ACESSO

JUSTIA,

INTEPRETAO

CONFORME

EFETIVIDADE E GARANTISMO PROCESSUAL

Marco Antonio dos Santos Rodrigues1

1. A constitucionalizao do processo civil

A presente tese, que se insere no tpico Novos paradigmas hermenuticos para a compreenso do Direito Processual do temrio do XXXV Congresso Nacional de Procuradores do Estado, procura efetuar uma anlise do real sentido da garantia do direito de ao, tambm chamada de garantia do acesso Justia, prevista no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica. No se concebe mais como admissvel, no atual estgio de desenvolvimento do Direito Processual, que o conceito de direito de ao seja tido unicamente como um direito de ingresso no Poder Judicirio. A compreenso do Direito Processual como um todo sofreu mudanas ao longo do tempo, e de igual maneira, o entendimento sobre em que consiste a garantia da ao precisa ser atualizado luz de tais modificaes. Desse modo, o trabalho em tela procura precisamente analisar o contedo dessa garantia luz das mudanas hermenuticas do Direito Constitucional, com a emergncia do neoconstitucionalismo, e do Direito Processual, com sua perspectiva instrumentalista. Vivem-se, atualmente, tempos de ps-positivismo, em que aos aplicadores do Direito no basta apenas a existncia de uma norma jurdica prevista no ordenamento, como fundamento para sua aplicao; deve-se tambm buscar a anlise da sua aplicabilidade luz dos valores do ordenamento jurdico. Nesse contexto de proteo no apenas a normas expressas, mas tambm a valores, assiste-se gradativamente a um crescimento da importncia das normas constitucionais, que de meras orientaes passam a ter papel fundamental na atuao de todo o ordenamento jurdico. O Constitucionalismo passa por uma releitura, falando-se nos dias atuais de um Neoconstitucionalismo2.

Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Pblico e Doutorando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Assistente de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e de cursos de ps-graduao em Direito. 2 A nova gerao de juristas, formada aps a promulgao da nova carta, passa ento a pensar o Direito a partir da Constituio como vrtice ordenador, como um filtro atravs do qual se deve ler todo o direito

Em sntese, o Neoconstitucionalismo se caracteriza por um conjunto de fenmenos no mbito do Direito Constitucional, que, associados, acabaram por gerar uma

constitucionalizao do Direito como um todo. Nesse sentido, pode-se dizer que a consolidao do Estado constitucional de direito, o ps-positivismo, com a superioridade axiolgica dos direitos fundamentais e o retorno observao dos valores, e a considerao da fora normativa da Constituio geraram uma nova concepo do Constitucionalismo, com diversas conseqncias prticas3. Vale destacar que a Constituio e suas normas vo ter uma relao muito destacada com o processo. Isso por que a Lei Maior prev diversos preceitos fundamentais sobre o sistema processual, inclusive suas garantias e a organizao judiciria, ao passo que o processo ser responsvel, atravs da atuao dos juzes, por tornar efetivas as normas constitucionais, em proteo de toda a coletividade4. No mbito do processo civil, pode-se afirmar, portanto, que se est diante de um ramo do direito constitucionalizado, devendo-se interpret-lo luz dos valores e dos direitos e garantias fundamentais da Lei Maior5. O legislador constituinte, dentre as diversas matrias que regulou, deu especial destaque proteo aos direitos fundamentais, estabelecendo sua proteo no apenas no mbito da concesso de prestaes de direito material, mas tambm buscou trazer uma srie de direitos e garantias fundamentais na seara processual. No que toca ao processo, o constituinte no se ocupou apenas da organizao judiciria e das funes essenciais Justia, trazendo, tambm, direitos e garantias fundamentais em sede processual. Nesse sentido, interessante notar, como lembra Cndido Dinamarco, que a Constituio acaba por realizar uma tutela do processo atravs de princpios e garantias para este. Simultaneamente, porm, pode-se verificar, no sentido inverso, que o processo tambm

infraconstitucional, verdadeira mudana de paradigma na teoria constitucional influenciada diretamente pelas teorias ps-positivistas. Esse movimento vem sendo chamado de constitucionalizao do Direito ou neoconstitucionalismo (OLIVEIRA, Guilherme Peres de. Elementos para uma leitura do direito processual civil a partir e luz da Constituio o chamado modelo constitucional do processo civil e a garantia de tutela jurisdicional adequada aos direitos alegadamente violados. In: DIDIER JUNIOR, Fredie. JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 323). 3 Nessa esteira, BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Mimeo, 2005, p. 8. 4 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 10. ed., 2002, p. 46. 5 Joo Batista Lopes (Princpio da proporcionalidade e efetividade do processo civil. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 134) leciona que a expresso constitucionalizao do processo comporta dois significados distintos: (a) criao de nova disciplina, na grade curricular, denominada direito constitucional processual ou direito processual constitucional; (b) novo mtodo ou modo de estudar o processo com os olhos voltados para a Constituio .

ir tutelar a Lei Maior, uma vez que ser responsvel em muitas situaes pela obteno da efetividade das normas constitucionais6. No entanto, antes de continuar, mister faz-se distinguir direitos e garantias processuais. Sobre o tema, aderimos s clssicas lies de Ruy Barbosa, no sentido de os primeiros so disposies declaratrias, isto , que do uma existncia legal aos direitos, ao passo que as ltimas so disposies assecuratrias, que limitam o poder, para proteger o direito7. Ressalte-se, porm, que por vezes o direito fundamental ser extrado de uma norma de garantia: o direito estar, portanto, subentendido na previso da garantia fundamental 8. Assim o que se v, por exemplo, com as garantias do contraditrio, da ampla defesa, que, procurando trazer protees basilares aos litigantes no processo, consagram implicitamente o direito constitucional de defesa. Nessa esteira, tambm um direito fundamental se destaca, dada sua primordial importncia: o direito de acesso Justia, que pode ser extrado do artigo 5, XXXV, da Constituio. Trata-se de direito que, em ltima anlise, ser o grande objetivo da previso dos demais direitos e garantias fundamentais em matria processual.

