Historia Del Derecho Indiano

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Director coordinador: Jos Andrs-Gallego
Diseo de cubierta: Jos Crespo

1992, Ismael Snchez Bella, Alberto de la Hera y
Carlos Daz Rementera
1992, Fundacin MAPFRE Amrica
1992, Editorial MAPFRE, S. A.
Paseo de Recoletos, 25 - 28004 Madrid
ISBN: 84-7100-512-3
Depsito legal: M. 26317-1992
Compuesto por Composiciones RALI, S. A.
Particular de Costa, 12-14 - Bilbao
Impreso en los talleres de Mateu Cromo Artes Grficas, S. A.
Carretera de Pinto a Fuenlabrada, s/n., km. 20,800 (Madrid)
Impreso en Espaa-Printed in Spain
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ISMAEL SANCHEZ BELLA

ALBERTO DE LA HERA
CARLOS DAZ REMENTERA
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NDICE
HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA

Ismael Snchez Bella

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LA FORMACIN YEL CONCEPTO DEL DERECHO INDIANO
Carlos Daz Rementma
l. LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO .............................................. .

1. Por sus elementos integradores ................ .... ........ .. ........ .. ........ ..
2. Por su evolucin ....................................... ..... ......... .. ...... .... ....... .
A) En relacin con la poltica hacia el indio .............. .... .. .. ..
1) Libertad ....................... .................. ..... .... ...... ............ .. ... .
2) C
'1' . , t' , IV1 IzaClon y pro eCClon ................ .. ......................... .
. a) La reduccin a pueblos ............ .. ..... .......... .. . : ...... .
b) . La modificacin, o extincin en su caso, de
prcticas consuet.Idinarias .............................. .... ..
c) La concesin ' de privilegios ........ .. ............ .. ........ ..
d) La plasmacin institucional de una poltica de
. , .
protecClon ..... ..... ................. .. ..... .................. .. ... .. .. .
3) Capacidad- .. _ ........ : ......... ....................... .... ..... .. ..... .... .... .
4) La poltica misional ............ .......... ................ .... .. .. .. ....
a) ' Evangelizacin Y conquista ................................ ..
. b) Actuacin eclesistica y buen tratamiento ........ ..
B) En relacin con otros fines del Estado .... .. ................ .. .... .
1) La obtencin del bien comn .......... .. ....................... .
2) El control poltico ...................................................... ..
3) La consecucin de ingresos para la Real Hacienda ..
..
37
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8 Indice
11. EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO ................................................. .
BIBLIOGRAFA
LAS FUENTES DEL DERECHO INDIANO
Ismael Sluhez Bella
l. LAS FUEN'fES EN GENE:R.AL .................................................................... .
n. COLECCIONES DE FUENTES LEGALES ..................................................... .
1. El cedulario de Vasco de Puga ................................................. .
2. La Copulata de Leyes de Indias ............................................... .
3. El proyecto de Cdigo de Juan de Ovando ........................... .
4. El Cedulario de Diego de Encinas ........................................... .
5. La Recopilacin de 1680 ........... ...................... .......................... .
6. El Proyecto de Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias ........... .
III. LA LITERATURA JURDlCA INDIANA ....................................................... .
BIBLIOGRAFA
EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS
Alberto de la Hera
1. INTRODUCCIN ........................................... ..... .....................................
82
86
91
97
97
98
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99
100
100
102
105
109
n. LA TEOCRACIA PONTIFICIA ................... ................ ........................... ...... 112
llI. EL PRECEDENTE DE PORTUGAL ........ ...... ................................................ 114
IV. LA CONCESIN DE LA SOBERANA SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES ..... 117
V. LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS .................................................. .
VI. LA GUERRA JUSTA y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS .................. ..
VII. LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA .........
BIBLIOGRAFA
LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTICA
1. HAClA UNA NUEVA ENTIDAD poLlTIco-sOCIAL ................................... ..
120
145
153
162
167
1. La incorporacin de las Indias ................................................... 167
2. La poltica indigenista ............ ........... ....... ................................... 171

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Indice
n. LA SOCIEDAD POLlTICA INDIANA EN SU DNE}(.$IDAD ............... , .......... .
1. La repblica de los espaoles .................................................. ..
A) Entre pactismo y autoritarismo ........................................ ..
B) Consideraciones sobre el elemento personal en la for-
macin de la ciudad indiana ....................... .. ................ .... .
C) Sociedad y encomienda .................................................... ..
D) Los congresos o juntas de ciudades ................................ ..
2. La repblica de los indios ......................................................... .
A) Vasallaje y seoro natural ................................................. .
BIBLIOGRAFA ...... , ..................... ................. ................... .................................. .
LA ADMINISTRACIN
Ismael Snchez Bella
1. ADMINISTRACIN CENTRAL ................................................... .. ............ ..
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174
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n. LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL ...................... ........ ...... .............. ...... 196
1. Desarrollo histrico ..................................................................... 196
2. Los oficios en Indias ................................................................... 198
3. Los Virreyes ..... .. ...................... ......... ........................................... 200
4.
5.
6.
Los presidentes-gobernadores ............................................ .... ... ..
Los gobernadores de provincia ................................................. .
Los intendentes .......................................................................... .
204
206
211
IlI. LA ADMINISTRACIN LOCAL ..................... ........ ............. ..... ................... 213
IV. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .................................. ... .................... 219
1. Las Audiel1cias ............................................ .................. .. ............. 219
2. Gobernadores, corregidores y alcaldes mayores ...................... .
3. Los alcaldes ordinarios .............................................................. ..
4. El alcalde mayor indgena ........................................................ ..
5. Otras jurisdicciones .................................................................... .
V. LA REAL HACIENDA ........................................... . ............................ o
1. La organizacin administrativa ................................................ ..
2. Los ingresos ................................. o ............................................. ..
3. Los gastos ..................................... ................ .. .............. .............. ..
VI. EJRCITO y AlllvL\.DA ........ ............... ..... ........ . . .... .. . .. ............................ .
221
224
224
226
228
228
230
231
1. La hueste ................................................................................ .... O" 232
2. El servicio militar de los encomenderos ............ .. ..................... 233
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eJercIto permanente .... ..................... .................................. .... .
Las ArInadas ................................ ........ ......................... u
CONTROt DE tOS FUNCIONARIOS ...............
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Las visitas ge.nerales ..... u ............................................................. ..
Efic;ci; de las residencias y visitas ....................... .................... .
VIII. ] UICJO cRfnco SOBRE lA ADMINISTRACIN ESPAOlA EN AMRlCA
BI13J.IOGRAFiA .. . ............. . .. ... ....... , .. .. .................... . . .... . ................... ................. .
EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
, A[}erto de la Hera
I. EL DERECHO ESTATAL SOBRE MATERlAS ECLESISTICAS .............. ......... ..
233
235
236
237
238
239
241
244
246
253
n. EL DERECHO ECLEsrAsTICO INDIANO ... ........... :................ 256
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IV.
v.
LA ACTITUD DE LA SANTA SEDE ANTE LA INTERVENCIN DE lA Co-
RONA EN EL GOBrERNO DE lA I GLESIA INDIANA ............ ; . ...
EL ESTADO MISIONERO ........... .......... ... ..................................... .............
Los DIEZMOS ................................... oo ........ . ... .... ................................. ..
258
261
263
VI. LA CREACIN DE DICES!S y lA FIJACIN DE SUS LMITES ...... . 269
\/ TI. -:; D P .s..... L ERECT-IO DE A ............................................................. .. 273
l . Facultades patronales de los monarcas ................................. :.... 275
2. Facultades ejercidas por los reyes por interpretacin extensiva
del Patrol1ato ......................................... ... ................... 276
3. Medidas control y defensa del Patronato Regio .............. ... 287
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DERECHO DE PERSONAS Y DE FAMILIA
Carlos Daz Rementena
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Indice
La di
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con Clon raCla ........................................... .. .. ....................... .
La condicin social .................................. .......... ................. ........
11
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313
n. FAMILIA ............................. ............................... :: .... ............. ,................. 317
1. Matrimonio .......... .......................................................... .. ... ....... .
A) Esponsales y matrimoriio .................................. .. ............. .. .
' B) El . .. d' . '
matnmonl0 In 1gena .... oo ......... ............ . ...................... . . .
C) El patrimonio matrimonial .................................. .... ......... .
2. Patria potestad y tutela .............................. .... ........... .. .... .. ......... .
3. El MayoraZgo .................................... ................ .. .... .... oo ............ . . .
4. Sucesiones y bienes de difuntos. Sucesiones e indios ... ... ...... .
A) Sucesiones: caracterizacin general ............. ..................... . .
B) , Los bienes de difuntos. El juzgado .. ................................. .
C) Sucesiones e indios ................................................ ............ .
BrnLIOGRAFA ............... ......................... ............ ........... ...... ....... ..... .... ............ ...

LA PROPIEDAD
l. CONCEPTO, ClASES DE DOMINIO Y MODOS DE ADQUISICIN ................
n . LA FORMACIN DE lA PROPrEDAD EN INDIAS ........ . .. .............
BrnLIOGRAFA ............................. ......... .......... ....... ..... ..... .... .. .... . ........ .. .. ....... .....
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
317
317
324
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333
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343
345
348
l. PRINCIPIOS GENERAI..ES ..... ...... .............. ... ...... ........ ..... ...... ....... ...... ...... .. 351
n. VOLUNTARISMO y LrnERTAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO INDIANO. 353
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BrnLlOGRAFfA ........................ .................................................................... ....... .
INSTITUCIONES' ECONMICAS Y MERCANTILES
1. TrERRA
1. El contrato y derecho de censo ................................................ .

357
361
36 1
11. MINAS ............ ................ .... ........ .................................... . ............. ........ 365
1.
2.
Su propiedad ....................... -......... .......... ............ ....................... .
El trabajo
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12 Indice
111. COMERCJ ...... . . .. ....... . ............................... .......................... ............. . ... 369
l. En gelleral .. ... .............................. .... ......... .......... .. ........... ............. 369
A) Mercantilismo y comercio libre ...................................... ... 369
B) El concepto de mercader y los cauces contractuales de su
actividad mercantil.............................. ................ .. .............. 373
2. Las sociedades mercantiles ......................................................... 376
A) Compaas y sociedades por acciones .................. ............ 376
IV. DERECHO MARTIMo ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
l. La nave ........ ............... ... ..... ... ........ ... ............... .... ..... ............... .. .. .
2. Seguro, avera y letra de cambio ...................... .. ............... ....... .
379
380
BIBLIOGRAFA 382
DERECHO PENAL Y PROCESAL
Carlos Daz RementeTa
1. EL D ERECHO PENAL ................ ... ..... ................. ......... ........... ................
11. EL DERECHO PROCESAL ............................................................ .. ..........
387
395
B LBLIOGR..AFA ..... . . ............ . ......................... ..... ................. . .... . ......... . ................ 401
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I NDl CE ONOMSTICO
NDICE TOPONMICO
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.................................................... .... .. ..... ......... .................
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HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA

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El estudio de la Historia del Derecho Indiano se inicia cientfica-
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mente en la dcada de los veinte del siglo actual con el argentino Ri-
cardoLevene (1885-1959) y con el espaol Rafael Altamira (1866-1951).
En 1924 public , el primero una Introduccin a la Historia del Derecho
Indiano, la primera exposicin general sobre el terna. Desde entonces,
todava no ha aparecido una obra general satisfactoria que recoja la
abundante produccin posterior. Garca-Gallo destaca que Levene dio
un impulso decisivo a esta especialidad:
Investigador infatigable y recundo, realiz y promovi la publicacin
de fuentes y documentos de todas clases, analiz problemas hasta en-
tonces olvidados, plante nuevas cuestiones, ampli el grupo de fuen-
tes utilizables, recogi las aportaciones de los juristas y de los histo-
riadores generales -hasta entonces en un inexplicable divorcio- y
acert a ofrecer las primeras sntesis de la Historia del Derecho India-
no de una manera cientfica.
La obra de Levene marca, por todo ello, una nueva poca en estos
estudios J. , , '
Rafael Altamira, desde su ctedra de Historia de las Instituciones
Polticas y Civiles de Amrica de la Universidad Central, de Madrid y,
posteriormente, en Mxico, impuls notablemente estos estudios, aun-
que con mtodos y resultados no siempre afortunados 2.
,Mayor trascendencia tuvo la aparicin posterior de grupos de in-
vestigadores del Derecho Indiano, sobre todo en Espaa, Argentina,
Chile y Mxico, que afinaron los mtodos y ampliaron el campo de
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16 Historia del Derecho Indiano
En Espaa, des taca ante todo la figura de Alfonso Garca-Gallo,
autor de medio centenar de importantes trabajos, recogidos en dos
volmenes 3. Resalta en l su preocupacin por los problemas meto-
dolgicos, que le llev a publicar tambin una valiosa Metodologa 4.
En Sevilla, Juan Manzano Manzano y Antonio Muro Orejn han
prestado especial atencin a la publicacin y estudio de las fuentes. En
este sentido, merecen especial mencin la importante Historia de las
Recopilaciones de Indias de! primero 5 y la edicin y estudio de! Nuevo
Cdigo de Indias del segundo 6.
En Pamplona, e! que esto escribe, discpulo de Garca-Gallo y
alumno tambin de los dos maestros sevillanos citados, estudi la or-
ganizacin financiera de las Indias en el siglo XVI, el Cdigo de Ovan-
do y el regalismo indiano y public un conjunto de diecisiete trabajos,
especialmente sobre las Visitas Generales, fuentes y literatura jurdica,
recogidos recientemente en dos volmenes, adems de la edicin y es-
tudio de! proyecto de Recopilacin de Leyes de Indias de Len Pinelo,
que locali z en e! Archivo del Duque del Infantado 7.
En el grupo espaol destacan tambin Alberto de la Hera espe-
cialista en Derecho cannico indiano 8, Jos Martnez Gijn, en Dere-
cho martimo 9, Carlos Daz Rementera, en los Derechos indgenas 10,
Fernando Muro Romero 11 , Demetrio Ramos 12, Francisco de Solano 13,
Joaqun Salcedo Izu 14 , Ana M.' Barrero 15, Ronald Escobedo 16, Gui-
lte rlno Cspedes 17, Francisco Toms y Valiente 18, Migue! nge! Gon-
z: lcz San Segundo 19, Luis Navarro Garca 20, Paulino Castaeda 21, Fer-
nando de Arvizu 22, J ess Lalinde Abada 23, Concepcin Garca-
Gallo 24, M.' Lourdes Daz Trechue!o 25, M.' Carmen Purroy Turrillas 26,
Javier de Ayala 27, Pilar Arregui Zamorano 28, Encarnacin Rodrguez
Vicente 29, Milagros del Vas Mingo 30, Rosa M: de Codes 31, Emma
Montanos Ferrin 32, Agustn Bermdez Aznar 33, Constantino Bayle 34 y
Romn Pia y Homs 35.
Aparte de estos investigadores espaoles, que trabajan en su ma-
yora en Sevilla, Madrid, Pamplona y Valladolid, hay que recordar la
importante obra realizada en solitario por Jos M.' Ots Capdequ, e!
primer espaol que public obras de sntesis sobre las instituciones del
Derecho indiano y que investig en Colombia sobre e! Nuevo Reino
de Granada en el siglo XVIII 36 Y la publicada en Mxico por Javier Ma-
lagn Barce! 37 y Jos Miranda 38 .
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Historiografa jurdica indiana 17
La aportacin espaola en la Historia del Derecho Indiano en los
ltimos cincuenta aos ha sido fundamental en muchos campos : edi-
cin y estudio de las fuentes, regalismo, las bulas de Alejandro VI, la
incorporacin de las Indias a Castilla, la organizacin territorial, Presi-
dentes-Gobernadores, Inquisicin, Consulados, organizacin financi era
e ingresos de la Real Hacienda, venta de oficios, Visitas Generales y
Compaas de Comercio.
En Argentina, se ha ido formado un brillante equipo de especia-
listas en el Instituto de Investigaci ones de Historia del Derecho bajo la
direccin de Ricardo Zorraqun Bec, autor de excelentes monografas
(doce de ellas recogidas en dos volmenes de Estudi05) y de exposi ci o-
nes de conjunto sobre la organizacin poltica y judicial argentina en
el perodo hispnico y de la historia del Derecho argentino 39. Jumo a
l hay que destacar los nombres de Jos M.' Mariluz Urqu;jo 40, Vctor
Tau Anzoategui 4\ Eduardo Martir 42, Abe!arclo Levaggi 43, Daisy Ri-
podas Arclanaz 4\ Gastn Gabriel Doucet 45, Mara Isabel Seoai1<:: 46,
Nelly R. Porro 47, Marcelo Urbano Salema 48 y H. J. Tanzi '19. En Cr-
doba, Roberto 1. Pea 50 y en Mendoza, Edberto scar Acevedo 5\ Pe-
clro Santos Martnez 52 y J. Comadrn Ruiz 53. Todos ellos colaboran
en la importante Revista de Historia del Derecho, rgano del InstitutO.
En Chile, destacan los nombres de Alamiro de Avila Mane! 54,
Bernardino Bravo Lira 55, Manue! Salvat Mongillot 56, Mario Ggora 57,
Antonio Dougnac 58, Fernando Silva Vargas 59, Fernando Campes
Harriet 60, Carlos Salinas Araneda 61, Luis Lira Montt 62 y lvfoilsei'ior
Carlos Oviedo Cavada 63 . Mantienen dos Revistas histrico-j urdicas: Lt
Re-vista Chilena de Historia del Derecho, de Santiago, y ia Revista ti Es-
tudios Histrico-Jurdicos, de Valparaso. Un chileno, ahora en J:uer,os
Aires, Ricardo Rees Jones, ha publicado un libro importante sobre La
Intendencia en Nueva Espaa y varios artcul os sobre las Intendenci2.s en
e! Ro de la Pla ta 64.
Tambin en Mxico existe un grupo de especialistas del Derecho
indiano, especialmente en e! Instituto de Investigaci ones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma, que edita un Anuario Nlexicl1no ele
Historia del Derecho. Ante todo, descuella la figu ra de Silvio Zavala,
quien ya en 1935 haba publicado en Madrid dos importantes mono-
grafas sobre las instituciones jurdicas de la conquista de Amrica y
sobre la encomienda indiana 65. Fue importante en su momento la obra
de sntesis de Toribio Esquive! Obregn 66. Posteriormente, des tacan los
1
0

,
Historia del Derecho Indiano
nombres de Guillermo F, Margadant
67
, J. , 1. Rubio Ma 68, Beatriz
Bemal Jos Luis Soberanes 70, Guillenno Porras Muoz 71, Mara del
Refugio Gonzlez 72" Roberto Moreno de los Arcos 73, Andrs Lira 74,
Jaime del Arenal Fenochio 75, Francisco de Icaza Dufour 76 y Bernardo
Garca Mart1nez 77.
En el Pen, ocupa el primer lugar el gran historiador de Hispanoa-
" r ' H T h d . b' d
menea 0U1Hel!!!O L O mann v 1 lena, autor , e Importantes tra aJos e
Historia ciel Derecho indiano n y con l hay que mencionar a Jorge
"O ' "'9
nasaare I
En el Ecuador, ha realizado una importante labor Jos Reig Sato-
n es, director del Anuario Histrico Jurdico Ecuatoriano 80.
En Venezuela, destacan Gisela Morazzani,de Prez Enciso, autora
de v2. Easos trabajos sobre las Intendencias 81, Santiago-Gerardo
Surez 32, estudioso de las instituciones militares y Al Enrique Lpez
Rohf,rqnpz 83
..... v#. '..... ...
-
En Cuba, Francisco Domnguez Compay, autor de numerosos
t mDz.jos sobre instituciones locales indianas 84.
En Geatem;: la, Jorge Lujn Muoz ha estudiado, entre otros, los
te'n:ts de os escribanos y de los caciques 85.
'2.11 Puerto Rico, Adam Szaszdi 86 y Dora Len Borja 87 escriben
funm, entalmente sobre el territorio ecuatoriano.
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ror supuesto, hay otros muchos que investigan la historia de las
fil cntes y de las instituciones indianas. Por ejemplo, han aparecido al-
gtmas excel entes monografas de norteamericanos (L. Hanke, W. Bo-
1'ah, M, A. Burkholder y D. S. Chandler, J. L. Phelan, A. J. Kuethe, L.
N, McPJistcr) alemanes (E. Schiifer, H. Pietschmann) 89, ingleses (J.
Lynch, J, R. Fisher) 90, franceses (F. Chevalier, G. Bemard) 91 y suecos
(M, Mame!') 92.
Ll ama la atencin la abundanca de trabajos publicados despus
de la Segunda Guerra Mundial. nicamente de espaoles he reseado
1J8 sobre fuentes y 379 sobre instituciones y hasta 514 de no espao-
les solamente sobre institucones. Pienso que el factor ms importante
para ello ha sido la creacin en 1966 del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano, que ha organizado ya nueve congresos,
los cuales han contribuido a estimular la investigacin y despertar nue-
vas vocaciones. Se ha puesto de relieve la especial pujanza de algunos
gmpos nacionales: el espaol, el argentino, el chileno y , el mexicano.
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Hm surgido nuevas revistas especializadas de Historia del Derecho en
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Historiografa jurdica indiana
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Buenos Aires, Santiago; Valparaso; Mxico y Guayaquil. Al margen de
esos congresos peridicos . del Instituto, la Academia Venezolana de
Historia ha celebrado cinco reuniones internacionales sobre Institucio-
nes Indianas, cuyos trabajos suponen otra aportacin sealada. T am-
bin se han celebrado diversas reuniones cientficas nacionales sobre
Historia del Derecho eh Argentina, Mxico y Chile. ,
, La abundancia de nuevas fuentes impresas ha sido, sin duda, otro
factor que ha impulsado el estudio de las instituciones jurdicas in-
dianas. ' " ','
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En resumen, puede deCirse que la Historia del Derecho
vive un momento de plenitud en el momento actual.
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1 De R. Levene hay que destacar, entre otros trabajos, su Historia del Dmcho Ar-
genllno, Buenos Aires, 1945-1958, 12 volmenes, Las Indias no eran colonias, Madrid, 1951
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BIBLlOGRAFIA
Como orientacin bibliogrfica sobre la historiografa jurdica indiana, hay
que mencionar en primer lugar los trabajos de Alfonso Garca Gallo, El desa-
rrollo de la historiografa jurdica indiana, Madrid, 1953 y Panorama actual
de los estudios de Historia del Derecho indiano, Madrid, 1952, ambos reco-
gidos en los Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972.
Beatriz Bernal ha publicado Historiografa jurdica indiana, en Anuario
Mexicano de Historia del Derecho 1, Mxico, 1989.
Por mi parte, la Historiografa de las instituciones jurdicas indianas (1945-
1987)>>, en Balance de la Historiogrqfa sobre Iberoamrica (1945-1988), Pamplona,
1989 y Aportacin espaola a la Historia del Derecho Indiano (1940-1989>,
en Rm "sta de Indias, 188, Madrid, 1990.
Jess Lalinde Abada ha expuesto un Panorama incompleto de la iushis-
toriografa argentina, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 49, Madrid,
1979 y Carlos Salinas Araneda, un Avance para una bibliografa chilena de
Hi storia del Derecho Indiano, en Revista de ESludios Histrico-Jurdico, IX, Val-
paraso, 1984.
Son muy tiles tambin los trabajos de Alberto de la Hera, Ana M.' Ba-
rrero y Rosa M.a Martnez de Codes, La Historia del Derecho Indiano. Aportacio-
nes del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano a la bibliografa jur-
dica americanista, Madrid, 1989 y de J. Gilissen, Introduction bibliografique a
l'histoire du droit el a l'etnologie uridique. Section F, 1964-197l.
Contan'.os ahora con dos excelentes visiones de conjunto sobre las insti-
tuciones pblicas indi anas: la de la Historia General de Espaa y Amrica, de
Ediciones Rialp, vols. VII, IX-2 y XI-2, Madrid, 1982, 1983, 1985 Y 1989, con
colaboraciones de Zorraqun Bec, Demetrio Ramos, Lasaosa Villana, Muro
Romero, Martnez de Salinas, T au Anzoategui, Martnez Martnez, Muro Ore-
jn y Mariluz Urquijo. La otra reciente exposicin de las instituciones es la de
la Historia General de Amrica, que dirige Guillermo Morn, vol. 13, Caracas,
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Bibliografa
1988, con la colaboracin de Zorraqun Bec, Lasaosa, Snchez Bella, Gerardo
Surez y Gmez Canedo.
En Madrid, Juan Prez de T udela ha redactado tambin una sn tesis so bre
El Estado Indiano, en la Enciclopedia de Historia de Espmia, dirigida por M.
Anola, vol. 2, 1988.
Otras exposiciones generales de la Historia del Derecho Indiano son L,
ya citadas de R. Levene, Ots Capdequ y Antonio Muro Orejn. En las hiso-
rias del Derecho de carcter nacional, que son abundantes y han sido citadas
tambin -en Argentina, Levene, Zorraqun, Tau y Martir, Levaggi; en Chile,
Avila Marte!, Bravo Lira; en Mxico, Esquivel Obregn, Margadant, M: del
Refugio Gonzlez; en Per, Basadre- se dedi ca especial atencin a la historia
del Derecho Indiano, aunque, como es lgico, en forma ms resumida.

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LA FORMACIN Y EL CONCEPTO
DEL DERECHO INDIANO

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LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO
Pudindose distinguir entre un Dereho Indiano secular y un De-
recho Indiano cannico, el anlisis que sigue se centrar en el primero
de ellos, fruto aqul de la actividad normativa ll evada a cabo tanto en
Roma, a travs de las resoluciones pontficas o de los cannes concia-
liares, como en las mismas indias mediante la labor desarrollada por
los concilios all celebrados, y marcado por la incidencia de la activi-
dad real en virtud de la concesin del derecho del patronato sobre la
iglesia indiana con todo lo que ello llevara consigo en orden a la in-
tervencin regia, lo que, con el paso del tiempo, ira a ms hasta llegar
a los lmites de! regalismo dieciochesco, su formacin, e! estudio de su
composicin escapa a los lmites de lo indiano para entrar, plenamen-
te, en e! mbito ' del ms amplio y exacto de! derecho cannico de lec
iglesia; siendo carga de la Corona la evangelizacin de las Ind'[s, St T
sta la que desarrolle al respecto una illgente labor jurdica y por dio
se examinar en su momento bajo e! epgrafe de la poltica misional
en tanto en cuanto que consecuencia de la incorporacin dd N'Llevo
Mundo a la Corona. Dicho esto, cmo abordar la formacin dd or-
denamiento jurdico indiano? Su anlisis puede ser enfoc<1do a pan; ,
de alguno de estos criterios:
1. Por sus elementos integradores,
2. Por su evolucin.
Ambos criterios guardan una ntima conexin ya qU, siendo el
derecho, o debindolo de ser, una respuesta ms o menos a
los planteamientos sociales, determinantes de la evolucin, stos pt;e
den condicionar su composicin. De ah la necesidad de un esmdio
global.
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J.
Historia del derecho indiano
POR SUS ELEMENTOS INTEGRADORES
Entendindose por Derecho Indiano el vigente en Indias y si stas
'ncorDoraron a la corona de Castilla, provocando con ello unas de-
polmi cas en tomo bien a la legitimidad de la dominacin
de los monarcas hispanos, bien sobre el status del indio o acerca de su
c8:'acidad t;mto para poseer a ttulo de propietario como para organi-
polticamente y si, estas polmicas, se resolvieron segn unos de-
principios nos encontraremos con que necesariamente hay
(pcC tratar de unos elementos que conformaron aquel derecho, que lo
Integraron.
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Si entendiramos en su ms amplio sentido la expresin Derecho
Indiano, ste sera el resultante normativo fruto de aquella anexin, de
la resolucin de esos polmicos planteamientos, de la actividad, en
principio, llevada a cabo al efecto por el aparato administrativo india-
- , . .
no, con competencias para asumir esa carga. Pero una tan genenca VI-
sin no reflejara la riqueza de matices que deben de hacer constar al
examinar la formacin del mundo jurdico indiano. Es por ello por lo
que necesa::amente hay que diferenciar entre un Derecho legislado de
castellano-indiana, que puede ser entendido en funcin de
considerar conjuntamente o no los dos elementos, un derecho consue-
tudinario que parece romper la estmctura jurdica propia de la poca
. , ..
en Castilla, en tanto que basada en una concepclon autontana, y que
se manifiesta fundamentalmente en relacin con lo indgena pero que
tambin se mostrara referido a la poblacin criolla, un Derecho co-
mn romano-justiniano, cannico y feudal que glosado y comentado
desde los siglos medievales deviene en cuerpo de doctrina de una gran
incidencia, no slo por supuesto, respecto de las Indias, un Derecho
Natural de corte escolstico considerado corno anterior a toda cons-
tmccin positiva humana y por lo mismo igual para todos hom-
bres y un Derecho de Gentes, embrin de! Derecho InternaCIonal y
por lo mismo entendido cmo instmmento adecuado para regular las
rel aciones entre los pueblos en paz o en guerra.
Qu se quiere decir con la referencia a un Derecho castellano-
indi ano legislado? Desde luego debe precisarse que la utilizacin del
tullino legislado se usa abstracta y genricamente. sabido la
actividad tcnicamente legal va viendo reducida su Importanaa en
Casti lla conforme el proceso autoritario va configurando al poder del
..
. . .
. .
La formacin del Derecho Indiano 39

. .
rey, de ah que lo legislado deba entenderse como comprensivo de la
creacin del derecho a tra,rs de disposiciones meramente de carcter
gubernativo o en casos muy especialsimos por medio de reales prag-
mticas, as se sanciona la Recopilacin de leyes de los reinos de las
Indias en 1680.
y por qu Derecho castellano-indiano? El factor castellano est
presente en Indias desde un primer momento y ello con independen-
cia de que de por s las Capitulaciones de Santa Fe con el ;lmirante
puedan entenderse como un primer texto de derecho propiamente in-
diano; pero es que hasta la creacin del Consejo de Indias, lo que ge-
neralmente se suele aceptar para 1524, las disposiciones especficamen-
. te sancionadas para Indias habran pasado por e! Consejo castellano y
en este caso las peculiaridades indianas no tendran mayor trascenden-
cia que las que hubieran podido ser reconocidas respecto de otros cua-
lesquiera de los reinos integrados en la corona castellano-leonesa; y si
esto es as por simple consecuencia de esa anexin y por e! hecho de
que el castellano llevara en definitiva su derecho consigo mismo re-
memorando de esta manera una de las vas de expansin de los dere-
chos consuetudinarios a travs del proceso repoblador, ya lejano, que
se haba dado en los inicios de! altomedievo -en las Ordenanzas de
Audiencias de 1530 y de 1563, base de la ley recopilada n, 1, n,
har saber o, mejor, recordar que salvo norma expresa para Indias la
resolucin de los asuntos deber hacerse guardando las leyes castella-
nas conforme a la Ley de Toro- primera de las sancionadas en Cortes
de 1505, precisamente un supuesto de derecho legislado con vigencia
en Indias, nos encontramos por tanto que el Derecho de Castilla se
proyecta hacia el nuevo mundo bajo el sistema de prelacin de fuentes
fijado en esa ley que restauraba . en su pureza el que se sancionara en
1348 en las famosas Cortes de Alcal de Henares, por supuesto una
vigencia no total ya que, obviamente el Derecho Municipal quedara
marginado. .
Qu sucede a partir de 1524? que funcionando ya un rgano de
la administracin real que tiene como cometido fundamental asesorar
al rey en los asuntos indianos sto favorecer el incremento de un de-
recho especial ya propiamente de las Indias; a pesar de todo hasta 1614
Derecho Castellano y Derecho Indiano no fOlman realmente sistemas
autnomos desde e! momento en que el rgimen jurdico que se ela-
bora para Castilla se considera, salvo excepciones, dado para Indias. Por
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40 Historia del derecho indiano
eso 1614 es una fecha clave, a partir de entonces las normas castellanas
conforme van siendo sancionadas no por eso se proyectan de por s
hacia las Indias, para esto ser necesario que as se indique expresa-
mente o que el consejo indiano opine favorablemente y se dicte la
oportuna nOlIIla. A partir de ese ao el Derecho Indiano cobra, si cabe,
ms caracterizacin en el seno de los ordenamientos jurdicos conoci-
dos dentro de la monarqua a lo que no obsta que, por supuesto, el
Derecho Castellano siga siendo supletorio.
Pero hablar de un Derecho Castellano-indiano abre la puerta a
concebir el Derecho Indiano, y ms acentuadamente desde 1614, des-
de una doble posible perspectiva: bien entender por Derecho Indiano
el que expresamente se crea para la realidad indiana tanto desde la pe-
nnsula cono en las mismas Indias, bien por interpretar el Derecho
Indiano como un ordenamiento por una complejidad de elementos,
uno de los cuales sera, desde luego, el castellano, pero de qu otro
elemento podra constar?
Hemos sealado arriba la existencia de un derecho consuetudina-
rio que rompa los moldes autoritarios del estado castellano segn. cri-
terios que desde fines de la Edad Media se haban ido imponiendo
como efecto del fortalecimiento del poder poltico a empujes de la re-
cepcin del Derecho romano justinianeo y de la filosofa imperante en
el concepto de plenitud o potestatis aplicable al titular del papado. Y es
que, efectivamente, el Derecho Indiano se presentar con una nota pe-
culiarsima: el reconocimiento de un elemento consuetudinario en
aquella del rgimen jurdico tocante a las sociedades indgenas O rep-
blica de indios como expresin global. Pero, por qu esto?
No siendo de este lugar el tratamiento de la costumbre como
fuente del derecho habr que limitarse a explicar. simplemente el por-
qu de su aceptacin y para ello hay que remontarse a los anteceden-
tes medievales, en tanto que explicativ,os de cmo una sociedad pol-
tica puede vincularse o integrarse a otra o en otra. Desde lo que hoy
sera un punto de vista propio del derecho pblico habra una doble
va para logar, bien el nacimiento 'de una unidad poltica superior que
lgicamente sera consecuencia de la vinculacin entre dos o ms so-
ciedades preexistentes en un plazo igualitario, con lo que cada una .de
las colectividades conservara sus propias estructuras y su propio dere-
cho, bien el incremento de una debido a la integracin o agregacin
de otra, supuesto por el que esta ltima se vera privada de sus esque-
La formacin del Derecho indiano L
d
mas jurdico-institucionales. En el primer caso nos encontra'amos
un modo de uD;in aeque principaliter, es decir que las diversas socieda-
des que unirse, lo haran en igualdad de derechos aunque
una de ellas pudlera conslderarse como parte principal. En tanto Cicle
en el segundo de los supuestos la unin significara o supondra ,;na
y ,simple accesin. Esto, por otra parte, significaba o bien una
umon solo personal -reconocimiento de un mismo monarca- , o bien
de carcter institucional al provocarse la supresin de bs
mstItuclOnes de una o varias de las sociedades en benefici o de la CI
Ee
resultaba ser aglutinadora de las restantes.
I?el expuesto se har uso por parte de los ji.stlS y
moralistas los SIglos XVI y XVII para afirmar que las provincias y rei-
nos de Indlas deberan ser considerados corno parte de la Corona ca s-
debindose por lo mismo, segn el ordenamiento jurdico
VIgente. para los remos de la Corona en la pennsula. Esta doctrina,
defendIda en Espaa por autores como Juan Bautista VaIenzuela V'-
lzquez en sus Consilia seu iuris responsa o Francisco de Avils en s:
ac per utilis Expositio Capitum, seu legum Praetorum, ac IU-
dzcum syndzcatus regni totius Hispaniae, y que se basaba en la anexin
pura y simple de un reino habido como secundario a otro princi pal
firme apoyo en la tradicin representada por los
como Brtolo de Sasoferrato, quien para justifi car la
SUJeClOn de los remos sometidos acuda a comparar esta situacin con
la para la porcin de tierra en que se vea incrementada una
P?r aluviones del ro, en ambos casos se extendera
el )undIco Imperante bien en el reino dominante bien en la
parte pnnClpal del fundo.
. pU,ede apreciarse se llegaba al establecimiento de una clara
de y soluciones entre un fenmeno de adquisi-
Clon del dommlO en el del Derecho Privado y otro que, no
entrando en esfera partIcular de los individuos y perteneciendo a lo
que hoy conslderamos como Derecho Pblico, se asemeja al primero,
!o qU,e ,no debe extraar desde el momento en que fuertes corrientes
de la, poca sustentaban un sentido patrimonialista de la
la. rey como primer mayorazgo
del remo- y un Ideal umversahsta del Impeno hispnico.
No obstante, esa interpretacin claramente partidaria de los dere-
chos de la Corona, encontr cierta limitacin en autores como Jos de
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Acosta en su De procuranda indorum salute. o Ferdinando Zurita con
'flJeologicarum de indis quaestionum, enchiridion primum,los cuales adop-
taran una toma de posicin propensa sin lugar a dudas a inclinarse
por el indgena, una postura que se manifestaba en la afirmacin de
que su castellanizacin debera lograrse paulatinamente, sin provocar
bmscas alteraciones en las estmcturas sociales y polticas de . su entor-
no, finalidad que llevara, necesariarhente a la admisin de todas aque-
llas costumbres que no estuvieran en contradiccin con la religin, la
justicia, en suma, con el Derecho Natural segn el pensamiento de los
telogo-ju[stas espaoles, por ello se consideraba que era .
digno de admitir que lo que se pudiere dejar a los indios de sus cos-
tumbres y usos (no habiendo mezcla de sus errores antiguos) es bien
dcjallo y ... procurar que sus fi estas y regocijos se encaminen al honor
de y de los santos cuyas fiestas celebran
teora indigenista que queda mejor definida con la relacin de prcti-
cas rechazables que proporcionan, por ejemplo, . tanto Zurita como Juan
de Solrzano Pereira en su Poltica Indiana, y que pueden reducirse a
aquellas que contuvieran elementos idoltricos, mgicos e impos .
Como consecuencia de todo lo expuesto puede afirmarse que en
el r on texto ele la doctrina espaola sa dan sin lugar a dudas dos ten-
dencias dentro de la general teora de la accesin, aceptada por todos,
la de aquellos que movidos slo por razones de utilidad pblica esti-
m; ron Que el mundo indeena debera quedar sujeto en todo al Dere-

e.ha Castellano y la de quienes, por motivaciones impregnadas de un
DrO{UIi clO contenido humano, moral y religioso, se inclinaron por el
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di ctado de una poltica proteccionista y respetuosa para con lo indge-
n. a " excepcin de aquello que mmimamente rogara, o llegara a rogar,
d guno de aquellos lmites. Esta sera la solucin adoptada por la Co-
rona en una Real Cdula de 66 de agosto de 1555 promulgada a ins-
de indios caciques de la Verapaz (Guatemala) y que deter-
lI1:n la accin de gobierno para con el indio hasta la promulgacin
de la Recopilacin de 1680, la cual en su Ley II, I, N, recogi parcial-
mente el contenido de aquella cdula introduciendo un cambio sustan-
cial: la inclusin de. una cierta facultad interpretativa y de confirma-
cin en beneficio de la Corona, ya que refirindose a esas nounas
consuetudinarias

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siendo necesario por la presente las probamos y confirmamos con
tanto que nos podamos aadir lo que furemos servido y nos parecie-
re que conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y al nuestro y a la
conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas provin-
cias, no perjudicando a lo que tienen hecho ni a las buenas y justas
costumbres y estatutos suyos
con lo que el mismo rey se autoliffiita; ahora bien, la introduccin en
el texto de las palabras .y siendo necesario por la presente las aproba-
mos y confirmamos nos est indicando una aproximacin de aquellos
derechos indgenas a la misma situacin en que se encontraban los
municipales castellanos desde que se pormulgara el Ordenamiento de
leyes de 1348, es decir, que quedaban sujetos a la interpretacin del
rey, y ello pese a que en ltimo lugar se siga indicando que no podra
dictar nonna que pusiera en entredicho la vigencia de las normas con-
suetudinarias, ya que haciendo uso de la tcnica de la no aprobacin
y no confinnacin de stas careceran para su vigencia de uno de los
requisitos contemplados en la Ley I, II, V, de Partidas. No obstante,
esta confimacin y aprobacin que de modo general se realiza por par-
te del monarca da la base necesaria para estimar que, en principio,
aquel derecho consuetudinario quedara vigente, si bien por libre con-
descendencia real. Instituciones indgenas como el cacicazgo o el re-
parto peridico de tierras continuaron vigentes durante todo el periodo
hispnico.
. Otra interpretacin podra darse a la expresin y siendo necesa-
rio. La de una manifestacin ms de la permanente preocupacin de
la Corona por imponer como norma de conducta poltica y social la
del respeto al aborigen y a lo aborigen dado el constante incumpli-
miento, tantas veces denunciado,de las directrices mantenidas al res-
pecto por las altas instancias. de la administracin indiana .
La ley en cuestin, por ltimo, llama la . atencin por limitar la
vigencia de los derechos consuetudinarios indgenas a su no conflicti-
vidad con las leyes de este libro cuando su contenido va referido sus-
tancialmente a la organizacin, estructura y funcionamiento de la ad-
ministracin de justicia . .
No siendo este el lugar oportuno para proceder a la eJ..'}Josi cin,
ms o menos aproximada, de lo que pudo ser alguno de esos derechos,
s cabe destacar la preocupacin que se manifiesta durante largo tiem-
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po por conocer cules haban sido las instituciones del mundo prehis-
pnico y bajo qu reglas se haban resulto las diferencias. Visitas e in-
formaciones fueron los medios comnmente utilizados para llegar a su
conocimiento; el caso peruano es ilustrativo al efecto: la visita que lle-
va a cabo en 1557 el corregidor Damin de la Bandera o las informa-
ciones realizadas al efecto por el virrey don Martn Enrquez a raz de
una Real Cdula de 23 septiembre de 1580 son ejemplos de! inters
por obtener noticias fiables acerca de aquellos derechos, unos derechos
que sin duda seran utilizados para la resolucin de asuntos de escasa
entidad, de menor cuanta, obsrvese en este sentido que la citada real
cdula recuerda que tenis orden precisa de que en los pleitos de los
dichos indios no se hagan procesos ordinarios y que sumariamente se
determinen guardando sus usos y costumbres no siendo claramente in-
justos, lo que supona continuar una llea interpretativa que ya se
muestra en disposiciones anteriores como las leyes Nuevas de ' 1542 que
en su captulo 20 se expresa casi con idnticas palabras, una Real Pro-
visin de 11 de marzo de 1550 o la Ordenanza 71 de las de la Real
Audiencia limea de 1565. De las normas de este perodo y concreta-
mente de las sancionadas el 17 de diciembre de 1551 y el 19 de di-
ciembre de 1558 se parti para elaborar la ley recopilada VI, VII, XIII
que aclara tcitamente el alcance de la jurisdiccin criminal de los ca-
ciques, as como expresa, tambin indirectamente, su capacidad para
onocer en lo civil. Aqulla no debera extenderse a las causas en las
que pudieran aplicarse pena de muerte, mutilacin de miembro u otro
castigo atroz y quedando reservada la jurisdiccin suprema as en lo
civil como en lo criminal al rey, a las audiencias y a los gobernadores,
al igual que hacer justicia donde ellos no la hicieron, de donde es
factible deducir sus facultades para con lo civil en asuntos de menor
cuanta en continuidad con aquella Cdula de 1580; ntese la inciden-
cia de la prctica transmitida en e! tiempo ' acerca de la reserva de ca,.
nacimiento respecto de determinados delitos para los tribunales del rey
desde las Cortes zamoranas de 1274 y consiguiente distincin entre
causas o pleitos fareros y causas o pleitos del rey o de corte, stos juz-
gados por e! Fuero Real o derecho del tribunal del rey; he ah por tan- ,
to, por va indirecta, e! campo de vigencia de los derechos consuetu-
dinarios indgenas.
Pero en relacin con la aceptacin de un derecho basado en la
costumbre y parte del vigente en las Indias se ha sealado la existencia
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La formacin del Derecho Indiano
45
de una manifestacin criolla al respecto; fruto, entre otros posibles fac-
tores, de la complejidad indiana, del mismo casuismo. propio de! or-
denamiento jurdico en e! nuevo mundo y la misma necesidad por
parte de los cabildos o de otras instituciones de ir afrontando nuevas
situaciones, de ir completando a travs de la experi encia las mism:ls
normas cuando stas no hubieran tenido en cuenta determinados as-
pectos, de suplir la falta o quiz el desconocimiento de una disposi-
cin, la realidad fue que en no pocas ocasiones se alegaba la viger!cia
de una costumbre para justificar una determinada actuacin, todo con
independencia por supuesto de la consideracin que la costumbre me-
reciera a los juristas y al derecho legislado de la poca.
Para terminar esta exposicin acerca de los elementos constituti-
vos de! derecho indiano cabe insistir en cmo al margen de! mundo
de las normas, legales, gubernativas o consuetudinari as , el Derecho In-
diano en su formacin conoci la incidencia del Derecho Natural por
la va de las polmicas sobre el status del indio o sobre la legitimidad
de las relaciones dominicales o de sus fornus polti cas antes de la con-
quista, al igual que de alguna manera las discusiones sobre la guerr:l
pueden entenderse como prueba de un naciente Derecho InternaciOlul
que en definitiva participa de esta manera en la configuracin del or-
denamiento indiano. Por ltimo, pero no por ello en lugar secundario,
antes muy al e! derecho comn -romano justinianeo, c;w-
nico y feudal glosado y comentado- se constituira en una pieza fun-
damental en la prctica y en la teora jurdicas indianas, sobre todo en
amplias parcelas del Derecho Privado sin olvidar las o[ras lam:lS el
derecho. Por otro lado, este valor del derecho comn y del o1'inci "') io
de autoridad en que se basaban las aleciones y los discursos de os lju_
ristas facilit que en un ms amplio sentido la literatura jurdica cas te-
llana e india tuviera una gran utilizacin prctica, recordemos los nom-
bres de un Gregorio Lpez, glosador' de las parti das, de Caspar de
Escalona y Agero, de Antonio de Len Pinelo o de Juan de Solrza-
no Pereira.
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2. POR SU EVOLUCIN
Considerando que el derecho guarda directa relacin con e! con-
texto socio-econmico, poltico o cultural, un esquema Dositivo aDrO-
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piado respecto del indiano debe contemplar como puntos de partida
tanto el examen de los asuntos ms polmicos a los que se vincul en
su mismo origen, como la exposicin de aquellos fines que fueron per-
manentes en la actividad poltica, A partir de estos presupuestos entre-
mos por tanto en el anli sis de esa evolucin.
./.\.) En relacin con la poltica hacia el indio
Sin entrar a examinar aspectos como la expansin castellana y la
anexin de las Indias, que ser objeto de estudio posteriormente, valga
hacer una breve, pero necesaria referencia, al hecho de que la fotlna
de integracin en la Corona, conectado con el proceso de penetracin
mediante el uso el e la guerra o su rechazo, ser determinante en rela-
cin con los hmdamentos de la organizacin social y poltica de! mun-
do indgena bajo el dominio hispnico. Esos fundamentos o principios
derivados, o coincidentes en e! tiempo, de aquella polmica iban a ser:
1) Libertad.
2) Civilizacin y proteccin.
3) Capacidad.
Si estas van a ser las bases a partir de las cuales se construya una
buena parte de lo que iba a ser e! Derecho Indiano su fOllnacin sera,
no obstante y tambin en buena lgica, mucho ms compleja, la pol-
tica misional, el progresivo desarrollo de una administracin a todos
los niveles y en funcin de unos condicionantes, ,la necesidad de re-
gular el trasvase de poblacin, e! comercio o la eXplotacin de la ri-
queza, sobre todo minera, en conjuncin con los intereses de la Co-
rona, e! desarrollo de un sistema hacendstico ... , son ejemplos de esa
diversidad de puntos de mira a partir de los cuales puede observarse la
formacin del ordenami ento jurdico indiano.
De entre ellos algunos, los ms sobresalientes en tanto que ideo-
logizaron el sistema, se analizarn con ms detenimiento, otros sern,
en todo caso, considerados muy por encima desde e! momento en que
son tratados ampliamente en epgrafes especficos. Pasemos ahora, por
tanto, al examen de aquellos principios de libertad, civilizacin y pro-
teccin, y capacidad.
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1) Libertad
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Fue fruto hl caracterizacin final de ese principio de las arduas po-
lmicas entre quienes defendan ese status para el indio y quienes, por
el contrario, entendan justificado su sometimiento a servidumbre.
Arrancando este planteamiento de la actitud adoptada por un sector de
la intelectualidad castellana de la poca,- partidaria de la aplicacin del
pensamiento filosfico aristotlico diferenciador entre hombres pru-
dentes, dotados plenamente de razn y a quienes por 10 mismo,
rrespondera la direccin de , la sociedad, y hombres brbaros, no ple-
namente capaces, que deberan de , estar sometidos a los primeros y a
cuyo cargo, y bajo la direccin de aqullos, estara la realizacin de los
trabajos nsicos, el indio sera esclavo o siervo por naturaleza rechazn-
dose de esta manera el criterio de los que sostenan e! carcter conven-
cional de la distincin entre libre y esclavo, tesis en cuya virtud y se-
gn sus tlminos no se podra admitir diferencia alguna de origen
natural entre los individuos, al tiempo que desde luego no sera pro-
pensa a la aceptacin de la fuerza para e! supuesto de que e! conside-
rado como brbaro se negara a sujetarse voluntariamente a la domin; -
cin de los denominados prudentes en e! ensayo terico de los
defensores de la servidumbre natural.
Desigualdad aristotlica, igualdad de origen, cuya raz habra quc
buscar en e! pensamiento de la patrstica cristiana e incluso en la cons-
truccin del filsofo cordobs Sneca mediante la di stincin entre alma
y cuerpo, aqulla libre y ste pudiendo estar sometido a servidumbre,
constituiran los extremos de la polmica llamada a tener una impor-
tante trascendencia en el origen de la actitud futura del legislador res-
pecto de la condicin de indio. "
Sin entrar a , tratar de la proyeccin y de las ramificaciones de esas
dos corrientes ideolgicas a travs de los siglos medievales y de! ren;-
cimiento, hay que recordar cmo las ,doctrinas filosficas del antiguo
inundo se proyectaron en e! tiempo, debindose hacer menci n de la
escolstica y de cmo Santo Toms de Aquino recoger parte del pen-
samiento aristotlico, para as encauzarlo hacia la edad moderna, hacia
el mundo renacentista. El planteamiento que se desarrolla en relacin
' con el escenario indiano no, slo se iba a manifestar en la corriente
teolgico-jurdica espaola sino que tambin en un marco ms amplio,
a nivel europeo, se daran muestras de la discusin. As el escocs
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48 Historia del derecbo indiano
Maior, en 1510, hablara de los hombres salvajes o bestiales como de
sielvos por naturaleza, precisamente cuando en la Junta de Burgos de
1512 ya se iba a disputar sobre la conquista y el gobierno de las Indias,
siendo Palacios Rubios quien a estos efectos diferencia entre servidum-
bre legal y servidumbre natural; siendo la primera fruto del derecho de
gentes, la segunda, propiamente, no supona un status procedente de
un hipottico desarrollo alcanzado por el individuo, tanto en cuanto a
su capacidad intelectiva como de obrar, de donde se trata de una ser-
vidumbre no necesariamente unida a unos criterios inmutables de di-
ferenciacin entre las personas. De ah, quiz, que Palacios Rubios,
examinando la realidad que se le presenta en relacin con las Indias,
considere la existencia de una esclavitud de orden legal, derivacin l-
gica de la guerra justa, y de una servidumbre que caracteriza como na-
tural y que encuentra su reflejo en la situacin del indio encomenda-
do, en tanto que al natural de las Indias le tendra como inepto e
incapaz para e! gobierno, situacin en la que no se negara su condi-
cin originariamente libre.
Nuevamente es ocasin de hacer mencin de Gins de' Seplveda.
En su Democrates alter o Dilogo de la guerra sobre los indios, escrito en
1547, explicando e! significado del gobierno heril o del amo, propio
de ciertos grupos humanos, seala que el mismo se origina por alguna
de estas causas:
1.0) Por ser siervo por naturaleza; servidumbre que al contrario
de la interpretacin de Palacios Rubios, l relaciona con el hecho de
nacer en e! marco de ciertas tierras o de determinados climas.
2. Por la presencia de elementos que supongan un grave obst-
culo para el auto gobierno, en razn de que su mera existencia colo-
quen a la sociedad en cuestin al margen de los principios delimita-
dores de! deber ser.
Partiendo de los supuestos referidos y aplicando e! esquema a las
colectividades autctonas del Nuevo Mundo, Gins de Seplveda va a
entender cmo, en el caso de que ~ q u l l a s no acepten e! imperio de
los espaoles para la ordenacin de su gobierno en orden a procurar
su civilizacin, los naturales que se resistieran a su dominacin po-
dran incluso quedar sujetos a servidumbre, en definitiva, para l la ser-
vidumbre legal era creacin de los juristas. Distinto ser e! supuesto de
los indgenas que aceptaran e! nuevo orden de cosas, bien fuera por
prudencia, bien lo fuera por temor, ya que a una actitud distinta co-
rresponderia una respuesta diferente: libertad en cuanto a las personas
y capacidad para poseer bienes; slo se alterara, lo que no era poco,
obviamente, su condicin plenamente autnoma en lo poltico desde
el momento en que podran quedar reducidos a la condicin de meros
tributarios, si bien respecto de cada uno de ellos entrara en juego el
posible sistema de exenciones que pudieran derivar de la naturaleza y
condicin de cada cual. Principio que recogera en su momento la nor-
mativa indiana.
El juego que se da a la idea de la selvidumbre natural en el desa-
rrollo de los planteamientos indianos estaba llamada a provocar una
fuerte reaccin por parte fundamentalmente de un sector del clero a
cuyo frente, indudablemente, se encontrar fray Bartolom de las Ca-
sas. Sus planteamientos son conocidos: e! indio ni es irracional ni br-
baro; Aristteles no se refera propiamente a la servidumbre si no ai go-
bierno civil, es decir, al supuesto de que determinados grupos o
colectividades carecieran de capacidad para gobernarse y que en con-
secuencia quedaran bajo la sujecin de qui enes seran considerados
como hbiles, como prudentes. No obstante, enfrentndose al hecho
de que Aristte!es contempla la existencia de la servidmnbre en el m.-
bita familiar, Las Casas aceptar que para ll evarse a cabo, adecu;,cL-
mente, la combinacin seor/siervo la naturaleza habra facilitado el
nacimiento de siervos por natura provocando el surgimiento de i ll(;i-
viduos faltos de! necesario juicio para gobernarse y favorecidos, por el
contrario, de la precisa fuerza fsica que les permitiera servir al ,cner
de la casa; se lograra, de esa forma, que para ambas partes, amo y
siervo, se produjera un benefi cio, aunque ste no fue ra en principio
evaluable materialmente para el sielvo.
As interpretada la tesis aristotlica, Las Cas as, al proyect,ub sobre
la realidad indiana y en su afn de proteger a los indios de los eEecros
de su posible aplicacin, procede a limitar su incidencia contemplando
tres posibles especies de brbaros:
1.0) La de aquellos que siendo extraos a las
tumbres de los cristianos gozaban, pese a ello,
oplfllOnes y cos-
de la sufi ciente caDaci-

dad como para regirse por s mismos.
2. La de quienes se consideraba como tales por su desconoci-
miento de la escritura como medio de expresin.
3. Por ltimo la de quienes por la brutalidad de sus inclinacio-
nes y costumbres y por su desconocimiento de todo tipo de organlza-
ci6n poltica indudablemente podran ser combatidos mediante guerra
jl.'sta. Slo respecto a stos aceptara Las Casas el predicamentofi1os-
Eco aristotlico. Su ltima consecuencia sera la de que quedaran re-
CL1Cidcs a la obediencia poltica al rey castellano. El caso, desde luego,
sda 8i clado y en absoluto podra sealarse respecto de la generalidad
ele la Doblacin indiana ya que sta gozara en su mayora de la racio-
comn al ser hmr::.ano en seguimiento de la lnea, expuesta por

la tr".dicin bblica, acerca de su origen.
Ec.') del pensamiento lascasiano seda la Bula de Paulo III, Sublimis
1" 1 15"7 1 d i'
DfNS, ele 9 oe juma oe J. J al 'Oc arar como
Jos dichos indios y todas las dems gentes que de aqu adelante vinie-
a noticia de los crlstinos, aunque estn fuera de la fe de Cristo,
no estn priv3dos, ni deben estarlo, de su libertad ni del dominio de
,
sus bienes.

Tos de Acosta, perfeccionando la diferenciacin entre las varias
-
clases de brbaros, distinguir entre los siguientes tipos: .
Le) Los ms desarrollados, pertenecientes al continente asitico,
integrados en pueblos que posean una avanzada organizacin poltica,
un fuerte desarrollo cultural y que, al mismo tiempo, haban llegado a
desarrollar fuertemente e! comercio. , '
2.) Aquell os que sin haber llegado a una elevada evolucin cul-
tural s que gozaban de un alto sentido de la constitucin poltica; re-
gidos en su opinin, siquiera parcialmente, por la razn humana po-
cidan ser entregados a prncipes cristianos para su gobierno una vez
que h'.lbieran sido bautizados, pero respetndose!es sus facultades, per-
tenencias y leyes, no siendo contrarias a la naturaleza o a la ley evan-
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gCIca.
3.) Tercera clase de brbaros sera la representada por aquellos
que viviendo errantes, sin orden poltico y sin leyes, sin conocimiento
de la organizacin basada en la ciudad, s sera factible
suj etos por la fuerza a los cristianos aplicndoseles la anstote-
Fca. t2ste sera el supuesto de los indios caribes; consecuenCIa de esta
propuesta diversidad sera la de limitar el alcance de la dominacin
violenta a cierta clase de brbaros y consolidar los derechos de los so-
meti das al mundo cristiano.

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Sera as como se llegar a la configuracin de un relacin tutelar!
curatelar similar a la conocida como dativa y que iba a mostrarse en
supuestos como los reflejados en el pensamiento de Vzquez de Men-
chaca o de Solrzano Pereira; .en el primero cuando asegura que la ser-
vidumbre por naturaleza no. es propiamente tal, ya que por origen, en
definitiva, todo individuo era libre debindose interpretar el servicio a
los prudentes como instrumento para su mejor acomodo a una vida
regUlada por adecuados principios morales y polticos; en cuanto a So-
lrzano, aceptando igualmente el principio de una libertad por origen,
cuando afirma que la tutela sobre el brbaro debe ir encaminada ms
a su comodidad que a la del sabio, razn por la que la dominacin
sobre los indios que hubieran alcanzado cierto nivel cultural nunca de-
bera manifestarse como desptica.
Cules fueron las consecuencias prcticas de esta doctrina? Sien-
do centro y eje del desarrollo jurdico indiano durante buena parte de!
siglo XVI toda la problemtica suscitada a la sombra de la polmica so-
bre el status de1 indgena, es obvio que su incidencia se proyect con
la suficiente fuerza como para caracterizar fundamentalmente al orde-
namiento fonnado en funcin de esa nueva realidad indiana tan distin-
ta la que en cualquiera de sus aspectos exista en la pennsula. La
promulgacin reiterada de reales cdulas prohibiendo la esclavitud de
los naturales a excepcin de los conocidos como caribes y de quienes
hubieran sido vencidos en guerra justa hasta la promulgacin de las
Leyes Nuevas de 1542, condicin a la que posteriormente slo queda-
ran sujetos los primeros; el mismo mantenimiento de la institucin de
la encomienda, al margen de la oposicin que su, en principio, previs-
ta desaparicin en 1542 provoca en Per,podra justificarse en funcin
de aquella relacin rutelar a que se ha hecho referencia, relacin tutelar
meramente dada la declaracin de libertad que se lleva a cabo respecto
del indio encomendado. Pese a ello se dieron situaciones que sin duda
estaban llamadas a provocar un fuerte sentimiento de contradiccin:
es, por ejemplo, el supuesto delyanacona en el rea andina en conjun-
cin con la ms amplia temtica de los servicios personales y las Reales
Cdulas que sobre ello se sancionaron el 24 de noviembre de 1601 y
el 26 de mayo de 1609, normas bsicas, con otras, en la fOlluacin de
los ttulos XII y XIII del libro VI de la Recopilacin indiana de 1680.
Suponiendo el yanaconaje una relacin que en su raz nace de la ha-
bitacin del indio en la chcara o propiedad agraria perteneciente a

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espaol. La compleja realidad social que determina su aceptacin y de-
sarrollo estaba llamada a provocar una situacin conflictiva en la que
mostrndose una diversidad de intereses econmicos el yanacona, con-
siderndosele como adscrito a la tierra, pierde, al menos aparentemen-
te, su condicin de hombre libre; la polmica iba a ser de tal impor-
tancia que la Real Audiencia de la ciudad de La Plata, en Charcas,
comunicar al rey en carta de 28 de febrero de 1608 un informe por
el que intentar justificar su existencia siguiendo un planteamiento de-
rivado de los textos de! derecho comn. Para la audiencia un claro y
decisivo precedente en cuanto al yanaconaje se encontraba en e! rgi-
men jurdico al que, histricamente, se haban visto sujetos los adscrip-
ticios segn e! dictado de los ttulos De agricolis censitis ve! colonis y De
agricolis et mancipiis dominicis vel fiscalibus sive re privatae, libro XI de!
Cdigo de ]ustiniano, as como en los ttulos De immunitate ecclesiarum
y De iudaeis, sarracenis et eorum servis, de los libros III y V de las Decre-
tales de Gregorio IX, respectivamente, en tanto que aprobaban la exis-
tencia de ese peculiar status; status que iba contra la libertad, en el
sentir de canonistas como el conocido como Abad Panormitano o se-
gn e! criterio de! captulo II, ttulo VI, libro V de aqullas cuando
afirma que e! judo no puede tener al cristiano en servidumbre pero s
como adscripticio. La aceptacin de esa especial relacin no poda su-
poner de manera alguna la prdida de la libertad, as se declara y re-
cuerda en muy diversas ocasiones a lo largo de todo e! perodo india-
no y as se declara e! 26 de mayo de 1609, norma ya citada y que fue
base de la Ley Ir, VI, XI del cuerpo normativo de 1680. Una libertad
natural que es recordada directa e indirectamente a travs de! tiempo,
en algn caso incluso con cierta reminiscencia de la tesis aristotlica,
es e! caso que se contempla en la Real Provisin sancionada e! 17 de
noviembre de 1526, cuando ordena que los indios tenidos por esclavos
sean pues en aquella libertad o encomienda que es razn y justicia,
segn la calidad o habilidad de sus personas hubiere lugap>, referencias
que desaparecen en disposiciones posteriores en las que ya sin matiza-
ciones se proclama su libeltad sin ms y desde luego a partir de las
Leyes Nuevas de 1542-1543.
Por diversas normas esa libertad se har valer tanto ante espaoles
como ante los mismos caciques, por ejemplo en una norma de 6 de
noviembre de 1538 o en otra, entre varias, de 8 de febrero de 1588,
prohibindose la prctica del rescate o extraccin de indios que con-
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La formacin del Derecho Idiano
forme a las costumbres indgenas eran esclavos de otros por dei'eche
de guerra y que luego eran vendidos como tales por los espai1oL:s,
como se aclara en Real Cdula de 10 de octubre de 1618, en atencln
a una realidad que era conocida en diferentes gobernaciones del vir;ci-
nato peruano, y mantenindose la esclavitud a ttulo excepcional para
los caribes por sus costumbres brbaras, a excepcin que sean m.enores
de catorce aos o muj eres de cualquier edad segn la Real Cdub de
25 de enero de 1569, luego Ley VI, II, XIII de la Recopilacin. Por
supuesto el buen tratamiento, como se aprecia examinando este ltimo
texto, dio lugar a diferentes declaraciones de libertad.
2) Civilizacin y proteccin
Elementos bsicos en la construccin de! derecho indiano respecto
de! esquema poltico pensado para las comunidades indgenas y conse-
cuencia en definitiva de los polmicos debates de! siglo XVI, fueron cua-
tro las principales vas por las que se pretendi llevar a cabo esa polti-
ca, siendo vlidas en algunos supuestos para ambas finalidades :
a) Proceder a una efectiva reduccin de los indios a pueblos.
b) Rechazo de aquellas prcticas consuetudinarias incompatibles
con los principios culturales castellanos, cristianos o europeos.
c) Concesin de privilegios, de diversa naturaleza, a la poblacin
..
autoctona.
d) Plasmacin institucional de una poltica de proteccin repre-
sentada bsicamente por la figura del protector de naturales ; bsil.a
pero no exclusivamente, ya que funcin tambin propia de virreyes y
reales audiencias ser la de controlar el cumplimiento de las normas>
promulgadas por la corona a ese efecto, siendo incluso y en conse-
cuencia funcin de los fiscales acudir en su defensa a excepcin de los
supuestos en que se estuviera ante una litis declarada entre e! inters
indgena y e! de la Corona.
Detengmonos en el examen, ms o menos amplio, de es tos me-
dios.
a) La reduccin a pueblos: qu era una reduccin?, en qu
consista . y cul fue su incidencia en ese proceso de indudable acultu-
racin?
54 Historia del derecho inrlirmo
Puede afirmarse que la reduccin, tal como se conoci el fe n-
meno e n el rea andina, congregacin, como se conoci en la Nueva
Espaa, o resguardo, en el espacio neogranadino, lleg a ser una fr-
m ula de asentamiento nlfal en el que convergan diferentes comuni-
dades indgenas, slo excepcionalmente de regiones distantes, lo con-
trario hubiera ido contra el espritu de la legislacin, a fin de proceder
tanto al logro de ese proceso civilizador como al buen trmino de la
cristianizacin de los reducidos. La poltica de reduccin a pueblos ya
hab a si do ava lada por los frailes dominicos en los inicios del silga XVI
siendo la Junta de Burgos, celebrada a raz de las denuncias de Anto-
nio de Montesinos en Santo Domingo en 1511, la ocasin para que
procediera a su discusin. Habr que esperar no obstante a los aos de
1550/1560 para Nueva Espaa y a partir de 1570 para Per, a fin de
poder apreciar el desarroll o de esta poltica, poltica que se mantendr
a Jo largo de todo el perodo hispnico, como se prueba contemplan-
do ias directrices que se marcan respecto de las comunidades recin
integradas en el dominio efectivo de la Corona durante las ltimas ex-
]JJ.ns iones teritori ales, ya en el siglo XVIII, siendo un caso ejemplifica-
dar el de los indi os del Chaco fron terizos con la proviricia del T ucu-
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man en .. I .
Desde el momento en que la reduccin devena en instrumento
de civilizacin o educacin civil, ello supona la necesidad de organi-
zarla. siguiendo los moldes propios del pueblo castellano y al mismo
tiempo se constitua en va para incardinar a las comunidades en la
estructma poltica de la monarqua, 10 que a su vez determinaba que
la reduccin fuera una va apropiada para que la poblacin indgena
cumpl iera con las obligaciones derivadas de su condicin poltica res-
pecto del rey, es decir que como sbditos del monarca quedaban ms
(;jcilmente controlables a los efectos de cumplir con las cargas tributa-
rias y en el caso de los mitayos, de servicio, a que en caso de negligen-
. l' l' 1
CJ a pl'.Cleran ser COmpellGOs.
Pero por otra parte la reduccin significaba, en tanto en cuanto
jl1rnersas ya las comunidades en e! entramado organizativo de las
ins ti tuciones indi:mas, la proyeccin sobre ella de la forma institucio-
nal del concejo y cabil do de espaoles, de la estructura municipal cas-
tellana con otras palabras, si bien con las oportunas adaptaciones, tal
como se recoge en diversas reales di sposiciones que constituyeron las
bases de as leves recopiladas sancionadas en el ttulo III, libro VI del
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55
Corpus Normativo de 1680. Se trata de normas que, regulando diver-
sos aspectos, reflejan la incidencia de las polmicas sobre la natural eza
del indio, si bien tambin confluyendo con la necesidad de satisfacer
necesidades econmicas de la Corona entre otras diversas cuestiones.
la Real Cdula de 8 de octubre de 1560 disponiendo y al mismo
tIempo recordando que era carga de los encomenderos atender la doc-
trina y defensa de sus encomendados, o la Ordenanza de 10 de octu-
bre de 1618 informando y disponiendo que los indios radicados se
entiende que ocasionalmente, en chacras o haciendas tengan libe;tad
para poder marchar a sus reducciones; en otro sentido e! 24 de no-
viembre de 1601 -ordenanzas sobre el servicio personal, y ms concre-
la 21- se ordena la conveniencia de que se funden pueblos
de mdlQs en las proximidades de las minas. Que esos asentamientos se
organizaran al estilo de los cabildos de espaoles se aprecia examinan-
do las dIversas normas relativas a los alcaldes en los pueblos de indios,
ya sea en las normas de carcter emanadas del consejo, ya sea de las
elaboradas en Indias, por ejemplo en el supuesto de las hechas por el
VIrrey del Per, don Francisco de Toledo. Sobre que desde luego el
modelo castellano sufrira una adaptacin a la realidad poltico social
de! mundo indgena es innegable; la jurisdiccin de los indios alcaldes
el papel de los caciques en relacin con esa estructura ... son
que lo demuestran.
Consecuencia de lo hasta aqu escrito es que la reduccin nace
desde Juego como reflejo de una poltica, pero tambin que esa polti-
ca se plasma en la realidad gracias a una doble va: bien a que el en-
comendero cumple con la clusula condicional que al respecto se in-
serta en su ttulo de encomienda, bien al acto dispositivo de las
autoridades virreinales en cumplimiento de los criterios directivos di-
manados de la Corona; no obstante, es interesante destacar la posibi-
hdad que la reduccin se llevara a cabo merced al cumplimiento de
una clausula contractural, lo que se da, a ttulo de ejemplo, en la con-
trata acordada entre la Corona y don Gernimo Matorras, quien sera
gobernador de! Tucumn hacia 1770.
La reduccin conduca en definitiva -estaba, desde luego, en su
misma esencia- a que e! asentamiento indgena se organizara segn los
moldes castellanos tanto en relacin con institucionalizacin concejil
con;o po.r lo que mira a lo meramente econmico, campo en que en-
trara en Juego una figura en la que van a confluir lo indgena prehis-
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56
pnico con lo castellano, desde el momento en que se la
existencia de un conjunto patrimonial que asegurara la contIDUldad del
pueblo con independencia de que hubiera una relacin meramente po-
sesoria o, por el contrario, de propiedad. .
Pero la reduccin, tal como se ha dibujado, no fue el mco me-
dio conocido en la realidad indiana para llevar a cabo aquellas metas
de civilizacin de las comunidades de indios; siendo cierto que se est
ante la va que podra considerarse normal, la Corona debi hacer
frente a otras realidades. Si la reduccin propiamente tal miraba a la
fundacin de ncleos rurales partiendo de comunidades preexistentes,
el hecho de la dispersin de los indgenas por chcaras y haciendas, la
existencia de ncleos de indios en las ciudades de espaoles, llev a la
necesidad de dar una respuesta a esa otra realidad y as fue como la
chcara o la hacienda devinieron en lugares de naturaleza para los in-
di os all asentados, como se sealar en ordenanzas peruanas del
bierno del virrey Toledo y como luego terminara por reconocerse 111-
directamente y ya con virtualidad para todas las indias en la Ley VI,
m, XII del texto de 1680; del mismo modo las parroquias de indios
en las ciudades espanolas representaron, a nivel de los ncleos urba-
nos, el papel que en lo rural jugaban las reducciones a pueblos.
ambos sup uestos se in trodujeron bsicamente los elementos caractens-
ti cos del cabildo, si bien en confluencia con supervivencias indgenas.
b) La modificacin, o extincin en su caso, de prcticas consue-
LUdinarias contrari as a la cultura castellana o, si se quiere, peninsular;
segundo de los medi os considerados en orden a la consecuci.n de un
orden civilizado para la vida polti ca de los indgenas, entendIendo por
la expresin vida polti ca en un amplsimo sentido, y que hay que en-
cuadrar en el marco de la diferenciacin entre buenas y malas costum-
bres. Adoptndose una actitud positiva para con lo aborigen, gracias a
la infl uen cia de los cri terios mantenidos por quienes motivados por
profun das razones de ndole religiosa o moral defendan la necesidad
de propiciar una polti ca de ndole proteccionista respecto de lo ind-
""ena en su o-enerali dad, se consider como nico lmite vlido al man-
; enimiento del ordenamiento aborigen, en lo social y en lo jurdico, el
supuesto de que la prctica consuetudinaria fuera l?s principio.s
de la religin o del derecho natural o, como escnbma Solorzano Pere:-
ra en consonancia con la legislacin castellana, se tendran que conSI-
como reprobables aquellas costumbres que tuvieran relacin con

