SENTENCIA NMERO: CIENTO TRES En la ciudad de Crdoba, a los veinticinco das del mes de agosto de mil novecientos noventa

y nueve, siendo las diez horas, se constituy en audiencia pblica la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, con la presidencia de la Seora Vocal Dra. Mara Esther Cafure de Battistelli y la asistencia de los Seores Vocales Dra. Ada Tarditti y Dr. Luis Enrique Rubio, a fin de dictar sentencia en los autos " Vicente, Flix Roberto p.s.a. de homicidio culposo. Recurso de Casacin" ("V", 2/98), con motivo del recurso de casacin interpuesto por el Dr. Eugenio C. Sigifredo, en su carcter de defensor del acusado Vicente y apoderado de la citada en garanta "Compaa Argentina de Seguros Visin S.A." (fs. 518/321), en contra la sentencia N 7 dictada por el Juzgado Correccional N 5 de esta Ciudad, el 25 de marzo de 1998. Abierto el acto por la Seora Presidente, el Tribunal fij las siguientes cuestiones a resolver: Primera cuestin: Ha sido errneamente aplicado el art. 1079 del Cdigo Civil en cuanto a la procedencia de la accin resarcitoria instaurada por la actora civil, en su calidad de concubina? Segunda cuestin: Qu resolucin corresponde dictar? Los seores Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Mara Esther Cafure de Battistelli, Ada Tarditti y Luis Enrique Rubio. A LA PRIMERA CUESTIN: La Sra. Vocal Dra. Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo: I. Por Sentencia N 7, del 25 de marzo de 1998, el Juzgado Correccional N 5 de esta ciudad, en lo que aqu interesa, resolvi: "[] 1) Declarar a Flix Roberto Vicente autor responsable de Homicidio Culposo (un hecho con un resultado) arts. 84 del Cd. Penal que le atribua la requisitoria fiscal de citacin a juicio, con costas (arts. 550 y 551 del Cd. Proc. Penal) e imponerle la pena de (10) diez meses de prisin en forma de ejecucin condicional y (5) cinco aos de inhabilitacin para conducir todo tipo de vehculos automotores (arts. 5, 20, 26, 29, 40 y 41 del Cd. Penal). 2) Hacer lugar parcialmente a la accin civil ex-delito promovida en el debate por el Dr. Ral Alberto Luduea, en su carcter de apoderado de Olga Lidia Montenegro y, en consecuencia, condenar a Flix Roberto Vicente a abonar a la nombrada la cantidad de pesos veintisiete mil ochocientos cincuenta ($27.850), en concepto de Dao material como emergente (gasto de sepelio y terapias psicolgicas) y Lucro cesante pasado y futuro. 3) Hacer lugar parcialmente a la accin civil ex-delito promovida en el debate por el Dr. Ral Alberto Luduea en su calidad de apoderado de Olga Lidia Montenegro quien acta en nombre y representacin de su hija menor Nadia Flavia Sueldo y, en su caso, condenar a pagar al demandado civil Flix Vicente en favor de dicha menor, la suma de pesos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta ($66.850), correspondiente a Dao Moral, Lucro Cesante pasado y futuro y terapia psicolgica

[]" (fs. 315 y vta.). II. Por el motivo sustancial de casacin (art. 468, inc. 1 del Cd. Proc. Penal) se agravia el presentante, fundado en la errnea aplicacin de la ley sustantiva, especficamente del art. 1079, Cd. Civil, e inobservancia de los arts. 1084 y 1085 del citado cuerpo legal. En el desarrollo de los fundamentos, destaca que, conforme precedente de esta Sala (TSJ, Sent. N 12 del 16/08/95, "Garibaldi"), la concubina no tiene calidad jurdica de damnificada, porque en nuestro sistema legal no se puede alegar en sustento de la demanda, la existencia de un vnculo jurdico, la violacin de algn derecho o de algn inters jurdicamente protegido (fs. 318 vta.). Agrega, que el a quo aplic errneamente el art. 1079 del Cdigo Civil, al considerar a la actora civil como damnificada, ya sea directa o indirecta. Tambin inobserva los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil, al hacer jugar en favor de la concubina, la presuncin de dao all establecida slo para la viuda e hijos al