2. A evoluo e o significado do acesso Justia

O artigo 5, XXXV, da Lei Maior encerra norma que desde logo ir informar o estudo da jurisdio: pode-se extrair do dispositivo o princpio da inafastabilidade da jurisdio 9, que veda que sejam excludos da apreciao do Poder Judicirio a apreciao de leso ou ameaa de leso a direito. Dessa forma, resta claro que qualquer norma infraconstitucional que procure restringir a possibilidade de apreciao de violao ou de mero risco a direito no pode ser admitida, por violao ao sistema fundamental de garantias constitucionais. De tal norma, porm, tambm se pode extrair o direito de ao, isto , um direito subjetivo jurisdio.
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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, volume 1. So Paulo: Malheiros, 5. ed. 2005, pp. 208-209. 7 BARBOSA, Ruy. Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e polticos consagrados na primeira Constituio da Repblica).,Petrpolis: Vozes, 1978, p. 124. Em sentido semelhante, Cndido Dinamarco (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies..., ob. cit., p. 214) defende serem as garantias constitucionais preceitos dotados de sano, cuja inobservncia pode levar ineficcia ou nulidade do ato que infringe a norma protetiva. 8 Nesse sentido, SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 17 ed., 2000, p. 414. 9 Com sede constitucional no art. 5, XXXV, o referido princpio impede que o legislador restrinja o acesso ordem jurdica ou ao ordenamento justo, bem como impe ao juiz o dever de prestar a jurisdio, isto , garantir a tutela efetiva, a quem detenha uma posio jurdica de vantagem (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 30)

Na evoluo do Estado, pode-se dizer que o direito de ao no foi revestido da importncia que possui nos tempos atuais, tendo seu significado e relevncia variado ao longo do tempo. Desde o perodo antigo, j se pode extrair manifestaes de acesso Justia. No Cdigo de Hamurabi, como noticia Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, j se procurava, pelo menos no plano terico, proteger os indivduos, com a possibilidade de ingressar em instncia judicial para resolver uma questo10. Em algumas cidades-estados gregas, por sua vez, tambm se poderia vislumbrar um acesso Justia pelos cidados, que lhes era bastante amplo. Apesar de algumas restries, como a imposio de multas por alegaes improcedentes, a Grcia antiga foi o bero da assistncia judiciria aos necessitados11. No perodo moderno, com as revolues liberais, assiste-se ao surgimento de diversas Constituies e de Declaraes de Direitos, como a Declarao dos Direitos da Virginia, nos Estados Unidos, e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, na Frana. Ocorre, porm, que o Estado liberal, que surgiu em muitos locais nesse perodo histrico, possua inspirao claramente burguesa, prezando fortemente pelo valor liberdade, o que era uma decorrncia inclusive dos prprios bens que se procurava proteger: a vida, a autonomia e a propriedade. No Estado liberal, ento, no se dava destaque igualdade em sentido material, isto , a uma efetiva igualdade de condies, mas apenas a uma igualdade perante a lei, de carter meramente formal. De outro lado, nesse modelo estatal verifica-se uma certa desconfiana com os poderes estatais, e nesse estudo importa especialmente o Poder Judicirio, que por muitas vezes acabava por ser um instrumento de atuao do monarca. Assim, pode-se constatar que, apesar de o liberalismo ter buscado consagrar muitos direitos, houve um afastamento do acesso Justia, diante do contexto histrico que antecedeu as Revolues Liberais12. Vale salientar, tambm, que nesse contexto de valorizao da liberdade, o Estado liberal no considerava que o direito de ao seria essencial para a vida digna do indivduo; no se tinha em conta que o direito de ao seria essencial para que fosse possvel proteger

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CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo . Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 2000, pp. 3-4 11 Idem, pp. 5-6. 12 Vale conferir as lies de CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro (ibidem, pp. 17-18): Surge ento uma situao paradoxal. Ao mesmo tempo em que a Constituio do Estado (o novo modelo de organizao social) assegura, ao menos formalmente e em tese, a igualdade entre os indivduos, o que deveria, tambm em tese, assegurar um igual acesso justia, a realidade era bastante diversa. Deveras, a minimizao do Judicirio conduz a uma ausncia de preocupao com a questo do acesso. Em uma palavra: se a instncia judiciria no importante, por que se preocupar com o acesso?

