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La Responsabilidad Ambiental en la Unin Europea

(Anlisis comparativo de la Directiva 2004/35/CE y la normativa argentina) Publicado en Revista de Derecho Ambiental N3 (2005) Editorial Lexis Nexis Dr. Leonardo De Benedictis

1. Introduccin El dao ambiental y la necesidad de su reparacin fueron vistos, durante mucho tiempo, desde una ptica individualista o privada que atenda, fundamentalmente, a los perjuicios concretos que se causaban a determinadas personas a travs del ambiente. Consecuentemente, el derecho contena normas referidas a la responsabilidad por daos causados a dichas personas y sus bienes, sin contemplar la reparacin de aquellos que recaan sobre el ambiente mismo. Es as entonces que frente a un caso concreto como la contaminacin de un curso de agua causado por efluentes lquidos industriales, la normativa cubra la reparacin de los daos y perjuicios sufridos por los usuarios de dichas aguas (ejemplo: los productores agrarios que las empleaban para riego). Pero qu pasaba con los daos que sufran las aguas, sus cauces, los peces y, en general las diversas especies habitantes de las mismas? En principio, este tipo de daos no mereca la atencin del derecho y, en consecuencia, no estaban sujetos a su obligatoria reparacin En forma paulatina, esta situacin fue cambiando y junto a una doctrina y jurisprudencia que comenzaba a manifestarse al respecto, se produjo el nacimiento de una normativa que obligaba a la reparacin de los denominados daos de incidencia colectiva o daos al ambiente en s mismo. Europa entendi que era necesario dictar una norma comunitaria al respecto y es as que en abril de 1994 el Parlamento Europeo adopt una Resolucin mediante la cual instaba a elaborar un proyecto de Directiva sobre la reglamentacin de la responsabilidad civil por los daos al medio ambiente. En 1997 se decidi desarrollar un documento preliminar que sirviera de base a la Directiva y as nace el Libro Blanco de la Responsabilidad Ambiental, aprobado en febrero de 2000. Finalmente, en abril de 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Europea aprobaron la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales. Como podemos apreciar, transcurrieron muchos aos de trabajo hasta llegar a la aprobacin de esta Directiva lo que no hace mas que confirmar la complejidad del tema que aborda y la dificultad de lograr acuerdos o consensos sobre los criterios / soluciones a adoptar. Es que, en definitiva, regula el tema central del Derecho Ambiental, concretamente, los daos que pueda sufrir el ambiente y la necesidad de evitarlos o repararlos si ya se han producido. Las complejidades y dificultades a las que aludamos se manifiestan a poco que nos hagamos interrogantes como los siguientes: Cualquier afectacin que sufre el ambiente debe ser considerado dao ambiental y, consecuentemente, obligar al causante a repararlo? Si nos sentimos tentados a una

respuesta afirmativa debemos tener en cuenta que las actividades humanas, an las mas cotidianas producen alteraciones ambientales Qu alcance tiene la palabra ambiente como objeto de proteccin jurdica? Se trata de los recursos naturales o tambin de las creaciones del hombre? y, de incluir a estas ltimas nos referimos a las creaciones materiales solamente o tambin a las inmateriales como la msica, el idioma, etc.? A quin responsabilizar por daos ambientales causados por mltiples fuentes de difcil individualizacin? Debe obligarse a una industria a reparar un dao ambiental producido por actividades realizadas conforme a pautas / exigencias emanadas de la autoridad gubernamental y a tcnicas consideradas correctas al momento de ejecucin? Debe tenerse en cuenta la conducta reprochable o no del causante de un dao, a la hora de decidir si est obligado a repararlo? Hasta donde debe llegar la obligacin de reparar los daos causados a determinados recursos naturales? Debe tenerse en cuenta su recuperacin natural, los riesgos que generan dichos daos, o la relacin costos de reparacin / beneficio ambiental a lograr? Se puede establecer algn seguro u otro mecanismo tendiente a garantizar que la obligacin de reparacin ambiental se cumpla an frente a la insolvencia del causante, atento la impresionante dimensin econmica que pueden tener estos daos y la extensin temporal en que pueden producirse?

Precisamente, estos son algunos de los interrogantes que pretenden encontrar respuesta en la Directiva 2004/35/CE. A continuacin efectuaremos un anlisis de la norma y realizaremos comparaciones con la normativa vigente en la Argentina, particularmente, con la Ley General del Ambiente (Ley 25675), para llegar, finalmente, a sacar conclusiones que permitan un adecuado enriquecimiento de nuestra legislacin. 2. Contenido de la Directiva y anlisis comparado de sus aspectos esenciales La Directiva que consideramos contiene, entre otros, los siguientes temas esenciales que analizaremos a continuacin: Definiciones importantes (interesando especialmente la de dao ambiental) mbito de aplicacin y excepciones Obligaciones y facultades ante daos o amenazas de que se produzcan Solicitudes de accin / reclamos frente a daos o amenazas Garantas financieras

Adems, la Directiva aborda otras cuestiones de inters comunitario (autoridad competente, cooperacin entre los estados miembros, relacin con la legislacin nacional, aplicacin temporal, informes y examen, incorporacin al derecho interno, entrada en vigor, destinatarios) 2.1. Concepto de dao ambiental