La formaCIn del Derecho Indiano 57
el incesto, la antropofagi a, la sodoma, la idolatra y cuantos gneros
de abusos y supersti ciones, huacas, adoratori os, sacrifi cios de hombres,
nios, animales, o cualquier otros que en montes y lugares escondi-
dos, o en otras formas pretendieran hacer a sus dolos . Qpe estas
prcticas pudieran darse en cunjuncin con algn ceremonial o ritual
a modo de complemento en el desarroll o de la vida poltica, por ejem-
plo en conexi n con la designaci n de un cacique o curaca, supondra
un proceso de reorganizacin de la vida pol tica en el seno de las co-
munidades indgenas. En definitiva puede decirse, a sensu contrario,
que las buenas costumbres indgenas, en lo social e igualmente en su
incidencia normativa, se mantendran como elemento permanente dd
derecho indiano con el respaldo de la Ley I, n, V de Partidas al fijarse
,
como
la costumbre que el pueblo quiere poner, e usar de ella, debe sc: r con
derecha razn e non contra la ley de Dios ni contra seoro, ni con-
tra derecho natural, ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar
do se hace, e dbenla poner con un gran consejo, e non por yerro,
ni por antojo, ni por ninguna otra cosa que les mueva, sino derecho
e razn e pro; casi de otra guisa la pusieren, non sera buena cost um-
bre, mas deami ento de ell os e de toda justicia.
En ella encontraran su antecedent e castellano tamo la Real C-
dula de 6 de agosto de 1555 como la ley recopil ada de Indias I, n, IV,
al aprobarse las buenas costumbres que tuvi eran para su buen gobierno
y polica, y no slo las de origen prehispnico sino tambin las nacidas
una vez suj etos al domini o hi spnico. Claramente esas normas estn
expresando el rechazo a aquellas cos tumbres que fu eran contra los
principios considerados corno propios de una sociedad civilizada . En
conjuncin con lo anteri or debe mencionarse cmo las Leyes N ueV;lS
de 1542 en su captulo 20 es tablecen que los pleitos de entre los indios
o con ellos: sean determinados guardando sus usos y costumbres no
siendo claramente injustos.
c) La concesin de privil egios se constituy en un tercer cauce
para el logro de la deseada civilizacin del indio. Consecuencia de en-
tender al indio como menor en la mejor tradicin del pensamiento
doctrinal representado por el derecho comn. Reducido a un
tutelar su condicin de pobre, de rstico o mlserable fUe ya recogido
')9.
- , Historia del derecho indiano
en la literatura jur dica indiana representada por Solrzano Pereira en
su Poltica Indiana o por Escalona y Agero en su Gazophilacium regium
peru'cum. Y la aceptacin de ese status, sobre lo que volveremos ms
adelante, provoc la concesin de una serie de privilegios de muy di-
versa naturaleza que Escalona y Agero cl asific entendiendo que los
haba de tipo espirit ual y convencionales, judiciales, testamentarios y
otros de muy variada configuracin no incluibles en las anteriores ca-
,
tcgonas.
Cules eran esos privilegios en tanto en cuanto que guardaran
conexin con la poltica procivilizadora patrocinada por la Corona?
Sin duda no todos los privilegios recogidos por Escalona tienen
relacin con e! aspecto que nos ocupa, la mayora proceden del reco-
. nocimiento del carcter de menor, de incapaz, de miserable que se
apliGl al indio. Pese a ell o es posible tener en cuenta algunos de los
contenidos en el escrito del jurista indiano como ejemplificadores de
aquellos planteamientos polticos. As los tres que cita como espiritua-
les se vinculan cl aramente con e! pensamiento de que el proceso de
cristi ,mizacin, en ntima vinculacin con el cast ellanizador en 10 so-
cio-poltico y cultural, debe realizarse de forma que favorezca la acep-
taci n. de la nueva religin suprimiendo situaciones o prcticas ordi-
nariamente insti tucionalizadas para el comn de los cristianos. Eran los
" "
SIgmentes :
e
1) Qe los indios no paguen diezmo sino como hasta ahora
hubieren acostumbrado y que donde se entendiere que gustan de pa-
garle, los prelados procedan con cuidado y las audiencias hagan que
con este pretexto no se les haga agravio.
La reali dad indiana va a favorecer una situacin a partir de la cual
el indio no va a diezmar de aquellos frutos que fueran considerados
como de la tierra y, como en tantos aspectos, la referencia a seguir en
cada posible supuesto.
2) La bula de la Santa Cruzada se da a los indios enfermos y
pohres y viejos graci osamente, sin que la limosna se saque de las cajas
de comunidad.
Se lograba as que las cajas de comunidad, institucionalizadas
como depsitos fundamentalmente de rentas procedentes de las canti-
dades suministradas a censo, cumplieran con la finalidad primordial
para que se crearon: atender a las necesidades de la comunidad y en

."
59
especial a las derivadas de la carga tributaria que pesara sobre cada in-
tegrante de la misma edad y condiciones de sufrirla.
3) . t:Jo deben pagar derechos a los curas de sus pueblos porque
les admmlstran los sacramentos y los entierran. "
De entre los que se citan como convencionales destaca el spti-
virtud. los indios no pueden ser vendidos ni enajenados por
mngun tItulo, m se hacen esclavos, aunque ellos mi smos, voluntaria-
mente, permitan venderse por participar del precio. Su derivacin res-
pecto de la polmica ya sealada con anterioridad es sumamente clara.
Que la Corona estaba comprometida en la defensa de! indgena y
en la procura de culminar adecuadamente aquel proceso civilizador se
puede apreciar, dentro de los privilegios de tipo judicial, en estos otros:
1) Privilegio 13: Indios hechiceros y dogmati zadores estn exen-
tos de! Tribunal de la Santa InquisiCin.
Su dependencia de la jerarqua ordinaria aseguraba un trato de
privilegio en tanto que se sustraan al conocimiento especfico de los
tribunales inquisitoriales, competentes, por e! contrario, en ese tipo de
causas. Se aseguraba de esa manera llevar a la prctica, ante semejante
supuest.o, la proteccionista, tan necesaria si se quera lograr
progresIva y paulatmamente la incorporacin de las sociedades autc-
tonas al orden poltico y cultural castellano.
.. , 2) Privilegio 15: La audiencia puede de oficio proceder a inqui-
SIClOn contra los encomenderos y otras personas de quien se puede en-
tender haber maltratado indios.
Un caso ms en el que la Corona por medio de uno de los brazos
de actuacin en Indias adquiere e! compromiso de mantener la defensa
de los indgenas.
3) Privilegio 16: Las causas de indios se deben despachar pri-
mero que otras. "
4) Privilegio 17: Las causas de indios se han de despachar breve
y sumariamente y con slo decretos, los negocios que parecieren lige-
ros.
5) Privilegio 20: La Real Audiencia deshace y conoce de agra-
y violencias hechas a indios por visitadores eclesisticos y sus no-
tanos.
. Privilegio 21 : No pueden ser los indios condenados en penas
pecumanas .
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I
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7) Privilegio 23: Indios presos por delito no se condenan en

servlcIO .
8) Privilegio 24: No estn obligados a pagar firmas ni derechos
a jueces y escribanos.
9) Privilegio 27: En negocios y pleitos de indios se prefiere y
antepone la equidad no escrita al rigor escrito.
He ah una serie de privilegios de los que rene Escalona bajo
epgrafe de judiciales y que reflejan, sin lugar a dudas, un trato espec-
ficamente pensado para que en la lnea de esa incorporacin de las
Indias a la Corona castellana e! indio no se viera inmerso, desde un
primer momento, en un sistema procesal y penal que de llevarse a la
prctica podra suponer un radical rechazo a la aceptacin de la pre-
sencia dominante de! nuevo sistema de poder. Que la equidad se pre-
fiera a la ley escrita, que por la comisin de delito no pueda ser con-
denado a penas de prestacin de servicios o que no puedan ser
condenados a penas pecuniarias fijan unas claras diferencias respecto
del rgimen jurdico procesal y penal vigente para la generalidad de los
sbditos de la Corona.
Que a continuacin Escalona recoja privilegios tales como que
los malos tratamientos de los indios se tienen por delitos pblicos,
que estn exemptos los indios de pagar alcabala como lo estn los
religiosos y clrigos, que colegios de indios caciques se funden en el
Per, o que no paguen tributo en los diez aos primeros los indios
que se conquistasen de nUevo son algunos de los ejemplos que pue-
den citarse como prueba de que la Corona era consciente de la nece-
sidad de llegar a un compromiso prctico, si se quera afianzar la inte-
gracin de las comunidades en el marco de la monarqua. Liberarlos
temporalmente de la carga tributaria, eregir colegios dedicados a la
educacin de hijos de caciques, no exigirles satisfacer la alcabala por
las transacciones que realizaran, o considerar que los malos tratamien-
tos que se les infligieran se tendran como delitos pblicos son supues-
tos demostrativos de la constante preocupacin por mantener una ac-
tuacin orientada a facilitar la penetracin en las sociedades indgenas
de los principios tenidos C011).O esenciales en la vida social y poltica
de raz peninsular; y ello por diversas razones:
- En cuanto a tipificar el mal trato al indio como delito pblico
esto supona, por lo que ahora interesa, que la jurisdiccin real, y no
meramente el indgena o la comunidad en cuestin, se tena como par-
La formacin del Derecho Jndiano 61
te agraviada, lo que daba lugar a que el acto fuera perseguible tanto ele
oficio como por denuncia de particular, dado que sus consecuencias
no slo afectaban a la esfera privada de las personas.
- Por lo que respecta a la exencin de alcabala, ya en Castilla se
haban conocido en el bajomedioevo situaciones de privilegio al res-
pecto. Sin que sean similares a la dada en Indias en relacin con el
aborigen, lo que interesa destacar es que sin duda existe una finali dad
de inters para el reino, llammosla pblica, en tanto que va referida a
la actividad de quienes vivieran en lugares fronterizos con tierras ele
moros o la de quienes en primera venta enajenaran productos extr;-
dos de estos territorios (Leyes IX, 1.'VIII, X, XI Y XII de la Recopilacin
de 1567 que recogen textos normativos anteriores) ; exencin, por otra
parte, que suponiendo la alteracin de rgimen ordinario de cargas im-
positivas en atencin a las circunstancias de lugar s puede ponerse en
conexin con la exencin respecto del indgena en tanto que tambn
en este supuesto nos encontramos con un fin de inters para el reino,
lase para la Monarqua o la Corona, asegurar la continuidad de una
poltica integradora en el seno de la unidad poltica hispnica, lo que
no sera tan fcil si al indio se le gravaba sin limi taciones como a .l1l
sbdito ms, lo que podra agravarse en el supuesto de que se tratad
de imposiciones desconocidas o, simplemente, ms onerosas, que
aquellas a las que hubiera estado sujeto antes de producirse la incor-
poracin a la Corona de los di stintos territorios comDrensivos de las

Indias.
En continuidad con lo anterior debe estimarse la concesin de D2,-
,
recido privilegio pero respecto de la carga estrictamente tributaria, en-
tendiendo por tributo la imposicin que con carcter personal recaa
sobre el indgena; la liberacin de su pago por di ez at'os coincidiendo
con el inicio de sujecin a la Corona no tena otro fin .
Tanto en uno como en otro supuesto exista un fundament o doc-
trinal ya recogido por Juan de Platea o por Solrzano Pereira, entre
otros y respectivamente, en Super tribus ultimis libris Codicis Juslniani
Commentaria ... y en De Jndiarum Jure ... , en el sentido de que por auto-
ridad del prncipe y por razones de justicia y equidad se poda alterar
el rgimen en vigor.
- Pero sin duda sera a travs de la creacin de colegios para la
educacin de hijos de caciques como se lograra una ms adecuada y
segura va para la castellanizacin de las colectividades indgenas; si el
62
respeto a la dignidad cacical tuvo, precisamente, como finalidad prc-
C8. 1::\ de lograr una rpida castellanizacin y cristianizacin de las cul-
turas indgenas dado el manifiesto respeto reverencial que los suyos
ofrecan al cacique, bien fuera por temor bien porque se le creyera re-
vestido de facultades mgico-sacerdotales, entra dentro de la lgica po-
ltica del momento que se planteara y se llevara a la realidad la con-
veniencia de fundar colegios o escuelas para la educacin de hijos de
caciques, mxime cuando adems en diversas zonas los caciques ejer-
d an tambin como gobernadores, participando incluso, pese a que en
principio se prohibiera, en las actividades del cabildo. En este sentido
pueden c.ncontrarse disposiciones correspondientes a momentos te m-
as por ejemplo, la Real Cdula de 8 de diciembre de 1535 o
1z de 23 de julio de 1579, entre otras varias de las que diman la Ley .
r<: cf);Jilada de 1680 1, XI, de su texto destaca la referencia a que
C;:TJ l;s principales ciudades de Per se siga con la prctica, ya antigua,
d
r 1 ,.
, .c mnear cOlegIOs
donde sean ll evados los hijos de caciques de pequea edad y encar-
gados a ocrsonas religiosas y diligentes que los enseen y doctrinen

en cristiandad, Denas costumbres, polica y lengua castellana.
De la importancia dada a la educacin como medio para lograr el
cambio de mentaidad da fe Solrzano Pereira cuando en el pargrafo
3 9 :XXVII, libro II de su Poltica Indiana escribe cmo
s;:: ha mandado por muchas cdulas reales que se funden y doten co-
legios donde sus hijos (de los caciques) desde sus tiernos aos sean
instruidos con mucha enseanza y fundamento en nuestra santa fe
catlica y en costumbres polticas y en la lengua espaola y comuni-
cacin de los espaoles para que as salgan y sean, cuando grandes,
mejores cristianos, ms entendidos y nos cobren ms aficin y volun-
tad y puedan ensear, persuadir y ordenar despus a los sujetos todo
esto con mejor dispsicin y mayor suficiencia.
Este criterio ser pellnanentemente mantenido hasta que por una
Real Cdula de 15 de enero de 1792 se decide iniciar una poltica ra-
dicalmente distinta, proceder a la desvinculacin del cacique respecto
de sus indios; consecuencia, en buena medida, de las alteraciones su-
.. .
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fridas en el virreinato peruano a raz del movimiento indigenista de T
pac Amaru, la nueva poltica procurara apartar a los caciques de sus
ambientes culturales mediante su envo al colegio de nobles america-
nos que se fundara en Espaa. Por la norma en cuestin se resolva la
creacin de un centro en el que, junto a los descendientes de espao-
les nacidos en las Indias y los de ministros togados, intendentes y ofi-
ciales militares . nacidos en Amrica, los hijos de caciques e
indios nobles, as como los mestizos del mismo estamento con el fin
de proporcionarles la educaci6n civil y lteraria que les hiciera aptos
para el servicio del estado y de la iglesia. Sin duda estamos ante un
proceso de aculturacin pero ya sin que guarde relacin con aquella
poltica de castellanizacin de las colectividades indgenas.
. d) La p1asmacin institucional de una poltica de proteccin. Si
la reduccian de .los indios a pueblos, junto con las otras vas ya exa-
minadas, provocaba una incidencia directa en el cambio de las estruc-
turas culturales aborgenes, la Corona se servira indirectamente de todo
un aparato institucional que, bien por ser parte del organigrama admi-
general, . bien por ser fruto de una expresa creacin para la
realizacin de esta poltica proteccionista, tendra entre sus obligacio-
nes ms principales las de cumplir y hacer cumplir las nOIlnas que so-
brebuen tratamiento, cristianizacin o castellanizacin se fueran san-
cionando y publicando.
Desde el Consejo Indiano el ltimo de los cOrregidores o de los
alcaldes mayores, pasando por virreyes, presidentes-gobernadores, sub-
delegados e intendentes en su momento, fiscales de las reales audien-
cias, stas mismas como cuerpo colegiado, o protectores y defensores
y procuradores de indios, sobre todos ellos, en tanto que cuadro insti-
tucional al servicio de la poltica real, caera esa carga. Es as por lo
que estara ante una especie de tutela legal, administrativa, en la que
destacara por ser la figura ms cOmn . en la vida diaria de la sociedad
indiana, la funcin del protector junto con la del fiscal de la Real Au-
diencia. Su relevante papel se refleja, por ejemplo, en la Real Cdula
de 18 de agosto de 1596; por ella, tanto los protectores conocidos
como generales como los particulares o partidarios tendran que tener
infotinada a la ms alta instancia administrativa -virrey o presidente
gobemador- acerca del cumplimiento de las normas sobre proteccin,
libertad y buen tratamiento, enseanza y cualquier otro particular que
pudiera resultar de inters a los efectos perseguidos.
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!
I
I
3) Capacidad
ltima de las consecuencias que vamos a tratar en relacin con
las derivaciones que para la formacin del derecho indiano tuvieron
las polmicas desarrolladas en torno al indio durante el siglo XVI, en el
marco de los fundamentos para la organizacin socio-poltica del mun-
do indgena, fue la relativa a su capacidad en una doble vertiente:
1) En cuanto a la necesaria para ser titular de bienes a ttulo de
propietario, bien individual, bien colectivamente.
2) y en funcin de considerarle apto para, a nivel comunario,
ejercer su autogobiemo.
En lneas generales, y dando una primera visin abstracta del
I
tema, ante el contacto indo-castellano, o europeo si as se quiere, nos
encontramos con que en principio hubo una doble posibilidad:
- Bien optar por seguir la tesis medieval segn la cual los infieles,
en todo caso, tenan una tenencia precaria del reino en que habitaban
en razn de que era propiamente el Papa quien como vicario de Cristo
ejerca un dominio universal; con lo que el infiel, en nuestro caso el
indio, careciendo de toda facultad para ejercer jurisdiccin por derecho
originario, tendra el reino a modo de concesin de la sede romana.
- Siendo uno de los clsicos representantes de la anterior tesis el
cardenal Nicols de Susa, el papa Inocencio N admitir, en cambio,
que el infiel s puede ser justo titular de una relacin de dominio pu-
diendo, lcitamente, tener dominios, posesiones y ejercer jurisdiccin
ya que par ello slo se precisara estar dotado de razn; esto no su-
pondra, a pesar de todo, rechazar la idea de que el pontfice, en tanto
que vicario de Cristo, retuviera un poder de derecho que le facultara
para actuar contra los infieles que obraran contra la ley natural. El mis-
mo pensamiento va a desarrallor Santo Toms de Aquino en su Suma
Teolgica al afirmar, por un lado, que el dominio es de derecho huma-
no, en tanto que la diferenciacin entre fieles e infieles procede del
derecho divino, derecho que no podra ir contra aqul desde el mo-
mento en que se muestra fundado en la razn natural. Siendo sta la
segunda de las tesis sobre la que podra fundamentarse la actitud ante
el indio, cmo se relejaron ante la realidad indiana?
Dentro de los dos grandes campos en que se dividi el pensa-
miento espaol de la poca cabe destacar:
"
.
.,
La fonnacin del Derecho Indiano
65
1) ~ e , por un lado, Juan Lpez de Palacios Rubios, siguiendo
a Nicols de Cusa, apoyara la tesis de la tenenci a momentnea por
parte de los infieles, en razn de la supremaca que concede el Papa
en tanto que representante de Cristo y sucesor de Pedro. En' funcin
de este punto de partida se redacta el requerimiento: esclavitud y pr-
dida de los bienes seran las consecuencias directas de la guerra que se
hara a quienes no aceptaran de buen grado la sujecin a los reyes cas-
tellanos como consecuencia de la donacin pontificia de las Indias.
2) Que el segundo de los partidos que se forman al respecto e
Castilla va a defender, por el contrario, la legtimidad de las relaciones
de dominio y de gobierno existentes entre los indgenas. Las Casas y
Vitoria toman, en este sentido, un criterio continuista respecro de los
planteamientos tomistas y mientras que el primero negaba que los in-
fieles hubieran perdido con el advenimiento de Cristo sus derechos y
preeminencias, el segundo, Vitora, afirmara que tanto la organizacin
poltica como el ejercicio de una relacin dominical procedan de la
razn natural y del derecho humano. Hay entre los dos, pese a todo,
una diferencia fundamental; si para Las Casas esa legitimidad subsiste
despus de la conquista, Vitoria parece limitarla hasta la llegada de los
espaoles ya que, afirma, hasta entonces los brbaros habran sido ver-
daderos duenos, privada y pblicamente; Las Casas,' consciente de la
nueva realidad, intentar armonizar la defensa de aquella independen-
cia poltica, que parece patrocinar, con una relacin de vasallaje cuasi-
imperial respecto a los reyes hispanos.
Cmo se proyectan estos criterios sobre la actuacin hispana en
Indias?
Pasada una primera etapa en la que la lectura del requerimienro
poda dar lugar de inmediato al ejercicio de una accin violenta, la lec-
tura de los textos que guardan conexin con los avatares de las expedi-
ciones de descubrimiento y conquista o pacificacin desde las tilIllOsas
Ordenanzas ovandinas de 1573 nos indican la lnea evolutiva desarro-
I ~ a d a . A este respecto pueden mencionarse documentos como ios que
Siguen:
- La carta de 1.0 de mayo de 1543 dirigida por el rey a los reyes
y repblicas de las tierras del medio da y del poni el1le. A travs de
su lectura no se trasluce la ms mnima indicacin de que se pretench
ejercer un dominio poltico y lo mismo respecto, en esa lnea no podia
ser de otra forma, de las relaciones de propiedad conocidas; tOfd de
66
postura que supona un avance de posibles e i.ncalculables consecuen-
cias respecto, por ejemplo, ele la del 17 de novIembre J526, la cual,
suponiendo ya de por s un cambio respect? de la practIca del reque-
rimiento, se defina claramente por la necesIdad de que se aceptara .
seoro de los monarcas castellanos, si bien aceptndoles el mantem-
miento de sus relaciones de propiedad o de posesin. La situacin s
es diferente respecto de los indios caribes a los que en virtud de una
Real Provisin de 8 de marzo de 1533 se les leera el
con todas las consecuencias anejas a su posible rechazo: esclaVItud y .
prdi da de bienes, lo que tcita e indirectamente supona en el
supuesto de ser positiva su respuesta a los fines buscados medIante la
lectura del documento el reconocimiento de aquellos derecho.s r.esulta-
ba ser inmediato. Y en una instruccin para nuevosdscubnrnIentos,
de misma fecha que la carta de 1543 y en conc?rdancia con 711a; se
seala cmo habis de asentar y tratar con los dIchos reyes,
y repblicas y comunidades que entre ellos y nos y nuestros
pueda haber comercio y contratacin de parte a otra;
aqu se refleja ese reconocinento de la autondad, la competenCIa y la
autonoma de las comunidades indgenas. Q!.e de alguna forma el pen-
samiento lascasiano incide en la evolucin que estamos tratando puede
comprobarse cuando en la Real Cdula de 30 de noviembre de 1568
acerca del orden que el virrey del Per ha de tener>,: ,guardar en los
nuevos descubrimientos y poblaciones se hace menClon a la conve-
ni encia de poblar cerca de las tierras de los naturales que hasta ahora
no estn sujetos a nuestra obediencia, est ello a,l.a
posible supervivencia de los cacicazgos, como umdades pobtIcas basI-
del mundo indgena que se habra respetado, al menos en parte,
pr<: cisamente por aquellas decisiones de 1543? estara en la mente del
legi sl ador la idea de cuasi-imperio defendida. Las Casas? De
manera la respuesta hasta cierto punto pOSItIva nos la da esa mIsma
Real Cdula, cuando se cita expresamente que en el de .q?e
haya s6 .ores, de indios obviamente, que la mISIO-
nal se les quitar.a la autoridad y mando y domInIO que tUVIeren para
h"cerlo. . .
Que sin duda triunfa la idea de que, los antIguos
podran haber ejercido una soberama legItIma y que, desde lue-
go, bs relaciones dominicaies que se hubieran desarrollado eran coo-
Fennc al drrech0, se prueba
La formacin del Derecho bidiano 67
. Que siguiendo las ltimas manifestaciones referidas los monarcas
hablen y traten de quienes haban sido o eran seores, y el ltimo de
los ejemplos se da en las Ordenanzas para nuevos descubrimientos y
poblaciones de 13 de julio de 1573, o que con el virrey don Francisco
de Toledo se inicien unas infOlmaciones con la finalidad de determi-
nar si los soberanos incas podan ser tenidos como legtimos y justos
seores del Per y no como tiranos, muestran ese reconocimiento, un
reconocimiento, por otro lado, que igualmente se hace visible en el
hecho de que se acepte una institucin netamente indgena: la del cu-
racazgo o cacicazgo, institucin que sin duda, como antes se ha es-
crito, se usara por la Corona en inters de las finalidades polticas que
persigue con su actuacin en Indias, pero que tambin supone acoger
en el aparato institucional de la administracin indiana a una figura
propia . de la organizacin poltica preruspnica.
Esto en cuanto a lo que se refiere respecto de las jerarquas ind-
genas de gobierno, pero es que si prestarnos atencin al hecho de la
propiedad y salvando . que, como en su momento se dir, el nuevo or-
den indiano presupone que todo ttulo real de propiedad o de pose-
sin deriva de una merced del monarca, una Real Cdula de 19 de
febrero de 1560, recogida en la Recopilacin de Indias: Ley VI, III, IX,
ordenaba que a los indios reducidos . no se les privara de las tierras que
antes hubieran tenido. . .
Perfectamente puede . entrar en juego el concepto y la filosofa de
la merced real, . pero tambin puede entenderse que respecto de la
gentilidad se habran dado una relaciones de derecho acordes, en re-
lacin con la propiedad o posesin . de los bienes, con la ley natural, .
incluso debe destacarse que en no pocos de los expedientes judiciales
fonilados en su poca por litigios sobre tierras de comunidades ind-
genas, la inmemorialidad en cuanto a la posesin, refirindose a los
tiempos prehispnicos y esto es lo importante, se acepta como ttulo
legitimador de una situacin, con laque incluso podra ponerse en en-
tredicho la validez. general de ' entender que la merced, sin ms, era el
punto de partida para considerar un derecho, al menos de posesin,
en la poca indiana. ' . I .
El reconocimiento de la capacidad, tal como se ha expuesto, no
altera desde luego la concepcin que de menor se va a elaborar respec-
to del indio. l y la comunidad como ente colectivo sern objeto,
como ya sabemos, de una poHtica que patrocina la formacin de un
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68
rgimen de tutela que tiene por principal objetivo defenderlos de los
abusos a que pudieran verse sometidos por los espaoles, fueran. en-
comenderos -y la encomienda de por s ya era una forma de tutelaJe-,
simples sbditos e incluso oficiales reales. ....
En cuanto status personal, la capacidad del mdlO, SI bien en rela-
cin con su aptitud para recibir la fe, se confirm por Paulo III en la
Bula Sublimis Deus de 2 de junio de 1537, al calificarlos de verdaderos
hombres.
No obstante, en la prctica, el sentir de la iglesia y de los defen-
sores de las tesis sobre la igualdad y la libertad del indio no siempre
encontraran el medio apropiado para su realizacin prctica. Consi-
derados afectados de una incapacidad similar a la de los menores, de
las viudas o de los enfermos fueron privilegiados, como ya se ha escri-
to, y sera ya a partir de las Ordenanzas de de 1563.cuando
pasan a gozar por primera vez de los propiOs
concepto que es utilizado en el ms puro sentIdo romamsta;
rado como un menor, as fue tenido en concilios como el III de LIma,
1601, o en disposiciones como una Real Cdula de 24 de abril de 1618
dirigida al virrey de Lima.
Al mismo nivel que los principibs de libertad, proteccin y buen
tratamiento y capacidad como bases fundamentales del derecho india-
no, otras varias directrices sealaron igualmente la formacin de este
ordenamiento, posiblemente sea el desarrollo de uI?-a poltica mis.ional
el que ms caracterice, junto con los anteriores, al derecho naCIdo
raz del descubrimiento y anexin de las Indias a la Corona de CastI-
lla. De ah que merezca un mnimo de atencin continuando la expo-
sicin que se est realizando.
4) La poltica misional
Desde un primer momento estuvo unido al proceso de descubri-
mi ento y conquista el compromiso de propagar el cristianismo y ste,
en lneas generales, con los criteros proteccionistas de la legislacin in-
diana. De ah que sean dos los supuestos que hay que tener presentes:
Evangelizacin y conquista.
Actuacin eclesistica y buen
tratamIento.
a) Evangelizacin y conquista
Tratar de la evangelizacin y de la conqui sta supone, ante todo,
plantearse la relacin que la poltica cristianizadora guarda con la pe-
netracin castellana en las sociedades aborgenes, aspecto ste que con-
duce necesariamente a tomar como punto de partida la utili zacin cid
requerimiento como instrumento que facultara para aquella penetra-
cin y consiguiente conquista en el supuesto de rechazo por parte de
las comunidades indgenas.
La lectura del requerimiento no slo iba encaminado a que una
colectividad poltica se suj etara a la dominacin de los monarcas his-
panos en virtud de la donacin pontificia, sino que tambin era un
llamamiento para que se integraran en la iglesia aceptando la predica-
cin; su rechazo, al igual que la negativa a aceptar
a la iglesia por seora y superiora del universo mundo, y al sumo
pontfice, llamado Papa en su nombre, y al rey y a la reina, nuestros
seores, en su lugar, como superiores e seores e reyes de esas islas y
tierra fime ...
justificaba el uso de la fuerza. Ya se ha hecho referencia a este punto
en cuestin, pero no as a lo que supona en cuanto al maridaje entre
evangelizacin y conquista. Consta que bsicamente a partir de los
planteamientos lascasianos se va a ir el aborando en buena parte de los
crculos eclesisticos, sobre todo los relacionados con ias rdenes mtn-
dicantes, un programa de actuacin tenden te a separar el hecho de 1:1
conquista respecto del proceso de evangelizacin. Si en una primea
.etapa se haba dado primeramente la suj ecin de las comunidadeS
poder poltico para posteriormente darse cabida a la presencia de 6:.1i-
les misioneros, y de ello una mues tra es el requerimiei1to, los a bi..iSCS
cometidos por los conquistadores provocaron una parzJela reac, in eri
parte del clero regular en la pretensin de lograr que 1:1
misionera se realizara al margen y con independencia dd br;:zo "rm.d-
do del estado. Para ver la evolucin de este nuevo derrotero nada 111e-
jor que examinar el contenido de las disposiciones que a lo hrgo cid
siglo XVI regularon la poltica de des cubrimientos y cOl1Cjuistas; hd LO$
hecho mencin de algunas de ellas pero dsde otro pur,to eL: vista .
Una inst ruccin para Hern j n Corts de 26 de juni o de 1523 rc-
qui , un ciemplo de cmo, J la " is te' de los Yejmene, CJ U-
, Ide', a 10< indios, se prete ndt.: int roducir un,l pr,-cticJ de aproximaL'i n
entre '::, '05 y los concui st:1li Gres med iant e el trato directo, pacficu
}Jc'\rql..l e por c'\ tJ ",\ estJrcl l1 en CUI1",oe r,:> ..icin de que
es el rnejor cJrninu pot ra qU dIos "cnpn en conocimiento de nues-
fe c,Hl icJ, que es nuestro de>co ;; intencin: e n1,:)
jC ga n,i en cienlo de e' td rn,l llL' J. oue cien lll il J:' r c trJ \ia .
. '
h ci erto '[ue agotado es te camino se re<.Ll rri d a la lect urel del re-
qucrin1iento para, en su proce der en consecuencia, pero el ca m-
bio de e1Ct ituc! pol t ica ya s<: apreciJ con cLuiddcl, incluso en el hecho
de q ue ll egado el momento ele adoptar algn tipo de medicl a, en orden
a la ta rma ms conycnicnt e para Lol con\' er5acin, <,e proced,l con el
CO!1Sr:: jo de los religio,os )' person,!., de buena yi cl a que en es as parte s
, ,
reSl cten ,
En la Provi si n, ya conocido\' de 17 d<: no,'iembre de 15 76 p,na
nuevos descubrimientos y pobl aciones el pJ pel de los religi osos y cl-
rigos en LIS expe cli cione' wora un , 'al ar sust ancial; no slo porque tJ-
xativdmente se ordene que en la s mi smas YaLm al meno, .. dos religio-
sm o drigOl de mi sa;" sino tambi n porque se les confi ere una
ind iscut ible rl utoridacl dentro de la expedi cin, a trJ\' s del control que
ele ejercer en orden a .' procurar los indi os sean bi en tr,lta-
como prximos, mi rado> y f<wore cidos< J" como porque tcndr.111
en sus manos la posibilidad, en su G1, 0, de taciliur el empleo de !.l s
cuma" a fin de procurJr tanto la comoli daci n del poder poltico como
L:t predic;cin; se da una lectura de l re querimiento y se amones ta a los
indios para que ,e acojan al seoro reJl y al de b iglesia, pero
las comecuencicl s implcitas en la pusible animad\'Crsin indge na slo
determinara unJ acci n ,' iolent ,l contando Cl'n el acuerdo o parece r
de los rdi giosos o clrigos presentes si endo s tos conformes .. \' tirmn- ,
dolo de sus nomInes' .. ; st e ser a el ni co camino que legitimara la
gucrra; nos encontramo<; ya ante un efe cto del sueo aCdri ciaclo desde
alOr os atrs : la congnista pactlGl, El misionero slo por Ya de protec-
cin para el ej ercicio de su mini sterio y porque as lo Lr<:a necesario se
proteger con la la conquista pacficl como des eo ut pico no
slo el e un sector de b iglesi,\, sino incluso de parte de la <,oc icd.d
, . ', . ">,'I' :"'",". -... :' .
,,:, ... ';-;'" _ .. :;.
- . - " , . . .
L .. j / orllld,/ de Derecf.,u Indial!u 71
W,'O uno de sus emayo> en la regi n venezolane] de
el, trJca,o que: conoci el experiment o aII por los ail os de
1)1-+- 71 ra\'orcu , no que ., se tomara comcicnciJ de la
nece,i dad de regul ar el empleo de tI fuerzel, y no otra co>a es lo que
.lpreci.1 en ;'1 Pro,'i sin de 1526 en la va de evit ar , ldS muertes y
robo, y esce50S y deoJgui , ado" ,." cometidos contra "razn y justicia,
. PlOgreSl\' JI,n ent e, si ", JnelliZJ tI documentdcin antes ,el1ahda,
qU1ZJ anrmdf, C que el momento culminante de este plOceso se
d, a rcllZ de k J c las Leyes de 15'-1 2-1543 : orien-
tad,l) 8 los derechm y libertades de los indge na<" su con-
m,s i,nmcdi at<1 en el tcrreno que nos ocupa la
en J.l nstrucC! O!1 "que da su majes !ad para nuevo> descubrimient m,
(CrCI Jc lu que es su ' -oluntad , e haga en ell os." de 1. " de m.lVO de
l ':; ,U" en por , su texto nos sorprende con que Fe,ra se
m C!1110 :1 .1 el mo de h Tuerza, h utilizJci n de la guerra, como cauces
d _k,gro del adoct rinami enro de los in fieles, El descubrimi ento y
Id p. cz tJuCl n se utili za el trmino conqui stJ- e<, taran
por el ,nzobi,,:,o y/ u otro' (raiJ es, algunos ele jo s cuales'
recen citac o, en el documento, De lo que cc'nocemos es en esta
510n L'lundo se cun ms nitidez el intento de lkvJr a cabo un
'UD' leS" ) ele 1 ,: " ,' , " _ . ' ,_ . . t ,,,, _'.1/. X1Clfl CJ que, 5111 proplllar e uso de b fu er-
" emm da p,n", rj , , u para otro :11,\!UnO' ya de natur'l!e?,.l po!ti.ca .
r,worcccn. t,\l1:2!;":' ]: L1 formacin de una confederaci l1 de ios reres
, . - .. .. . ,
p!'lill'tpC:S. , enorc" \' comunidades que encontrJ.ren con el
re:: desee de IJ :ncidenc.i.il es
, .
endcnte.
,-".. 105 poco> Jii.us , ;-''e J todo, y sin dudel como comecuencid J e
tl S JUl1ta de 155U-1':;51 :: careo entre bs y Gjl
de Sepuh'cda en orden el decidir la viabilid8d de h penetLlcin pel cifica
() SI por el contuno_ era preCIsa la presencia de espaoles J.rmados, pre-
,
cedicl:dl' o :l CO mp,l11 ,1 n CL, ia ocupacin del territorio a la
'1 1 '
' o que: , C':,l ::J . lon'I!.O pur c' tra parte el replantedmi ento de ia ;u <, tifi cJ-
" 1 - J
C1 0 n L1 C l,: :;:ucru, h Cuwna decide optar por un cOllt!'C!1 direct(), bi en
por " inl ., meL blcn trelyS de ;LIS representantes en India" otra cosa
suponen, por cjemplo, h Real Cdula dirigidJ. a b Re.ll Audi enci a de
los con fech,l 16 de abril cle 1550, en el sentido de que cuando
<,e hubler,l de proycer algn Jescubrimiento '<sea con mucho acuerde> v
dellberaCl llJ1 y hacindolu primero saber a su mdjestad, \' Lo" . . . -
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nes con que ser bien se conceda o la para el d:: . ' ..
la Real Audiencia de Quito de 27 de sepuembre de 1563,
responsable de la provisin de las gobernaciones qu.e .creyera con:e.ruen-
tes para nuevos descubrimientos que servlClO
Dios Nuestro Seor y nuestro y de las proVIl1ClaS y nerras del dis-
trito de esa audiencia.
Aos ms tarde en 1568, con ocasin de una Real Cdula para el
virrey fechada el 30' de noviembre, la poltica a estar orientada
al asentamiento primeramente de grupos de espan?,les, fin de procu-
rar pacficamente su cristianizacin y . castellaruzaclOn, en caso de
negarse a la admisin de religiosos se paso al uso
de la fuerza en conjuncin con la presencia de los
Ser con las Ordenanzas ovandinas de 1573, ya conoCldas, las
que se introduzca el rgimen al que estara sujeta la de
misioneros en tierras de indios infieles. Las normas que fijan el
do a seguir se configura bsicamente en las ordenanzas comprensivas
del apartado titulado como de las pacificaciones, captulos 139-14:, El
asentamiento de grupos de espaoles en lugares cercanos, acercamiento
a las poblaciones indgenas con la necesaria. ,como para. no
el esautoriz:lf sus costumbres desde un pnnClplO, adopclOn de
precautorias antes de llevar a cabo aquella por
la ele atraer a los lugares de espaoles a los hiJOS de caClques y pnnC!-
pales
dejndolos ... por rehenes, so color de los ensear, vestir regalar y
usando de otros medios que parecieren convementes y aSI se proce-
der en la predicacin por todos los pueblos y comunidades de lll-
dios que la quisieren recibir de paz .
Si de acuerdo con esto cabra la posibilidad de creer .que .en .el
caso de indios de guerra ste recibira el respaldo de la autondad I?-dla-
na, el texto del captulo 144 supone un tcito rechazo de la misma;
estas son sus palabras:
En las partes y lugares adonde no quisieren recibir la
na de paz se podr tener el orden siguiente. En el predIcar conCler-
tese con el seor principal que estuviere de paz, que confinare con
los que estn de guerra que quieran venir a su tierra a se holgar, o

. r<', ,' .. ,,., .,

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73
otra cosa, que los puedan atraer, y para entonce:s es tn all los pn:di-
cadores con algunos espaoles e indios amigos, secretamente, de ma-
nera que estn seguros, y cuando sea ti empo Se descubran a Jos qUe
estn llamados, y a ellos, juntos con los dems, por sus lenguas e in-
trpretes comiencen a ensear la doctrina cristiana; y para qUe la oi-
gan con ms veneracin y admiracin estn revestidos, a lo menos,
con albas y sobrepellices y estolas y con la cruz en la mano, yendo
apercibidos los cristianos que la oigan con grandsimo acatami ento y
veneracin para que a su imitacin los infieles se afi ciorlen a ser en-
seados y si, para causar ms admiracin y atencin en los infiel es,
les pareciere cosa conveniente, podrn usar msica de ca ntores y
ministriles altos y bajos, para que provoquen a los indi os a se
y usar de los otros medios que les pareciere para amamar y pacifica;'
a los indios que estuvieren en guerra, y aunque parezca que se pac:i-
fican y pidan que los predicadores vayan a su tierra, sea con la misna
cautela y prevencin que est dicho, pidi ndoles a sus hijos so color
de los ensear y que qUeden 'como por rehenes en la ti erra de ios
amigos y, entretenindolos, persuadi ndoles que hagan primero iglt-
sias adonde los puedan ir a ensear, hasta tanto que puedan entrar
seguros, y por este medio, y otros que parecieren ms convenientes,
se vayan siempre pacificando y doctrinando los naturales, sin que: por
ninguna va, ni ocasin, puedan recibir dao pues todo lo qUe desea-
mos es su bien y conversin .
Hasta ah la transcripcin del captulo 144, analizado puntual-
mente, slo cabe concluir con la afirmacin de que la guerra o l apo-
yo armado a los misioneros quedaba definiti vamente excluido. Si se
tiene presente que stas se incorporaron al texto de 1680 y que ste
estuvo vigente hasta la emancipacin, no resulta necesJrio insistir en
cuanto a la importancia de su contenido y de su proyeccin en tanto
que mantenimiento de una lnea de pensamiento, independientemen te
de que con el transcurrir del tiempo pudieran introducirse algunos
cambios en aspectos muy concretos, consecuencia de una posterior ac-
tividad normativa; esto, por otro lado, no supone ignorar el posibl e
incumplimiento de lo establecido, como es el caso que se refleja en
una Real Cdula de 1.0 de abril de 1580, dirigida al gobernador y ca-
pitn general de las islas Filipinas, al insistir, con rigor, sobre la obli-
gatoriedad de lo sancionado para nuevos descubrimientos.
Pero antes de dar por concluido el apartado sobre evangelizaci;-:
y conquista se debe hacer referencia, siquiera brevemente, al marco
,
.
ins,:itucional del que se sirvi la administracin indiana para proceder,
en cumpl imiento de los trminos de la donacin alejandrina, al pro-
ceso evangelizador de las sociedades indgenas: encomienda, reduc-
cin , parroquia, doctrina o curato son los tipos o unidades menciona-
dos por el derecho indiano cuando por una u otra razn hace trata de
la bar cristianizadora.
. ' .
De entre aquellas unidades marco para la puesta en marcha de la
evangelizacin fueron la encomienda y la reduccin dos ejes funda-
mentales. La encomienda porque como institucin temprana en el es-
quema jur' dico indiano tuvo, en parte, la finalidad de facilitar una va
ins trumental para la prosecucin de aquel fin. La reduccin porque se-
puso la formalizacin de una poltica de la Corona que, tal como sa
habr observado, buscaba el agrupamiento de comunidades asentn-
dol;).5 en un l ugar determinado con la finalidad de que se procediera a
que Jos indios convivieran bajo un orden poltico y cristiano. Si el 21
de m.arzo ele 1551 se resuelve, respecto de Nueva Espaa, que se pro-
ced;t a la reduccin de aquellos que vivieren divididos y separados,
por .laS sierras y montes, privndose de todo beneficio espiritual y tem-
l)(l.raI" sobre 10 que se insiste en otra posterior, 19 de febrero de 1560,
e:, tales que, sin duda, se atiende a la realidad de los indios
ct'' no se encuentran bajo relacin de encomienda, las provincias pe-
lT.Tnas son objeto de simil ar atencin por disposiciones de 28 de sep-
tiembre ele 1543,21 de marzo de 1551 y 17 de marzo de 1557 entre
0 ':1";10 . La compleja realidad social de las Indias determinar que dn-
CC)s,:: el caso de indios vagamundos, como dicen los textos de la poca,
'11.:e habiendo abandonado sus comunidades carecen de todo tipo de
ya que, por otra parte, tampoco se habran asentado en chacras
o en haciendas de espades a ttulo, por ejemplo, de yana canas de esa
c;::.lic:'d, es decir de chacras o de haciendas, tambin se proceda a su
red'}ccin tal como lleva a cabo en Per el virrey Francisco de Toledo,
ricd'.Iccin en este caso concreto - y a ser posible- a ciudades de espa-
f.C' .les, sern los conocidos como aquellos yana comas del rey, o indivi-
duos que habiendo abandonado sus tierras y comunidades de origen
no haban sido objeto de reduccin sern asentados en esas ciudades y
divididos en parroquias de indios, con lo que esta unidad de carcter
cannico pasa en este supuesto a tener una doble vertiente: cannica
y poltico-secular. No plantendose problema alguno respecto de los
vanaconas de chacras o de haciendas en tanto que esa chacra o esa
,
La fonnacin del Derecho Indiano 75

hacienda van a constituir el lugar de naturaleza, el lugar de su reduc-
. ,
Clan.
.. ' Pues bien, en el marco de la reduccin surgir la doctrina o cura-
to como institucin de tipo cannico orientada al adoctrinamiento de
la poblacin indgena o, mejor incluso a la consolidacin en la fe de
los nuevamente convertidos; ya que es posible diferenciarla de la mi-
sin, situacin en la que se encuentra el fraile, el clrigo que entra en
contacto con cuerpos indgenas sin que stos estn an encuadrados
en el esquema poltico indiano: Por ello, el derecho indiano toma
como realidad el hecho de la doctrina y sobre doctrina y doctrineros,
ya frailes y clrigos regulares, va a desamollar cierta e importante acti-
vidad normativa, actividad que ir encaminada fundamentalmente al
control de la actuacin eclesistica, tanto en relacin con el adoctrina-
miento como en conexin con el buen tratamiento que se deba al
indgena, confonne a los criterios generales de la poltica indiana y que
brevemente sealaremos a continuacin; pero antes unas palabras para
hacer un mnimo comeritario respecto de aquellos indgenas que esca-
pando al control directo de la administracin se encontraban bien en
situaCin de encomendados, bien como servidores de espaoles en sus
casas o en sus propiedades rurales, pero no como yanaconas. Respecto
de los encomendados ya se ha dicho que corra a cargo de los enco-
menderos facilitar la doctrina de sus indios, sin duda el quiz frecuente
incumplimiento de la obligacin fue lo que decidi que en las Orde-
nanzas de nuevos descubrimientos, poblaciones y pacificaciones de
1573 y en su captulo 149 se fijar cmo
los espaoles a quien se encomendaren los indios soliciten, COI1 mu-
cho cuidado,' que los indios que les fueren encomendados se reduz-
can a pueblos y en ellos edifiquen iglesias para que sean doctrinados
y vivan en polica. .
Respecto de quienes residan en casas o haciendas y chacras de
espaoles por ttulo domstico o heril, que no de yanaconaje, una Real
Cdula de 30 de noviembre de 1537 ordenaba que para los que traba
c
jaban en las casas se fijara una hora al da para su adoctrinamiento, en
tanto que para los otros la autoridad eclesistica arbitrara la medida
que creyera oportuna.

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b) ./'lctuacin eclesistica y buen tratamiento
Una amplia normativa, base de los ttulos XlII y XV del libro 1
de la Recopilacin de 1680, fue elaborada con distintos fines dentro
de ese amplio epgrafe, la presentacin para la ocupacin de la doctri-
na o curato, la delimitacin de funciones entre prelados de las rdenes
y ordinarios de las dicesis, la situacin de vacancia, la conveniencia
de conocer las lenguas indgenas e incluso su necesidad para hacerse
cargo de una doctrina, intervencin, en su caso, de la autoridad india-
na para proceder a la provisin de cualquiera de ellas, la administra-
cin de sacramentos, intervencin de la misma autoridad secular en los
casos de agravios y abusos que pudieran cometerse por parte de los
doctrineros en las personas de los indios, prohibiciones concernientes
al ejercicio de actividades mercantiles, su papel en las declaraciones de
ltima voluntad ... stos, entre otros, son algunos de los aspectos que
fueron objeto de atencin por parte de la administracin indiana y que,
reflejando la incidencia de los principios de buen tratamiento y protec-
cin, representan, desde luego, una prueba de la constante preocupa- ,
cin de la Corona por conseguir cumplir con la carga evangelizadora
que se le impuso como consecuencia de la anexin de las Indias, pre-
via donacin pontitlcia.
B) En relacin con otros fines del Estado
Si la bsqueda de una adecuada poltica indigenista se constituy
en pilar bsico y orientador de la accin de gobierno, sta, que desde
luego no poda agotarse en la consecucin de aquel ideal, se proyect
naturalmente hacia otros campos; en todo caso lo indudable fue, con-
forme a la mentalidad de la poca y como nota comn, que la accin
de gobierno estuvo dirigida por el afn de lograr el bien comn en
tanto que realizacin plena de la justicia en lnea con el pensamiento
tradicional de origen medieval, de donde esa obtencin del bien . co-
mn deviene en finalidad del Estado y determina que el desarrollo del
Derecho Indiano vaya conformndose bajo su influjo; y, en efecto, as
se manifiesta en aspectos tan variados como procurar la creacin de un
buen sistema administrativo, facilitar las bases econmicas necesarias
para la vida urbana o, por ejemplo, procurar la defensa de la tierra.
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Pero junto a ese procurar el bien comn la accin de oo bierno en In-
dias va a extenderse a la imposicin de un control si por un lado
ser administrativo o si se quiere poltico-administrativo -a travs del
juicio de residencia o de la visita-, tambin se mostrar con un acu-
sado carcter poltico bien sobre orden pblico, bien sobre el libre paso
a las Indias, bien sobre la actividad de comercio entre Espai1a e Indizcs ;
en un caso la necesidad de licencia para ir a Indias y en otro la confi-
guracin de una poltica monopolista lo ejemplifican,
Pero coincidiendo con una accin de gobierno encaminada al
conseguimiento de aquellos fines, el Derecho Indiano conocera un
notable crecimiento gracias, en buena medida, a una parcela propia de
la real como era todo lo concerniente a la hacienda o parri-
momo real y que ante las necesidades financieras de la Corona se de-
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seara mcrementar acudIendo a las posibilidades que van presentando
las Indias conforme el progresivo avance del dominio poltico' castella-
no da a conocer sus riquezas.
lo expuesto puede, por tanto, sealarse que como principios
tambIen determmantes de la formacin del ordenamiento jurdico in-
diano figuran:
1) La obtencin del bien comn.
2) El control poltico.
3) La consecucin de ingresos para la real hacienda,
Examinmoslos brevemente.
1) La obtencin del bien comn
Sin duda esta meta represent uno de los criterios ms fuen erc-
te y una amplia interpretacin perrnite trazar una amplia
panorarnlCa del ordenamIento, por ejen}plo en el orden insti tucional.
legislacin, la normativa, presenta numerosos casos que son
modelicos al efecto de Ilustrar la presencia de este criterio o principi o
en la, ordenacin jurdica indiana. Bien de una manera genri ca, bi en
espeCIficando la accin de gobierno, la poltica indiana no deja de te-
nerlo presente. As el 15 de febrero de 1567 determina cmo entender
que cumple a nuestro servicio y buena gobernacin de sus tierras los
asuntos de gobierno de las Audiencias de Los Reyes, Charcas y
deben quedar someudos a la misma autoridad poltica. Mas ee.
"
cular, en el ttulo que de virrey y gobernador se extiende el 15 de di-
ci ':mbe de 1558 se indica como fundamental y principalsima obliga-
cin del nuevo gobernante proveer en lo que toca a la instruccin y
cOFersin de los indios naturales ... como a la perpetuidad, poblacin
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y e:lnOOleClmlento ae a lCla tierra.
Pero junto a esas declaraciones de intenciones pueden mencionar-
se otras varias disposiciones en las que el compromiso por el bien co-
m:1 se deja sentir en la adopcin de medidas concretas, as el 9 de
diciembre de 1583, considerndose conveniente para la quietud de la
tierra, se declaran los supues tos en los que el virrey peruano podr
otorgar su perdn; y el 1.0 de octubre de 1568 por una Real Cdula
dirigida al presi dente de la Real Audiencia de Quito se tiene como ne-
cesario que sea la autoridad ms inmediata la que acuda a la satisfac-
cin de necesidades pblicas, como la construccin de puentes, as el
virrey vea mermadas sus atribuciones pero los motivos que se pres'en-
tan en la Real Cdula no pueden ser ms convincentes ni, adems, ms
demostrativos de la vigencia del ideal de gobernar procurando el bien
camn: la lejana de ~ i t o respecto de Lima, la conveniencia de que
asuntos de ese tipo se resolvieran rpidamente sern las argumentacio-
nes expuestas.
,
Pero por otro lado esa materializacin del bien comn exiga, sin
duda, una adecuada estructura administrativa; y lgicamente desde un
principio, se va dibujando un esquema institucional, desde las capitu-
laciones santafecinas, pasando por las medidas adoptadas para sustituir
el gobierno colombino, al sistema que comienza a gestarse con las va-
riadas capitulaciones que a lo largo fundamentalmente del primer ter-
cio del siglo XVI van introduciendo las bases de una divisin del terri-
torio, dando pie a la divi sin en gobernaciones, adelantamientos que
van a actuar como precedentes de los futuros virreinatos indianos de-
jando al margen el supuesto especfico, por tantos motivos, del carac-
terizado como colombino. Sin entrar a examinar la compleja adminis-
tracin indiana, lo que se hace en otro lugar, baste sealar cmo en la
introduccin de la institucin virreinal tambin se nos muestra aquella
decidida actuacin en pro del bien comn, se observa examinando el
ttulo despachado a don Antonio de Mendoza como virrey de Nueva
Espaa pues a l le corresponder gobernarla y proveer
todas las cosas concernientes al servicio de Dios Nuestro Seor y au-
mento de nuestra santa fe catlica, y a la instruccin y conversin de
los indios naturales de la dicha tierras y asmismo haga y provea las
cosas que convengan a la sustentacin perpetuidad y poblacin y no-
blecirniento de la dicha Nueva Espaa y su provincias
y tambin se aprecia en una de las funciones que recaen en las reales
audiencias: la visita de su territorio jurisdiccional a fin de
. ver y proveer lo que conviene al buen gobierno ... y si conviene haber
en ella otra nueva orden ... y si se guardan las nuevas leyes y ordenan-
zas hechas para el buen gobierno de las nuestras Indias
como refiere una Real Cdula de 19 de marzo de 1570 dirigida al pre-
sidente y oidores de la Real Audiencia de La Plata. Muy diversos as-
pectos demuestran esa vigencia del bien comn como finalidad de la
accin de gobierno en el Nuevo Mundo, detallarla no resulta de ma-
yor inters, mxime cuando un simple hojeo por el Cedulario de Die-
go de Encinas o por los libros de la Recopilacin automticamente
pone en contacto con esa realidad.
2) El control poltico
Sin duda un elemento tambin a tener en cuenta por lo que res-
pecta a la fOIlnacin del derecho llamado a regular la compleja socie-
dad indiana; control que es posible diferenciarlo en funcin de la ac-
tividad o situacin que se quiera controlar. El alcance poltico de
algunas de esas medidas es fcihnente apreciable cuando en las Orde-
nanzas de Audiencias de 1563 se justifica la designacin de jueces pes-
quisidores en supuestos de alboroto y ayuntamiento de gentes, o otro
caso tan grave que la dilacin de consultarnoslo trajere notable incon-
venientes,) o cuando se exige licencia no slo para trasladarse a Indias
sino tambin para evitar que en determinadas zonas, como por ejem-
plo la cuenca del Plata, se introduzcan extranjeros que, al tiempo de
comerciar situndose al margen de los controles desempeados por la
casa de la contratacin, van facilitando as que se conmience a fre-
cuentar aquel paso}), lo que recuerda tanto la importancia de la lucha
contra el contrabando, mal endmico en el territorio durante buena
parte de la dominacin hispana y que ser en su momento una de las
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causas tanto para las dos fundaciones de la Real Audiencia de Buenos
Aires -1661-1672 y en 1776 definitivamente- como de la misma del
virreinato rioplatense en ese ltimo ao, si bien ya aqu pesara sobre-
manera la necesidad de contar con una mxima autoridad poltica que
hiciera frente a la expansin extranjera, aspecto que de alguna manera
se refleja en el hecho de la denuncia de que se comience a frecuentar
aquel paso, segn Real Cdula de 28 de enero de 1594, en continui-
dad con el control sobre la actividad comercial, la poltica de la Ca"
rona va demostrando la determinacin de imponer unos criterios mo-
nopolsticos, as cuando por Real Cdula de 21 de diciembre de 1573
se revoca lo determinado por disposicin de 15 de enero de 1529, que
haba permitido la existencia de puertos privilegiados como el de Se-
villa, al comprobarse la ausencia de inspeccin sobre las mercaderas
con las que se comerciaba, lo que indudablemente supona, por otra
parte, que la Real Hacienda dejaba de ingresar unos derechos, punto
ste que nos pone en relacin con el tercero de los apartados que an-
tes hemos sealado.
3) La consecucin de ingresos para l Real Hacienda
Tan slo con tener presente la diversidad de ramos en que se di-
vi di la Real Hacienda y el organigrama institucional que para su ad-
mini stracin se cre puede entenderse que, sin ' duda, constituyera un
aspecto de importancia relevante en la formacin del derecho indiano.
Desde la regulacin del tributo indgena a la alcabala pasando por los
ramos de minera y otros, la actividad normativa fue lo suficientemen-
te densa como para en su da constituir todo el libro VIII de la Reco-
pilacin. La bsqueda de su incremento propici la adopcin de me-
didas que llegaron a constituir una tradicional necesidad para la
administracin hacendstica: las visitas y numeraciones de tributarios,
las ventas y composiciones de tierras, o la venta de oficios fueron al-
gunos de los medios utilizados.
Por supuesto que otros aspectos, otras situaciones, podran tomar-
se en cuenta como factores que intervinieron en el proceso formativo
del Derecho Indiano: tales serian a ttulo de ejemplo el deseo de man-
tener la unidad familiar y en consecuencia dictar disposiciones, como
la de 10 de enero de 1576 a fin de que los casados sean remitidos a
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Espaa para hacer con sus mujeres vida comn, o el de evitar que ea -
tre los oficiales reales y quienes residen en lugares que quedan bajo su
jurisdiccin o la del organismo al que perteneciera se pudier;;. u crear
intereses comunes, todo por supuesto a salvo de que hubi era especial
licencia para el supuesto de que se tratara, como se observa en la Real
Cdula para la Audiencia de Guadalajara de 8 de juli o de 1578. No
obstante sera posible, en buena medida, incluir estos u otros elemen-
tos de juicio en aquellos grandes y amplios apartados de bsqueda dd
bien comn o de control por parte del poder poltico, todo en funcin
del buen gobierno. Incluso el anlisis de una ins titucin de corte cor-
porativista como el Consulado de Comercio revelara en su raz la pre-
sencia del criterio o concepto del bien comn, esto que Jparece en la
Real Provisin de 23 de agosto de 1543 creando el de Sevilla: incre-
mento del comercio y resolucin breve y sumaria segn estilo de mer-
caderes de las cosas e diferencias que tocaban al trato y comercio de
la mercadera.
,
II
EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO
Sin entrar en lo que podra ser una di squisicin previa en tomo a
1<\ caracterizacin cientifica de la historia del derecho y dando por sen-
tada n uestra apreciacin acerca de entenderla como rama especfica de
la ciencia histrica y que por lo mismo su anlisis debe elaborarse te-
niendo presente el contexto histrico general contemporneo del or-
denamiento que se estudia, debemos centramos primeramente en ca-
racterizar ese derecho en funcin de lo que hasta ahora se ha escrito y
pudiendo tomar como punto de partida el captulo Ir de las Ordenan-
zas para el Consejo de Indias sancionadas en 157l.
Es nuestra merced y queremos - apunta el referido captulo- que el
dicho consejo tenga la jurisdiccin suprema de todas las nuestras In-
dias Occidentales, descubiertas y por descubrir y de los negocios que
de ellas resultaren y dependieren; y para la buena gobernacin de ella
y administracin de justicia puedan ordenar y hacer con consulta
nuestra las leyes, pragmticas y ordenanzas y provisiones generales y
particulares que por tiempo para bien de aquella repblica convinie-
ren. y as mismo ver y examinar, para que nos las aprobemos y man-
demos guardar, cual esquer ordenanzas, constituciones y otros estatu-
tos que hicieren los prelados, captulos y cabildos y conventos de las
religiones, y los nuestros virreyes, audiencias, concejos y otras comu-
nidades de las Indias ...
Un examen detenido del texto nos permite extraer las siguientes
1
CC'l1cJUSlOnes :
1.
3
) Existe un rgano - real y supremo- que junto con e! rey go-
bierna ej erciendo jurisdiccin sobre la totalidad de las Indias.
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El concepto del Derecho Indiano 83
2:) Teniendo competencia para crear derecho, mediante di spo-
siciones de variado tipo, el mbito de vigencia de las normas que ela-
bora, previa consulta con el rey, puede tener o bien un alcance general
o, por el contrario, quedar reducido a unos lmites determinados con
lo que nos encontramos ante la nota de particularismo/provincialismo
como carcter fundamental del Derecho Indiano.
3:) Se aprecia que las autoridades e instituciones de la adminis-
tracin en Indias podran a su vez producir derecho aun estando sujeto
a una posterior confimacin real; y aqu nos encontramos con la par-
cela jurdico-indiana que conocemos como Derecho Indiano-Criollo;
derecho, por otra parte, con una verti ente cannica como puede apre-
C1arse.
En orden a ir delimitando nuestro campo de observacin con el
fin de acercamos a un concepto sobre Derecho Indiano interesa des-
tacar ahora el carcter de 10 particular o provincial en contraste con la
generalidad de las nOllnas.
Es un axioma generalmente aceptado que en el Derecho Indiano
y durante largo tiempo slo parcelas muy fundamentales para el go-
bierno de las Indias obtuvieron una regulacin de carcter general: as
en materias de descubrimientos o relacionadas con indios. Aparte de
esto la actividad normativa indiana estuvo orientada al dictado de un
derecho que respondiera a las necesidades y problemas cotidianos que
pudieran plantearse en los lmites de una provincia o de una ciudad.
Consecuencia, la actividad nOImativa en no pocos casos de los muy
diversos informes, memoriales, peticiones o alegatos elevados al conse-
jo, esto fue determinante para que a la vista de la diversidad de situa-
ciones que se daba en las Indias, efecto de la muy variada configura-
cin cultural, social o econmica como factores principales, se
provocara precisamente un derecho marcado por un acusado provin-
cialismo, por terminante particularismo en detrimiento de la importan-
cia que hubiera podido tener la generalidad de las normas en un mar-
co circunstancial diferente. Incluso un examen del texto recopilado de
1680 reve!a como por un lado la redaccin de diversas de sus leyes no
ha obviado las referencias que en las disposiciones anteriores -base de
las leyes recopiladas en este cuerpo general- significaban su particula-
rismo. Pero es que adems la misma Recopilacin, en su Ley II, 1, 1,
viene a reconocer la vigencia de! Derecho Indiano Criollo, aprobado
por las audiencias y sujeto a la confirmacin del consejo, en lo que no
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fuera contra el contenido de ese libro, con lo que la trascendencia del
Derecho Indiano-Criollo quedaba asegurada, aparte de que no parali-
zada, lgicamente, la actividad normativa, e! desarrollo de! ordena-
miento, sigui respondiendo posteriormente, y en buena medida, al
mismo fenmeno del provincialismo.
Un ejemplo del provincialismo o particularismo jurdico-indiano
se manifiesta a travs de una Real Cdula de 9 de julio de 1567 por la
que se dispone que la Audiencia de Santa Fe, al igual que lo hacan
las dems de las Indias, llegado el caso de que se le presentara provi-
sin o cdula obtenida del rey se procediera a asentar la presentacin
y obedecimiento con lo a ellas respondido, y que los escribanos de
ellas las vuelvan a las partes que las presentaren; en este caso la Real
Cdula fue debida a la relacin elevada al rey por Juan de la Pea en
nombre de ese dicho nuevo reino y provincia de Popayn.
Tradicionalmente se ha predicado tambin del Derecho Indiano
otro doble carcter: que fue sobre todo pblico, que se trata de un
ordenamiento casustico. Que en un alto porcentaje su contenido es de
naturaleza pblica es una afirmacin evidente, no admite duda alguna
y es suficiente la consulta de textos como la conocida Copulata, e! Ce-
dulario de Encinas o la Recopilacin: el gobierno, la administracin en
sus diversas manifestaciones, el control desarrollado sobre e! comercio
y las comunidades martimas ... son exponentes de la peculiaridad p-
bl iCJ del sistema jurdico indiano. No quiere decir esto que no hubiera
un margen de desarrollo para el Derecho Privado, ste estuvo pri-
meramente sealado por la proyeccin del Derecho Castellano que
bast para cubrir en buena medida las situaciones y relaciones jurdicas
nacidas en Indias, puede decirse que salvando cuestiones muy puntua-
les sobre matrimonio o derecho sucesorio, aparte de las excepciones
impuestas por la realidad indgena, como parcelas ms sobresalientes,
el Derecho Castellano e indirectamente el Derecho Comn fueron los
sistemas de derecho que informaron al indiano en este campo del or-
denamiento.
decir del casuismo? La realidad impuso a la administracin
indiana la necesidad de resolver y legislar conforme se iban planteando
las diferentes cuestiones y esto determin que en un principio no se
pudiera desarrollar y manifestar sistemticamente, sin que este fen-
meno fuera exclusivo del Derecho Indiano -tal como se ha sealado
por algn sector de la historiografa- lo cierto es que tuvo una indu-
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El conr;epto del Derecho Indiano 85
dable importancia y que sin duda responda a unos condicionantes de-
rivados primero, del fracaso que supuso la pretendida proyeccin en
bloque del Derecho Castellano, y luego del confuso conocimiento que
de las cosas indianas se tena en el Consejo en no pocas ocasiones ; de
ah que el casuismo pueda entenderse como exigencia de una buena
gobernacin no pudiendo prefijarse abstractamente y carcter obliga-
torio una norma determinada.
Pero, qu es el Derecho Indiano?, cmo conceptuarlo?
A la vista de lo que se ha escrito acerca de sus elementos de for-
macin y de sus caracteres puede decirse que fue un ordenamiento ju-
rdico con vigencia en las Indias -incluyendo en ellas a los archipila-
gos del Pacfico de dominacin castellano-hispana- frut o, tanto de una
elaboracin normativa desarrollada por las diferentes instancias admi-
nistrativas y de la incidencia del Derecho Castellano, del Derecho Co-
mn y de. elementos filosfico-jurdicos con el resultado de un conjun-
to dispositivo de obligado cumplimiento bien a nivel general bien a
nivel provincial o local, bien, por otro lado, con obligada observancia
para el conjunto de la poblacin existente en el nuevo mundo a los
diferentes niveles territoriales derivados de aquella obligatoriedad ge-
neral, provincial o local, bien por el contrario, para uno u otro de los
grupos socio-culturales distinguibl es en la sociedad indi:ma, como un
factor consuetudinario transitoriamente reconocido respecto de las co-
munidades indgenas y marcado por la diversidad como consecuencia
del carcter personalista que sus ordenamientos habran tenido en el
perodo prehispnico y que conservaran en su evolucin posterior.