admitir la demanda de Montenegro, sin exigir la prueba, es decir, la demostracin de la existencia de un perjuicio concreto, directo y actual en el patrimonio de la actora civil (fs. 319). Refiere que en el supuesto que se interpretara que la actora civil tiene legitimacin activa (art. 1079 del Cd. Civil), tampoco puede admitirse su demanda, desde que la prueba rendida en la causa, surge que la misma tiene ingresos propios (trabaja en una clnica) y no se prob por medio alguno, que el difunto Sueldo, le haya proporcionado asistencia alguna, citando jurisprudencia de esta Sala, que abona su postura sobre la cuestin trada a debate. En conclusin, peticiona que se case y se ordene el rechazo de la demanda, por carecer la actora civil de legitimacin activa, al no ser damnificada directa o indirecta y adems por no haberse acreditado dao o perjuicio alguno (art. 1068 del Cd. Civil). III.1. A los efectos de considerar la correccin jurdica que pretende el recurrente, corresponde, en primer lugar, analizar la sentencia como una unidad a fin de desentraar de su completo desarrollo "toda la relacin estrictamente de hecho, para hacer slo una confrontacin de ste con la hiptesis [] prevista en la ley [] que motiva la impugnacin del recurrente" (TSJ, Sala Penal, Sent. N 10, 12/04/71, "Torres"). El Tribunal a quo tuvo en cuenta para resolver la cuestin: * Que la actora civil se encuentra legitimada para instar por derecho propio, pues con la resolucin en fotocopia N 10 del 7 de febrero de 1994 (fs. 95), emanada del Juzgado Civil y Comercial de 24 Nom., se reconoce, en la persona de la Sra. Olga Lidia Montenegro, el carcter de concubina del fallecido Sr. Rosendo Jorge Sueldo, de cuya unin naci la menor que igualmente efecta el reclamo (fs. 299 vta.). * Las testimoniales de: Olga Lidia Montenegro (fs. 300) en cuanto relata: "[] que viva en

pareja con Rosendo Jorge Sueldo desde haca veintids aos [] que [] trabaj por aos en el Ferrocarril y luego en la empresa Benito Roggio haciendo seguridad []"; Osvaldo Sueldo (fs. 300/300 vta.), que refiere que la vctima "[] trabajaba en el Ferrocarril y luego en una empresa de Seguridad (metalrgica) [] que en su familia no tenan problemas econmicos, porque los dos trabajaban, aunque no vivan con lujos []"; Mara Jos Flores (fs. 302), que dice: "[] que eran trabajadores; la casa donde vivan era alquilada"; Sara Beatriz Cigoyeneche (fs. 303), que explica que "[] era muy buena persona y trabajador [] la Sra. Montenegro paga actualmente el alquiler; sabe que ella trabaja ms horas que lo que le corresponde, porque ve que sale a la maana temprano y vuelve a las 9 o 10 de la noche y su hija se queda sola [] que es enfermera en una clnica de ancianos"; Estela Haydee Gonzlez Olguin, representante legal de la firma CADESU, dedicada a los servicios de vigilancia, menciona que "[] Rosendo Sueldo trabajaba para dicha firma como vigilador y era excelente empleado [] y estima que ganaba entre $350 y $400 mensuales []" (fs. 303); Pedro Faustino Herrera, expone que "ambos trabajaban [] que donde vivan alquilaban y no sabe cul es la situacin econmica actual, pero supone que un sueldo menos influye en la economa familiar" (fs. 303 vta.). En el captulo de la sentencia destinado a la consideracin de la accin civil deducida, estima que "Flix Roberto Vicente, ha sido el nico que con su accionar imprudente y violatorio de normas de trnsito, caus el siniestro en cuestin con los resultados mortales para la vctima Rosendo Jorge Sueldo, cuyo fallecimiento guarda estricta relacin causal con el embestimiento del que fuera objeto, por lo que la conducta del nombrado Vicente, encuadra en las previsiones del art. 1109 del Cd. Civil, el cual genera la obligacin de reparar el perjuicio efectivamente sufrido, por el acto ilcito (arts. 1068, 1069, 1077, 1078, 1079, 1083 del mismo cuerpo legal)" (fs. 310 vta. y 311). Luego, sobre los elementos probatorios precedentemente mencionados, la sentencia hace lugar a la demanda instaurada por Olga Lidia Montenegro, y manda a pagar a la actora dao material gastos de sepelio e inhumacin, la suma de un mil pesos ($1.000) (fs. 311 y vta.), por tratamiento psicolgico la suma de setecientos cincuenta ($750) (fs. 311 vta. y 312), lucro cesante pasado, la suma de siete mil trescientos ($7.300), por lucro cesante futuro, la suma de dieciocho mil ochocientos ($18.800) (fs. 312 y vta.). 