La Directiva Europea restringe el concepto de dao ambiental a aquel que recae sobre determinados recursos naturales (artculo 2 Definiciones):

Las especies y habitats naturales protegidos Las aguas El suelo Se considera dao al cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente. En relacin con el concepto o alcance de la expresin servicio de recursos naturales, la Directiva lo define como las funciones que desempea un recurso natural en beneficio de otro recurso o del pblico. Independientemente de estos conceptos de tipo general acerca del dao al ambiente natural, la norma europea especifica cundo, legalmente, se produce el mismo en cada uno de los bienes que considera (especies, hbitats, aguas y suelos) 2.1.1. Dao a las especies y habitats naturales protegidos Ser aquel que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener un estado favorable de conservacin. El estado favorable de conservacin de un hbitat natural es aquel en el que se cumplan las siguientes condiciones: Distribucin y extensin estable o en crecimiento Concurrencia de la estructura especfica y de las funciones necesarias para su mantenimiento y probabilidad de que vayan a seguir concurriendo en un futuro previsible Estado de conservacin favorable de sus especies tpicas (definido a continuacin) A su vez, el estado de conservacin favorable de una especie es aquel en que se cumplen las siguientes condiciones: Poblacin que se viene manteniendo estable Distribucin natural que no se reduce ni se prev su reduccin Existencia de un hbitat lo suficientemente amplio como para mantener a sus especies a largo plazo Por su parte la significancia de los efectos adversos debe evaluarse en funcin de determinados criterios especificados en el Anexo I de la Directiva: Estado de conservacin de la especie / hbitat al momento de producirse el dao Prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan Capacidad de recuperacin natural Dicho Anexo establece, adems dos pautas importantes: Los daos con efectos demostrados en la salud humana deben clasificarse como significativos

Los daos a especies o hbitats con demostrada capacidad de recuperacin natural, en breve plazo, al estado anterior al producido por aquellos (capacidad de volver al denominado estado bsico), o a uno equivalente o superior no deben calificarse como significativos. Estos criterios deben tenerse en cuenta atendiendo a datos mensurables como: Nmero de individuos, su densidad o la extensin de la zona de presencia Papel de los individuos concretos o de la zona daada en relacin con la especie o la conservacin del hbitat Capacidad de propagacin de la especie y de regeneracin natural del hbitat Etc. Las especies y habitats naturales protegidos a que se refiere la norma europea son los que se enuncian en las Directivas 79/409/CEE (Conservacin de aves silvestres) y 92/43/CEE (conservacin de habitats naturales y de la fauna y flora silvestre), sin perjuicio de la facultad de cada estado miembro de agregar otros. Como dato relevante, cabe destacar la gravedad que debe revestir el dao contemplado en la Directiva para que se generen las respuestas que la misma prev. En concreto, no se trata de cualquier afectacin que pueda sufrir una especie o hbitat, por el contrario, debe tener entidad suficiente para afectar los mecanismos naturales que permiten que su distribucin natural y su extensin o poblacin (segn corresponda) se mantengan en el tiempo o crezcan, y esta determinacin no debe hacerse en base a meras subjetividades sino en funcin a una serie de criterios y pautas establecidas que terminan confirindole precisin y objetividad. 2.1.2. Dao a las aguas Es todo aquel que produce efectos adversos significativos en el estado ecolgico qumico y cuntico, o en el potencial ecolgico definidos en la Directiva 2000/60/CEE. El estado ecolgico es aplicable a las aguas superficiales y es definido diferenciando tres niveles distintos, muy bueno, bueno y aceptable para cada una de las categoras correspondientes a estas aguas (ros, lagos, aguas de transicin y aguas costeras) tomando, para ello los siguientes indicadores: calidad biolgica (fitoplancton, fauna bentontica de invertebrados, microalgas, etc.), calidad hidromorfolgica (rgimen hidrolgico, condiciones morfolgicas, mareas, etc.), calidad fisicoqumica (temperatura, salinidad, pH, contaminantes especficos sintticos y no sintticos, etc.). El estado qumico se aplica tanto a aguas superficiales como subterrneas y se relaciona con la presencia de contaminantes que alteren los niveles de calidad establecidos. El estado cuntico se aplica a las aguas subterrneas y se manifiesta en funcin de la cantidad de agua disponible y de la extraccin que se efecta sobre la misma siendo, en consecuencia, una expresin del grado en que afectan a una masa de agua subterrnea las extracciones directas e indirectas.