BIBLIOGRAFA
Son varios los estudios cuya consulta es inexcusable para obtener una
ac:rtada visin acerca de la formacin del ordenamiento jurdico indiano. Dos
estudios son bsicos para una iniciacin al tema; en este sentido hay que citar
el que fue en tempos modernos uno de los primeros intentos de presentar una
visin amplia de ese Derecho, Gnesis y Desarrollo del Derecho Indiano, de
Alfonso Garca-Gailo, publicado primero en Atlntida. Revista del Pensamiento
actual, 2, 1964, 339-59, y posterionnente en sus Estudios de Historia del Derecho
Indiano, Madrid, 1972, pp. Muy interesante es la exposicin que lleva
a cabo Vctor Tau Anzoateglli en 01 file del Derecho Indiano?, ensayo breve
pno sumamente atractivo en el que hace una profunda exposicin acerca de
cmo eje caracterizndose el ordenamiento dado para las Indias en sus princi-
pJ!e:; r?5f,OS . Para aspectos ms concretos -tales como la incidencia de las po-
lmicas sobre el indio y su status jurdico, el valor de su derecho consuetudi-
nario 2 los criterios orientativos de la polti ca castellana o hispana respecto de
,
ot ra s c
1
Jcstiones ms generales- se aconseja la consulta de Miguel Angel Gon-
zlez de San Segundo, en Derecho Prebispnico e Instituciones Indgenas en el or-
dmamint to jurdico indiano (Notas para Sil estudio), Madrid,.1977, 477 pp., Juan
Manzano, La incorpora,cin de las Indias a la Corona de Castilla, Madrid, 1948,
334 pp., Silvia A. Zanja con Las instituciones j urdicas en la conquista de Amri-
Cf!, 2,' Ed., Mxico, 1971, 621 pp. Debe hacerse una especial mencin del ar-
tculo de Paulina Castaeda Delgado La condicin miserable del indio y sus
privilegios, en Anuario de Estudios Americanos, tomo XXVIII, pp. 245-334, por
su acierto en conjugar en relacin con el indio el marco doctrinal del Derecho
Comn con las polmicas que sobre el mismo se plantearon a lo largo de bue-
na p8.:rte del siglo XVI. Otros estudios de inters para la temtica de esta parte
son los debidos al ya citado Vctor Tau Anzoategui sobre La costumbre como
fuente del Derecho Indiano en los siglos XVI y XVII. Estudio a travs de los cabildos
del Ro de la Plata, G!Jl0 JI Tllcumn, en III Congreso del Instituto Internacional
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B ibliogrcrfa 87
de Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Madrid, 1973, pp. 115-191,
el perteneciente a Alfonso Garda-Gallo El Derecho Comn ante el Nuevo
Mundo, publicado en Revista de Estudios Polticos 80, 1955, pp. 133-152, Y en
una segunda ocasin en sus Estudios antes citados, pp. 147-166. Tambin resul-
ta de utilidad el artculo de Carlos Daz Rementera La costumbre ndge-
na en el Per Hispnico, en Anuario de Estudios Americanos, torno XXXIII,
pp. 189-215.
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ISMAEL SNCHEZ BELLA

LAS FUENTES DEL DERECHO INDIAN"O

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1
LAS FUENTES EN GENERAL
Aunque los territori os ameri canos -y filipinos- quedaron unidos
accesoriamente a la corona de Castilla, y por tanto, el Derecho Caste-
llano pas a aplicarse automticamente en los nuevos terri torios, fue
necesari o regular jurdicamente las nuevas necesidades que se fueron
presentando. As naci una ingente masa de Reales Cdulas, Instruc-
ciones, Ordenanzas, Reales Provisiones, etc. -se ha ll egado a hablar de
un mill n de disposiciones durante el perodo espaol, sin contar las
elaboradas en Amrica-, lo que viene designndose con e! nombre de
Leyes de Indias, cuya abundancia plante problemas de conocimien-
to y aplicacin, as como el de su reunin en colecciones (Cedularios,
Recopilaciones).
Una causa importante de esa abundancia fue el carcter particula-
rista del Derecho Indiano - se daban normas para las autoridades de
cada territorio y en nmero mucho menor para e! conjunto de los te-
rritorios- y tambin el acusado casuismo de esos preceptos, destinados
a resolver problemas concretos. Muchas disposiciones dadas para un
territorio se repiten para otros, con lo que una buena parte de los tex-
tos reiteran el contenido de otros anteriores.
Estas normas proceden en su mayor parte de! rey, ayudado por el
Consejo de Indias - y, en el siglo XVIII, adems, por los secretarios o
mini stros de Indias-. Peridicamente, los consejeros de Indias eleva-
ban al monarca consultas sobre los diversos asuntos que se iban
planteando- la Cmara de Indias, sobre los suj etos candidatos a los
oficios pblicos, civiles y eclesisticos, de Amrica y Filipinas- y la de-
cisin tomada por el rey era expresada por el consejo en forma legal y,
de nuevo, volva al rey para la firma. Se recoga el texto definitivo en
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los Libros-Registro del Consejo y se enviaba copia a los destinatarios.
El nmero de estos registros fue muy pronto voluminoso (500, a fina-
les del siglo XVI; 650, a mediados del siglo XVII).
Otra parte importante de disposiciones fue elaborada en Amrica
y Filipinas por diversas autoridades: virreyes, presidentes, gobernadores,
audiencias, visitadores generales, cabildos. Ofrece el especial inters de
haberse redactado con mayor conocimiento de la realidad que vena a
regular. Desgraciadamente, el conocimiento de esas normas -10 que se
viene llamando Derecho Criollo a propuesta de Garca-Gallo- es ms
difcil, por hallarse en forma manuscrita en los archivos de las nacio-
nes hispanoamericanas o haber sido publicadas en forma muy dispersa.
Aunque para la emanada de algunas de esas autoridades se exiga con-
firmacin real, la mayora de ellas estuvieron en vigor desde el primer
momento. Aunuqe parece que la Recopilacin de 1680 restringe esa
facultad al indicar que se debe informar antes al Consejo de Indias con
los motivos para darlas, para que se tome la res alcin que ms conven-
ga, en el siglo XVIII continu esta actividad "legislativa de las autorida-
des indianas.
Se ha planteado muchas veces el tema del conocimiento y aplica-
cin del Derecho Indiano, como si se tratara de un problema especial
de ese derecho, alegndose que la noble inspiracin que preside a esas
normas -que nadie niega- contrasta con su escasa aplicacin, segn
aquella conocida expresin: la ley se obedece, pero no se cumple. En
realidad, se trata de una mala interpretacin, pues como ha expuesto
T au Anzoategui, era un recurso de suplicacin que lleg a constituir
una de las piezas necesarias del orden jurdico y alcanz, incluso, la
categora de derecho fundamental de los sbditos. Dada la posibilidad
de enmendar una decisin errnea, sin por ello daar su investidura,
ni causar el desprestigio de la ley. Por lo dems, no se trataba de algo
nuevo; era algo que civilistas y canonistas de la baja edad media co-
nocan ya y utilizaban. En Amrica, poda aplicarse contra las provisio-
nes y cdulas que no tuvieran el rango de leyes propiamente dichas, o
pragmticas, que eran escasas, y tambin se ejerca contra rdenes de
virreyes y gobernadores y provisiones de las audiencias.
En cuanto al conocimiento del derecho, se facilitaba por el carc-
ter particularista del Derecho Indiano, que ya se ha sealado, ya que
la autoridad que deba ejecutar la orden la reciba directamente e inclu-
so la copiaba en un cedulario palticular para su conservacin.
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Las fuentes en general
Es posible que en las Indi as el incumplimi ento de hecho de las
normas fuera ms elevado que en la pennsula, especialmente en rela-
cin con la poblacin indgena, sobre la que haba una ingente canti-
dad de normas protectoras, no siempre observadas, pero ese incumpli-
miento de hecho de las leyes es fenmeno que suele darse en todos
los ordenamientos jurdicos.
El Derecho Castellano se aplic intensamente como supletorio del
Indiano, especialmente en el Derecho Civil, Procesal, Mercantil y Penal.
Ya en las Ordenanzas para las Audiencias de Santo Domingo y Mxico
de 1528 y 1530 se ordena guardar <<las Leyes y Pragmticas de nuestros
Reinos conforme a la ley de Toro es decir, primero las leyes del Rey,
despus del Fuero Real de Castilla y, en tercer lugar, las Paltidas. Se
rei tera en las Leyes Nuevas de 1542 y en las Ordenanzas generales de
las Audiencias de 1563. En 1614 se establece una li mitacin: para que
se ejecuten en las Indias los despachos dados por los otros consejos es
necesaria una Real Cdula de cumplimiento en cada caso dada por el
Consejo de Indias.
Los derechos consuetudinarios indgenas fueron confirmados en
1530, 1542 Y 1555 -normas que pasan a la Recopilacin de 1680-
con una limitacin importante: que no se encuentren con nuestra sa-
grada religin ni con las leyes de este libro. Se reserva tambin el de-
recho del rey a
aadir lo que furemos servido y nos pareciere que conviene al ser-
vicio de Dios Nuestro Seor y al nuestro, y a la conservacin y po-
lica cristiana de los naturales de aquellas provincias
Gonzlez de San Segundo ha sellalado que hubo tambin otros
textos de 1552, 1555, 1563 y 1567 en los que se confirmaban los de-
rechos indgenas por estimarse ajustados al orden natural y cristiano y,
en cambio, en otros casos se supriman por la razn inversa. En 1580
se recomend que 105 pleitos en que fuesen parte los indi os se venti-
laran sumariamente, respetndose en lo posible los usos y fueros con-
suetudinarios en la medida en que de suyo no fueran injustos.
Todava conocemos insuficientemente el grado de aplicacin de
los derechos indgenas en el perodo espaol de Amrica. Zorraqun
Bec piensa que la evolucin social, el mestizaje y los carl1bios ideo-
lgicos del siglo XVIII concluyeron con esta tentativa de mantener los
Historia de Derecho Indlal10
usos y costumbres ant eri ores a la conquista espaola, aunque ha per-
durado hasta nuest ros das la propiedad colectiva de la ti erra. Ya en el
siglo XVI, Polo de O ndegardo y despus e! licenciado Francisco Falcn
se h aban quejado de! incumplimi ento de los Derechos indgenas.
Se ha planteado tambi n el tema de la p osible prelacin de estos
Derech os indgenas respecto al indiano. Juan Manzano piensa que debe
apli carse e! Derecho Indi ano ant es que las costumbres indgenas. En
Gltnbi o, Zorraqun, que indica que los Derech os indgenas constituan
un Derech o pnsonal ya que s lo deban apli carse a los naturales del
Nuevo Mundo, recuerda que las leyes del siglo XVI ordenaban cumplir
b s n ormas ele los indi os sin someterl as a ms restri ccin que el respeto
por la justicia y p or la religi n cristiana y slo la Recopilacin alter
el orden establecido anteriormente. Ahora bi en, como eran los espa-
oles los que juzgaban si exi st a ese respeto, piensa que de hecbo el De-
recho Indi ano ocupaba el primer lugar en e! orden de prelacin.
A esto, h abr a que aadir la costumbre criolla que, como ha es-
tudiado T au Anzoategui, adquiri un amplio desarrollo a travs de los
cabildos en: e! siglo XVI.
Aun que diversos factores contribuyeron en los siglos siguientes a
dismin uir la importan cia de la costumbre criolla, sta mantuvo an un
poder superior al que le solan otorgar las leyes. Se tuvo en cuenta,
segn T au Anzoategui, en ,<la regulaci n de los cacicazgos, los tributos,
la mita, el aprovech ami ent o de las tierras yaguas, el comercio, los pro-
cedimientos judi ciales y, de modo decreciente, en el rgimen penal, e!
mat rimoni o v las suces ion es.
-
Avila Marte! y Bravo Li ra han indicado que
el requisito de la racionalidad de la costumbre y el arbitrio judicial
para juzgar de l ti enen una enorme importancia en Amrica. Por di-
versas ca usas, la costumbre tuvo en Indias mucha mayor significacin
que la que en la mi sma poca tena en Castill a. Si all se vea en cier-
to modo reprimida por la legislacin, en Amri ca, en cambio, pudo
expandirse casi sin obstcul os. El arbitrio judicial hizo pues del juez
un verda de ro moderador de la costumbre.
Zorraaun Bec, en sus trabaj os sobre las bases fundamentales del
,
Derecho Indiano y so bre el sistema de fuentes en el Derecho Indiano,
ha resaltado l"importa n cia de las Bulas Al ejandrinas de 1493.
, .
Las fuentes en general 95
Aunque con restricciones cada vez ms amplias en los hechos y en el
derecho - escribe-, las normas pontifici as de 1493 perduraron como
una de las bases fundamentales del rgimen establecido para el Nue-
. va Mundo hispni co ... La legi slacin indiana adopt y mantuvo inal-
terablemente los principios establecidos desde la hora inicial por los
documentos pontificios de l493. Podemos sostener que el Derecho
elaborado progresivamente para las Indias deriva en sus instituciones
fundamentales de las bulas alejandrinas.
y cita
el si stema poltico, la situacin internacional de las Indias, el gobi er-
no de la Iglesia, los fines de la conquista, la exclusividad de la nave-
gaci n y del comercio, las li cencias par:l cruzar el Atlntico y, sobre
todo, la finalidad religiosa que inspir la coloni zaci n hi spnica en el
Nuevo Mundo.
Adems del derecho de origen eclesisti co -pontificio o de Con-
cilios provinciales y Snodos-, de las fuentes derivadas de! Derecho
Comn -por autoridades peninsulares o americanas- y del derecho
destinado a regular la condicin de los indgenas, ti en en inters las
fuentes indianas de! origen contractual: capitulaciones, asientos de ne-
gros, tratados internacionales y tratados con los indios. Al estudiar e!
conjunto de las fuentes indianas, Zorraqun resalta su naturaleza he-
terognea, la diversidad de sus autores y los distintos sistemas en los
cuales se inspiraron.
Bravo Lira ha resaltado la influencia en e! Derecho Indiano de!
Derecho Europeo, a travs de! Derecho Castellano y directamente del
Derecho Comn. Escribe:
En Iberomerica, la vigencia de este Derecho Europeo no se restringe
a una minora de origen y cultura europeos, segregada del grueso de
la poblacin. Desde el primer momento se aplican el Derecho Co-
mn y el Derecho Castellano o Portugus - a veces, incluso en forma
ingenua- a los nuevos territorios y a sus habitantes . Se reconoce a
los aborgenes como personas, se les atribuye la calidad polti ca de
vasallos, y para hacer efectivos sus derechos como tales se les protege
asimilndolos a las personas menesterosas; todos conceptos que ellos
no podan ni entender ni desear ni reclamar. Pero, gracias a es to, su
suerte no qued a merced de los conqui stadores y no fueron exter-
. . .
" . "
96 Historia del Derecho 11ldiano
minados como en otras partes de Amri ca. Mediante el Derecho, la
Monarqua y la Iglesia pudieron interponer su accin en favor de 105
aborgenes.
En las Indias espaolas, por tanto, estuvieron vigentes: En primer
trmino, las nOlmas dadas especialmente para ellas, bien en la Penn-
sula o en las propias Indi as (por gobernantes, visitadores, audiencias,
cabildos, etc.) ; las costumbres nacidas en los muncipios de espaoles;
los Derechos indgenas que no fueran contra la religin o el Derecho
dado para las Indias y, supletoriamente, el Derecho Castellano, que se
apli ca en gran abundancia en amplias esferas: Derecho Privado, Penal
y Procesal (Recopilaciones castellanas, Fuero Real y, sobre todo, las
Partidas),
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II
COLECCIONES DE FUENTES LEGALES
Las abundantes fue ntes legales indianas fueron obj eto de coleccio-
nes y recopilaciones impresas. Entre los diversos intemos y
nes debemos destacar los siguie ntes:
! l. EL CEDULAIUO DE VASCO DE PUGA
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El autor, un oidor de la Audiencia de Mxico qUe: recibi el en-
cargo del virrey Luis de Velasco - quien, a su vez, recibi orden de
hacerlo del Monarca- de reunir las disposiciones enviadas a Nfxico
desde 1525 para impri mirl as. As lo hizo, siendo impres.1s en Mxi co
en 1563 . Existen dos reediciones facs miles recien tes.
Los textos legales son recogidos ntegramen te, sin e:laborJcin <.Ll-
guna, y en orden ms o menos cronolgi co, con un ndice. Garca 10-
zalceta le reprocha el que faltan muchas reak s cdulas y qUe las que
rene no est n colocadas en riguroso orden cronolgi co. Con todo,
una coleccin muy estimable, que fue utilizada por los juristas cid si-
glo XVII -Solrzano, Len Pincl o (que la menciona en !:u R . .:copi/aci6n
de Indias) y otros- y de la que poseyeron ejemplares los redacw:os de
la Recopilacin de 1680 y los del Nuevo Cdigo de Indias de 1792,
Su inters se acrecienta hoy da, como seihla lvIanzano, al bJ.berse 'pe"-
dido algunas de las disposiciones que fi guran en el Li:du/.trio.
2. LA COPULATA DE LEYES DE INDIAS
Fue realizada por Lpez de Velasco, secretario de dos presidentes
eH Consejo de Indias, por encargo de es te organismo. Iniciada en 1562
r ccncluida en 1569 - aunque se incluyeron luego algunas disposicio-
;:u1teriores a octubre ele 1570- recoge, en extracto, todas las normas
ebdas Fara las Indi;s desde 1493, 9.170 disposiciones diferentes, saca-
chs de 200 Libros-Registros del Archivo del Consejo de Indias. La idea
de orde narlas en siete li bros se debe al parecer -as opina Manzano-
;: JU:1I1 de Ov:mdo, visitador de! Consejo de Indi as en esos aos y lue-
go presidente de l, a cuyas rdenes trabaj Lpez de Ve!asco. El re-
fue un volumen de 707 folios, que se conserva en la Real Aca-
c\cmi:\ de la Hist oria y que fue editado por sta en los aos 1927 a
1 sin saber exactamente de qu se trataba. Emest Schafer y, sobre
(rJdo, el archivero Jos de la Pea Cmara lograron su corre cta identi-
fi cacin.
Es importante resaltar que se recogen absolutamente todas las dis-
po::i:::iones promulgJdas desde 1493, incluso la s revocadas, suspendidas
y cadas en desuso, lo que se advierte expresamente. En algunos casos
se d:c el texto nt egro de la norma.

Debi ser muy utilizada por Juan de Ovando para la redaccin de
su Cdizo y por el Consejo hasta la muerte de Ovando en 1575. Sola
sol icitarse de Lpez de Vel asco unos Apuntamientos a las cartas de
los gobernantes de Indias, en los que el ahora cosmgrafo-croni sta daba
los antecedentes legales valindose de la Copulata. Pero posteriormente
la obra queda total mente olvidada, a pesar de su evidente utilidad, qui-
zs al sal ir el manus cri to del poder del Consejo y pasar a la Biblioteca
de San Isidro al morir Lpez de Velasco.
En la actualidad, la utilidad de la Copulata es grande, no solamen-
te como orientadora de los libros-registros del Consejo a los que se
remit e en concreto en cada norma y que, como es sabido, se conser-
van en su mayor parte todava en el Archivo General de Indias de Se-
vill a, sino tambin para conocer disposiciones que hoy da es casi im-
posible encontrar en parte alguna. Resulta as -seala Pea- por
tanto, y ms dado el carcter oficial de su formacin, fuente primaria
de la legis lacin indiana.
Colecciones de fuentes legales 99
3. EL PROYECTO DE CDIGO DE JUAN DE OVANDO
El visitador de! Consejo Juan de Ovando, con la ayuda de la Co-
pulata y de la informacin obtenida durante la Visita, empez la redac-
cin de un verdadero cdigo en siete libros, de los que en 1569-70 te-
na concluido y sacado en limpio el libro 1, De la Gobernacin Espiritual,
e iba ordenando e! II, De la Gobernacin Temporal, de! cual, en aquel
entonces, slo tena ultimado e! ttulo del Consejo Real de la5 Indias (J.
Manzano). En 1571 fue nombrado presidente del Consejo de Indias y
promulgadas las Ordenanzas del Consejo. El Libro de la Gobernacin Es-
piritual, aprobado por el Consejo y por e! Rey qued encallado en Roma
a la espera de la aprobacin por e! papa, que nunca se consigui . ni-
camente, una parte de l, el Ttulo del Patronato, fue promulgado para
las Indias en 1574, como tambin se promulgaron en 1573 la Instruc-
cin sobre descubrimientos, poblaciones y pacificaciones y el ttul o de
las descripciones, que formaban parte del libro II. Ovando lleg J in i-
ciar la redaccin del Libro III, De 105 indi05 (,que Manzano supone que
lleg a redactar) cuando le sorprendi la muerte en 1575. DesgraciJda-
mente, su gran proyecto, inspirado en las Partidas, qued abandonJdo
y olvidado, mereciendo hoy grandes elogios de los especialistas.
4. EL CEDULARlO DE DIEGO DE ENCINAS
Es una importantsima coleccin legi slativa, compuesta de cuatro
tomos, clasificados por materias segn un criterio muy personal, publi-
cada en edicin muy reducida -48 ejemplares- para uso del Consejo,
en 1596, despus de catorce aos de trabajo. Hasta 1680 sera la obra
bsica utilizada para el gobierno de las Indias, no slo por los conse-
jeros de Indias sino tambin por virreyes, audiencias y los principal es
juristas, como Solrzano, Len Pinelo, Escalona, etc.
Garca-Gallo calcula que Encinas, un modesto funcionari o del
Consejo, nacido en Pamplona, tuvo que consultar unas 250.000 dis-
posiciones de oficio de los Registros del Consejo, de las cuales recogi
las que estaban vigentes y ofrecan inters para el servicio del consejo
-2.472-, reproducidas casi siempre ntegramente y que seran despus
la base inicial de la futura Recopilacin. Hoy da es una obra fundamen-
tal para e! estudio del Derecho Indiano .

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4
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100 fltoria del Derecho Indiallo
5. LA RECOPILACIN DE 1680
En el siglo XVII, el Consejo de Indias abord la preparacin de
una Recopilacin de Indias semejante a la de Castilla. Para ello cont
con la valiosa ayuda del licenciado Antonio de Len Pinelo quien, por
su cuenta, haba emprendido esa tarea en Lima y que se ofreci al con-
sejo para realizarla. En 1628 se pudo publicar ya un avance, el primer
tomo de los Sumarios que, aunque figuraban con e! nombre de Rodri-
go de Aguiar y Acua, fue obra de Len Pinelo y recoga resmenes
de los cuatro primeros libros de los ocho de que se compona la obra.
El segundo volumen no lleg ya a publi carse y el primero fue utilizado
por gobernantes y juristas durante medio siglo como si constituyera ya
una Recopilacin.
Nluerto Aguiar, Len Pinelo prepar una Recopilacin completa
que entreg al consejo a finales de 1635, recibiendo la opinin favora-
ble del consejero Solrzano Pereira. Estructurada en nueve libros, con
7.281 leyes, era el fruto de una ingente tarea de muchos aos que exigi
la consul ta de 650 Libros-Registros de! consejo y unas 400.000 disposi-
ciones . Una copia de esta Recopilacin, obtenida poco tiempo despus,
h3 s:do localizada recientemente por m en el Archivo del Duque del
Infantado emre los papeles del archivo privado del obispo Juan de Pa-
L[ox, y ha sido publicada este alo en Mxico. En el siglo )..'VU, su im-
presin fue retrasndose hasta el punto de que su autor, Len Pinelo,
fa ll eci en 1660 si n verla realizada, a pesar de su tenaz empeo en con-
!>cguirlo. Fue revisada y puesta al da por otro relator del consejo, Fer-
nando ]imnez Paniagua, qui en se atribuy el mrito de su realizacin
ocultando que le sirvi de base principal la de Len Pinelo, como un
cotejo entre ambas ha permitido ahora comprobar. Fue promulgada por
Carlos II en 1680 y publicada al ao siguiente. Estructurada en nueve
libros, consta de 5.515 leyes y ha estado vigente hasta el fin de la do-
minacin espaola en Amrica y Filipinas. Es anlpliamente conocida y
estimada por todos y de ella se han hecho numerosas reimpresiones.
6. EL PROYECTO OE N UEVO COIGO DE LAS LEYES DE INDIAS DE 1792
Durante el reinado de Carlos III se encomend la formacin de
un Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias a una junta que actuara con
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Co/eccioneJ de f uentes ligales
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amplia autonoma. Sobre la base de un proyecto dd libro pri mero he-
cha por Juan Crisstomo Ansotegui, se lleg a terminar eSe libro pri-
mero, dedicado a materia eclesistica, que fue J.probado, pero no pro-
mulgado, por Carlos IV en 1792. A pesa r cle la denominacin de
Cdigo se trataba solamente de una revisin de la Recopibcin de
1680, a la que se aadi la abundante legisb.cin po:;tericr y alguD<l. s
novedades dadas por la junta. nicamente, algunas l t y ~ ~ melt:1s de C ~ C
libro fueron promulgadas, como ha mostrado l'vuro Orejn.
III
LA LITERATURA JURDICA INDIANA
En torno al Derecho Indiano fue surgiendo una literatura jurdica
d::: ca::acteres anlogos l la que se dio sobre e! Derecho Castellano.
Corr:.o la Recopilacin de Leyes de Indias se promulg en fecha
tan tard<l -1680- y en 1779 qued prohibida la glosa a las leyes, e!
nincro de comentarios es reducido y, en general, poco valioso. Nin-
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gll.JlG Lc&o a ClrCUl:J,r unpreso.
En el Per, en el siglo XVII, Juan Luis Lpez, Marqus del Risco,
que ejerci cargos jurdicos en el Per, escribi unas Observaciones theo-
po/tws a algunas ieyes eclesisticas, de cuya obra se conservan manus-
critos en Madrid y Sevilla. En e! siglo XVIII , Juan de! Corral Calvo de
la Torre, oiclor de la Audiencia de Santiago de Chile, escribi un am-
pli o come'1tario a la Recopilacin, que lleg a imprimirse, pero que no
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En Mxico, el. oidor Prudencio Antonio Palacios escribi unas no-
tas ? la Recopilacin, editadas recientemente. Tambin en Mxico, e!
abopdo Jos Lebrn y Cuervo escribi otras notas, slo editadas en
1970. En Espaa, Manuel Jos de Ayala prepar unas extensas notas a
.la Recopilacin que, slo en parte, han sido editadas en nuestros das.
Otras, ms breves, se deben a Salas, Martnez de Rozas y Boix y han
sido editadas en 1979.
Ms importanci a tienen otras obras que alcanzan mayor valor
doctrinal. En el siglo XVI, el Gobierno del Per de! oidor de la Audiencia
e
de Jos Charcas Juan de Matienzo, donde se proponen soluciones inte-
resantes a muchos de los problemas que se planteaban en las Indias.
En el siglo XVI!, destaca la famosa y extensa obra de! oidor de Lima,
luego consejero de Indias, Juan de So!rzano Pereira Poltica Indiana,
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La literatura jurdica indiana 103
traduccin y refundicin de su Tratado De Indiarum iure. Como indi ca
Garca-Gallo, Solrzano
ana en estas obras una amplia formacin doctrinal y filosfica, en
Derecho Natural, Civil y Romano, y un conocimiento total de la le-
gislacin y de la prctica de su aplicacin en Amrica. Al tratar cual-
quier cuestin la sita en el contexto de las doctrinas de su poca, la
encuadra en el conjunto institucional, la analiza, la contrasta con el
ius commune y constituye el sistema jurdico de la poltica indiana. La
obra de Solrzano es no slo la mejor y ms completa de cuantas se
escriben sobre el Derecho de la Amrica espaola, sino comparable
con las de ms alto vuelo cientfico que en la Edad Moderna han
expuesto la organizacin pblica de un pas.
Otro notable jurista del siglo XVII es el fiscal Pedro Frasso, sardo,
que escribe un extenso libro sobre De regiu Patronato indiarum que, por
su acentuado regalismo, fue incluido en el ndi ce romano de libros
prohibidos (como tambin lo fue la obra latina citada de Solrzano
hasta que fuera corregida).
Hay que citar tambin el Tratado de confinnaciones reales del relator
del Consejo de Indias, Antonio de Len Pinelo, sobre la venta de ofi-
cios y la encomienda y el Gazophilacium regium peruvicum de Gaspar ele
Escalona y Agero, e! estudio ms completo sobre la hacienda perua-
na. Tuvieron gran influencia e! Gobierno eclesistico pacifico y unin de
los dos cuchillos pontificio y regio de! obispo agustino Gaspar de Villa-
rroel, e! Tractatus de re mminale de Lorenzo Matheu y Sanz, Lyon,
1680, y e! Norte de la Contratacin de las Indias de Jos de Veitia y Li-
naje. Una obra muy famosa de Derecho Procesal, la Curia Philipica se
edita bajo e! nombre de Hevia Bolaos, aunque se duda de q'le fuera
e! verdadero autor .
Del siglo XVIII, cabe mencionar e! Cursus iuris canonico Hispani et
Indici, Madrid, 1743, y la Prctica de testamentos, Manila, 1745, del pro-
fesor de la Universidad de Manila, Pedro Murillo Ve!arde; la Vctima
real legal de Jos Antonio lvarez Abreu, Marqus de la Regala, Ma-
drid, 1726, e! Manual Compendio del Regio Patronato Indiano del oidor
de Mxico, Antonio Joaqun Rivadeneyra y Ba.rrientos, Madrid, 1755;
e! Gobierno de los regulares de Amrica de! franciscano Pedro Jos Parras,
Madrid, 1783; el Tratado histrico poltico y legal del comercio de las Indias
occidentales de Jos Gutirrez de Rubalcava, Sevilla, 1750, y las Memo-
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rias histricas sobre la legislacin y gobiemo del comercio de los espaioles con
sus colonias de las Indias occidentales, de Rafael Antnez y Acevedo, Ma-
drid, 1799, y los Juzgados militares de Espaa y sus Indias, de Flix Co-
ln de Larriategui, Madrid, 1788.
Garca-Gallo ha dado una detallada relacin de los escritos jurdi-
cos de los siglos XVI al XVIII y Bravo Lira, que incluye en su examen
de b li teratura jurdica indiana las obras referentes al Derecho Castella-
no elaboradas por juristas que estuvieron en Indias, ha hecho una va-
lor:lcin de conjunto en trminos muy elogiosos:
Desde el siglo XVl1 los autores indianos alcanzan un nivel cientfico
similar al de los europeos de su tiempo y, con ello, el derecho india-
no se pone en cierto modo a la altura de los derechos europeos. I?e
esto no hay ejemplo en ninguna otra parte del mundo, fuera de HIS-
panoamrica ... Esta etapa de consolidacin (1603-1761) es,. sin dispu-
ta, la Edad de Oro del derecho indiano, en la que se ennquece con
una literatura jurdica propia, comparable a la de los derechos euro-
peos por la calidad y el nmero de sus representantes ... Por el mo-
mento es todava difcil caracterizar con exactitud los mtodos de tra-
bajo de estos juristas. Pero es posible sealar su insercin dentro de
la corriente, entonces predominante, del Derecho Comn; la orien-
tacin barroca hacia la prctica; e! sentido, tambin barroco, de la
variedad y variabilidad de las situacionees y soluciones jurdicas, y el
criterio casuista.
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BlBLIOGRAFlA
Sobre las fuentes del Derecho Indiano en general puede verse R. Zorra-
qun Becu, Las fuentes de! Derecho argentino (siglos XVI a xx>, en Rc'lJistfl de
Historia del Derecho, 1, Buenos Aires, 1973, y El sistema de fuentes en el De-
recho Indiano, en Anuario Histrico j urdio Ecuatoriano, 6, Quito, 1980; A,
Garca-Gallo,. "La ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo },. 'VI.', en
Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972,
Sobre la costumbre criolla, V. Tau Anzoategui. La costumbre jurdica en la
Amrica espaiiola (siglos XVI-XVW), Buenos Aires, 1986; La costumbre como
fuente del Derecho Indiano en los siglos XVI y XVII; estudi o a travs de los
Cabildos del Ro de la Plata, Cuyo y Tucumn, en III Congmo de! Institttto
Intemacional de Hisloria del Derecho Indiano, Madrid, 1973; La costumbre en el
Derecho del siglo XVIII, en Iemoria del IV Congreso del Imllulo Inlemaciona! de
Historia del Derecho Iudiallo, Mxico, 1976; A. De vila Marte! y B, Bravo Lira.
ApOlte sobre la costumbre en el derecho indiano, en RI.'Vista Cbilena de His-
tona del Derecho, 10, Santiago, 1984,
Sobre las costumbres juridicas indgenas, R. Zorraqun Becu. Los dere-
chos ind o-enas en Rroista de Hisloria del Derecho, 14, Buenos Aires, 1986; C.J.
o' .
Daz Rementeria, La costumbre indgena en el Per Hispnico, en AllIlclrio
de Estudios Americanos, 33, Sevilla, 1976; M.A. Gonzlez San Segundo, "El ele-
mento indgena en la formacin del Derecho Indiano, en Re'vista de flisfor
del Derecho, 11, Buenos Aires, 1983. J. Manzano Manzano, "Las leyes y costum-
bres indgenas en el orden de la prelacin de fuent es del Derecho Indiano, en
Rroista delImlllIlo de Historia del Derecho Ricardo Le'lJene, 18, Buenos Aires, 1 %7.
Sobre la aplicacin del Derecho Indgena, es importante el trabajo de V.
Tau Anzoategui, La ley se obedece pero no se cumple, En torno a la supl icacin
de las leyes en el Derecho Indiano, en Rroista de In'lJestigaoJlis jurdicas, 9,
Mxico, 1985, que ampla algo el publicado con el mismo ttulo en Au;wrio
Histrico jurdico Ecuatorzano, 6, Qjto, 1980; Consideraciones sobre la apli ca-
,
, ,
cin de la Recopilacin de 1680. Dificultades para su aplicacin, en Revista
Chi1clia de HiJtoria del Derecho, 11, Santiago, 1985. Sobre e! conocimiento del
Derecho Indiano, HJ T ami, El conocimiento de! Derecho en la legislacin
de Indias , en IJJ Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho India-
n(), Madrid, 1973.
Sobre la influencia del Derecho Comn, B. Bravo Lira. Derecho Comtn y
Dfrccbo propio en el NueiJo Mundo, Santiago, 1989.
Sobre las colecciones legislativas, es fundamental e! libro de J Manzano
lvhnzano, Historia de las Recopilaciones de Indias, Madrid, 1945; reed., Mlaga,
1981. Vid. Tambin A Garca-GalIo, El cedulario de Encinas, en Los orgenes
cspm701es de las imtltuciones americanas, Madrid, 1987. L Snchez Bella, Dos es-
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Los orgenes cit. L S:nchez Bella, Los Comentarios a las Leyes de Indias, en
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Estudios j urdicos en honor de Alberto Vzquez del Mercado, Mxico, 1982. B. Bra-
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en , u obra De Ref!;O Patronato Jndiamm, en Revista Chilena de Historia del De-
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ren, 12, Santi ago, 1986,
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ALBERTO DE LA HERA
EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS

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INTRODUCCION
La compleja cuestin del dominio de unos pueblos y reirios sobre
otros no era nueva cuando se produjo el descubrimiento de Amrica
en 1492. Y, por tanto, tampoco iban a ser nuevas las razones que, p"fJ
justificar ese dominio o para contradecirlo, se alegaron con ocasin de
la conquista espaola de las Indias occidentales.
Por otra parte, la justificacin del dominio del pueblo conquista-
dor sobre el conquistado tampoco era el nico problema que ei hecho
indiano llevaba consigo. Por ello hemos calificado a tal dominio de
cuestin compleja, queriendo significar que son varias y complicadas
las facetas que ofrece.
Tres de tales facetas merecieron particularmente en su momento
la atencin de los monarcas espaoles y de sus consejeros, y han atr"-
do con posterioridad el inters de los estudiosos : en b tertninolcga
ms habitual, se denominan el problema de los justos ttulos, el de la
guerra justa y el de la incorporacin de las Indias a la Corona de c:.s-
tilla. El primer tema es el de la bsqueda y valoracin de los ttuLs
que pudieron alegarse para justificar el establecimiento en de
la soberana hispana; el segundo, el de los mtodos empleados para
establecer de hecho tal soberana; el tercero, el elel modo de unin po-
ltica establecida entre los territorios americanos y los espaioles. OL;-
viamente, las dos primeras cuestiones poseen una dimensinmor,J
adems de un aspecto jurdi co, mientras que L:t segllrida eS tan sl o
jurdica y no afecta para nada al campo de lo tico o lo teolgico. Y
es en el anlisis de las tres como se puede alcanzar l.ll1a visin ;:::en er,li
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suficiente de qu fue, cmo fue y por qu fue el d0rninio d Eop::'il
sobre las tierras del otro lado del Atlntico.
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J. _'- V Historia del Derecho Indiano
Ecmos dicho que m.da era nuevo en este terreno en 1492. De
u otra forma, tal probl emtica acompa siempre -bajo diferentes
asp-: ctos- d nacimiento his trico de todos los imperios. Y, en concre-
to. invorarse como precedente del planteamiento indiano del
le:l1J e: caso de los imperios romano y portugus. La fuerte romaniza-
el de Es , ;u'a - factor deter.minante de nuestra historia durante veinte
s;gl() s- y la n cinchd portuguesa, nacida no solamente de la geografia
<r..o tJmbin del devenir histrico de los varios reinos ibricos durante
el !Y:r: dievo, convierten en modelos y en caminos a seguir, para la Cas-
tilh ele la edad moderna, Jos ejemplos ofrecidos por Roma y Lisboa
resx:::t i V81TICnte durante las dos edades precedentes.
En concreto, Roma aporta su derecho. El maestro Garca-Gallo,
en un breve y excelente resumen del tema, ha analizado en El derecho
comn ante el lluevo mundo el influjo en el Descubrimiento de aquel
ordenamiento jurdico que bajo tal denominacin de Derecho Co-
mn" consti tuy durante la edad media la va de presencia de las ins-
tit uciones jurdicas de la rorrtanidad en el mundo europeo. Y, por lo
que hace a Portugal, el mi smo autor, en su exhaustivo estudio sobre
Las Bulas de Alejandro VI y el ordenamiento jurdico de la expansin por-
,
tU,r;uesa y castellana en Aji-ica e Indias h; dejado definitiva constancia del
preciso paralelismo existente entre las empresas ultramarinas portugue-
sa v castellana.
,
Portugal proceda, lo mismo que Espaa, de su anterior historia
como p;: rte del imperio romano. Como el propio Garca-Gallo ha es-
es bien sabido que el desarrollo paralelo del Derecho espaol, del ita-
li ano, del portugus y del francs en los tiempos medievales, deter-
min que, aun despus de rota la unidad polti ca del Imperio roma-
no con la fundacin de los reinos brbaros, se mantuviese en todos
ellos una cierta comunidad del derecho, fcil de apreciar pese a todas
las variantes que pueden destacarse entre los distintos pases.
.... esulta, pues, lgico, que el primer pas que emprendi a gran es-
cala la formacin de un imperio extraeuropeo, fuera de los antiguos
lmites romanos, aplicase el Derecho Romano, a travs del comn, para
dotar de est mctura jurdica y de base a aquella empresa. Pero esa acti-
tud portuguesa, lgica de todo punto como hemos dicho, no poda
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Introduccin 111
dejar de tener en cuenta un hecho nuevo, que Roma no haba podido
conocer durante la poca imperial: la Teocracia pontificia, como doc-
trina y prctica que se desarrolla con posterioridad a la desaparici n
del Imperio, precisamente como uno de los instmmentos elaborados
por la Europa de la romanidad para Jknar el que la ausencia
misma del Imperio romano supuso.
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II
LA TEOCRACIA PONTIFICIA
Est, muy estudiada por la doctrina la misin que a la Teocracia
toc, durante el medievo, en orden a crear en el mundo cristiano una
autoridad de orden superior -de origen divino y con potestad recibida
de Dios sobre todos los pueblos y sobre todos los hombres, tanto en
el terreno de lo espiritual corno sobre lo temporal- de la que pudiesen
derivar todos los poderes, ya que no hay potestad -segn la enseanza
escriturstica- que no provenga de Dios. En particular, y segn esa
doctrina del poder universal del Romano Pontfice en todos los rde-
nes, tocaba al papa coronar al emperador, retirar la legitimidad a los
prncipes cristianos que incumpliesen en el ejercicio de su poder la ley
divina, y otorgar a su vez a prncipes cristianos capaces de convertir en
cristianos a los pueblos infieles el seoro sobre stos. Es decir, estamos
ante la conviccin de que el hombre est en la tierra para salvarse, y
el poder temporal ha de ayudarle en esa tarea gobernando en justicia
segn la ley divina; de modo que el prncipe que utilice su poder para
apartar a sus sbditos de la obediencia a Dios y del camino de la sal-
vacin pierde su legitimidad, siendo el papa el garante en nombre de
Dios de tal orden poltico.
De ah, a poner en di scusin la legitimidad de toda soberana de
prncipes infieles -en los que el papa no ha delegado el poder tem-
poral- haba un solo paso, que efectivamente se dio. La Teocracia per-
miti, entonces, abordar las empresas cristianizado ras como empresas
polticas y militares, tendentes a poner a los pueblos infieles bajo la
soberana de los prncipes cristianos a los que en cada caso confiase el
papa la obra de evangelizacin. Contribuy, a ello tambin el hecho
de que los infieles susceptibles de ser colonizados y evangelizados re-
La teocracia pontificifl
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sultaban realmente hallarse, en aquellos siglos, en un grado d::
110 tan inferior, que la distancia entre ellos y los pueblos colonizadures
equivala a la que separa la prehistoria del renacimiento. Los musul-
manes, en efecto, poseedores de un elevado ndice de ci vilizacin, r;.o
podan ser ni evangelizados ni sometidos ; otrotanto suceda -en este
caso por causa de la distancia- con los pueblos del E):tremo Ori.:l: tc:.
Cristianizada Europa, la labor lgica de expansin de la y la fe
europeas haba de inclinarse hacia los africanos que h"bitabau detrs
del frica musulmana. Y en este sentido, a los ojos de los hornbrcs dd
renacimiento, Amrica se ofreci a sus miradas como un nuevo conti-
nente sumido en los tiempos prehistricos.

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III
EL PRECEDENTE DE PORTUGAL
La expansin portuguesa en e! Atlntico se desenvolvi segn las
indicadas pautas . Concluida tempranamente para el reino portugus la
reconqu,ista de su parte del territorio peninsular, su posicin geogrfica
,
le lanz a un poltica martima cuyo destino inmediato eran Africa y
el Atlntico. Probablemente el haber entrado tan pronto en la puesta
en marcha de una obra de navegacin y descubrimientos impidi que
Portl:ga!, como hubiese sido lo natural, descubriese Amrica; los pro-
yectos d.e Coln no merecieron la atencin de una monarca que ya
empei1arJ o en empresas ultramarinas planificadas y en marcha, y
h:e1'on ejecutados por un reino -Castilla- que conclua entonces su
recoilq1.s ta y no haba emprendido todava una labor atlntica de la
que !1'J pareera conveniente distraerse para emprender una aventura
;-i es
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"-ocia. la empresa m;J.rtima y africana portuguesa se ejecuta en es-
trr::cha ">el acin con el sistema teocrtico. Desde un primer momento,
la CQrona busca el apoyo de la Santa Sede; los papas comienzan con-
cedj'cncio a Portugal los privilegios de cruzada para sus guerras de con-
qUi"':2, y poco a poco esa actitud de enfrentamiento con el infiel en
guerras santas - hija de las seculares luchas contra el Islam- dejar paso
a lo que constituy la gran aportacin pontificia-portuguesa a la histo-
ria de Jos descubrimientos: una concesin de soberana, un encargo
evar.gelizador, y una delimitacin de! territorio o del espacio en que
sobcran8. y evangelizacin han de ll evarse a cabo. El modelo estable-
cido supone, en efecto, que la Santa Sede conceda a los reyes e! dere-
cho de soberania sobre un o unos pueblos infieles, por lo comn in-
determinados (los que se descubrieren); la soberana supone el derecho
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El precedente de Portugal 115

de conquista del territorio y de sometimiento de sus habitantes a la
Corona del monarca cristiano, supuesta la prdida de su autoridad y
poder por los prncipes infieles, que tal vez si se convierten vean res-
petado su status, pero ya en nombre del nuevo soberano. Condicin
de validez del ejercicio del poder pontificio para atribuir soberana y
del poder real para imponerla sobre los pueblos infieles es el efectivo
compromiso evangelizador que el prncipe cristiano adquiere en virtud
del mandato papal de predicar la fe. Y, en fin, la existencia de otros
cristianos potencialmente evangelizadores, y en vista de la
imprecisin de las tierras an desconocidas por las que va a extenderse
el cristianismo, hacen necesario que en toda la medida de lo posible
se delimite la zona del planeta para la cual se concede el mandato
evangelizador y la soberana poltica.
No estamos hablando de una planificacin lgica y terica de las
empresas descubridoras: tal fue de hecho e! modelo portugus, y de su
estudio obtenemos la construccin de! esquema. Portugal, superada la
corta visin impuesta por las Cruzadas que limitaba a una guerra de
expulsin los primeros intentos expansivos, pas pronto a obtener de
la Santa Sede el permiso de comerciar con infieles, y ya el siglo xv
obtuvo sus tres grandes bulas que fijan de modo definitivo e! modelo
antes descrito: la Romanus Pontifex de Nicols V, por la que e! papa
hace a los soberanos portugueses soberanos tambin de las tierras que
descubran en frica, con e! derecho correspondiente de conquista; la
lnter coetera de Calixto III, por la que e! papa, que ha otorgado la so-
berana con la condicin de evangelizar a los pueblos conquistados,
regula el ejercicio de los correspondientes poderes en la esfera religiosa,
necesarios para la implantacin de la fe; y la Aetem Regis de Sixto IV,
que determina el espacio en que Portugal podra desarrollar las com-
petencias antedichas, resolviendo el conflicto castellano-luso que la
presencia de Castilla en las Islas Canarias -nico enclave hispano en
e! Atlntico- planteaba. . ,
La singularidad del caso -Portugal es e! nico pas navegante y
descubridor en los siglos XIV y xv, mientras las restantes naciones at-
lnticas de Europa estn envueltas en guerras internas- hizo que en
relacin con las bulas y los descubrimientos portugueses no se plantea-
sen los problemas a que hacamos referencia pginas atrs: necesidad
de justificar la soberana, discusin de los mtodos de conquista; y, asi-
mismo, tampoco fue objeto de particular problemtica el tema del tipo
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11 5 tlislOria del Dere[ho Indiano
de incorporacin de las tierras exploradas a la soberana de PortugaL
N o se olvide que de hecho a Portugal, a fin de cuentas, le interes
mucho ms abrir la va hacia el Oriente por el sur de frica que la
conquista y colonizacin de este continente, y que hasta la conquista
del Brasil nunca acometi una empresa de incorporacin de territorios
a gran escala, tarea que, acompaada de los problemas que le eran pro-
pios, hubo de ser Castilla la primera nacin europea en emprender.

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IV
LA CONCESIN DE LA SOBERANA
SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES
El modelo portugus fue seguido cuidadosamente por Castilla a

raz del descubrimiento colombino. Tres bulas fueron fechadas en los
das 3 y 4 de mayo de 1493, inmediatamente despus del regreso de
Coln, que haba desembarcado en Portugal en febrero y en Palos en
marzo de aquel ao. De esas tres Bul as Alejandrinas, lalnter coetera del
3 de mayo es una bula de soberana; la Eximiae devotionis del mismo
da regula el deber evangelizador que es la base de la concesin prece-
dente; y la IJlter coetera del 4 de mayo demarca el espacio en que C"s-
tilla adquirir los derechos y deberes antedichos. Pasamos por alto las
discusiones sobre estas bulas que han agitado a la doctrina, en parti-
cular a partir de la comprobacin, por Van den Linden en 1916, elel
error o alteracin de sus dataciones. Comprobado que las fechas rees
en que cada una de ellas fue expedida no coinciden con las que en los
correspondientes textos aparecen (la primera Inter coetera fue expedida
en abril, la segunda en junio, y la Eximiae en julio), se han buscado
toda clase de explicaciones a ese hecho. Baste observar aqu, que la
antedatacin o postdatacin de documentos es una prctica frecuente
en todas las cancilleras, pues son varias las fases por que un documen-
to oficial atraviesa -redaccin de la minuta y del texto, copia, sello,
regi stro, expedicin-, y no conduce a nada, como la largusima pol-
mica en torno al descubrimiento de Van den Linden ha venido a pro-
bar, construir hiptesis tan diversas como de imposible comprobacin
sobre la intencionalidad de la Santa Sede y de la corte castellana que
pudiera reflejarse en las diferencias de fechas entre los textos oficiales
de las Bulas Alejandrinas y sus registros. De hecho -y me parece lo
ms til y lgico llegar a esta conclusin- las tres bulas deben se, C011-

sidr::r8elaS b:ljo cuatro aspectos : uno, como ttulos de soberana y evan-
Z; cli o.cin de los monarcas castellanos en Indias; otro, como base del
ttulo vIcarial de Jos reyes para el gobierno de la iglesia indiana; un
como piezas del juego poltico entre Roma, Espaa y Portugal
a f<.1z de! descubrimiento de Amrica; y un cuarto, como prueba his-
tri ca de la tesis que hemos mantenido acerca del plan sistemtico que,
" partir del ej emplo portugus, se sigui al pl anificar la gran empresa
an;.encana.
En cuanto ttulo de soberana, sin duda alguna legitimaron inicial-
mcnt-c la conquista y pusieron en marcha la evangelizacin; la llegada
ei; edad moderna supuso por otro lado la crisis de la doctrina teocr-
ti ca, y al dejarse de aceptar el poder papal en lo temporal se dio origen
J la polmica sobre los justos ttulos de la conquista espaola de Am-
rica, 'en cuyo seno [as Bulas Alej andrinas pierden paulatinamente impor-
ta.neia en cuanto ttulos de soberana, si bien la Corte las mantuvo como
tales cmpecinadamente hasta que Amrica se independiz.
En cuanto ttulo vicarial de los reyes -en cuya virtud se conside-
r:lb2n vicarios o delegados papaJes para e! gobierno de la Iglesia en 1n-
dias-, las Bulas Alejandrinas empiezan a ser invocadas a partir de los
ltimos aos del siglo XVI, y mantienen ese papel hasta que la Junta
d:! Nuevo Cdigo creada por Carlos III reconoce no contenerse en
e1l3s tal derecho, reconocimiento que no tuvo consecuencias en la
prctica pues las bulas se invocaron en sentido vicarial hasta prctica-
mente la prdida espaola de los ltimos restos de su imperio.
Como consecuencia de la comprobacin de imprecisiones en sus
dataciones, y por obra de! inters de muchos y muy estimables autores
que bm terciado en la polmica, aparecen las tres bulas como piezas
de un rocambolesco juego de secretos y negociaciones a tres bandas,
en el que Castilla tratara de obtener derechos que cortaran las preten-
siones ' portuguesas en el Atlntico y Portugal tratara de obtener pro-
vecho propio del descubrimiento colombino. No estamos en condicio-
nes de negar o afirmar quin tiene razn, entre los defensores de las
variadas hiptesis, dada la falta de claridad en las fuentes. Pero, en todo
C1S0, s hubo intrigas y las bulas tuvieron en ellas un papel, el hecho
qued circunscrito a la primavera de 1493; concluidos los problemas
atlnticos entre Portugal y Castilla a partir del Tratado de T ordesilIas,
Jo que cuenta de las bulas es su significacin histrica como bases de
la soberana, la evangelizacin y el vicariato.
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La concesin de la soberana sobre las Indias occidentales 119
El cuarto aspecto del estudio y significacin de las bulas a que
hemos hecho referencia es aquel que ya haba hace tiempo puesto de
relieve Garca-Gallo, en el estudio suyo que hemos citado acerca de
tales documentos: su consideracin como textos que plantean la em-
presa indiana, que Castilla va a emprender, en los mismos trminos en
que haba sido planteada, a lo largo del siglo xv, la portuguesa. La San-
ta Sede, en un acto teocrtico de proyeccin universal que tiene lugar
por ltima vez en la historia, somete a la Corona cast ellana las ti erras
descubiertas o por descubrir en el Atlntico que no pertenezcan ya a
otros prncipes cristianos; el objeto de la tal concesin de soberana es
la cristianizacin de tales tierras y pueblos, para favorecer la cual e!
Papado iniciar con la Bula Eximiae una serie de medidas cuyos mo-
mentos culminantes sern la Bula Piis Fidelum, tambin ele 1493, en-
viando a Amrica la primera misin; la Bula Eximiae de 1501 por la
que se conceden a los reyes los diezmos de Indias, concesin que ser
objeto de reiteracin en sucesivas ocasiones; la I!lius jitlciti de 1504
creando en Indias por vez primera la jerarqua diocesana, tema que
igualmente ' ser tratado posterionnente en otros documentos que ven-
drn a sustituir a este primero; la Universalis Ecclesiae de 1508, la prin-
cipal de todas juntas con las Inter coetera de 1493, que concede a los
monarcas el patronato universal sobre los territorios indianos; y la Om-
nmoda de 1552, que regul para ms de dos siglos las relaciones entre
los obispos y las rdenes religiosas. I
De toda esta serie de documentos, hemos de insistir aqu -si bi en
en otro captulo de este libro se ha de volver sobre el tema- en
110 que fundamentalmente interesa en este momento; apenas tUVIeron
noticias de! descubrimiento, los reyes castellanos se procuraron, me-
diante el recurso al pontfice romano, un ttulo que justificara tanto el
hecho como lo que haba de hacerse en las nuevas tierras atlnticas : el
descubrimiento y la conquista, concebidos como una tarea que no ha-
ba de agotarse en un primer acto de carcter nico, pero que de ese
primer acto haba de tomar su legitimidad jurdica.
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v
LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS
La cuestin de los justos ttulos de conquista y dominio espaol
en Indias fue desde el primer momento una cuestin polmica. Debe
recordarse a este respecto que, por el Tratado de las Alcc;ovas, ratifi-
cado mediante la Bula Aeterni Regs de Sixto IV, y con el que se regul
la navegacin atlntica en torno a los territorios entonces conocidos
,
- Azores y Cabo Verde, las Canarias y la costa atlntica de Africa-,
Portugal y Castilla se reservaron sus zonas propias y qued para Cas-
ti ll a solamente la ruta de Canarias y la posesin de este archipilago.
Tal dato era el que tenan ante los ojos los Reyes Catlicos cuando
firmaron con Cristbal Coln las Capitulaciones de Santa Fe en abril
, el e 1492, mediante las cual es se encomend oficialmente al genovs el
viaj e atlnti co que conducira al descubrimiento de Amrica. No se tra-
. ' t:1 ba en principio de un viaje de conquista, pues es sabido que su pro-
t psito era hallar la ruta occidental a las islas de las especias, a la India
y en general al Oriente, de modo que lo que Coln trataba de descu-
brir era ante todo una ruta, a cuyo trmino le esperaran la China y el
Japn, para cuyas autoridades llevara cartas de los reyes Fernando e
Isabel. Como ha escrito Garca-Gallo, Coln

parte de Espaa para llegar a las Indias orientales, con el fin de esta-
blecer una relacin comercial. En ellas, probablemente, no pretenden
ni Coln ni los Reyes Catlicos establecer su autoridad; les basta para
sus fines un trato amistoso y comercial. Pero en las mares ocanas
hay sin duda islas y tierras desconocidas o por lo menos indmitas.
Acaso Coln tuviese noticias fidedignas de ellas, como muchos escri-
tores de la primera mitad del siglo XVI afirmaron. Pero, an sin entrar
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La cuesn de los justos ttulos

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en es to, el caso de las Canarias, donde todava en 1491 se mamenan
independientes las islas de La Palma y Tenerife, mostraba la posibili-
dad de que existiesen islas desconocidas o al menos sin dominar. Es-
tas islas desconocidas s interesan, a efectos de sujecin, a los Reyes
Catlicos y a Coln, Y por eso, mientras el viaje se organiza a las
Indias orientales con fines puramente mercantiles y sin pretensiones
de dominacin poltica sobre ellas, se estipula el gobierno y disflUte
de las islas desconocidas.
Los orgenes de la administracin territorial de las Inditls
a priori los reyes actuaron como quien posee un claro ttul o
de legitimidad se ve claramente con la simple lectura de las Capitula-
ciones de Santa Fe, jurdico a Amrica.
el 17 de abril de 1492, el de Coloina,--qi.--';cta en ell as
en nombre de los reyes, dice:
Vuestras Altezas, como sennores que son de las dichas mares o ,:,-
nas, fazen desde agora al dicho don Christval Coln su almir2nte
en todas aquellas islas y tierras firmes que por su mano se descubri-
rn o ganarn en las di chas mares ocanas; .. ,Vuestas Altezas fazen al
dicho don Christval su visorey e governador general en todas las di-
chas tierras firmes e yslas, que, como di cho es, l descubriere o ga-
nare en los dichos mares
y en el privilegio rociado que Jos reyes exponen
de aquel mismo mes, los monarcas establ ecen:
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en ei 30
Por cuanto vos, Christval Coln, vades por nuea ro mancl J. 'o a dcs-
cobrir e ganar con ciertas fustas nuestras e con nuestras gentes, cieftas
islas e tierra firme en la mar Ocana, e se espera que con la ayuda de
Dios se descobrirn e ganarn algunas de las dichas islas e ti erra fi ne
en la dicha mar Ocnana, por vuestra mano e industria; e ans, es
cosa justa e razonable que, pues os exponeis al dicho peligro pOi'
vuestro servicio, seades dello remunerado, E queriondoos onrrar a fa-
cer merced por lo susodicho, es nuestra merced e voluntad que vos,
el dicho Christval Coln, dempus que fayades descobierto e gana-
do las dichas islas e tierra firme en la dicha mar Ocana cual esquier
dellas, que seades nuestro Almirante de las dichas islas e ticiTa firme
,
,
que ans descobriredes ganderes, e sedes nuestro Almirante e Vi-
sorrev e Gobernador en ellas.
,
De todos estos textos se desprende con claridad que, antes de que
las lw!i;$ occidentales hubiesen sido descubiertas, cuando no eran an
t';,;:>. posibilidad - tierras que pudieran encontrarse en e! Ocano en . e! ..
hacia las Indias orientales- , ya los Reyes Catlicos se_ conside-
r; b ;1D se-orcs de la mar Ocana y de las islas y tierras firmes
Dr: t:l) manera que no es suficiente la afirmacin de Manzano (en La
iliccrport7n de las b7dias a la Corona de Castilla) segn la cual el nico
ai cgdo por las aitas esferas gobernantes en los primeros momentos de
la ges ta colombina. Ta! cosa podra valer para las islas y tierras fillnes
sue se descubriesen y de las que Coln es investido virrey
b
Id b" ,
por. \05 monarcas, en cuyo nom re las escu nra y ocupara; pero no

autorizara ese titulo para titularse seores de la mar Ocana, seoro
los reyes se atribuyen y dan por supuesto al expedir los documen-
tos de abrii de 1492, tal como acabamos de citarlos.
Hay qt:c remontarse pues a un ttulo anterior, y no puede ser otro
Q'le la Bula Aelenzi Regis, nico documento que, al corroborar el Tra-
tado de las Alc<;:ovas, ratifi ca la decisin regia portuguesa y castellana
de repartirse el Ocano como seores del mismo.
De ah la importancia que en un primersimo momento hubo de
temr el Tratado de las Alc<;:ovas para dar pie a las reclamaciones de
POlt'_lgal y a la soberana de Castilla apenas se tuvo noticia del xito
del primr:r viaje colombino. Desembarcado el almirante en Lisboa al
regreso del Descubrimiento, mantuvo con Juan II una entrevista el 9
de febrero de 1493, en la cual el rey portugus manifest su parecer de
que las tierras descubiertas por Coln le pertenecan en virtud del pre-
cedente reparto del Ocano, mientras toda la argumentacin de! des-
cubridor en favor de Castilla parece que se centr en que los reyes le
h2.ban ordenado seguir la ruta de Canarias y l as lo haba hecho, no
viOlando pues el Tratado de las Alc<;:ovas y resultando propiedad de
los Reyes Catlicos, en consecuencia, las nuevas tierras e islas.
El ttulo de descubrimiento y ocupacin hubiese sido sin duda un
\lu:o eficaz, de no haber pertenecido previamente las tierras descubier-
t2S a ningn prncipe cristiano. Pero, si en virtud del anterior tratado,
la navegacin en esa parte del mar estaba reservada a Portugal, seran
pmt uguesas las tierras que all resultare haber. Por lo que, en nuestro
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La cuestin de los justos ttulos
123
parecer, poca o ninguna utilidad hubiese tendio en tal caso el ttulo de
descubrimiento y ocupacin. Precisamente porque deban pensarlo as,
los Reyes Catlicos trataron inmediatamete de adquirir un ttulo ms
atendible y eficaz. En esa lnea hay que inscribir la rpida negociacin
y expedicin de las bulas dictadas por el papa Alejandro VI en mayo
de 1493. Es obvio que entre la primera noticia recibida por los reyes
del resultado de la expedicin colombina -mediados de marzo como
pr?nto, y ms probablemente a partir del da 20- y la expedicin de la
pnmera bula -fines de abril, datada el 3 de mayo- no hubo tiempo
para una negociacin que convenciese a la Santa Sede de que concedie- .
se tal bula, y menos para infolInar suficientemente al Papa y para que
ste se asegurase de que las tierras cuya soberana iba a conceder no
per:tenecan, si no de hecho al menos de derecho, al rey de Portugal.
Dejando de lado la amistad que pudiese haber entre Alejando VI y Don
Fernando, y lo que ste pensase o prometiese conceder a aqul a cam-
bio del favor, lo evidente es que la bula estuvo despachada en un tiem-
po rcord, lo que hace pensar en una negociacin previa, tal vez con-
tempornea del viaje colombino, de modo que al regresar el almirante,
los reyes tuvieran que limitarse a pedir al Papa lo ya acordado, envin-
dole una somersima infOlltlacin de urgencia que es realmente, si se la
lee con atencin, la que se contiene en las Bulas Alejandrinas, y que
no puede proceder sino de la no menos somera informacin que para
esas fechas haban los monarcas podido recibir de Coln.
El rotundo xito conseguido por las Bulas Alejandrinas viehe a
probarnos que Portugal dudaba -si no es que estaba segura- inclinn-
dose a creer que las nuevas tierras no eran suyas, por lo que acept el
reparto de la segunda Inter coetera de mayo de 1493 (con la modifica-
cin que ampli la zona reservada en su favor), de modo que esta bula
y el Tratado de Tordesillas consagraron el Derecho Castellano sobre
las Indias occidentales. Los Reyes Catlicos quedaron apoyados por el
ttulo de concesin papal, que vena a modificar el reparto anterior es-
tablecido en la bula Anterni Regs. La situacin se nos aparece muy cla-
ra: e! primer reparto del Ocano lo establecen los reyes de Portugal y
Castilla pero estimando carecer de ttulo suficiente para
atribuirse y reservarse tal soberana piden y obtienen la confirmacin
papal (Aetemi Regs). Y el segundo reparto lo establece el papa (Inter
coetera de 1493) y lo aceptan los dos reinos (Tordesillas). En 'ambos
casos, e! ttulo que opera es e! de la concesin pontificia, tanto que la
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124
validez de la primera concesin no cede ante el descubrimiento nuevo,
sino ante la concesin nueva.
La Teocracia, pues, tal como empezbamos pginas atrs este es-
tudio, es la base de la primera intervencin papal en Amrica, y por
tanto del primer ttulo de soberana que Castilla puede presentar ante
las restantes coronas y ante los propios habitantes del nuevo mundo.
Ante las coronas, en primer lugar ante Portugal y luego ante los dems
monarcas europeos, las bulas papales se ofrecieron como razn nica
y suficiente de la empresa descubridora y conquistadora que Castilla
emprende y lleva adelante; ante los habitantes de las nuevas tierras, el
famoso requerimiento que se les lea para informarles del por qu de
la nueva soberana a que iban a quedar sometidos se apoyaba precisa-
me'nte en la concesin papal, hecha en virtud de su potestad directa
sobre lo temporal que la doctrina teocrtica reconoce al vicario de
Cristo, es decir, en virtud de la tesis del papa dominus orbis.
Aunque se produjeron actitudes contrarias a aceptar la soberana
exclusiva de los reyes castellanos en las Indias -Leturia recuerda la fra-
se atribuida a Francisco 1 de Francia, me gustara ver la clusula del
tes tamento de Adn que reserv a los reyes espaoles la propiedad de
Ocano-', y la teologa europea de la poca discuti desde el primer
mo mento el poder pontificio sobre todo el orbe, si bien tal discusin
S enm.uca en el campo del problema conciliarista y los consiguientes
:1 Uq ues al Prim.ado, la verdadera primera crisis de la legitimidad del
poder reJ.! en las Indias no se produjo hasta 1511, cQ.... mo consecuencia
de la crtica a que el c!9.minico fray Antn
bor de los co!oniz<:tc:l.9Jes _ -_._- .,-_ .. -"
Sin embargo, en realidad crtica no atacaba el ttulo de sobe-
. -_.-
rana, sino eL ffipdQ __c.kJos_conquistador.es . .. No fue una
crtica 'al sino a la forma, y as lo entendieron todos los contem-
porneos, a comenzar por los monarcas; las sucesivas Juntas de telo-
gos y juristas convocadas por don Fernando - Regente en nombre de
la rei na doa Juana su hij a- no.....discutier.Q.Q papal
to9.o lo contfari y
procuraron , los sistemaS,
Pero la puerta a la revisin de los ttulos, una vez abierta la de la
revisin de los mtodos, haba quedado tambin expedita. Sucesivos
acontecimientos favorecieron la discusi9JLY el anlisis:- las dificultades
, .. __... ---_._ .. - --_.. .... _'.......,,-..--.--""---" . ... . .. ' _., .. ..------.;
en YlciQs. de laexplotacin-fcilmente-.hahi.ap, conduClf
......-.-..
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La cuestin de [os justos ttulos
verdad algn derecho aquell.as tiee
y gentes; otras C0Il: el tiempo a Es-
paa 54 y colonizar; el avance de la edad fflO-
derna hace qU; la Teocracia, al margen de toda relacin con el
problema indiano, dej e de ser defendida por nadie y d paso a ' otras
do_ctriflas en que el papa no seF considerado ya como ;eor del
orbe. La polmica sobre los justos ttulos y lo que se ha llamado la
duda indiana cobran con el avanzar del tiempo carta de naturaleza y
se multiplican las teoras y los autores que las defienden. No siendo
del caso exponer aqu, ni an brevemente, tales discusiones, habr (ue
referir tan slo algunos puntos, capitales para una sufi ciente
sin del desarrollo y situacin histrica en los momentos claves de la
historia americana de la cuestin d' la legitimidad de! poder espaol
en sus posesiones de ultramar. Esos puntos seran : la intervencin en
la polmica de Las Casas y Vitoria; la solucin adoptada por Felipe II;
el resumen del problema llevado a cabo por Solrzano; la regulacin
del tema en la Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias; y la
actitud, al respecto, de las autoridades espal10las durante el siglo }"'V1lJ
y ms en particular con ocasin de la gran reforma de Carlos 1lI.
La larga actividad de Las Casas, infatigable durante su dilatad"
vida consagrada -a partir de su ingreso en la Orden de los Domini-
cos- a la defensa del indio y la condena de la accin hispana, no dej
de experimentar cambios en sus opiniones y en sus actitudes. Garda-
Gallo ha dedicado unas interesantes pginas a resumir el pensamiento
lascasiano sobre los justos ttul os a lo largo del tiempo (en Las Indias
en el reinado de Felipe 11), y demuestra que e! obispo de Chiapas man-
tuvo sucesivamente las siguientes tesis: hasta 1542, admita d poder "de
l?s reyes castellanos sobre las Indias como un poder anlogo al qUe
nene todo rey sobre su reino, y no duda en someter a l a los indi os
. '
aunque Siempre por medios pacficos. Luego, a partir de 1542, cambia
el punto de vista de Las Casas ... Sigue siempre corisiderando, sin dis-
cusin, que los reyes de Castilla poseen derechos sobre el Nuevo Mun-
do en virtud de la concesin de Alejandro VI, pero ya no se trata de:
un dominio pleno en jurisdiccin, sino de un soberano y universal im-
perio que deja a salvo el poder poltico y la autoridad de los indios.
En 1544 Las Casas declaraba que la Santa Sede solamente haba con-
cedido a los reyes de Castilla el principado supremo y suoerioridad
imperial de las Indias, pero que en conceder dicho supre-
,
,
mo no entendi privar a los reyes y seores naturales de las Indias de
sus estados. An recoge Garca-Gallo esta otra expresiva cita del pen-
samiento lascasiano:
Pudo prvida, lcita y justamente e! Romano Pontfice, vicario de Je-
sucristo, por autoridad di vina, cuyos son todos los reinos de los cie-
los y de la tierra, investir a los reyes de Castilla del supremo e sobe-
rano imperio e seoro de todo aquel orbe universo de las Indias,
constituyndolos emperadores sobre muchos reyes. E a quien perte-
nece de derecho todo aquel imperio alto e universal jurisdiccin so-
bre todas bs Indias, por la auctoridad, concessin y donacin de la
di cha Santa Sede apostlica, y as s por autoridad divina. Y este es, y
no otro, el fu ndamento jurdi co y substancial donde est fundado y
asentado todo su ttulo.
.. . Esta misma doctrina -seala Garca-Gallo- la mantiene Las
Casas en la controversia de 1550 y en e! Tratado comprobatorio impre-
so en 1552. Pero sin embargo de ella, en la Controversia con Sepl-
veda y forzado por los argumentos de ste, introduce una modifica-
ci n que ",[ecta gravemente a la doctrina y que rectifica -ms que
declara v limita como dice Las Casas- lo dicho ... sobre la obligacin
. ' .
de Jos indios de someter al rey de Castilla
Segn el cambio de la opinin de Las Casas, que en sus disputas
cop Gins de Seplveda -el gran defensor de! seoro indiscutible de
Casti lla sobre las Indias- aparece,
el principado supremo de los reyes de Castilla queda convertido en
un derecho que les ha concedido el papa slo a ellos, con exclusin
de todo prncipe cristiano, a ser reconocidos como emperadores por
los indios y cundo stos quieran, pero sin que tal derecho suponga
facultad alguna para hacerlo efectivo. Ahora bien, como tal derecho
de eiegir o reconocer a un prncipe lo poseen todos los pueblos por
derecho natural, resulta que el tan decantado soberano, imperial uni-
versal principado de que habla Las Casas carece totalmente de con-
ten ido. Esto lo reconoce el p!Opio Las Casas.
En D.n de cuentas, Las Casas mantuvo a lo largo de toda su vida
una convinccin: la de la validez de la concesin pontificia de las In-
chas a los reyes de Castilla, as como el derecho del papa, evidente-

mente, a efectuarla. S que fue atribuyendo a esa concesin un conte-

,
,
La cuestin de los justos ttulos 127

nido variante y cada vez menos slido; pero, siempre, si para e!
polmico dominico los reyes poseyeron un ttulo sobre las Indias, ese
nace de las Bulas Alejandrinas de 1493.
Distinto es e! parecer de fray Francisco de Vitoria, el gran telogo
que, por encima de todos los dems, prest a las Indias una atencin
cientfica no contaminada por pasin alguna. Siempre citando a Gar-
ca-Gallo, Vitoria
no coincide en cuanto a los justos ttulos de los reyes de Espaa en
Indias con la doctrina de Las Casas. As como ste se basa fundamen-
talmente en la concesin pontificia y admite en todo caso el derecho
de los reyes sobre las Indias, aunque la sumisin es slo efectiva
cuando los indios se han convertido, Vitoria niega rotundamente que.
el papa haya podido conceder cualquier clase de poder temporal a los
reyes de Castilla sobre los indios, pues l carece de tal poder, y an
en caso de tenerlo no podra enajenarlo, y afirma que lo nico que
ha podido conceder el papa a los reyes de Castilla es la exclusiva de
predicacin en el Nuevo Mundo, e incluso de beneficiarse, como

compensaClon, con su comerCIo.
Un excelente resumen del pensamiento de Vitoria, tal como lo ex-
puso en sus Relectiones de Indis, lo ofrece Manzano en La incorporacin
de las Indias a la Corona de Castilla. Vitoria, nos dice el ilustre autor,
parte de un supuesto, a saber: el de la legitimidad de los seores in-
fieles. Estas son las palabras del telogo dominico:
Supuesto, pues, que eran verdaderos seores, resta por ver qu ttulos
pudieron ellos, O su regin, venir a poder de los espaoles. En primer
lugar, aportar los ttulos que pudieran pretenderse, pero que no son
idneos ni legtimos. En segundo lugar, pondr los ttulos legtimos
por los que los espaoles pudieran apropiarse los brbaros.
Manzano recuerda al propsito la intimacin que se haca a los
indios en el requerimiento, infollnndoles de su deber de someterse a
los conquistadores puesto que el papa haba concedido a los reyes de
Castilla la soberana sobre aquellas tierras, y se pregunta:
Qu piensa sobre esto el telogo de San Esteban? He aqu sus pro-

pOSICIOnes:
1.' El papa no es seor civil o temporal de todo el Orbe ...