outros direitos. O direito de ao seria apenas um direito formal propositura de ao 13. No havia, pois, uma garantia material de ao, isto , no se observavam as necessidades fticas que teriam os indivduos para ir a juzo. No entanto, o sculo XX assistiu a uma virada na anlise dos direitos fundamentais, com a ascenso de direitos sociais e o aumento das presses pela proteo a esses direitos como o caso da busca de direitos dos trabalhadores , bem assim, conforme se discorreu no item anterior, verificou-se um novo constitucionalismo, o Neoconstitucionalismo, com o rompimento definitivo com a mera tutela formal a direitos, buscando-se a efetiva proteo aos direitos e valores protegidos pelo constituinte. Nesse pano de fundo, o direito de ao foi ganhando gradativamente um novo enfoque: esse direito no pode ser indiferente realidade social em que se aplica14, especialmente em pases que possuem uma grande desigualdade no seio da sociedade, como o caso do Brasil. Assim sendo, o direito de ao, mais do que uma possibilidade de propositura de ao, deve significar um direito de acesso Justia, garantia essencial dignidade da pessoa humana. A Constituio da Repblica vigente procurou estabelecer condies materiais mnimas de existncia do indivduo, que se constituem em autnticos pressupostos para que considere existente a sua dignidade enquanto pessoa humana. O direito de acesso Justia nos dias atuais tem tamanha importncia, que considerado parte integrante da dignidade da pessoa humana. Para que um indivduo possa gozar de direitos mnimos que lhe so consagrados, no basta apenas a sua mera previso, por maior que seja sua importncia para a vida digna. Sem a possibilidade de buscar a tutela judicial dos direitos, fica comprometida a possibilidade de gozo dos mesmos15. No se pode olvidar a importncia que possui a previso constitucional de direitos materiais, seja de carter de liberdade como o direito vida e propriedade , seja de direitos sociais, tais como a sade, educao e assistncia. Contudo, para que os titulares dos

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Nos estados liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao (CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, reimpresso, 2002, p. 9). No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2 ed., 2007, p. 187. 14 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Ob. cit., p. 189. 15 Em um Estado de direito, como j se referiu, no basta a mera consagrao normativa: preciso existir uma autoridade que seja capaz de impor coativamente a obedincia aos comandos jurdicos. Dizer que o acesso Justia um dos componentes do ncleo da dignidade humana significa dizer que todas as pessoas devem ter acesso a tal autoridade: o Judicirio. (BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 293)

direitos fundamentais possam ter seus direitos realmente protegidos, em caso de desrespeito aos mesmos, essencial que haja a possibilidade de que acessem o Poder Judicirio, para que esse possa impor o cumprimento de condutas a eventuais responsveis16. Pode-se afirmar, portanto, que o acesso Justia, enquanto um direito fundamental integrante do mnimo necessrio existncia do indivduo, vem a conferir ao Poder Judicirio um papel de enorme destaque: cabe a esse poder estatal cuidar de eventuais pretenses que busquem assegurar direitos em geral, e os direitos fundamentais em especial. Como salienta Leonardo Greco, o acesso Justia ser um instrumento sancionatrio, acionvel em razo de leso ou ameaa a um direito17. Os direitos fundamentais incidem sobre o Estado como um todo e podem mesmo vir a produzir efeitos sobre as relaes entre particulares: a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. No que se refere ao direito de ao, por se tratar de um direito exercido diante do Estado, o desenvolvimento de sua eficcia entre particulares no tem grande sentido em ser discutida. Como j se pode esperar, a garantia do acesso justia ter sua incidncia primordial em face do Estado. Nas lies de Mauro Cappelletti, o conceito desse direito poderia ser exprimido como uma completa paridade de armas, isto , uma perfeita igualdade entre as partes. Confiram-se suas palavras:

A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de armas a garantia de que a concluso final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no
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O direito de ao cobre a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, ou seja, pode ser utilizado conforme as necessidades funcionais dos direitos fundamentais. Portanto, um direito que se coloca sobre todas essas funes e, na verdade, sobre todos os direitos fundamentais materiais. que os direitos fundamentais materiais dependem, em termos de efetividade, do direito de ao. Mesmo quando se pensa na ao como conduto de participao, e se considera que a participao pode se dar por outros diversos meios, no h como deixar de concluir que sem ela (a ao coletiva) a participao do cidado na reivindicao dos direitos fundamentais ficaria severamente prejudicada (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Ob. cit., p. 208). 17 Em substancioso texto (Acesso ao Direito e Justia. In: GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 197), o autor destaca: A Constituio Portuguesa, com muita razo, associa no artigo 20 o acesso justia ao acesso ao direito, como a indicar que, antes de assegurar o acesso proteo judiciria dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidado diretamente no gozo dos seus direitos, ficando a proteo judiciria atravs dos tribunais, como instrumento sancionatrio, no segundo plano, acionvel apenas quando ocorrer alguma leso ou ameaa a algum desses direitos.

entanto, afetam a afirmao e reivindicao dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo. (...)18

Nesse sentido, ainda que Cappelletti tenha razo e no seja possvel chegar perfeita igualdade de armas no processo, o direito de acesso Justia, enquanto direito fundamental, demanda lhe seja concedida a mxima efetividade possvel, que se passa a analisar.