Finalmente, el potencial ecolgico se aplica a las masas de aguas artificiales o muy modificadas definindose como ptimo, bueno o aceptable, en funcin de indicadores de calidad biolgica, hidromorfolgicos y fisicoqumicos. Se define a las aguas artificiales como aguas superficiales creadas por el hombre y a las muy modificadas como aguas superficiales que, alteradas fsicamente por actividades antrpicas, han experimentado un cambio sustancial en su naturaleza. En sntesis, el dao a las aguas, como vemos, puede consistir tanto en afectaciones en su calidad, derivadas esencialmente de un proceso de contaminacin, como en afectaciones en su cantidad (solo respecto a aguas subterrneas), consecuentes de una actividad extractiva inadecuada. 2.1.3. Dao al suelo Respecto al suelo establece que ser dao ambiental aquella contaminacin que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debido a la introduccin directa o indirecta de sustancias, preparados orgnicos o microorganismos. En definitiva, el condicionante que determina cundo el suelo contaminado debe ser considerado dao ambiental es el riesgo significativo de afectacin de la salud humana. 2.1.4. El dao ambiental en la normativa argentina La Ley General del Ambiente, en su artculo 27, define al dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos. Es de hacer notar, en principio, que al no contarse con una definicin legal de ambiente, surge un interrogante acerca de la real extensin de la expresin dao ambiental, incrementndose la incertidumbre cuando se hace referencia al equilibrio de los ecosistemas o a los bienes o valores colectivos. En general, la doctrina considera dentro del concepto de ambiente no solo a los bienes naturales sino tambin a los culturales o de creacin antrpica. De esta forma, mientras la norma europea es clara en cuanto a los bienes que pueden ser afectados, concretamente especies de la flora y fauna, habitats naturales, aguas y suelos, la argentina es imprecisa al respecto, generando condiciones para la polmica y para las subjetividades a la hora de tener que discernir si un dao determinado entra o no en la consideracin de la ley. Tambin se observa que la norma europea trata de definir con cierta precisin la magnitud que deben tener las afectaciones de los bienes considerados, mientras que la norma argentina solo establece que debe consistir en una alteracin relevante, agregando as nuevas incertidumbres que favorecen las discrepancias y la inseguridad. 2.2. mbito de aplicacin y excepciones

La Directiva se aplica a daos y amenazas ocasionados por determinadas actividades riesgosas enumeradas en su Anexo III pero se hace la salvedad que, en caso de que recaigan sobre las especies y habitats naturales, se amplia su aplicacin a otras actividades no enumeradas en aquel. Como contrapartida de lo anterior, la Directiva no se aplica a una serie de actividades y situaciones que enumera (actos derivados de conflictos armados, fenmenos naturales de carcter excepcional, inevitable o irresistible, incidentes cuya responsabilidad est regulada por determinados convenios internacionales, etc.). Quizs convenga detenerse en una consideracin que se realiza en el punto 5 del artculo 4. All se seala que la Directiva solo se aplicar a los daos medioambientales o a la amenaza de tales daos, causados por una contaminacin de carcter difuso, cuando sea posible establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos. Como podemos apreciar, esto implica hacer prevalecer la necesidad de probar, suficientemente, la relacin de causalidad, dejando de lado las presunciones que establecen los ordenamientos de algunos pases (Alemania, Japn) que dan por sentado dicha relacin cuando se verifican determinadas situaciones. Otro dato relevante es que en el caso de daos o amenazas a las especies y habitats naturales protegidos, causados por actividades no enumeradas en el anexo III (actividades no riesgosas), quienes las lleven a cabo solo estarn obligados a responder si han actuado con culpa o negligencia. En sntesis, el causante debe responder an cuando su conducta no resulte criticable (responsabilidad objetiva), salvo que se trate de actividades no riesgosas que afectan a especies y habitats protegidos, en cuyo caso solo debe hacerlo si actu en forma censurable (responsabilidad subjetiva). 2.2.1. Presunciones e imputacin de responsabilidad en la normativa argentina Es de hacer notar que la Ley General del Ambiente (ley 25675) estableca una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) para el incumplidor de normas ambientales administrativas (esa clusula contenida en el artculo 29 fue vetada por el Poder Ejecutivo Nacional al momento de la promulgacin de la norma). En cuanto a la imputacin de responsabilidad por daos ambientales es siempre objetiva (no importa si se actu bien o mal), sin hacer distingos, como hace la norma europea, entre actividades riesgosas (enumeradas en su anexo III) y no riesgosas (no enumeradas en su anexo III). 2.3. Obligaciones y facultades ante amenazas y daos

Para los casos de amenaza de daos la Directiva establece las siguientes obligaciones en cabeza del operador o causante de las mismas: Adoptar, sin demora, las medidas preventivas necesarias Comunicar, lo antes posible, todos los aspectos pertinentes de la situacin, a la autoridad competente