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2. ' Dado que el Sumo Pontfice tuviera tal potestad secular en
todo el Orbe, no podra transmitir esa potestad a los prncipes secu-
lares.
3.' El papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espiri-
tuales .. . (el llamado poder indirecto).
4.' Ninguna potestad temporal tiene el papa sobre aquellos br-
baros ni sobre los dems infieles.
Concluyendo: De donde se sigue el siguiente corolario: aunque
los brbaros no quieren conocer ningn dominio al papa, no se pue-
de por ello hacerles la guerra ni ocuparles sus bienes. Es evidente,
porque tal dominio no existe.
La posterior exposicin por parte de Vitoria de los ttulos de so-
berana que l considera justos - jurdicos, slidos, fortsimos, verda-
deros, catboli cos y de verdaderos cbristianos, segn el siempre apasio-
nado Las Casas-, la resume Manzano en el cuadro de la pgina
, .
slgUlente. ,
Sin entrar a profundizar en el anlisis de cada uno de los ocho
ttulos alegados por Vitoria, la visin de conjunto de los mismos indi-
ca que para el maestro salmantino todo ha de residir en la voluntad
de los indgenas. Dado que poseen seores legtimos y que ninguna
potestad puede privar a stos sin causa de su seoro, la posibilidad de
que Espana someta a su dominio a las Indias radica en un hecho ni-
co: en que los indios acepten libremente esa soberana (ttulos IV y VI)
o acten de modo que den pie a que se les haga una guerra justa (t-
tulos I, Ir, III, V); el ttulo VII es mixto, pues supone indios amigos y
a la vez irdios enemigos, y el VIII no lo considera seguro el propio
Vitoria. /
Las 'turbulencias a las que se vio sometida la corte espaola co-
mo consecuencia de tantas opiniones y polmicas no han de ser rese-
adas aqu; pero episodios como las Leyes Nuevas, el plan de aban-
dono de las Indias madurado en algn momento por Carlos V y al que
tuvo que oponerse el propio Vitoria, y las Ordenanzas de descubri-
mientos que van adoptando nuevas actitudes -en particular la Instruc-
cin de' 1556 y las Ordenanzas de 1573- demuestran que tanto esfuer-
zo por parte de los crticos de la labor colonizadora no ha resultado
intil.
Concretndonos a las Ordenanzas de 1573, que recogen los crite-
rios que finalmente adoptan Felipe II y su ministro Juan de Ovando
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Titulos legi-
timas, segn
Vitoria
Seguros
Proba-
bles
a) Con rela- a) Prin-
clan a clpes
indios leg-
infieles ti-
mos
a') Elec-
cin
vo-
lun-
taria
b') Dere-
cho
de
gue-
rra
b) Tirano V Titulo
b) Con in-
dios
conver- IV Titulo
ti dos a
la Fe
Indios amentes
VIII ttulo
129
VI Titulo Vicloriano
a") Por impedir
la liore cornu-
cacin, el
comercio, etc
(1 ttulo)
b") Por im)Gdi r
la predica-
cin (1 1 ti-
tulo)
c") Para def8nder
El (,alguilos,)
, , '
mOiOS conver-
sos de las
cOaCiOf0S de
- ,
sus senO8S l!l-
fieles (11
ttulo)
d") Por llianzl
con g,'upos in-
dgenas (VII
ttul o)
8ccrca de los ttulos de soberana, veremos que se trata de salvar al
111isrno los dos principios fundamentales que sobresalen entre
I ,. d I
,;1 mUJtltu (le razones y argumentos alegados por los numerosos pro-
tagon.tstas de la controversia, a saber, la legitimidad de la concesin
pOEti f,cia y el derecho natural de los indios a su libertad e indepen-
c!en ci a.
Slo ahora -escribe Garca-GalIo (Las Indias en el reinado de Felipe 11)-
e.'1ct!:::ntra la forma de conciliar el tenor literal de la bula con la
libc;tad ci'C los indios. Ahora gue la concesin
SE n".fi r:1C ai territorio .Y s?lo .. __ nO.-"..JoLpueblos .que_lo_ocupan ...
Por eso, cOr::' :.o_d.ue6_oLdeLtenitono,.los rey:esAe....Esp.aa.iomarLPQs.e:.
sin de l meiante .sus enviados y se-establecen
el' mismo, aunque los. indios _se opongan,_y_pueden-hacerguerrLes.tpc-,
defcnsiv,: Pero ni la bula, ni el descubrimiento; " "
, -, ____ ____ __ _ ___ o. _ _ . __ . --_ _
. nI 1'. l'CUpaCl'Jn confieren a los Reyes-de-Espaa ..
los indios, porque stos por Derecho natural son libres e independien:
tes. Por eso, Jo es establecer
---- -
tr;; tac1os de .alianza. )' amistad, que. suponen .. unaj gualdad los es- __ o _. __
y los indios y en modo alguno la sumisin de stos.
Cierto que las ordenan zas no formulan principios, sino que dic-
tan "'.",didas prcticas t endentes a procurar la voluntaria sumisin de
. ..' '1 1 '
1.05 mmgcn8.s, prescnoen que se es respete y de buen trato, y precau-
to,iaIJ1J:nte regulan, para caso de hacerse necesaria, la represin tanto
Le'nte a los indios rebeldes como a los espaoles que violasen las nor-
mas dictadas por la Corona. Se espera as obtener la obediencia de los
indgenas a los reyes;
esta obediencia, que es como en las Ordenanzas de 1573 se designa
ai reconocimiento y sumisin de los indios, crea l vinculo que une
a stos con el rey. Pero, al mismo tiempo, hace pleno en el territorio
ocupado por ellos el seoro y jurisdiccin universal que el rey tiene
sobre todas las Indias, nacido de la concesin pontificia y consolida-
do por el descubrimiento y ocupacin de todas ellas, tal como lo des-
cribe Juan de Ovando en e! proyecto de Cdigo indiano (9). Este
pleno dominio de! rey es e! que le permite distribuir a los indios en
repartimientos y ecomendar stos a Jos espaoles para que cuiden de
evangelizarl os y civilizarlos, y cobrar tributos a los indios, aunque
procurando obtener el consentimiento de stos.
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y concluye Garca-GalIo:
El que los principios hayan quedado establecidos en las Ordenanzas
de 1573, no quiere decir que hayan desaparecido tambin los proble-
mas que nacen de su aplicacin. As, por ejemplo, ante la resistencia
y agresividad de ciertos pueblos se plantear en Chile, Filipinas y otras
partes la legitimidad no slo de defenderse de los ataques de los in-
dios -guerra defensiva-, sino tambin la de castigarles para evitar
nuevos ataques. O la legitimidad de exigir tributos de los indios
cuando stos, aunque obedecen a los reyes de Espaa, no pueden
considerarse plenamente sometidos. Pero cualesquiera que sean estos
problemas, que los principios permanecen inmutables lo demuestra
que los captulos de las Ordenanzas de nuevas poblaciones y descubn'-
mientos de 1573 se recopilan ms de un siglo despus en la Recopila-
cin de Indias de 1680 en el libro IV, ttulos 1 al 7 .
Pero antes de revisar el tratamiento dado el tema de los justos t-
tulos por la Recopilacin, ser oportuno detenerse en otro momento
sobresaliente de la evolucin de la doctrina al respecto: el estudio que
de la legitimidad de la soberana castellana en Indias realiz en el siglo
xvn el ms notable de los juristas de Indias, Solrzano Pereira.
La intervencin de Solrzano en la espinosa cuestin se produce a
partir de 1536. La polmica del siglo anterior es ya una historia pasada.
Las aguas estn tranquilas, y la poltica oficial se basa en las Ordenanzas
de 1573, .que en su momento cerraron las discusiones y dieron naci-
miento a una decisin oficial que no vuelve a ser controvertida. Por otro
lado, Solrzano conoce a fondo todo el problema tal y como se plan-
teara un siglo antes. Ha ledo a los autores, y se encuentra en condicio-
nes de excepcin para conocer igualmente las leyes. Precisamente es l
quien en la mitad del XVII posee la llave de la legislacin indiana: como
consejero de Indias, y por encargo oficial del consejo, ha revisado el
Proyecto de Recopilacin de Len Pinelo, quien a su vez haba elabo-
rado ste tenida cuenta de la totalidad de la obra legislativa de Espaa
para Indias. Razones diversas impidieron que esa Recopilacin, obra de
Pinelo bajo el control de Solrzano, se publicase; que si se hubiera pro-
mulgado y se habra adelantado en casi medio siglo la exis-
tencia de la gran Recopilacin indiana de 1680 .
Estas circunstancias le permiten adoptar una postura particular-
mente objetiva y serena; es el
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jurista que con mejores condiciones de visibilidad de! problema de
los ttulos que ninguno de los anteriores, por cuanto lo contempla ya
a distancia, con perspectiva suficiente, nos va a dar la visin comple-
ta, de tonos realistas. El consejero indiano va a explicamos, tras un
minucioso examen de todos los ttulos alegados en las pasadas con-
troversias, e! valor escueto de cada uno, sin aadirles ni quitarles nada
de su efectividad.
y contina Manzano:
En sntesis, el resultado de su minucioso anlisis es ste: De todos los
ttulos alegados en tiempos anteriores por los juristas de los consejos
y por los telogos de las juntas extraordinarias, no hay ninguno de
valor absoluto, sufici ente por s solo para justificar el dominio real en
la totalidad del Imperio indiano. Ttulos como los de la concesin
pontificia, infidelidad e idolatra de los indios, etc., tenidos por id-
neos y suficientes por muchos autores, haban sido discutidsimos y
en gran parte desmontados y pulverizados por los telogos domini-
canos, los cuales, en su lugar, formularon otros ms en armona con
el derecho natural. Solrzano, conocedor perfecto de los argumentos
alegados por las opuestas tendencias, se ve en la necesidad de aquila-
tar hasta el mximo el valor de cada uno, tratando de salvar la parte
ms sana, menos vulnerable, de cada ttulo, a fin de conseguir, a base
de un conjunto y no de un ttulo aislado, la justificacin de la adqui-
sicin y retencin de las Indias del mar Ocano por los Reyes Cat-
li cos de Espaa.
Como el propio Solrzano afirma, desvelando su pensamiento y
su propsito: Sin dar a ningn ttulo ms fuer;:a ni aprobacin de la
que por si mereciere, y esperando que juntos todos puedan acreditar y
asegurar, a pesar de la embidia, el derecho y justicia de nuestros reyes
-
y senores.
Tambin rene Manzano en un esquema los ttulos revisados por
Solrzano.
La clasificacin de Solrzano es muy clara: unos ttulos le parecen
de general aceptacin pero de aplicacin parcial, pues solamente seran
efectivos en aquellos lugares y para aquellos pueblos en que se diesen
las circunstancias de las que nace el ttulo correspondiente. La segunda
en cambio, que contiene ttulos que de ser ciertos justificaran el
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La cuestin de los justos efluos
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Ttulos
tiles
o apro-
vecha-
bies,

segun
Solr-
zano
Pereira
Con valor
parcial
Con valor
general,
pero muy
discutido
A) El descubrimiento y la ocupacin.
B) El barbarismo de los indios.
C) Por impedir la p8dicacin.
D) Alianza en guerra justa.
A) Donacin especial de Dios.
B) El eccin voluntari a
C) Infidelidad o idolatra de los indios.
D) Concesin imperial.
E) Concesin pontifici ai.
-, '"l
lJ.J
dominio sobre la totalidad de las Indias, pero en cambio no resuitan
aceptables para una parte de la doctrina.
Conviene fijar particularmente la atencin sobre precisamente dos
de esos ttulos, el primero y el ltimo, los dos que aparecieron prime-
ramente en escena con ocasin de la gesta colombina. El des cubri-
miento y conquista aparece, en el cuadro anterior, com. o un ttul o se-
guro pero aplicable tan slo a una parte de las Indias. No quiere ello,
lgicamente, decir que para Solrzano existan Indias sometidas al do-
minio espaol en las que el descubrimiento y la conquista no hJ.yan
tenido lugar; el sentido de la clasifi cacin del ttulo en el lugar qUe le
asigna Solrzano est en que, para ste, solamente ser alegable tal ti-
tulo cuando las tierras descubiertas y ocupadas -observamos que 50-
lrzano, en efecto, habla de ocupacin y no de conquista- estuviesen
deshabitadas, y esa circunstancia no puede alegarse para la mayor parle
de las nuevas tierras ultramarinas. Las tierras posedas por indi os con
anterioridad a su descubrimiento y ocupacin 110 podian ocuparse en
'.
base a este ttulo, segn la argumentacin que en su da ofreciera Vi-
toria y en la que apoya su parecer Solrzano,
IJropone el mismo Vitoria -escriba Solrzano- otro ttulo, por don-
de se puede justificar mucho la adquisicin de estas Indias, que es el
aver sido los ca,telIanos los primeros, que por mandado de los Reyes
Catlicos las buscaron, hallaron y ocuparon; ."y verdaderamente, para
las Islas y tierras que hallaron por ocupar, y poblar de otras gentes,
ya porque nunca antes las huviesen habitado, porque si las habita-
ron se passaron otras, y las dexaron incultas, no se puede negar que
(este ttulo) lo sea, y de los ms conocidos por el Derecho natural, y
de todas las gentes, que dieron este premio la industria, y quisieron
que lo libre cediese a los que primero lo hallassen y ocupassen.
(en la Pcltica Indiana, como las restantes citas de Solrzano que ofrece
Manzano) ,
y el propio Manzano, refirindose al ltimo de los ttulos del es-
quema, escribe:
IJero, en realidad, el ttulo que merece las mejores preferencias del au-
tor es el de la donacin alejandrina a los reyes espaoles, contenida
en la famosa Bula Inter Coetera de 4 de mayo de 1493, Ello era lgico
y naturaL Salvo el momento de vacilacin por parte del emperador
en l'l Junta de Indias de 1542, haba sido el ttulo fimdamental sobre
el que se asentaba el dominio regio en las Indias .. y
an despus de la enconada disputa de 1550-51, el titulo pontIficIO
Fermaneca inclume, la base jurdica ,de
soberanos castellanos en orden a la mcorporaCIOn del nuevo remo m-
diana a la monarqua de Castilla y Len.
De hecho, la argumentacin de Solrzano viene a testificamos que
las disputas fueron tema ele estu?iosos cuya complejidad influy relati-
vamente DOCO en la legislacin, Esta se mantuvo fiel ante todo y sobre
todo a dos ttulos ltimamente considerados, el descubrimiento y
ocuDacin y la concesin papal. El primero, porque desde la poca ro-
:hJe siempre un ttulo jurdico de dominio, sin la :-in-
trodu,c\ch por los telogs y que no lleg a tener proyecclOn ,
de Que las ti erras descubiertas y ocupadas no se encontrasen
F,x "el contrario, toaa la historia de la expansin de las civilizaciones
31:D";crcs sobre los pueblos que el Imperio de Roma clasific de br-
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135 (
baros se ha hecho durante todos los siglos que desde entonces corren
hasta nosotros descubriendo y ocupando tierras habitadas, La concesin
papal, porque fue el gran ttulo medieval, la aportacin de la cristiandad
en la edad media al tema de las colonizaciones, sobre la base de que la
fe es el supremo valor, de que fuera de la Iglesia no hay salvacin, de
que llevar la fe a los pueblos que la desconocen es el mayor bien que
cabe hacerles y una obligacin del papado y de los prncipes cristianos,
y de que la conquista -a poder ser pacfica- de esos pueblos es el ni-
co medio realmente eficaz de lograr su conversin, Todava la conver-
sin no se concibe como un acto individual, fruto de la accin de la
gracia en cada alma; la conversin es un acto colectivo en que el pue-
blo sigue a su prncipe, como los francos se haban convertido con Clo-
doveo, los visigodos con Recaredo, o los bizantinos, los alemanes de
algunos seoros y los ingleses haban abandonado a Roma cuando la
abandonaron sus respectivos seores, y por lo que hace a protestantes y
anglicanos ciertamente, a la vez que Castilla est buscando en las Indias
la conversin de los caciques para lograr la de sus pueblos,
Resultado final de la obra de Solrzano es la Recopilacin de
1680, el supremo texto legislativo emanado nunca para el gobierno de
las Indias espaolas. Sabamos, en efecto, que la historia de las recopi-
laciones, a lo largo de los siglos XVI y XVII, culmin con la elaborada
por Antonio de Len Pinelo, si bien la obra recopiladora pineliana nos
era por desgracia desconocida, por haberse perdido y no haber sido
jams hallada. La relacin entre la Recopilacin de Pinelo y la de 1680,
obra finalmente de Paniagua, se sospech siempre que fuese muy gran-
de, pero nunca se haba podido comprobar. El reciente hallazgo de la
Recopilacin de Pinelo por el profesor Ismael Snchez Bella (de la que
l mismo, coautor de este libro, infonna aqu; debe verse tambin su
estudio Hallazgo de la Recopilacin de Indias de Len Pinelo) ha permitido
comprobar la estrecha dependencia (ms del ochenta por ciento) de la
obra de Paniagua con relacin a la preparada por Pinelo y revisada por
Solrzano y Palafox.
Porque consta con evidencia que Solrzano intervino en tal revi-
sin, y que respet lo realizado por Pinelo. Manzano lo explica as:
El texto .de la Recopilacin ultimado por Len Pinelo en octubre de
1635, y revisado y adicionado posterionnente por Solrzano, con el
asesoramiento de aqul, en los siete meses comprendidos entre esa
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136

fecha y el 30 de mayo de 1636, nos es desconocido. S sabemos que
ese proyecto fue examinado inmediatamente despus y puesto a pun-
to de impresin por el Consejo de Indias en pleno, quien por espa-
cio de casi dos aos... se encarg de su revisin y ajuste definitivo.
Por mandato del rey, el proyecto pas, en 1637, a poder de una co-
misin especial codificadora, formada por los consejeros Solrzano,
Palafox y Santelices, la cual nada aadi al trabajo anterior. Pasados
los aos, y muerto Len Pinelo (1660), se nombra otra Junta recopi-
ladora, la cual auxiliada por Ximnez Paniagua, sustituto de Pindo,
fue la que, tomando como base los trabajos de Len Pinelo y Solr-
zano, los cuales se vieron a la letra y censuraron en ella, ultim el
cuerpo de las leyes definitivo que alcanz la sancin regia en 1680.
Desp ejada la incgnita en la que Manzano se mueve sobre la re-
lacin entre la obra de Pinelo y la Recopilacin definitiva, no nos cabe
ya duda de que Solrzano -estudioso que ha desarrollado en su obra
como jurista el tema d e los ttulos, recopilador que ha revisado ese
mismo t ema en la Recopilacin pineliana que pasa a la de Paniagua-
resulta un buen enlace ideolgico entre las antiguas polmicas, que co-
noce, somete a examen y resume, y las leyes recopiladas, en las que
tuvo mano t an directa. Y, en efecto, despus de haber dejado expuesto
que el t tulo de soberana favorito de Solrzano es el de la concesin
papal, en nada puede soprender el contenido de la Ley La del titulo
1.0 del libro III de la Recopilacin de 1680, cuyo tenor es el siguiente:
Ley primera. las Indias Occidentales estn siempre unidas a
la Corona de Castilla, y no se puedan enagenar.
El Emperador D. Carlos en
Barcelona 14 de Septiem-
bre de 1519. El mismo, y la
Reyna Doa Juana en Valla-
dolid 9 de Juli o de 1520.
En Pamplona 22 de Octu-
bre de 1523, Y el mismo
Emperador, y el Pr nci pe
Gobernador, en Monzn de
Aragn 7 de Diciembre de
1547. D. Felipe II en Ma-
drid 18 de Juli o de 1563.
D. Carlos JI, y la Reina Go-
Por donacin de la Santa Sede Apostlica y
otros justos y legtimos ttulos, somos Seor de
las Indias Occidentales, Islas y Tierra firme del
Mar Ocano, descubiertas, y por descubrir, y "
estn incorporadas en nuestra Real Corona de l
"
Castilla. Y porque es nuestra voluntad, y lo he- :
mos prometido y jurado, que siempre perma- "
nezcan unidas para su mayor perpetuidad y fir-
meza, prohibimos la enagenacin de ellas. Y
mandamos, que en ningn tiempo puedan ser
separadas de nuestra Real Corona de Castilla,
desunidas, ni divididas en todo, en parte, ni
sus Ciudades, Villas, ni Poblaciones, por nin-
j:
,

,
,
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,.

bernadora en esta Recopila- gn caso, ni en favor de nin;una persona, Y
cin. considerando la fidelidad de nuestros vasallos,
y los trabaj os que los descubridores, y pobla-
dores pasaron en su descubrimiento y pobla-
cin, para que tengan mayor certeza y confian-
za de que siempre estarn y permanecern
unidas nuestra Real Corona, prometemos, y
damos nuestra fe y palabra Real por Nos, y los
Reyes nuestros sucesores, de que para siempre
jams no sern enagenadas, ni apartadas en
todo en parte, ni sus Ciudades, ni Poblacio'
nes por ninguna causa, razn, en favor de
ninguna persona; y si Nos nuestros sucesOres
hici remos alguna donaci n cnagenaci n
contra lo susodicho, sea nula, y por tal la de-
claramos.
C o n buen sentido supon e Manzan o qu e la referencia, en la data,
no solam ente a leyes de D. Carlos y Felipe II, si n o tambin a C arl os
II en esta Recopilacin, h a de significar q ue una part e del texto ci-
tado es nueva, introducida por los recopiladores en algn momento
del proceso que a lo largo del A'VIl conduj o a la formacin defi n itiva
d e la Recopilacin. Y el mismo autor demuestra que la parte nuev" es
precisamente la primera, aquellos prrafos in iciales d e la ley que fij au
el ttulo de soberana:
El ltimo asiento de la data, D, Carl os II y la Reyna Goberr19.cloi'<l,
en esta Recopilacin, indica que los recopiladores .. . aadieron 1::11 el
texto de la ley una parte ueva; ... (la lectura atenta de las cdll;,S e--
tadas en la data) ... nos lleva a la conclus in de que la parte nueva J e
la ley, sancionada ahora por D. Carlos II, es precisamente la pri m:-
ra ... El resto de la ley, referente a la unin pe!1)ctua de las bdiJ5 J.
Castilla y a la prohibicin de enagcnarlas en ningn tiempo, cSli
cado de las cinco Reales Cdulas de Carlos V y II. Y io mie
curioso y ext rao del caso es que esta parte segunda de la ley (:; ;:,
que precisamente concuerda con el epgrafe general de L misma
las Indias Occidentales estn siempre unidas a la Corona de Castill o. ,
y no se puedan enagenar), epgrafe que en todos los casos vieDe " s,",
la formul acin abreviada del precepto legal inserto a connu,1Cin. Si
nos atenemos al epgrafe, la ley resulta compl eta y perD::ctJ., :l'!.l:1 ;)res-
,
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c!ndit:ndo de la primera parte. De todo lo cual se desprende que muy
probablemente los recopil adores aadieron el extenso prrafo del co-
mie:lzo de la k y, referido a los justos ttulos de dominacin sin mo-
dific"-!' para nada el epgrafe pri mitivo, limitndose a aadir en la data
primitiva, ya formada, el Carlos II en esta Recopilacin, Qlin es el
;mtor de esta adicin? Para nosotros, Solrzano Pereira.
La comparacin del texto nuevo de la ley recopilada con un texto
':le la Poltica Indiana viene en apoyo del aserto:
Foilica li7diana
peua la adquisi cin de que tratamos
(la de las Indias Occidentales, Islas y
Tierra fi rme del Mar Ocano) concu-
rri eron sobre la concesin pontificia,
otr;s varias causas y ttul os que la pu-
si eron el todo .fuera de escrpul o.
Recopilacin de 1680
Por donacin de la Santa Sede Apos-
tlica y otros justos y legtimos ttu-
los, somos Seor de las Indias Occi-
dentales, Islas y Tierra firme del Mar
Ocano, descubiertas y por descubrir,
y estn incorporadas en nuestra Real
Corona de Castilla.
La lectura, de un lado, de la totalidad del texto legal que estamos
anali zando, y de otro de la breve cita de Solrzano, resultan suficien-
t emente demostrativas. El ttulo de donacin pontificia se ha transfor-
mado en el ttulo que por antonomasia justifica la soberana castellana
en las Indias; todo el resto de los ttulos alguna vez alegados se trans-
forman a su vez, en la Recopilacin, en otros justos y legtimos ttu-
los. La Corona, y con ella los medios oficiales y la ciencia jurdica
indianista, hizo, pues, una clara opcin, al trmino de las polmicas
que airearon los aspectos positivos y negativos de cada uno de los t-
tulos posibles.
El actual estado de la investigacin, con el hallazgo del texto de
la Recopilacin de Pinelo, ha venido a confirmar cuanto decimos, con-
firmando la atribucin de Manzano a Solrzano del prrafo nuevo que
encabeza la Ley 1: del ttulo 1.0 del libro III de la Recopilacin de
1680. En efecto; por vez primera nos es dado comparar esa ley en Pi-
nelo y en la Recopilacin, medi ante la consulta de la obra de aquel
que Snchez Bella tiene en prensa y que gentilmente ha puesto a nues-
tra disposicin. Lneas arriba hemos insertado el texto completo de la
referida ley en la Recopil acin de Carlos n. Veamos ahora ese mismo
texto en la Recopilacin de Len Pi ne1o:
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Libro III, 2, ley 1: las Indias sean de la Corona de Castilla
y Len y no se pueda enagenar en todo ni en parte.
El emperador Carlos y La
Reyna doa Juana en Valla-
dolid a 9 de Julio de 1520.
General 518, fol. 234. (En-
cinas) tomo 1, p. 58.
Acatando la fidelidad de las nuestras Indias y

los travajos que los conquistadores y pobladores
de ellas pasaron y pasan en su poblacin y pa-
cificacin y porque ms se enoblezcan y pue-
blen como quieran, que por estar como as si est
jurado y contenerse as si en la Bula el e la Dona-
cin que por la Santa Sede Apostli ca fu fecha
a los reyes, nuestros proxenitores y a sus subce-
sores, no haba necesidad de nueva seguridad;
porque los vezinos y pobl adores de las dichas
Indias tengan mayor certi nidad y de-
110, prometemos y damos nuestra fce y palabra
real que aora y de aqui adelante y en ningn
tiempo del mundo las Islas y Tierra Firme del
mar Occeano, descu biertas y por descubrir, ni
parte alguna ni pueblo dellas no ser enagenado
ni le apartaremos de nuestra Corona Real nos
ni nuestros herederos ni subcesores en la Coro-
na Real de Castilla y Len, sino que estarn y
las tememos como a cosa yncorporada en ella
y si necesario es, de nuevo las yncorporamos y
metemos y mandarrlOs que en ningn tiempo
puedan ser sacadas ni apartadas ni enagenadas
ni parte alguna ni pueblo dellas por ninguna
causa ni razn que sea o ser pueda por nos ni
por dichos nuestros herederos ni subcesores, y
que no haremos merced ninguna dellas ni de
cosa dellas a persona alguna y que si en algn
tiempo o por alguna causa nos o los dichos
nuestros subcesores hicieremos cualquier dona-
cin o enagenacin o merced, sea en s ninguna
y de ningn valor y efecto y por tales desde
agora para entonces las damos y declaramos.
I
I
Secundario es el hecho, aunque no queremos dejar de mencionar- t
10, de que aparentemente las fuentes de la Recopilacin de 1680 para
esta ley son ms numerosas que las de Pinelo, qui en solamente cita la 4
,
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I
Cdula de Valladolid de 1520, dando la impresin de que desconocie-
ra otras y de que en este punto Paniagua ha enriqueCido el texto con
e! recurso a varias otras disposiciones legislativas. ' No es sin embargo
tal el caso. Pinelo, en efecto, aade a esta Ley 1: otras tres; la 2: lleva
esta rbrica: Qe la Nueva Espaa no se enagenar perpetuamente de
la Corona <El Emperador don Carlos en Pamplona a 22 de Octubre
de 1523. Nueva Espaa 518, folio 173, [Encinas} tomo 1, p. 59). La
3: lleva como rbrica. Qe la provincia de Tlaxcala no se enager de
la Corona <El Emperador don Carlos y la Emperatriz, governando,
en Madrid a 13 de Marc;: o de 1535. Don Phelipe Il all a 18 de Julio
de 1563, folio 108 [Encinas] tomo 1, p. 60). Y, en fin, la Ley 4: tiene
esta rbrica: Qe la Isla Espalola no se enagenar de la Corona (<<El
Emperador don Carlos en Barcelona a 14 de setiembre de 1519. [En-
cinas} tomo 1, p. 59).
Luego Pine!o conoce toda la docwnentacin que conoce Pania-
gua, y este ltimo ha reunido la totalidad de! tema, que en Pine!o se
dispersa en cuatro leyes, en una sola, que naturalmente rene tambin
en la data la totalidad de las fuentes utilizadas por Pindo, quien ade-
ms muestra que est siguiendo a Encinas, cuyo Cedulario sabemos
que utili z, establecindose as una clara lnea de continuidad en la
normativa que a lo largo de los siglos XVI y XVII se va consolidando
has ta quedar definitivamente recopilada.
El texto de la ley, tal como lo redacta Pinelo, viene a abonar cuan-
lO hemos di cho hasta ahora, y cuanto haba deducido Manzano antes
de conocerse el texto pineliano que ahora por vez primera podemos
utilizar. Para Pinelo no hay otro ttulo de la soberana que la concesin
pontificia: La Bula de la Donacin que por la Santa Sede Apostlica
fue fecha a los reyes, nuestros proxenitores y a sus subcesores. Un t-
tulo, como evidencian estas palabras, perpetuo; y nico en cuanto que
es el nico que menciona. Bien es cierto que el objetivo de la norma
que Pinelo convierte en Ley l.a de! ttulo 2.
0
de su libro III no es pro-
clamar la legitimidad de! dominio castellano en Indias; de la lectura de
la ley se obtiene la seguridad de que eso lo da como algo indiscutible,
un presupuesto establecido y seguro. Y en la misma lnea se ocupa de!
tema Paniagua: tambin e! epgrafe de la Ley 1: de! ttulo 1.0 de! libro
III de 1680 es prueba de que al legislador no le preocupa proclamar la
legi timidad de la soberana castellana en Indias, puesto que lo da por
supuesto al redactar su rbrica. Pero, sin embargo, Paniagua s incluye

,
I
)
I
,
La cuestin de los justos ltulos
el aadido sin el que la rbrica seguira teniendo valer, y cuy:: im:' or-
tancia agudamente not Manzano. Es obvio que la deda'acin de :e-
gitimidad de la soberana con base en las bulas y otros ttulos, t 2.1 como
est en la Recopilacin de 1680, no ap:mxe en Pi ndo. Este ,lu:or si
que habla, como de pasada, de la concesin pap"l, ai co ttulo que
menciona. Luego Solrzano, como ha quedado vi sto, introduce la pro-
clamacin de ese ttulo como ei principal que la ley reconoce com.o
base de la soberana, y aade el recuerdo ele otros ttulos ms, n.o
especifica. Esto lo hace en la Poltica htdiana. Lo hizo tambin al r.::vi-
sar la obra de Pinelo -obra que revis dos veces, como se s"be- )_l:tro-
duciendo en la ley pineliana lo que luego ser el primer p;.rrafo de: la
ley recopilada de 1680? No poseemos otro texto de la recopilacin de
Pindo que e! descubierto por Snchez Bella; parece ser el de 153 5, iCS
decir, el que prepar Pinelo, antes de ser revisado por 5016rzano. Ll
identidad entre un texto de la Poltica Indiana y el inicio de ia Ley l.',
1.0, III, de 1680, obliga a pensar que o Paniagua ley la Polftica y dCi-
di copiarla en un a1adido al texto de Pindo, o fue el propi o Solrza-
no e! que hizo esto, y de! texto de Pine!o completado por Solfz:Clio
tom Ximnez Paniagua la redaccin definitiva de 1680. Con lo que h
intuicin de Manzano ha venido a confim1Jrse, y podemos dar por
cierto que la lenta obra legislativa de siglo y medio, desde Carlos 1 a
Carlos Il, ha concluido cuajando en una proclamacin oficial y sole:m-
ne de! ttulo de la donacin papal como base de la soberana cas tellana
en Indias, al cual coadyuvan varios otros ttulos justos y legtimos, cuya
importancia es tan menor que no se hace preciso mencionarlos, pues el
primero bastara para el fin que se pretende.
Hay otro ttulo mencionado de un modo indirecto -ningn otro
salvo ste es objeto de mencin de ningn tipo- tanto en Pinelo como
en Paniagua. Pine!o habla de los conquistadores y pobladores qUt
con trabajos de conquista, poblacin y pacificacin se han hecho
acreedores a la proteccin perpetua de la Corona. Pani agua se refiere a
los descubridores y pobladores cuyos trabajos merecen no slo una
recompensa sino la seguridad de que se vern siempre respaldados por
la Corona. Como tal seguridad se plantea el compromiso -nada me-
nos que la Real palabra dada en nombre tambin de los reyes futuros-
de no enagenar las Indias por causa alguna. Estamos ante el t tul o del
descubrimiento, e! segundo de preferiQQs por Solrzano.
el descubrimiento, conquista, poblacin. y de las Indias, la
Historia del Derecbo Indiano
Corona ha adquirido fisicamente las tierras que el papa les concedi,
y ese ttulo, puesto que apoyado en un derecho de ocupacin prece-
dente, se transforma en un segundo apoyo a la legitimidad del domi-
nio espaol en ultramar.
Apoyada la posesin de las Indias en tan slidos ttulos, Solrza-
no podr escribir que la legitimidad de la soberana castellana queda
"fuera de escrpulo. He aqu la nica huella, en el siglo XVII, en los
textos legislativos recopilados o en los que directamente los inspira, de
las p:l:sadas polmicas en su momento lgido, cuando se supone que la
cc)ciencia del Emperador pudo dudar sobre la justicia de la propia
empresa y no slo sobre la justicia de los mtodos empleados para lle-
varla a cabo. En el "fuera de escrpulo de Solrzano hay una alusin
ve'dacleramente explcita a las antiguas dudas, y no cabe una referencia
que sea ms clara al pasado ni mayor rotundidad en la afirmacin pre-
sente de la justicia de la causa espaola en Indias.
Ninguna duda tampoco durante el siglo XVIII. Es cierto que el t-
tulo la concesin papal, a esas alturas de la historia, no posee apoyo
doctrinal, habindose perdido por completo toda huella de aceptacin
ck lA teocracia o tema de la potestad directa de los romanos pontfices
, .
en temporales. Sin embargo, en Espaa la concesin
pontificia sigui considerndose un ttulo indiscutible. Dos siglos an-
t-::; , \'i':clia se quej a]);). de que quien negase la validez de tal ttulo era
,-'.-, re d . ,. "1 1 d'
I."" . .'. uu o ':: enem(go '. -: lOS reyes y e ClsmatlCO:
Si. lo condenis as speramente (el ttulo papal), escandalzanse, y los
unos JUegan al Papa, y dicen que sois cismtico porque pones duda
en lo que el Papa hace, y los otros allegan al Emperador, que con-
denis a S.M. y que condenis la conquista de las Indias.
U n siglo antes, SolrzaDo afirmar que a la legitimidad del ttulo
de he concesin pontificia se oponen muy pocos, yesos son herejes o
al audaces enemigos de la potestad pontificia. Algunos extran-
jeros, en particular herejes, escriben libre y atrevidamente contra la
c01,quista espaola y otros catlicos no tienen por muy subsistente
ia concesin pontificia. Y aflade:
la contraria opinin tiene por s otros, que son muchos ms en n-
mero y en autoridad, que la fundan con razones muy eficaces. Y pa-

,

rece que ponerla en duda es querer dudar de la grandeza y potestad
del que reconocemos por Vicedios en la tierra. Y dezir que la Iglesia
ha .errado en tantas concesiones como en varios siglos ha hecho, se-
meJantes a la que Alejandro VI hizo a los Reyes Catlicos, y aun por

causas menos Justas y urgentes.
Aceptado el ttulo de la concesin papal como indiscuso no se
. '
manoenen al. polmicas en el siglo XVIII, al que preocupan
temas dIsontos de la a esas horas bisecular soberana espaola en
IndIas, la cual est reconocida por todas las potencias y es una realidad
poltica firme en todo el mundo. Sin embargo, y limitndose al terre-
no de lo doctrinal, nadie poda ignorar entonces que la base doctrinal
de la Teocracia haba hecho crisis de modo absoluto. Pero, an as,
hu?iese podido alegarse un argumento en favor de la eficacia y justicia
-SI no de la legitimidad- del ttulo papal como fundamento del do-
castellano en sus tierras de ultramar. Es un argumento que se
utIlIzo mucho en favor de la perpetuidad de la concesin de los di ez-
mos a la Corona, como hemos estudiado en algunos trabajos destina-
dos a.l anlisis de la cuestin decimal. Cuando se quiso suponer que
los dIezmo.s; con .el del ti::mpo, podan revertir a la Iglesia que
los canee dIo a pnnClpIOS del SIglo XVI a la Corona, por decisin de
algn papa que as lo estbleciese, se argumenta que la cesin de diez-
mos fue parte de un compromiso en el que cada parte reciba y daba
algo: la Iglesia daba los diezmos, y el Estado se comprometa a sufra-
gar el costo de la instauracin, establecimiento y desarrollo del cristia-
en Cumplida su parte por el Estado, la Iglesia no poda
dejar de cumplIr la suya, lo cual converta en irrevocable y por tanto
perpetua la cesin decimal, como perpetua era la conversin de las In-
dias a la Fe y el establecimiento all de la Iglesia.
En esta lnea, puede pensarse que la Corona ha recibido un en-
cargo, el de cristianizar las Indias, y como forma de facilitar su cum-
plimiento ha recibido la soberana. Aunque posteriormente resultase
que la Santa Sede careca de poder para tal concesin de orden tem-
poral, al haberla, de hecho, dictado en buena fe -de acuerdo con la
doctrina dominante en la poca- y haber el Estado aceptado la carga
de la cristianizacin que la soberana llevaba aparejada, no podra lue-
go negarse esa soberana, adquirida mediante un ttulo jurdicamente
vlido cuando se hizo la concesin y al cual la Corona ha correspon-
dido con el pleno cumplimiento de la condicin aneja.
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144
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No hemos encontrado esta argumentacin en ningn texto doctri-
nal del XVIII de cuantos conocemos, pero muy probablemente ello se
deba a que la cuestin de los justos ttulos es en ese tiempo un tema
obsoleto, De hecho, solamente fue objeto de controversia durante el
siglo XVI; durante el XVII, qued fijada la doctrina, y la Recopilacin
fij, asimismo la norma recogiendo lo que haba sido constante en
toda la obra legislativa precedente, Despus de este momento, el pro-
blema ha dejado de existir.
,
, VI
LA GUERRA JUSTA
y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS
Anterior en el tiempo a la crisis de! tema de los justos tirul os) y
estrechamente li gada con la misma, fue la crisis de los mtodos apli-
cables a la empresa de ocupacin y conquista, Como al comienzo de
estas pginas escribamos, y es adems comn en toda la historia Jme-
ricanista, fue el sennn de fray Antn Montesinos, predicado en La
Espaola e! primer domingo de Adviento de 1511, ante don Diego Co-
ln y la plana mayor del gobierno espaol en las Indias, el detonarne
que puso en marcha un largusimo proceso de revisin de los mtodos
de conquista de las Indi as y de trato a los indgenas. En realidad, el
problema es mucho ms importante que e! de los ttulos en cuanto
que nadie puso realmente nunca en duda la legitimidad de la sobera-
na castellana; los propios Las Casas y Vitora, como ha quedado di-
cho, en sus pasajes de ms intensa crtica a los ttulos tratan siempr
de encontrar alguno que permita la continuidad de la empresa indiana;
las tintas las cargan sobre todo en el terreno de los mtodos. Y esta
segunda polmica, que sera simpl e denominar como la de la guw'a
justa -pues abarca tambin el trato dado a los indios legtima y justa-
mente incorporados al dominio de los reyes-, s que dio lugar J una
legislacin constante, rica y muy variada, que fue evolucionando en
sentido siempre ms favorable a medida que el tiempo avanzaba y con
l el conocimiento de los abusos y la experiencia del trato con los abo-
rgenes. En este terreno no sera citable una norma: la historia del De-
recho espaol en las Indias cuenta con centenares de normas de toda
procedencia que tratan de establecer la justicia en los mtodos descu-
bridores, de ocupacin, de poblacin, de trato con los ',iios y de r-
gimen jurdico de stos bajo la soberana espaola, Esa es una preocu-
,
'. ' .
p;: n constante de los legisl adores, tanto civiles como eclesisticos,
en normas de la Corona y de los poderes subalternos y en la legisla-
cin de los concili os provinciales y diocesanos. De hecho, y por enci-
ma de los mltiples abusos que pudieran detectarse, ese es el mayor
timbre de glori a de una obra legislativa como la llevada a cabo por
Espaa para sus reinos ultramari nos.
Las primeras referencias a la accin a llevar a cabo en las nuevas
tierras se encuentra lgicamente en las Capitulaciones de Santa Fe. En
eUas .rnismas se da por supuesto que Coln ganar las tierras que des-
cubra, y que ejercer en ell as el gobierno en nombre de los reyes, e
igualmente se da por supuesto que obtendr riquezas, bien mediante
el comercio bi en ganndolas. Idnticos conceptos aparecen
en el Privilegio de 30 de abril de 1492 que sigui a las Capitulaciones;
los son en efecto semejantes:
Por cuanto vos, Christbal Coln, vades por nuestro mandado a des-
cabrir e ganar. ..
Es nuestra merced e voluntad que vos ... sedes nuestro Almiran-
te e vlsorrey e Gobernador en ellas (en las tierras que descubriese y
g:1nasc) .
Nil1guna indica cin, en cambio, sobre el modo en que se ha de
proceder para lograr la mencionada ganancia.
Por segunda vez vuelve a tratarse del descubrimiento y conquista,
en un documento legal, en las Bulas de mayo de 1493. Procediendo
ce l;c 8.utoridad eclesistica, su contenido ha de referirse a la cristiani-
zacin, solamente bajo este aspecto se menciona a los habitantes de las
tierras, es decir, como sujetos de la predicacin de la fe; sin embargo,
,'2 22. tambin por supuesto que las tierras y sus habitantes han de ser
'o!i1cticlos a la Corona:
Considerasteis -dice Alejandro VI a los Reyes Catli cos en ambas n-
/el' col'tera- segn la costumbre de los reyes vuestros progenitores, de
ilustre memoria, someter a vosotros, con el favor de la clemencia di-
vtua, las ti erras e islas ya mencionadas y a sus residentes y habitantes.
Nada a su vez en tales textos que haga referencia a mtodos, ni
a que se trate a los indgenas de determinado modo, o se cuente
C(\,1 su '\"oluntacl a la hora de pedirles la sumisin en el terreno temporal.
.
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La guerra ;itsta y la polmica sobre los mtodos 147
Es sabido que a las Capitulaciones colombinas les sigui un siste-
ma de capitulaciones, firmadas por los reyes con mltipl es descubri-
dores y conquistadores, y que fueron la base de la amplia labor de pro-
gresiva ocupacin de las Indias por parte de los espaoles en los aos
siguientes y siempre. El sistema prevea que se notificase a los habitan-
tes de las tierras descubiertas el derecho de los monarcas castellanos a
hacer ocupar sus tierras y se les requiriese para que estoviesen a nues-
tro servicio. Naturalmente, las reacciones fueron muy diversas, desde
la aceptacin voluntaria a la resistencia; en 1511, como recuerda Man-
zano, la reina doa Juana determin autori zar la esclavitud de los in-
dios que
resistiesen o no quisieren rrecibir e acoj er en sus tierras a los capita-
nes e gentes que por mi mandado fueren a fazer los dichos vi ajes e f
oyrlos para ser doctrinados en las cosas de nuestra santa fee catlica,
e estar a mi servicio e so mi obediencia
(Provisin real sobre hacer guerra a los indios caribes y tomarlos
por esclavos, Burgos, 24 de diciembre de 1551).
En esa fecha ya haba Montesinos pronunciado su sermn, ata-
cando precisamente tanto la guerra injusta y la esclavitud como el sis-
tema de encomiendas y en general los abusos cometidos por los espa-
oles al conquistar las Indias y someterlas a explotacin.
La reaccin del rey don Fernando -regente y verdadero gobernante
de Castilla en esos aos, hasta su propia muerte en 1516- ante tales
denuncias fue de sorpresa. Inicialmente orden a don Diego Coln que
se tomasen medidas contra el dominico; el rey parta de la base -real
desde luego- de que la legislacin por l dictada era justa, entendiendo
que en las capitulaciones de descubrimiento y conquista se estableca un
sistema de voluntaria sumisin de los indgenas y que los repartimientos
y encomiendas constituan un medio de cristianizar y civilizar a los na-
turales. Los abusos no menos reales que haban hecho degenerar pronto
el sistema no le eran conocidos. Mejor informado, tom en cuenta la
denuncia; Montesinos mismo compareci en la metrpoli para ser es-
cuchado, y tambin fueron llamados con este fin representantes de los
encomenderos; y tuvieron lugar una serie de reuniones en Burgos en
1512, junta de telogos y juristas que escuch a ambas partes y estudi
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seriamente la situacin. El resultado son Las Leyes de Burgos, primeras
dictadas especficamente para proteger a los indios, a los que ya el Co-
di cilio del testamento de Isabel la Catlica, fallecida en 1504, haba de-
clarado sbditos libres de la Corona de Castilla.
La situacin que las personas reunidas en la Junta de Burgos han
de afrontar queda bien resumida con estas palabras de Manzano:
Comenzaban a advertir ya el grave error cometido en el caso de los

indios. Por el siemple hecho de su infidelidad, habase equiparado su
condicin a la de los infieles clsicos (turcos y moros) y, en conse-
cuencia, las capitulaciones concertadas entre los reyes y los presuntos
descubridores autorizaban la conquista de los reinos brbaros de
Amrica. La penetracin castellana en e! nuevo continente tena lugar
en la misma forma violenta que la que por aqulla poca se emplea-
ba en los territorios de la costa africana. No se haba reparado en la
desigual condicin de unos y otros. Los infieles ltimamente descu-
biertos vivan
I
pacficamente en sus tierras (<< muchas gentes, que pac-
fi camente viven ... , expresan las bulas de donacin y particin), no
haban causado injuria a los cristianos -nica causa de guerra justa-,
y, por ende, la ocupacin llevada a cabo contra su voluntad supona
un incalificable atropello. La campaa nueva tendera a conseguir de
los monarcas Catlicos la declaracin de ilegitimidad de! sistema de
conquistas.
La Junta de Burgos, y la celebrada a continuacin en Valladolid,
lleg finalmente al acuerdo de la legitimidad de la empresa indiana en
base a la donacin pontificia: el nico ttuo que legitimaba la domi-
nacin de los reyes de Castilla sobre las tierras americanas era la con-
cesin que, mirando al bien espiritual de aquellos pueblos ... les haba
otorgado la Santa Sede, segn escribe GulIn glosando unas palabras
de Palacios Rubios, uno de los miembros, y muy significado, de las
mencionadas Juntas: Esta donacin -escriba Palacios al rey- fue ne-
cesaria, porque sin ella ni Vuestra Majestad ni ningn otro prncipe
secular poda ocupar aquellas islas o hacerles guerra.
El resultado de los acuerdos de la Junta de Burgos y Valladolid
fue sobre todo el Requerimiento. Llamamos as a un documento, cuya
redaccin parece que se debi a Rubios, en el se expone
a los mdlOs, con detalle y por extenso, fodo el tema: la existencia de
"
u n ni co verdadero Dios, el papado como representacin suya en la
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"
La guerra justa y la polimica sobre los mtodo.r 149

tierra, la concesin hecha por el papa a los reyes de C:lstilla, el clre-
cho consiguiente de stos a ocupar las Indias, y en consecuencia el de-
ber de los indios de someterse a la soberana real y aceptar la fe de
Cristo. Tal documento deba leerse a los indgenas an tes de hacerles
guerra, dndoles as la oportunidad de una aceptacin volun taria de su
nueva situacin. Slo, como expresa el propio Requerimiento, si los
naturales se niegan a aceptar lo que se les propone, que
rreconoscays a la Y glesia por seora y superiora del universo mundo
y al Sumo Pontfice, llamado Papa, en su nombre, y al Rrey a la
Rreyna nuestros seores, en su lugar, como a superiores e seores e
rreyes desas yslas y tierra firme, por virtud de la dicha donacin, y
consintays y deys lugar que estos padres rreligiosos vos declaren y
prediquen lo suso dicho ... Sy ami los hizierdes hareys bien y aquello
a que soys tenidos y obligados, y sus l \..ltezas y yo (el yo se refiere al
capitn que lee el documento antes de establecer la sobefdna casttlia-
na a un grupo de indios), en su nombre, vos rrecibiran con tedo
amor y caridad y vos dexarn vuestas mugeres, hijos y haziends li-
bres, sin servidumbre para que dellas y de vosotros hagay> libremel'ice
todo lo que quisierdes e por bien tubierdes y no vos conpei;: ran a
que vos tomeys christianos salvo sy vosotros ynformados de la ver-
dad os quisierdes convertir a nuestra santa fee catolica como 10 han
hecho casy todos los vecinos de las otras yslas y all ende desto Sll / >.i-
teza vos dar muchos privilejios y esenciones y vos har muchas
cedes ... Dicho ya lo cual, ... sy no lo hizierdes o en ello dilaciol1 ma-
liciosamente pusierdes, certificoos que con el ayuda de i) os ye
entrar poderosamente contra vosotros y vos har guerra por todas
las partes y maneras que yo pudiere y vos subjetar al yugo y 0)) " -
diencia de la Y glesia y de sus Altezas y tomar vuestras personas y de
vuestras mugeres e hij os y los har esclavos y como tales los vcncL:: r
y dispom dellos como su Alteza mandare, y vos tomar V1. StW$
bienes y vos har todos los males e daftos q Llc pudiere COr.lO a vas-
sallas que no obedecen ni quieren rrecibir a su seflor y le rresist,::n 'J
contradizen y protesto que las muertes y dailos que dcHa se rrecrecit -
re sea a vuestra culpa y no de su Alteza ni mia ni destos cavall eros
que conmigo Vlllleron.

El documento fue llevado a Amri ca por vez p ri mera por la ex-
pedicin de Pedrarias Dvila; de la seri edad con q ue el rey esper el
resultado de las Juntas de Burgos y Valladoli d es prueba el que Pedf-
". .
Htoria del Derecho Indiano
rlas, preparado desde ti empo atrs para el viaje, hubo de aguardar hasta
qu.: J;: s juntas concl uyeron su tarea y le entregaron el Requerimiento,
T .1C fue ledo por vez primera a unos indios por Fernndez de Enciso,
como este: mismo tes tifica: el primer requerimiento que con l se hizo
lo 11 ;ce yo en el Puerto de Cen a los caciques del lugar de Catarapa.
Que los indios no podan entender el largo y complejo texto del
rc:-:p erimiento nos resulta hoy totalmente obvio, y por tanto podemos
PQI
1
Cr teclas las dudas del mundo sobre su eficacia en orden a obtener
1.:'1". sUJ1Cis in libre de los indgenas y, por tanto, en
orden a la justicia de la guerra hecha a los refractarios.
M:1l que b:en, el Requerimiento tranquiliz la conciencia real y
Fcrmiti continuar la conqui sta, bajo leyes desde luego ms favorables
os que se sometan a la Corona, persa sin duda siempre
(lentro cld sIstema de conquista militar viol enta cuando este caso no
, ,
se (la oa.
Un nuevo paso lo supone el nombramiento de fray Garca de
Loaysa, obispo, dominico y confesor del emperador, como primer pre-
sidente del recin constituido Consejo de Indias. La poltica bajo Fer-
nando el Catlico, en relacin con las Indias, haba estado sobre todo
en manos del obispo Fonseca, de hecho ministro de ultramar -en ter-
minologa moderna-, y escasamente sensible a la problemtica de la
justicia. Loaysa, miembro de la orden que se haba erigido con mayor
empeo en defensor de los naturales de Amrica, supondr un cambio
de poltica. Obra suya es la Carta del Emperador dada en Granada en
noviembre de 1926, que si bien mantiene la obligacin de ejecutar el
Requerimiento como hasta entonces -de hecho en 1533 10 llevar an
Fizarro a la conquista del Per- introduce algunas nuevas medidas
protectores de los indi os, como la referente a la presencia obligada de
dos religiosos o clrigos en toda hueste conquistadora, encargados de
controlar los actos del jefe de la expedicin y autorizar los desembar-
cos, guerras, encomiendas, etc.
Entre estas fechas y 1550-1560 se desarrollarn las grandes pol-
t . -
micas QOctnnaies que henen como protagonistas a Vitoria, Las Casas y
Seplveda, a las que ya hemos hecho referencia. Y, durante esos mis-
mos aos, la Corona gestiona - o colabora en la gestin- de importan-
tes documentos pontifici os relativos a las Indias, entre los que sobre-
la Bula SubTimis Deus y el breve Pastorale officium, as como la
constitucin Alti/Tldo, dictados todos por Paulo III en 1537, y destina-
,
..
.. f-

"

: .
,
r
La guerra justa y la polmica sobre los mtodos 151
dos los dos primeros a afirmar la condicin humana de los indios y su
derecho a la libertad y la fe, y el tercero a regul ar importantes cuestio-
nes jurdicas en relacin con el matrimonio de los indgenas, lo cual
prueba que, por encima o al margen de las discusiones sobre el trato a
dar a los indios, para la monarqua espaola no existe duda sobre
cuanto se refiere a la conversin de los mismos al cristianismo y su
recepcin de pleno derecho -con ciertas limitaciones sobre la admi-
sin al sacerdocio, lgicas por otra parte mientras no cambiase el grado
y nivel de su formacin doctrinal- en la comunidad de la Igl esia.
En 1542 promulg don Carlos las Leyes Nuevas, que fueron com-
plementadas al ao siguiente por el prncipe don Felipe, gobernador
del reino en ausencia de su padre. Leyes que adoptan medidas protec-
toras del indio y dulcifican -en un proceso que vemos avanzar poco
a poco en el tiempo- las condiciones de la conquista y sus consecuen-
cias; su ms importante prescripcin fue la supresin -o, mejor, pro-
funda modificacin- del sistema de encomiendas, lo que dio lugar a
tales protestas y conflictos en Indias que fue preciso derogar las inno-
vaciones ms radicales y restablecer las encomiendas dentro de unos
lmites que cuando menos suponan una mejora en el trato dado a los
naturales.
El tema de la guerra justa, sin dejar nunca de levantar polmicas
y dudas, encuentra su definitiva solucin en las Instrucciones de 1573
-las Ordenanzas de Juan de Ovando, bajo Felipe II- a las que haban
precedido las de 1556, dirigidas al Marqus de Caete por el Empera-
dor. El objetivo de ambos textos legales de introducir importantes in-
novaciones en la regulacin de los descubrimientos, pacificaciones y
poblaciones, nueva terminologa que ocupar desde ahora el lugar de
las conquistas, que no vuelven a ser mencionadas en el futuro. Los
principios en que ambos documentos, y muy en particular la Ordenan-
za ovandina, se basan, son los de la libre sumisin de los indios a la
corona de Castilla y asimismo la libertad de la conversin, establecin-
dose un procedimiento de penetracin y asentamiento basado en el
respeto a tal libertad de los naturales, y reduciendo la guerra a la de-
fensa de los espaoles y de sus poblados en caso de necesidad. Expre-
samente. establece el captulo 29 de las Ordenanzas de 1573 que Los
descubrimientos no se den con ttulo y nombre de conquistas, pues
haviendose de hacer con tanta paz y caridad como deseamos, no que-
remos que el nombre d ocassion ni color para que se pueda hazer
,
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I
I
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f-uen;:a ni agravio a los indios. Y a convertir en realidad estos princi-
pios tienden las Ordenanzas, muy detallistas en sus disposiciones sobre
el modo de pacificar los territorios y atraer a los indgenas para que
vivan en paz y acepten la fe y la soberana castellana; normativa sta
que se perseverar en adelante y ser inspiradora de la contenida en la
Recopilacin.
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,

f
VII
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS
A LA CORONA DE CASTILLA
Nos referamos al inicio de estas pginas a un tercer problema,
que guarda estrecha relacin, aunque es de orden totalmente diverso,
con los dos expuestos hasta ahora: la incorporacin de las Indias a la
corona de Castilla. Guarda relacin con los temas de los justos ttulos
y de la guerra justa, ya que stos centran la atencin del estudioso so-
bre la justificacin de la soberana y el modo de establecerla; y esa so-
berana es la que fue atribuida precisamente a la corona castellana .
Como es sabido, en el momento del descubrimi ento, Isabel I rei-
naba sobre Castilla y su esposo Fernando sobre Aragn, coronas que
haban recado en cada uno de ellos por herencia de sus antepasados.
La famosa frmula del Tanto monta refl eja el acuerdo entre ambos
monarcas para reinar los dos conjuntamente sobre sus reinos, y en tal
sentido don Fernando es tambin rey de Castilla y consume nmero
entre los que en Castilla llevaron su mismo nombre, como luego su
yerno Felipe el Hermoso, rey de Castilla, consorte pues, es su esposa
Juana la Loca la verdadera titular del reino, consume igualmente el or-
dinal primero de la serie de los Felipes. En ambos casos se trata de una
anomala histrica, que en los reinos espaoles no encontr ningn
otro ejemplo a lo largo de toda nuestra historia.
Sin embargo, y pese a esa unin acordada entre los Reyes Catli -
cos, Castilla y Aragn se mantienen como dos reinos distintos y sepa-
rados. Doa Juana, heredera de las dos coronas, ser en realidad la pri-
mera reina de Espaa, es decir, de la totalidad de los reinos que
constituyen Espaa. El segundo rey de Espaa - y primero efectivo,
pues doa Juana nunca pudo gobemar- lo ser Carlos 1, su hijo, quien
durante su reinado uni el nombre de su madre al suyo, encabezando
muchos documentos la mencin de doa Juana y don Carlos. Pero,
pese a estar unidas las varias coronas en una misma cabeza, los reinos
siguieron siendo distintos, y en la frmula oficial los monarcas los
mencionaban todos en lugar de titularse reyes de Espaa. Esta situa-
cin se prolong histricamente bastante ms all del perodo en que
se produce la incorporacin de las Indias a la Corona.
La cuesti n a tratar ahora, pues, es precisamente la de la incorpo-
raci n de los nuevos territorios ultramarinos a la corona castellana;
precisamente a la castell ana y no tambin a la de Aragn. El tema pue-
de ;nalizarse desde dos puntos de vista: el por qu, la explicacin de
ese hecho, cuestin que ha sido objeto de largos anlisis y polmicas;
y las consecuencias, es decir, la situacin jurdica en que las Indias se
incorporaron a aquel la Corona y el modo en que quedaron insertas en
la misma.
El primer elemento que debe tenerse en cuenta es la distincin,
en nuestra tradicin jurdica, entre reino y corona. Bajo una misma co-
rona Dueden coexistir varios reinos, que conservan cada uno su iden-

tidad y ni se funden n se confunden entre s. Ello suceda tanto para
h corona de Casti lla, que comprenda tambin Len y otros reinos
clisti!ltOS de! castellano, como para la de Aragn, bajo la que estaban
los reinos de Aragn, Valencia, etc. Y cuando las dos coronas -cada
una ca" varios re nos- se unen en Juana la Loca y en Carlos I, la
COTO!13. ser una, pero los reinos continuarn siendo muchos.
La corona - ha escrito Bravo Lira- es, pues, una institucin superior
a os reinos. A ella pueden pertenecer distintos reinos, sin fundirse
e'1tre s. Esto es lo que sucede con los de Indias que fueron incor-
poracos a la corona de Castilla y no al reino de ese nombre. En con-
scn:enci2c , pertenecen a la corona, pero no son parte de Castilla.
Los reves castellanos reconocieron la existencia en las Indias de
-
vari os rei.nos independientes y diferentes entre s. Dos son evidentes:
d Imperio incaico y el azteca. Pero no se agota en ellos la expresin
,ci;os de India:;" , tan acrisolada por la hi storia que la Recopilacin
indiana de 1680 se titul a, signifi cativamente, Recopilacin de Lf!)7cs de los
!\.cJ'J:'()s de las Indias. Ya en 1543 haba escrito el emperador Carlos una
czrta ::l los sel'lores indianos, y la diriga "A los Reyes, Prncipes y se-
) '.'1"C S, y comunidades de todas las provincias, tierras e islas

.,
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.
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La incorporacin de las Indias a la Corona de Castilla 155
que estn al Medioda y al Poniente de la Nueva Espaa. Y la propi.a
expresin Nueva Espaa, utilizada para calificar al de l?s VI-
rreinatos, y que hubiera podido usarse para todas las IndIas, refleja esa
misma pluralidad. Ms an: el emperador Carlos se consider
en el Per de la dinasta incaica y en Mxico de la azteca, entendIendo
que en ambos reinos se haba producido un cambio de en-
trando la suya en lugar de las anteriores a reinar en unos remos que
conservaban su identidad de tales, incorporados a la corona de Castilla
pero -como acabamos de indicar lneas arriba'- sin ser Castilla, como
no lo eran tampoco, estando bajo la misma corona, los reinos de Len
o Galicia. Dentro de la Corona -afirma asimismo Bra'Vo Lira- los rei-
nos de Indias son, como los de Castilla, verdaderos Estados, con terri-
torio y poblacin aparte, sujetos a legislacin y gobierno propos. El
mismo historiador recuerda que un nico texto jurdico, la Ordenanza
163 de las del Consejo de Indias de 1636, utiliza la expresin Corona
de las Indias. Pero considera tal referencia como inslita, y contradic-
toria con toda la legislacin y la doctrina jurdica indianas:
frente a la imponente realidad que es la incorporacin de las Indias a
la corona de Castilla, la alusin de 1636 a la corona de las Indias es
un hecho aislado, sin la menor relevancia.
E incluso, cuando con el paso de los siglos se vayan qfuminando
las diferencias entre los reinos peninsulares, y aparezca cada vez ms
consolidada la palabra Espaa para sustituirlos a todos ellos, las Indias
constituirn la ltima pieza del mosaico de la Corona que nunca se
confunde con los reinos espaoles; nuestros reyes se titularn entonces
Reyes de Espaa y de las. Indias, o tambin. de. y de las
Indias, Hispaniamm el Indzarum Rex. DenommacIOn preCIOsa, pues re-
vela que todos los reinos de la pennsula bajo una misma Corona eran
. , .
Espaas, pero que no lo eran los es:o.s se l11corpo!aron a
la corona espaola pero nunca a la realJdad pohtlCa de Espana, que
siempre respet su identidad propia y distinta.
La Ordenanza 14 del Consejo de Indias de 1571 -elaborada por
Ovando y promulgada por Felipe II-, que fue en las Orde-
nanzas de 1636 y pas a la Recopilacin, donde constItuye la 13
del tomo 2 del libro Ir, establece explcitamente este carcter de remos
de las Indias, del mismo modo que Jo es Castilla, y perteneci endo am-
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bos a la misma Corona: Y porque siendo de una corona los reinos de
Castilla y de las Indias, las leyes y manera de gobierno de los unos y
de los otros deben ser lo ms semejantes y conforme que se pueda ... .
En consecuencia -confirma Bravo Lira-
las Indias no se consideran como colonias, esto es, como simples te-
rritorios y poblaciones sin configuracin poltica propia y, por tanto,
sometidas a la dependencia de un poder extrao. Antes bien, se las
considera como verdaderos reinos o Estados, con los atributos que
les son propios. En cuanto tales se les incorpora a la monarqua de
un modo similar a los reinos y estados europeos que formaban parte
de la misma en la pennsula ibrica, Italia o Flandes. En cuanto tales
se les dota de un edificio institucional propio, similar al de otros es-
tados europeos de la monarqua y en algunos aspectos, ms amplio y
completo que ellos.
Inicialmente, Coln trata el tema del descubrimiento con los Re-
yes Catlicos, y son stos -sin mencin de sus respectivos reinos- los
que apadrinan la empresa y en cuyo nombre se realiza. El almirante
toma posesin de las Indjas en nombre de Sus Altezas, y son los mo-
narcas, bajo esta denominacin, los que aparecen en la documentacin
colombina relativa a la empresa descubridora. La adqllisicin de las
nuevas ti erras, efectuada a ttulo personal por los reyes en cuyo nom-
bre acta Coln, les beneficia inicialmente a ellos, no a sus respectivas
coronas castellana y aragonesa. En consecuencia ambos sern dueos
por mi tad de tales, territorios. La doctrina aduce en apoyo de esta tesis
-avalada por la documentacin de la poca, desde las Capitulaciones
de Santa Fe a los Pleitos colombinos- un argumento de particular so-
lidez, la Capitulacin que don Fernando y su hija doa Juana -reyes
el uno de Aragn y la otra de Castilla, habiendo fallecido ya doa Isa-
bel- establecen con los tres primeros obispos que han de trasladarse a
Amrica, en el ao 1512. En la misma se indica que ambos monarcas,
padre e hija, comparecen
cada uno de sus Altezas por s y en su nombre por la meytad que
respective les pertenesce de las yslas, Indias e tierra firme del mar
o-;:ano por vigor de las bullas apostolicas a sus Reales Maiestades por
el papa alexandro sexto, de fdice concedidas.
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El documento atribuye la concesin de las Indias al papa y marca
este punto como base de la soberana de los reyes, segn ya hemos
ampliamente estudiado con anterioridad. Y, en efecto, una vez ms se
impone el recuerdo de las Bulas Alejandrinas, en particular de las dos
Inter coetera de 3 y 4 de mayo de 1493, que contienen la donacin de
la soberana sobre los territorios que Coln des cubriere, Est n diri gidas
a Fernando, rey, y a Isabel, reina, de Castilla, de Len, de Aragn y de
Granada, y contienen la concesin de soberana en favor de los mis-
mos y de vuestros herederos y sucesores los Reyes de Castilla y Len ,
Como es lgico, la doctrina ha reparado en esta diferencia dentro del
texto de ambas bulas, subrayando el hecho de que las bulas responden
a unas preces y el Pontfice concede lo que le ha sido impetrado,
La interpretacin de tales fuentes, y de otras coe tneas, no es pa-
dfica entres los especialistas. Garda-Gallo ha resumi do las diferentes
opiniones en su estudio La unin poltica de los Reyes Catlicos y la in-
corporacin de las Indias. En tomo a una polmica. Como ya hemos in
dicado, y dado el carcter de este libro, no procedera entrar en tal
discusin, cuanto ms que ninguna de las posiciones adoptadas y de
las conclusiones a que llegan los varios autores podra considerarse e:'-1
realidad como decididamente cieIta o superior a toda duda razonable.
Valga, pues, llegar a sealar que la polmica existe y no est resuelta,
remitindonos al anlisis crtico de la misma que orrece con acierto
Garda-Gallo.
Lo importante es subrayar que las Indias se incorporaron a la co-
rona castellana con el significado anteriormente sealado. El h echo
arranca de las preces presentadas por los Reyes para obtener las Bulas
Alejandrinas, pues si bien desconocemos su contenido, la lgica qui ere
que aceptemos la coincidencia entre las bulas y su soli citud, seg 1 ya
dejbamos indicado, no habiendo base para suponer -aunque as lo
haya hecho algn autor aislado- que Alej andro VI priv unilateral-
mente a Aragn de la soberana indi ana por problemas suyos con el
Rey Catlico.
La atribucin de las Indias a los dos reyes Isabel y Fernando per-
sonalmente, para que pasasen luego a sus herederos y sucesores de la
corona castellano-leonesa y no en la aragonesa, es una deci siLl re5i a
corroborada por el Pontfice. El hecho no vuelve a discutirse ni anali-
zarse en los aos inmediatos a 1493. Pero al morir la reina ISdbel, su
testamento contiene la segunda mencin dd tema. La reina menclon::,
l<t concesin papal contenida en las Bulas Inter coelera y apoyada en
elJa d,::termina que
el dicho Reino de Granada, e las Islas Canarias e Islas e Tierra Finne
del Mar Ocano, descubiertas e por descubrir, ganadas e por ganar,
han de quedar incorporadas en estos mismos reinos de Castilla e
T
Leon.
Manzano lee las palabras han de quedar como un hecho futuro,
m"[,llJuentando que el test amento prueba que en vida de doa Isabel
an no estaban las Indias incorporadas a la corona castellana, siendo
COtrlO eran propiedad personal por mi tad de ambos monarcas. Cabe
I ., l 1 d 1 l'd d' ,
ecr nan e queoar en e sentl o e que SIgan . como estan,
.'; 11 dteracin, y esta lectura supondra que se encuentran incorporadas
;, la corona de Castilla desde el principio del descubrimiento y la con-
cesin de la soberana. En todo caso, la reina en tal testamento
establece que las Indias queden vinculadas a la corona de Castilla y
LerJ y por tanto pase su soberana a su heredera en tal corona, su hija
}lJana. Y al queda - tan pronto fa ll ezca la reina- su marido don Fer-
a a11cio reducido a la condicin de rey de Aragn, sin derechos en Cas-
ti!!;), dol a Isabel le supone tambin privado de todo derecho sobre las
Indias, y para compensarle le otorga una pensin vitalicia sobre las
r",ntas que aquellas tierras produjeren en adelante.
Se puede discutir si la reina propietaria de Castilla entenda que
la soberana de la corona castellana sobre Indias empezaba con las bu-
las o con su propia muerte; pero desde luego entenda que a raz de
su fallecimiento las Indias quedaban incorporadas en exclusiva a su co-
rona heredera y transmitidas a su heredera, y que el rey de Aragn
quedaba fuera por completo de tal realidad poltica y jurdica.
Que don Fernando no estuvo conforme en este punto con el tes-
tamento de su esposa lo evidencia su conducta posterior. El rey se si-
gui considerando titular de una soberana sobre la mitad de las Indias
durante el reinado de su hija Juana y hasta el final de sus propios das.
Ml tiples testimonios lo prueban. Pensaba lo contrario que doa Isa-
bel, y toler el testamento -dictado por sta poco antes de morir-
con el propsito de incumplido? Pensaba como doa Isabel al testar,
y cambi de opinin por razones de oportunidad al consumarse su
ruptura con su yerno Felipe el Hermoso y tener que abandonar Casti-
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Ha, y al regresar luego para hacerse cargo de la gobernacin de este
reino una vez fallecido don Felipe y ante la absoluta incapacidad de
doa Juana?
E,s .intil .intentar pronunciarse ahora sobre extremos que no pa-
rece facd fauna que no se preste a la variedad de los pare-
ceres. Lo mdlscutlbe es que el rey, una vez fallecida la reina, actu
sobre la base de que le perteneca personalmente la mitad de las In-
dias, y mantuvo el ttulo de Seor de las Indias, que con el testamento
de doa Isabel a la vista ya no pareca corresponderle habiendo reca-
do el seoro sobre las Indias solamente en la corona de Castill a de la
que era titular, a partir de la muerte de su madre, la nueva rein; doa
Juana. La doctrina ha recordado a este propsito varios documentos
que prueban la actitud del monarca, procedentes de fechas tan inme-
diatas al fallecimiento de doa Isabel como eran el 8 de junio de 1505
(traslado de la Bula Illius fulciti que cre las primeras dicesi s america-
nas) y 2 de junio de 1506 (poder a Cisneros para la Concordia de Vi-
llaffila). Y una vez que se produce la ruptura con Felipe el Hermoso
la expulsin de don Fernando a sus estados de Aragn, pues 'en
olla su yerno se propone gobernar en exclusiva en nombre de la reina
el viejo monarca reclamar la mitad de lo por l ganado en
UnlO? de doa Isabel durante el reinado en comn de ambos, es decir,
mitad de, Gra?ada, las C:anarias y las Indias. En su interpretacin,
estas le hablan SIdo concedIdas por el papa de por vida, y ni el testa-
men:o de doa Isabel ni las decisiones de Felipe el Hermoso podan
modificar tal concesin.
Cierto que, en la Concordia que finalmente firmaron los dos re-
yes se el gobierno de Castilla -el padre y el esposo de
la rema propletana, Juana la Loca-, y en virtud de la cual sali de
Castilla y se retir a sus reinos aragoneses don Fernando ste consi n-
ti en el testamento de doa Isabel y se confolln con la' mitad de las
. indianas, sin conservar la soberana, que qued en los reyes de
Casulla. Pero como es sabido, tal renuncia a intervenir en las Indias
como gobernante apenas pudo tener efectividad: la inmediata muerte
de Felipe el Hermoso devolvi a don Fernando el gobierno de los rei-
nos de su hija Juana, entre ellos las Indias, y esa situacin se mantuvo
ya hasta la propia muerte del rey Catlico en 1516 y la subida al trono
. de su nieto Carlos. Y durante esos diez aos que corren entre el falle-
cimiento de don Felipe y el de don Fernando, ste aparecer siempre
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unido a la reina incapacitada en toda la documentacin relativa a las
Indias, como titulares cada uno de ellos de la soberana sobre la mitad
de las tierras ultramarinas. Y cuando el propio Rey Catlico redacte su
testamento, declarar su heredera universal a doa Juana, mencionan-
do al hacerlo a todos sus reinos personales, y entre ellos a la parte a
Nos pertenecientes en las Indias del Mar Ocano,).
Estamos, pues, ante dos realidades: don Fernando se consider
siempre seor de las Indias y estim que le perteneca la mitad de las
mismas en seoro personal al haberlas adquirido durante su matrimo-
nio, pero al mismo tiempo acept que las Indias quedasen incorpora-
das a la corona de Castilla con exclusin de la de Aragn, yeso pese
a la importante intervencin de aragoneses en las negociaciones que
condujeron al descubrimiento y en la poltica regia inmediata conse-
cuencia del mismo. Incorporacin de las Indias a la corona castellana
que aparece en las Bulas de 1493 y en varias otras ocasiones desde en-
tonces, con anterioridad a la definitiva cesin de la soberana a doa
Juana, en el momento en que sta hereda la corona aragonesa, para la
parte -mitad- que don Fernando entenda como suya.
Una consideracin final del tema podemos encontrarla en las pa-
labras de algunos de los autores que se han ocupado de la incorpora-
cin de las Indias a la corona castellana.
La total incorporacin de las Indias -escribe Garda-Gallo- al patri-
monio hereditario que constituye la Corona de Castilla ... se opera a la
muerte del rey Catlico y aparece dispuesta en la clusula de su testa-
mento en que instituye a su hija heredera universal de sus estados.
y Tau y Martir precisan:
Aunque desde un primer momento fue Castilla la que llev a cabo
la conquista del Nuevo Mundo, la formal y definitiva incorporacin
de estas tierras a la corona castellana recin qued asentada cuando
Carlos I, en 1518, ocup el trono, expidiendo una Pragmtica (9 de
julio de 1520) en la que expresaba: que agora y de aqu adelante en
ningn tiempo del mundo las dichas islas y tierra firme del mar
Ocano, descubiertas y por descubrir, ni parte alguna ni pueblo dellas
no ser enagenado, ni apartaremos de nuestra Corona real nos, ni
nuestros herederos, ni sucesores en la dicha Corona de Castilla, sino
que estarn y las tenemos como cosa incorporada a ella; y si necesa-

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La incorporacin de las Indias a lA Corona de Castilla
rio es de nuevo las incorporamos y metemos, y mandamos
ningn tiempo puedan ser sacadas ni apartadas ... y que no
merced algunas dellas, ni de cosa dellas persona alguna.
161
o Ue '::C!

hJrc 111 GS
Como dice Zorraqun Bec, esta incorporacin se hizo a la coro-
na y no al reino de Castilla, por lo que las nuevas tierras no eran ni
propiedad particular del rey ni dependencias del Estado espaol, sino
propiedad pblica de la monarqua en cali dad de bienes re:llengos. El
principio sealado fue tambin ratificado en ot ros documentos eXi)e-
didos por el monarca. Agrega el autor citado que la incorporacin se
haba efectuado por va de accesin. Si bien Castilla era el reino aelu-
. '"
tinante del imperio y fueron varios reinos peninsulares los que se ilGic-
ron a l (Navarra, Granada, ete.), en estos casos la incorporacin cL: j,,-
ba intacto el sistema jurdico vigente en cada uno de los re; ;105
incorporados. Pero no poda aplicarse el mismo cri terio para Indi as,
donde fue necesario transplantar el derecho castellano y dictar tambi n
normas especiales o particulares a los nuevos territori os. De ah q\.ie la
incorporacin de Indias a la corona de Castilla se haya realiz.do en la
forma tan peculiar que acaba de sealarse.

BIBLIOGRAFA
La obra ms amplia publicada sobre el tema es la de Juan Manzano Man-
Z;>'I10, La incorpomciz de las Indias a la Corona de Castilla, Madrid, 1948. Alfon-
so Garda-Ga.!lo revisa las varias cuestiones que la doctrina plantea, en Las In-
dias en el reinado de Felipe II: la solucin al problema de los justos ttulos,
en sus Esflldios de Hist(Jria del Derecho Indiano, Madrid, 1972, pp. 425-
471. En este m;smo volumen se incluyen tambin otros varios trabajos del mis-
mo autor, cuya consulta completar la visin de conjunto de la temtica y el
anE".!.s de sus puntos de fundamentales : El Derecho Comn ante el Nuevo Mun-
do , pp. 147-166; La posicin de Francisco de Vitoria ante el problema indiano: una
rl1!wa ferprefacn, pp. 403-423; La Tmin poltica de los Reyes Catlicos JI la in-
coporacin de las Indias, pp. 472-488; La constitucin poltica de las Indias espa-
ioias, pp. 4B9-514; L05 orgenes de la administracin temporal de las Indias: el go-
{; emo de Coln, pp. 563-637.
En el primero de sus artCl los citado, Garca-Gal1o analiza crticamente las
opiniones, que tambin conviene consultar, de Florentino Prez Embid, ex-
puestas en su monografla Los desCllbrimientos en el Atlntico y la rivalidad castella-
77o-porillg!lcsa hasta el Tratado de Tordesillas, Sevilla, 1948.
De inters igualmente las aportaciones de Ricardo Zorraqun, El proble-
ma de Jos justos ttulo en la Recopilacin de 1680", publicado en e! volumen
que re ne las Actas del VI Congreso del Instituto Internacional de Historia del De-
recho Indiano, justicia. Sociedad y Economa en la. Amrica Espaola, Valladolid,
1983, Fp. 147-164. Del mismo autor, La condicin poltica de las Indias, en
Resta de Historia del Derecho, 2, Buenos Aires, 1974, pp. 293-317.
. Com lementa la visi n de conjunto de la materia el valioso y extenso vo-
lumen de Silvia Zavala. Las instituciones jurdicas en la conquista de Amrica, Ma-
d6d, 193 5.
Sobre la tesis teocrtica, en cuya virtud se oper la concesin de soberana
"0::, r( las Ir:di;s a la corona castellana, es fundamenteal el libro de Paulino Cas-
.- . .