2. Cindome a los trminos del agravio trado en este punto, he de detenerme a considerar como eje de la cuestin, si a la actora civil, quien inst por derecho propio, le corresponde el

resarcimiento pretendido por el dao derivado del delito. En cuanto al dao material por privacin de asistencia a la concubina, el problema planteado debe analizarse a la luz de los arts. 1068 y 1079 del Cd. Civil, toda vez que el primero alude al dao o perjuicio a su persona, derechos o facultades y el segundo, se refiere a la obligacin de reparar el dao irrogado a toda persona que lo hubiese sufrido de manera directa o indirecta. En relacin al tema trado a estudio, la Sala tuvo oportunidad de manifestar (Sent. N 41, del 8 de agosto de 1997, "Guzmn") que "La obligacin de reparar el dao no deriva de la situacin fctica creada por el concubinato sino de la situacin de necesidad por privacin de los recursos indispensables para la subsistencia en que queda la concubina en el caso concreto. La disponibilidad futura de esos recursos no puede entenderse como "mera posibilidad", ni tampoco como "seguridad absoluta", sino de una "probabilidad objetiva" de acuerdo a las circunstancias del caso". No podra afirmarse, aun desde la posicin que desconoce el derecho a una proteccin jurdica, que una prestacin alimentaria entre concubinos tuviera un carcter ilegal. En consecuencia, por ms que provenga de una situacin irregular que el derecho no ampara el concubinato, no elimina la posibilidad de la reparacin del dao injustamente inferido. Es que se aplican los principios del derecho comn sin tener en cuenta el vnculo concubinario (Cfrme. Ferrer, Derecho de Familia, t. 1, p. 118) y son los que ordenan la reparacin de todo perjuicio cierto e injusto (Zavala de Gonzlez, Matilde, Daos a las personas, Prdida de la vida humana , 2-b, Hammurabi, Bs. As. 1990, ps. 403/406). "Frente al art. 1079 del Cd. Civil que prescribe la obligacin de reparar el dao causado por el delito al damnificado directo e indirecto, el concubino slo podr accionar reclamando la prestacin alimentaria de la que ha sido privado y que constituye un perjuicio injusto y cierto, con prescindencia del vnculo legal o formal con el alimentante. No juegan a su favor, los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil que crean la presuncin de dao slo para la viuda e hijos, pero no excluyen a la concubina, quien debe demostrar el dao efectivamente sufrido". "Los concubinos se encuentran en una situacin de hecho, semejante a la que crea el estado marital y la prestacin alimentaria, constituye un imperativo asistencial basado en el compromiso mismo de la vida en comn". "Lo expuesto no implica que el derecho resarcitorio previsto en el art. 1079 del Cdigo Civil, pueda extenderse ilimitadamente, pues el derecho del concubino no emana de una mera liberalidad del causante o una simple ddiva, tiene su fuente en el derecho natural a la asistencia recproca y es aqu donde cobra relevancia la existencia de un vnculo convivencial de carcter permanente del que surge el aporte para satisfacer los requerimientos bsicos de la existencia. Es