A su vez, y en relacin tambin con dichas amenaza, establece las siguientes facultades de la autoridad competente: Exigir al operador informacin sobre amenaza de daos Exigir al operador la adopcin de las medidas preventivas que resulten necesarias Dar al operador instrucciones para la ejecucin de las medidas preventivas Adoptar por s misma las medidas preventivas necesarias (esto lo puede hacer en cualquier momento, o frente a incumplimientos del operador de sus obligaciones al respecto, o en caso de no poderse identificar al causante de las amenazas, o de que el identificado no este obligado a cargar con los costos de las acciones preventivas) En caso de que los daos se hayan producido, la Directiva adopta un esquema similar al precedentemente considerado, imponiendo al causante las siguientes obligaciones: Informar a la autoridad competente, sin demora, la situacin producida Adoptar medidas de contencin / control para limitar o impedir mayores daos ambientales y efectos adversos a la salud humana o mayores daos en los servicios Reparar los daos ocasionados Las facultades de las autoridades competentes frente a estos daos consisten en: Exigir al operador informacin adicional sobre los daos ocasionados Adoptar medidas de contencin o control para evitar mayores daos al ambiente, la salud humana o los servicios, o exigirle al operador que lo haga, o darle instrucciones para ello Adoptar las medidas reparadoras que juzgue necesarias, o exigirle al operador que lo haga, o darle instrucciones para ello Si bien podemos apreciar que las obligaciones y facultades que se establecen resultan obvias, no est de ms enunciarlas. Quizs valdra la pena sealar como defecto el hecho de que el accionar de la autoridad competente es, en general, facultativo, tal como surge del empleo del verbo podr. 2.3.1. Determinacin de las medidas reparadoras Las medidas de reparacin deben ser propuestas por el causante y resueltas o definidas por la autoridad competente (con arreglo al Anexo II), siendo facultad de sta invitar a todo aquel que pudiera verse afectado, tenga un inters suficiente o alegue la vulneracin de un derecho si as lo exige la legislacin de procedimiento administrativo de un Estado miembro. Se aclara que corresponder a los Estados miembros determinar qu constituye inters suficiente y vulneracin de un derecho agregndose que pueden encuadrar en esas dos categoras las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la proteccin del medio ambiente y que cumplan los requisitos establecidos en la legislacin nacional. En el Anexo II de la Directiva se dan las pautas de reparacin del dao medioambiente, diferencindose en las siguientes dos categoras: Daos a las aguas o a las especies o habitats naturales protegidos Daos al suelo

2.3.1.1.

Reparacin de daos a las aguas y a especies y habitats naturales protegidos

El Anexo II antes citado establece que la reparacin de estos daos consiste en la restitucin del bien afectado a su estado bsico, y determina las medidas reparadoras que deben adoptarse, a las que califica en primarias, complementarias y compensatorias. La Directiva define al estado bsico como aquel en que de no haberse producido el dao medioambiental, se habran hallado los recursos naturales y servicios en el momento en que sufrieron el dao. Por su parte el Anexo II define a las acciones reparadoras primarias, complementarias y compensatorias, manifestando, concretamente lo siguiente: Reparacin primaria, es la destinada a restituir o aproximar los recursos naturales y/o servicios daados a su estado bsico Reparacin complementaria, es la que debe realizarse en caso de que la primaria no lograra su objetivo y tiene por finalidad proporcionar un nivel de recursos naturales y/o servicios - inclusive, si procede, en un paraje alternativo similar al que se habra proporcionado si el paraje daado se hubiere restituido a su estado bsico Reparacin compensatoria, es la destinada a compensar las prdidas provisionales de recursos naturales y/o servicios durante la recuperacin, definindose a aquellas como las derivadas del hecho de que los recursos naturales y/o servicios daados no puedan desempear sus funciones ecolgicas o prestar servicios a otros recursos naturales o al pblico hasta que hayan surtido efecto las medidas primarias o complementarias, aclarndose que la reparacin compensatoria no consiste en una compensacin financiera al pblico. En definitiva, la Directiva establece que, de producirse daos a las aguas o a hbitats y especies protegidos, deben adoptarse las medidas necesarias para restituir los recursos naturales / servicios afectados a las condiciones que tenan antes de producirse aquellos o, al menos, a otras prximas a las mismas (por eso se habla de restituir o aproximar) y en caso de que ello no sea posible debe buscarse proporcionar recursos / servicios similares a los afectados (incluso en un paraje alternativo), sin perjuicio de la reparacin compensatoria por las perdidas provisionales. La Directiva establece tambin los criterios a tener en cuenta para la seleccin de las opciones de reparacin: El efecto de cada opcin en la salud y las seguridad pblica El coste que supone aplicar la opcin La probabilidad de xito de cada opcin La medida en que cada opcin servir para prevenir futuros daos y evitar daos colaterales como consecuencia de su aplicacin La medida en que cada opcin beneficiar a cada componente del recurso natural o servicio La medida en que cada opcin tendr en cuenta los correspondientes intereses sociales, econmicos y culturales y otros factores pertinentes especficos de la localidad