1
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Bibliografa 163
teeda, La teocracia pontifical y la conquista de Amrica, Vitoria, 1968. Venancio
D. Carro ha estudiado la recepcin de la tesis en la doctrina espaola contem-
pornea al descubrimiento y la conquista, realizando tambin un anlisis a fon-
do de sta, y de sus opiniones al respecto, en una obra muy densa de infor-
macin y contenido: La Teologa y los telogos Juristas espaoles ante la conquista
de Amrica, Madrid, 1944; obra que va bastante ms all de la cuestin teocr-
tica, para entrar tambin a recoger los pareceres sobre otros muchos temas in-
teresantes: la guerra justa, la tica de la conquista, etc.
Para la concesin papal de las Indias a Castilla, y en general para cuanto
se relaciona con las Bulas Alejandrinas de 1493 y su significado en la historia
del Descubrimiento y conquista, es capital el trabajo de Alfonso Garca-Gallo,
Las Bulas de VI y el ordenamiento jurdico de la expansin portu-
guesa y castellana en Africa e Indias, que est recogido en el volumen de este
autor Los orgenes espaoles de las instituciones americanas, Madrid, 1987, pp. 313-
666; en estas pginas se ofrece al lector tanto un estudio ya clsico sobre la
cuestin como una completa recopilacin de los textos de las bulas y de cuan-
tos otros afectan al problema objeto de estudio.
Asimismo, es de obligada consulta e! trabajo de Manue! Gimnez Fernn-
dez, Nuevas consideraciones sobre la historia, sentido y valor de las Bulas Alejandri-
nas de 1493 referentes a las Indias, Sevilla, 1944 (edicin especial de! artculo de
igual ttulo publicado en el vol. I de! Anuario de Estudios Americanos, que ofre-
ce puntos de vista muy originales y discutidos. De inters tambin el estudio
de Pedro de Leturia, Las grandes Bulas misionales de Alejandro VI, incluidas
en el tomo I de su obra Relaciones entre la Santa Sede e Hispanoamerica, Roma-
Caracas, 1959, pp. 153-204. Completa la visin que procuramos ofrecer sobre
los justos ttulos e! estudio de Alfonso Garca-Gallo, El ttulo jurdico de los
Reyes de Espaa sobre las Indias en los pleitos colombinos, en Los orgenes
espaoles de las instituciones americanas, cit., pp. 667-698.
La cuestin de la tica d la conquista, y e! problema de la justicia de los
mtodos empleados por los conquistadores, ha sido objeto de anlisis en dos
importantes obras, la de ]oseph Hoeffner, La tica colonial espaiiola del siglo de
oro, Madrid, 1963, y la de Lewis Hanke, La lucha por la justicia en la conquista
de Amrica, Madrid, 1959. A ellas puede sumarse el volumen de VV. AA., La
tica en la conquista de Amrica, Madrid, 1984.
Sobre la opinin en tomo a estos problemas de algunos de los principales
. autores de aque! tiempo, es clsica la obra de F. Javier de Ayala, Ideas polticas
de juan de Solrzano, Sevilla, 1946; hay referencias tiles en Alfonso Garca-Ga-
110, Las Casas, jurista, en Los orgenes espaoles de las instituciones amenmas,
citado, pp. 87-111. Y, por supuesto, la obra de Carro aniba mencionada.
La nocin de las Indias como reinos distintos del de Castilla, sometidos
unos y otros a una misma corona, la analiza Bernardino Bravo Lira en La

164 Historia del Derecbo Indiano
nocin de Estado de las Indias en la Recopilacin de 1680, que se incluye en
el volumen de VV.AA., Recopilacin de leyes de los Reyllos de !as Indias. Estudios
btrico:jurdicos, Mxico, 1987, pp. 143-162. En este mismo volumen se ocupa
de la situacin de la Iglesia indiana en la Recopilacin, y de la conversin de!
Est::tdo en un Estado misionero como consecuencia del deber de evangelizar
impuesto como fundamento de la soberana, el estudio de Alberto de la Hera
y Rosa Mara MaI1nez de Codes, La Iglesia en el ordenamiento jurdico de !as
Leyes de Indios, pp. 101-140. Algunos textos que se ofrecen en este captulo para
conocer mejor el origen de las normas recopiladas sobre la soberana, proceden
de los trabajos recopiladores de Antonio de Len Pinelo, hasta ahora perdidos,
y que ha encontrado y tiene en trance de publicacin Ismael Snchez Bella
(vid. al respecto su estudio Hallazgo de la Recopilacin de Indias de Len
Pine\o, en e! volumen II de su Derecbo Indiano. Estudios, Pamplona, 1991).
Obras generales de consulta son las siguientes: Cayetano Bruno, El Dere-
cbo Pblico de la Iglesia en Indias, Salamanca, 1967; Antonio Muro Orejn, Lec-
ciones de Historia del Derecbo bis pano-indiano, Mxico, 1989; Victor Tau Anzoa-
tegui y Eduardo Martir, blanual de Historia de las instituciones argentinas, Buenos
Aires, 1971. Cada una de ellas ofrece buenos resmenes sobre algunos de los
puntos capitales aqu presentados.

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LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTIC},.

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HACIA UNA NUEVA ENTIDAD pOLTICO-SOCIAL
Una aproximacih al estudio de la constitucin de la sociedad po-

ltica indiana obliga a partir de un doble presupuesto:
a) Qp.e se va a tratar de un cuerpo poltico y social que en el seno
de la unidad de la monarqua y pese a la unin con Castilla a partir de
su incorporacin a la Corona se desarrollar y conservar su identidad
independientemente dentro de aquella macroesttucutra poltica.
b) Qp.e se configurara como una entidad particularmente com-
pleja dada la existencia, no de una nica comunidad poltica propia-
mente, sino de dos: la repblica de espaoles y la repblica de indios
al margen de que ambas, indudablemente, formen parte integrante de
los reinos o estados indianos.
Lo escrito conduce necesariamente y como punto de partida a ha-
cer una breve referencia al planteamiento de los ttulos jurdicos de los
reyes castellanos sobre las Indias y a la consideracin poltica que stas
iban a merecer.

1. LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS
La tradicin medieval y el romanismo ya extendido por la cristian-
dad europea gracias a la labor de glosadores y comentaristas del Dere-
cho Romano ]ustinianeo-cannico-fedual permitiran hacer uso de los
argumentos necesarios para legitimar la dominante presencia castellana.
En los esquemas de aquella tradicin figuraban, fundamentalmente,
dos posibles situaciones a partir de las cuales el poder poltico poda
encontrarse suficientemente consolidado trente a terceros que pretendie-
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ran poner en duda aquel estado de cosas; una posicin dominante en
virtud de donaciones pontificias o por derecho de conquista posibilita-
ban la configuracin de esa realidad.
Por otro lado el Derecho Castellano facilitaba cierto respaldo a
quienes desde dentro defendan la sujecin de las Indias a los reyes
hispanos siendo dos las disposiciones que podan ser tenidas en cuen-
ta, las Leyes de Partidas II, I, IX y III, XXVIII, XXIX; en breve sntesis
este es su contenido.
En la primera se afirma que el seoro del reino se gana u obtiene
por alguna de estas formas:
- Por herencia, caso que en un primer momento no se da respec-
to del Nuevo Mundo; habr que esperar a que suceda doa Juana en
los reinos de Castilla y Len a Isabel I, su madre, para que la Ley de
Partidas pueda, a estos efectos, ser tenida en cuenta. Esto no supondr
un obstculo, pues obviamente se trata de un concepto ms amplio
que engloba a la transmisin por va hereditaria, para que en un futuro
se considere que los monarcas castellanos han sucedido, ya que se han
subrogado en su lugar, a los reyes y prncipes indgenas.
- Por acuerdo de todos los de! reino, que libremente se sujetan a
un seor, situacin que tericamente podra darse y que en definitiva
era lo que se intentara haciendo uso del requerimiento. De hecho ese
supuesto se materializara en el proceso de la conquista de Mxico.
f> Por casamiento, lo que no puede ser contemplado.
Por otorgamiento o donacin del papa o de! emperador; su al-
cance ya se conoce.
En la segllnda de las leyes citadas como e! Cdigo Alfonsino se
hace uso no ya de una tradicin medieval en su ms puro sentido sino
de una consideracin romanista encaminada a conseguir afianzar e! do-
minio sobre lo descubierto mediante una efectiva toma de posesin. Es
cierto, no obstante, que el supuesto presente en la norma de partidas
no poda comprender al caso indiano dado que en aqul, previamente,
se supone deshabitada la isla descubierta con lo que sera tenida como
res nullius; pero esto no llegara a suponer un obstculo insalvable para
interpretar extensivamente e! contenido de la ley, desde el momento
en que siendo infieles sus pobladores la tesis de la supremaca pontifi-
cia tanto en lo espiritual como en 10 temporal supondra aplicarles el
principio de que tan slo tena una mera tenencia, pudiendo el papa
disponer de la tierra en beneficio de un prncipe cristiano. Esto, por
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Hacia una nueva entidad poltico-social 169
otra parte, legitimaba, sin duda la situacin creada por la conqui sta y
facilitaba la elaboracin de una teora sobre la guerra justa.
El descubrimiento y consiguiente toma de posesin como instru-
mento que consolidaba la relacin entre el poder descubridor y la tie-
rra hallada fue el fundamento primeramente pensado para hacer frente
a posibles interferencias de terceros; en definitiva se conectaba as con
una prctica conocida y admitida en relacin con las expediciones por-
tuguesas, pero sera precisamente por la necesidad de asegurar el des-
cubrimiento ante posibles reclamaciones de Portugal lo que detern1i-
nana a los reyes castellanos a solicitar del papa su donacin; fue as
como se lleg al despacho de las Bulas Alejandrinas; de entre las dos
Inter Coetera, respectivameI).te de los das 3 y 4 de mayo de 1493, y 1:1
Dudum Siquiden, de 26 de septiembre del mi smo ailo, tendra especi<ll
relieve la segunda; por ella se haca donacin de todas las Indias, islas
y tierra firme del mar Ocano que estuvieran por hallar al occidente,
tomando como referencia un meridiano que uniendo los dos polos pa-
sara a cien leguas al oeste de las islas de Cabo Verde y Azores, que
hasta la Navidad de 1492 no hubieran sido posedas por otro prncipe
cristiano. El tercero de los documentos pontificios, propiamente, su-
pona respecto de la anterior ampliar su contenido, pues atribua a los
reyes todas aquellas partes o regiones de la India Oriental ya descu-
biertas y ocupadas por castellanos, lo que supona una contluencla de
los dos criteros: el de la donacin y el del descubri miento/posesin.
Tanto en un caso como en otro se trataba de armonizar las posiciones
luso-castellanas. La donacin pontificia ser el ttulo alegado por los
juristas cuando la capacidad de la monarqua para defender su prepo-
tencia poltica sea puesta en entredicho ante las tentativas de las poten-
cias europeas tendentes a establecerse en Indi as alegando que tan slo
una efectiva toma de posesin, materializada en la fundacin de Uf
asiento poblacional o militar, podra tenerse como prueba irrefutable
de soberana.
Vinculadas las Indias a la corona castellana se constituyeron en
una unidad poltica que bajo un mi smo derecho y con una adminis lf<,-
cin central propia representada por su respectivo consejo -real y su-
premo- fue tenida, en su realidad plural, como integrada por (eill,Js y
provincias, stos como subdivisin de aqullos, a su vez parte c;e d-
guna de las grandes estructuras administrativo-territori ales : los
tos; en definitiva de las Indias como repblica universal habla Anto:-(l
"
Historia de Derecho India;1o
de Len Pinelo en su Tr(!.tado de Confirmaciones Reales, una repblica
universai no obst2ute limitada el Nuevo Mundo, ya que tambin a su
conjunto se las denominar como particular contraponindola a la uni-
versalidad representada por la corona real de Castilla o monarqua uni-
versal, lo que supone mantenerse en una lnea de continuidad respecto
de los criterios mantenidos al respecto por los reyes hispanos; que las
Indias forman una entidad propia en el marco de la Corona se observa
claramente en la provisin de 9 de julio de 1520: el emperador dife-
rencia claramente' una corona de Castilla en tanto que entidad globa-
liza dora e integradora y las partes de que se compone, los reinos y se-
oros de Castilla y de Len por un lado y las Indias, Islas y Tierra
Firme del Mar Ocano por otro, con lo que la concepcin del Nuevo
Mundo como repbli ca particular o universal considerndolo en su to-
talidad pero en el marco de la Corona Real de Castilla como unidad
superior. Reinos, Estado o Estados de las Indias, as ser mencionada
en los textos la entidad poltica constituida a raz del descubrimiento
y conquista; en cualquier caso se tratar del reconocimiento de una o
varias repblicas o comunidades polticamente organizadas sobre una
base territorial.
Repbli ca, comunidad, territorio organizado, pero (cmo comen-
z a formarse? Originariamente fue la capitulacin el instrumento que
ordinariamente posibilit el trasvase de poblacin desde la pennsula,
una autntica adhesin a los fines capitulados por la Corona con
un particular que as se colocaba al frente de la expedicin de descu-
brimiento y poblacin; y sera la capitulacin, tanto la acordada con
Coln como con los posteriores capitulantes y dejando al margen la
diferenciacin entre las instituciones colombinas y las que a partir de
1500 irn desarrollndose, el medio a partir del cual pueda ir confor-
mndose una nueva sociedad y un nuevo cuerpo poltico. El reparto de
tierras y solares entre los que acompaaron al descubridor y/o poblador
capitulante, lo que ya fijar respecto de futuros pobladores un principio
. -
de diferenciacin, que el capitulante pueda proceder a la encomenda-
cin de indios, que l obtenga ciertas dignidades a perpetuidad, incluso
que se le den con carcter hereditario, son aspectos que sin duda van
caracterizando el nacimiento de la nueva sociedad. Pero, por otro lado,
la capitulacin llevaba consigo los principios organizativos del territo-
no, virreinato en el supuesto colombino, gobernaciones/adelantamien-
tos en los textos de la generalidad de las capitulaciones acordadas pos-
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Hacia una nueva entidad poltico-social
171
terionnente, y que seran la base de los futuros y
no slo stos ya que se introduca el cuadro bsico admmlstratlvo para
hacer posible la vida poltica en la nueva parte la
capitulacin ser interpretada en su da como texto )Ustl?Cat:J.vo de.l pac-
tismo indiano. Hechas las expediciones a costa del capItulante e mcor-
paradas las nuevas tierras en la corona por el de .los expedicio-
narios se entender que por ellos tiene el rey la tlerra y SI a ell? se ,une
que desde un principio y por peticin de los asentados en estas
se mantendrn a perpetuidad bajo la soberana real
el monarca no slo a no enajenar parte alguna de las mIsmas smo m-
cluso a no darla en merced, no puede extraar la difusin de la teora
pactista acerca del origen del poder del rey lo que por otro lado c?nec-
taba con un punto de vista extendido en buena parte de la socIedad
castellana. Pero sobre esto habr que volver.
2. LA POLTICA INDIGENISTA
Siendo 10 que hasta aqu se ha escrito fundamento y raz de la
futura repblica de espaoles, las polmicas sobre el status del indio,
su condicin de menor o miserable ante el Derecho Indiano, la acep-
tacin de que el proceso de integracin en los moldes culturales cas-
tellanos debera realizarse lentamente, posibilit, como ya es sabido,
que se optara por mantener vigentes sus estructuras institucionales y
modos de conducta siempre que no entraran en conflicto con el De-
. recho Natural, con la religin o con las leyes de este libro segn reza
la Ley n, 1, IV de la Recopilacin. De por s la adopcin de una pol-
tica de este tipo, y aunque fuera con carcter temporal, representaba
no slo la posibilidad sino ms bien la certeza de que la Corona se
decidiera por entender la singularidad de lo indgena, lo que desde lue-
go llev a que se pudiera hablar de la repblica de indios en el pro-
yecto recopilador de Juan de Ovando, expresin consagrada para refe-
rirse a las comunidades indgenas y que se identifica con la poltica
que se sigue, por ejemplo, en el virreinato peruano cuando don
cisco de Toledo elabora un conjunto normativo de ordenanzas refen-
das exclusivamente al indio y tratando, en buena medida, de su orga-
nizacin poltico-administrativa. En su Poltica Indiana -II, VI, 1-
Solrzano Pereira seala cmo ambas repblicas, de espaoles y de in-
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dios se hallan hoy unidas y hacen un cuerpo en estas provincias pero
a fines ya del siglo XVII se proceder a la confirmacin de las conocidas
como Ordenanzas del Per, de Toms de Ballesteros, en buena medida
procedentes de las del virrey Toledo y que siguen manteniendo la
identidad diferenciadora de lo indgena. Habr de esperar al perodo
revoluionario de 1808-1814 para que a travs de la labor normativa
de las Cortes gaditanas se proceda a imponer una aproximacin jur-
dica entre ambos sectores de la poblacin indiana. Aquella poltica in-
digenista, por otra parte -como ya se ha escrito y sobre lo que habr
que volver-, supuso un rgimen institucional propio -caciques, gober-
nadores ... - as como, en general, un especial tratamiento por parte del
ordenamiento jurdico.

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LA SOCIEDAD POLTICA INDIANA EN SU DIVERSIDAD
1. LA REPBLICA DE LOS ESPAOLES
Como bien ha sealado el profesor Alonso Garca-Galo, en su es-
tudio El pactismo en el reino de Castilla Ji su proyeccin ell / ,'.'tirica, i;:
donacin alejandrina de las tierras que iban a constitu. bs Indias con-
fera a los reyes castellanos, en conjuncin con la Ley III, :XXVIII,
XXIX de partidas relativa a la posesin de la isla descubieri:a y desha-
bitada y con la teora del poder universal del papado, un derecho so-
berano para el que en definitiva la presencia de ncleos de poblacin
infiel o brbara no representaba excepcin alguna a su dO,minio polti-
co; de ah que cuando los sbditos y vasallos castellanos pasen a In-
dias lo hagan desde la perspectiva regia por su merced y li cencia a tra-
vs de las diversas capitulaciones, instrumentos que desde el punto de
vista del particular capitulante no ser una merced sino un contrato.
Desde este momento nos encontramos ante la base de lo Que va a ser

un diversa concepcin acerca de la constitucin poltica de la sociedad
indiana. Reflejo de una diferente visin en torno al origen del poder
que, ya se manifestaba claramente en la Castilla del siglo XV, supona
la posibilidad de enjuiciar el ejercicio de la potestad real bien segn un
criterio pactista bien segn un punto de vista autoritarista, en la lnea
de lo que el profesor Jess Lalinde ha tipificado com,o decisionismo
jurdico o creacin del derecho bsicamente por la ley en tanto que
norma nacida de voluntad particular del prncipe.
A. Entre pactismo)' autoritarismo
Estos son los dos grandes principios, las dos grandes corrientes, en
lJs que desde el siglo xv va a dividirse en Castilla el pensamiento sobre
el poder. El pactismo supone, ya se sabe, que en su origen la potestad
reside en la comunidad por entrega que de la misma le hace la divini-
elad, siendo aqulla quien la cede al prnci pe; esto supone que el prn-
cipe en su futura labor de gobierno estar limitado, desde luego, por
cmo se haya planteado la cesin de poder, por los cauces a travs de
los cuales se haya manifestado, por los posibles condicionantes deriva-
dos de la mistna. El autoritarismo, por el contrario, facilita que el so-
berano act e libremente respecto del reino, posiblemente el prncipe se
comiderar sujeto a principios que le ll egan impuestos por la religin,
la moral , al derecho natural, pero no porque su poder derive de la co-
munidad; en esa poca la incidenccia del Derecho Romano Justinia-
neo, as cerno la idea de la plenitudo potestatis es fortsima y determina
que el m.onarca tienda a querer considerarse desligado del reino en tan-
to que repblica o comunidad, por lo que hace a la consideracin del
origen de! poder, o que tiene como consecuencia, entre otras, que en
el C2_S 0 oportuno se gobierne por Real Pragmtica o que se haga uso
ele c\usulas como la de que en un caso concreto acta cierta ciencia
p3.ra derogar una norma en cuestin o gobernar en una lnea determi-
smdo sabedor de la innovacin que introduce, sin para ello te-
ner en C1.J.enta el sentir de la comunidad.
r::n os antecdentes inmediatos a la poca indiana el pactismo se
C!l dos ocasiones, la una en el Cuaderno de Peticiones de las
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G()ltt's e altaGoJ!G e mayo e 1442 y mas concretamente en la pro-
vi_s ;. n insert<l de 5 de ese mes : la ley debe ser tenida como pacto, como
contrato; la segunda es con motivo de unas Cortes reunidas en Ocaa
11.169: la fu 1Cin real nace de un contrato callado, lo que ms
tarde, y con motivo de! levantamiento comunero volver a repetirse en
cortes por parte de los procuradores ciudadanos. A la vista de esta co-
rriente popular se explica la pretensin de quienes en Indias predicarn
el pactismo como fundamento vinculate con el rey a partir de la con-
sideracin contractual otorgada por aquellos a las capitulaciones.
Pero, y el autoritarismo? En la misma historia castellana del si-
glo xv la incidencia de! romanismo favorece, por el contrario, el forta-
lecimiento del poder real al desli garlo de todo nexo de unin con la
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La sociedad poltica indiana en su diversidad 175
comunidad. El uso de aquella clusula justificativa de la libre actuacin
del prncipe no ser ms que un ejemplo de cmo se tiende a configu-
rar en su persona un poder absoluto sin que por ello se opine que no
queda sujeto a ciertos lmites en la accin de gobierno, uno de ellos la
ley; con ello, y en conjuncin con otros factores como el gobierno me-
diante Real Pragmtica o la progresiva decadencia de las Cortes, se ir
fortaleciendo la posicin del prncipe hasta tal punto que a lo largo de
los siglos modernos no volver a conocerse, al margen de escritos como
los debidos a Francisco Surez o el padre Mariana, indicio alguno sobre
el pactismo a un nivel institucional como el de aquellas declaraciones o
resoluciones de las Cortes del siglo xv. Conquistadas y pobladas las In-
dias con gentes castellanas stas llevan consigo el ideario que sobre el
poder haba ido impregnando a esa sociedad pero tambin el autorita-
rismo va a estar presente en la labor de gobierno, las mismas vas a tra-
vs de las cuales se descubre en Castilla van moldeando el cuerpo pol-
tico indiano y slo en algn caso aislado parece incidir una cierta
consideracin -y quiz no debe tenerse por tal- del pactismo: un ejem-
plo podra ser el compromiso no ya de no enajenar las Indias sino in-
cluso de no dar parte alguna de las mismas en concepto de merced.
B. Consideraciones sobre el elemento personal en la formacin de la ciudad
indiana
Propiciada la fundacin de repblicas o comunidad.es urbanas en
cumplimiento, bien de lo capitulado, bien de lo ordenado a los virre-
yes en sus instrucciones, el ordenamiento jurdico fue perfilando su
constitucin tanto en lo material -distribucin de tierras, reserva para
propios y ejidos-, como en los institucional -el cabildo- o en lo per-
sonal, siendo este ltimo elemento el componente bsico de la rep-
blica; la comunidad va a estar integrada por vecinos que a su vez son,
en trminos amplios, los que tienen casa poblada en las ciudades se-
gn informa una Real Cdula dada para Chile el 21 de abril de 1554
pero que con el paso del tiempo sern, segn la Ordenanza 93 de las
nuevas poblaciones de 1573,
el hijo o hija, o hijos del nuevo poblador, o sus parientes dentro o
fuera del cuarto grado, teniendo sus casas y familias distantes y apar-
tadas y siendo casados y teniendo cada uno casa de por s.
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De donde vecino se diferenciara de poblador, que a su vez sera
el individuo que hubiera acudido a la nueva poblacin bien por va de
colonia, o grupo de descendientes de pobladores de una ciudad en la
que carecieran de tierras y solares y que estuvieran casados o, en su
caso, integrada por individuos procedentes de la pennsula, bien por
va de asiento en el caso de que el grupo poblador no pudiera formar-
se mediante colonia. Tener casa poblada y estar casado, en definitiva,
haber constituido una unidad familiar autnoma sera carcter distinti-
vo del vecino.
Si la separacin entre vecino y poblador aparece con toda claridad
en el texto de las ordenanzas, la distincin entre ambas categoras se
muestra ya en 1512 con motivo de una Provisin de 10 de diciembre
permitiendo a "los vecinos y pobladores y estantes en la isla La Espa-
nola y San Juan que pudieran acudir al rescate de perlas pagando el
quinto rey. Aqu la condicin de vecino estara condicionada a la te-
nencia de cada poblada, en tanto que poblador tendra un sentido muy
similar al reflejado en aquella ordenanza de 1573.
Pero no tan slo de vecino y de poblador se habla en los textos.
En la disposicin de 1512 se menciona, junto al vecino, al estante, en
otros documentos hay referencias a los moradores as corno tambin,
imprecisamente, a quienes residen no ya en un lugar sino en una pro-
vincia. Sin definicin propiamente dicha al respecto caben varias posi-
bles interpretaciones: entender que morador es sinnimo de poblador
o de estante/transente pero tambin, desde 1573 al menos, con quien
siendo pariente de un nuevo poblador en los trminos antes expuestos
no pudiera ser considerado como vecino, o con quien por no llevar
un tiempo determinado corno poblador no podra ser tenido en la ve-
cindad contemplada, por ejemplo, en la instruccin a Hernn Corts
de 26 de junio de 1523, y siendo la residencia nota distintiva del mo-
rador antes de llegar a ser vecino, morador, en general, puede serlo,
igualmente, aqul que por razn del oficio que desempea habita en
la ciudad sin tener aquella calidad que confiere la vecindad; y, en efec-
to, como tal no se considerar a un oidor -as por una Real Cdula
de 25 de enero de 1563- para la Real Audiencia de Mxico por la que
se autoriza que pueden alquilar una vivienda, pese a la prohibicin
existente, hasta que tengan aposento en las casas reales, ni tampoco a
un corregidor en razn de una Disposicin de 15 de enero de 1569,
di rigida al virrey de Toledo, a efectos de que nadie pueda ser designa-

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La sociedad poltica indiana en su diversidad I n

do en donde sea vecino y natural ; por ltimo, tambin de vecino y de
morador se trata en una Real Cdula de 13 de noviembre de 1535 di-
rigida al virrey de Nueva Espana, a fin de que en la ciudad de Mxico
tuvieran armas, segn su calidad, tanto los vecinos como los morado-
res; que el goce de la vecindad da derecho a participar en la vi da po-
ltica de la repblica se refl eja en una Disposicin de 21 de abril de
1554, luego recogida en la Ley rv, X, VI de las recopiladas. .
El mbito ciudadano en Indias obliga a poner el concepto de ve-
cindad o de vecino en relacin con el de encomendero. Solrzano Pe-
reira en su Poltica -III, XVII, VI- recoge la opinin del padre Jos
Acosta, quien en su De procuranda indorum salute informa acerca de
cmo en Per se haba introducido la costumbre de llamar vecinos a
los encomenderos, en tanto que por domiciliarios serian conocidos
aquellos que carecieran de encomienda; y en la ley recopilada, antes
indicada, ambas condiciones aparecen identifIcadas en la realidad social
cuando se hace saber que a quien tuviera casa poblada aunque no sea
encomendero de indios se le tenga por vecino, de donde nos encon-
tramos con que en el rea peruana, efectivamente, la situacin o cali-
dad de encomendero haba llegado a impregnar de tal manera el con-
texto social de la ciudad que el concepto de vecino terminaba por
perder sustantividad quedando diluido en aquel primero y de ah la ne-
cesidad de recordar que era vecino quien tuviera casa poblada en ellu-
gar, problemtica en general, desde un punto de vista teri co, se entien-
de, sin ms, como existente en todas las Indias a fInes ya elel siglo xvn
cuando, precisamente, la institucin se encaminaba hacia su fi n.
C. Sociedad y encomienda
Careciendo, desde un punto de vista estri ctamente jurdico, de un
sentido estamental la sociedad indiana se configurar como inLe2rctda
por grupos vinculados entre s verticalmente por intereses y d';:pencL:n-
cias de naturaleza econmica en funcin de la COllln des., -
rrollada, situacin que se completa ya en el siglo xvm con la apac;n
de una caracterstica propia del momento: la consideracin ele la C2.5U
como elemento configurador de la estructura sociaL Y no se tr:lb de
una sociedad estamental desde el momento en que faltan dos d e,i: '::C-
tos bsicos:
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_c I () HistO?-ia del Derecbo I71diano
r, Un estamento seorial con jurisdiccin propia; pues no pue- ,
de ;:cqta,'se como 3:.gumento en contra el reconocimiento de los es-
C::\SDS supuestos de seoro que efectivamente se dieron.
2) Una institucin asamblearia integrada por estamentos como
reorcsentantes del poder del rei no.
, obstante s es cierto que aparecen claramente configurados los
dos clsicos integrantes, ya que tanto a nivel de la ciudad como
del CJefO se aprecia, desde luego, el uso y ejercicio de una jurisdiccin
,
rrOIn=J. .
- Pero si no existe un rgimen seorial como vertebracin de am-
plios sectores de la sociedad eso no quiere decir, obviamente, que no
se diera una clase aristocrti ca que, arrancando de los conceptos de
conquistador y nuevo poblador incidiera en la conformacin incial de
lo:; ncleos sociales indianos. Se tratar de un sector social que, cons-
ciente de su papel en el logro )' consolidacin de la dominacin de los
reyes hi spanos e imbuido de una mentalidad pactista, considerar al
estado indiano, como escribe Mario Gngora en El Estado en el dereebo
indjelno, como un ente integrado por una masa de tierras, tributos, ofi-
cios, beneficios eclesisticos, mercedes de toda especie, riquezas y ho-
nores que son del seoro real, pero cuyo disfrute y posesin deben
pertenecer heredita riamente a los que los han adquirido para el rey, es
decir que pretendiendo, en suma, un aprovechamiento patrimonial del
estado su vinculacin con el rey asume un dato caracterstico: el de
que se manifiesta no slo en funcin de la relacin general del sbdi-
to, sino muy especialmente en conexin con la que entienden mante-
ner con las tierras ganadas para el seoro regio; es as como deber del
rey ser premiar a quienes as le han servido, siendo as como
za a desarrollarse una poltica que en sus inicios y en buena medIda
estar significada por la institucin de la encomienda.
Un; panormica institucional acerca de la encomendacin de in-
dios debe responder primeramente a la pregunta de cmo nace y se
perfila a lo largo del siglo XVI, sin duda un perodo de mximo inters
por las medidas y aspectos polmicos que se dieron.
. La institucin que ya quedara consagrada con unas especficas ca-
ractersticas hasta el siglo XVIII puede considerarse delimitada en cuanto
rt su naturaleza en tomo a 1536, en tanto que ya se manifiesta la en-
comienda como tributo y no de repartimiento o servicio, este ltimo
tipo nace como efecto inmediato de la conquista y se tiene como re-
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presentativo de la fase conocida como antillana, segn la clasificaci?
que lleva a cabo Silvio Zavala en La encomienda El repartI-
miento o encomienda de servicio se desarrolla, efectIvamente, en bue-
o na medida en el perodo de tiempo que va desde los primeros asenta-
mientos colombinos a la conquista de Mxico y responde a la poltica
de facilitar la mano, a fin de favorecer el trabajo de la tierra o la explo-
tacin de yacimientos minerales, reparto que, rpidamente, entra en
conflicto con la declaracin de que el indio es libre, de ah que una
Cdula de 20 de diciembre de 1503 imponga la obligatoriedad de sa-
tisfacerle adecuadamente con un jornal; pero, por otro lado, la accin
estatal en tanto que acepta el repartimiento y que impone incluso el
importe de lo que se le ha de pagar, junto con la detelminacin, del
individuo que se beneficiara del reparto adopta, claramente, una Clerta
poltica restrictiva de esa libertad y con independencia de las argumen-
taciones utilizadas para justificar los rerpartos, tales como favorer el
contacto con espaoles o acostumbrarles al ejercicio de una actividad
en aras de su civilizacin y cristianizacin. En la misma lnea se man-
tendra una Provisin de 14 de agosto de 1509 acerca de cmo repartir
los indios -con lo que se refleja el proceso fOllnativo de una diferen-
ciacin social-, en qu supuesto el beneficiario o encomendero per-
dera aquellos que se le hubieran entregado, a qu estara aqul o?li-
gado respecto de stos y qu derecho percibira el rey por la conceSIn
de la merced.
Los abusos cometidos en los indios encomendados generar, como
es sabido, un largo y polmico planteamiento en el que nos encontra-
remos desde la adopcin de medidas, como las recogidas en las Orde-
nanzas burgalesas de 1512 que respaldando la institucin .intr??ucan
un rgimen protector en evitacin de abusos a la determmaClon, ex-
puesta en el captulo 4.
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de la Instruccin para Hernn 26
de junio de 1523, de prohibir y derogar, en su caso, los repartImIentos
o a la resolucin inserta en la Instruccin de 4 de noviembre de 1525
para el juez de residencia de la N.ueva Luis Pon ce en
el sentido de que, a la vista del mcumphmIento de la prohIblClon de
no repartir y de los inconvenientes que se alegaban en el caso de pro-
ceder positivamente, informar sobre la oportunidad de, aceptando ya
previamente la prctica de la encomendacin, sustituir sta por,
aproximacin a relaciones de tipo vasaIltico o feudal, lo que
ba, al menos en principio, la posible consideracin de la perpetUldad
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en las encomiendas, una de las aspiraciones mantenidas a lo largo del
tiempo por conquistadores y pobladores as como, ' en su da, por los
benemritos o descendientes de stos. Se trata de una poca, la que
transcurre hasta los aos de 1536-1542 caracterizada por el seguimiento
de una lnea vacilante, consecuencia de la ' dificultad de armonizar el
ideario de la libertad clel indio con los intereses econmicos de los en-
comenderos y poltico/fiscales de la Corona. Las posturas y directrices
reflejadas en la normativa indiana cambian en el transcurso de cortos
perodos de tiempo, consecuencia desde luego de las discusiones que
se siguen permanentemente sobre el status indgena y si esta situacin
queda bien manifiesta en la divergencia de criterios que se aprecia en-
tre 1523 y 1525 en 1527, concretamente por Cdula de 16 de marzo,
se suprime la facultad otorgada a los frailes y clrigos por Instruccin
de 17 de noviembre del ao anterior, para que en los descubrimientos
y conquistas actuaran con comisin suficiente como para poder enco-
mendar en lugar del capitulante, conservndola nicamente para los
supuestos en que fuera el capitulante el destinatario del repartimiento.
Un paso decisivo para la caracterizacin definitiva de la enco-
mienda se dio con motivo de la Real Provisin de 26 de mayo de 1536
al introducir la novedad, de autntica trascendencia institucional, de
que deviniera en una participacin del encomendero en el tributo que
sus indi os pagaran al rey dejando de ser un medio para, a travs del
repartimiento, obtener unos servicios de naturaleza laboral.
Salvando lo que puede tenerse como incidental supresin en las
Leyes Nuevas, la institucin se configurar como merced en tanto que
se haca partcipe a su titular en los recaudos de tributos; suprimido el
repartimiento! encomienda de servicio en trminos generales ello no fue
obstculo para que en algunas provincias llegara a subsistir hata bien
entrado el siglo XVIII, bien fuera por las especiales condiciones del terri-
torio -escasez de recursos, falta de mano de obra ... -, bien, quiz, por
su escaso inters para el fisco, entre otras posibles razones; fue el caso,
por ejemplo, de Paraguay, Chile, Tucumn o Audiencia de ~ i t o . So-
bre ellas decidi Felipe V que dejaran de conocerse como de servicio.
Los otros dos aspectos de mayor inters en torno a la encomienda.
durante el siglo XVI son, sin duda, los relativos por un lado a la cons-
tante solicitud de la perpetuidad, cuestin sobre la que nunca se llega-
ra a dar solucin y que incluso en el reinado de Felipe IV lleg en
alguna ocasin a plantearse, no obstante, la perpetuidad, buscada en
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La sociedad poltica indiana en, su diversidad 131

un principio como medio para asentar a la poblacin en Indias, ll eg
a tenerse como un posible riesgo para la misma soliciez poltica del
estado indiano, en tanto que podra provocar cierto despego de los
descendientes de conquistadores y nuevos pobladores respecto del rey
y de la pennsula; la sucesin en las encomiendas conoci un proceso
evolutivo que puede tenerse como consolidado a partir de aquella Red
Provisin de 1536, posteriormente interpretada y ampliada en distintas
disposiciones; concedidas en un principio como un depsito se tenan
como amovibles y a merced del arbitrio del rey o de los gobernadores
y ya para 1534, en carta de 28 de septiembre, el rey apmeba la deci-
sin seguida en Mxico, en orden a que fallecido el conquistador o
vecino que hubiera sido beneficiario de la encomienda sta pasara a su
viuda o a los hijos que dejara, con lo que se aceptaba la tenencia por
dos vidas; en 1536 se aclaraba que en segunda vida sucedera el hijo
legtimo y de legtimo matrimonio y en su defecto la viuda, sealn-
dose cmo en el supuesto de que sta contraj era segundas nupcias se
hara encomendacin en cabeza del segundo mari do por el tiempo que
fuera voluntad del rey; la posibilidad de que se pretendiera considerar
ese acto como representativo de una nueva merced exigi la necesidad
de proceder a la declaracin de que fallecida la esposa su marido en
segundas nupcias se vera privado de la encomienda; por otras tres dis-
posiciones posteriores -sus fechas: 4 de marzo de 1552, 5 de abrii del
mismo ao y 31 de enero de 1580- se resolvi, respectivamente, re-
conocer que las hijas sucedan en defecto de varones, en ambos casos
siguiendo el criterio de la primogenitura, aclarar la anterior entendien-
do la entrada de la hijas en el orden sucesorio, no slo por la falta de
hijo varn sino tambin para el caso de que ste no quisiera o no pu-
diera entrar en la titularidad de la encomienda, y, por ltimo, la de 31
de enero de 1580 recoga el principio del derecho de representacin.
En todo caso la sucesin por imperativo legal o ipso ture recogidJ. en
las leyes de Toro de 1505 informara el rgimen propio y particular de
la encomienda. Siendo lo descrito, y en principio, general pJ.ra todas
las Indias, Nueva Espaa conoci la sucesin en tercera vi da, por lo
que se conoci como va de disimulacin ya hacia 1555, e incluso la
cuarta vida segn se desprende del contexto de la Cdula de 4 de mar-
zo de 1606.
Otros aspectos de inters a los que se enfrent la normativa en
ese largo proceso de configuracin instituci onal fueron los sigui entes :
- Obligaciones: de residencia en las provincias y vecindades en
qti e fueran encomenderos con la salvedad de que para ello tuvieran
liCf'l1Cia, en cuyo caso deberan nombrar escudero, de tener armas y
caballos, de contraer matrimonio, de adoctrinar a los indios, de cuidar
de Jos caminos, de cobrar el tributo o de levantar hospitales en bene-
ficio de sus encomendados.
- Supuestos de incapacidad para recibir indios en encomienda: en
razn del ejercicio de funciones gubernativas o de real hacienda, se ex-
ceptuaron quienes fueran tenientes de gobernadores, corregidores y al-
caldes mayores de pueblos, por ser parte de la administracin de justi-
cia; oidores o escribanos de audiencias e indirectamente, por la
mmedIata conexin existente con el presidente o los oidores, tampoco
podan ser encomenderos sus criados y deudos, por la condicin ecle-
sistica o religiosa o asistencial: prelados, monasterios, casas de reli-
gIn, clrigos y hospitales, o cofradas y personas jurdicas semejantes,
por la naturaieza o extranjera vena a ser otra limitacin en la capaci-
dad a la que habra que sumar la derivada de pertenecer a alguna de
formadas por negros y mulatos -tan slo una expresa licen-
Cla al respecto poda salvar la prohibicin.
- Prohibiciones de realizacin de contratos a travs de los cuales
se proceda a la compraventa, traspaso, alquiler o entrega en prenda de
los indios encomendados, as como tambin de las renunciaciones y
dej,1Cione:; de repartimientos por va de donacin u otra causa -salvo
q'J e la :ermnciacin fuera en cabeza de quien tuviera derecho a la su-
ce::i 6n, bien en vida, bien en tercera, o cuarta en su momen-
::0, en la Espaa-; en esos casos los repartimientos pasaban a
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. - Disposiciones sobre prdida y supresin de encomiendas por
tratos a los indios, recayendo sobre ello resolucin de los tribu-
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118.ieS y por ausentarse de las provincias a partir de un
G'p' r ; a' 1 b t . d' l ., d
dC., --1" ,_ '_'x mln 00, que no o s ante, no 1ll1pe Ina a conceSlOn e
crlcomiendas residentes en la pennsula.
Bajo este esquema l!1Stilllcional se proyect la encomienda hacia
el sigb XV"II y si bien comenz a perder importancia en el contexto
SO:::!1) indi".no por el desarrollo de otro grupo social, e! de los mora-
. dore3, que por sus actividades profesionales iban adquiriendo una po-
sicin relcvante, el ordenamiento sigui tenindola presente si bien, re-
petimos, su configuracin ya haba quedado definida con la evolucin
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seguida en la anterior centuria, as puede apreciarse observando los t-
tulos VIII y IX del libro VI de la Recopilacin de 1680. En unos casos
las notmas que se sancionan con anterioridad a este texto son reitera-
ciones de disposiciones sancionadas en el siglo XVI, en otros sobre
cuestiones muy puntuales: tributos, medios para que la Corona logre
un aprovechamiento superior, lo que detellnina la orden de que bajo
un repartimiento se ponga durante un ao en cabeza de! rey, pero nin-
guna de las resoluciones adoptadas por entonces alteran la global ca-
racterizacin que se ha expuesto.
Para e! siglo XVIII la institucin puede tenerse, salvo respecto de
los territorios apuntados en otro lugar, como en vas de extincin; con
Felipe V en e! trono de Espaa se inicia una poltica de incorporacio-
nes de encomiendas en la Corona que tiene su punto de partida en un
Decreto de 1701 por e! que las perdan los ausentes de Indias, y en
otro de 1707 por e! que, en lnea con planteamientos que no eran nue-
vos, se impona la unin de encomiendas cortas hasta lograr tener un
mnimo de 50 indios, pues en otro caso se procedera a su supresin;
se llegara as al Decreto de 23 de noviembre de 1718 por e! que se
incorporaban las encomiendas incluso de quienes residieran en Indias
una vez que quedaran vacas o que an no hubieran obtenido confir-
macin de sus ttulos; e! 12 de julio de 1720 se exceptuaban las que
haban sido conocidas como de servicio, que irn despareciendo a lo
largo del siglo en distintas fechas segn las zonas.
D) Los congresos o jtlntas de ciudades
Constituidas las Indias en reinos e incorporadas a la Corona cas"
tellana, e! ordenamiento jurdico indiano posibilit la reunin de ciu-
dades para la resolucin de los conflictos que entre ellas pudieran sur-
gir, establecindose cierta jerarqua que recuerda a la que exista en los
viejos reinos de Castilla entre ciudades con asiento en cortes y las res-
tantes poblaciones, son 10$ casos de Mxico y Cuzco segn las Cdu-
las de 25 de junio de 1530 y 14 de abril de 1540, respectivamente; la
primera contemplaba la celebracin de congresos de ciudades novohis-
panas de entre las cuales la de Mxico tendra el primer voto, la segun-
da de reuniones que pudieran celebrarse en Per considerndose a la
ciudad de Cuzco como la ms principal de entre ellas. En ningn caso
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se trataba de cortes, debindose la utilizacin del tuuino congreso en
el primero de los supuestos por el hecho de que se creyera necesario
marcar las diferencias respecto de las asambleas tradicionales castella-
nas, ya que en su da -25 de septiembre de 1528- el cabildo de la
ciudad de Mxico haba solicitado e! privilegio de actuar en nombre
de las ciudades de Nueva Espaa en las futuras cortes que en Indias
llegara a celebrarse, tal era su criterio, pero la Corona no se lleg a
plantear esa posibilidad, salvo en 1559 respecto de! virreinato peruano.
Por otro lado, en 1635 lo que s se refleja en Cdula de 12 de mayo
dirigida al virrey novohispano es la posibilidad de que acudieran pro-
curadores, cuatro, sorteados entre las provincias integrantes para asistir
a las reuniones de cortes con motivo de las juras de prncipes, en don-
de c ~ n los P?deres necesarios trataran de los negocios pblicos que se
ofreCleran. Sm duda una razn fundamental para que en un principio
no se planteara la asistencia de procuradores indianos en cortes estara
determinada, por el hecho de que estuvieran sus pobladores privilegia-
dos tnbutanamente, por otra parte se entenda la existencia de cuasi
identidad entre los reinos indianos y los qstellanos. Como seala Ra-
mos Prez, en su estudio sobre las ciudades de Indias y su asiento en
cortes de Castilla, la igualdad de derecho y la unidad con la Corona
de Casti lla no resultaba incompatible con e! carcter especfico de rei-
nos que posean los territori os indianos,
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2, LA REPBLICA DE LOS INDIOS
Si la comunidad de espaoles en su vinculacin poltica con el
rey se bas p.ara los conquistadores y nuevos pobladores, no tanto para
el rey, en la Idea de contrato o de pacto, la unin de los indios con el
monarca se querr hacer derivar de! libre acatamiento y eleccin, lo
que de por s tambin lleva cierta impronta de pactismo. De otro lado
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muy postenormente, hacia 1692 se dir que los reyes pactaron con los
i n d i ~ s ,gentiles que en el supuesto de recibir el evangelio y aceptar su
domllllO se les honrara como a los dems vasallos. Libertad, vasallaje,
pero tambin mantenimiento de la institucin cacical, ancestral y de
derecho consuetudinario indgena, as como puesta en prctica de una
poltica de reduccin a pueblos o, ms genricamente, de fijacin de
asentamientos en tanto que debe tenerse en cuenta tanto la parroquia

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de indios en lugar de espaoles como la propiedad rural en la que los
all radicados y de donde sern naturalizados, sern las bases sobre las
que se constiutir la repblica, comunidad o sociedad poltica de in-
dios y ello con independencia de que con el tiempo deje de utilizarse
el concepto de repblica de indios ya que sus caractersticas se perpe-
tuarn durante todo el perodo histrico en que est vigente el cuerpo
poltico de la monarqua indiana.
A) Vasallaj e y seoro natural
He aqu dos conceptos que, siquiera, requi eren una breve aten-
ci n; que el indio es tenido por vasallo del rey se proclama ya des de
momentos tempranos, se manifiesta con los Reyes Catlicos, sin duda
en e! Requerimiento, en las Leyes Nuevas o en las Ordenanzas de
1573, por citar algunas fuentes, se trat de un status permanentemente
reiterado y que, sobre todo en el siglo :A'VIlI, fue utili zado como piedra
angular en las pretensiones de la nobleza indgena, caciques y princi-
pales, por ser nombrados para el desempel10 de oficios y dignidades,
siendo un instrumento de especial incidencia una Real Cdula de 22
de marzo de 1697 por la que se insista en la consideracin que de
hidalgos merecan los caciques y principales descendientes de caciques
en tiempos de su gentilidad, al igual que los indios del comn se equi-
paraban a los individuos del estado llano en Castilla.
Una Real Cdula de 26 de febrero de 1538, luego recopilada en
la Ley VI, VII, V, prohiba que los caciques se llamaran sei'ores de sus
pueblos para evitar el deterioro de la preeminencia del rey, en lnea
con la poltica mantenida en Indias en orden a impedir el desarrollo
de un sistema seorial, pero esto que tan efectivo fue respecto de la
apetencias de los encomenderos no impidi que, a pesar de esa cdula,
los caciques se titularan seores naturales de sus indios, as en una de
18 de enero de 1552: caciques y seores naturales de las provincias
sujetas a esa audiencia refirindose a la de Lima, como tambin en la
instruccin que se daba a los virreyes peruanos, por otra parte la do-
cumentacin, en sus ms diversos tipos, as lo ret1eja. Sin duda el cam-
bio que se evidencia entre 1538 y 1552, as como entre la citada ley y
la VI, VII, VII: que los indios se vayan siempre reduciendo a sus ca-
ciques naturales guarda una directa relacin con el general plamea-
o/
1 1)0 Historia del Derecho Indiano
miento propio del siglo XVI respecto del indio y en consecuencia resul-
ta esbozar cmo queda constituida, polticamente, la
republlca de mdlOs.
Tanto en el pueblo, fruto de la reduccin como en los asenta-
mientos en propiedades mral es de espaoles y en parroquias, entendi-
das como ul11dades de asentamiento pob1acional indgena en ciudades
de espai101es, el cacique, bien lo sea por eleccin bien por sucesin
se sita al frente de la repblica o comunidad, ind'ependientemente d;
ql;::, scgn las zonas o la propia y particular capacidad tanto en' 10 eco-
nomlco,. como por, lo tocante a las aptitudes fsico-psquicas, recaiga o
no C!1 el el eJercICIO del gobierno; pero ese estar al frente de la comu-
Y ,ese ser sei'ior natural de sus indios van a poseer un perfil di-
ferenoaaor respecto de lo que por seoro natural se entenda en e!
Derecho Castellano, por otra parte, reconocrsele cabeza moral coin-
cidente en su caso con la titularidad de una funcin den-
tro de la por privilegio o merced del rey en tanto que, Ile-
g:1da .la suceSlOn, se proceda a la expedicin del ttulo pertinente
,1: de una relacin que, sin ser
mente vasa11atlca, asumla algunas nota externas recordatorias de los ca-
'acteres propios de! vasallaje segn las Leyes de Partidas rv XXV I y
IV, XXV1, I y JI; caracteres que parcialmente tambin se en
los actos de obediencia y autntico pleito-homenaje que los indios
prestan a su cacique cuando ste toma posesin real y natural de! ca-
ClazgO, ExamInemos, brevemente, los diversos conceptos utilizados.
L:1S partidas, en su Ley IV, xxrv, l, definen la naturaleza como
deSdo que han los ames unos con otros, por alguna derecha razn,
en se amar, e en se querer bien" contemplando a continuacin, en la
Ley II del mismo ttulo y partida, en tres posibles maneras de la misma
hs siguientes: por seoro natural y por vasaHeje; por seoro natural
en tanto que derivado de que quienes as estn vinculados a un seor
lo estn porque, tanto ellos como sus antepasados nascieron e fueron
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ralgaaos, e son, en la tIerra ande es e! seof, Y otra Ley alfonsina rv
XXV, II, seala estos varios tipos de seoro y de vasaHaje: e!
imperio del rey sobre todos los de su seoro, el de! seor sobre sus
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vasa,lOS por e len que les hace y la honra que de eHos recibe, e! de
los senares sobre sus solariegos, e! que fuera por razn de behetra o
de devisa, e! de los padres sobre los hijos y el de! seor sobre e! siervo
prescindiendo de los dos ltimos tipos de seoro y de vasalleje
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presencia en el Cdigo alfonsino se debe sin duda a la fuerte inciden-
cia tanto del romanismo en funcin de la patria potestad como de!
pensamiento aristot1ico- e! primero resalta la supremaca de! rey al
no conocer superior en su reino y corresponderle la administracin de
justicia en los supuestos en que pueda darse pena de muerte, en tanto
que los otros dos representan e! uno la recepcin del pensamiento feu-
dal, en tanto que las referencias a solariego, behetra o devisa reflejan
la tradicin castellana en orden a la evolucin institucional del seo-
ro. Y vasallos son por la Ley de Partidas rv, XXV, I quienes reciben
honra e bien fecho, de los seores, as como caballera, o tierra, o di-
neros, por servicio sealado que les hayan de f.1.Cef,
La misma legislacin de partidas facilita que en la expresin bien
fecho aplicada a la realidad indiana se pueda incluir la merced o pri-
vilegio de! cacicazgo ya que en suma, como se expresa en el prem-
bulo del ttulo XXVI de la cuarta partida feudo es una manera de bien
fecho que dan los seores a los vasallos por razn de vasallaje y desde
luego un cacicazgo no puede ser un feudo: no se trata de una villa, de
un castiHo, de otra cosa que sea raz" al margen de que precisamente
la prohibicin de que los caciques pudieran titularse seores de sus
pueblos podra tener la finalidad de evitar una futura interpretacin de
relacin feudal, pero, por el contra tia, s hay un ceremonial de inves-
tidura representativo de la re!acion de dependencia personal que se es-
tablece entre rey y cacique,
Tampoco e! concepto de seoro natural puede, sin ms, ser tras-
plantado a la realidad indiano-indgena si con ello se pretende confi-
gurar un seoro natural del monarca sobre esas comunidades, a excep-
cin de una muy amplia y forzada interpretacin de los efectos
derivados de la donacin pontificia, lo que, en cambio, s cabra plan-
tearlo respecto de la poblacin hispana, pero tampoco es posible pre-
dicarlo de la relacin cacique-indio, comn desde e! momento en que,
como ya se ha indicado, e! cacicazgo presupone una vinculacin de
tipo personal y no la pre-existencia de una tierra propiedad de! cacique
y que se tenga como la de origen de sus sujetos y eHo con indepen-
dencia de que base material de la comunicad sea la existencia de unas
tierras, ya que stas en nada puedan relacionarse con el cacique, quien,
desde luego, s puede ser propietario a ttulo particular.
El cacicazgo, por ltimo, no puede ser solariego, precisamente por
lo que acabamos de exponer, ni devisa en tanto que para ello es pre-
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ciso que se d la sucesin en bien de abolengo, ni behetra al ser "he-
redamiento que es suyo, quito (o libre) de aqul que vive en l, e pue-
de recibir por seor a quienes quisiera que mejor le haga, aunque la
sociedad preincaica se entienda por algunos cronistas como similar a
lo que histricamente haba sido la behetra castellana.
Centrndonos en la especfica conexin entre cacique e indio nos
encontramos con que Solrzano Pereira opina del cacicazgo que es una
forma poltica basada en la fuerte dependencia del indio y, con ello,
est admitiendo un vnculo seorial al que podra aplicrsele el con-
cepto de naturaleza, tal como se recoge en la Ley de Partidas IV, XXIV,
I y, por cierta analoga y epiqueya, el de seoro natural, tal como se
contiene en la ley inmediatamente posterior. Por otro lado, Antonio
Prez y Lpez, en su Teatro de la legislacin unvimal de Espaa e Indias,
define a los caciques de antes del descubrimiento como seores de va-
sallos, O dueos de algunos pueblos, y despus se les ha mantenido
en su posesin a los descendientes legtimos de aqullos, punto en el
que hay qtle interpretar pueblo en cuanto comunidad de individuos
pero no como realidad material sobre la cual recayera la titularidad de
cacicazgo, mxime si se tiene presente que en un pueblo de reduccin
hay diferentes comunidades y cada una con sus caciques, al margen de
que se hable de un cacique principal que no es sino fruto de la pol-
tica hispana seguida para un mejor control de la sociedad indgena, en-
lre otros, a efectos tributarios; pero tambin aqu puede hacerse uso de
una cierta epiqueya o interpretacin moderada y prudente de la ley, en
razn de las circunstancias de tiempo, de lugar y de persona y aceptar,
con sus limitaciones, al cacique como seor de vasallos, que propia-
mente no 10 son pero que en la toma de posesin de su cacique le
rinden un autntico homenaje mediante la prestacin de obediencia.
Es as como la comunidad o repblica de indios se constituira
polticamente en el marco del Derecho Indiano tanto por lo que res-
pecta a la relacin rey-cacique como a existente entre cacique e indio
del comn.
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BIBLIOGRAFIA
Como anlisis previo al examen de la sociedad poltica indiana es inexcu-
sable la consulta de la monografa debida a Juan Manzano Manzano, La incor-
poracin de las Indias a la Corona de Castilla, ya citado en otro lugar. Entrando
propiamente en el tema de su constitucin debe sealarse el profundo ani li sis
que para el siglo XVI llevara a cabo Mario Gngora con El Estado en el Derecho
Indialo (poca de su fundacin, 1492-1570), Santiago de Chil e, 1951, parti endo,
por lo que aqu interesa, de dos supuestos: la consideracin del asentamiento
poblador como problema jurdico y, por otro lado, el status del slibdito india-
no, tanto espaol como indgena. U na visin general situando la cuestin en
funcin de los principios fundamentales de la constitucin poltica de las In-
dias y de la diferenciacin entre las dos repbli cas en que se dividira la socie-
dad indiana: de espaoles y de indi os, es la debida a Alfonso Garca Gallo con
su aportacin La constitucin poltica de las Indias cspaiiolas, editado en Con-
ferencias. Curso 1945-1946, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 19'16,
pp. 11-41 y, aos ms tarde, en sus Estudios ...
Distingui endo entre las dos repblicas a que se ha hecho referencia, pa'a
la de espaoles es de inters por su acercamiento a una posible interpretacin
sobre la ideologa explicativa de los vnculos entre monarca y reino en lndias
el artculo de Mario Gngora "Pacto de los conqui stadores con la Corona y
antigua constitucin poltica indiana: dos temas ideolgicos de la poca de la
independencia en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levcne,
n.O 16, pp. 11-30, extendiendo el planteamiento a la repblica de indios Alfon-
so Garca-Gallo considera el pactismo en conexin con las polmicas des::mo-
liadas a lo largo de! siglo XVI acerca de los justos ttulos sobre la dominacin
del rey hispano en "El pactismo en e! reino de Castilla y su proyeccin en
Amrica, publicado primeramente en El pactismo en ltl Historia de Espaa, vv.aa.
Madrid, 1980, pp. 141-168 Y en una segunda oportunidad en la recopilacin
de sus trabajos que lleva como ttulo Los orgenes espaoles de las instituciones
americanas, Madrid, 1987, pp. 715-741.
",
Anajizando instituciones para el examen de la constitucin de
h c- ocicdad POHtiC3 deben mencionarse las investigaciones de Silvia A. Zavala,
L a EiCfJmie?lda !ndiana, 2.' MYjco, 1973, pp. 1043, estudio en el que dan-
do ele'! visin doGal de la evolucin histrica de esa institucin aporta, al mis-
IDO ti empo, Un:l serie de datos propios de cada una de las manifestaciones re-
(!,iOlnlcs en que se plasm; su consulta es obligada para todo acercamiento al
tem2 d.e la incardinacin del indio en la sociedad que nace a partir de 1492 y
ello si olviebr su taceta de merced. Sobre peculiar aspecto, el de la discusin
sobre la D;:turaleza de las reuni ones de ciudades en Indias y su conexin o no
':on 12 imtitl.!cin de Cortes, unas pinceladas sobre el panorama historiogrfico
oe cw: m:ntro. n Abelardo Levaggi "Consideraciones sobre las reuniones de ciu-
ebdcs en el actua,1 territorio argentino (siglos XVI a XVIII, en Actas y Estlldios del
Jil CDI/peso riel lnJlirulO [temrlcional de Historia del Derecho Indiano, Madrid,
1973, pp. 339-359.
En relacin con la repblica de indios pueden consultarse los trabajos de
,
;vIigud Angel Gonz!ez de San Segundo, Derecho Prehispnico e Institucional In-
d(genaJ e; el j;rdico indiano (Notas para su estudio), que ya ha sido
,da con motivo del punto relativo a la formacin del Derecho Indiano, y
Ge Carlos Daz ementera, El cacique en el virreinato del Per. Estudio histrico-
,:dd':co, Sevilla, 1977, 260 pp. Y Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo
cha!'queo, en RevJta de Estudios Histrico'urdicos, n.O XII, 1987-1988, Valpa-
raiso, Chile, estudio en el que en parte examina la organizacin poltica de
aquel colectivo que fue conocido en el rea andina como de yanaconas de cha-
cras y del rey, distancindose por esto mismo de una mera consideracin del
yanaconazgo como institucin representativa de una relacin de trabajo.
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ISMAEL SNCHEZ BELLA
LA ADMINISTRACIN
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ADMINISTRACIN CENTRAL
En la edad moderna, el gobierno del imperio espaol estaba en

manos de los reyes, que ejercan el gobierno personal en todas las esfe-
ras. Un rey que no gobierna, no es rey era un principio generalmente
reconocido. En el siglo XVI, ese gobierno personal fue intensamente vi-
vido por los Reyes Catlicos, Carlos 1 y Felipe n. En el siglo :h.'VlI, Feli-
pe m, Felipe IV y Carlos rr se apoyaron en sus privados o validos, al-
guno tan importante como el Conde-Duque de Olivares, aunque se
sigui guardando todas las fOffi1alidades del gobierno personal de los
monarcas.
Como es natural, los monarcas se apoyaban en personas y organis-
mos. El ms importante era el Consejo de Indias, nacido en 1524, cu;,n-
do los asuntos de Indias alcanzaron un volumen e importancia que des-
bordaba al Consejo de Castilla, del que dependieron hasta entonces.
Tuvo asimismo relieve la actuacin de hombres de confianza de los mo-
narcas, como el obispo Juan Rodrguez de Fonseca en tiempos de los
Reyes Catlicos, el secretario Francisco de los Cobos con el emperador
y el presidente del Consejo de Indias, Juan de Ovando, con Felipe n.
Tuvieron un papel significativo los telogos convocados a juntas espe-
ciales como las que prepararon las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes
Nuevas de 1542, sin olvidar a los confesores, cuya actuacin no 11:1 sido
todava bien estudiada. Hubo tambin juntas pennanentes, como la de
Guerra y la Hacienda. En el siglo XVIII, aparecern los secretarios o mi-
nistros de Indias. En Sevilla, nmcion una Casa de la Contratacin paLa
la organizacin de las dos flotas anuales y para todas la cuestiones del
trfico atlntico, que estaba presidida por uno de los consejeros ele In-
dias, al que ayudaban los jueces de la Casa y otros oficiales.

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La organizacin y funcionamiento del Consejo de Indias bajo los
Austrias ha sido estudiado concienzudamente por Emest Schiifer. Ese
consejo era el segundo en importancia de los numerosos consejos que
asesoraban a los monarcas. El nmero de los que lo componan era
muy reducido : un presidente, a veces eclesistico, como Loaysa, Ovan-
do y Moya de Contreras; un grupo de consejeros, con predominio
letrados, fi scal, relatores, contadores, secretarios y otros puestos meno-
fPS . La actuacin era colegiada. El fruto de las deliberaciones quedaba
recogido en la consulta que, peridicamente, se elevaba al monarca,
para que sealara la solucin a adoptar y que, de nuevo, redactada en
forma jurdica - Real Cdula, Real Provisin, Ordenanza, Instruccin,
ctc.- volva a l para la rbrica. Antes de tramitarlas a su destino se
copiaban en los Libros-Registros de! Consejo.
Las atribuciones del Consejo de Indias abarcaban todos los asun-
tos referentes a Amrica y Filipinas, incluso los financieros, que sola-
mente estuvieron centrali zados en el Consejo de Hacienda al comien-
zo del reinado de Felipe II durante unos pocos aos. Era un rgano
tanto de gobierno como judicial, ya que resolva en ltima instancia
125 causas importantes: residencias de virreyes, visitas a los tribunales,
encomiendas, etc.
Durante el perodo de los Austrias fueron pocos los consejeros con
experiencia directa de los territorios americanos. Para su actuacin,
cOD.taban con Uil. abundantsima informacin de todas sus autoridades
indianas, civiles y eclesisticas y tambin de particulares. Desgraciada-
mente, esa informacin era muchas veces apasionada -como un libro
de Caball era dir con donaire en 1558 Francisco Briceo- y de ah
la importancia de la correspondencia de los numerosos visitadores de
confianza que el rey y su consejo enviaban a aquellos territorios, que
podan informar con mayor objetividad que los gobernantes de Indias.
La aparicin de los ministros de Indias en el siglo XVIII supuso un
cambio notabI", en la administraci n central. Los asuntos de comercio
y de hacenda y guerra pasaron a depender de ellos. Tam-
bin recibieron la facultad de proponer los candidatos a las plazas de
yirt:ycs, presidentes y gobernadores, as como a la de prelados. Destaca
ji] figura de Jos de Glvez, bajo Carlos III, promotor de importantes
reformas. Se viene afirmando que el Consejo de Indias qued limitado
a su funcin judicial, pero convendr revisar esta idea a la vista de los
siguientes datos: en el ltimo tercio de siglo XVIII, adems de la Sala

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Administracin Central 195
de Justicia, funcionaban dos Salas de Gobierno; fue equiparado en ran-
go al Consejo de Castilla; aument e! nmero de consejeros y el n-
mero de stos con actuacin anterior en Amrica se eleva a 32.
La actuacin del Consejo de Indias ha sido juzgada favorablemen-
te por Schiifer y Roberto Levillier. Sin duda, el rey y los hombres que
le ayudaban, aunque con lentitud, pudieron impulsar el gobierno de
las Indias con honradez y eficacia.

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LA ADMINISTRACIN TERRlTORlAL
l. D ESARROLLO HISTRICO
En Cuanto a los territorios americanos y filipinos, se fue desarro-
llando paulatinamente una organizacin poltico-administrativa, que re-
sult gil y adecuada.
Hubo, ante todo, que resolverse el problema de los privilegios co-
lombinos. Ya en las Capitulaciones de Santa Fe de 1492, Coln se ha-
ba asegurado, adems del ttulo de almirante, los de virrey y goberna-
dor de la tierras que descubriera. La Corona", sin embargo, no estuvo
dispuesta a mantener estos nombramientos a medida que se fue po-
niendo de relieve la magnitud del continente. El largo pleito que se
entabl con este motivo termin con una Concordia en 1536 por la
cual se extingui el virreinato colombino que haba detentado Crist-
bal Coln, y despus, su hij o Diego, al que se concedi los ttulos de
Duque de Veragua y Marqus de Jamaica. Se acudi entonces a la ini-
ciativa privada. Mediante un sistema de capitulaciones con aquellos
que desearen ir a descubrir o poblar, se logr dar un extraordinario
impulso a la conquista de Amrica, sin gastos para la Corona, que re-
ciba, adems, un quinto de lo que obtuviera concediendo a la otra
prte el nombramiento de gobernador, por una o dos vidas, ciertas
ventaj as materiales.
De otra parte, se exiga la consulta en .las cuestiones importantes
de los oficiales reales de la hacienda, de nombramiento re<l:l, Y de los
religiosos de la expedicin. De esta manera, fueron apareciendo pro-
vincias o gobernaciones -cerca de 40- que constituyeron la organiza-
cin bsica territorial.
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La Administracin territorial 97
Las quejas de abusos por parte de los conquistadores, senaladas
especialmente por los religiosos, llev a conceder durante unos aos el
gobierno colegiado a las audiencias que se iban estableciendo. La ex-
periencia no fue satisfactoria y, por ello, la facultad de gobierno les fue
suprimida.
En cambio, pareci conveniente darla a los presidentes de algunas
audiencias -Santo Domingo, Guatemala, Panam, Santa Fe, Guadaa-
jara, Chile, Buenos Aires, Manila para cuyo cargo, al terminar el siglo
XVI y ante el grave problema de la defensa frente a piratas y corsarios,
fueron designados caballeros en lugar de letrados.
En cambio en Mxico y Lima fueron creados sendos virreyes que,
adems de presidentes de la audiencia respectiva y del ttul o de capi-
tanes generales, gobernaban en el distrito de la audi encia y mantenan
un gobierno superiof, de contenido poco defi nido, sobre extensos te-
rritorios. El virrey de Nueva Espaa, creado en 1535, con sede en lvf-
xico, abarcaba tambin el Caribe, Centroamri cl , Venezuela y Filipi-
nas, y el del Per, creado en 1543, desde Panam a Concepcin y
Buenos Aires. ~ i t o y Charcas, a pesar de tener presidente y audien-
cia, siguieron dependiendo directamente del virrey del Per. Nueva
Granada -la actual Colombia- constitua un territorio bastante aut-

nomo bajo el gobierno del presidente de la audiencia de Santa Fe.
En el siglo XVIII se constituirn dos nuevos virreinatos : el de Nue-
va Granada y el del Ro de la Plata y aparecer en el norte de Mxico
una Comandancia General de las Provincias Internas.
Hay que desechar la idea de un maqui avlico sistema de contra-
pesos que enfrentara a las distintas autoridades indianas ya que, al
contrario, la Corona procur que se mantuviera la mayor concordia y
armona entre ellas.
Tampoco corresponde a la realidad la idea de un sistema jerr-
quico entre virreyes, presidentes y gobernadores, ya que lo que carac-
teriza el sistema de gobierno indiano es la relacin directa de! monarca
con cada una de las autoridades territoriales, es decir, un particubris-
mo, tanto jurdico como de gobierno.
Por ltimo, hay que mencionar la exis tencia, muy excepciol13.J en
Amrica, de algunos seoros. El ms famoso fue el de! Marous dd ,
Valle. Hubo tambin en Mxico otro, el de Atlixco, y en el Per el eL
los Marqueses de Santiago de Oropesa.
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1 "8 Historia el Derecho Indiano
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2. Los OFICIOS EN INDIAS
Cada vez se abre ms la idea de que al estudiar e! estado moderno
hay que detenerse en el estudio de los ya fueron s-
tos los que modelaron en la prctica sus caractenstlcas mas
En las Indias espaolas, la seleccin para los altos ofiCIOS de JUS-
ticia y de gobicrno se realizaba entre letrados y militares, "los dos bra-
zos que sostienen el peso de la monarqua, como se di ce en una con-
sulta del Consejo de Indias del ano 1778.
El nmero de oficiales o funcionarios que actuaban en e! gigantes-
co escenario que iba desde Califomia al Ro de la Plata era poco e!eva-
do. En 1631, Len Pine!o prepar una lista de los designados por e! mo-
narca, todava indita, que contiene 4.619 plazas de oficios en Indias.
Los puestos de mayor categora eran los de virreyes, presidentes, gober-
nadores, ministros de las Audiencias y de los tribunales de Cuentas, ofi-
ciales reales de la hacienda, corregidores y alcaldes mayores. En la
sc',,;uncla mitad del siglo XVIII, aparecern los intendentes y los subdele-
Jos secretarios de cmara y los jefes de diversos ramos de la ha-
cienda y desaparecern, en cambio, los corregidores y alcaldes mayores.
La oficina de un extenso virreinato como era e! de! Ro de la
Flatl, la secretara de camara, por la que pasaban casi todos los nego-
cios, comprenda apenas tres docenas de empleados. Sin emba:go: esos
!Jambres constituan un factor clave en la vida de aquellos temtonos.
Los oficiales eran, en su mayora, peninsulares, aunque desde 1687
a 1750 el nmero de cri ollos que ejercan oficios en Indias lleg a su-
perar -por compra o benefi cio de los oficios- al de los llegados a
Daa, Dar ejemplo en la audiencia de Lima. Ms tarde, por la poltica
d.e los" mini stros de Carl os III, especialmente de Glvez, se procurar
invertir la proporcin, como han sealado Lohmann, y
Chancller. Vascos y navarros quedaron equiparados ya en el SIglo XVI a
los naturales de Castill a y Len. Los aragoneses consiguieron de Felipe
IV que se les reservaran algunas pl azas en las audiencias y en los go-
bi ernos de Indias.
El rey era el nico que poda crear oficios, fijar su competencia,
. designar candidatos, concederles una remuneracin, fijar su
y exigirles responsabilidad en su ejercicio. Los virreyes podan cubnr
hasta 1678 numerosas plazas de corregidores y alcaldes mayores y, desde
1790, aquellas plazas cuya dotacin no llegara a 400 pesos anuales.
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La duracin en los oficios se estableci de por vida en el caso de
los ministros de las audiencias, de los contadores de los Tribunales de
Cuentas y de los oficiales reales de la hacienda. En cambio, los dems
virreyes, gobernadores, corregidores, etc. eran de duracin temporaL
El rgimen notlllal de provisin de oficios en Indias sufri una
honda perturbacin con la introduccin de la venya y el beneficio de
los oficios como medio de obtener recursos para la empobrecida Ha-
cienda ReaL El primer paso en las ventas se dio, tmidamente, en 1559
al autorizar la venta de escribanas y alferazgos. Se dio un nuevo im-
pulso en 1581 al ampliar e! nmero de oficios en venta y permitir que
los compradores de escribanas pudieran renunciarlas. En 1606, como
ha sealado Francisco Toms y Valiente, se dio e! paso definitivo al
permitir la renuncia a perpetuidad quedando suj etos, en cada transmi-
sin, a la confirmacin real. excluidos de la venta los ofi-
cios con jurisdiccin de justicia y haci encla.
Pero al iniciarse e! reinado de Felipe V se abre una brecha tam-
bin en oficios de hacienda con jurisdiccin, como los de contadores
de los tres Tribunales de Cuentas de Lima, Mxico y Santa Fe, creados
en 1605, y en los de oficiales reales de las numerosas cajas. Aunque
llevaban aparejada jurisdiccin en materi as de! fis co, no suponan juris-
diccin ordinaria entre indios, espaoles y mineros, como ocurra en
corregidores y alcaldes mayores. La corona reciba del designado una
cantidad como graciosa donacin, sin que esto supusiera, como en las
ventas de oficios sin jurisdiccin, la concesin de! cargo en propiedad
enajenable y transmitible.
La prctica de! beneficio se fue extendiendo a los oficios de justi-
cia y de gobierno, sobre todos a los gobernadores, corregidores y alcaI-
des mayores, alcanzando tambin a los ministros de las audiencias e
incluso a los virreyes. Se agrav con la tendencia de ampliar el nmero
de oficios con la multiplicacin de los oficiales al crearse los supernu-
merarios en los organismos colegiados y conceder futuras en los uni-
personales. .
A pesar de las repetidas quejas de los consejeros de Indias, e! be-
neficios de cargos con jurisdiccin se generaliz en las Indias desde
1687 a 1750, aunque hubo algunos tmidos intentos de reforma para
evitar o reducir los males que ocasionaba tan psimo sistema.
A cambio de su trabajo, e! oficial gozaba de una serie de dere-
chos, el principal de los cuales era la percepcin de un salario. La
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cuanta oscilaba mucho de unos a otros. Puede decirse que, en general,
los salarios eran bajos e insuficientes, sobre todo por la fuerte inflacin
que se produjo en el valor de los gneros en Amrica. Adems, se
movilizaba la cuanta de los salarios a lo largo de uno y a veces vanos
siglos, lo que ocasionaba continuas quejas. Mariluz Urquijo ha indica-
do que en 1809, los empleados de la secretara Aires alega-
ban: Mientras que las retribuciones quedaron mmovlhzadas en los
montos fijados al crearse la oficina, la casa, comestibles, ropa, todo sale
tres tantos ms de lo que antes costaba. Los interinos perciban sola-
mente la mitad del salario. Adems, todos los salarios estaban sujetos
desde 1631 al gravamen de la media anata y no fue infrecuente que
todava se solicitara de ministros y oficiales la concesin de donativos
a la Corona o que sta retuviera parte del salario para resolver apuros
urgentes del erario.
Tanta importancia como al salario, se le daba entonces a derechos
puramente honorficos. Todos los oficiales se mostraban celossimos de
los honores concedidos en materia de precedencias, asiento, llevar las
varas del palio, recibir palmas y velas, etc. En cambio, se
para todos los oficiales con jurisdiccin una serie de o
res tri cciones para asegurar la pureza de su gestin judicial o finanCIera:
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no hacer tratos comerciales, no tener mmas, mgeruos ru grangenas, no
casarse en su distrito sin licencia real, no ausentarse, etc.
3. Los VIRREYES
Los virreyes de las Indias espaolas -dos, en los siglos XVI y XVII
Y cuatro, en el XVIII- eran los funcionarios de mximo rango (y suel-
do). En teora, podan hacer lo que el rey mismo hiciera, como el per-
dn de los delitos, pero de hecho se les restringa esa amplia facultad,
que se les daba para su prestigio personal en el poder general, a casos
concretos. Por elevada que fuera su posicin, se les poda reprender y
multar y, por supuesto, sufrir las consecuencias del juicio de residencia
al trmino de su mandato. Con todo, tenan de su cargo un alto con-
cepto que, en ocasiones, les llevaba a cierto despotismo, el de
Andrs Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete, que se cons!deraba
"el rey vivo en carnes y que dispona de la hacienda real a su antojo.
Solrzano dice que alegaban poderlo todo por la representacin y ve-

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La .Administracin territorial
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ces que ejercen de la Real Persona. Los sbdi tos les tenan un respec-
to y temor grandes. El oidor de la Audiencia de Lima Ramrez de Car-
tagena escriba, en tiempos del virrey Toledo:
Ven una deidad tan grande en su persona yen lo que manda y quie-
re, de cualquier calidad que sea, que nadie piensa que las audiencias
sirven a Su Majestad sino el virrey, ni son de Su Majestad sino citi
virrey y ha venido esto a tanto que no obedecen los regidores jo que
manda la audiencia sino lo que manda el virrey.
y en Mxico, a mediados del siglo XVII, el obispo visitador Juan
de Palafox escriba que anhelaban tener ms contento al virrey que d
original del traslado, el rey. -
En la edad moderna, los virreyes ya no son miembros de la f,,-
milia real, sino individuos de la nobleza. Rubio Ma yB. Benedict
han podido aclarar que algunos de los virreyes de la Nueva ESF111<1
eran hijos menores de casas nobles (Antonio de Mendoza y Enrquez)
o hidalgos (los dos Velasco); el segundo de los Velasco, caso ejemplar
de un virrey excelente en los dos virreinatos, con repeticin en Mxico
y ascenso a la Presidencia del Consejo de Indi as, file premiado con el
ttulo de Marqus de Salinas. Predominan los procedentes de Cas tilla,
a los que estn equiparados para el disfrute de oficios y benefi ci os los
navarros, de los cuales hay un virrey en el siglo XVI, otro, en el XVII, V
va.rios en el XVIII. Hay alguno aragons (el Duque de la Palata), y
cnollo (Lope Dez de Aux de Armendriz).
Fueron, en general, de calidad, lo que indi ca una cuidadosa selec-
cin. Los hubo excelentes (Antonio de Mendoza, Toledo, Enrquez, los
Velasco, Lemos, etc.) y, en general, honestos. Hubo excepciones como
Villamanrrique y Baos, en Nueva Espaa y el Conde de Nieva, en el
Per.. No cabe compartir juicios como el del norteamericano Benedict:
Si las primeras designaciones se deban al tal ento, muchas de las si-
guientes se debieron al favoritismo o la venalidad y los protegidos del
rey manejaban los asuntos imperiales casi siempre en provecho propio.
Es cierto que, en el siglo XVII, la nobleza muestra ms inters p:lIa
obtenerlos, pero aun en el caso ms clamoroso, el del nombrami ento
del sucesor del Conde de Santisteban en el Per, en 1666, que recay
en el Conde de Lemos, result excelente el elegido.

