en conformidad al inciso final del artculo 844: Podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas. 331. Cerca divisoria. Para establecer quin es el dueo de la cerca divisoria, hay que distinguir dos situaciones, contempladas en los artculos 845 y 846: 1) Si el dueo de la heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio, no hay duda que podr hacerlo en la forma que lo estime conveniente, dentro de la reglamentacin vigente, y que dicha pared le pertenecer exclusivamente. Y el propietario colindante no podr servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio (artculo 845). 2) Si, en cambio, el dueo de un predio entabla la accin real de demarcacin a fin de que las heredades vecinas contribuyan al cerramiento, y se llega a un acuerdo entre ellos o resuelve el Juez en subsidio (procedimiento sumario) la cerca divisoria tendra el carcter de medianera, segn lo dispone el inciso final del artculo 846: La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera. El derecho del dueo del predio a solicitar el cerramiento es imprescriptible.

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Por ltimo, debemos decir que el cerramiento, por las razones dadas en el caso de la demarcacin, tampoco constituye una servidumbre en estricto derecho. 3) Medianera. 332. Definicin. La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de los predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse. Art. 851 Cdigo Civil. De la medianera se ocupan los artculos 851 a 859. 333. La medianera no es una servidumbre. Ya que tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni gravamen en el sentido que debe existir en la servidumbre. En doctrina, la medianera se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una simple consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. Ambos comuneros tienen derecho porque son dueos y tienen obligaciones porque estn limitados en sus derechos. 334. No toda pared divisoria es medianera. Lo es en el caso del artculo 846, cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, aun cuando una pared divisoria no sea medianera, el artculo 854 da derecho al dueo del predio que no ha construido este cerco para hacerse medianero, pagndole al vecino los gastos correspondientes. En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, an sin el con-sentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende. 335. Prueba de la medianera. La medianera puede probarse por diversos medios, al tenor de los artculos 852 y 853: a) Por medio de un ttulo, es decir, con el contrato en que ha quedado constancia que la muralla ha sido construida a expensas comunes. Por ejemplo, un contrato de compraventa suscrito entre el dueo de la pared divisoria y el vecino que quiso ser medianero. La compraventa debe otorgarse por escritura pblica a inscribirse en el Conservador de Bienes Races, ya que se trata de un inmueble por adherencia. b) Por medio de seales exteriores, como cuando ambos vecinos han apoyado sus construcciones en ella o cuando una muralla est construida en la lnea divisoria del predio e igualmente terminada por ambos lados.

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c) Por medio de presunciones, como lo dispone el artculo 853: Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos. "Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas estn cerradas por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. Esta presuncin es simplemente legal: podr ser destruida por aquel que alega derecho exclusivo sobre la muralla. 336. Efectos de la medianera. Son los derechos y obligaciones que engendra por ambas partes: 1. Derecho a edificar sobre la pared medianera. Lo contempla el artculo 855: cualquiera de los dos condueos que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico (con informe pericial: artculo 412 del C.P.C.) en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino. En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendr el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. 2. Derecho de elevar la pared medianera. A ste se refiere el artculo 857: Cualquiera de los condueos tiene derecho a elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetndose a las reglas siguientes: 1. La nueva obra ser enteramente a su costa. 2. Pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. 3. Pagar la misma indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. 4. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. 5. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.

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6. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. 7. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el inciso anterior. 3. Obligaciones recprocas de los colindantes. Expensas relativas al cerramiento comn. Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (artculo 858). Este artculo 858 no hace sino aplicar el artculo 2.309 que dice que: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota. 337. rboles medianeros. Finalmente, el artculo 859 se refiere a los rboles medianeros disponiendo que lo son aquellos que se encuentran en la cerca medianera, y lo mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento. 4) Servidumbre de trnsito. 338. Definicin. Es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando est desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico. 339. Naturaleza jurdica. Es sta una verdadera servidumbre, pues hay predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino pblico); predio sirviente (el que va a atravesar el predio dominante) y gravamen (dejar pasar los vehculos, animales, etc. del predio dominante). La servidumbre de trnsito presenta las siguientes caractersticas: a) Es positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al predio dominante.