El perodo de tiempo necesario para que sea efectiva la reparacin medioambiental La medida en que cada una de las opciones logra reparar el paraje que ha sufrido el dao medioambiental La vinculacin geogrfica con el paraje daado Luego de este enunciado de criterios a tener en cuenta para la reparacin, la Directiva establece 2 pautas de singular relevancia: La posibilidad de elegir acciones reparadoras primarias que no restituyan a su estado bsico a las aguas o especies y habitats protegidos, o que lo hagan mas lentamente, si pueden compensarse los recursos / servicios no restituidos, mediante un incremento de las acciones complementarias o compensatorias que proporcione un nivel de recursos / servicios similar al de estos ltimos (los no restituidos o perdidos), tal el caso de proporcionar recursos naturales / servicios equivalente de menor costo en otro lugar La posibilidad de que la autoridad competente decida no adoptar mas medidas reparadoras si han dejado de existir los riesgos de que se produzcan efectos adversos sobre la salud humana, el agua y las especies / hbitats protegidos y si el coste que debera realizarse para alcanzar el estado bsico o un nivel similar es desproporcionado en relacin con el beneficio medioambiental que se vaya a obtener. Quizs convenga detenerse un instante en este ltimo concepto ya que el mismo da flexibilidad a la reparacin de los daos. En definitiva, se debe perseguir, prioritariamente, el regreso al estado anterior al dao, pero, habindose alcanzado un nivel de reparacin que elimin los riesgos para la salud de la gente o para las aguas, especies o hbitats protegidos, se puede decidir no avanzar mas si la relacin costo / beneficio ambiental as lo aconseja. 2.3.1.2. Reparacin de daos al suelo Con relacin a este tipo de daos, la Directiva establece como requisito que las medidas de reparacin que se adopten garanticen, como mnimo, que se eliminen, controlen, contengan o reduzcan los contaminantes de que se trate de modo que el suelo contaminado, habida cuenta de su uso actual o su futuro uso planificado en el momento del dao, deje de suponer un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana. Se agrega luego, como pauta relevante, que la presencia de tales riesgos se evaluar mediante procedimientos de evaluacin del riesgo que tengan en cuenta las caractersticas y la funcin de la tierra, el tipo y la concentracin de las sustancias, preparados, organismos y microorganismos nocivos, su riesgo y sus posibilidades de propagacin. En cuanto al uso que se le ha asignado al suelo, establece que el mismo surge de la normativa de ordenacin territorial o, en su caso, de otra normativa que estuviera vigente al momento de producirse el dao y en caso de cambio de uso, dispone que deben adoptarse todas las medidas que sean necesarias para impedir cualquier efecto adverso para la salud humana.

De no existir normativa de ordenacin territorial ni otra que establezca el uso que corresponde al suelo afectado, ser la naturaleza de la zona en que se haya producido el dao, habida cuenta de sus expectativas de desarrollo, la que determinar el uso de dicha zona. Por ltimo la Directiva establece la posibilidad de optar por una recuperacin natural, es decir, sin ninguna intervencin directa del ser humano en el proceso de recuperacin. Vemos entonces que las medidas de reparacin exigidas no deben, necesariamente, conducir a la vuelta al estado bsico, sino que pueden detenerse cuando se ha alcanzado un nivel que haya eliminado los riesgos para la salud humana e incluso puede dejarse a la naturaleza hacer su recomposicin, si ello es viable. 2.3.2. Costos de prevencin y reparacin En consonancia con el principio contaminador pagador, al cual se alude en los considerandos de la Directiva, y como resulta obvio, se establece la obligacin de que sea el operador quin pague los costos ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras que se hubieren adoptado en funcin de aquella. Queda claro que dicho operador es el causante del dao. La norma lo define como cualquier persona fsica o jurdica, privada o pblica, que desempee o controle una actividad profesional o, cuando as lo disponga la legislacin nacional, que ostente por delegacin, un poder econmico determinante sobre el funcionamiento tcnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorizacin para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad. Como puede apreciarse, la Directiva ha definido de una manera compleja al causante del dao que, en general, ser simplemente una empresa u organismo determinado y aquel (el dao) ser el resultado de sus actividades. Definido al responsable de los costos que demanden las actividades de prevencin y reparacin, la Directiva establece las siguientes dos excepciones a dicha responsabilidad: Que los daos o su amenaza fueran causados por un tercero, habindose producido a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas o Que se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden o instruccin obligatoria cursada por una autoridad pblica, salvo las rdenes o instrucciones subsiguientes a una emisin o incidente generados por las propias actividades del generador Se agrega luego la posibilidad de que los estados liberen al operador de las responsabilidades de hacerse cargo de los costos de reparacin cuando demuestre que no incurri en culpa o negligencia y el dao ha sido causado por: Emisiones / hechos autorizados expresamente, plenamente ajustados a las condiciones fijadas (se aclara que la autorizacin debe ser concedida / otorgada de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables)