3. A eficcia do direito de acesso Justia. O papel das clusulas gerais processuais.

Destaque-se, porm, que, na qualidade de direito fundamental exercido em face do Estado, o acesso Justia no um direito exigvel unicamente do Estado-juiz. Tambm o Poder Legislativo tem o dever de lhe conferir a mxima efetividade. Nesse ponto, no se est a dizer que o acesso Justia deve ser apenas considerado uma garantia de acesso atuao do Legislativo em carter jurisdicional, como o caso do artigo 52, I, da Lei Maior, que determina a competncia do Senado Federal para o julgamento de crimes de responsabilidade19. Com efeito, o direito fundamental de acesso Justia depende muito do legislador, j caber a este em primeiro lugar estabelecer as normas que iro reger a atuao das partes e do juiz no plano ftico. O acesso Justia possui, ento, uma eficcia negativa e outra positiva perante o Poder Legislativo. Explica-se. A atividade legislativa sofre um limite negativo do direito fundamental de acesso Justia, no sentido de que aquela no pode criar normas que impeam o acesso Justia. Assim que parte da doutrina sustenta que a criao legislativa de um litisconsrcio ativo necessrio seria inconstitucional, porque violaria o acesso Justia, uma vez que tal modalidade de litisconsrcio exigiria do jurisdicionado que ingressasse em juzo em conjunto

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CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Ob. cit., p. 15. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

com outra pessoa, o que seria um obstculo sua possibilidade de ingressar no Judicirio20. Trata-se de uma eficcia negativa ao legislador, uma vez que sua atuao no pode acarretar uma limitao ao direito de acesso a uma prestao jurisdicional. De outro lado, tem-se, tambm, uma eficcia positiva ao legislador atravs do acesso Justia, que se revela da maior importncia. O legislador tem o dever de implementar normas que melhor desenvolvam a atividade processual, conferindo maior efetividade ao processo. Da por que o acesso Justia, enquanto direito fundamental, impe ao legislador que, ao exercer seu mister, estabelea tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos21. Exemplo de tcnica adequada tutela dos direitos a chamada tutela especfica das obrigaes, que significa a concesso do exato objeto da obrigao buscada em juzo. O legislador, nos artigos 461 e 461-A, do Cdigo de Processo Civil, e no artigo 84, do Cdigo de Defesa do Consumidor, instituiu regras que visam permitir a obteno pelo jurisdicionado da exata obrigao visada em juzo, sem necessidade de que tenha de se contentar com o recebimento de perdas e danos. Outra tcnica que busca conferir uma adequada tutela jurisdicional a antecipao da tutela, regulada como instituto geral do processo civil22 no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Ao se admitir que ocorra a antecipao dos efeitos da sentena, fica possibilitado ao jurisdicionado que no sofra risco de inutilidade da tutela jurisdicional com eventual demora na tramitao da fase de conhecimento em primeiro grau, at a prolao de sentena. Ocorre, entretanto, que para que seja obtida uma deciso justa, no possvel apenas exigir-se do Poder Legislativo a elaborao de tcnicas processuais suficientes, adequadas.

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O litisconsrcio ativo necessrio de longa data objeto de controvrsia na doutrina processualista. Fredie Didier Jr., dentre outros, entende pelo seu descabimento, em face da garantia de acesso Justia. Confira-se: No h hiptese de litisconsrcio necessrio ativo. Nem poderia haver. O fundamento dessa concluso apenas um: o direito fundamental de acesso justia (inciso XXXV do art. 5 da CF/88). O direito de ir a juzo no pode depender da vontade de outrem. Se houvesse litisconsrcio necessrio ativo, seria possvel imaginar a situao de um dos possveis litisconsortes negar-se a ademandar, impedindo o exerccio do direito de ao do outro (...). (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol.1. Salvador: JusPodivm, 2007, pp. 285-286). Em sentido contrrio, entendendo pela possibilidade de ocorrer um litisconsrcio necessrio ativo, Leonardo Greco (GRECO, Leonardo. Concurso e cumulao de aes. In: Revista de Processo. So Paulo, vol. 32, n. 147, pp. 11-26, maio 2007, pp. 22-23). 21 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Ob. cit., p. 214: O legislador tem o dever de instituir tcnicas processuais que permitam ao cidado exercer a ao de maneira efetiva. Ou melhor, o legislador tem o dever de dar ao cidado as ferramentas que lhe permitam construir e utilizar a ao adequada e idnea proteo do seu direito material. O que quer dizer que o direito fundamental de ao no se volta somente contra o Estado-juiz. 22 Anteriormente Lei n.8.952/1994, que alterou o artigo 273 do CPC, instituindo a tutela antecipada como instituto comum do processo de conhecimento, medidas com carter antecipatrio da tutela eram admissveis apenas em casos excepcionais, como nas aes possessrias, em que admissvel a concesso de liminar para manter ou reintegrar o autor na posse, na forma do artigo 928, caput, do diploma processual.