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b) Es discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre. Jams podr adquirirse por la prescripcin ni por la destinacin del padre de familia; slo puede constituirse por medio de un ttulo. c) Es aparente o inaparente, con arreglo al artculo 824 del Cdigo Civil. 340. Condiciones para poder establecerse. Son tres y resultan del artculo 847, as: 1) Que el predio que trata de imponer la servidumbre est desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico. 2) Que esta comunicacin con el camino pblico sea indispensable para el uso y beneficio del predio. 3) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente. Si las partes no se convienen, se reglar por peritos tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la servidumbre (artculo 848). 341. Derecho del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre. Al respecto dispone el artculo 849: Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno. 342. Caso del artculo 850. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean pro-indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar se-parada del camino, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna. 5) Servidumbre de acueducto. 343. Generalidades. La servidumbre de acueducto es el medio que tienen los propietarios no riberanos para servirse de las aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado. Este concepto, que nos resulta del inciso final del artculo 861, viene a darle aplicacin a lo dispuesto en el artculo 598, que faculta a cualquiera persona para hacer uso de los ros y corrientes de agua de uso pblico para fines de riego o navegacin. Trataban de esta servidumbre los artculos 861 a 872.

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344. La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre. En efecto, concurren todos los requisitos que se requieren. El predio dominante puede ser, de acuerdo con el artculo 861: a) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos; b) Un pueblo que requiere las aguas para el servicio domstico de los habitantes; c) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de sus mquinas. Esta servidumbre consiste en que pueden conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y est sujeta a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas (inciso final). 345. Caractersticas. Es una servidumbre continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre. Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente, segn se manifiesta o no por seales exteriores. Generalmente ser aparente. 346. Reglas especiales para la servidumbre de desage y drenaje. El artculo 870, dispone que: Las reglas establecidas en el Cdigo de Aguas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y direccin a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desage. En realidad, este precepto est reglamentando dos servidumbres: a) la de desage, que consiste en la obligacin de construir canales para que salgan las aguas sobrantes; y b) la de drenaje, esto es, recibir las aguas que provienen de la desecacin de los pantanos. La nica diferencia que presentan estas servidumbres con la de acueducto, es que, en aqullas, el predio sirviente recibe aguas sobrantes, que no tienen ninguna aplicacin til. 6) Servidumbre de luz. 347. Objeto. La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, est cerrado o no (artculo 873).

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348. Caractersticas. Es continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre; es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores; es positiva, porque da derecho a hacer algo al dueo del predio dominante, y el dueo del predio sirviente no puede impedir el gravamen. 349. Cundo existe servidumbre de luz. Hay que distinguir tres situaciones: 1) Los dos predios estn separados por una muralla divisoria, pero esta muralla pertenece exclusivamente a uno de los predios. Puede, en este caso, abrir el dueo del predio a quien pertenece la muralla, las ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello est ejerciendo simplemente su derecho de dominio (artculo 874 inciso 2). No existe servidumbre de vista. 2) La muralla, adems de ser divisoria es medianera, pertenece a ambos dueos de los predios. Tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la servidumbre de medianera. El inciso 1 del artculo 874 dice que: No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueo. No se trata de una servidumbre, ya se ha dicho. Ms bien que es una derivacin de la copropiedad que significa la medianera. Es por eso que el artculo 877 dice que: Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos. 3) La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios colindantes. Si el vecino pretende que le abra una ventana, estamos en presencia de una verdadera servidumbre de luz. 350. Condiciones a que est sujeta la servidumbre legal de luz. Son las siguientes, de acuerdo el artculo 875: 1) La ventana estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos. 2) La parte inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos. 351. Disposicin que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz. El artculo 876 dice que: El que goza de la servidumbre de luz no tendr derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. Este precepto es una aplicacin de la teora del abuso del derecho.

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7) Servidumbre de vista. 352. Concepto. Est realmente en el artculo 878, y consiste en la prohibicin que tiene el propietario de un edificio de construir ventanas, azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios, o corrales del vecino. La servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de la luz; la de vista en cambio, tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. 353. Caractersticas. La servidumbre de vista es negativa porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de abstenerse de hacer una cosa; es continua porque no requiere en su ejercicio un hecho actual de hombre, y es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas, etc. 354. Prohibiciones. Dispone el artculo 878, que: No se pueden tener balcones, ventanas, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc. y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos. VII. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS 355. Generalidades. Rige en materia de servidumbres el principio llamado de la autonoma de la voluntad, es decir, que cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, teniendo como nicas limitaciones el orden pblico y la ley (artculo 880). Resulta, pues, que las partes podrn convenir en establecer las servidumbres que deseen, pero siempre que haya un gravamen en beneficio de un predio y lo soporte otra heredad. Adems, pueden constituirse como voluntarias aquellas servidumbres que no pueden ser legales, por faltarles algn requisito; por ejemplo, una de trnsito respecto de un predio que no est totalmente desprovisto de comunicacin con el camino pblico, pero que, en cambio tenga una comunicacin larga o costosa, etc. 356. Constitucin de estas servidumbres.