Emisiones / actividades que no se consideraban potencialmente perjudiciales para el medioambiente segn los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento en que se produjo la emisin o tuvo lugar la actividad. Estas dos posibilidades de liberacin de responsabilidades son una expresin de realismo, indispensable para dar seguridad a quienes llevan a cabo actividades necesarias pero que resultan riesgosas para el ambiente. La primera jerarquiza la autorizacin concedida por el estado y obliga a un mayor cuidado en su emisin, mientras que la segunda tiene en cuenta el avance cientfico tecnolgico, en definitiva, ambas confieren tranquilidad a los operadores que encuadran su accionar dentro de las exigencias ambientales fijadas por el estado y creen actuar debidamente. 2.3.3. Obligaciones y facultades en la normativa argentina La normativa argentina no cuenta con disposiciones de carcter general que se refieran a la prevencin frente a amenazas, como lo hace la Directiva europea estableciendo obligaciones para el causante de aquellas y facultades para la autoridad competente. Si en cambio, encontramos disposiciones de carcter especfico en diversas normas que se refieren a la obligacin de informar incidentes ambientales, o de adoptar determinadas precauciones para evitar daos (ejemplo: la Resolucin SE N 105/92 y sus complementarias, dictadas por la Secretara de Energa de la Nacin). Con respecto a la respuesta que debe darse frente a los daos ambientales ya producidos, nos encontramos con la obligacin prioritaria de recomponer, establecida en el artculo 41 de la Constitucin Nacional, explicitada en el artculo 28 de la Ley 25675 al establecer que el causante del dao ambiental, ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin, salvo que ello no sea tcnicamente factible. En este ltimo caso se reemplaza la obligacin in natura por el pago de una indemnizacin que deber depositarse en el denominado Fondo de Compensacin Ambiental cuya administracin corresponde a la autoridad de aplicacin. Como se expresa en el artculo 34 de la ley que consideramos, dicho Fondo estar destinado a garantizar: la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efecto nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales la prevencin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente Evidentemente, el esquema de reparacin de los daos que plantea nuestra normativa es ms rgido y menos realista que el de la Directiva Europea. En efecto, mientras la Ley 25675 impone una recomposicin que implica una responsabilidad ilimitada (el retorno a las condiciones del ambiente anteriores al dao), en Europa, si bien se persigue el mismo objetivo (restitucin al estado bsico), se permiten otras opciones que tienen en cuenta las posibilidades de restauracin natural, los riesgos y tambin las relaciones costo / beneficio ambiental, que confieren mayor razonabilidad a las obligaciones reparatorias.

En cuanto a las exenciones de responsabilidad por los daos causados, existen diferencias importantes entre la normativa propia y la Directiva. La Ley 25675 establece un esquema que ya se haba adoptado en la Ley de Residuos Peligrosos (Ley 24051) y en la novedosa Ley de Residuos Industriales y de Actividades de Servicio (Ley 25612), por cierto ms exigente que el planteado en el Cdigo Civil (aplicable a los daos causados a las personas a travs del ambiente). En concreto, se establece que la exencin de responsabilidad solo se producir acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quin no debe responder. En principio se observa un error conceptual cuando se habla de la culpa de la vctima ya que el dao ambiental a que se refiere la ley genera pluralidad de vctimas. Otro error, en este caso simplemente de redaccin, se verifica cuando se establece, como condicin, el hecho de no mediar culpa concurrente del responsable. Es evidente que utilizar la palabra responsable es, en este caso, desafortunado ya que si se es responsable, no cabra la eximisin de responsabilidad. Pero, independientemente de estos errores, lo cierto es que la Directiva Europea establece exenciones de responsabilidad que no se encuentran en nuestra normativa, tal el caso de emisiones o hechos autorizados por el estado, o de emisiones / actividades que no se consideraban perjudiciales para el ambiente en el momento en que se produjeron. Estas ausencias en la legislacin propia no son menores ya que plantean una notable incertidumbre acerca de la solucin correcta a la hora de resolver alguna situacin concreta. 2.4. Solicitudes de accin / reclamos frente a daos o amenazas

Frente a las amenazas de daos o su concrecin, la Directiva identifica a las personas fsicas o jurdicas que estn legitimadas para presentarse a la autoridad competente a fin de informar y/o solicitar su intervencin, acorde a lo previsto (la autoridad competente es la encargada, en los estados miembros de la UE, de identificar al causante, evaluar la importancia del dao o amenaza y determinar las medidas correspondientes). Dicha legitimacin corresponde a las siguientes personas: El que se vea o pueda verse afectado por un dao medioambiental El que tenga un inters suficiente en la toma de decisiones de carcter medioambiental relativas al dao El que alegue la vulneracin de un derecho, si as lo exige como requisito previo la legislacin de procedimiento administrativo de un estado miembro Estas personas ya haban sido mencionadas en el punto 2.3.1. del presente trabajo, al referirse a la posibilidad de ser invitadas por la autoridad de aplicacin en el momento de definir las medidas de reparacin a adoptar frente a un dao ambiental. Tal como se expresara entonces, las expresiones inters suficiente y vulneracin de un derecho, debern definirse por los estados miembro, considerndose en la Directiva que se considerar suficiente el inters de las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la proteccin del medioambiente y que cumplan los requisitos establecidos

por la legislacin nacional sin perjuicio de que dichas organizaciones tienen derechos que pueden ser vulnerados. En definitiva, la Directiva prev la posibilidad de que ciertas personas (fsicas o jurdicas), ajenas al gobierno, puedan plantear observaciones sobre situaciones de dao ambiental o amenazas de ello y, lo mas importante, puedan solicitar la intervencin de las autoridades administrativas conforme a sus facultades. Obsrvese que no se estara hablando de legitimacin para recurrir a los rganos judiciales sino para actuar ante la administracin. La Directiva contempla, adems, la posibilidad de recurrir ante la justicia frente a las acciones u omisiones de la autoridad competente, sin perjuicio de las disposiciones de derecho interno. La enumeracin de las personas que pueden recurrir a la administracin frente a daos ambientales o su amenaza muestra que se habra optado por un esquema restrictivo que solo admite a quienes, de alguna manera, puedan verse perjudicados o vulnerados en sus derechos, o puedan tener un inters suficiente, categora que, en principio, podra corresponder a organizaciones ambientalistas. 2.4.1. Reclamaciones en la normativa argentina La legislacin argentina aborda la legitimacin para recurrir en demanda de la reparacin de daos ambientales en normas procesales o administrativas de carcter local. La posibilidad de recurrir a rganos administrativos es amplia y cualquier persona, an distante al hecho daoso puede denunciarlo ante la reparticin competente. En materia de legitimacin judicial, en cambio, se observa que las posibilidades varan de una provincia a otra. A nivel nacional, la Constitucin de la Repblica reformada en 1994, en su artculo 43, se refiere a la legitimacin activa para interponer una accin de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, estableciendo que ella corresponde: al afectado al defensor del pueblo a las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley

Por su parte, la Ley General del Ambiente (Ley 25675), legitima para obtener la recomposicin del ambiente a los mismos actores mencionados precedentemente y, adems: al estado nacional, provincial y municipal a la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin

El interrogante acerca del alcance de la palabra afectado cobra mayor fuerza a partir del agregado de la expresin persona directamente damnificada qu diferencia existe entre ambas?

Por otra parte, la Ley 25675 agrega que toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo, con lo cual pareciera plantearse una legitimacin restringida para exigir judicialmente la reparacin de los daos ambientales y una amplia para solicitar el cese de actividades que daen el medio ambiente. Vemos entonces que se plantearan diferencias entre la Directiva europea y la normativa local. Pareciera que la normativa argentina es menos restrictiva en cuanto a las posibilidades de acceso a las autoridades administrativas. De todas formas, tanto en la norma europea como en las argentinas se emplean palabras / expresiones generadoras de incertidumbres. 2.5. Garantas financieras

La necesidad de lograr las reparaciones necesarias frente a daos de significativa trascendencia econmica, determina la bsqueda de mecanismos que garanticen / aseguren aquellas. La Directiva Europea enuncia en los considerandos una premisa esencial, la obligacin para los estados miembros de tomar medidas para animar a los operadores a utilizar seguros apropiados u otras formas de garanta financiera y para fomentar el desarrollo de instrumentos y mercados de garanta financiera, a fin de proteger de forma eficaz las obligaciones financieras que establece. En el artculo respectivo (artculo 14) plasma esta premisa diciendo que los estados miembros adoptarn medidas para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores econmicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de garanta financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantas financieras para hacer frente a sus responsabilidades. En definitiva, la Directiva opta por obligar a los estados miembros a adoptar medidas que posibiliten la existencia de mecanismos de garanta financiera (ejemplo: seguros ambientales), en lugar de imponer a los operadores la obligacin de obtener dichas garantas. Ello es as atento las dificultades que existen para lograr contar con mecanismos que aseguren / garanticen la responsabilidad de los operadores en materia de reparacin de daos cuya dimensin econmica puede ser tan impresionante como de difcil mensura. Precisamente, en el Libro Blando de Responsabilidad Ambiental, antecedente de la Directiva que consideramos, se haca la siguiente consideracin en el punto 4.9. : la asegurabilidad de los riesgos ambientales es fundamental para la garanta financiera, pero depende considerablemente de la seguridad jurdica y la transparencia que aporte el rgimen de responsabilidad. Sin embargo, casi ningn rgimen de responsabilidad medioambiental de los Estados miembros convierte la garanta financiera en un requisito legal. Cuando es as, concretamente en la ley alemana sobre responsabilidad ambiental, la aplicacin de esta disposicin ha planteado dificultades que han impedido hasta la fecha la aprobacin del necesario reglamento de aplicacin 2.5.1. Garantas / seguros ambintales en la normativa argentina

La normativa sobre residuos peligrosos / industriales o de actividades de servicio (Leyes 24051 y 25612), as como la de bifenilos policlorados (ley 25670), establece la obligacin de contratar seguros o garantas diversas (cauciones, fianzas bancarias, fondos de restauracin, autoseguros u otros medios similares) encaminadas a posibilitar la reparacin de los daos que aquellos pudieran causar. Por su parte, la Ley General del Ambiente establece en su artculo 22 que: toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiera producir; asimismo segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin. Obsrvese que mientras las leyes mencionadas en el primer prrafo hablan de seguros u otras garantas, la ley 25670 solo establece la obligacin de contratar seguros, sin perjuicio de la constitucin de determinados fondos como el de restauracin ambiental, mencionado precedentemente, o el de compensacin ambiental al que se refiere la norma en otros artculos. Pareciera prudente pensar que al momento de tener que establecer garantas para la reparacin de los daos que pudieran ocasionarse por el manejo de residuos peligrosos / industriales o de servicios (leyes 24051 y 25612), o de PCBs (ley 25670), o que, en definitiva, resultaren de la realizacin de actividades riesgosas para el ambiente (ley 25675), todas ellas se resumiran en una sola ya que no sera razonable hablar de unos seguros o garantas para enfrentar daos con residuos, otros para los derivados del manejo de PCBs y otros para las actividades ambientalmente riesgosas. Independientemente de estas consideraciones, lo cierto es que mientras la norma europea, viendo la dificultad que plantea la contratacin de seguros / garantas, opta por un camino progresivo que impone primero a los estados la obligacin de adoptar medidas de fomento de tales instrumentos, la normativa nacional y en particular la ley General del Ambiente, los impone directamente a los operadores. 3. Conclusiones Del anlisis efectuado sobre la Directiva 2004/35/CE y de su comparacin con la normativa argentina respectiva, puede obtenerse, como conclusin de carcter general, que la primera, mas all de algn aspecto censurable que pueda contener, evidencia ser el resultado de un trabajo intenso que llev muchos, en los cuales se fueron madurando ideas, y se obtuvo, como resultado, una norma realista y ajena a fundamentalismo irracionales. Esto comienza a percibirse, al inicio de la norma, cuando define al dao ambiental, poniendo de manifiesto la intencin de evitar lo genrico y optando, en cambio, por precisiones que llevan a identificar con claridad los bienes a que se refiere (hbitats y especies naturales protegidas, suelos y aguas) y para cada uno de ellos determinar cundo se configura el dao en cuestin.