necesario que se acredite algn gnero de asistencia o colaboracin econmica, con determinadas caractersticas de regularidad o estabilidad que permitan inferir que habra continuado de no haber ocurrido el homicidio". "En consecuencia, debe existir un dao que debe ser probado demostrando la existencia de un perjuicio directo y actual. El dao debe ser cierto, tomando como clculo de probabilidad, las circunstancias imperantes al momento de producirse el acto o hecho ilcito y partiendo de la suposicin lgica de que estas circunstancias habran subsistido: quedan pues, comprendidas las previsiones de probabilidad como la prolongacin cierta y directa de un estado de cosas actual". "En segundo lugar el dao debe reconocer una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y la produccin de aqul. Y por ltimo, debe suponer un perjuicio econmico o patrimonial que aparecera, de no haberse producido el evento, como una expectativa jurdicamente exigible o viable de la vctima (Zannoni, Eduardo, El concubinato, Depalma, 1979, ps. 51/52)". 3. En el caso que nos ocupa, el sentenciante cit las disposiciones legales aplicables al caso (arts. 1068 y 1079 del Cd. Civil). Tuvo por acreditada la condicin de concubina del extinto de Olga Lidia Montenegro; que convivi durante el trmino de veintids aos con Rosendo Jorge Sueldo, de cuya unin naci una hija de quince aos de edad. Que ambos trabajaban: Montenegro como enfermera en una clnica para ancianos, y su concubino en una empresa de vigilancia con una remuneracin mensual aproximada de $350 a $400. Indudablemente, por el nivel de vida que llevaban no tenan problemas econmicos y la casa donde vivan era alquilada, el fallecido provea de los recursos necesarios para la subsistencia del ncleo familiar. Por ltimo, la existencia del perjuicio (privacin alimentaria) sufrido por la muerte de la vctima, pues ayudaba a su familia conforme lo tiene por acreditado el sentenciante (fs. 313 vta.). Adems, ha quedado acreditado que aportaba al ncleo conviviente, pues ello deviene del standar de vida que llevaban, el que no era posible con slo el haber proveniente de su condicin de enfermera de una clnica para ancianos y se manifiesta en que actualmente la actora trabaja ms horas que antes (Cigoyeneche, fs. 303), razn por la cual no aparece arbitraria la determinacin de $100 mensuales para la Montenegro, toda vez que el actor civil deja librado el monto a la prudencia del juzgador (fs. 309 vta. in fine) y que tal aporte probablemente hubiera proseguido de no haber ocurrido el fallecimiento de la vctima. Como mayor abundamiento, cabe destacar que el recurrente cita doctrina de este Tribunal con otra integracin la que no se mantiene toda vez que ha sido superada por la mencionada precedentemente. Consecuentemente, corresponde reconocer el derecho de la concubina a reclamar en calidad de damnificada directa por ser alimentaria del causante, la indemnizacin del dao sufrido por

privacin de asistencia como consecuencia de la muerte de su compaero (arts. 1068 y 1079 del Cd. Civil). Voto negativamente a la primera cuestin planteada. La Sra. Vocal Dra. Ada Tarditti, dijo: La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. El Sr. Vocal Dr. Luis Enrique Rubio, dijo: Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Mara Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTIN: La Sra. Vocal Dra. Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo: De acuerdo al resultado de la votacin que antecede, corresponde rechazar el recurso de casacin interpuesto, con las costas de la impugnacin (Cd. Proc. Penal, arts. 479, " a contrario sensu", 550 y 551). As me pronuncio. La Sra. Vocal Dra. Ada Tarditti, dijo: La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. El Sr. Vocal Dr. Luis Enrique Rubio, dijo: Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Mara Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, RESUELVE: Rechazar el recurso de casacin interpuesto por el Dr. Eugenio Carlos Sigifredo, con las costas de la impugnacin (Cd. Proc. Penal, arts. 479, " a contrario sensu", 550 y 551). Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y las seoras Vocales todo por ante m, el Secretario, de lo que doy fe.