202
El candidato reciba los ttulos de virrey gobernador, presidente de
h audiencia y capitn genera!. Se le daban unas minuciosas instruccio-
nes, un poder general y abundantes reales cdulas, entre las que abun-
daban las de obediencia de los sbditos. Otra pieza importante, que le
entregaba su antecesor, era la relacin de gobierno, que contribua a
dar continuidad a la actuacin virreina!.
En el perodo de interinidad, gobernaban los oidores de la audien-
cia colegialmente porque teni endo al virrey mientras vive, por presi-
dente, es justo que en todo le represente y herede sus veces cuando
muere o se ausente. Pero es tambin bastante frecuente el encargar el
interino del virreinato a un prelado, lo que tena el inconve-
ente de tener que resolver las cuestiones del Real Patronato. El ar-
zobisvo de Santa Fe, Antonio Caballero y Gngora, lleg a ejercer el
oSci; de vi rn:y en propiedad durante cinco aos. Desde 1776, eran los
nuevos regentes de las audi encias los que ejercan interinamente el
puesto de virrey y, desde 1806, el oficial militar de graduacin.
Los virreyes vi ajaban desde Espaa con una lUCIda comitiva de
criados suyos - hasta un centenar- y, como deca el presidente del
Consejo de Indias, Conde de Pearanda, en la Instruccin secreta al
virrey del Per Conde de Lemas, el mismo empeo que se hace en
ll evarlos, pone al viney en una mano como necesidad forzosa de .aco-
rnadados . Muchos reciban una plaza de alcalde mayor o corregIdor,
en Jugar ele darlas a los benemritos, descendientes de los primeros
conquistadores o pobladores.
Como virreyes gobernadores, tenan la dificultad de nombrar to-
dos los cargos interinos importantes -gobernadores, reales.
la hz.cienda, etc.- con la mitad del salario de los propIetanos. TambIen
les corresnonda la provisin de numerosos corregidores y alcaldes ma-
yores, COl: algunas garants: infOIlllacin ante el oidor ms antiguo de
la audiencia, con asistencia del fiscal, que deba aprobarse en Acuerdo.
El alcalde del crimen de Lima, Juan de Padilla, deca en 1657 que de
ninguna suerte se observa nada de esto, sino que se. .a sus cria-
dos y allegados. La Corona tom en 1678 una a la
Que ya me refer anteriormente: en adelante, esos oficIOS senan de pro-
,;isin real. Pero en 1680 hubo que dar marcha atrs, para no restar
autoridad a los virreyes.
Las facultades legislativas de los virreyes eran muy amplias. Son
numerosas, y a veces importantes, las ordenanzas dadas por algunos
virreyes, destacando sobre todos Francisco de Toledo .

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Otra facultad importante era la de conceder encomiendas de in-
dios y ordenar nuevos descubrimientos.
Para asegurar el orden pblico la seguridad, quietud y buen go-
bierno de las provincias de su cargo, escribe Solrzano- se les da fa-
cultad de castigar, y aun desterrar por causa grave. En cambio, como
ya indiqu, la facultad de perdonar delitos qued muy restringida. Po-
dan dar licencias para ir a la Pennsula.
El fomento de la riqueza de los pueblos, tasas de
los precios, construccin de caminos y puentes, extensin de los culti-
vos, fundacin de nuevas ciudades- son expresamente mencionadas en
las instrucciones que se les dan. Aunque no se da una poltica colonial
del tipo que se advierte en los siglos XIX y xx en otros continentes, se
advierten ya en el poca de los Austrias algunas medidas restrictivas en
favor de los castellanos, como la limitacin en la plantacin de vias
incumplida- o la actitud vacilante ante el beneficio de
la incipiente industria sedera en Nueva Espaa, sobre la que el virrey
Martn Enrquez dice en 1571: No lo favorezco ni lo desfavorezco, sino
voilo dejando caminar, como Vuestra Majestad me lo ha mandado.
Importancia especialsima se da al tema de la proteccin de los
indgenas. A los virreyes se les encarga fomentar su conversin y su
reduccin a pueblos, el buen tratamiento, el evitar los servicios perso-
nales, fijar la tasa de sus tributos, velar por la eleccin de sus alcaldes,
vigilar la conducta de sus caciques, regular su trabajo y proteger sus
sembrados de los ganados de los espaoles.
En las cuestiones de hacienda, al virrey le corresponda la admi-
nistracin por mayor o superintendencia, con amplias funciones le-
gislativas, administrativas y fiscalizadoras. El rey se reserva el nombra-
miento de los oficiales reales propietarios, la creacin de oficios nuevos,
la implantacinn de nuevos impuestos y, sobre todo, el poder diponer
de los fondos.
Aunque se le prohiba expresamente intervenir en la administra-
cin de justicia de la Audiencia donde tena la sede, aunque la presi-
diera, pues no era letrado, tena cierta intervencin judicial ayudado
por su asesor en el Juzgado de indios, que actuaba en el propio Pa-
lacio virreinal y despachaba breve y sumariamente, sin necesidad de
papeleo. La Corona aprob y regul su actuaci n a fines del siglo XVI.
Conoca en primera instancia en pleitos entre indios y entre espaol es
e indios cuando stos eran reos, con apelacin ante la Audiencia.
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Era tambin muy importante en el llamado gobierno espiritual
la actuacin del virrey como vicepatrono en la provisin de los bene-
ficios eclesisticos.
Le ayudaban e! secretario de cmara, muy importante sobre todo
en e! siglo XVIII, el letrado asesor general y e! escribano de gobernacin.
En las cuestiones importantes era obligatorio la consulta al Real
Acuerdo, con asistencia de los oidores de la Audiencia, y a las Juntas de
Hacienda. No faltaron juntas especiales y transitorias, a las que se con-
vocaban religiosos, para resolver problemas delicados, como el de la
mita, la prohibicin de los selvicios personales o la guerra del Arauco.
Aunque no suele mencionarse hasta ahora, parece interesante re-
saltar el influj o de los religiosos en e! gobierno de los virreyes. Hay
varias denuncias en este sentido de visitadores de Indias como Val de-
rrama, Moya de Contreras y Juan de Palafox; este ltimo seala que
se han gobernado absolutamente por religiosos Villamanrrique, Gel-
bes, e! Duque de Escalona y el Marqus de Villena y que el Conde de
Salvatierra hace mayores demostraciones que todos sus antecesores y
en carta indita al presidente del Consejo de Indias le escribe que al
Conde de Salvatierra y a mi seora la Condesa, no les falta otra cosa
para ser frailes que ponerse capillas.
4. Los PRESIDENTES-GOBERNADORES
Ya indiqu que algunos presidentes de audiencias fueron investi-
dos de facultades de gobierno a partir de la dcada de 1560: son los
de Guatemala, Nuevo Reino de Granada, La Espaola, Chile, Nueva
Galicia, Filipinas, Panam, Quito y Charcas. Los siete primeros han
sido estudiados por Fernando Muro Romero y los dos ltimos por m
m1smo.
El primero en obtener cdula de gobierno fue el vizcano Juan
Martllez de Landecho, amigo de Las Casas, presidente de la Audiencia
de Guatemala, a quien se le conceden, en 1560, las importantes facul-
tades de hacer repartimientos y proveer oficios.
Los presidentes-gobernadores tenan mucho en comn con los vi-
rreyes, a los que aspiraban a parecerse, pero existen claras diferencias:
no son alter ego de los monarcas y, por tanto no reciben facultad de
perdonar delitos; son, inicialmente, letrados y no nobles, aunque luego
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sern tambin elegidos entre caballeros; no es taban obligados a dar re-
lacin de gobierno a su sucesor, y reciben un salario muy inferior
(4.800 ducados frente a los 20.000 del virrey de Nueva Espaa y los
30.000 del virrey del Per). Durante los siglos XVI y XVII, los presiden-
tes de Quito y Charcas estaban subordinados al virrey del Per y te-
nan pocas facultades de gobierno. En 1776, el de Charcas recibe fa-
cultad de gobierno sobre todo el distrito. El de Tierra Firme o Panant
estaba sometido al virrey de! Per en gobierno, guerra y hacienda, aun-
que conserva la facultad de gobierno. Podan, como los virreyes, deci-
dir si un asunto era de gobierno -y les corresponda resolverlo a ell05-
o de justicia - y entonces le corresponda la Audiencia (la famosa C-
dula de las discordias).
Sus facultades ms importantes de gobierno eran la provisin de
oficios de provisin real (gobernadores, oficiales reales, etc.) con carc-
ter interino y los dems (corregidores, alcaldes mayores, etc.) en pro-
piedad.
Se planteaba el problema de delimitacin de funciones con los
gobernadores del distrito de la Audiencia. Los presidentes-gobernadores
tendan a aumentar su poder a costa de las atribuciones de aqull os. A
veces, se llaman a s mismo gobernadores generales y aun alguno,
como el de Guatemala, Antonio Gonzlez, llega a proponer al rey en
1571, el sustituir a los gobernadores por alcaldes mayores :
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Con esto, cesaran muchas diferencias que tienen los dichos gober-
nadores, pretendiendo que e! gobernador general de esta Audiencia
no se puede entrometer en la gobernacin de las dichas provincias,
siendo claramente contra la comisin que Vuestra Majestad le ti tile
dada ... Los gobernadores provedos por Vuestra Majestad no se aca-
ban de persuadir que estn obligados a lo que la Audiencia ordenare
y mandare, lo cual todo redundara en gran desautoridad de esta Au-
diencia y de! que gobernare.
La Corona no aclar en qu consista su gobierno general, no
hizo caso a la propuesta de sustituir los gobernadores por alcaldes ma-
yores y sigui nombrndolos ell a y manteniendo relacin directa con
ellos al margen del presidente-gobernador, quien, de hecho, slo so-
bernaba en la provincia sede de la Audiencia. No podan nombrar los
tenientes de gobernadores ni enviar jueces de residencia contra stos .

Los presidentes-gobernadores no podan sentenciar en primera ins-
tancia como ios gobernadores de provincia.
Reciban tambin el ttulo de capitanes generales, como los virreyes
y los simples gobemadores. Esta funcin se refuerza con la designacin
de nobles en Jugar de letrados en el ltimo tercio del siglo XVI: 1587,
S:mtn Domingo; 1597, Panam; 1604, Nueva Granada; 1606, Chile;
1609, GU8temala. Tambin ocurri lo mismo con el de Filipinas.
5. Loo GOBERN\..DORES DE rROVINCIA
En las provincias sin sede de Audi encia, que eran muchas, el go-
bernador era la autoridad suprema. Ini cialmente, eran gobernadores por
capitulacin. Eran poderosos y se movan con mayor libertad. Este car-
go era, en general, vitalicio, aunque hubo alguno sucesorio. No contaba
con organismos pennanentes de consejo y nicamente se reuna con los
oficiales reales para asuntos de la hacienda o con religiosos. Gngora
que haba dbiles garantas institucional es frente al poder de los
gobemadores. La moderacin proviene ms que de las leyes, del sentido
personal que stos ti enen de la justicia y de la conveniencia de la tie-
na". Sus ingresos principales procedan de las empresas de conquista.
Este tipo de gobernador fue sustituido por gobernadores de nom-
br;:miento real, funcionarios con sueldo fijo, cargo temporal y poderes
limitados. El nombramiento lo haca el rey sobre las propuestas del
Consejo o de la Cmara de Indias. En algunos casos de mayor inters
militar, como el de Puerto Rico, la terna era elevada por el Consejo de
Indias y la Junta de Guerra de Indias, conjuntamente primero y luego
por separado, dando preferencia, segn Enriqueta Vila, a los infollnes
de la Junta de Guerra. Para esa isla, inicialmente se elegan letrados,
pero despus se prefi rieron hombres con experi encia militar: capitanes,
maestres de campo y, a ser posible, con experiencia en las cosas de la
mar. La eleccin, en el caso de Puerto Rico, en el siglo XVII, fue muy
cuidadosa, a pesar de ser plaza de entrada: Todos los que ostentaron
el cargo en la primera mitad del siglo, fueron personas distinguidas,
con una magnfica hoja de servi cio. Segundones de familias hidalgas
castellanas, algunos de familias li najudas, como Enrique Enrquez, des-
cendiente de Fernando III el Santo; igo de la Mota Sarmiento, de la
bmiJi;J, del Conde de Salvatierra, Marqus de Sabroso, Grande de Es-
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La Administracin territorial
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paa; Felipe de Beaumont, de la casa navarra de los Condes de Lern'
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Juan de Vargas, hijo del comendador mayor de Castilla; Sancho
C?choa, que lo era del real de Castilla; y Silva Figueroa, pa-
nente del Duque de Fena. Zorraqun seala que los gobernadores del
Ro de la Plata desde 1617 a 1778
e? su in.m.ensa. mayora fueron militares o funcionarios con experien-
CIa admIllIstrauva, que ya haban servido a la Corona en otros desti-
nos. Ninguno tuvo ttulo nobiliario (salvo el Marqus de Haro), ni
estudios universitarios.
.Con de gobernador, que le facultaba tambi n para ejercer
funCIOnes JudICIales, se le entregaba el de capitn general, que tena en
algunas provincias ms relevancia que las propias del oficio de gober-
nador.
La duracin era variable: a veces, se nombraban con la frmula
por el tiempo que nuestra voluntad fuere. En Venezuela, en el siglo
lo era el de cinco aos desde la toma de posesin. A prin-
CIpIOS de ese SIglo, se estableci un criterio general: cinco aos si iban
de Castilla, y si ya estuviera en las Indias tres. En el Rio de la Plata
falta la regularidad que se advierte en otras provincias.
. Hasta 1530, haca en sus instrucciones una remisin a los cap-
tulos dados en SeVIlla en 1500, pero en aquel ao se promulgaron unas
Ordenanzas para las justicias de las Indias, que pas a ser el texto capi-
tal, que .entre las de los gobemadores, aunque se-
guIan reCIbiendo mstrucclones partIculares. No tenan, en cambio como
los virreyes, la ayuda de la relacin de gobierno de su antecesor,
muchas veces debi haber una transmisin oral de experiencias.
, El oficio de gobernador llevaba implcita la funcin judicial, aun-
que los gobernadores carecieran por lo general de preparacin jurdica
que suplan con la ayuda de un asesor letrado. Probablemente, en
prctica, su dedicacin principal en muchas provincias, como la de
Puerto Rico, no fue la gubernativa ni la judicial, sino la militar de ca-
pitn general. Como jueces, reciban las apelaciones de los alcaldes or-
dinarios .
.Entre de gobierno, Zorraqun Bec distingue las
funClones eJecutIvas de carcter general y las particulares. Incluye entre
aqullas

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la fundacin y traslacin de ciudades, la organizacin de! sistema ad-
ministrativo, la construccin de obras pblicas, e! ordenamiento de!
comercio interior, e! abasto de las poblaciones, la organizacin de re-
ducciones indgenas y, en general, todo lo referente al buen trata-
miento de los aborgenes.
Entre las particulares, los nombramientos de funcionarios, las
mercedes de tierras, las encomiendas de indios y la intervencin que
los gobernantes tenan en la venta de oficios. Entre los nombramientos
. de oficios estn los de tenientes de gobernador, que tenan jurisdiccin
ordinaria, no delegada. Como capitanes a guerra, gaf aban de faculta-
des militares que les otorgaba el gobernador, generalmente amplias.
Era importante la obligacin de los gobernadores de visitar su
provincia o distrito.
Podan repartir tierras pero, en cambio, en 1542 se les retir la
facultad de entender en nuevos descubrimientos y dar encomiendas
con carcter generaL Hubo alguna excepcin: Sarmiento de Gamboa
fue nombrado en 1581 gobernador del Estrecho con encargo de poblar
las regiones magallni cas. En Venezuela, en 1651 se concedi una ca-
pitulacin para la pacificacin de los indios guanaguare.
Tambin era importante su cometido en el mantenimiento del or-
den pblico. Podan castigar con el destierro en casos muy graves.
Gozaban, lo mismo que virreyes, presidentes y audiencias, de fa-
cultades ordenancistas, que ejercan abundantemente, bajo su propio
nombre, sin el sello reaL Segn Len Pinelo, las ordenanzas de los go-
bernadores no regan hasta su confirmacin por el rey pero, sin embar-
go, como seala Mario Gngora, la documentacin prueba 10 contra-
rio. Era una poltica que ese autor califica de saludable negligencia.
Aunque la Recopilacin de Indias de 1680 (2, 1, 2) dispona que en la
sancin de nuevas leyes, deberan los gobernantes limitarse a informar
al Consejo de Indias para que ste tomara la resolucin que ms con-
viniera, ya seal que en el siglo XVIII continuaron dando nuevas dis-

pOSICIOnes.
En materia de hacienda, aunque la administracin ordinaria estaba
a cargo de los oficiales reales, a los gobernadores de las provincias que
no eran sede de virreyes y audiencias les correspondan funciones im-
portantes: la fiscalizacin de los oficiales reales a partir de las ordenan-
zas de 1554 (toma anual de cuentas y cobro de los alcances), constante
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partlClpacin en las Juntas de Hacienda, nombramiento de oficiales
reales interinos, juez de apelacin de los Tribunales de Hacienda, en-
vo de los metales preciosos, etc. All donde el ingreso principal era el
situado remitido por el virrey, intervena en su distribucin.
En algunas provincias, como en el Ro de la Plata, era tambin
importante su actuacin en la represin del contrabando.
Como todas las dems autoridades indianas, tena el deber de in-
formar a la Corona sobre su gobierno y, en general, sobre todas las
cosas de la provincia. En el uso del patronato regio, eran tambin vi-
cepa tronos y tenan la misma jurisdi ccin y facultades que los virreyes,
con independencia absoluta.
En conjunto, gozaban dentro de su provincia de amplsimas fa-
cultades, que de hecho ejercan intensamente. En 1734, el intendente
Bartolom Tienda de Cuervo sealaba que los seis gobernadores-capi-
tanes de Nueva Granada, que tenan por s, sin dependencia de otro,
lo militar, econmico y contencioso, eran, en su distrito, absolutos.
En todas partes fueron celosos de su autonoma frente a virreyes,
presidentes y audiencias. Las visitas a la tierra por un oidor ordenadas
por estas ltimas eran causa de fricciones con algunos gobernadores,
que las consideraban innecesarias. Las audiencias vean en grado de
apelacin las causas sentenciadas por los gobernadores y si algn par-
ticular se querellaba judicialmente contra un gobernador, siendo el
asunto de calidad y si la audiencia juzgaba conveniente hacerlo, poda
enviar una persona a abrir informacin contra el gobernador. Las 0[-
denanzas de las audiencias prohiban a stas que enviaran jueces de
residencia o pesquisidores contra los gobernadores si no fuere sable el
alboroto y ayuntamiento de gente o en otro caso tan grave que la di-
lacin de consultrmelo truj ese notable inconveniente. Sin embrgo,
el abuso de enviarlos fue prctica que cost desarraigar. Todos los go-
bernadores procuraban obtener una real cdula para que la audiel1c
respectiva no les pudiera enviar jueces de comisin ni jueces visitado-
res durante el tiempo de su gobierno.
El rey apoyaba esa autonoma con los gobernadores Cjue, COiGO
seala Molina Argello pensando en el caso de Nicaragua frente ~ l bs
pretensiones de los presidentes de Guatemala, era necesari8., cove-
niente y nada incompatible.
No es posible formular un juicio genrico sobre todos los gober-
nadores pues, como es natural, los hubo de todo. En el .PJo de b P L ~ a
2JO Hi.;ton"a del Derecho Indiano
y Tucumn indica Zorraquin Bec que hubo mandatarios activos, em-
enrgicos, justos y respetuosos de los derechos ajenos, al
par que otros fueron ociosos, arbitrarios o abusivos en el desempeo
de sus :.1ctlvidades". Con todo, por mantener la paz y el orden, pro-
mO"er con cierta eficacia, dentro de sus posibilidades, el adelanto es-
piritual y material de la poblacin, defender con ahnco el territorio y
mostrarse tolerantes y benignos, su juicio es, en conjunto, favorable
par8. dIos. Tambin en Puerto Rico, Enriqueta Vila, despus de exa-
minar los jui cios de residencia de los gobernadores de la primera mitad
del siglo xvn, emite un juicio favora ble salvo en el caso de Juan de
Haro, que cometi irregularidades econmicas. Este tipo de abuso, el
de procurarse ingresos econmicos al margen del salario (mejorado un
terci o en concepto de emolumentos por el conocimiento de los plei-
tos) se expl cJ en parte por baja cuanta del que di sfrutaban, a todas
luces insufi ciente y que, adems, no experimentaba aumento con e!
p<!so de los ios. El contrabando nle, en el caso de Puerto Rico, la
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solUCiOn,
Un tema comn a virreyes, presidentes y gobernadores (en estos
ltimos, hubo excepciones) era la acumul acin que ya desde e! siglo
),,'VI del ofici o de capitn general. Inici almente,
pacifi cado el pas, y no existiendo en l tropas regulares o permanen-
tes -seala Garca-Gallo-, la Capitana General aparece en Indias en
el siglo X'VI y hasta avanzado el XVII, como un oficio secundario, que
con frecuencia ni siquiera se menciona al relacionar las autoridades
de la provincia.
En 1608, se les concede jurisdiccin en las causas militares.
En el siglo XVIII pasa a primer plano la preocupacin militar, 10
q'_1C revaloriza el oficio de capitn general. En Espaa,
sin perder el oficio su contenido tradicional -el mando y organiza-
cin del ejrcito y la jurisdiccin sobre los que forman parte de l-,
escribe Garda-Gallo, recibe un carcter esencialmente poltico que le
sita por encima de los otros oficios de estri cta administracin de jus-
tici a, de gobierno o de hacienda.
Teniendo en cuenta esta evolucin en la Pennsula, dicho autor
piensa que la creacin el 8 de septiembre de 1777 de ese cargo en Ve-
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nezue!a tiene un contenido no slo militar, sino poltico: no solamen-
te est por encima de los restantes gobernadores en 10 militar, sino que
posee la superior jurisdiccin gubernativa" sobre las restantes provin-
cias (Cuman, Guayana, Maracaibo, Trinidad y Margarita). Otros au-
tores, como Guillermo Morn, Mario Briceo y Antonio Muro Ore-
jn, piensan que esa Real Cdula de 1777 supuso la sumisin de las
distintas provincias al capitan general nicamente en 10 militar. Garca-
Gallo piensa que .
el rigor metodolgico con que se procede induce a error, porque se
parte de lo que la Capitana Genera I ha sido en los siglos XVI y XVll,
pero no en el XVlIl, que es cuando la de Venezuela, y las de otras
regiones, se remodela.
6. Los INTENDENTES
En la segunda mitad de! siglo XVIII se introdujo una importante
reforma en la administracin territorial de las Indias con la creacin en
parte de ellas de los intendentes.
Hubo dos clases de intendencias: las de! ejrcito y hacienda, que
restringan las facultades de los gobernadores, sin eliminarlas, y las del
ejrcito y provincia, que daban paso a un nuevo gobierno territorial.
En 1764 se cre la Intendencia de Cuba y en 1776, la de Caracas. En
1782 se estableci una Superintendencia general en Buenos A;res y sie-
te intendencias del ejrcito y provincia en e! virreinato que reemplaza-
ron a los antiguos gobernadores y corregidores. En el Per se estable-
cieron otras siete intendencias. En Chile, dos. Cuatro, en Guatemal a y
en Mxico, en 1786, una intendencia general y once de provincia. En
e! virreinato de Nueva Granada no lleg a implantarse la reforma, sal-
vo la de Cuenca. Subsisti tambin la Comandancia General de las
Provincias Internas de! Norte de Mxico.
Los cuatro virreyes acumularon la Superintendencia General (la
perdieron durante breve tiempo) y lo mismo los presidentes y algunos
gobernadores independientes que lograron subsistir. Le asesoraba una
junta superior contenciosa y otra de gobierno. Al intendente provincial
le ayudaba la junta provincial, de la que formaban parte el teniente
,
asesor, los oficiales reales y el promotor fi scal. Cada intendencia de
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provincia se subdivida en distritos, con subdelegados en lugar de los
antiguos corregidores y alcaldes mayores, .
La nueva institucin tena fundamentalmente como misin el de-
sarrollo econmico y el crecimiento de la hacienda. Los intendentes
tenan la direccin por mayor de las rentas reales. Tenan tambin fun-
ciones de polica, justicia y guerra.
Los intendentes eran nombrados por el rey, sin limitacin de pla-
zo, y se escogan preferentemente entre peninsulares. Gozaban de fa-
cultad legislativa; deban visitar cada ao el distrito; eran tambin vi-
cepa tronos eclesisticos, aunque no todos, y como tales hacan la
presentacin de candidatos a los curatos y y -como resume
Rees Jones-, .
exhortar y oficiar en nombre del rey a los prelados y cabildos eclesis-
ticos en lo concerniebte a las elecciones de jueces hacederos de diez- , .
mas; supervisar el manejo de las rentas vacantes de ar,lObispados, obis-
pados y dems vacantes mayores y menores del ramo eclesistico; hacer
cumplir las dotaciones debidas a los curatos en materia de diezmos, y
la correcta cobertura de los espolios de los prelados de la Iglesia.
Para la causa de justicia, tenan como asesores a tenientes letrados,
nombrados por el rey, que actuaban como jueces ordinariqs. Presidan
el cabildo. Tenan el mismo tratamiento que los oidores. Gozaban de un
salario de 5.000 a 7.000 pesos anuales. Todo apareca regulado minucio-
samente en las tres ordenanzas que se dieron sobre los intendentes.
Los subdelegados solan ser criollos y eran nombrados por los in-
tendentes. Hasta 1803, no gozaron de salario, pero retenan e! 3 por
ciento o e! 5 por ciento, segn los sitios, del importe de! tributo. Se-
gn el virrey de Mxico, Revillagigedo, ni aun se les ha dejado lo ms
preciso para su subsistencia, lo que, segn l, retraa a los candidatos
de vala. La Ordenanza General de 1805 mejor su situacin. El rey se
reserv su nombramiento y les seal un 'salario de acuerdo con las
tres clases que se establecan. Pero, segn Rees Jones, nunca result f-
cil conseguir subdelegados idneos.

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LA ADl'vlINISTRACIN LOCAL
Algunos autores, como Pi erre Chaunu, han destacado la importJ-
nica de los cabildos o ayuntamientos americanos, rganos de gobierno
local que constituan como pequeas repbli cas, El papel de los ca-
bildos -escribe fue all ms considerable que en todas partes en los
grandes estados modernos.
El cabildo indiano tiene su modelo en el de Castilla de la baja
edad media y, muy especialmente, en e! de Sevilla. No se dio una le-
gislacin general para regular su rgimen jurdico, pero ms o menos
fue e! mismo en toda Amrica. El cabildo se compona de dos alcaides
ordinarios, elegidos anualmente; de varios regidores (algunos, perpe-
tuos), alfrez, alguacil mayor, depositario, fiel ejecutor, mayordomo,
. contador, juez de aguas, procurador, alcalde provincial de la Santa
Hennandad y otros puestos menores, En el siglo )..'VI (hasta 1621) tam-
bin eran nombrados regidores los oficiales reales de la haci enda. En
el siglo XVIII se advierte la presencia en algunos cabildos de comercian-
.
tes y mmeros.
La evolucin ms sealada en la hi storia de! cabildo indiano fue
que las plazas de regidores, ini cialmente cubiertas anualmente por de-
signacin de los alcaldes y regidores anteri ores, pasaron a ser vitalicias
y aun hereditarias cuando en e! siglo XVII se generaliz el sistema de la
venta de oficios. En Lima no podan beneficiarse las plazas de alcaldes,
mayordomo de propios, juez de aguas y procurador. La venta de las
regiduras ofreci la oportunidad de que los criollos ocuparan esas pla-
zas, aunque tambin fue la causa de que, por falta de compradores,
quedaran muchas veces vacantes, reducindose entonces e! nmero d
O acudindose a la designacin directa. Los intendentes de

Frlaks del siglo XVIII consi guieron frenar la decadencia de los cabildos
pero, en cambio, acentuaron la nota castellana, con quejas de los crio-
llos. Zorraqun Bec ha destacado que, al final del perodo hispnico,
el cabiido de Buenos Aires era un organismo de gran importancia en
la vida poltica y militar de! Ro de la Plata.
La modalidad del cabildo abierto, de composicin mucho ms
amplia, tuvo e! pape! importante en los das de la Independencia.
. Las atribuciones cabildo, justicia y regimiento indiano fueron am-
plias, especialmente en lo legislativo (cada ciudad posea sus ordenan-
zas, en muchos casos redactadas por el propio cabildo), en lo guber-
nativo (tanto de la ciudad como del di strito), econmicas, judiciales
(los alcaldes ordinarios eran los jueces de primera instancia), financieras
y aun militares. El alcalde de primer voto sustitua al gobernador. En
el sig!o XVlII se restringi el derecho de peticin y para la mayor parte
de las funciones se exigi la consulta a las autoridades polticas.
El rgimen era colegiado, bajo la presidencia de! gobernador o su
teniente, el corregidor, e! intendente o el alcalde de primer voto. No
entrab .n en la reunin el procurador general, los mayordomos, los al-
c"ldes de barrio y los alcaldes de aguas. Se levantaba siempre acta .
El c8bilcIo indiano no era democrtico sino oligrquico, ya que
l reg dores representaban al patriciado de la ciudad. Al eshldiar Loh-
m;l11'1 los reg.idores de Li ma en su primer siglo de actuacin, escribe
que el c1.bi ldo era
una imtitucin ' en la que de resultas de la inercia en la renovacin
de su por razones de comunidad de intereses de grupo, a
causa de las altas cotas de seleccin econmica y el juego de otros
patrones de discriminacin, cualqui er eventual sombra de representa-
cin popular prcti camente se haba desvanecido.
Era el de Lima un grupo cerrado sobre s mismo, donde la hidal-
gU12 era exigido con particular celo y donde era preferida la
g':Dte de categora inferior. Sin embargo, se advierte que los encomen-
deros son sustituidos por agricultores e industriales y despus por mer-
caderes y hombres de negocios. Los de Lima tenan como prerrogativa
la preferencia en la compra de alimentos, cierta inmunidad y la posi-
bilidad de forzar la venta de un producto para romper los abusos de
un monopolio.

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La Administracin local 215
En Lima, durante el, siglo XVII, la riqueza de su comercio era gran-
de. Cuando en e! siglo XVIII, con la creacin del virreinato del Ro de
la Plata, las posibilidades de enriquecerse disminuyeron, hubo mayor
desinters por las plazas de regidores. Corno recuerda Prez Cant, e!
Conde de Superunda dio facilidades despus del terremoto de 1746
para la compra de esas plazas y despus de treinta pregones nadie acu-
di al remate. La situacin tendi a empeorar, dando paso a que inclu-
so los virreyes, como el de Lima, tuviera que preocuparse del orden
pblico, limpieza, reparacin de monumentos, etc. de la ciudad. Los
intendentes procuraron introducir mejoras, como la divisin de las
grandes ciudades en cuarteles y barrios, con alcaldes popios, que res-
pondan ante e! intendente.
Los miembros del cabildo estuvieron sujetos al juicio de residen-
cia hasta 1790, en que se les eximi. Las audiencias intervenan, con-
firmando las elecciones de los alcaldes y velando por que no pudieran
votar los que fueren deudores a la hacienda o estuvieren comprendidos
en alguna prohibicin. Era necesaria la aprobacin por la audiencia el
hacer gastos extraordinarios por ms de 3.000 maravedises y para or-
denar derramas o contribuciones entre los vecinos.
Hasta aqu he venido tratando de! cabildo de municipios esp8o-
les, pero es interesante consignar que los municipios indios fueron or-
ganizndose tambin sobre el mismo modelo castel lano.
Fran<;ois Chevalier ha estudiado los de Nueva Espaa hasta 1620.
Ya en 1530 se dio facultad a la audiencia de Mxico para que nombrctra
regidores y alguaciles para que los indios se entiendan ms con los es-
paoles y se aficionen a la manera de su gobierno. Tres aos ms tar-
de, se indicaba lo mismo para Guatemala. Haba ciudades importantes
de indios en Mxico como Tlaxcala, Cholula y Tzintzuntzan, con ca-
bildo a la manera de los municipios de espaoles. En 1618 se establece
que en los municipios de ms de 80 fuegos haya dos alcaldes y cuatro
regidores y uno o dos fiscales para el catecismo. En las Relaciones Geo-
grficas de 1580 y 1609 se comprueba su establecimiento en todas par-
tes. Hay, ante todo, un gobernador, que sola, al menos al principio, ser
un cacique; dos alcaldes ordinarios, que administraban justicia; cuatro
regidores; un nmero variable de alguaciles, un escribano tambien in-
dio, escogido entre los que saban leer y escribir (en un pueblo de 800
tributarios, leen y escriben en mexicano y zapoteca, 24); golaves y te-
quita tos, para cada barrio o parcialidad, para cobrarles e! tributo, llevar-

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les a misa y repartir los servicios personales; y en muchos sitios, mayor-
domos, para llevar la caja de comunidad o, donde no la hubiere,
distribuir el dinero para cera del culto divino, fiestas, etc.
En el Per, segn Espinoza Soriano, la primera repblica de in-
dios la organiz a mediados de! siglo XVI el virrey Andrs Hurtado de
Mendoza: Santa Mara Magdalena de Chacalea. El mismo virrey dio
ordenanzas a cuatro pueblos junto ' al Cuzco. Lima, a partir de 1565,
lleg a tener tres cabildos de indios. Lope Garca de Castro y el oidor
Gregorio Gonzlez de Cuenca organizaron y reglamentaron los muni-
cipios de indios en e! Per. Las Ordenanzas de Cuenca sirvieron de
modelo para las que dieron los visitadores que comision Toledo en
1572 a todas las provincias del virreinato. .
Alcaldes y regidores, segn una disposicin de 1618, se han de
elegir por ao nuevo otros, como se practica en pueblos espanoles e
indios, en presencia de los curas. Estos oficios no se vendan en los
municipios de indios. En cambio, se dio la intromisin de los religio-
sos en los nombramientos, como denunciaron en 1563 los regidores de
Guatemala: procuran con ellos que se hagan alcaldes y regidores y
otros oficiales de repblica a los que ellos quieren, y otras veces los
nombran ellos.
Las atribuciones judiciales de los alcaldes de estos municipios eran
menores que las de los que haba en los municipios espaoles.
Tendrn jurisdiccin los alcaldes -se dispone en 1618- solamente
para inquirir, prender y traer a los delincuentes a la crcel del pueblo
de espaioles de aquel distrito; pero podrn castigar con un da de
prisin, seis u ocho azotes al indio que faltare a la misa el da de
fiesta, o se embriagare o hiciere otra falta semejante, y si fuere em-
briaguez de muchos, se ha de castigar con ms rigor.
Ve!aban por el cumplimiento de la legislacin referente a los in-
dgenas. El virrey Toledo ampli sus atribuciones: podran juzgar cau-
sas civiles entre indios hasta 30 presos y pleitos criminales, no en los
que las penas fueran de muerte, mutilacin o derramamiento de san-
gre. El padre Bayle menciona dos casos curiosos: un alcalde indio or-
den que ahorcaran al asesino de un corregidor y otra persona y la
arona, en vez de reprenderle, lo premi con nobleza, la exencin de
tribu tos, mitas y servicios personales y la prrroga en su cargo por cua-
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La Administracin local
217
tro aos. A otro, que haba ordenado dar garrote a tres miembros del
bando vizcano de Potos, se le dio inhibitoria contra el corregidor que
poda actuar en contra suya.
Sobre la actuacin de los indios que formaban parte de estos ca-
bildos hay algunos juicios positivos. Bernal Daz del Castillo, refiri n-
dose a los de Tlaxcala, escribe que hacen justicia con tanto primor y
autoridad como entre nosotros y se precian y des ean saber mucho de
las leyes del Reino, por donde sentenciaw>. Y e! fiscal de la audiencia
de Mxico, Cristbal de Benavente, escribe en 1544:
Lo temporal entre estos naturales est tan puesto en orden y polica,
con la orden que se les ha dado de vivir a nuestro modo, que tienen
sus alcaldes y ministros de justicia, y entindelo tan bien que poca
ventaja les hacemos.
Chevalier indica que aprendan castellano y procuraban vestir a la
espaola. Sin exagerar la importancia real de estos municipios de in-
dios, se puede decir que su papel no ha sido desdenable y que contri-
buyeron a hispanizar el pas. El valor psicolgico de esta concesin
era grande, al verles portadores exactamente de los mismos ttulos que
los espanoles en sus ciudades.
Hubo organizaciones especiales, como las de las misiones, que tu-
vieron una organizacin peculiar, sobre todo las de los jesutas del Pa-
raguay o los hospitales fundados por Vasco de Quiroga en Michoacn.
Hubo tambin en Indias reuniones de cabi ldos para tratar temas
comunes. Tuvieron escasa importancia y, desde luego, no tienen nada
que ver con las Cortes del tipo de las de Castilla, que no existieron en
Amrica, como ha demostrado cumplidamente Lohmann VilJena.
Como impresin general referida nicamente a los cabildos indi a-
nos de espaoles del Ro de la Plata, advielte Zorraqun Bec "una 61-
ta de independencia que los convirti en simpl es organismos burocr-
ticos. En algunos casos excepcionales dieron muestra de
una gran autonoma frente a las imposiciones de las autoridades su-
periores y ejercieron tambi n con eficacia los recursos acordados pOI
las leyes para mantener inclume la vigencia de orden jurdico.
Hay que destacar su importancia en la vida econmica del Ro de
la Plata. Fueron -dice Zorraqun- la representacin genuina de una

sociedad ruralizada y mercantil. En este territorio, sus realizaciones
fueron, quizs, mezqui nas, y se advierte en muchos de sus componen-
tes falta de iniciativa, ausencia de espri tu cvico y es caso espritu de-
, .
mocratlCO.
A principios del siglo XIX, escribe Prez Cant,
pese a su langui decimiento, fu e el nico organismo que, como repre-
sentante terico del pueblo y con una autoridad conferida por el rey,
pudo en el momento de la Independencia encamar la legalidad y eje-
cutar el relevo. No contaba con demasiada madurez, pero era la ni-
ca ins ti tuci n en la que predominaban los criollos.
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LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
La buena administracin de justicia fue uno de los principales fi-
nes de la monarqua espaola, especialmente en la poca de los Aus-
trias. La preocupacin por asegurarla dio lugar a una abundante legis-
lacin para las Indias, a la creacin de un buen nmero de audiencias,
al envo de numerosos visitadores generales, etc.
1. LAS AUDIENCIAS
La Audiencia fue una institucin fundamental de Amrica y Fili-
pinas en el perodo espaol. Ya en el siglo XVI fueron creadas la mayor
parte de ellas: Santo Domingo, Mxico, Lima, Guatemala, I?anam,
Santa Fe, Guadalajara, Charcas, Q9ito, Chile y Manila. En el siglo XVII,
funcion durante unos aos la de Buenos Aires. En la segunda mitad
del siglo XVIII se restableci esta ltima y se crearon las del Cuzco y
Caracas; la de Santo Domingo fue trasladada a Puerto PrlJcipe, en
Cuna, y se suprimi la de Panam .
Suele afirmarse que, como ocurre con casi todas las instituciones
indianas, su modelo es castellano -las chancilleras de Valladolid y
Granada, que son mencionadas en los textos legislativos-, pero en su
funcionamiento se parecen ms a Ias Audiencias no castellanas, ya que
sus oidores actan tambin como asesores de los virreyes en materia
de gobierno, en el Real Acuerdo. Tambin, de ordinario, actuaban co-
legialmente como virreyes interinos (hasta 1806, en que se pas al
mando unipersonal, ' de preferencia militar) y, durante cierto nmero
de aos, a mediados del siglo XVI, tuvieron facultades de gobierno .
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liando se las retiraron, pasaron en algunos territorios a desempearlas
los presidentes de las Audiencias, primero togados y, despus, caballe-
ros. Si se examinan sus ordenanzas, evidentemente stas se refieren a
un rgano judicial, como insiste Garca-Gallo, pero no se puede des-
ouocer e! importante pape! poltico que los magistrados desempea-
ron de forma regular en las Indias. En este sentido, no puede olvidarse
tambin el recurso que caba presentar ante ellas por las actuaciones de
los gobernantes superiores: virreyes, presidentes y gobernadores.
Las Audiencias estaban compuestas de un presidente, que en las
sedes virreinales corresponda al virrey (quien, por falta de preparacin
jurdica, no intervena en los procesos), cuatro, cinco y hasta ocho oi-
dores, uno o dos fiscales, relatores y otros funcionarios menores. En
Lima y Mxico haba tambin alcaldes del crimen. Oidores y fiscales
eran cargos vitalicios. En el siglo XVIII se cre la figura del regente que
tena la direccin de la Audiencia en 10 contencioso y econmico con
independencia de los virreyes y presidentes-gobernadores no hallndo-
se stos en sus salas. El presidente necesitaba del acuerdo y concurren-
cia de! regente para imponer a los oidores alguna medida disciplinaria.
Durante mucho tiempo, los miembros de las Audiencias procedan de
Castilla, Vascongadas y Navarra (en e! siglo XVII, hubo tambin unos
pocos aragoneses) pero luego, a travs del sistema de venta o beneficio
de los oficios, se abri la oportunidad de que los desempearan crio-
ll os, En e! ltimo tercio del siglo XVIII, por influencias del ministro
Glvez, se volvi a dar preferencia a los peninsulares.
No sabemos si en su designacin predominaron, como en las chan-
cilleras y en los consejos de Castilla, los procedentes de los Colegios
Mayores sobre los mantestas, aunque cabe pensar que la proporcin del
nmero de aqullos fue bastante menor que en Castilla porque el tras-
lado a las Indias dificultaba e! posterior ascenso a una plaza del consejo.
Solamente en el reinado de Carlos IV el nmero de consejeros de In-
dias con experiencia americana aument notablemente.
La competencia de las Audiencias, como tribunales de alzada,
abarcaba todas las causas civiles y criminales de los jueces inferiores,
superiores a los 60.000 maravedises (salvo que hubiera habido tres sen-
tencias conformes de los jueces locales, en cuyo caso no caba ya re-
curso a la Audiencia), y las de los oficiales reales de Hacienda hasta la
aparicin, a finales de! siglo XVIII, de las Juntas Superiores de Hacien-
da. Podan actuar tambin en primera instancia en las causas criminales
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La Administracin de Justicia
ocurridas de cinco leguas y en los casos de corte, en los pleitos
de. encomIendas mfenores a 1.000 ducados y en los espolios 105
.. Intervenan tambin, como ya seal, en los recursos
las deCISIones gubernativas y en los recursos de fuerza frente a t,'j-
bunales El juicio poda volver a verse en la Audiencia
como ,reVIsta y entonces bastaba para resolverlo los votos conformes de
dos OIdores. En casos excepcionales, poda darse la seo-unda S"DI
1
:
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I b U J. .1. .... d
CIOn ante el Consejo de Indias.
Individualmente, un oidor era designado juez de los bienes de di-
funtos; otro intervena en los tribunales de tierras o como juez de al-
zadas del Tnbunal del Consulado o en la Junta Superior de Real Ha-
CIenda .. El oidor antiguo y el fiscal formaban parte de las Juntas
de HaCIenda. T amblen actuaban los OIdores como jueces de residencia
o de comisin.
2. GOBERNADORES, CORREGIDORES Y ALCALDES MAYORES
Los gobernadores de provincia tenan tambin facultades judicia-
les. en las llamadas causas de gobierno y, en los puertos, la de juez de
arnbadas y en los aSIentos de negros. En las causas civiles y criminales
como Jueces de apelacin de las sentencias de los alcaldes 0[-
dI?anos de los y tambin en primera instancia a preven-
ClOn, es SI no actuaba antes otro juez real, fuera alcalde mayor
o. alcalde o,rdmario. Las Ordenanzas de Intendentes crearon en la ca-
p.ltal de la provincia un teniente asesor letrado, que sustitua en esa
CIUdad al gobernador en sus funciones judiciales.
. Los alcaldes mayores y los corregidores eran tambin jueces real es
por_ los o por los propios virreyes por un plazo
corto (cmco anos los reSIdentes en Espaa nombrados por el rey, y
uno renovable por otro, .los que designaba el virrey). Se dice que los
alcaldes mayores predommaban en el virreinato de Nueva Espaa y los
en el del Per, aunque Fral1<;:ois Chevalier escribe oue
contranamente a la opinin general, que tiene su origen en Solrza'no'
ha que, a finales del siglo XVI, es ms frecuente en
el que e! alcalde mayor, sin que se muestre diferencia en sus
fu?-clOnes. efecto, segn un documento de la Contadura del Con-
seJo de IndIas de 1533 que cita Malina Argello, en ese ao se pro-
. .
..
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..
222
vean en Nueva Espaa 45 alcaldas mayores y 199 corregimientos. Jo-
sefina Saravia Viejo, en su excelente monografia sobre el virrey Luis de
'.,T elasco, da para el perodo 1553-1569 la cifra de 50 alcaldas mayores
y 266 corregimientos, que enumera. En cambio, en 1786, las cosas han
cambiado: haba slo 14 corregimientos y 116 alcaldas mayores en
Nueva Espafia. .
En Mxico, prcticamente todas las alcaldas mayores y corregt-
mientos se obtenan en subasta pblica, aunque en el siglo XVIII mu-
chos eran de nombramiento real. En la segunda mitad de ese siglo,
hasta 1786, prcticamente todas las alcaldas mayores y corregimientos
de la Nueva Espaa se beneficiaban con provecho directo para la Co-
rona, puntualiza M.a del Refugio Gonzlez. . .
Reciban [as apelaciones de las sentencias de los alcaldes orduianos.
N o tenan la autonoma de los gobernadores ya que dependan plena-
mente de virreyes y presidentes. No podan tener encomiendas. Haba
corregidores en los pueblos de indios y de espaoles. Los de indios del
Per han sido estudiados magistralmente por Lohmann Villena. Fueron
creados en 1565 por Garca de Castro. En el siglo XVI haba all 52 co-
rw;idores de naturaleza y 85 incluyendo los de espaoles. En Mxico,
L r ,.
haba corregidores de indios desde 1530. Segn Roman, Ulllcamente en
Sant o Domingo y Chile no hubo corregidores de indios. En cuanto a
los municipios de espaoles, ni Lima ni Mxico tenan corregidor.
hiLa del Refugio Gonzlez ha sealado que, en Mxico, los alcal-
cks mayores y los corregidores
se ocupaban de asuntos no litigiosos y litigiosos. Entre los primeros
estaban los que en las ciudades eran realizados por los escribanos:
ehboracin de testamentos, constitucin de dote, levantamiento de
i:;wentarios, remate de bienes, realizacin de escrituras de compraven-
ta y arrmelamiento de tierras pblicas. Los asuntos litigiosos de su
competencia tenan que ver, sobre todo, con el incumplimiento de
contratos, y la falta de pago p o ~ deudas.
Tenan tambin a su cargo el cobro de tributos, la renta de naipes
'1 la del tabaco y tenan que velar por la evangelizacin de los naturales.
, Fue proverbiai ei abuso de alcaldes mayores Y corregidores respec-
to a os indios, especialmente en los repartos forzosos de mercancas.
"2,n el Per, segn :tv1ore110 Cebrin, atendiendo a la utilidad que se
,
..
La Administracin de Justicia 223
obtena del corregimiento, stos se clasificaban como de primera, se-
gunda y tercera clase o como muy buenos, buenos y razonables y ser-
va para ponerles precio cuando se dispona de la plaza en Espaa. En
Mxico haba hasta cinco niveles. Si se ausentaba y dejaba, por nueva
venta, un teniente, ste explotaba a su vez al indio. Los corregimientos
se revendan y algunos se acumulaban para sacarles rendimiento. El vi-
rrey Amat informaba en 1762 que los que se lograban en la Corte en
tiempo de beneficio, 10 compraban o sacaban los oidores en testaferros
y los beneficiaban ac por cuatro o cinco tantos. En Nueva Espafia,
en el siglo XVII, el visitador Palafox informaba, en carta indita al rey,
que los Alcaldes Mayores excedan en cuatro pero no en cuatrocientos
y que de un oficio saquen 4.000 pesos que pueden sacar con un mo-
derado padecer de los sbditos y no 40.000, que no pueden sacar sin
desollarlos, deshacerlos y acabarlos del todo.
La visita que hizo en el siglo XVII el oidor Monteniayor al distrito
de Oaxaca mostr que la rebelin de los indgenas estaba relacionada
con la explotacin a que estaban sometidos por alguno de sus alcaldes
mayores. ~ e j a s semajantes se tienen de Guatemala en 1660. Parece
que los mximos abusos se dieron en Mxico en tiempos del Conde
de Bafios (1660-1664) y en el Per, en el del Conde de Castellar (1674-
1678). Los abusos llevaron a la Corona en 1678 a reservarse su nom-
bramiento, y aunque cuatro afios ms tarde se devolvi a los virreyes
la facultad de hacer los nombramientos, fue una concesin puramente
nominal, ya que todos los corregidores de indios del virreinato perua-
no fueron desde esa fecha designados por el monarca.
En el siglo XVIII, el comercio de repartimientos de los alcaldes ma-
yores y corregidores de la regin Puebla-Tlaxcala, a travs de comisio-
nados, era, como ha estudiado Pietschmann, fundamentalmente de ca- I
bezas de ganado (13.000, por un valor de 250.000 pesos) y la
adquisicin de productos indgenas ascenda de 65.000 a 75.000 pesos
anuales, con una ganancia del 25 por ciento. La ganancia total, entre
ventas y compras, ascenda a 80.000 pesos " anuales. Pero los indgenas
aceptaban ya este comercio libremente. El monopolio llevaba a que los
indgenas pagaran a costo mximo y vendieran a precios mnimos. En
1751 se reglamentaron estos repartimientos al convencerse que si no se
obligaba a los indios a tomar el ganado y los aperos de la labor se
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quedaran los campos sin cultivar y las minas sin trabajar, as como
quedaran desnudos si no se les precisase a tomar las ropas necesarias,
por la desidia, flojedad y pereza de los naturales. En la instruccin para
hacer las residencias, se preguntaba si e! oficial haba introducido ms
gneros o los haba vendido a mayor precio de! fijado en el arancel.
Pero la reglamentacin no siempre surti efecto. En Buenos Aires, e!
inte dente sealaba en 1779, segn Mariluz Urquijo, que todos los
corregidores no slo se exceden en el repartimiento de lo que las Au-
diencias les tienen permitido, sino que en los cinco aos se aprove-
chan y van a Espaa con otra tanta cantidad como la que han repar-
tido. En 1780, e! virrey de! Per, Juregui, aboli los repartimientos,
10 que fue confirmado por e! monarca. Con las intendencias, se supri-
mieron los corregidores y los alcaldes mayores.
3. Los ALCALDES ORDINARIOS
Los dos alcaldes de los cabildos eran los jueces ordinarios en pri-
mera instancia en todas las causas civiles y criminales locales, siempre
que iniciaran antes que otros jueces el proceso o si se presentaba ante
l la demanda. Cuando e! pleito civil era inferior a 60.000 mara,vedises,
la apel acin la resolvan dos regidores designados por e! cabildo; en los
dems casos, iba J los alcaldes mayores, los corregidores o los gober-
nadores. Al suprimirse en las Ordenanzas de Intendentes los tenientes
de gobernador y los alcaldes mayores y corregidores, los alcaldes ordi-
narios del cabildo tuvieron la totalidad de la jurisdiccin ordinaria en
las ciudades que no fueran capital de la provincia.
Haba tambin alcaldes de la Santa Hermandad, designados tam-
bin anualmente por e! cabildo, para los delitos cometidos en yermos
y despoblados; alcaldes de aguas, que diriman los litigios entre regan-
tes; y fieles ejecutores, encargados del control de pesos y medidas y de
poner precio a las mercaderas, con facultad de imponer multas.
4. EL ALCALDE MAYOR INDGENA
Waldemar Espinoza Soriano ha estudiado la figura del alcalde ma-
yor indgena, que abund en e! virreinato del Per.

La Administracin de justicia 225
Donde lo hubo -describe-, presidi el municipi o, con jurisdiccin
civil y criminal y era la autoridad inmediatamente superior a Jos al-
caldes ordinarios y, al mismo tiempo, inmediatamente inferior al co-
rregidor espaol.
... EI alcalde mayor indgena que se implanta en el Per en 1560
no es el alcalde mayor de Castilla ( ... ) ni es el alcalde mayor espaiiol
en Indias ... Es un cargo para administrar justi cia en nombre el el rey
sumariamente y con jurisdiccin limitada; no podan conocer pl eitos
de cacicazgos, ni juicios de bienes de comunidades de un pueblo con
otro; estaban imposibilitados para aplicar la pena de muerte y la de
mutilacin.
En 1600 Y ms concretamente an, en 1632, queda completamen-
te configurada la institucin.
En 1587 se cre la alcalda mayor indgena en Potos, con jurisdic-
cin sobre toda la provincia de los Charcas
para que ante l pasen todos sus negocios y los juzgue como tal su
alcalde mayor y para ello traiga una vara alta de la Real Justicia, con
autoridad sobre todos los alcaldes ordinali os de los indios, capitanes
de mita y caciques principales;
presida el cabildo y poda imponer 1.000 pesos de oro al curaca o al-
calde ordinario que se resistiera. Res ida en La Plata y poda conocer de
las causas leves criminales y de las civiles de poca importancia entre in-
dios. Si se ausentaban, siempre con permiso de la Audi encia, podan
nombrar un teniente. Reciban la vara de! corregidor, ante el que pres-
taban antes juramento. El nombrami ento era vitalicio. El virrey
qus de Caete cre en 1593 una segunda alcalda mayor indgena en
Potos, durante tres aos y con juicio de residencia ante el conegidor.
As se fueron estableciendo en La Plata, Huarochiri y en
todas las provincias por donde transcurra el camino real de Lima a
Potos. Lo haba tambin en y Chucuito y al renecer h
primer.a dcada del siglo XVII, se hall aban instaladas alcaldas nuyores
en casI todas las provincias de! virreinato. En Quito, a propues ta del
de la audiencia, fueron suprimidos en 1680, pero en los di s-
tntos de las audiencias de Lima y Charcas slo se extinguiran con la
rebelda de Tpac Amaru. El visitador Jos Antonio de Areche extin-
gui los cacicazgos y ttulos de nobleza de los Incas V con ello 2, rrui:1
,
la alcalda mayo!. En 1790 se restituyeron los privilegios a los caci-
qi.Jes que no actuaron en ia insurreccion y se volvi a nombrar en muy
contados lugares a alcaldes mayores.
5. OTRAS ] URlSDICClONES
En India s, existieron, adems, muchas otras jurisdicciones: la de
hacienda fue concedida a medidados del siglo XVI a los oficiales reales,
con apelacin a las Audiencias. Con la creacin de los intendentes,
<1cumularon toda la jurisdiccin de hacienda de los gobernadores y ofi-
ciales reales; la apelacin iba a la Junta Superior de Real Hacienda. En
J 783, los virreyes, como superi ntendentes generales de Hacienda, te-
r:hn tambin jurisdiccin,
La jurisdiccin militar fue concedida en 1608 a los capitanes ge-
ner:des y, anlogamente, se concedi a los marinos en 1748.
Los virreyes entendan de modo sumario en los pleitos entre in-
dios o contra ellos en el llamado (<juzgado General de Naturales, que
ha estudiado Borah.
HJ ba tambin una importante jurisdiccin eclesistica sobre to-
dos los bautizados, especialmente sobre los miembros de las rdenes
religiosas y en lo referente a los bienes de la Iglesia. El obispo tena
competencia para resolver todos los pleitos, civiles o criminales, en que
fuera parte un sacerdote secular o regular. Gregorio XIII concedi en
1573 que las apelaci ones evitaran que el pleito fuera a Roma. Carlos
In rec0l1 la jurisdiccin eclesistica en diversas materias (testamentos,
consecuencias civiles de la separacin en el matrimonio, etc.) y Carlos
IV la inmunidad del clero.
Los Tribunales de la Inquisicin -existan en Lima, Mxico y
C2rtagena- actuaban con plena independencia. No tenan jurisdiccin
sobre los indios.
Los Tribunales de los Consulados -lleg a haber hasta diez al
acabar el siglo XVIlI- ejercan la jurisdiccin mercantil. Se componan,
como el de Sevilla, de un prior y dos cnsules nombrados anualmente.
Exista tambin un fuero universitario. Los rectores tenan jurisdic-
cin en materia criminal , en tanto no supusiera penas como mutila-
cin, efi.1sin de sangre u otra corporaL
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La Administracin de Justicia
227
El protomedicato tena jurisdiccin en las causas que se promovan
en el ejercicio de las profesiones de mdicos, cirujanos y boticarios.
En la segunda mitad del siglo XVIII se cre el fuero de Correos,
con competencia de virreyes, presidentes y gobernadores y apelacin a
la Real Junta de Correos y Postas de Espaa e Indias.
Para materia criminal, en Mxico funcion en el siglo XVIII el Tri-
bunal de la Acordada.
Por ltimo, al Consejo de Indias, como Tribunal de Justicia, le co-
rresponda, como seala Jos Luis Soberanes,
conocer de los recursos de fuerza, visitas, residencias de los virreyes,
presidentes, oidores y oficiales de las reales audi encias, contadores y
oficiales de los tribunales de cuentas y dems ofi ciales de la Real Ha-
cienda, gobernadores nombrados por el rey, del recurso de segunda
suplicacin, litigios sobre repartimiento de indios, de los recursos so-
bre la Casa de Contratacin de ms de 600.000 maravedises, las cau-
sas de los altos oficiales de la flota de Indias y, en general, aquellas
causas que el Consejo, con autorizacin real, se avocaba para su co-

noclmlento.
Como es natural, dada la abundancia de fueros, eran numerosas
las cuestiones de competencia entre los diversos tribunales y jueces.
Como ha sealado Zorraqun Bec,
la administracin de justicia no fue por lo tanto un cuerpo homog-
neo y jerrquico organizado, sino un conjunto de magistraturas dis-
persas y separadas, cada una de las cuales tena su propia competen-
cia, a veces un derecho especial que aplicaba, y siempre una
inclinacin constante a defender sus atribuciones.
En la segunda mitad del siglo XVIII -seala el mismo autor-- se
afianz la distincin -que en parte vena de los siglos anteriores- en-
tre la justicia administrativa y la judicial u ordinaria.

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LA REAL HACIENDA
. 1 d E a durante los siglos XVI Y XVII
La poltica internaClOna e ' l Europa frente a los
. d 1 defensa de la le cato lcaa en
estuvo onenta a a a ' . . t de la primaca de la Casa
1
turcos y al mantemmlen o
protestantes Y os 1 " b n Esto dio origen a una
. robos que se entre aza a . 1
de Austna, aspectos a . . n esfuerzo colosal de
constante sucesin de guerras, que eXlgleron u
tlsco. b . , de metales preciosos, especialmente
En ese contexto, la o tenCl.on , uno de los fines pri-
la plata, de los territorios amencadnols paso : sabemos gracias a
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1 d 1 ltica mdlana e os reye . '.
mor la es e a po S lo obtenido por la Haclen-
los estudios de de los ingresos totales
da Real en Amenca SUpol1la . il P ello hubo que crear una
de la Corona en tiempos de Fellpe lN ara o y un sistema fis-
vasta organizacin adml11lstratva en e uev .
cal cada vez ms amplio.
1. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATNA
. 1 a H t 1 creacin de los Tribunales
Cabe distingulf tres etapas: l as , a d las intendencias en el
C 1605 2' Hasta a creaClon e .
de. uentas. en
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1 io 3 a Desde la creacin de las intendenClas
lumo terclO e Slg . ,-.
. ., d Al enca
hasta la emanClpaClon e TI i lano los llamados oficiales
Durante la primera, ocupan e pnmedr p muchos sitios
d te<orero factor y vee or- que, en '
reales -conta or, J d'. Oficiales de carcter vitalicio, de
quedan reducidos a los os pnmeros. b de la confianza de los
nombramiento real, y que por lo tanto goza an
La Real Hacienda
monarcas, desempearon en el siglo ),'"\11 un impOltante papel poltico,
primero frente a los conquistadores y, ms tarde, frente a virreyes, pre-
sidentes y gobernadores, que gozaban de facultades limi tadas en mate-
ria de hacienda (no nombrar funci onari os propietarios, no crear im-
puestos, no disponer libremente de los ingresos, ete.). Distribuidos por
todo el territorio americano (y filipino), al frent e de las Cajas que se
fueron creando en las ciudades importantes, en los puertos, asientos de
minas, ete., con jurisdiccin en materia de hacienda, con intervencin
como regidores en la vida de los cabildos (hasta principios del siglo
XVII), con una actuacin siempre colegiada, con responsabilidad soli-
daria, pudieron desempear sus tareas con eficacia, adaptndose perfec-
tamente a la expansin territorial. Sin duda, fue un acierto grande est::
administracin directa por funcionarios que, en Castilla, tardara ms
de dos siglos en consolidarse.
Durante ese primer perodo -anterior a 1605- estuvieron sujetos
a la autoridad de los gobernantes indianos, que controlaban sus cuen-
tas y su actuacin y tambin a las visitas de los visitadores generales o
de los contadores mayores de cuentas enviados desde Espaa. El defi-
ciente sistema de la toma de cuentas llev a la creacin en el ao ci-
tado de Tribunales de Cuentas en Mxico, Lima y Santa Fe (y, en el
siglo XVIII, en otros territorios como el Ro de la Plata y Chile). b
relacin directa de los oficiales reales con el rey y su Consejo de Indias
se realiza ahora en parte a travs del Tribunal de Cuentas respectivo,
que es un rgano superior. La reforma fue til, pero insuficiente. Du-
rante los siglos XVII y XVIII continuarn las quejas del retraso en ia tomt
de cuentas.
Con la creacin de las intendencias, aunque subsistieron los ofi-
ciales reales y los contadores de cuentas, hubo cambios notables en la
organizacin administrativa de la Real Hacienda. Los intendentes pa-
saron a ser los jueces de primera instancia en las causas de hacienda
en lugar de los oficiales reales, con apelacin a la nueva Junta Superior
de Hacienda; reglamentaban la actuacin de los funcionarios; escogan
a los oficiales reales y controlaban todos los ramos de la Real Hacien-
da. El virrey actuaba -salvo algunos aos- como superintendente ge-
neral. Sobre la eficacia de la reforma hay dudas : si los intendentes con-
tribuyeron al incremento de las rentas y a impedi r fraudes y gastos
superfluos, tambin supusieron una burocratizacin excesiva y un in-
cremento de los gastos.
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En todo tiempo, funcionaron Juntas de Hacienda, ordinarias y ex-
traordinarias, y, a fi nales de! siglo XVIII, la Junta Superior de Real Ha-
cienda.
El monarca se reServ si empre el nombramiento de los oficiales
rcales propietarios, la creacin de nuevos oficios, la facltad de crear
nuevos impuestos y la disponibilidad de los fondos. El Consejo de In-
cFas, que mantuvo - a diferencia de los dems consejos territoriales, in-
el de Castilla- sus facultades fi nancieras, ayudaba al monarca en
la poltica fiscal. En el siglo XVIII, la hacienda pas a depender del se-
. . . . . .
cret8no o mmlstro de l.l1dlas.
2.
y
LOS INGRESOS
La lista de ingresos de la hacienda indiana era muy amplia y fue
aumentando con los aos. Al empezar el reinado Fe!ipe II, el ingreso
principal era el quinto y diezmo de la plata (41,9 por ciento), seguido
del del indio (34,2 por ciento) y del almoj arifazgo del comercio
(12 por ciento). Otros ingresos en 1557 eran los quintos y diezmos del
oro (3, 3 por ciento); derechos de! fundidor (3,3 por ciento); comisos
(3.2 por ciento), penas de Cmara (1,2 por ciento), extraordinarios (0,4
por ciento) y diezmos (0,09 por ciento).
Posterionnente, fue establecida la alcabala sobre los artculos ven-
clid8S o intercambiados, inicialmente con un 2 por ciento, elevado
pronto al 4 por ciento. La Bula de Cruzada constitua una renta muy
saneada. La venta y beneficio de cargos pblicos constituy otra fuente
importante de ingresos en el siglo XVII y primera mitad del XVIII. La
medja anata - mitad de la renta del primer ao de los oficios, merce-
des y cargos civiles- fue establecida en 1632. El uso del papel sellado
se inici en 1640. El azogue, explotado como monopolio, produjo
cuantiosos beneficios. El estanco de los naipes y, sobre todo, el del
tabaco cobr gran importancia en el siglo XVIII. Se acudi a la conce-
sin de servicios - donaciones voluntarias- y emprstitos, ms o me-
nos voluntarios. Otros ingresos se obtenan por la composicin y venta
de tierras, sedes vacantes, ingresos eclesisticos, como la mesada y los
donativos forzosos, etc.
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La Real Hacienda
231
3. Los GASTOS
Faltan todava estudios sobre los gastos de la h . d . d'
1 ' aCIen a In lana
sa va aspecto concreto, como los militares. Pero cabe afirma:
que las lllverSlOnes de la Real Hacienda en Am' . F'l"
enca y I lpmas aumen-
taron de tal n:anera que la mayor parte de los ingresos servan para
pagar sa!an?s !os funcionarios, levantar costosas fortificaciones,
constrUIr edifiCIOs CIVIles y religiosos etc Por eJ'emplo la C . d L'
ob ' . , ,. , aJa e lma
tuvo, . segun EncarnaclOn Rodrguez Vicente, desde 1651 a 1739
178,9 de pesos, de los cuales slo pudieron remitirse a Espa;
36,9, es deCIr, e! 20,6 por ciento. '
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VI
EJRCITO Y ARMADA
En el Derecho Indiano, la Guerra se concibe como de las
cuatro materias administrativas (junto con el y Ha-
cienda). Para su estudio, conviene distinguir cuatro que
aparecieron sucesivamente: la hueste, la encomIenda, las ml]Clas y el
ejrcito permanente.
1. LA HUESTE
Como es sabido, la conquista de Amrica se hizo por el
jurdico de capitulaciones con particulares. Se discute su naturaleza JU-
rdica -si son o no verdaderos contratos que obligan igual a ambas
partes o una concesin administrativa- pero el h:cho es que ca-
mino a la formacin de la hueste, cuya actuaclOn fue declSlva en la
etapa incial de la conquista. . ' . .
Demetrio Ramos ha apuntado la posbllldad de que la hueste In-
diana constituyera una proyeccin de usos marineros medIevales, el
fecho de la mar. El hecho es que en las capitulaciones se establece
que la organizacin y financiacin de la empresa queda. cargo del
capitulante, sin que la Corona desembolsase nada. El capltan de la
pedicin ha de reclutar la gente y gobernarla, ayudado por las de mas
jerarquas (maestre de campo, sarge.nto mayor, alfreces, cabos, etc.).
Los que se alistan lo hacen voluntanamente y. en forma El
caudillo les ofrece una parte del oro, plata y Joyas que. se ofi-
cios, tierras y repartimientos de indios despus d.e. la
El soldado se compromete con su vida y su serviCIO mlhtar al tnunfo
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Ejrcito)1 Annada
233
de la empresa; si sta fracasa, no ti ene derecho alguno. Por lo general,
ellos se costean sus armas y manutencin.
2. EL SERVICIO MILITAR DE LOS ENCOMENDEROS

Hernn Corts dio en 1524 unas Ordenanzas donde se establece la
obligacin de los encomenderos a prestar cierto servicio militar: ha de
poseer una o ms armas y, en su caso, caballo o yegua, y ha de presen-
tarse a los alardes. Ya exista cierta obligacin militar de los encorrl.;:n-
deros en Castilla, como vemos por la Real Cdula de 1501 en la que a
Nicols de Ovando, gobernador de La Espaola, comendador de Lares,
se le da por relevado para que durante el dicho tiempo seais oblig"do
de nos servir con las lanzas en que por razn de la di cha vuestra enco-
mienda sois obligado a nos servir como administradores perpetuos de ia
dicha Orden. Garca-Gallo, que recuerda esa disposicin, piensa que
Corts hizo una amalgama de la encomienda antillana, de la que toma
el servicio del indio, ahora convertido en tributo, y la obligacin del
encomendero de adoctrinarlo y de la monstico-militar de Castilla, de
la que toma el servicio rnilitar el encomendero al estado. Supone que
los encomenderos slo estaban obligados al servicio militar para defen-
derse de ataques exteriores o levantamiento de indios.
En el Per se dispuso en 1536 que los encomenderos tuviesen "ca-
ballo, lanza y espada y las otras armas defensivas y en 1541 se confir-
ma la obligacin militar de los encomenderos, pero se deja a discrecin
del gobernante el sealar las armas que os pareciere ser necesarias, se-
gn la calidad de los repartimi entos que cada uno tuviese. '
Esta obligacin militar de los encomenderos fue extendindose a
los dems territorios indianos. En la segunda mitad del siglo XVII se
fueron incorporando encomiendas a la Corona para las necesidades
militares. Finalmente, en 1718, se suprimen las encomiendas y con ello,
cesa esta forma de prestacin militar.
3. LAS MILICIAS
Todo vecino -los que tienen casa poblada en una ciudad-- ceDa
en las Indias la obligacin de tener armas y acudir a los alardes, seg"
234
se dispone con carcter general en la Recopilacin .de la
obligacin de empuar las annas cuando haya una SltuaciOn .de pehg.ro
para la ciudad. Pero no existen milicias concejiles, ya que, dice Sanna-
go Gerardo Surez,

la temporalidad y la provisionalidad de las de los
la interinidad y eventualidad de las tareas cumplidas por los veCInOS;
y, en general, la inorganicidad e informalidad de los grupos actuantes,
:clbstraccin hecha de la carencia de normas que les den adecuado a10-
,iJmiento institucional, descartan la posibilidad en cuestin.
En el siglo XVII se constituyen numerosas compaas de milicias
en todos los territorios. El goce del fuero militar atrae a numerosos
.
veC1nos.
Aparte de participar en actividades ceremoniales y desfiles y
reli2"osos -escribe Gerardo Surez- desempean algunos comen dos
de orden castrense, tales como escoltar a puerto a los cri-
minales condenados a galeras, aprehender desertores, conducir pliegos
militares, hacer rondas nocturnas, transportar prisioneros y ejercer de-
beres de guardia y polica.
Los milicianos carecan, por lo regular, de armas y uniformes.
A partir de 1763, y partiendo de Cuba, donde se da un re?lamen-
to en 64 que tendra vigencia general en Amrica, se las
mili cias siguiendo el modelo castellano de 1734. Ahora, nene caracter
ob1ivatorio, con exenciones. Del total de vecinos aptos para las armas,
se el nmero necesario por sorteo o eleccin directa. Se prev un
entrenamiento, una remuneracin,. y unif?l1ne El hombr:
clave es el mariscal de campo Alejandro O RelUy, qUIen en 177.0 sera
nombrado Inspector General del Ejrcito de Amrica. Se consutuyen
rC9.;imientos y batallones, escuadras y compaas de Infantera,
y Dragones. Se alista a blancos, pardos y negros o morenos en um-
cles separadas, aunque se llevan a formar algunas con gente de. todas
las etnias. El cuadramiento se hizo en algn momento por gremiOS.
Para asegurar el control de esas milicias, los sargentos y ayudantes
veteranos son, de hecho, los que tiene el mando de los Para
atraer a los miembros de las mejores famillias, se crea en bma el Re-
gimiento ele la Nobilidad, cuya primera compaa est compuesta de
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Ejrcito y Armada 235
ttulos de Castilla y, en Caracas, la Compaa de Nobles Aventureros.
A travs de la compraventa de los cargos de tenientes, subtenientes y
capitanes se crean los oficiales de beneficio que, por lo general, respon-
dieron bien.
Los milicianos de Indias disfrutaban de menos privilegios que los
de Espaa. Garca-Gallo resume los del Reglamento de Cuba:
Exencin de hospedaje; alojamiento de tropas o bagaje, salvo caso de
absoluta necesidad; de todo oficio que les sirviese de carga, como la
tutela; de pagar carcelaje cuando estuvieren arrestados, del pago de
los arbitrios establecidos por los gobernadores y justicias, pero no por
real cdula para propios de ciudades. Cuando los milicianos son mo-
vilizados y prestan servicio cobran igual sueldo que los veteranos y
tienen derecho a que sus familias sean atendidas en los hospitales mi-
litares. Aquellos que cobran sueldo constante disfrutan de este privi-
legio en todo tiempo. Los oficiales gozan de los mismos derechos que
los del ejrcito regular.
Una Orden de 1774 indica que, aunque el Reglamento de Cuba
no lo indique, el que haya servido 20 aos en las milicias y se retirara
con causa legtima, seguira gozando del fuero militar. Todo miliciano
gozaba de ese fuero.
Slo se movilizaba a los milicianos en caso necesario, por ejemplo
ante un ataque enemigo, para ayudar a los veteranos, pero se mantena
con carcter permanente los cuadros de mando y organizacin. Los te-
nientes, sargentos mayores y ayudantes se dedicaban por entero al ser-
vicio. En el siglo XVIII era habitual que los milicianos hicieran guardias.
4. EL EJRCITO PERMANENTE
A principios del siglo XVII aparece ya en Chile un ejrcito perma-
nente para la guerra con los araucanos: 15 compaas de Infantera,
con 100 hombres; 7 de Caballera, con 70 y una de Guin, con 40. A
partir de 1710, existen ya batallones y regimientos en muchas partes.
En 1760 se crea la Inspeccin General de los Reales Ejrcitos y, en
1769, se mandan aplicar en Amrica las famosas Ordenanzas Militares
de Carlos III promulgadas para Espaa el ao anterior.