La flexibilidad que observa la Directiva Europea en materia de imputacin de responsabilidad, no aferrndose solo a la de carcter objetivo y admitiendo la culpabilidad, como exigencia para imponer obligaciones reparatorias en el caso de actividades no riesgosas que generen daos a especies y hbitats naturales protegidos, va fortaleciendo la idea de estar frente a una norma madura y realista. Pero quizs, esa madurez y realismo se verifica con mas fuerza cuando aborda las respuestas que deben darse frente a los daos producidos buscando su reparacin integral o completa (regreso al estado bsico), pero permitiendo otras soluciones en funcin de diversos aspectos como la recuperacin natural, los riesgos creados por el ambiente daado, o las relaciones costo / beneficio ambiental. Finalmente, la forma en que trata un tema tan delicado como el del seguro ambiental o las garantas necesarias para la efectiva reparacin de los daos, consolida la idea de estar frente a una norma prudente que evita imponer obligaciones de difcil o imposible cumplimiento y se inclina por soluciones graduales y sensatas. Nuestra normativa, en cambio, presenta, en algunos aspectos, una amplitud exagerada, que solo sirve para confundir, o esquemas restrictivos o faltos de flexibilidad que hacen difcil su aplicacin. En efecto, basta detenerse un instante en la definicin de dao ambiental de la Ley 25675, que incluye dentro del mismo a toda alteracin relevante de efectos negativos sobre el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos, para advertir que se ha querido desarrollar un concepto tan amplio que, a la hora de tener que decidir si un caso concreto encuadra en el mismo se generarn importantes controversias En materia de soluciones excesivamente rgidas o carentes de flexibilidad, debemos computar al establecimiento de una responsabilidad ilimitada en cuanto a la reparacin de daos, acompaada por una imputacin objetiva de la misma y frente a ello, la obligacin de contratar seguros ambientales, por parte de los que realicen actividades riesgosas. En realidad pareciera que la ley mencionada no seguira, debidamente, la pauta dada en el artculo 41 de la Constitucin Nacional cuando establece que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer. En efecto, esa prioridad, que permitira otras soluciones, habra sido dejada de lado adoptndose, finalmente, un esquema muy en lnea con el Cdigo Civil que impone el retorno a la situacin anterior al dao (reparacin in natura) y si ello no fuera posible tcnicamente, el pago de una indemnizacin dineraria. Es como si no se tuviera en cuenta que muchos de los daos considerados ambientales recaen sobre determinados bienes de la naturaleza que cuentan con capacidad de restauracin propia y, razonablemente, esta debiera ser acompaada por la reparacin antrpica pero no reemplazada por ella. Por su parte, la imputacin objetiva de responsabilidad, que en el Cdigo Civil se reserva solo para daos causados con cosas riesgosas o viciosas, se amplia en la ley

25675, respecto a los daos ambientales, a cualquier actividad sin importar el riesgo que pudiera tener. En sntesis, se ha establecido una responsabilidad ilimitada, con imputacin objetiva de la misma (sin importar ni hacer distingo entre conductas reprochables o no), y se ha terminado imponiendo la obligacin de contratar un seguro ambiental que, frente a la rigidez de este esquema, puede convertirse en inexigible o, quizs peor an, puede dar lugar al nacimiento de una herramienta de escasa o nula utilidad para el asegurado y de ineficaz garanta de restauracin ambiental. Da la impresin que el concepto de desarrollo sostenible no ha sido receptado an por nuestra legislacin y el necesario equilibrio que debe primar entre el crecimiento econmico y la preservacin ambiental, es reemplazado por su enfrentamiento como si hubiera que privilegiar a uno sobre otro, sin tener en cuenta que ambos son necesarios para construir un mundo con mejor calidad de vida. En definitiva, pareciera que la normativa argentina sobre daos ambientales y su reparacin debe an alcanzar una maduracin suficientemente que le permita establecer mayores precisiones en cuanto al concepto de dao ambiental y mejores soluciones en cuanto a su reparacin y garantas financieras. De esta forma, se lograr desterrar, en gran medida, las incertidumbres e inseguridades que actualmente genera. Lograr esto ser, sin duda, el gran desafo a futuro de todos los que creemos en la necesidad de una adecuada preservacin del ambiente y de una legislacin apropiada y razonable para hacerla realidad.