Mais do que o legislador, o Poder Judicirio ter um papel de enorme destaque na concretizao do direito fundamental de acesso Justia. Em primeiro lugar, caber ao juiz dar s normas processuais j estabelecidas pelo legislador uma interpretao que confira a maior efetividade aos direitos fundamentais previstos na Lei Maior, o que se insere no fenmeno da constitucionalizao do processo. Deve o juiz, portanto, aplicar o direito processual buscando dar ao processo e aos direitos em jogo a maior efetividade possvel, pois caso contrrio haver um risco prpria utilidade da atividade jurisdicional23. Diante disso, o Judicirio deve adotar uma tcnica hermenutica de interpretao conforme efetividade. No entanto, o juiz tambm ter relevante papel na eficcia positiva do direito de acesso Justia, na ausncia de norma processual definida para reger o caso concreto. Em tal momento, caber ao juiz buscar resolver a hiptese em jogo valendo-se diretamente do direito insculpido no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica, interpretando-o conforme efetividade, a fim de dar a melhor soluo ao caso. A interpretao conforme efetividade ganha importncia, ao se recordar que as normas jurdicas em geral e as normas processuais em especial possuem diferentes graus de determinao. Dessa forma, quanto maior a indeterminao da norma processual, maior ser a atividade interpretativa judicial, definindo os contornos da norma no caso concreto. Em algumas situaes, as normas podem possuir um grau de indeterminao que configure uma clusula geral. Clusulas gerais so, portanto, normas que deixam em aberto a descrio da conduta que deve ser implementada24. As clusulas gerais so de vital importncia para o direito, e especialmente para o processo, porque permitem o preenchimento de lacunas pelo juiz, analisando o caso concreto e construindo a melhor interpretao para a hiptese. Como lembra Jos Carlos Barbosa Moreira, ao tratar dos conceitos jurdicos indeterminados, que muitas vezes sero adotados pelas clusulas gerais, nessa atividade de

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Tem o julgado o dever-poder de conformar a norma processual e buscar coibir o excesso de defesa, ou, mesmo, eliminar, em determinadas situaes, os limites ao direito de defesa. Em todos os casos passveis de desigualdades e formas inadequadas ao exerccio da jurisdio, os juzes devero aplicar de pronto, os princpios constitucionais, com o fito de diminuir as diferenas entre as partes, ou, ainda, ampliar tais distines em favor de deciso conseqente de procedimento adequado, eficaz e justo. (HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. Direitos fundamentais e processo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 154-155). 24 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judicirio e a concretizao das clusulas gerais. Revista de Direito Renovar, n. 18, pp. 11-19, set/dez 2000.

aplicao da norma haver uma certa margem de liberdade ao julgador25. No entanto, tal liberdade deve ser utilizada de modo a trazer a maior efetividade possvel ao processo. Dessa maneira, as clusulas gerais em matria processual devem levar o Judicirio a uma interpretao conforme efetividade, buscando criar para o caso concreto a melhor forma de atingir a prestao jurisdicional, respeitadas, por bvio, as garantias constitucionais do processo e demais direitos dos litigantes. Exemplo de clusula geral processual se encontra no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, ao instituir o poder instrutrio do juiz, dispondo que caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Ao estabelecer que o juiz determinar as provas necessrias ao processo, afastando as provas impertinentes, o legislador criou uma clusula geral processual em matria instrutria, deixando em aberto ao juiz que, no caso concreto, se valha das provas que entenda necessrias soluo do conflito de interesses a ele submetido. Nesse sentido, vale lembrar que a utilizao das clusulas gerais processuais se cuida de tema da maior relevncia prtica, uma vez que so elas importante instrumento para a construo de uma maior efetividade ao processo, colaborando sobremaneira realizao dos direitos materiais em jogo.

4. Publicismo ou privatismo? Processo garantista e efetivo.

A interpretao das normas processuais a ser realizada pelo magistrado envolve, outrossim, a postura que deve adotar o Poder Judicirio diante de um caso concreto. A doutrina processualista, sobretudo no direito comparado, mas tambm no direito ptrio em menor escala, vem discutindo os limites da atuao judicial em uma demanda. Deve o juiz ser um agente atuante, buscando ao mximo impulsionar a demanda e obter a verdade dos fatos, ou o processo deve atuar sob a perspectiva das partes, sendo desenvolvido a partir da atuao destas? A resposta pergunta em questo envolve resolver se deve prevalecer no processo o publicismo ou o privatismo26. Na realidade, a resoluo de tal problema histrica, uma vez que cada pas ter seu sistema processual, com suas caractersticas prprias.

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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados. In: Temas de Direito Processual. Segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 65.

Alguns autores, aderindo a idias liberais sobre o processo, vislumbram a necessidade de limitao da atuao do julgador27, uma vez que o juiz deve apenas ser garantista, prezando pela inrcia da jurisdio e pela autonomia das partes, pretendendo tornar efetivo o direito entre os cidados. O juiz no pode adotar uma postura autoritria, o que inclusive pode afetar as liberdades e direitos das partes no processo. Assim sendo, a busca da verdade real configuraria, na viso privatista, uma espcie de autoritarismo, pois o juiz poderia acabar por impor parte uma obrigao de atuao contrria a si mesma, o que violaria sua autonomia da vontade e o direito de no se auto-incriminar. Juan Montero Aroca, um dos grandes nomes que defende uma postura privatista do processo, defende que a premissa de que o aumento dos poderes do juiz leva necessariamente a um aumento da justia no pode ser tida como verdadeira. No se pode ter como de ordem tcnica uma questo de carter poltico28. Assim que o processo em que o juiz dotado de amplos poderes teria, para tal concepo, uma inspirao claramente autoritria, buscando servir a regimes que objetivavam uma elevada supremacia estatal, a despeito de serem respeitados ou no os direitos e garantias individuais e coletivos, como os regimes fascista e comunista29. Para os privatistas, a adoo de amplos poderes ao juiz, dando-lhe um papel principal no processo, ao largo das partes, feriria o ideal de imparcialidade e de neutralidade do juiz, o que pode conduzir a uma situao de injustia, fugindo das finalidades do processo. O processo no poderia se desenvolver como coisa pblica, por se tratar de um instrumento para a satisfao de interesses dos jurisdicionados, devendo ser resguardadas a todo tempo as suas garantias, o que imporia ao juiz uma inrcia em suas condutas.