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Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin y por destinacin del padre de familia. 357. A) Establecimiento por ttulo. La expresin ttulo la tomamos en el sentido de acto jurdico, de constitutivo de un derecho. Las servidumbres pueden constituirse por testamento o por convencin, sean a ttulo gratuito u oneroso. En cuanto a las solemnidades de su constitucin, se puede afirmar que no requieren ninguna, pero es claro que si se constituye por acto testamentario, participar de las solemnidades del testamento. Corrobora esta resolucin el artculo 698, que, refirindose a la tradicin de las servidumbres, dispone que ella se efectuar por escritura pblica, en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Al decir que esa escritura podr ser la misma, est indicando que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de escritura pblica para constituirlo; an ms si fuera solemne, no habra dicho el artculo 883 que el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. Por ltimo, hay que tener presente que, en conformidad al artculo 882, cualquier clase de servidumbre puede constituirse por medio de un ttulo. 358. B) Por sentencia judicial. Es impropia la frmula empleada, pues las sentencias judiciales, por regla general, tienen un carcter declarativo. Tratndose de las servidumbres, slo puede citarse un caso en que se constituyan en virtud de una sentencia: ello sucede en el juicio de particin, en que el artculo 1.337 N 5, dispone que: En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 359. C) Por prescripcin. En conformidad al artculo 882 nicamente pueden ganarse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las dems slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas. El plazo de prescripcin de una servidumbre continua y aparente es de cinco aos; sea que se tenga posesin regular o irregular; en esto est la excepcin a las reglas generales en materia de prescripcin (artculo 2.512). 360. D) Por la destinacin del padre de familia. Se llama destinacin del padre de familia el acto por el cual una persona establece entre dos porciones de su heredad, o entre dos predios que le pertenecen, un estado de cosas que constituira servidumbre si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes dueos.

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361. Requisitos necesarios para que tenga lugar la destinacin del padre de familia. Se requiere la concurrencia de cuatro elementos, al tenor del artculo 881: 1. Que los predios que actualmente estn separados hayan pertenecido a un mismo dueo; 2. Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueo; 3. Que se trate de un servicio continuo y aparente, y 4. Que en el acto de enajenacin o de la particin no se haya establecido expresamente otra cosa. 362. Casos en que tiene lugar este modo de establecer servidumbres voluntarias. Son dos: a) Cuando el propietario de un predio establece entre dos partes de un mismo predio un servicio, y despus las distintas partes de ese predio pasan a ser de diferentes dueos. Se llaman servicios aquellos actos ejecutados por el dueo en beneficio de una parte de su heredad, o de otro predio tambin de su propiedad. b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueo, y ste deja subsistente la servidumbre como servicio. En este caso, si con posterioridad se separan los pre-dios, subsiste la servidumbre, siempre que nada en contrario se haya dicho al separarse nuevamente los predios. Aqu se ha constituido una nueva servidumbre por destinacin del padre de familia, puesto que la anterior ya se haba extinguido por confusin, con arreglo al N 3 del artculo 885. 363. Servidumbres que pueden constituirse por este medio. nicamente las continuas y aparentes (artculo 881, inciso 1). VIII. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES 364. Diversas causales. Las servidumbres se extinguen por los medios indicados en los artculos 885 y 886. 1. Por resolucin del derecho del que las ha constituido. Este medio slo se aplica a las voluntarias, ya que las otras estn impuestas, sea por la naturaleza o por la ley.

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2. Por la llegada del da o por el cumplimiento de la condicin que se hubiere prefijado para su terminacin. Tambin se aplica nicamente a las voluntarias, ya que las naturales o legales no pueden sujetarse a modalidades. 3. Por la confusin, o sea, la reunin perfecta o irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artculo 881; por el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges, no habr confusin, sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. 4. Por la renuncia del dueo del predio dominante. Es una simple aplicacin del artculo 12 del Cdigo Civil. 5. Por haberse dejado gozar durante tres aos, es decir, se extingue por el no uso. Si la servidumbre es continua, el plazo de tres aos se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre; si es discontinua, se cuenta desde el ltimo acto de goce. La servidumbre se extingue cualquiera que sea la causa de este no ejercicio, pues la ley no hace distincin alguna. Si el predio dominante pertenece a muchos proindivisos, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno (artculo 886). Esta regla del artculo 886, relativa a la interrupcin y suspensin de esta prescripcin extintiva de la servidumbre por el no uso, no es sino una consecuencia del carcter indivisible que presentan las servidumbres. 6. Por imposibilidad de ejercicio. A esta forma de extincin se refiere el artculo 887 que dice: Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres aos. La extincin slo se producir por imposibilidad; si la imposibilidad es transitoria, la servidumbre se puede perder por el no uso. De ah que esta causal no est enumerada en el artculo 885, sino reglamentada en un precepto aparte.