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La provisin de empleos en los cuerpos y tropas que se env.lan a
Amri ca depende del Ministerio de Guerra. En el secreta,n.o de
Indias, Glvez, informa que los cuerpos fiJos de Amenca y
Filipinas gozarn las mismas exenciones, y fueros que los
del ejrcito de Espaa. Se reservan a los espanoles las plazas de los
cuerpos veteranos y para ello se establecen de r::cluta en la
pennsula. Sin embargo, en el siglo XVIII la presenCIa de cnollos en los
cuerpos veteranos aumenta considerablemente.
Segn el Conde de Clonard, al empezar el siglo XIX haba en
Amrica 29 regimientos fijos con 46 batallones y 28.969 hombres y
108 compaas veteranas sueltas, con 9.931 hombres. Haba tambin
diversas unidades de artillera, agrupadas en 12 departamentos.
En la instruccin reservada para el Consejo de Estado de 1787,
Floridablanca indi ca
.
que jams se deje de tener tropa veterana, espaola, en los puertos
principales y que sean de ms cuidado en Indus, con el fin de que
contenga y apoye los cuerpos fijos y milicias en los casos ocurrentes.
El nmero de hombres enviados desde la Pennsula a las Indias
fue de 114.968.
5. LAS ARMADAS
El trfico martimo con Amrica fue organizado, como es sabido,
por el sistema de dos fl otas anual es que en las dividan e,n
flota de Nueva Espaiia y flota de los Galeones de TIerra FIrme, ademas
de la del mar del Sur, desde Panam al Callao. Para seguridad de esta
flota adems de las armas y municiones de los galeones, se crearon
arm;das que las protegan, una, hasta o desde. Canarias; l,a llama-
da de Barlovento, creada en 1640, en las AntIllas, que terrnmo en fra-
caso; y la del mar del Sur. .
A alguna de las compaas de comercio creadas en el SIglo XVIII,
como la Guipuzcoana de Caracas, se le autoriz a ir armadas y a armar
embarcaciones menores. En 1764, contaba con diez navos de 86 ca-
'tones, 92 pedreros y 518 marineros. Tuvo tambin importancia desde
la segunda mitad del siglo XVII el corso.
En 1774, haba destinados en Amrica 48 navos de guerra.
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VII
EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS
La Corona espaola necesitaba asegurar la pureza de la actuacin
de los funcionarios y para ello puso en marcha en Amrica y Filipi nas
los dos medios que utilizaba ordinariamente en la pennsula (adems
de la pesquisa): el juicio de residencia, para los oficios temporales, y el
de visita, para los vitalicios, propios de los oficiales de los rganos co-
legiados, como los tribunales: Audi encias, tribunales de Cuentas y of1-
ciales reales de la Haci enda (que tambin constituan un tribunal es-
pecfico). La visita se apli caba tambin a las autoridades universitarias.
El Tribunal de la Inquisicin, el de Cruzada y los caballeros de las
rdenes eran visitados por personas enviadas no por el Consejo de In-
dias sino por sus consejos respectivos .
Todava hoyes dificil sealar ntidamente las diferencias de los dos
tipos de control y el criteri o que se segua para utilizar uno u otro. Arn-
bos -la residencia y la vi sita- servan no slo para castigar las transo-re-
siones legales, sino tambin para ocupar nuevas plazas . En 1559, Feli-
pe II indicaba de su puo y letra al Consejo de Cmara de Castilla :
y hase de tener mucha consideracin siempre en las que se me Dra-

pUSIeron para las pl azas de asi ento a lo que hubi ere resultado de el
visitas y en los ofi cios temporales de todas las residencias.
Existan rigurosas disposiciones que prohiban Ocup.r un CJrgo sir'.
haber dado residencia anterior.
Haba, por supuesto, diferencias cl aras en tre residencias y visit"s.
Las ms llamativas eran, sin duda, el que en estas ltimas, la 5entencia
la daba no el visitador sino el Consejo de Indias y que el juicio Gl
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[--lislaria del Derecbo Indiano
secreto, ,, ;n d,u ?.! visitado el nombre ni el testimonio de los testigos
-como tarl1 bin ocurra en el Santo Oficio-, para evitar la posible
de los que continuaban desempeando su cargo. En las visi-
tas no se admi ta en ningn caso suplicacin, mientras que en las re-
,idencias nicamente caba en el caso de privacin perpetua de! oficio
o pena corporal. .' .
Mari luz Urquijo mantiene, con razn, que la dIferenCIa entre VI-
sita v residencia -era una cuestin de procedimiento y que la Corona
podi:l utilizarlas indistintamente segn fueran del
caso, apreciadas de una manera subj etiva_ Los mIsmos funclOnanos y
en las mismas condiciones podan ser sometidos a una u otra forma.
Lo norm,,! era que a virreyes y gobernadores, que tenan nombramien-
to temporal, se les aplicara el juicio de residencia, pero sabemos que
en el ,iglo XVI hubo virreyes visitados y no residenciados, como
ni en el Per con Andrs Hurtado de Mendoza, el Conde de NIeva
v el Conde de ViIlar. Lo mismo ocurri con e! gobernador de Cuba,
Pedro Menndez de Avils. En 1624 se aclar que virreyes y presiden-
tes seran vi"itados slo en cuanto presidentes de la Audiencia, pero
para los dems cargos (de virrey, de general) y para sus cr!ad?s
y allegados, se les aplicara la residencia. Este fue, al parecer, el enteno
que prevaleci en adelante. . . ' . ,
En cambio, para las ministros de las AudIenCIas se SIgma e! ca-
mino contrario: durante e! si glo XVI fue bastante corriente someterlos
a residencia, con suspensin del oficio mientras se aqul.la
-esta suspensin es nota fundamental en el juicio resiclenCla- y, .s;n
emongo, se impuso el criterio de someterlos a la vlSlta, con suspenslOn
nicamente en el caso de que a alguno se le hallara notablemente cul-
pado_
1. EL JUICIO DE RESIDENCIA
El iuicio de residencia constaba de dos partes. En la primera, se
de oficio la conducta del oficial y en la segunda, se presen-
taban las demandas de los particulares. Para la prueba, se acuda espe-
. cialmente a la testimonial. Para los ofi cios provistos por consulta de!
Consejo de Indias, los jueces de residencia eran designados por e! pre-
sidente del Consejo y los provistos por virreyes, presidentes y gober-
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El control de los funcionarios 239
nadares, por jueces comisionados por quien los provey. Los corregi-
dores solan ser residenciados por sus sucesores en el cargo.
El juicio de residencia tena que realizarse en un corto plazo: 90
120 das. Las penas acostumbradas eran multas, inhabilitacin tem-
poral o perpetua, destierro y traslado (aunque esta ltima apenas se
usaba). La ms corriente era la multa. La pena de inhabilitacin per-
petua no era aplicada rigurosamente.
Las residencias de oficios de provisin real se vean en segunda
instancia en e! Consejo de Indias y las provistas por autoridades india-
nas, en las Audiencias de all. De hecho tambin muchas residencias
de corregidores y alcaldes mayores de provisin real fueron revisadas
en las Audiencias, prctica que qued legalizada en 1769. El Consejo
de Indias consultaba al monarca los casos de cOndenacin de pena
corporal y los de suspensin o privacin de ofi cio.
Los virreyes ofrecan cierta residencia.
La mayor penalidad que se padece en las residencias de los virreyes
- escriba en 1642 e! Obispo de Puebla, Palafox- es que habiendo
dispensado ellos tanto en las leyes al obrar, quieren que no se aj uste
e! juez con ellas al averiguar, y de los excesos llevarse ellos el prove-
cho y el juez el escrpulo.
En el caso de la residencia de virreyes, no se fijaba, como en las
dems, un trmino limitado.
El punto ms dbil fue el de las residencias a los alcaldes mayores
y a los corregidores. Segn Yali Romn, se vendan las comisiones para
tomar la residencia por unos 500 pesos. Por una sentencia a bsolutoria
se pagaban unos 1.000 pesos,
y cuando por acaso resultaba condenado algn alcalde mayor o
corregidor en su residencia, corra normalmente a cargo de! vi rrey o
presidente, como parte interesada, el cuidado de que la segunda ins-
tanCla no prosperara.
2. LAS VISITAS GENERALES
En cuanto a las visitas, dentro de cierta imprecisin en el uso del
trmino, sola emplearse e! de visita general para referirse a la visita
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ordenada por los monarcas o uno o varios tribunales y tambin a la
Universidad y a la Casa de la Moneda.
La tarea del visitador era tan amplia y fatigosa, sobre todo si abar-
caba la exigencia de la toma de cuentas de la Hacienda Real, que era
difcil prever su duracin. La realidad era que se alargaban ao tras ao,
exigiendo continuas prrrogas.
El nmero de visitas generales ordenadas por los Austrias fue, al
menos, de 43. La mxima concentracin tuvo lugar en los reinados de
Felipe JI y Felipe IV. Bajo los Barbones fueron menos numerosas, pero
las de Carlos III tuvi eron especial relieve por su carcter reformista.
La eleccin de la persona del visitador era una cuestin delicada
que se rodeaba de las necesarias garantas de xito. Exiga en el candi-
dato una slida preparaci n jurdica. Era importante tambin que es-
tuviera dotado de energa y carcter para enfrentarse, lejos de la Corte,
a autoridades que gozaban de gran poder y que eran muy celosos de
sus prerrogativas, que iban a recibirle con ms o menos declarada hos-
tilidad. El oficio no siempre era apetecible, sin duda porque era el ori-
gen de graves disgustos y enemistades para los visitadores. Entre stos
destaca un grupo de consejeros de gran celo e independencia y que
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actuan caSl slempre con gran ngor.
Es interesante sealar que se les concedan facultades legislativas.
Algunos, como T ello de Sandoval y Palafox redactaron ordenanzas im-
portantes.
Como ocurra con tantos otros funcionarios, la pobreza de los vi-
sitadores eran muchas veces manifiesta.
Solan formular numerosos cargos a los visitados, que nos permi-
ten conocer los tipos de abusos ms caractersticos. En cuanto a la ac-
tuacin judicial de las Audiencias, los ms significativos eran los de
dilacin de las causas y parcialidad de los jueces. Fuera de la Audien-
cia, abusos de orden econmico y de exceso de poder. A pesar de la
prohibicin de intervenir en actividades comerciales, la insuficiencia de
su salario y la fuerte inflacin les ll evaba a claras infracciones. El pres-
tigio del organismo a que pertenecan les llevaba a atropellos con los
indios y tambin con los colonos. Al estudiar los numerosos cargos
dados en las cinco visitas a la Audiencia de Santa Fe en los siglos XV1
y }"'VII, Fernando Mayorga opina que de su elevado nmero no puede
olegirse necesariamente que pueda hablarse de una mala administra-
j ' n de justicia.
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El control de 105 funcionarios
Llama la atencin que las sentencias dadas por el Consejo de In-
dias en las visitas generales eran, en general, benvolas. Solan irY1DO-
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nerse multas y, con frecuencia, la suspensin temporal delc<irgo, con
prdida del sueldo. Consta que en los siglos )"'V] y A'VIl hubo 35 sus-
pensiones de oidores y fiscales, 8 privaciones de oficio y 2 traslados,
En las visitas a la Audiencia de Santa Fe, las penas ms sever:lS fueron
las de ocho aos de suspensin a dos presidentes de la Audienci;; .
Quizs la mayor severidad se di o al juzgar cargos referentes a materia
fiscal. Fue tambi n frecuente la remi sin de parte de ia pena, acortan-
do el tiempo de suspensin. En un caso concreto, Felipe Il se
de tanta benevolencia:
Habiendo sido privado en la visita y vista su en el cn.s.::jo
y negndole, no s yo cmo el consejo ha mudado ele parecer ;).1d
volverle el ministerio de justicia.
Ronald Escobedo ha sealado que en las visitas generales de Gil-
vez y Areche ordenadas por Carlos III hay algunos matices diferenci;:-
les: supusieron medidas reformi stas, los visitadores cont.1ron con ma-
yor autonoma, sobre todo en el caso peruano, al ser nombrado A1'e:::he
superintendente de la Real Hacienda en lugar del virrey, y ias materias
de Hacienda fue parte sustancial de su misin y la administracin de:
justi cia, al menos en Glvez, acci dentaL .
3. EFI CACIA DE LAS RESIDENCIAS Y VlSITAS
Una cuestin que cabe plantearse es el de la eficacia de las resi-
dencias y visitas como medios de control de la conducta de los funci o-
narios de la administracin espaola.
Si se observa, por ejemplo, el abultado nmero de cargos que se
hacen a algunos gobernantes (108 son los que present el visitador Bo-
nilla al virrey del Per Conde del Villar), la impresin puede ser pesi-
mista y, sin embargo, el propio visitador, con fama de y
severo, opinar que el virreyes caballero, buen cristiano, limpio y de
buena intencin y verdadero trato. Lo mismo ocurre con las residen-
cias de otros virreyes peruanos que ha revisado Vargas Ugarte. Destacl
la condena del Marqus de Villamanrrique, virrey de Nueva Espaii:: en
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'1 / ' 2
L "-;- .... Historia del Derecho Indiano
tiempos de Felipe n, condenado a privacin perpetua de oficios y des-
tierro de la Corte, pero al que, por influencia de su amigo Lerma, fue
perdonado por Felipe IU. Tambin fue dura la sentencia contra el vi-
rrey de Mxico Conde de Baos, condenado en ms de cuatro millo-
nes. En el siglo XVIII se dio un caso curioso, e! de! Duque de Albur-
qucrquc, que ha estudiado Luis Navarro. Por temor al castigo real por
sus negocios ilegales, ofreci a Felipe V 700.000 pesos en composicin
y el dinero le fue aceptado.
De que las residencias a los virreyes se hacan con la misma serie-
dad y afn de justicia que a los dems funcionarios, podran aportarse
numerosas pruebas pero, como muestra, bastar con una: entre las sen-
tenci2S del licenciado Fernando de AguiJar en la residencia del Conde
de 139 0.05, hay una debida a la demanda de un negro libre. El guarda-
rrepe! de! conde le haba quitado por orden de ste una esclava negra
y, cc'r resi stir aqul, le haban puesto de cabeza en el cepo del cuerpo
de )<:llardia; despus, le soltaron, dndole 80 pesos. El juez de residen-
conden a! virrey 8. que, dentro del tercer da de la notifi cacin de
la ::cnl: ciJ.cia, pagar" al negro 70 pesos de oro comn que, con los otros
88, h?can ic que le cost 18 negra a su dueo y absolvi al conde por
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lC' :: !Of!13.\CS que per tIO.
En cuanto a presidentes y gobernadores, la tnica de las senten-
cias es la misma: multas y suspensin temporal de su oficio. Al presi-
dc:nte Landecho, de Guatemala, multa de 131.000 maravedises y seis
:l";OS de suspensin (que le fiJeron luego perdonados por el consejo,
que le1:ombr alcal de del Crimen de Lima); a su sucesor, Brceo,
jl,ez de residena del anterior, 4.000 pesos (ms de diez veces que a
Landecho) y cuatro aos de suspensin, que cumpli, pasando despus
COfD o a Santa Fe.
Llavador ha estudiado la residencia del gobernador de Venezuela,

el J.imirantr: Flix Garca Gonzlez de Len, condenado en 1674 a diez
aos de pres idio, por atropello a los indios, ocho aos de suspensin
y 6.000 pesos de multa. El juicio que hace Enriqueta Vila sobre los
gobernadores de Puerto Rico de la primera mitad del siglo XVII, a la
vista de sus juicios de residencia, les es favorable. De once, tres fueron
promovidos a presiden tes de Panam y uno, a general de la flota. Un
grave fue el de Juan de Haro, que por haber manejado dinero del
situado de Mxico, haber sacado plvora del Morro para venderla en
S8nto Domingo y otras faltas, fue condenado a ir preso al Consejo de
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El control de los jimcionarios
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Indias para que le impusiera la pena definitiva, a pagar 2.000 ducados
y al embargo de bienes.
. El .control de los funcionaros de Indias, los juicios de
reSIdenCIa y las VISItas, mostr mayor eficacia de lo que se piensa. Ade-
ms de que la continua presencia de ese tipo de jueces en las Indias
produca un saludable temor, la eficacia de la residencia, como ha se-
alado Mariluz Urquijo,
se hace ostensible por otros muchos detall es. Son reveladoras las fre-
que!as por la excesiva severidad de los jueces que partan de
los resldenClados. Los mismos enconos y rencillas que tanto critican
los de. la poca como fruto de las residencias nos indican que
tales JUICIOS . mucho de ser una simple comedia para aquietar
la real tambin sintomticos los pedidos populares a
favor de la mst:J.tuclOn en cuanto se adverta cualqui er desfallecimien-
to en su observancia.
Eran, adems, vlvulas de escape que se abran a la libertad de
expresin. Por lo dems, la Corona hizo un esfuerzo incesante para
perfeccionarlas.
Tambin las visitas a los tribunales y a las cajas reales mostraron
su Lo.s de los funcionarios, de cualquier rango, fueron
castIgados y SIrvIeron para numerosas disposiciones correctoras. Ade-
:m.to de las .visitas, era una valiosa informacin al rey y al conse-
JO, mas mdependlente de los intereses materiales de los gobernantes in-
dianos.
Como ya seal en otra ocasin,
sin pensar .en Ia. de un maquiavlico sistema de contrape-
sos, las resldenClas y VISItas y la abundante infonnacin que llegaba
de partes al rey y a su Consejo de Indias (correspondencia de
ofiCIales reales, prelados, religiosos y aun particulares) constitua un
poderoso para evitar que los abusos de gobernantes y jueces
creCIeran y degeneraran en trminos no aceptables.

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VIII
JUICIO CRTICO SOBRE LA ADMINSTRACIN ESPAOLA
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EN AMERICA
Juzgar el sistema de gobierno implantado por Espaa es prematu-
ro y requerira ms estudios concretos. Para el argentino Zorraqun
Bec, no se lleg a un absolutismo total, pues contaron mucho la
religin, e! derecho natural y la plUdencia poltica. Opina que e! go-
bierno present una gran ductilidad, una enorme aptitud inicial para
crear ins tituciones ... sobre una base emprica y que haba una efecti-
va y real descentralizacin, tanto territorial como de funciones, liber-
tad e independencia.
Hay que rechazar, con Garca-Gallo, el tpico de un gobierno de
contrapeso en el que se buscara, maquiavlicamente, enfrentar a las
distintas autoridades, cuando en realidad se buscaba con empeo su
actuacin concorde, Tambin parece inexacta la pretendida inaplica-
cin de! Derecho Indiano, por no entender e! sentido de la prctica de
la obediencia sin cumplimiento inmediato. Me gustara que se pudiese
revisar e! juicio de! nOlteamericano CIaren ce H. Haring cuando afirma
que por la necesidad de referirse constantemente al gobierno central,
las demoras, los entorpecimientos y la lUtina fueron la regla en el go-
bierno de las Indias ; aunque es justo decir que aade: ... pero tal vez
las ventajas del sistema fueran mayores que los inconvenientes que
provocaba. Me parece precipitada, y tal vez injusta, su afirmacin de
que los gobernantes dinmicos, eficientes y honestos fueron una mi-
nora, mientras abundan los ejemplos de mandatarios rutinarios o ines-
crupulosos. Otro norteamericano, Phelan, estudiando el reino de Qui-
to, en el siglo XVII, hace tambin juicios del sistema espaol discutibles,
aunque estoy de acuerdo con l en ver e! fallo ms llamativo del sis-
tema de gobierno en la escasa retribucin de los funcionarios. Zorra-
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juicio crtico sobre la Administracin espaiola en Amrica 245
qun teme tambin que "la profusa y minuciosa legislz cin enviadJ. z
los gobernantes indianos, limitaba su iniciativa y responsabilidad .
. . Los elogios tambin abundan. He aqu dos ejemplos. El mexicano
SllvlO Zavala, escribe:
A la territorial del imperio, corresponde una inmnsa orga-
DlzaClOn polItlca, admmlstraova, jurdica y hacendaria. Vista en su
en unin con las imponentes obras materiales, ha merecdo
en las pagmas de vanos historiadores la comparacin con el imnerio
de Roma. 1
y e! propio Haring afirma:
S,e ha sealado que los espaoles del siglo :\'Vl mostraron las caracte-
nsocas de los antiguos romanos ms que ningn otro pueblo del
mundo moderno. Revelaron en la conqui sta y colonizacin de Alll-
nca el mIsmo valor y espritu emprendedor, las mismas cuali dades
ml]tares, la misma paciencia para con las dificultades, que dislino'uie-
a los s?ldados y colonizadores romanos en los tiempos de Esci-
plOn el Mncano y Julio Csar. Y, C01110 los romanos, fueron princi-
palmente creadores el e leyes y forjadores de instituciones. De rodas
los pueblos colonizadores de los tiempos modernos, los espal10les
los poseedores de la mentalidad ms jurdica. Desenvolvieron
rapldamente en el Nuevo Imperio un sistema admini strativo cui da-
dosamente organizado, como pocas veces se viera hasta enronc",.
,
BIBUOGRAFIA
Sobre la administracin central, sigue siendo fundamentalmente la obra
de E, Schafer, El Real JI Supremo Consejo de las Indias: su historia, organizacin y
labor administrativa hasta la lenninaein de la Casa de Austria, Sevilla, 1935 y
1947. Para el siglo xvm, G. Bernard, Le Scrtariat d'Etat et le Conseil Espagnol
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Sobre la administracin de justicia en general, vid. R. Zorraqun Bec La
organizacin judicial argentina en el perodo hispnico, Buenos Aires, 1952;
1981. Sobre las audiencias, existe una abundante bibliograffa, que puede verse
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origen y caracteres, en Los orgenes. M. A. Burkholder y D. S. Chandler, De la
impotencia a la autoridad. La Corona espaola y las Audiencias de Amrica, 1687-
1808, Mxico, 1984. 1. Snchez Bella, Las Audiencias y la funcin de gobier-
no en Indias, en Derecho Indiano: Estudios 2. G. Lohmann Villena, Los Minis-
tros de la Audiencia de Lima en el reinado de los Barbones (1700-1821), Sevilla,
1974. P. Arregui Zamorano, La Audiencia de Mxico segn sus visitadores, siglos
XVI y XVII, Mxico, 1981 F. Arvizu y Galarraga, El fiscal de la Audiencia en
Indias y su paralelo castellano, siglos XVI y XVII, en Poder y presin fiscal en la
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1976. J. L. Soberanes Fernndez, El Estatuto del Regente de la Audiencia de
Mxico, en Anuario de Estudios Americanos, 32, Sevilla, 1975. E. Martir, Los
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A. Bermdez Aznar, Las funciones del Presidente de la Audiencia en Indias,
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I
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1976.
Sobre corregidores y alcaldes mayores, no existe todava una monografa
definitiya. Puede verse A. Garda-Gallo, Alcaldes mayores y corregidores en In-
dias, en Estudios. G. Lohmann Villena, El corregidor de indios en el Per bajo los
Austrias, Madrid, 1957. A. Yali Romn, Sobre alcaldas mayores y corregido-
res en Indias. Un ensayo de interpretacin, en Jahrbuch ... 9, Colonia, 1977.
C. Molina Argello, Gobernaciones, alcaldas mayores y corregimientos en el
reino de Guatemala, en Anuario de Estudios Americanos, 17, Sevilla, 1958.
M.' del Refugio Gonzlez, La Administracin de justicia en el Gobierno Provincial
en la Nueva Espaa, 1570-1787, en W. Borah (coord.), El gobiemo provincial en
la Nueva Esparia, 1570-1787, Mxico, 1985. M.' Justina Saravia Viejo ha exa-
minado el tema de los corregidores y alcaldes mayores en el gobierno del vi-
rrey Luis de Velasco "el Viejo en su excelente estudio Don Luis de Velasco,
vimy de Nueva Espaiia, 1550-1564, Sevilla, 1978. Sobre el alcalde mayor indgena,
W. Espinoza Soriano, El alcalde mayor indgena en el virreinato del Per, en
Anuario de Estudios Americanos, 17, Sevilla, 1960.
Sobre jurisdicciones especiales, vid. J. L. Soberanes Fernndez (coord.), Los
tribunales de la Nueva Espaiia. Anlologa, Mxico, 1980. Sobre la Inquisicin en
Amrica hay una abundante bibliografa; puede consultarse la obra general de
J. Prez Villanueva y B. Escandell Bonet (edits.), Historia de la Inquisicin en
Espmia)1 Amrica, Madrid, 1984. Sobre el Tribunal del Consulado, M. E. Ro-
drguez Vicente, El Tribunal del Consulado de Lima en la primera mitad del siglo
XVII, Madrid, 1960. A. M.' Barrero, La legislacin consular en la Recopilacin
de Indias, en . Recopilacin de leyes de los rrynos de las Indias. Estudios histrico-
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Mxico, 1985. M.' C. Purroy Turrillas, <<Jurisdiccin en Indi as de los C;-
pltanes Generales en causas militares (siglo XVII)>>, en Poder y presin fiscal en la
Amrica Espaola (siglos XVI, XVII Y XVIII, Valladolid, 1986.
Sobre la Real Hacienda, adems de las excelentes exposiciones de conjun-
to de Lasaosa y de Salinas en las historias generales de Amrica de Edi ciones
Rialp y de Guillermo Morn, ya mencionadas, y la de F. Silva, en Revista Chi-
lena de Historia del Derecho, 4, Santiago, 1965, abundan las monografas, tanto
sobre la orgamzaCln administrativa como sobre los diversos ingresos. Faltan
trabajOS sobre algunos de estos ltimos -almojarifazgo, quinto de los metales
preclOsos- y, sobre todo, sobre los gastos.
Sobre la administracin de la Hacienda, mencionar 1. Snchez Bella, La
organizacin financiera de las Indias (siglo xv{), Sevilla, 1968; [cedo Mxi co, 1990;
"El Tnbunal de Cuentas de Mxico (sigl o XVII)>>, en }'vIemoria del Cuarto Congn-
so Venezolano de Hlstorza, 3, Caracas, 1983. R. Escobedo, Control fiscal en el Vi-
minato del Per. El Tribunal de Cuentas de Lima, Madrid, 1986. .
Sobre los ingresos, los trabajos sobre el tributo de J. Miranda, Mxico,
R. Escobedo, Pamplona, 1979 y C. J. Daz Rementera, Madri d, 1977 y
MeXlco, 1979 y M. A. Gonzlez de San Segundo, Palma, 1983 y Madrid, 1984.
Sobre la alcabala, los de Escobedo, Sevilla, 1976; Morazzani, Valladolid, 1986;
BlSlo. de Buenos Aires, 1984; Eugenio MartIIez, Roma-Gnova, 1972;
Fernandez Martmez, Cuenca, Ecuador, 1984; Daz Rementera, Sevilla, 1985 y
SIlva, SantIago de ChIle, 1972. Sobre la legislacin sobre diezmos, Dubroski,
1988; y Purrpy, Pamplona, 1991 y sobre los ingresos del diezmo,
Castaneda, Valladohd, 1984 y Rodero, Salamanca, 1946.
Sobre los monopolios, abundan tambi n los trabajos. En el estudio cid
tabaco, destacan Arias Divito, Buenos Aires, 1978 y 1984; Cspedes, Linn,
1954 y M. Gonzlez, Bogot, 1984. Sobre la renta de los nai pes, Cuello, Sevi-
lla, 1965; el azogue, Heredia, Sevilla, 1978; la sal, Saravia Viejo, St vilL, 1972;
el pulque, Hernndez Palomo, Sevilla, 1979.
Sobre los gastos militares, Marchena, Sevill a, 1979 y T erres S6.11chcz, C:: -
racas, 1979.
El.estudio del Ejrcito ha recibido un fuerte impulso ltimamente. Pllll tO '
de partida, puede ser A. Garca-Gallo, El servi cio mili tar en Indi as. en Estu-
dios. Gerardo Surez, El ordenamiento militar de ludia" Cara::a" 1971.
Las lllllIClas. IJlSlltuczones militares his"anoameric(lJIas C" -.. , ca' 1 C) P ,1. 'L' "T 'I'v ' ,' _
o 'r, c .l a 1 '1 . ... 1,_
Allster, El fuero militar en Nueva Espaia, Mxico, 1982. vi. C. VebzquZ, PI
estado de guerra en Nueva Espaia, 1760-1808, Mxico, 1950. F. de Borja M.:di-
na, La rifO.nna del ejrcito en Nueva Espaia, 1785, Sevilla, 1984. A. J. Kue Le,
Rifonna .mllItar y control poltico en la Nueva Granada, Cara.cas, 1979. J.
na Fernandez, La mstilltn militar en Cartagena de Indias en el sigl X'"(Ilf, l-
r;. ro- ""
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TT' d'D 1 'd'
111.' tena el cree/JO m zano
1582. Estado Mavor Gen.eral del Ejrcito, Historia del Ejrcito de Chile. J. El
E,;'/rcitD dei 1'0'no de Chile, 1603-1810, Santiago, 1980. Sobre las instituciones ju-
r;o.s de la conquista de Amrica sigue siendo fundamental la segunda edi-
cin, muy ampliada, del libro de S, Zavala, Instituciones jurdicas de la conquista
, A , . '1" 1 Q '7 1
[JI' ,'/ l1 '! CnCa, J..V.. e:XJCO, ,/ I .
.sobre las residencias, signe siendo fundamental el libro de J. M.a Mariluz
En!(,' -)' Q.( sobre [os juicios de residencia indianos, Sevilla, 1952. Sobre las
generales, d de L Snchez Bella, Derecho Indiano: Estudios, J. Las Visitas
Cel7cra-'es t: Indias, Pamplona, 199 1. Vid. tambin, P. Arregui Zamorano, La Au-
dil':?a de Mxico sef11 SIlS visitadores, siglos XVI-XVII, Mxico, 1981. J. H. Phelan,
77:r: Kil1gdom of .Qjto in tbe SevCl7feenlh CenfUTJI. BureaTlCJ'atic Politics in tbe Spa-
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ALBERTO DE LA HERA
EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
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EL DERECHO ESTATAL SOBRE MATERiAS ECLESISTiCAS

La moderna Ciencia del Derecho, en relacin con la regulacin
jurdica de los fenmenos religiosos, distingue entre el Derecho Ecle-
sistico de los estados y los derechos confesi onales. Son estos ltimos
los ordenamientos que para s mismas establecen las diferentes confe-
siones religiosas, las cuales, en cuanto que son realidades sociales, pre-
cisado de un Derecho propio, de acuerdo con el viejo aforismo u!;
societas ibi ius. Entre tales ordenamientos confesionales, recibe el nom-
bre de Derecho Cannico -de la palabra gri ega canon-, que se traduce
corno regla o medida el ordenamiento jurdico que la Iglesia catlica
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se ha dado a s misma. Se trata de un Derecho plurisecular -nace con
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la Iglesia y con ella va adquiriendo su plenitud histrica- que hoy, a
los veinte siglos de existencia del cristianismo, se nos parece como uno
de los grandes monumentos jurdicos levantados por la humanidad:
junto con el Derecho Romano, el Derecho Cannico constituye la
gran fuente histrica del Derecho occidental.
Denominamos, por otra parte, Derecho Eclesistico del Estado :.[
que los Estados dictan - en el marco de su propi o ordenami ento jur-
dico- para regular a su vez la dimensin social de los fenmenos ' rel i-
giosos. Las normas estatales de es te tipo se integran, segn la naturale-
za, entre las normas administrativas, penales, civiles, laborales, etc., de
cada ordenamiento estatal, ya que en todos esos mbitos pueden dic-
tarse disposiciones legales que afecten a los fenmenos religiosos. Pero,
a efectos didcticos y cientficos, se agrupan todas esas normas en ia
ciencia del Derecho Eclesisti co estatal, agrupndose en ste las nor-
mas jurdicas emanadas por el Estado para regular personas, institucio-
nes relaciones y actividades que se diri gen a la act uacin de iinalidades

socides religiosas (Lariccia), es decir, de finalidades sociales cuyo ori-
gen sea la adscripcin de los individuos a una religin.
Este concepto dd Derecho Eclesistico, comn hoy en la doctrina
-por encima de que resulta una denominacin impropia y tpicamente
convcncional-, se apoya en el hecho del valor supremo de la libertad
religiosa como derecho fundamental de la persona humana. Frente al
hecho de tal libertad, el Estado se ve obligado a adoptar una actitud
que ha de poseer consecuencias jurdicas: desde la asuncin de esa li-
bertad como un valor propio del ordenamiento jurdico estatal hasta
su desconocimiento o su persecucin, el Estado podr orientar su la-
bor normativa en el sentido que sea; pero todas las normas que para
tutelar o para perseguir -por situamos en los dos posibles extremos-
a la libetacl religiosa de sus ciudadanos dicte, sern Derecho Eclesis-
ti co del Estado y habrn de ser objeto de la atencin de la ciencia del
Derecho Eclesistico del Estado.
El Estado puede llegar a dictar las nOlmas que integran su Derecho
Eclesistico por una doble va: la del acuerdo con las diferentes confe-
siones religiosas, o unilateralmente. Si nos referimos a las norlllas pac-
mediante acuerdos, para que stos tengan naturaleza de tales se
que la confesin religiosa que acta como parte, junto con el
Estado, en el establecimiento del acuerdo, posea algn tipo de persona-
lidad jmidica que le peunita tratar con aqul en un plano de una cierta
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.dvl. Tradicionalmente, los acuerdos, que recibieron el nombre his-
tr;'cc de concordatos, se establecieron entre los Estados y la Iglesia ca-
:lica, r'.i.C8. cuyo carcter de sociedad internacional mereci de modo
6.:;,:rai el reconocimiento de 1". doctrina. Posteriormente, y ya en tiem-
pos r:cientes, a travs de variadas frmulas, se est llegando a la estipu-
de acuerdos entre los Estados y otras diversas confesiones religio-
sas, cristianas y tambin no cristianas (israelitas y musulftianas en
par1lClll'cr). Cuando las normas por las que el Estado regula los fen-
rD.CD.0S religiosos se determinan mediante tales acuerdos o pactos, natu-
f:.'.hnente sern nOImas que se referirn a slo la confesin firmante; ten-
drn el Goble carcter de normas a un tiempo confesionales,-dictadas
para s1 misma por una Confesin- y eclesisticas -dictadas por el Es-
t,-,do para reguiar la actividad jurdica de tal confesin en el mbito es-
t<:tal-, y reguIarn por lo comn las relaciones entre los rganos de po-
der de ia Confesin y el Estado que pactan el acuerdo, y la conducta
socd de los ciudadanos que pertenezcan a la confesin de que se trate.

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El Derecho estatal sobre materias eclesisticas

255
. . Unilateralmente, los Estad?s. dictan normas jurdicas de tipos muy
dstlll;oS . que afectan a las actlVldades sociales de origen religioso de
A1gu?as de tales normas tocan a lo religioso de forma
por ejemplo, las que por parte del Estado establezcan e!
status Jundlco de los ministros de! culto, o las exenciones fiscales ue
se a las actividades de finalidad religiosa. Otras de t;les
constItuye? Derecho Eclesistico porque las confesiones en-
tIen que la actlVldad regulada posee una dimensin religiosa aun-
que e Estado puede no entenderlo as: un ejemplo claro es el las
normas confeslOnales que se refieren a aqul en e! a'mblto d l 1
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os reqUIsItos de validez, el reconocimiento de sentencias de
tnbuna1es y organismos propios de las confesiones, etc.

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EL DERECHO ECLESISTICO INDIANO
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Ello basta para descubrimos el amplio y complejo campo del De-
recho Eclesistico estatal, de imprecisos perfiles, pero en todo caso cons-
tituido por la normativa de origen estatal que en alguna manera toque
a materias que posean un inters religioso o una dimensin confesional.
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Trasladadas estas nociones al caso indiano, en Amenca eXIstIo -a
lo largo de todo el tiempo de la dominacin espaola- un Derecho
Eclesistico que la Corona dict y por el que se regul sealadamente
la proyeccin social de lo religioso. Cierto que se trata de siglos en que
el Derecho Cannico -y solamente ste, pues ningn otro Derecho
confesional tuvo ni pudo tener presencia alguna en las Indias- alcanza
plena validez en dos esferas: la vida interna de la Iglesia y espiritual de
los fieles, y la regulacin jurdica de! matrimonio. En ambos campos, el
Estado catlico y misionero -confesionalmente catlico, y empeado en
la labor de cristianizacin del Nuevo Mundo- recibe las leyes de la
IO'lesia y les reconoce plena validez civil. No hay, en efecto, otra auto-
o . .
ridad sobre' el matrimonio que la cannica, desde su ongen a su extm-
cin; y las atenciones espirituales a los fieles -administracin de sacra-
mentos, enseanza de la fe, fijacin del contenido de sta, direccin
espiritual, organizacin interna de la vida religiosa de las rdenes y e!
clero ... - dependen de la Iglesia que las regula mediante su propia nor-
mativa. Pero junto a sta, dicta la Corona p a r ~ las Indias una riqusima
serie de normas que abarcan los campos ms variados de la actividad
eclesial y religiosa, fundamentalmente en todo lo que concierne al fun-
cionamiento administrativo y econmico de la Iglesia. Fundacin y l-
mites de las dicesis; creacin de iglesias y monasterios; casas religiosas
el e toelo tipo, desde cultual O cultural a asistencial; autoridades ec!esis-
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El Derecho eclesistico indiallo 257
ticas, desde la seleccin de las mismas hasta el ejercicio de sus cargos y
el cese en los mismos; celebracin de concilios ; ejercicio de los podetes
judiciales propios ele los tribunales de la Iglesia; percepcin y empleo de
las rentas eclesisticas, en particular de los di ezmos; vigi lancia del con-
tenido y difusin de la doctrina; aplicacin por la autoridad ecl esisti ca
de medidas coactivas y penales; alto control en general de la vida reli-
giosa, y en particular de las relaciones entre la Iglesia y los eclesisticos
de las Indias y la Santa Sede. He aqu una enumeracin bastante com-
pleta de los terrenos en los que la Corona busc y logr el poder y la
capacidad de legislar, aplicar las normas y juzgar de su aplicacin, a tra-
vs de la autoatribucin de unos derechos de gobierno eclesistico que
el papado hubo de tolerar o permitir con mayor o menor grado de con-
formidad segn los diferentes momentos histricos.
Se cre as un importantsimo Derecho Eclesisti co estatal para b s
Indias, elaborado y dictado por la Corona a lo largo ele siglos, y conte-
nido en una serie innumerable de cdulas y di sposiciones regias que se
conservan fundamentalmente en la Recopilacin de LeYs de los Reinos
de Indias.
Fue habitual - prcticamente no hay excepciones- en odos los Ce-
dularios y Recopilaciones indianas, desde los primeros que se elabor"ron
hasta el Proyecto de Nuevo Cdigo de Carlos III, que fue el ltimo,
destinar siempre a materias eclesisticas un libro primero, que recoga la
larga serie de disposiciones mediante las que los monarcas intervenLm
en el gobierno eclesistico de sus posesiones ultramarinas.
III
LA ACTITUD DE LA SANTA SEDE ANTE LA INTERVENCIN
DE LA CORONA EN EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
Tales disposiciones las dicta la Corona forma y las
irnpone a la Iglesia y a sus miembros, tanto clrigos como relIgIOSOS y
seglares o laicos. No se trata de normas concordadas. No se firm en-
tre la Santa Sede y los reyes de Espaa acuerdo o pacto alguno al res-
pecto. Aunque en otros pases existen acuerdos y desde la
Edad Media, como es el caso del Imperio y de FranCIa, el pnmer con-
cordato de la historia de Espaa se refi ere a los reinos peninsulares de
la y no a las Indias, y data adems de 1753. Las normas de
Derecho Eclesistico estatal indiano no ti enen otra fuente que la au-
toridad de la Corona. Sin embargo, la doctrina se ha preguntado con
insistencia por la posible aquiescencia de la Santa a
estatal que clarrl mente invada el terreno de lo rehglOso, ya que -no-
tese bien- no se trataba, como puede ocurrir hoy en da, de no con-
siderar sacro sino civil el matrimonio o de legislar por ejemplo sobre
el s,:,rvicio civil de los clrigos, o el servicio militar de los seminaristas,
o h exencin fiscal de las propiedades de la Iglesia o la enseanza de
18 religin en la escuela pblica, temas todos en los que hay que re-
la competencia del Estado. Se trataba de sobre las.elec-
cin ele los candidatos al episcopado, sobre la celebraclOn y eficaCIa de
os Concilios provinciales o diocesanos, o sobre la en In-
dias de las bulas o restante documentacin normatIva emanada la
Santa Sede, temas en los que de por s el Estado - si no medIa .un
acuerdo el papa- carece de toda competen<:ia. y fue ste el
de normas que la Corona dictaba y que la en
r ca con toda fidelidad a comenzar por la propIa erarqUla. (Pudo
CJISe t21 normativa, y pudieron reconocerla y observarla los ecleslastl-

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La actitud de la Santa Sede ante la intervencin de 259
cos en Indias, contra la voluntad o sin el reconocimiento de la misma
por parte de Roma?
Es sta la pregunta que la doctrina se hace, y dejando de lado los
variados criterios de anlisis de! problema, que conducen como es l-
gico a respuestas diferentes entre s, puede concluirse que la opinin
mayoritaria y mejor fundada es la de que el silencio de la Santa Sede
--que toler sin protesta la existencia de tal legislacin y de! control de
la Iglesia por parte del Estado que la misma supona- hay que inter-
pretarlo como una tolerancia que gener la efectiva legitimidad del
Derecho Eclesistico estatal indiano.
Este parecer debe fundamentarse, y a ello procedemos. El Estado
asumi e! deber de cristianizar las Indias, en contrapartida de la con-
cesin de soberana que en su favor realiz la Santa Sede. Para cumplir
ese compromiso, la Corona busc en Roma nuevas concesiones que le
facilitaran su tarea: a la cabeza de stas figur el Derecho de Patronato.
Este Derecho fue entendido por la Corona amplificndolo y exten-
dindolo a competencias progresivamente mayores, a lo largo de un
lento proceso de siglos de duracin, si bien en todo 10 fundamental
estaba tal proceso ya cumplido al concluir el reinado de Felipe II. El
resultado fue que efectivamente las Indias fueron cristianizadas, y que
tal labor fue llevada a cabo por un ejrcito de clrigos y religiosos di-
rigidos por el poder poltico, dndose lugar a una brillante Iglesia en
Indias religiosamente pujante y administrativamente controlada por la
Corona y sus representantes. La Santa Sede, sin la cooperacin del Es-
tado, no hubiese pudido obtener el xito. Careca no de misioneros
pero s de medios para enviarlos a las Indias y para mantenerlos all, al
par que para dotarlos de los instrumentos precisos para su tarea, desde
catedrales a parroquias, desde hospitales a escuelas, desde doctrinas a
monasterios. Todo ,esto 10 puso el Estado. Hubiese podido ponerlo a
disposicin de la Iglesia sin pedir nada a cambio; no 10 hizo. Lo puso;
generosamente, a disposicin de la Iglesia, pero . exigi controlarla y di-
rigirla. Y la control y la dirigi eficazmente y para lograr -como efec-
tivamete se logr- e! fin de la cristianizacin del nuevo continente.
Hechos todos que la Santa Sede conoci y ante los que reaccion de-
jando hacer al Estado; oponerse hubiese supuesto -quizs no con se-
guridad pero s con un importante ndice de riesgo- que las Indias no
se cristianizasen y que en Europa la monarqua espaola, principal sos-
tn del papado en las grandes contiendas religiosas de la edad moder-
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260
na hubiese negado a Roma tal ayuda y colaboracin en un terreno tan
prximo y tan inmediato, mientras eran tan lejanas las Indias. s-
tas se cristianizaban era una certidumbre. Por qu empeorar las rela-
ciones con la poderosa Corona espaola y tal vez adems dar lugar a
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una ms difcil, costosa y problemauca cnsUal1lZaClOn.
Todo ello sin ceder en los principios. Cuando los juristas cortesa-
nos de la Monarqua hispana defendieron en el terreno de la especula-
cin doctrinal que las actuaciones de la Corona les eran atribuibles en
derecho de forma indiscutible, y privaron doctrinalmente a la Santa Sede
de sus competencias para intentar demostrar que stas tocaban por de-
recho propio al Estado, Roma reaccion; poda permitir y tolerar una
praxis, pero no dejar correr como cierta una doctrina y las obras
de los grandes juristas espanoles defensores de tal teSIS a ,al
ndice de Libros Prohibidos. La tolerancia goza de una ampha tradiclOn
en el Derecho de la Iglesia, y supone la autorizacin de un detenninado
comportamiento al mismo tiempo que implica una tacha
feccin para la conducta tolerada. Tambin de anb.gua
cannica la disimulacin, la cual es un acto esenCIalmente negatIvo, una
actitud de la autoriadad eclesistica que finge ignorar un comportamIen-
to irregular para no actuar el aparato represivo orde.n. a cor::gir tal
conducta, y ello para evitar males peores. ToleranCIa y dIslmulaclOn
ron dos instrumentos cannicos que la Santa Sede utiliz con amphtud
en Amrica, frente a la intromisin del Estado espaol en la
de la Iglesia indiana: claridad en la doctrina, flexibilidad en la prctIca.
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Con ello se lleg a un grado de absoluto convenClIDlento, aun en-
tre los obispos de Indias, sobre la legitimidad de la accin de los reyes,
ante la pasividad de Roma que no correga lo que, de ser abusos -as
lo entendan tales obispos y con ellos su clero, las rdenes y los fieles-
debi corregirse y evitarse, y condenarse e impedirse por Roma. La vida
de la Iglesia indiana estuvo en manos del Estado con
cia de esa misma Iglesia y con una Santa Sede que callo, dislffiulo y
tol er. Los resultados fueron evidentes y proclaman el acierto del siste-
ma, por encima de sus serios defectos en el campo de la doctrina.
Sabido ya que la Santa Sede, con su silencio, hizo posible y hasta
le"itim el ej erci cio de poderes por parte de la Corona en el campo
el: Jo eclesistico, se hace preciso pasar al conocimiento de este
ha Eclesistico estatal que constituy el principal conjunto normauvo
que regul la vida de la Iglesia indiana.
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IV
EL ESTADO MISIONERO
Los fundamentos de ese derecho radi can en las primeras bulas pa-
pales dictadas para la Amrica recin descubierta, Si guiendo UDa ti'adi-
cin con hondas races medieval es, los monarcas descubridores solici-
taron de la Santa Sede la concesin de la soberana sobie las ti erras
halladas y por hallar en el Ocano, como consecuencia del primei via-
je colombmo y de los subsiguientes. La Santa Sede otorg la petici n
con la condicin de que los monarcas procurasen la evangelizacin;
no poda el papa obrar de otro modo, pues no se justificara su con-
cesin de soberana sin el correspondiente encargo cristianizador.
La Corona tom como deber propio el mandato
Comenz por cumplirlo al pie de la letra; el papa les haba indicacIo a
los reyes que deberan destinar misioneros a b s Indi<,s para que stos
procurasen la conversin de los naturales, y los monarCJS as lo hiel c; -
ron: en el segundo viaje de Coln embarc frJy Bern ardo Boyl,
do por la Corona como responsable de la evangelizJcin.
Dado que Alejandro VI solamente encarg a los Reyes de Cas611a
qUe enviaran misioneros, el envo de Boyl es la respuesta iteral ,,1 en-
cargo: los reyes envan un frail e elegido por ellos. Pero ah se deuG1c b
mtervencin real. Una bula pontificia, la Piis fideliurn, dirigida en junio
de 1493 por el papa al misionero as elegi do, investa a ste -por obra
directa del papa- de los poderes precisos para ll evar a cabo su labor. El
hecho mismo de que la bula Pis vaya dirigida a Boyl y no a os reyes
prueba que es un documento cannico que mantiene las potestades so-
bre la Iglesia indiana estri ctamente en el mbito de lo cannico.
La conviccin en que parece que estaba Coln de que a tl le co-
rresponda la direccin suprema de la empresa indiana, tambirr e lo
2
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_ \.1L Historia del Derecho Indiano
religioso, y que por tanto Boyl deba proceder bajo su autoridad, en-
frent ::tI primer descubridor con el primer misionero y arruin la labor
q').e Boyl hubiese podido realizar en Indias, obligndole a regresar
::- r('f'.to a Espafta. Pero ese momento es ya sumamente interesante: Co-
km estima que a l, como representante de la Corona, toca la direc-
cin de 10. oon evangelizadora; es decir, entiende que los reyes son los
su!' rerncs reSDonsables ele la labor eclesial en Indias, debiendo actuar

);Cejo su control los encargados de la labor misionera.
Pensaban lo mismo los reyes? Los hechos prueban que no crean
po,cer tal poder, pero que lo deseaban, y as se dirigieron a la Santa
Sede n0 para pedir una nueva bula Piis.para un nuevo Boyl, sino para
pedir ei Derecho de Patron:1to, los diezmos, y el derecho de fijar los
lmites de las di cesis. Es decir, para adquirir -por delegacin o con-
cesin papal- el derecho de intervenir en tres captulos decisivos de la
adminjstracin de ia Iglesia en Indias : la designacin de los obispos y
dr:' :J.--,js auto ri ades eclesisticas, la fijacin territorial del mbito de sus
comFetencias, Y la disposicin sobre los medios econmicos de que
pod; disponer la jerarqua. Los reyes no actan como si ese derecho,
o derecbos, les correspondiesen directamente; reconocen la titularidad
del I.'<1pa sobre los mismos, y piden que sean confiados a la Corona.
Hasta que la concesin no se efecta, los reyes castellanos no ejercen
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LOS DIEZMOS
La. primera concesin pontificia, en respuesta a la primera solici-
tud regla, fue la de los diezmos. El pago por los fiel es a la Iglesia de
u ~ a .parte d.e .sus rentas anuales constitua una antiqusima tradi cin ca-
nomca, reCIbIda de la ley juda. Los diezmos o rentas decimales -d ..
ci.ma parte de las rentas anuales- habran de pagarse igualmente en In-
dIas, y los Reyes Catlicos pidieron muy pronto a Alejandro VI que
su cobranza y propiedad pasase a la Corona, para compensarla de los
muchos gastos que la implantacin de la Igl esia haba de suponer. La
respuesta papal fue la Bula Eximiae devotionis del 16 de noviembre de
1501, mediante la cual deca el papa a los monarcas :
os concedernos a Vosotros y a vuestros sucesores, que en las dichas
islas y provincias podais percibir y llevar lcita y libremente los diez-
mos todos de sus vecinos, moradores y habitadores que en ella estn
o por tiempo estuvieren, despus que, corno dicho es, las hayais
adquirido.
Como contrapartida, el pontifice
befes:
Impone
a los reyes algunos de-
primero realmente y con efecto por vosotros, y por vuestros sucesores
de vuestros bienes, y los suyos, se haya de dar y asignar dote suficien-
te a las Iglesias, que en las dichas Indias se hubi eren de erigir, con la
cual sus Prelados y Rectores se puedan sustentar congruamente, y He-
v ~ r las cargas que por tiempo incumbi eren a las dichas Iglesias, y ejer-
CItar cmodamente el Culto divino a honra y gloria de Dios Omni-
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potente, y pagar los derechos episcopales conforme a la orden que en
esto di eren los Diocesanos que entonces fueren en los dIChos lugares.
En consecuencia - y como escribe Garca Aoveros- los diezmos
se conceden pero" con la obligacin de que los Reyes con
un conjunto de deberes muy gravosos: sustento de los ml?lstros sagra-
dos que estuvieran al frente de las iglesias, ayuda convemente ?ara el
digno sostenimiento del culto divino, pago de los episcopa-
les. De hecho, lo que se opera mediante la conceSlOn de dIezmos es
una especie de convenio entre la Corona y la Santa
aqulla implantar la Iglesia en Indias, lo que supone mver-
siones en traslado de personal, edificacin de iglesias, monastenos, etc.,

dot acin de los cargos eclesisticos para su mantemmlento,
cin de los edificios y dems instrumentos al servicio de la evangelI-
zacin y del funcionamiento de la cristiandad establecida en aquellas
tierras, la Corona haba de realizar importantes inversiones que, por
otra parte, la Santa Sede no habra podido afrontar.
En consecuencia, la Corona cobrar los diezmos, y con esas ren-
tas cost ear a la propia Iglesia, supliendo la Monarqua lo que faltare
para asegurar la adecuada sustentacin de toda la obra cristianizadora.
y aun cuando carezcamos de estudios suficientes para efectuar una va-
loracin del montante de las rentas decimales en cada tiempo y lugar,
la lgica nos obliga a suponer que las mismas fuesen inicial-
mente, y que fueron multiplicndose a medida que los dIversos teru-
torios se iban convirtiendo en zonas prsperas y dotadas de centros
habitados por espaoles y criollos de cada vez mayor importancia. Es
de suponer, pues, que inicialmente los diezmos no llegasen ni con mu-
cho a compensar a la Corona de los gastos que el establecimiento de
la Iglesia llevaba consigo, hasta llegar un tiempo en que se invierten
las tornas y la Corona obtiene beneficios econmicos de mayor o me-
nor cuanta al menos en los grandes centros de poblacin y regiones
mejor dotadas de Amrica.
La concesin decimal fue reiterada por Julio 1I en una nueva Bula
Eximiae devotionis del 8 de abril de 1510, en cuanto que declara exen-
tos del pago de diezmos al oro, plata y metales, conforme la
bre que se segua al respecto en Castilla, pero insistiendo en las obli-
gaciones de la Corona de construir y dotar iglesias en las Indlas. Y,
a mo escribe Garca Ailoveros:

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Los diezmos
Algunos autores, no si n fundamento, luego de una lectura atentd de
las bulas, han deducido que los di ezmos se concedieron a la Corona
como una especie de compensacin posterior por os muchos gastos
que la Iglesia y la evangelizacin le ocasionaban, pero que e[]o no
equivala a una cesin en propi edad de los diezmos. Sea lo que fuere,
de hecho, la Corona consider los diezmos como materia que le per-
teneca en exclusiva, y la Santa Sede nunca se opuso a la interpreta-
cin que los reyes di eron a la donacin papal de los diezmos ni al
uso que hicieron de los mismos. Hay que hacer constar que la Co-
rona siempre dedic el producto de los di ezmos a fi nes espirituales.
Dos, pues, cuestiones deben dil ucidarse : la de la efecriv:l propie-
dad de los mismos, y la del des ti no de los mismos.
En relacin con la primera, don Fernando, una vez fallecida Isa-
bel la Catlica, y despus de la Bul a Eximiae de 1510, se reuni en
Burgos con los tres primeros obispos des tinados a las Indias y median.-
te la Concordia que lleva el nombre de aquella ciudad parece que leS
redon los diezmos que el papa le haba donado a l, su esposa y los
sucesores de ambos. El alcan ce de tal hecho ha si do muy discutido por
la doctrina. Hay quien considera apcrifa la Concordia; un imponantc
sector doctrinal la entiende como una donacin li mitada a esos tres
obispos en concreto, sin efectos para el fut uro. Y, en todo caso, resta
el hecho de que la Corona se consider siempre titular de la propiedad
de los diezmos, y crey que poda destinarl os libremente a cualquier
finalidad, siempre por supuesto que atendi ese debidamente al deber d
sustentar a la Igleisa indi ana. Por un principio no expreso pero eviden-
te de economa administrativa, los diezmos fueron des tinados a la Igle-
sia por unos reyes que se consideraban sus propietari os, y que sup lan
su importe cuando no llegaban a cubrir los gastos eclesisticos, y cuan-
do, en cambio, sobraban empleaban el exceso por lo comn en obras
piadosas.
Esta ltima observacin se relaciona con el destino de los diez-
mos. La abundante legislacin regia sobre su cobranza y empleo prue-
ba que la Corona actu de man era constante, y de forma estable, corno
propietaria y administradora de estas rentas. Y si no siempre se actu
del mismo modo en orden a la distribucin y empleo de los
varias Reales Cdulas (de 3 de octubre de 1539, de 6 de julio de 1540
y de 13 de febrero de 1541) fij aron un cuadro de distl"ibucior,es oue
puede presentar as:

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Di stri-
bucin
dIO los
diezmos
1/4 ... 25% Mesa episcopal
1/4 .. . 25% Mesa capitul ar
4/9
1/ 9 Y medio
1/2 .. .50%
1/9 Y medio
2/9
Obispo
Provisorato
Den
Dignidades
Cannigos
Racioneros
Prebendados, etc
Prrocos y sus ayudantes
(siendo di ezmos de ciudad
episcopal iban tambin a
la mesa capi tul ar)
Iglesias parroquiales
(fbrica y culto)
9/10 Hospital del lugar
1/10 Hospitla del obispadO
Real Hacienda
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Glrda Aovcros explica por su parte el contenido de este mismo
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Negocio importante era la forma en que se distribuan los diezmos.
Se dividan en cuatro partes: un 25 por ciento era para el obispo;
otro 25 por ciento para el Cabildo catedrali cio; el 50 por ciento res-
tante se divida en nueve partes o novenas: dos novenas para el rey,
cuatrd novenas para el salario de los curas y doctrineros, una novena
y media para la fbr ica y el culto de las iglesias parroquiales, una no-
vena y media para hospiles. La Real Hacienda ingresaba tambin un
diezmo de cada parroquia, que se denominaba <.excusado y para la
fbrica y culto de las catedrales se aplicaban los di ezmos de feligrs
de cada parroquia que siguiera en riqueza al ms acaudalado. Los
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Los diezmos 267
diezmos, en las dicesis donde eran suficientes para el pago del obis-
po y cabildo, se administraba por stos; en caso contrario, la admi-
nistracin corra a cargo de los oficiales reales, los cuales siempre ad-
ministraban los novenos reales. El destino de los diezmos era al pago
de los beneficios eclesisticos, dotacin y construccin de las iglesias
y lugares sagrados. Los obispos y miembros del Cabildo eran los ms
beneficiados; a los prrocos les llegaban menguadas rentas. Como los
obispos y prrocos de indios tenan derecho a un salario, que vena
determinado por las leyes, cuando no poda cubrirse por los diezmos,
caso que siempre ocurra con los prrocos y doctrineros, la Hacienda
Real supla el resto. El rey destinaba sus dos novenas partes a obras
pas o ayudas a iglesias a su arbitrio y, en ocasiones, las destinaba a
la construccin de catedrales.
Las treinta y una leyes pertenecientes al ttulo XVI libro I de la
Recopilacin regulaban todo cuanto se refera a los agentes de recau-
dacin, cobranza de los diezmos, cuanta y cualidad de los frutos que
diezmaban, personas afectadas por el pago y el reparto de los diezmos.
Solamente una cuestin importante, en este campo de la administra-
cin econmica, apareci con posterioridad a la definitiva regulacin
de los diezmos en las leyes recopiladas: el tema del destino de las ren-
tas de los beneficios vacantes. El lento y complicado sistema de selec-
cin y nombramiento de los cargos eclesisticos indianos -al que nos
referiremos al tratar del Patronato- provoc siempre largas vacantes, lo
que generaba a su vez numerosas rentas destinadas a remunerar a las
personas titulares de tales cargos y que quedaban sin destinatario in-
mediato; por causa de la excesiva duracin de tales vacantes, las rentas
que se acumulaban alcanzaban muchas veces muy grandes sumas. La
prctica de reservarlas al futuro titular del cargo converta a ste en be-
neficiario de unas sumas, devengadas mientras l an no haba sido
designado y no haba tomado posesin, precisamente tanto mayores
mientras ms dilatado fuese el perodo de la vacancia. Conscientes de
esta anomala, los reyes optaron por destinr tales rentas vacantes a
obras piadosas.
Durante el reinado de Felipe V, el jurista, experto \,n temas india-
,
nos, don Antonio Alvarez de Abreu, propuso que la Corona di spusiese
de tales rentas de vacantes con toda libertad, sin sujecin al guna a
cualquier tipo de obligacin de destino po. Se basaba precisamente en
el criterio de la absoluta propiedad de los reyes sobre los diezmos, en-
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tendi endo que si los monarcas atendan debidametne a sus obligacio-
nes de mantener a la Iglesia en Indias, tenan plena libertad para dis-
poner como deseasen de la suma sobrante de los diezmos cuando la
hubiera, Siendo stos bienes del Estado y no de la Iglesia, es decir,
bienes temporales, y no espirituales, no exista obligacin de adscribir-
los a fInes espirituales, sino en la medida precisa para cumplir el deber
regio de mantener a la Iglesia en Indias. La aceptacin oficial de la
tesis de lvarez de Abreu supuso el ingreso en la Real Hacienda de
unas sumas ingentes de libre disposicin, tanto que se afirm que
Abreu haba descubi erto unas nuevas Indias para la Corona, y se le
premi con el curioso ttulo de Marqus de la Regala, pues de ningu-
na otra regala haba obtenido la Corona tantos beneficios como de la
propiedad libre de las rentas eclesisticas provenientes de las vacantes
de Indias,
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VI
LA CREACIN DE DICESIS

y LA FIJACION DE SUS LIMITES
Con vistas al establecimiento de la jerarqua eclesistic;:!. en iun-
rica, era preciso a partir de un cierto momento cre;:!.r y establectr di -
cesis. La praxis cannica tradicional fue siempre la dd envo de mi"i o-
neros a las ti erras de infieles, organizados inicialmente en to'no ai
propio superior de su orden. Posteriormente, el territorio mision;do,
una vez que la penetracin del cristianismo y establecimlnto de la
Iglesia lo aconsejan, se dota al territorio de u!:a estructura Cl1:1si dioce-
sana, que concluye con la creacin de una dicesis a cuyo frente [Ju-
rar ya la jerarqua ordinaria, En el caso de las Indias, la organizacln
eclesistica se inici mediante un delegado papal -:501'1- bajo CUF di-
reccin se encontraran los primeros mi sioneros, fundamentalmer:. tt re
ligios os de varias rdenes,
Fracasado como sabemos este sistema, por aos no se nombr un
superior jerrquico del que dependiese la Iglesia en Indias; no le hubo
all, ni lo hubo tampoco en la metrpoli, Las primeras rdenes misio-
neras fueron llegando con sus efectivos al territorio ameri cano y sus
propios superiores internos se convirtieron de 'hecho en superiores de
misin y en superiores igualmente de la naciente Igl esia, cada uno en
la zona que materialmente ocupaba, Ninguna otra organizacin admi-
nistrativa pareci existir, siendo la descrita una mera situacin de he-
cho, llamada a dejar paso a una estructura diocesana tan pronto como
fuese siendo posible.
Naturalmente, las primeras dicesis nacieron en las Antillas, con-
cretamente en Santo Domingo y Puerto Rico, en las dos islas coloni-
zadas antes que el resto del nuevo continente. Y coexistirn durante
siglos las dicesis, establecidas en las tierras ya cristianizadas, y las mi-
"
siones con superiores misioneros en los nuevos
,

terntonos en que vaya
penetrando la labora mi sional.
De capital importancia era, en este esquema, la determinacin del

momento de la creacin de cada dicesis y la fijacin de sus lmites o
confines. El crear una dicesis supona construir una catedral, nombrar
un obispo, establecer un cabildo catedralicio, crear otras estructuras
dioc.::sanas complej as, regular la cobranza de los diezmos, introducir en
la complicada admini stracin indiana la figura del obispo como otra
autoridad que aadi r a las civiles, en un tiempo en que lo espiritual y
lo temporal tenan mal marcadas sus fronteras, y mal delimitadas sus
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cot::Detei:cias los Doderes estatales y eclesial es. Con 10 que queremos
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C2 r la Corona no le poda ser ni le fue nunca indiferente la de-
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Los reyes, a comen.zar por Fernando el Catlico, intentaron que
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la S'; t:J, Sede confiase a la Corona la fijacin de los lmites de las di-
':CSlS se fLl esen creando, al par de la iniciativa de la creacin de las
m ;:::7; rt. De hech o:; , las tres primeras dicesis fueron creadas el 15 de
r:(",' ;,ICmc.re de 1504 por Juiio II mediante la Bula lllitls fulciti; la inicia-
tI,_" fr;: el<:: )''Js r'::yes y stos propusieron y el pontfice acept el n-
'.1'1.<.'; '(\ de y la <.1i stribn cim entre ellas de la totalidad del territorio
de h i31,' La ESFaola, doncIe haban de radicar. Pero cuando, fallecida
po chb, Isabd, vio don Fernando el texto de la Bula lllitls, no le agra-
d, porgue el papa se haba limitado a acoger la peticin regia, pero
h ': reacin de las tres dicesis ningn derecho reconoca al monar-
':,' : ni d ele para poder presentar a las personas que habran
de OCUD"J' l as dignidades eclesisticas de las nuevas dicesis, ni el po-
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(ter '.le nar 1, ()$ nrutes.

la bula por don Fernando, se abren uno pocos aos de
E-::g:xI;,ciencs que condujeron fi nalmente a, la concesin del Patronato
en 1508 y a la confirmacin de los diezmos en 1510, as como la sus-
titt'cin de las tres primeras dicesis previstas para La Espaola -Ya-
guata, Magua y Baynua, de ellas la primera metropolitana y las otras
dos sufragneas- por otras tres, sufragneas todas de la metropolitana
de Sevilla: des en La Espaola, Santo Domingo y Concepcin de la
Vega, y una en Puerto Rico, San Juan.
En cambio, n o logr la Corona, ni entonces ni nunca, una dele-
gacin general de la Santa Sede para fijar los lmites de las dicesis,

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La creacin de dicesis y la fijacin de sus lmites 271
pese a que don Fernando, en sus instrucciones de 1505 a su embajador
en Roma, Fernando de Rojas, haba expresamente escrito: Es menester
que Su Santidad mande que yo e la persona, o personas a quien yo lo
cometiere, faga la dicha divisin e apartamiento, e el dicho arzobispa-
do e cada uno de los dichos obispados hayan de gozar de mbito e
territorio que as les fuere sealado.
Al negarse Julio TI a la anterior peticin,
se creaba -escribe Carda Aoveros- un conflicto de no fcil solu-
cin, pues si el rey, por el Real Patronato, tena el derecho de o fun-
dacin de Iglesias catedrales y de la presentacin de la persona id-
nea para ocupar el obispado, no acababa de entenderse que no
pudiera proponer los lmites de los futuros obispados, El asunto
adquira una especial gravedad, ya que era imposible que la Santa
Sede pudiera trazar lmites en lugares tan desconocidos y de tan im-
precisos tnninos geogrficos como suceda en los territorios de las
Indias.
Para el caso de las tres primeras dicesis, la complicada gestacin
de las mismas y el total desconocimiento del terreno que tanto Roma
como la Corona demostraron, conjuraron el problema que haba sur-
gido en tomo a los lmites, llegndose a un entendimiento entre todas
las partes interesadas -los nuevos obispos designados por el pontfice
y el rey- acuerdo que contemplaba varios otros aspectos de la puesta
en marcha de la estructura diocesana en Indias. Pero a medida que se
pasa de las tres primeras dicesis antillanas a la demarcacin diocesana
continental, pudo concederse por Roma, y nunca se concedi, una de-
legacin o encargo a los reyes para delimitar los confines diocesanos.
Lo que s se otorg, ya que Roma desconoca el territorio indiano, fu e
una delegacin caso por caso, ms o menos extensa, y comprendida
en la bula de creacin de cada una de las dicesis. Como dice Bruno,
la potestad de fijar los lmites de las dicesis como atribucin patro-
nal vino despus, por concesiones particulares,
El camino elegido -aade Carda Aoveros- por la Santa Sede fue
el de conceder a los reyes para cada caso, ad casum, la facultad de
fijar los lmites de cada dicesis que se eriga o de cambiarlos cuando
el caso lo requera. El primer paso lo dio el Papa Len X (1513-1521),
al constituir la dicesis de Yucatn por la Bula Sacro Aspata/amI (24
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enero 1518) Y conceder, al mismo tiempo, al recin coronado Rey de
Espaa Carlos I la facultad de limitarla con los lmites que el rey
Carlos ordenara establecep>. A partir de este momento, los papas uti-
lizan parecidas frmulas en las sucesivas erecciones de los obispados
que se harn en Indias, as como en los casos especiales en que se
trataba de cambiar los lmites o desmembrar los de las dicesis exis-
tentes ...
No obstante -contina el mismo autor-, la Corona, en ms de
un caso, actu como si poseyera la facultad general de delimitar las
dicesis. De hecho, Carlos I, por Real Cdula de 20 de febrero de
1534, encomienda a las autoridades reales puedan en determinadas
condiciones, fijar los lmites de las dicesis, prctica que se ejerci en
Indias.
Se citaba un breve de Paulo III que en efecto habra concedido al
fin la tacultad general de los monarcas, y una concesin similar de Po
IV. Pero estos documentos solamente han llegado a nosotros a travs
de las referencias de otros textos de origen real, y no hay seguridad de
que hayan existido verdaderamente. Si los monarcas pese a todo actua-
ron tantas veces como si poseyeran el poder que Roma en este punto
no les haba otorgado, estamos de nuevo ante una ampliacin de sus
propias facultades, tolerada por Roma de forma similiar a tantos otros
supuestos semejantes de la historia eclesistica indiana.
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VII
EL DERECHO DE PATRONATO
Por lo que hace al Derecho de Patronato, no sabemos con exacti-
tud en qu momento los reyes lo solicitaron efectivamente, y pOi" vez
primera. Como institucin cannica vena de antiguo, y se haba he-
cho largo uso de la misma en la Europa medieval, como medio de
desarrollo de la Iglesia en la obra de cris ti anizacin de Europa. Los
senores que incorporaban nuevas tierras a sus seoros, bien repobln-
dolas, bien cristianizando a sus habitantes, y los que realizaban una
obra de desarrollo y poblacin de sus tierras, fundaban en ellas iglesias
y las dotaban econmicamente, recibiendo a cambio el derecho de
proponer los nombres de las personas que haban de regir esas iglesias,
para su nombramiento por la autoridad ecl esistica competente. Se lla-
m tal derecho Derecho de Patronato, y patrono el seor que ]0 po-
sea. En Espaa, poco ti empo antes del descubrimiento de Amrica ha-
ba tenido lugar una importantsima concesin patronal: Inocencia
VIII, mediante la Bula Orthodoxae fidei, de 13 de diciembre de 1486,
haba otorgado a los Reyes Catlicos el patronato universal -sobre to-
das las iglesias- del reino de Granada, de las Islas Canarias y de la villa
de Puerto Real.
No hay una concesin patronal en las Bulas Alejandrinas de 1493,
ni siquiera en la Piis. Precisamente en sta no poda haberla, pues como
sabemos era un documento dirigido a fray Boyl para nombrarle vicdrio
papal en Indias, y no a los reyes. Pero en el sistema de presentaci n
por los monarcas del nombre de Boyl al papa hay algo de patronal,
pues en efecto la Corona edifi ca y dota las iglesias y propone ai papa
a la persona que ha de regirlas. Tal vez por ello crey de buena fe don
Fernando que el Patronato era algo que le haba sido concedido, al
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1" -. Historia del Derecho Indiano
c-:dido, al menos implcitamente, para las Indias. Y cuando en 1505
conoci el texto de la Bula f llius, de noviembre de 1504, que creaba
las primeras dicesis, y en la cual el patronato se desconoca por com-
pl eto, reaccion rechazndola y detenindose la creacin diocesana en
las Ant illas durante varios aos. Aos que el monarca no destina a
OCUp"lfSe de esas dicesis sino precisamente, y ahora de forma explci-
t; , a que se le conceda en Amrica el derecho al patronato universal,
a lo cual supeditar todo el resto de su poltica eclesistica indiana.
El Patronato le fue concedido al rey Catlico y a su hija doa
Juana por el papa Julio n, el 28 de julio de 1508, mediante la Bula
UJ7ivcrsalis Ecclesiae, la principal -junto con la lnter coelera del 4 de
m2yo de 1493- de todas las bulas pontificias dictadas para las Indias.
A tenor de la misma, al rey y a sus sucesores tocar la ereccin, fun-
dacin y dotacin de las iglesias, monasterios y dems lugares de culto
del n'1e\"0 mundo, lo cual no poda ser hecho por terceras personas sin
consentimiento real; y adquieren los monarcas el derecho de presenta-
cin para proveer todos los cargos y beneficios eclesisticos.
La Bula Universalis, pese a que su contenido es, como queda se-
rld) ado, muy preciso y limitado, dio pie a un desarrollo amplsimo de
Facultades regias en relacin con la Iglesia india. Los reyes fueron de-
senvolviendo el privilegio concreto que la bula contiene, mediante una
interpretaci6n cada vez ms extensa, de modo que ya bajo Felipe Ir el
Patronato era un derecho que haba desbordado ampliamente sus l-
mites origi narios, y bajo el nombre de Real Patronazgo se ejercan fun-
ciones de gobierno y control que los monarcas consideraron suyas y
que la Santa Sede toler, en los tllninos que han quedado expuestos
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pag1l1as atras o
Una sistematizacin de tales funciones puede ser la siguiente:
1.0 Facultades patronales efectivamente concedidas por los papas
o derivadas del Patronato.
2. Facultades que se denominan patronales pero que no lo son,
sino que suponen una interpretacin abusiva y extensiva del derecho
Datf01'lal y lo desbordan.