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Sobre o tema, imprescindvel a leitura do texto de Leonardo Greco, que realiza uma profunda anlise sobre o assunto, tambm fazendo indicaes doutrinrias: GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Mimeo, 2007. 27 Entre os privatistas no Direito comparado, que defendem uma atuao liberal do julgador, vale destacar o espanhol Juan Montero Aroca, e o italiano Franco Cipriani, ambos com textos na obra coordenada pelo primeiro: AROCA, Juan Montero (coord.). Proceso civil e ideologa: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. 28 AROCA, Juan Montero. El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria. In: AROCA, Juan Montero (coord.). Proceso civil e Ideologa. Ob. cit., pp. 149-150. 29 Em outro texto da obra Proceso Civil e Ideologa, Juan Montero Aroca ir desenvolver sua concepo (Sobre el mito autoritario de la buena f procesal. In: AROCA, Juan Montero (coord.). Proceso civil e Ideologa. Ob. cit., p. 329): Si se me ha seguido hasta aqu en mi intento de explicar, muy resumidamente, el origen de unas concepciones del proceso civil, se habr tenido que concluir que esas concepciones eran polticas y que no se ocultaban bajo capa tcnica alguna. Comunistas y fascistas estabam hablando de su idea poltica de lo deba ser el proceso; la verdad objetiva, com los mdios propuestos para conseguirla, incluida la colaboracin de las partes com el juez bajo la regla de la buena fe, no poda dejar de tener uma base poltica .

De outro lado, encontram-se processualistas que aderem a um publicismo no processo. Entre ns, o grande nome ser o professor Jos Carlos Barbosa Moreira30, que tambm acompanhado de autores do direito comparado31. Para os publicistas, no obstante o fato de o papel do juiz no processo ser uma opo poltica do regime adotado, isso no significa que haja uma relao automtica e direta entre regimes totalitrios e ampliao dos poderes do juiz32. Ainda que a instituio de regras que tornem o juiz mais ativo e coordenador da relao processual possam ser instrumentos utilizados como uma forma de autoritarismo estatal, no se pode afirmar que somente regimes autoritrios se valero de regras que confiram poderes amplos ao juiz. Veja-se o caso da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), que foi editada em meio a um regime de ditadura militar no Estado brasileiro. Tal diploma prev uma srie de regras que do elevados poderes ao juiz na conduo do processo, como o caso do artigo 5., 4., que estabelece o controle da legitimidade ativa das associaes pelo juiz, que poder examinar a representatividade adequada do direito por tais legitimadas, dispensando a sua prconstituio h mais se um ano conforme critrios previstos no dispositivo. Outro dispositivo que revela amplos poderes ao juiz o artigo 14, que determina que o juiz poder atribuir efeito suspensivo aos recursos interpostos em sede de ao civil pblica33. Inegvel o fato de que a Lei da Ao Civil Pblica teve um objetivo claramente democrtico, procurando instituir um mecanismo de tutela coletiva a pretenses, facilitando sobremaneira a defesa de direitos que pertenam a uma coletividade de pessoas. Mas pode-se verificar que a referida lei adotou uma premissa de ampliao dos poderes do juiz como forma de melhor desenvolver a atuao judicial exatamente em busca da prestao jurisdicional mais efetiva, e no como um mecanismo de limitao defesa dos direitos pela coletividade atravs dos legitimados previstos na lei.

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No se pode deixar de fazer referncia, tambm, a Jos Roberto dos Santos Bedaque, defensor de que o juiz assuma a posio de condutor efetivo do processo, com destacada participao no contraditrio (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2006, p. 53) 31 No Direito comparado, vale destacar os autores Joan Pico i Junoy, da Espanha, e Giovanni Verde, da Itlia, ambos com trabalhos na obra organizada por Aroca (AROCA, Juan Montero (coord.). Proceso civil e Ideologa. Ob. cit.). 32 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil. In: Revista Sintese de Direito Civil e Processual Civil, n. 34, 5-16, mar.-abr./2006, p. 6. 33 Constata-se, portanto, que a Lei da Ao Civil Pblica adotou, com relao aos recursos que podem ser interpostos no procedimento especial ali regulado, o efeito suspensivo ope iudicis, deixando a cargo do Judicirio a concesso de tal efeito luz do caso concreto.

Assim sendo, para a concepo publicista, no h impedimento adoo de caractersticas variveis para o processo, independentemente do regime poltico vigente 34. Regimes democrticos podem conviver harmonicamente com amplos poderes ao Judicirio. Veja-se, por exemplo, o problema da iniciativa probatria judicial. Discute a doutrina se seria possvel ao juiz determinar a produo de provas independentemente de requerimento das partes nesse sentido, inclusive se as prprias partes no tivessem interesse em produzir provas. Dentro de uma concepo privatista do processo, o juiz estaria usurpando funo que incumbe unicamente s partes, j que so elas que devem propor e produzir provas na demanda, e no o juiz, a quem caberia apenas resolver o conflito de interesses que lhe foi submetido. Alm disso, a iniciativa do juiz na colheita de uma prova para o processo demonstraria uma tomada de posio pelo juiz em favor de uma das partes, j que a referida prova ir beneficiar uma delas, o que revela uma parcialidade na atuao do juiz. Barbosa Moreira, por sua vez, procura responder aos dois argumentos utilizados contrariamente ao publicismo no processo. Ao primeiro, de que haveria uma usurpao de atribuio das partes da demanda, verifica-se que no procede, tendo em vista que o poder judicial de determinar a produo de uma prova de ofcio inerente atribuio de decidir a demanda. Isso por que, para decidir, o juiz deve dispor de todos os meios necessrios para que chegue a uma deciso justa. A iniciativa probatria ser, ento, um meio para atingir a grande finalidade da relao processual instaurada, a prolao de uma deciso definitiva justa35. Ademais, no se sustenta, para os publicistas, o argumento de que o juiz se torna parcial ao determinar a realizao de uma prova sem requerimento das partes. Em primeiro lugar, ao estabelecer a coleta da prova, o juiz no tem conhecimento do seu teor, e, diante disso, no se pode afirmar que a prova produzida procura beneficiar certa parte da demanda, em detrimento de outra.

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Cumpre ter presente que, em regra, para atuar sobre a realidade, as decises polticas precisam da mediao de normas jurdicas. E dela precisam em dois momentos sucessivos: naquele em que tomam a forma preceptiva, sem a qual no chegam a exteriorizar-se, e naquele outro em que descem ao nvel do concreto para capturar a singularidade de tal ou qual acontecimento da vida humana. mister que se formule a norma e, depois, que se aplique. Ora, assim na formulao como na aplicao mostra-se imprescindvel e insubstituvel a funo dos operadores do direito (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e tcnica processual. In: Temas de Direito Processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p.20). 35 Quando o juiz determina a realizao de prova para melhor esclarecimento dos fatos relevantes, no est em absoluto, usurpando funo da parte; no est agindo no lugar dela, fazendo algo que a ela, e s a ela, incumbia fazer. Sua iniciativa no , a rigor, um sucedneo da iniciativa da parte; qualquer coisa de inerente sua misso de julgador. Ele no atua como substituto da parte, atua como juiz como juiz empenhado em julgar bem (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil. In: ob. cit., p. 7).

Note-se, outrossim, que a postura inerte do juiz, omitindo-se na determinao de coleta de provas, tambm acarretar uma parcialidade, uma vez que, ao deixar de estabelecer a produo, estar beneficiando uma das partes pela ausncia de elementos necessrios verificao da verdade sobre as alegaes de fato36. V-se, pois, que do mesmo modo que a produo de prova de ofcio pode beneficiar uma parte, a no coleta da prova tambm pode auxiliar a vitria de uma das partes. No entanto, na primeira hiptese, o benefcio a uma das partes se deu buscando-se a prolao de deciso justa, ao passo que a sentena prolatada sem elementos de prova suficientes no pode ser tida como a mais justa, j que permanecem dvidas sobre o resultado do processo, se houvesse a devida instruo do feito. Joan Pic y Junoy tambm defende a possibilidade de ampla atuao do juiz em busca da deciso justa. Nessa esteira, o autor espanhol defende, em matria de iniciativa probatria, que seja possvel uma atuao do juiz ex officio, resguardados trs limites: o juiz deve produzir provas apenas acerca dos fatos discutidos no processo; no deve se afastar das fontes de prova j constantes da causa; e sua iniciativa no pode impedir que as partes exeram seu direito de defesa, inclusive atravs de novas provas.37 Ao nosso sentir, o debate entre publicismo e privatismo no pode esquecer que, ainda que a criao de amplos poderes ao Judicirio no processo seja uma opo poltica governamental, a Constituio brasileira prev uma srie de garantias constitucionais Magistratura, que permitem sua atuao de forma livre, desvinculada de interesses estatais. Assim que o artigo 95 da Constituio da Repblica prev aos magistrados as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, que impedem que arbitrariamente sejam retirados de seu cargo ou afastados de demanda em que atuam, ou tenham sua remunerao reduzida, exatamente para que possam eles atuar livres de presses estatais, buscando dar a soluo efetivamente mais justa, conforme os elementos constantes do processo. Ademais, tambm buscando dar ao Judicirio uma atuao livre de presses e de interesses que no sejam consentneos com a justa e adequada tutela jurisdicional, a Lei
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Nesse sentido, Leonardo Greco, que apesar de no se vincular ao privatismo nem ao publicismo, tambm admite a necessidade de busca da verdade pelo juiz (Publicismo..., cit., p. 16) 37 La atribucin de cierta iniciativa probatoria al juez tampoco le convierte en un juez autoritario o fascista pues, como analic en otros trabajos, bien delimitada dicha iniciativa probatoria siempre que se limite a los hechos discutidos en el proceso por lo que se protege el principio dispositivo , a las fuentes probatorias que ya consten en la causa impidiendo as una actuacin inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial , y se permita el ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas (JUNOY. Joan Pic y. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. In: AROCA, Juan Montero. Proceso civil , ob. cit., p. 120).

Maior tambm confere ao prprio Poder Judicirio uma garantia, no artigo 99: a autonomia administrativa e financeira. Ao permitir ao Poder que possa se auto-gerir administrativa e financeiramente, o constituinte tambm est livrando o Judicirio de se adequar a presses polticas. Assim sendo, parece-nos que no h razo de ser na alegao de que a concesso de maiores poderes ao juiz se cuida de questo poltica. Com efeito, conferir-se ao juiz amplas possibilidades no processo decorrncia da prpria eficcia do direito fundamental de acesso justia, pois a deciso justa, conferindo aos litigantes uma tutela jurisdicional adequada, depende de que o juiz possua meios suficientes para atingir o fim desejado, que a tutela adequada. Sem os meios suficientes para que o magistrado possa buscar a finalidade da atividade jurisdicional, fica evidente o risco de inutilidade que essa pode correr. Diante disso, torna-se uma autntica exigncia do direito de acesso Justia a existncia de meios para a atuao judicial segura e justa. Na realidade, o acesso Justia impe seja realizado um processo justo e efetivo. Ademais, ainda que a finalidade das normas que conferem maiores poderes ao juiz pudesse ser considerada autoritria, cabe lembrar que o ordenamento jurdico ser aplicado pelos magistrados, aos quais caber decidir a interpretao adequada da norma, devendo ser utilizada aquela mais conforme efetividade38. Na atividade de interpretao das normas processuais e de direito material, o Judicirio tambm tem um dever fundamental, qual seja, o de preservar a igualdade entre as partes. Nesse sentido, cabe ao juiz do Estado Democrtico de Direito conferir aos litigantes no apenas uma igualdade formal, perante a lei. preciso, tambm, conferir aos sujeitos do processo uma igualdade efetiva, assegurando-lhes as mesmas oportunidades e nus no processo, e neutralizando as desigualdades porventura existentes39. No entanto, isso no significa dizer que o Poder Judicirio ter uma atuao ilimitada na busca da melhor soluo para a lide. Deve haver pleno respeito s demais garantias

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Na verdade, nenhum sistema processual, por mais bem inspirado que seja em seus textos, se revelar socialmente efetivo se no contar com juzes empenhados em faz-lo funcionar nessa direo. Qualquer discusso da matria passa obrigatoriamente pela considerao dos poderes do rgo judicial na direo do processo MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. In: Temas de Direito Processual: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p.26). 39 O princpio isonmico, ditado pela Constituio em termos de ampla generalidade (art. 5., caput, c/c art. 3., inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotao de princpio da igualdade das partes. Da efetividade deste so encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dplice responsabilidade de no criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies..., ob. cit., p. 227)

constitucionais do processo, uma vez que estas vo se revelar como protees s partes de que o procedimento adotado no lhes est prejudicando. Portanto, deve haver um equilbrio entre a efetividade do processo e as garantias processuais, mas no uma reduo da atuao judicial. A atuao ilimitada do Poder Judicirio pode conduzir a um desrespeito ao Estado de Direito, ao passo que o garantismo excessivo pode levar inutilidade da demanda40. Em sentido semelhante, Carlos Alberto lvaro de Oliveira, procura defender que o processo deve obedecer a um formalismo valorativo. Para o autor, o formalismo um elemento que procura resguardar tanto efetividade como segurana jurdica, atravs da ordenao e disciplina do processo. A estipulao de regras sobre o procedimento no ser nociva s partes da demanda. O que lhes pode ser prejudicial a obedincia a um formalismo excessivo, que estabelece tambm regras procedimentais, preocupando-se tanto com a segurana, que deixa de lado o direito material ou acaba por atrasar indevidamente o feito41. Assim sendo, o autor sustenta que deve ser adotado um formalismo valorativo, que busca um processo justo, com uma deciso justa em sentido material e observada a razovel durao do processo. Mesmo para as lacunas da lei, a resposta se encontrar a partir de uma interpretao do sistema processual, o que demonstra uma segurana no processo42.

5. CONCLUSES
1. Nos tempos atuais, em razo do fenmeno do neoconstitucionalismo, deve ser relido o direito de ao, consagrado constitucionalmente, no podendo ser apenas a possibilidade de ingresso no Poder Judicirio, mas uma garantia de acesso ordem jurdica justa, com meios adequada tutela jurisdicional. 2. O acesso Justia impe, ento, ao legislador um dever de criao de normas que melhor promovam a possibilidade de acesso a um processo efetivo, mas tambm possui eficcia sobre o Judicirio, ao determinar que este confira s normas processuais uma interpretao conforme efetividade, isto , que torne o processo o mais efetivo possvel.

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Confira-se, nessa linha, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais. n. 113, jan./fev. 2004, p. 21, e MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e tcnica processual. In: ob. cit., p. 21. 41 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JUNIOR, Fredie. JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPodivm, 2007, pp. 125-150. 42 Idem, p. 139.

3. A interpretao conforme a efetividade tambm possui papel importante no que se refere ausncia de norma processual especfica para o caso, bem como para a concretizao das clusulas gerais processuais. 4. Para o acesso Justia efetivo, impe-se que o juiz que atue de forma ativa, buscando a soluo mais justa ao caso concreto, o que no revela autoritarismo, pois o valor efetividade deve conviver com as garantias constitucionais do processo, no se podendo levar o primeiro s ltimas conseqncias, sob pena de a falta de garantias levar as partes, o Poder Judicirio e a prpria sociedade a uma situao de insegurana, exatamente o oposto ao escopo da jurisdio.

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