3 o Facultades de control, para la defensa del ejercicio del Patro-
nato regio en sus interpretaciones excesivas y abusivas.
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El Derecho de Patronato
275
1. FACillTADES PATRONALES DE LOS MONARCAS
Bajo el primer epgrafe, facultades regias patronales o al de-
rivadas de otras bulas papales o de una interpretacin no abusiva del
patronato, hay que enumerar las facultades patronales de fundacin v
de y de presentacin de candidatos para los
ecleslastlcos; los diezmos, de que ya hemos tratado; y la creacin de
y fijaci? de sus lmites, de que tambin nos hemos ocupado.
ASimIsmo, cabe ll1tegrar en este apartado el tema de las cdulas llama-
das de . ruego y encargo, para el gobierno de los obispados en sede
vacante.
Tales cdulas deben su razn de ser a la excesiva duracin de las
vacantes de las sedes episcopales indianas. El procedimiento arbitrado
p.a,ra cubrirlas, mediante el legtimo ejercicio del derecho de presenta-
ClOn era mu! lento, y se agravaba notablemente por las distancias y la
enorme lentItud de las comunicaciones. Desde que un obispo mora
h.asc: que la noticia de la muerte llegaba de su sede a la capital del
vmell1ato, de all a la metrpoli, y en sta se pona en marcha el me-
de la seleccin del candidato y su presentacin al papa, nom-
bramiento papel, expedicin de la bula de nombramiento, traslado del
nuevo prelado a su sede en Indias, consagracin y toma de posesin,
pasaban aos. Durante tal tiempo, y segn las norlllas del Derecho Ca-
nnico, correspoda el gobierno de la sede vacante al Cabildo catedra-
licio, que lo ejerca a travs de un vicario capitular elegido por aqul.
Los reyes, para acortar el perodo de la vacante, establecieron que, tan
pronto como ellos elegan al nuevo obispo y mientras ste era presen-
tado a Roma, etc., el interesado se trasladase a su futura sede y comen-
zase a gobernarla, investido a tal efecto de la condicin de vicario ca-
para que el Cabildo efectivamente lo eligiese para tal cargo
ll1tenno, los reyes provean al candidato de una Cdula ,<de ruego y
encargo, rogando y encargando al cabildo que la eleccin del vicario
capitular recayese en esa persona. Naturalmente, los cabildos no po-
dan negarse a una solicitud real que supona elegir para el gobierno
provisional de la dicesis a quien meses despes sera nombrado obis-
po de la misma. '
Igualmente, cabe integrar en este primer apartado de facultades re-
gias realmente derivadas del derecho patronal, el derecho de los mo-
narcas a intervenir en los nombramientos de superiores de las rdenes
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rdi giosas. Tales cargos, internos de cada orden, no estaban sujetos al
derecho de presentacin, y por tanto los reyes nada podan hacer para
determinar quines gobernaran tan importante parcela personal de la
vi la religiosa en Indias. La Corona gest, para suplir esta falta, dos sis-
t mas: uno, de control de la actuacin de los superiores religiosos, a
travs de una serie de mecanismos de informacin constante a la au-
toridacL civil de cuantos actos transcendentes de gobierno pudiesen
adoptar los superiores en el seno de sus propias rdenes -lo que se
regul en la Real Cdula de 1 de junio de 1574 y con algunas mitiga-
iOl::S pas a la Recopilacin-; y otro el intento de creacin de los
Comisarios de Indias, que se quera que fuesen unos delegados de los
respectivos generales de cada orden, que residiran en Madrid y ten-
dran en sus manos -ms fcilmente controlables por la Corona que
no los generales residentes en Roma y por lo comn no espaoles- el
gobierno de cada instituto en Indias. Slo ' de los franciscanos obtuvo
Felipe II, y no sin problemas, que nombrasen un Comisario de Indias.
En fin, cabe tambin considerar como ejercicio derivado del Pa-
tronato de una facultad relacionada con lo religioso la frecuente inter-
vencin de los reyes para componer los litigios entre religiosos y obispos,
a raz de la aplicacin en Indias de la Bula Omnmoda de Adriano VI,
de 9 de mayo de 1522. Esta bula fija las facultades regias en el envo
de misioneros, y establece las funciones de gobierno que toca a stos
en aquellas regiones de Amrica en las que an no estuviese estableci-
da la jerarqua diocesana. Cuando esta jerarqua fue poco a poco ex-
tendindose, los religiosos se resistieron a abandonar las funciones de
direccin y gobierno que la Bula Omnmoda les haba confiado. Y de
ah frecuentemente brotaron litigios incluso escandalosos, en cuya so-
lucin -tanto inmediata sobre el terreno, como mediata intercediendo
ante los sucesivos papas para ir corrigiendo el derecho contestado- tu-
vieron importante parte los monarcas.
2. FACULTADES E]ERCICAS POR LOS REYES POR INTERPRETACIN EXTENSIVA
DEL PATRONATO
Consideramos ahora las facultades llamadas patronales pero que
no 10 eran, sino que supusieron una concepcin abusiva de su funcin
elaborada por la Corona y sus juristas a lo largo del tiempo. En nin-

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gn lugar estn todas estas facultades sistematizadas y ordenadas, pUeS-
to que son el fruto de una larga evolucin de la accin regia; mOIl1en-
tos legislativos fundamentales para conocerlas son las Ordenanzas de!
Real Patronato, obra de Juan de Ovando, promulgadas por Felipe II en
1574; la Recopilacin de 1680, en su correspondiente ttulo dd Regio
Patronazgo; y el Proyecto del Nuevo Cdigo de Indias de Carlos IlI,
que se limit al Libro 1 -precisamente el dedicado al gobierno espiri-
tual- tal proyecto nunca lleg a entrar en vigor, pero nos muestra reu-
nidasy ordenadas la totalidad de las di sposiciones de alguna import::. n-
Cla dIctadas a lo largo de tres siglos para regular el ejercicio de las
facultades regias en materias consideradas patronales. En este apartadG
podemos claSIficar las facultades ejercidas por los reyes en relacin con
la convocatoria y celebracin de Concilios diocesanos y provinciales;
las que tocan al fuero eclesistico; el ejercicio de sus facultades por
par::
e
de los tnbunales de la Iglesia; las vacantes y espol ios; las predi-
caCIOnes sagradas; el derecho de asilo; las visitas de los obispos a Roma
y sus relaciones sobre el estado de sus dicesis; el extraamiento de
clrigos y prelados; el control de los viajes de clrigos y religiosos.
. La di sposicin tridentina para que se celebrasen concilios provin-
Ciales en todas las archidicesis cada tres aos no fue observada nunca
en Ir:dias. La importancia de los concilios es grande, pues constituyen
la pnncIpal fuente de derecho particular de la Iglesia; en las normas
dIctadas por los concilios indianos a lo largo de tres siglos podemos
.hoy el mejor reflejo de vitalidad de la Iglesia en Amrica, y
a.u,tenttco tesoro de medidas en favor de los indios y de la evange-
ltzaclOn. Apoyado razonablemente en las enormes di.stancias que en
aquel contmente separaban a unas dicesis de otras, Felipe II obtuvo
de Po V los concilios se celebrasen all cada cinco ariOS ; Gregario
XIII ampho el plazo a SIete, y en 1610 10 ampli de nuevo P:mo V, a
doce aos. Pero nunca se cumplieron tales plazos. Valga recordar Cltee
en la histori.a de la archidicesis de Lima bajo soberan;:
tUVIeron lugar seIS concilios provinciales, con esta periodicidad: 1552,
1567, 1583, 1591, 1601, 1722. Y en MY.ico se ceiebraron cuatro e
1555, 1565, 1585 Y 1771.
Felipe II orden -como recuerda Carca Aoveros- qe antes ele
su convocatoria sea primero dndonos cuenta pal"a ':. C1'v' "'11"0" lA
, . ..L l \..,. ................. .>.l ....J
que fuere .conveniente y se celebren con la menos costa qu.: se PUC:<1 ;
que los VIrreyes, presidentes de audiencias y gobernaa'o"ec - e'f" "l e" ""
.. ":. ,t;J L!. i . .d

...... ., n
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Iiisloria del Derecho Indiano
q'.l ciudad se celebre el concilio, asistan personalmente por Nos, y
en f:uestro nombre para que tengan mucho cuidado de procurar la
paz y co.nforrnidad de los congregados, mirar por I? que toca a la con-
serIacin de nuestro Patronazgo y que nada se ejecute hasta que ha-
bindol1os avisado y vis to por Nos, demos orden para ello; y que los
conc:lios antes que los publiquen, ni se impriman, los enven ante
Nos a nuestro Consejo de Indi as, para que en l vistos se provea lo
m.,e COl1Yenga; y que se guarden en las provincias eclesisticas de Per
; I"lueva Espaa los Concili os celebrados en la Ciuda? de los Reyes
(Li ma) y Mxico los afios 1582-1583 y 1585 respectIvamente:>. Los
Concilios que no reci ban la aprobacin regia no entraban en .
Deducimos de lo anterior el por qu el siglo XV11 fue un sIglo Sin
conci lios en ambas archidicesis indi anas. Los Concilios terceros de
Lima (15 83) y Mxico (1 585) no solamente recibieron la aprobacin
real sino que su cumplimiento se impuls desde la propia !
re81mente eran ambos tan ricos y aceItados en las numerosas dispOSI-
ciones tomadas para la buena administracin de la Iglesia, avance d,e
la evang.elizacin y atencin a los indios, que desempearon en Ame-
rica un papel similar al que desempe e! de en la
Iglesia universal, cuya legi slacin para las d.e
la Iglesia durante tres siglos. Los ConCIlIos III de Lima y MeX1co -aplI-
cacin por a tra parte a las Indias del Tridentino- hicieron tambin por
tres sigios innecesari os ot ros concilios y los se c:le-
oraron posteriormente, o fueron mera confiuuaClon de aquellos el
IV v er -V de Li ma), o ya en e! siglo XV1II obedecieron a una motIva-
-
CIn del todo particular. .
En efecto, el Concilio de T rento decimos que cubri las necesI-
dades de la Iglesia universal hasta que en el XIX se celebr el
L En esa lnea, hay que preguntarse no por qu no hubo en
Amrica en el XVII, sino por qu los hubo en el XVIII, en partIcular el
IV de Mxico y el VI limense. . .
La explicacin es clara. Hemos puesto a como
ej emplo, entre los varios que tendremos que cltar, de
abusiva del Patronato. Por lo dicho hasta el momento, mas blen po-
dri;m figurar en nuestro tercer e! de las reales de
control de la actuacin de la Igl eSia para eVitar que sufnese
d Regio Patronato. Los concilios son en este sentido caso
pues por un lado el inters de los reyes en que las autondades c1V1les
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El Derecho de Patronato 279
indianas asistan a los mismos se diriga efectivamente a controlar la ac-
tividad conciliar, y a evitar que se adoptasen normas en contradiccin
con las facultades patronales segn las entenda la Corona; otro tanto
puede decirse del requisito de la aprobacin regia para que las dispo-
siciones conciliares entrasen en vigor, requisito que nunca se incum-
pli, que dej sin vigencia a varios concilios, y que paralelamente es-
tuvo en la base del enorme xito de los Concilios III de Lima y
Mxico, apoyados de fOIllla decidida por la autoridad reaL
Pero con Carlos In aparece en este campo una importante nove-
dad. Como es sabido, este monarca emprendi una profunda reforma
de la administracin indiana, que quiso que afectara tambin a la ad-
ministracin eclesistica. A tales efectos, y con notable claridad de
ideas, entendi que reformar la Iglesia indiana era algo que no se po-
dra conseguir sin contar con la colaboracin de la propia Iglesia. Y
eligi para lograrla el camino ms lgico, el de interesar a los prelados
de las Indias en la obra reformadora, dndoles e! pape! de protagonis-
tas e impulsores de la misma. El camino para lograrlo pasaba por la
necesidad de contar con un episcopado totalmente convencido y dis-
puesto a asumir la obra de reforma; el rey pens logarlo mediante la
celebracin de una serie de concilios provinciales en los que los co-
rrespondientes metropolitanos as como los virreyes y dems autorida-
des civiles lograsen convertir en normas conciliares los designios regios
de refOIma.
Para logarlo, la Corona recurri a una institucin que haba de-
mostrado su utilidad en tiempos demasiado remotos: el Tomo Reg;o,
que los reyes visigodos dictaban antes de la celebracin de los Conci-
lios de Toledo, marcando a stos el orden del da y la orientacin de
los temas que deban estudiarse y resolverse. Desde la extincin de la
monarqua visigoda no se haba vuelto a utilizar tal recurso; en 1769
Carlos III dict un Tomo Regio que ordenaba la celebracin de conci-
lios provinciales en las Indias y marcaba el orden del da, agenda, fi-
nes, propsitos y orientacian que los concilios haban de mantener y
conseguir. De hecho, se celebraron varios concilios bajo el impulso de
esta decisin del rey; sobresalen por su significacin los de Lima y M-
xico, pero ninguno consigui jams llegar a tener vigenci a, pues la San-
ta Sede no concedi nunca su aprobacin a ninguno y la propia Co-
rona no se sinti con fuerzas para lograrla; el nico con el que se
intent, el N mexicano, probablemente no lleg siquiera a ser cono-
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ido por Roma, pues nuestro embajador all no se atrevi a presentar-
lo dado el contenido tan regalista de sus normas; y la Corona ni cal-
ul la posibilidad de una aprobacin unilateral, tanto ms cuanto que
bs circunstancias polticas tras la muerte de Carlos III cambiaron sus-
tancialmente, y el propio metropolitano de Mxico que haba presidi-
do e inspirado e! concilio, Lorenzana, elevado a la sede de Toledo, no
puso e! menOJ; inters en sacar adelante la cuestin.
Sin embargo, toda la actuacin regia en este tema revela una vo-
lllJ1tad de actuar dentro de los lmites de la autoridad patronal, enten-
dida como se la entenda en el siglo XVIII; e! Derecho de Patronato se
invoca una y otr" vez como e! fundamento de las actuaciones regias,
pero indudablemente se trata de una interpretacin exagerada y abusi-
va de facultad que en modo alguno poda admitir tal amplifica-
cin de sus lmites.
Otro tema en que se interpreta tambin extensivamente el Patro-
nato es el del fuero eclesistico. Es disciplina cannica constante, a lo
largo de toda la historia de la Iglesia, que los clrigos no pueden ser
juzgados en ninguna clase de delitos sino es por los tribunales eclesis-
ticos. La realidad ha trado a esta reserva de fuero no pocas modifi ca-
ciones, nacidas de las exigencias de los Estados y las concesiones he-
chas por la Santa Sede; sobre todo en la poca presente, el Derecho
Con corda torio conoce el tema del fuero como uno de aqullos en que
la Iglesia ha cedido mayores competencias al poder poltico, no reser-
vndose sino 105 delitos estrictamente cannicos de los clrigos. En In-
dias el privilegio de! fuero posea plena vigencia; solamente los tribu-
nales de la Iglesia eran competentes para juzgar a clrigos y religiosos,
tanto en delitos cannicos como civiles. La Corona respet siempre
se privilegio, si bien ampli en este terreno el patronato por una do-
ble va. La primera, habitual, interviniendo en los casos en que los de-
litos cometidos por los clrigos eran escandalosos, en cuyo caso las au-
toridades civiles abran una informacin que pudiese conducir a tomar
meclidas que reprimiesen la conducta escandalosa, y a mover a las au-
loridades eclesisticas a pasar voluntariamente tales reos a la jurisdic-
cin civil, ya que sta era habitualmente ms severa y la Corona enten-
dJ que los castigos y correcciones impuestos por la Iglesia no
r ' sultaban lo bastante eficaces en los casos ms graves.
En 1565 orden Felipe II que las inquisiciones de la autoridad ci-
vil solamente se efectuasen cuando el caso fuera pblico y escandalo-
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so , y que se hicieran en secreto. El resultado deba ser, ele descubrirse
causa para ello, advertir al obispo correspondiente para que castig2se
con la necesaria dureza al delincuente, y sj no lo haca, d"r cuenta al
Consejo de Indias. El sistema convirti tales informaciones en instruc-
ciones de sumarios contra clrigos, y la intervencin del consejo en
toma de decisiones por parte del poder civil en un campo en que el
privilegio del fuero lo impeda. Bruno trae una larga serie de osos, re-
lativos tanto a obispos como a clrigos, en que la autoridad civil 1tel"-
vino ms all de lo que el Patronato hubiese permitido; y Carda ADO-
veros escribe lo siguiente:
Una Real Cdula de 17 de marzo de 1619 estableca cmo deb8 de
procederse en el caso de eclesisticos incorregibles. Se ordenaba Que
las audiencias despacharan provisiones de ruego y encargo a los
lados para que enviaran copias de las sentencias y catigos inHigidos a
los reos. Si la audiencia estimaba que el delito no haba sido castiga-
do suficientemente, entonces deba recurrir al arzobispo de la provin-
cia eclesistica para que lo remediara. Si por esta va no se pudiese
castigar y remediar, y el cl rigo fuese tan incorregible yesca ndaloso,
que haya pasado al profundo de los males, adviertan a los jueces ecle-
sisticos que se fulmine proceso de incorregible, para remitirlo al bra-
zo seglap>. Es interesante notar que este proceder de las autoridades
reales en el caso de clrigos incorregibles lo fundamenta el rey en t
Patronazgo. real por la ofensa que se hace al Patrn y a la causa p-
bhcan. No obstante, ni an en este caso, intervenan judicialmente los
jneces civiles.
Relacionada con el tema del fuero est la actuacin en Indias de
los tribunales eclesisticos. La Igl esia tena organizado su propio siste-
ma cuya estructura bsica quedaba constituida por los tribu-
nales d.lOcesanos de primera instancia, los metropolitanos ele segunda
1l1stanCla, y los tribunales de la propia Santa Sede como ltima instan-
cia. En Indias, al constituirse la jerarqua, las primeras dicesis se con-
figuraron como sufragneas de la metropolitana de Sevilla; posterior-
se crean las tres primeras archidicesis, Santo Domingo, Lima y
MeXlco, y poco a poco se va desarrollando y multiplicando en nUevas
provincias eclesisticas esa inicial estructura. Ello supuso que la
posea en Indias bastantes tribunales para cerrar definitivamente las
causas mecliante dos sentencias conformes, y que de derecho se haca

Lu
Histora del Derecho Indiano
obligado en los casos en que fuese precisa la tercera instancia, e! recur-
so a la Santa Sede.
La legislacin regia fue respetuosa en general con la independen-
cia de la jurisdiccin eclesistica. Repetidas reales cdulas exhortan a
los jueces civiles a respetar a los tribunales de la Iglesia:
Los oidores y visitadores - estableci Felipe IV en nonna que pas a
la Rccopilacin- suelen introducirse en materias que pertenecen a la
jurisdiccin eclesistica: Ordenamos y mandamos que procedan en
estos casos guard<l ndo la jurisdiccin e inmunidad eclesistica, confor-
me a derecho cannico, leyes y ordenanzas reales.
y la Ley 11 del ttulo X de! Libro 1 establece adems que ese res-
no sea solamente pasivo, si no activo:
Mandamos que a los obispos de las Indias y a sus ministros eclesis-
ticos se les d por las Audiencias y Chancilleras Reales y otros cua-
ieSqtli er nuestros jueces y justicias de las ciudades y provincias, el au-
xilio real y favor que convenga, cuanto hubiere lugar de derecho,
tOc!8S las veces que conviniere y de l tuvieren necesidad.
La doct:i.na no discuti la jurisdiccin eclesistica; Solrzano re-
cJ1:l icnda qvc sea respetada, y Vi lIarroe! aconsej a a los prelados que
cobborm con el poder civil en un terreno como el judicial en que el
I'1UtUO recoi1ocimiento era garanta de la eficacia de ambos fueros.
Si se trat aba de causas de los clrigos, en virtud del fuero ptivile-
gi "J, los tribunales eclesisticos eran competentes sobre cualquier tipo
de deli tos, como anteriormente hemos visto; su competencia se exten-
di;>. "demis, pO motivo de la materia y no de las personas, sobre toda
clase de deli tos -fuese quien fuese su autor- que transgrediesen la le-
gislacin cannica. Y exista una frontera difcil de definir entre esta

leg;slan y la civil, en la que podan plantearse conflictos entre am-
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C<l S jUr1SQ1CC10J. es.
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En la vida cotidiana - escribe Garca Aoveros- no eran infrecuentes
los roces entre los jueces reales y eclesisticos en materias cuyos l-
mites jurisdiccionales no aparecan claros. Felipe n, por Real Cdula
de 1580, reconoce que en las Indias haba muchos pleitos y diferen-
cias sobre las jurisdicciones, de lo que resultaban graves inconve-
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nientes para el ejercicio de la justicia real y rogaba a los obispos que
den las rdenes necesarias a todos sus para que excusen estos
agravios y excesos en cuanto fuera posible y procuren actuar de con-
formidad con los jueces seculares.
Punto litigioso necesariamente eran las causas de fuero mixto ,
aquellas en que ambas jurisdicciones se consideraban competentes. Tal
como las llamadas cosas mixtas -materias a la vez civiles y ecl esis-
ticas- han requerido habitualmente a lo largo de! tiempo concordatos
que pusiesen de acuerdo al poder cannico y al civil, hubiese sido
oportuno en este terreno una concordi a entre la Santa, Sede y
la Corona. Esta, sin embargo, nunca se dio, precisamente porgue la
Corona consideraba que por derecho de patronato le corresponda vi-
gilar el ejercicio de la jurisdiccin eclesistica, y dict abundantes nor-
mas con el propsito de regular los conflictos jurisdiccionales y deter-
minar deban actuar unos y cundo otros tribunales. Segn
seala e! autor citado,
los juristas opinaban que, tratndose de causas de fu ero mixto como
eran los perjurios, usma, sacrilegios y blasfemias o herticas, no se
diera a los jueces eclesisticos el auxi lio real que impetraran si n que
antes los jueces civiles hubieran examinado el proceso. En al gunos
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casos, las leyes reales limitaban ciertas actuaciones de los jueces ecle-
sisticos: se les prohbe imponer multas pecuniarias a los indios; se
les ordena que no prendan a ningn lego, ni hagan ejecucin de l,
ni de sus bienes por ninguna causa y si quisieren hacer prisioneros y
ejecuciones, pidan el Real auxilio a nuestras justicias seglares, las' cua-
les se lo impartan, confonne a derecho; no traten los casos de per-
jurio que pudieran cometer los corregidores y alcaldes mayores al rea-
lizar tratos y granjeras que tenan prohibidos por la ley, sino que se
remedie con el recmso ordinario de recurrir a nuestras audiencias.
Incluso las leyes tratan de regular las actuaciones de los jueces con-
servadores que elegan los superiores religiosos
Particular atencin prest tambin la Corona al tema de la pena
de excomunin, tratando de moderar y limitar el frecuente uso que de
la misma hacan las autoridades eclesisticas, e igualmente sucedi con
los entredichos y cesaciones a divinis, materias todas que la Corona
trata de reducir a lmites moderados frente a su abuso en manos de
prelados excesivamente rgidos.
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La Inquisicin, que constituye un tipo particular de tribunal de la
Iglesia destinado a la represin de los delitos contra la fe, tambin fun-
cion en las Indias. Inicialmente actuaron como inquisidores los obis-
pos; en 1569 una Real Cdula de Felipe II establece el Tribunal de la
Inquisicin en el Nuevo Mundo. Tal cdula crea e! tribunal en las dos
capitales virreinales, y en 1610 se estableci tambin en Cartagena de
Indias. Los prelados no vieron en principio con buenos ojos la crea-
cin en Amrica de la Inquisicin mediante una decisin real y no
pontificia, pero la institucin concluy por echar all races, y actu
hasta el final de la dominacin espaola, castigando fundamentalmen-
te a herejes peItinaces, y en particular a los que hacan proselitismo de
su l\ ereja, as como a clrigos solicitantes, blasfemos, hechiceros, bga-
mos, forni carios, legos que se hacan pasar por sacerdotes, magos y
brujas. En general, se trataba de proteger la fe y cuidar de que no se
propalasen las costumbres contrarias a la misma.
Otro tema en que la Corona se atribuy facultades en el terreno
eclesistico fue el de las vacantes y espolios. Ya pginas atrs hemos
hablado de aquellas rentas; por lo que hace a los espolios, son los bie-
; nes que dejan los obispos difuntos y que han sido adquiridos con oca-
. sin de! servicio a la Iglesia, no as los provenientes de su personal
patrimonio. Aunque la Santa Sede pretenda que unos y otros bienes
fuesen a parar a la Cmara Apostlica, nunca la Corona lo pelmiti.
En Indias esas masas de bienes se repartan entre e! obispo sucesor y
la Iglesia Tracante; posteriormente se hizo una divisin tripartita, reser-

vando una tercera parte para los pobres y obras de piedad; Ya cono-
cemos el intento, baj o Felipe V, de traspasar las rentas vacantes a la
,
Corona, y si bien sta las consider en adelante como suyas, sigui
atendiendo a las mismas necesidades antedichas. Se dictaron igualmen-
te disposiciones que trataban de impedir que los predicadores atacasen
desde el plpito a las autoridades civiles, encargando a los obispos los
reyes que vigilasen este extremo, y que si una autoridad civil fuese dig-
na de represin, se le hiciese sta en privado sin dar lugar al escndalo
que poda suscitarse en el pueblo cristiano. El propio Concilio III de
Mxico recomienda a los predicadores esta misma conducta.
El derecho de asilo era la inmunidad que gozaban las iglesias y
lugares sagrados, donde, por no poder entrar la autoridad civil a ejercer
su facult-ades, encontraban refugio - se asilaban- los reos de mltiples
ddil s que no estaban reservados a la jurisdiccin de los tribunales de

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285
la Iglesia. El intento lgico por parte del poder civil de detener a los
delincuentes comunes se enfrentaba con la inviolabilidad de los lugares
sagrados, celosamente defendida por los obispos. Es lgico que este
campo se prestase a frecuentes confli ctos, y tambin en l la Corona
limi.t de diferentes modos el poder de la Iglesia. Siguiendo la prctica
los regularon el derecho de asi lo, que era de por s una
ll1StltuclOn can0111ca; a la Corona toc respetarlo y limitarlo a los casos
por el poder civil. La propia Santa Sede
el aSIlo estableCIendo que no pudieran acogerse al mismo los
cnmmales ms peligrosos, los reos de los ms grandes delitos ni los
salteadores de caminos, homicidas que hubiesen cometido su crimen
en iglesias y monasterios, asesinos, ete., pero Gregario XIV, en 1591,
al par que estableca 10 anteri or, remita al obispo la decisi n de entre-
gar o no al reo a la autoridad civil una vez examinado el crimen de
que resultara culpable. Limitacin al poder real que la Corona no
acept. Como forma de reducir los problemas derivados de la reluctan-
cia de las autoridades civiles a respetar el asilo, Carlos III obLuvo t:n
1772 que la Santa Sede reduj era el derecho a pocas iglesias no ms de
una o dos por ciudad, decisin pontificia que tambi n fue obieto de
mediatizacin por parte del rey, que decidi por su parte cules 'deban
ser en concreto tales iglesias.
. Ya nos hemos referido con anterioridad a la praxis de mantener
aIslados a los obispos impidindoles toda relacin directa con Roma,
de modo que 111 podan hacer las visitas ad mina ni enviar al U3." a
sino al Consejo de Indias, las relaciones del Estado de su
aqu otro campo de actuacin real sobre la Iglesia indiana, verdader;;,-
mente capital ste, pues el medio normal que posee la Santa Sede Dara
la Igles,ia. es el contacto con los obispos, tanto J. ' tra-
ves de sus penodlcos mformes y visitas, como mediante la habitual
consulta de problemas y toma de decisiones. Al canali zar todo ello a
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del Consejo de Indias, la Sede romana no saba de las Indi as
smo lo que la Corona quera hacerle saber, salvo lo que pudiera llegar-
le eludiendo el control real; y tampoco llegaban a IndiJs
las que pasaban a travs del tamiz del Consejo
medIante la mstltuclOn del Pase regio. De ste hablaremos ms adelan-
te. Por lo que hace a los informes y visitas, la Corona intent que la
Santa Sede exoneraSe a los obispos de hacerlas, dada la distanci a, y 50--
lamente obtuvo primero un plazo ms amplio parJ que los obispos
\.j;1jaran a Roma y luego -convencida la Santa Sede de que no se les
pennitiria ir- la autorizacin para hacer la visita mediante procurado-
res, los cuales presentaran al papa los informes episcopales. Entonces
l;: Corona decidi que el Consejo de Indias tendra que aprobar tanto
;2 designacin de cada procurador como el infollue que los obispos
c0nnar;:m. a stos. Medi da abusiva, claramente limitadora de la inde-
::,cndencia de la Iglesia, y cuyo resultado fue que las visitas, incluso
;;eclialo te procurador, escaseasen y que el Consejo de Indias canalizase
fo mta efectiva las relaciones entre la Iglesia indiana y el papado.
La disposicin precedente cobraba adems mayor fuerza al estar
prohibido que nadie, y tampoco los clrigos ni los prelados, pudiese
:egres8x de las Indias a Espaa sin expresa autorizacin, que deba
Cl t orgar la autoridad real o sus representantes. La nOllna dictada por
Felipe U en 1561, corroborando una anterior de Carlos I de 1538, es-
t",bieca eue
Jos arzobispos y obispos de nuestras Indias estn obligados a residir

c::n sus prelacas, conforme a derecho y al Santo Concilio de Trento,
yaNas por nuestra regala, y como Patrn universal de todas las
Iglesias toca el cuidado de proveer que se guarde y ejecute. Y porque
de venirse a estos reinos los arzobispos y obispos de nuestras Indias,
dejando sus ovejas sin Pastor, y a los clrigos sin el gobierno espiri-
tual que tanto importa, se siguen gravsimos daos e inconvenientes,
el rey ordena que no den las autoridades indianas permiso a estos pre-
lados para regresar a Espaa y a los jueces que les impidan el viaje si
a pesar de todo quisieren hacerlo, salvo que expresamente el rey les
hubie, e dado el permiso para viajar.
" Interesante medida, porque finalmente resulta que los obispos no
podrn venir a Espaa, y por ende tampoco a Roma; por prescripcin
del Derecho Cannico, del que el monarca se convierte en intrprete
.
y ejecutor.
La cara opuesta de estas medidas estaba constituida por las que se
diriga n a la expulsin de las Indias, o de algn territorio de las mis-
mas, de prelados y clrigos considerados indeseables por la autoridad
civil. Ciertament e slo la Santa Sede posea facultades para hacer a un
obispo abandonar su dicesis; pero, aunque pocas veces, no faltaron
casos en que los virreyes citaron ante s a algunos obispos para que
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rindiesen cuenta de sus actos, obligndoles a dejar sus sedes a tales
efect?s: Y ms frecuente fueron los extraamientos de clrigos.
Prohlbld?s estos por el Derecho de la Iglesia y para no caer en las co-
rrespondIentes censuras, Carlos I trat de que Roma le autorizase a de-
volver a Espaa a los clrigos que llevasen una vida esandalosa as
c?mo a los que hubiesen llegado a Indias sin la correspondiente l/cen-
cIa .. '( aunque no obtuvo una respuesta favorable, el poder pro-
cedlo a. ex?ulsa; a unos y otros cada vez que lo crey necesario. Para'
ello arbItro la formula de proponer a los obispos que fuesen ellos quie-
nes . ruego de Corona los echasen, ruego siempre atendido por lo
comun, La medIda afectaba tambin a los religiosos que hubiesen
abandonado sus hbitos. Y en no pocos casos obr la autoridad civil
pO,r s misma, sin pedir la ayuda de los obispos. La medida constitua
eVldentemen,te un castigo; que el Derecho de la Iglesia prohbe
que la autondad seglar castIgue a los clrigos, como ya sabernos arO'u-
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o que. :<en estos ms se procede por va de go-
bIerno que de }u!IsdICCIOn c?ntencIOsa; el rey ejecuta esta expulsin
no, con amr:n0 de castIgarlos, como de mirar por la paz y tran-
qUIlIdad de sus remos y provincias,
3. MEDIDAS DE CONTROL Y DEFENSA DEL PATRONATO REGIO
, En, fin, otras e intervenciones reales en asuntos de la Igle-
SIa se presentan. dIrectamente como cautelares para evitar que se viole
el Patr?nato regro por parte de la Iglesia de sus prelados. .
relacionado con la incomunicacin entre las Indias,
es deCIr, ,sus prelados y clrigos, y la Santa Sede, est el tema del
Regro. documento papal poda llegar a Indias, y menos
e)ec,utarse all, SIn haber recibido previamente el pase del Consejo de
Pocas facultades se atribuyeron los reyes con mayor empeo
que esta. Amparados en la necesidad de defender los derechos de la
Corona para la de .la paz de sus reinos, y ante la posibili-
dad de que las deCISIOnes pontIfiCIas la alterasen al dictar medidas con-
?,arias las reales.', sumiendo a los fieles en dudas de conciencia y de-
S111 protecClon al Derecho Patronal, los monarcas impusieron un
control en. este terreno. La totalidad de la documentacin papal,
dmglda a cualqUIer persona y versando sobre cualquier tema, tena que
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someterse al l'egium exequatur, el permiso regio para su ejecucin. El
consejo, segn reiteradamente dispuso la Corona, debe hacer observar
esos documentos papales si se comprueba que no causan perjuicio al
patronato y dems derechos otorgados por Roma a los reyes; si pueden
causar tal perjuicio, ha de impedirse su ejecucin y entonces el rey ad-
vertido por el consejo, suplicar al papa la derogacin. Estamos ante
un remedio clsico al que recurrieron siempre quienes no queran so-
meterse a una decisin papal: apelar del papa mal informado al papa
bien informado. Se supone que la decisin pontificia, contraria a los
intereses de la Corona, slo puede provenir de una faIta de informa-
cin de la Santa Sede, pues no es creble que el papa desee lesionar en
nada a los reyes de un pas tan catlico. Mejor informado el papa, sin
duda derogar su determinacin anterior y, si no lo hace, es que an
contina mal informado. Sistema que evidencia su vicio de fondo, pues
tiende a la no ejecucin de ninguna norma papal que desagrade a la
Corona; tambin Lutero apelaba del papa mal informado, al papa bien
informado para justificar su rebelda, aunque no parece que Felipe II
reparara en es te paralelismo. Que tal paralelismo exista no lo decimos
hoy; algn obispo indiano denunci en 1591 -el obispo del Cuzco fray
Gregorio de Montalvo- que es luteranismo lo que hace el Consejo de
Indias de tomar los breves que vienen de Roma y el detenerlos.
Sin embargo, la poltica de la Corona nunca vacil en este tema.
Una vez ms se haca preciso eludir las graves censuras que el Derecho
de la Iglesia estableca para los que obrasen como obraban los reyes y
el consejo; se argument que el motivo de la retencin no era atentar
contra la Santa Sede y sus derechos, sino suplicarle al papa que estu-
diase mejor la cuestin. Solamente que, cuando en algunos casos -que
se dieron- llegaron a Indias documentos papales o a Roma documen-
tos provenientes de las Indias, sin el control real, se tomaron todas las
medidas precisas para recogerlos, impedir su divulgacin y ejecucin, y
castigar a los culpables. As se explica, por ejemplo, que un obispo, tan
buen conocedor del Derecho como fray Gaspar de Villarroel, tuviese
por la obra de Solrzano un respeto absoluto, y la invocase como la
ltima palabra para resolver conflictos jurisdiccionales entre las autori-
ades eclesis ti cas y las civiles, sin saber que la Santa Sede haba con-
d nado a Solrzano incluyndole en el ndice de Libros Prohibidos
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, 1 isin que naturalmente retuvo el Consejo impidiendo que llegase a
ser conocida en Amrica.
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Reiteradas veces hemos aludido a las censuras y pnas establec,las
por el Derecho de la Iglesia para quienes violasen las leyes cannic::l.s .
La relacin de los delitos ms graves que contra la Igl esia podan co-
meterse, y de las penas en que incurriran los culpables, figuraba des de
la edad media en una famosa bula, la Bula IJI Coma que deba
leerse varias veces cada ao en todas las iglesias, en fiestas en qU fuese
muy grande la afluenci a de fieles. Entre tales del itos figuraban precisa-
mente los de impedir la libre comuni cacin con la Santa Sede y otros
varios de los aqu enumerados. Y la Corona no deseaba desde luego
que el pueblo supiese que tales actos, impuestos por las leyes civils y
habituales en Indias, suponan una grave violacin de la disciplina de
la Iglesia y las penas ms graves para los infractores, es decir, el rq, l
consejo y los virreyes y dems gobernantes indianos . El ni co medio
de impedir ese conocimiento era prohibi r la difusin de la bula, que
en efecto siempre estuvo prohibida en las Indias, donde los obispos no
se atrevieron nunca a difundirl a. No deja de ser singular d hecho que
comentamos: la primera bula que retiene el consejo es la que prohbe
que se retengan bulas.
En el terreno judicial, todo el aparato de ejercicio correlativo de
las dos jurisdicciones, la civil y la eclesistica, por los correspondientes
tribunales, constituy, como sabemos ya, uno de los campos en que la
Corona ms respetuosa se most r con la autoridad d la Igl esia. Sin
embargo, cuid de coronar el edificio de la administracin de justi cia
con la institucin de los recursos de fuerza, expresamente prohibidos
tambin por la Bula In Coena Domini, pero vigentes en las Indias du-
rante toda la dominacin espalola, como ltima medida de control
estatal sobre el ejercicio de la jurisdiccin ecl esistica.
Define Bruno los recursos de fuerza como aqueli os Cjac se inkr ..
ponen contra la sentencia de un juez eclesistico ante el tribu"",! civil,
por tratarse de una sentencia de juez incompetente, o que no ha ob -
servado las solemnidades del derecho, o no ha permitido la apelaci"
al superiol'. G. Aoveros a su vez dice que
los recursos de fuerza, o el alzar, levantar o quitar las fuerzas erdn
apelaciones de splica que se hacan a la autoridad real, pard implorar
proteccin, auxilio y defensa contra las sentencias dictadas por jueces
eclesisticos que se estimaban ilegales por tres motivos : por incom-
petencia del juez ecl esistico al invadir una jurisdiccin que no le co-
lT<osponca, porque no se haban guardado las fonnalidades exigidas
por el derecho, y porque el juez eclesisti co no haba pennitido la
apelacin legal al juez superior.
E:l definitiva, la persona que no est conforme con una sentencia
del juez eclesi.stico no tiene ms que alegar uno de esos tres motivos
para llevar su c. usa al juez civil, y ste es quien decidir si el recurso
estuvo bien interpuesto, es decir, si el juez eclesistico obr o no con
Obsrvese que no se trata de apelar de una decisin de un
j'lez ante otro juez, para que la reforme entrando en el fondo; lo que
le dice ;c juez civi l es que el juez eclesistico ha hecho fuerza, ha
f;:fzado la sit,lacin juzgando un caso que no le corresponda, o vio-
bllCio las normas procesales, o impidiendo que su sentencia pueda ser
rp,'isada por un juez superior. Entonces el juez civil comprueba -y es
l quien d," cide, sin que le quepa al juez eclesistico evitarlo- si los
defectos que se alegan existen, si el juez eclesistico ha hecho fuerza,
y le priva de la jurisdiccin. Bien entendido que este proceder no debe
entenderse en el sentido de entrar en el fondo, juzgar y dictar una nue-
n sentencia. Lo que hacan es tomar la decisin de estimar si hubo o
no fuerza, si hubo o no injusticia en el proceder, y ello en defensa de
la justici a y del propio Derecho Cannico, que se vera lesionado por
el modo forzado de actuar de un juez eclesistico. Dictaminado que
haba fiJeza, se ordenaba al juez de la Iglesia que absolviese al encau-
sado sin ms consideraciones.
Tambin aqu hubo abusos, y los hubo por parte del poder civil,
que declar en muchos casos fuerza all donde ni an poda haberla,
por no haberse dictado an sentencia. Hasta el punto que la propia
Corona hubo de prohibi r repetidas veces que se aceptaran recursos de
fuerza claramente abusivos, pero al mismo tiempo fue doctrina prcti-
camente comn de los juristas indianos que tales recursos tocaban al
rey por Derecho Natural, en salvaguarda no ya de sus derechos patro-
mles sino de la propia justicia.
En fi n, una referencia al Patriarcado de Indias y a la Nunciatura
que se quiso y nunca lleg a existir para mediar en las relaciones Igle-
,;a-Estado en cuanto tocase al Nuevo Mundo.
Como medio de tener una presencia directa en Indias, de poder
comunicarse con los obispos, y de poder hacer or all su voz, la Santa
Sede procur en varias ocasiones nombrar un nuncio en las Indias, que
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le representase ante aquellos reinos tal y como el nuncio en Madrid le
representaba ante los reinos metropolitanos. Era en cambio esto 1,0
de ningn modo quera petmitir la Corona. La cual, a su vez, qUlSO '
centralizar el gobierno de la Iglesia indiana sacndolo de las manos de
Roma para ponerlo en manos de un delegado papal nico, un patriar-
ca de las Indias, que residiendo en la Corte y poseyendo toda la au-
toridad papal para la direccin de aquella Iglesia, estuviese fcilmente
sometido al influjo de la Corona. Un patriarca espaol, elegido por el
rey y residiendo en la Corte, hubiese sido instrumento dcil de la Co-
rona para gobernar la Iglesia indiana, revestido al efecto de una dele-
gacin papal. Un nuncio no espaol, residiendo en Indias lejos del
control real y en directo contacto con e! papa, hubiese sido una garan-
ta de independencia del poder pontificio frente al real para el gobier-
no de los asuntos eclesisticos americanos. Ninguna de las dos institu-
ciones lleg a existir tal como se la quera. Varios papas intentaron con
empeo qU'e la Corona aceptase un nuncio en las condiciones dichas ;
reiteradamente trataron los reyes de lograr igualmente e! patriarca de-
seado. Patriarca de Indias s que lo hubo, y muy pronto, ya desde 1524,
pero fue siempre una mera titulacin honorfica, sin jurisdiccin
el prelado que la ostentaba. Ni un patriarca ni ninguna figura pareCIda,
con delegacin de gobierno para Indias, concedieron los papas, cons- '
cientes del peligro que supona; y conscientes de! mismo peligro, re-
chazaron los reyes todo intento de abrir all una nunciatura. Tampoco
el nuncio en Madrid tuvo mucha intervencin en ultramar; de hecho,
toda la jurisdiccin la ejerci la Corona, en la forma di cha, si bien c.on
resultados evangelizadores tan ptimos que se justific la ya refenda
tolerancia de la Santa Sede ante el sistema patronal indiano.
Este conjunto de facultades regias, que hemos presentado
extensin del Patronato, fue calificado por los juristas del siglo XVII
como Vicariato Real, en cuya virtud los reyes actuaban legtimamente
en cuanto que los papas les haban designado como sus delegados
vicarios en Indias. Como tal designacin no poda encontrarse en
Bula Universalis, se afirm que se contena en la Inter coelera de 1493,
comprendida en el mandato gene'ral de evangelizar. En el siglo XVIII
afum incluso que ni siquiera era precisa la delegacin papal, pues
gobierno de la Iglesia, en lo no dogmtico o sacramental, tocaba al . n "
como una regala o derecho nato de la Corona.
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BIBLIOGRAFIA
Aunque son muy numerosos los estudios sobre temas y aspectos concre-
tos, es en cambio corta la relacin de obras que traten de exponer en su con-
junto el ordenamiento jurdico de la Iglesia indiana. Tal ordenamiento puede
ser entendido en un doble sentido o, mejor dicho, abarca dos sectores: el De-
recho Cannico que la Iglesia dict para s misma con vigencia de las Indias,
y el Derecho Eclesistico estatal indiano, dictado por la Corona para regular
as untos religiosos en Amrica, es decir, para el gobierno por parte del Estado
de la Iglesia en Indias. El primero, el Derecho Cannico, puede ser o bien
Derecho Cannico universal aplicable en Amrica, o bien normas cannicas
dictadas por la autoridad pontificia directamente para las Indias, o bien normas
generadas por la propia Iglesia indiana a travs de sus rganos legislativos, par-
ticularmente los Concilios provinciales y diocesanos. El segundo, el Derecho
Ecl esistico indiano, tiene una base de legitimidad, constituida por el encargo
misional recibido por los Reyes, sobre todo, aunque no slo, mediante las Bu-
las alejandrinas de 1493, y por el Patronato, otorgado a los monarcas castella-
nos por Julio II en 1508; este Derecho se contiene, como el resto de la nor-
mativa procedente de la Corona, en la Recopilacin de 1680 yen todo el resto
de colecciones, cedularios, y dems fuentes publi cadas e inditas en las que se
recoge el Derecho indiano.
No conocemos ninguna obra que exponga en su conjunto el Derecho Ca-
nnico indi ano. Cuanto sabemos del mismo, aparte de en sus fuentes, se en-
cue ntra repartido por las obras generales sobre Derecho Eclesistico indiano y
pm otras que tratan especif camente del Patronato o de algunas instituciones
Son aqullas, las que exponen el Derecho Indiano dictado para el
gobierno de la Iglesia, la principal base de trabajo en que nos hemos apoyado
para preparar este capiillo, Destacan entre las mismas las siguientes: Jess Ma-
ra GJrca Aoveros, La monarqua)' la. Iglesia en Amrica, Madrid, 1990; Ca-
yel'ano Bruno, El Derecho Pblico de la Iglesia en Indios, Salamanca, 1967; Rafael
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Bibliogrcifia
Gmez Hoyos, La iglesia de .rlmrica en las Le.yes de ludias, Madrid, 1 % 1; lsmad
Snchez Bella, Iglesia y Estado en la Amrica espaiola, Pamplona, 1990;
cio V lez Sarsfield, Relaciones del Estado con la Iglesia en la anLig!lCl AnirLw es-
paola, Buenos Aires, 1854; Lucas Aayarragaray, La Iglesia m /mirica y fa do-
minacin espaiiola, Buenos Aires, 1920, que abarca tambin los ailos posterioreS
a la poca colonial; y tambin el artculo, dedicado a estudiar en cuanto taies
las relaciones entre los dos Poderes, de F. Javier de Ayala. Iglesia y Estado en
las leyes de Indias", en Estudios Americanos, I, Sevilla, 1948, pp. 417-460,
Junto a stas, han de tenerse en cuenta en especial las obras que estudian ,
el Derecho de Patronato. Sealamos algunas: Matas Gmez Zamora, Regio Pa-
tronato Espaol e Indiano, Madrid, 1897, que describe el conjunto y el detalle
de las instituciones patronales; Manuel Gutirrez de Arce, Regio patronato in-
diano", en Anuario de Estudios Americanos, XI, Sevilla, 1954, pp. 107-168, que
analiza el tema de la naturaleza jurdica del Derecho Patronal; Antonio Gon-
. zlez Zumrraga, Problemas del Patronato Indiano a travis del Gobierno eclesistico
pacfico de Fray Gaspar de Villrroel, Vitoria, 1961, que aunque limitado al estu-
dio de un autor, ofrece importantes perspectivas dignas de atencin; Pedro de
Leturia, Relaciones entre la Santa Sede e Hispanoamrica", 1, Epoca del Retd
Patronato, Roma-Caracas, 1959, que conti ene una interesante serie de trabajos
particulares destinados a analizar diferentes aspectos del Derecho patronal, so-
bre todo en sus orgenes y formacin,
Tambin conviene referirse a algunas ediciones de fuentes que contienen
documentacin pontificia referente a las Indias; entre otras, Balthasar de Tobar,
BUlrio ndico, edicin de Manuel Gutirrez de Arce, Sevilla, 1954; Francisco
Javier Hernez, Coleccin de blllas, bre'ves)1 otros dOCliIlle/1 tos a la Iglesia de
Amricay Filipinas, reimpresin de la edicin de BlUselas de 1879, Vaduz, 196
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y el rico apndice que acompaa a la obra de Alfonso Garca-Gallo, Las bubs
de Alejandro VI y el ordenamiento jurdico de la expansin portuguesa y cas-
tellana en frica e Indias", en AI/llario de Historia del Derecho Espallol, 27-28,
Madrid, 1957-1958, pp. 461 -829.
Son tiles, para la necesaria visin general, L1S Hi storiJs de la Igl esia que
se refieren al rea americana, como pueden ser las de Mariano Cuevas, Histor
de la Ighia en Mxico, cinco volmenes, D. F. Mxico, 1921-1928; Rubn Vaf-
gas Ugarte, Historia de la Iglesia en el Pm, cinco volmenes, Lima, 1953 ; An-
tonio Ybot Len, La Iglesia)' los eclesisticos espaoles en la empresa de IlIdias, dos
tomos, Barcelona, 1954-1963; Len Lopetegui y Flix Zubillaga, Historia (L /a
Iglesia en la Amrica espaola, Mxico, Amrica cmtral, Antillal, Madrid, 1965;
Antonio de Egaa, Historia de la Iglesia en la Amrica espalia/a, Hemisferio S!iI',
Madrid, 1966. Parti cular atencin al tema de la cri sti anizacin prestdD Robert
Ricard, La conquista espiritual de j'1[xico, Mxico, 1947, Y Fernando de Anms
Medina, Cristianizacin del Per, Sevilla, 1953.
es el conocimiento de algunos de los textos jurdicos clsi-
cos se ocupan de [os problemas de la Iglesia en Indias, como por ejemplo
de So!rzano Pereira, Poltica Indiana, edicin de Madrid, 1972; Gaspar
Vil1moel, Gobierno eclesistco-pacfico, Madrid, 1656-1738; Joaqun de Riba-
Mfl?/ual compendio del Regio Patronato Indiano, Madrid, 1755.
A temas concretos se refieren muchas obras, entre [as que pueden recor-
darse : sobre las rentas vacantes de los beneficios eclesisticos, Antonio lvarez
de Abren, Vctima real legal, Madrid, 1769; Luis Arroyo, Comisarios generales del
Pal, Madrid, 1950; Conde de la Caada, Observaciones prcticas sobre los recur-
sos de fuerza, Madrid, 1794; Antonio de Egaa, La teona del Regio Vicariato es-
pm:ol en Indias, Roma, 1958; Fidel Fita, Primeros aos del episciopado en
Amrica en Boletn de la Real Academia de la Historia, 20, Madrid, 1892, pp.
261-300; Lesmes Fras, El patriarcado de las Indias Occidentales, en Estudios
EdesisticoJ, 1, Madrid, 1922, pp, 24-47, 297-318; Alberto de La Hera, El Rega-
lismo borbnico en SIl proyeccin indiana, Madrid, 1963, y El movimiento conci-
liar regalista en Amrica, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado, Estudios en
memoria del profesor Pedro Lombarda; Madrid, 1989, pp, 1193-1229; Roberto Le-
villier, Organizacin de la Iglesia y rdenes religiosas en el virreinato del Per en el
siglo XVI, Madrid, 1919; Vicente Rodrguez Casado, <<Iglesia y Estado en el rei-
nade de Carlos IIh, en Estudios Amen'canos, 1, Sevilla, 1948, pp. 5-57.
En fin, para el concepto de Derecho Eclesistico, del que hemos partido
m el incio del captulo, puede verse Sergio Lariccia, Din'tto Ecclesiastico, Padova,
1986,
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PERSONAS
1. MATIZACIONES

No es ninguna novedad sealar que en generali dad de las institu-

ciones de Derecho Privado indiano se manifiesta con todo su vigor el .
Derecho . Castellano a excepcin de cuestiones muy puntuales dcrivJ.-
das de las peculiaridades propias bien de la sociedad indiana, bien de
sus instituciones jurdicas, tales seran los supuestos derivados de la ne-
cesidad de afrontar la sucesin de los bienes de quienes habiendo falle-
cido en Indias tuvieran o pudieran tener herederos en Espaa, o de la
especial configuracin de la encomienda con su especfico rgimen su-
cesorio, entre otros. Aparte aspectos como stos, el Derecho Castd la-
no, con especial fundamento en las partidas y en las Leyes de Toro,
constituy el ordenamiento jurdico vigente en las Indias, al margen,
desde luego, de que en la vida cotidiana, fundamentalmente indgena,
se siguiera un derecho marcadamente consuetudinario.
Debe precisarse, por ltimo, que no siendo propio de la poca la
utilizacin del concepto de capacidad en su doble vertiente jurdica y
de obrar, que se ir desarrollando desde fines del siglo A'VIll para con-
sagrase por los juristas alemanes del siglo XIX como consecuencia del
racionalismo jurdico extendido eri la ltima rase del ius comm:uze, la
exposicin de qu deba entenderse por persona tiene que basarse en la
tradicin jurdica y, en su defecto, o confluyendo con ella, en el De-
recho Comn.
Escribi el legislador en el prlogo del ttulo X. XiII, Partida IV,
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que e esta o e os 0111 res y a con01C1011 de ellOS, se Clepark. en
tres maneras. Ca o son libres, o sielVOs, o afouados, a oue llaun en

iatn libertos y definiendo en la Ley 1 el status hominun se dir que
tanto quiere decir en romance como e! estado o la condicin o la
manera en que los hombres viven o estn, siendo necesario y conve-
niente su conocimiento para que mejor se pueda hacer justicia. De esta
forma, como apunta Asso y De Manue! en sus Instituciones del derecho
civil de Castilla, la persona sera e! hombre considerado en su estado
pudiendo ste ser, a su vez, natural y civil en funcin de que la varie-
dad de condiciones tenga su origen en la naturaleza o en la voluntad
de los 110m bres ya que, por otra parte, ese estado de los hombres pue-
de considerarse en razn de que se haya nacido o de que se est para
nacer, 10 que nos lleva por un lado a considerar de alguna manera la
presencia de la clsica diferenciacin romana entre status libertatis, status
civjiaris y status j f1. miliae, pero al mismo tiempo la incidencia de la cla-
sificacin propia del ius commune: status societatis, con lo que se recoge
la estamentalizacin y se le da una forlIlulacin jurdica, y status natu-
ralis en tanto que se aluda a caracteres personales naturales; la concu-
rrencia de los status ser determinante para que e! ser humano sea o
no persona; es, en definitiva, la deduccin que se extrae del texto de
ia Ley II de! ttulo y partida antes citados:
La fuerza del estado de los hombres se departe en muchas ma-
neras ... : el libre de! siervo porque e! derecho as 10 establece pero no
por razn natural, el hidalgo de quien no lo es, los clrigos respecto
de los legos, los hijos legtimos de los de ganancia o ilegtimos, e! va-
rn respecto de la mujer, el cristiano del moro o del judo .. . situacio-
nes contrapuestas que daban lugar a diferentes tratamientos jurdicos.
Como sabemos la sociedad estamental no se dara en toda su pu-
reza en Indias pero, indudablemente, la ley alfonsina se corresponde
con la realidad indiana.
2. DE LA DIVISIN NATURAL DE LAS PERSONAS
Que el derecho est llamado a proteger el estado del hombre es
el cnterio que justifica el principio, fijado en la Ley IV, XXXIII, III de
partidas, de que el nasciturus, o que ha de nacer, encuentre salvaguar-
dado el derecho que le correspondera de haber nacido efectivamente
en el momento a partir del cual se hubieran producido los efectos ju-
rdicos que le pudieran beneficiar, y a efectos de la herencia se reque-

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Personas 299
rir por la Ley 13 de las de Toro de 1505 haber nacido vivo todo,
sobrevivir 24 horas y haber sido bautizado para poder heredar.
Si la distincin entre nasciturus y nacido puede entenderse como
una primera divisin natural de los hombres una segunda est condi-
cionada por el sexo; la Ley II del ttulo y partidas ltimamente citados
adoptaba una postura en general negativa ante la mujer imponindose
en el criterio de que el varn era, en muchas cosas, de mejor condi-
cin, influencia de un planteamiento que pretenda en la mujer una
naturaleza ms fragil que la de! varn y que conllevara e! trazado de
un esquema nOllIlativo en el que estn presentes tanto normas que le
confieren un status privilegiado que se manifiesta, por ej emplo, en la
posibilidad de alegar ignorancia de ley o en la prohibicin establecida
en la Ley LXII de las de Toro y relativa a que ninguna mujer, por
ninguna deuda, que no descienda de delicto pueda ser presa, ni dete-
nida si no fuere conocidamente mala de su persona, como tambin
normas limitadoras de su facultad para actuar en el mundo de las re-
laciones jurdicas, lo que en el siglo XIX y hasta nuestros das, ser co-
nocido como capacidad de obrar, tales son, tambin a ttulo de ejem-
plo, las diferentes leyes taurinas a travs de las cuales se impone la
necesidad de licencia marital para la aceptacin de herencias, que no
vayan acompaadas del beneficio de inventario, para repudiarlas (am-
bos supuestos regulados en la Ley LIV), para contratar y celebrar cuasi- .
contratos (Ley LXV) o para comparecer en juicio en e! di ctado de la
misma ley.
Por otro lado, entre las Leyes de Partidas pueden citarse la VI,
XVI, IV por la que se niega la posibilidad de que la mujer pueda ser
tutora a excepcin de la madre o de la abuela y la VI, 1, IX al declarar
que no puede ser testigo en los testamentos. Pese a ello debe destacarse
cmo en determinados casos la mujer adquiere un papel de indudable
relieve, es e! supuesto de la Ley LVII de Toro cuando establece que
por causa justa puede el juez compeler al marido para que le otorgue
licencia pudiendo la autoridad judicial subrogarse en el marido ante su
negativa; y en el caso de la Ley LIX al fijar la concesin de licencia
judicial para el supuesto de que por ausencia indefinida de marido o
por los graves riesgos a que pudiera verse sometido se provocara un
dao en los intereses o justas expectativas de la mujer. De ello se pe-
duce que en buena medida las limitaciones impuestas a la mujer deri
van de la condicin de casada.

I

Proyectado a Indias el rgimen castellano, el tratamiento jurdico
de la mujer no se vio alterado, siendo de destacar la diversa normativa
a travs de la cual se fue reflejando su derecho a suceder en la enco-
mienda al igual que por va consuetudinaria lo poda hacer en los ca-
cicazgos y excepcionalmente llegara a entrar en el ejercicio de oficios
con jurisdiccin como virreina, adelantada y gobernadora.
Como tercera distincin en el estado natural de los hombres Asso
y De Manuel consideran la nacida de ser mayor o menor de 25 aos,
en consonancia con el criterio legal en vigor procedente de las partidas
(VI, XVI, XII, XIII) y con la creencia de que a partir de esa edad el
individuo, la persona natural, alcanza la madurez encontrndose por lo
mismo facultado para participar en la vida jurdica lo que no sera obs-
tculo para que cumplidos los diez aos y medio y, en palabras de la
~ Ley VI, V, VI, se pudiera considerar que estando prximo a la puber-
tad el menor pudiera ser ya capaz de dolo y malicia y por lo mismo
quedar sujeto a sancin penal; si bien en la Ley de Partidas VI, XIX,
IV, se establece que e! menor de 14 anos no podra ser acusado de
cometer acto lujurioso e incluso aunque reconociera haber cometido
adulterio no se le aceptara y por lo mismo no se le exigira restitucin

mas de todos los otros yerros, as como homicidio o finto, o de los
otros semejantes que ficiese, non se puede excusar por razn que es
menor, solo, que sea de edad de diez aos e medio arriba cuando los
faee; porque el mozo de tal tiempo tenemos que es mal sabido, e
que entiende estos males cuando los face,
, tan slo se beneficiara de una minoracin en la dureza de las penas a
~ que fuera condenado, consecuencia de no haber cumplido los 25 aos.
No obstante el derecho arbitrara a travs de la emancipacin la posi-
~ bilidad de que un menor quedara revestido de las facultades que le
I permiti eran intervenir en Jos negocios jurdicos, regulado en diferentes
! Leyes de la Partida IV, Ttulo XVIII el texto alfonsino llegaba a consi-
derar incluso la posibilidad de que un menor de 7 aos la alcanzara,
I pero sobre esto volveremos posterionuente.
I En el marco de una administracin municipal dominada en buena
medida por el sistema de patrimonializacin de oficios no tiene de ex-
f
u'ao que la Recopilacin castellana, en la Ley VII, IlI, XVI, advirtiera
1 que los menores de 18 aos no podan ejercer oficio alguno en los
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Personas
pueblos, lo que permitira hablar de una mayora de edad a efectos de:
participar en e! gobierno de la comunidad.
y la misma Recopilacin, V, IV, IV, admite que el hijo sujeto a
la potestad de! p.adre puede testar siendo mayor de 14 aos en el C:lSO
de que se tratara de varn y de 12 en el supuesto de que fu era mujer,
lo que supona alterar en este concreto aspecto la edad considerada
corno representativa de la mayora a efectos civi les.
Siguiendo el rgimen castellano el Derecho Indiano se pronun.ci
respecto de la poblacin indgena en el sentido de que la carga trlbu-
taria recaera sobre qui enes siendo menores de 50 aos hubieran cum-
plido los 18 -Reales Cdulas de 5 de julio de 1578 y 10 de octuLre
de 1618- salvo que estuviera introducido en una u otra proVlll Cl<1 un
tiempo superior o inferior de excepcin, lo que tanlbin se aplicar;;::
respecto de los hijos de negros, libres o esclavos, e indias nacidos el ::
matrimonio por Reales Cdulas de 18 de mayo de 1572 y 26 de m:lye
de 1573 que con las anteriormente ci tadas fueron incorporadas a h Re-
copilacin en el ttulo V de! libro VI.
El 4 de junio de 1627, Y en la lnea de lo que en la Recopib.::i.il
castellana haba ordenado respecto de que el menor ele 18 ai10s no de-
sempeara oficio en los pueblos, se estableca que en Indias no se ad-
mitieran renunciaciones de oficio ni en menores ni en incapaces, nor-
ma que luego pasara al texto de 1680; en Cdulas de 14 de mayo d ~ :
1745 y 23 de junio de 1749 se denunci a la prcca existente en el Vi -
rreinato peruano, si bien .se sanciona posteri o:-mente por Disposicin
de 29 de abril de 1752; la norma en cuestin conceda a los virreyes
limeos la facultad necesaria para di spensar la menor edad una vez
cumplidos los 21 aos tanto para la administracin de bienes -en el
Derecho Castellano has ta los 25 de edad y desde los 12 o 14, segn se
tratara de mujer o de hombre, a excepcin de encontrJ. rse emancipado,
el individuo en cuestin tena limi tada su facu ltad de disposicin bien
por la patria potestad que sobre l se ejerci era bien por es tar suj eto a
cura tela- como para ejercer oficios -18, como sabemos, en el rgimen
jurdico de Castilla- y, en este caso, teniendo que acudir al consejo en
solicitud de confirmacin.
Los presumibles inconveni entes que llevara ap:u ejados para el co-
mn de la repblica y para el estado seran determinantes para que por
Disposicin de 23 de junio de 1765 se declarara que la facultad con-
cedida no alcanzaba los supuestos de oficios que llevaran anexa juris-
ccin y en 18 de septiembre de 1790 se volvera a recordar que, para
h cOllsolidacin en los otros oficios, se necesitaba la confirmacin real.
Si se quisiera buscar una explicacin a la diferente evolucin se-
gu-ch por los Derechos Castellano e Indiano respecto de la fijacin de
una edad a partir de la cual se podra servir un oficio, esa podra en-
contrarse en el hecho de que en Castilla el proceso patrimonializador
no "kanz a los que supusieran el ejercicio de unas facultades jurisdic-
ciomdcs, lo que, indudablemente por intereses y necesidades econmi-
de la Corona, no se evit en Indias; a mayor responsabilidad se
e;6
G
ir:;1, por lo 111.lS1nO, una edad superior.
l:::)ejando p;ra luego el tratamiento de las instituciones que el de-
recho elabor para suplir la carencia de facultades en los hurfanos
men'Jr'.:s, por corresponder su estudio al derecho de familia, afrontare-
me:; a continuacin el estado de las personas en tanto que consecuen-
a ,!ro las condiciones impuestas por la voluntad de los hombres, es
dcrjr,d civil de las personas; de ste escribieron Asso y De Ma-
11'1:::: que: segn l los hombres podan ser considerados:
1
-- \.. .. omo n",tura"es y extranjeros.
- Como nobles, caballeros, hidalgos y plebeyos.
- Como legos y eclesisticos.
Exponiendo ambos autores las instituciones del Derecho Castella-
n,,') en concordancia con el de Aragn y por no corresponderse ya con
la realidad social peninsular, no se acercan a la consideracin de que
el derecho, abstractamente entendido, pudiera tener en cuenta la posi-
ble difc:-enciacin legal derivada de u'n distinto tratamiento en funcin
de pertenecer a un gmpo racial; tan slo haciendo mencin de la dis-
entre libres y esclavos, y recordando as el contenido nonnati-
'1'0 de los ttulos XXI y XYJI de la Partida IV, a lo que, por otro lado,
tienen ya por superado en la realidad peninsular de fines del siglo XVIII,
se refieren al negro y sobre l dicen que aquella diversidad social po-
cira en todo caso contemplarse respecto del que en Indias trabaja en
las minas o del que est en esclavitud por algn particular; rechazan,
rese a todo, su estudio por estimar en este supuesto que se trata de
una circunstancia ajena a los fines de su tratado sobre las instituciones

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Personas 303
civiles castellanas y no se plantean la existencia de unas normas india-
nas en cuya elaboracin el elemento racial se encuentra en su misma
base por razones de muy diversa naturaleza y haciendo referencia a in-
dios, negros, mulatos y dems castas porque, desde luego, ese tipo de
sociedad de castas era desconocido en su mundo cotidiano. Pero tra-
tando aqu de historiar el Derecho Indiano es ineludible tener presente
el hecho racial como un elemento ms introductor de la variedad en
el campo del estado civil de las personas y colocarlo a nivel de paridad
con la clasificacin de ambos juristas. De idntica manera es necesario
que tengamos presente que durante una larga etapa la prctica de una
religin o de un culto determinado que es tenido por heterodoxo se
constituy en un factor de relevante importancia socio-poltica y con
inmediata incidencia en un aspecto tan bsico corno el pleno desarro-
llo de la personalidad jurdica.
Examinemos, no muy en extenso pero s en lo nmdamental, cada
una de esas posibles modalidades que, siguiendo a Asso y De Manuel
en sus directrices de esquema, facilitan la comprensin del status de la
persona y, en consecuencia, el alcance de sus potenciales facultades.
- Naturales y extranjeros:
Ya con motivo de haber tratado de la constitucin de la sociedad
poltica indiana se trat del concepto de natural, ello nos excusa de
tener que volver a insistir sobre lo mismo bastando en este lugar con
recordar, como punto de partida, lo que la Ley IV, XXIV, 1 del Celigo
Castellano de Alfonso X dice acerca de la naturaleza: debelo que han
los hombres unos con otros por alguna derecha razn en se amar e en
se querep> y natural del reino, en palabras de la Ley I, III, XIX de la
Recopilacin de Castilla exige para que se sea considerado natural elel
reino haber nacido en l y que al menos el padre lo fuera del mismo,
aunque tambin que hubieran contrado domicilio en el reino habien-
do viVido en sus trminos por tiempo de diez aos, condicionantes
que slo afectaran a los hijos legtimos y naturales, no as a los esp-
reos en cuyo caso se precisan que sean los dos naturales del reino o
que los dos, igualmente, lleven diez aos domiciliados. Un recorrido
por la legislacin de partidas corno recopilada castellana pone en con-
tacto con las obligaciones y expectativas de los naturales, condicin
que se pierde por traicin al rey pero que, en el contexto del ttulo
XXIV de la Partida IV, se puede renunciar por el natural voluntari a-
mente.
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304
Historza del Derecho Indiano
De acuerdo con la normativa vigente en Castilla, sobre todo la
recogida en el texto de 1567, el extranjero se encontrara, en principio,
en una situacin no muy favorable ya que no slo se vea marginado
de la vida concejil sino que incluso se le exiga el conocimiento de
aquella parte del ordenamiento que haca referencia a la exportacin o
importacin de mercancas prohibidas, a los derechos debidos en con- ..
cepto de aduana ... o se le limitaba la posibilidad de ejercer determina-
do comercio en los pueblos.
En Indias la presencia de extranjeros dara lugar a una numerosa
normativa encaminada a evitarlo a excepcin de que se contara con la
oportUl:t,a licencia, as se observa, por ejemplo, en una Real Provisin
de 18 de junio de 1540. La poltica contraria a su estancia en el nuevo
mundo es verdaderamente temprana, ya se nos muestra en la instruc-
cin para Nicols de Ovando, de 17 de septiembre de 1510, en la ins-
truccin para la casa de la contratacin de 1510 y por distintas razones
ese ser un criterio permanente del que tan slo se podran exceptuar
quienes fueran siendo naturalizados. La exclusin de los extranjeros
como consecuencia de la donacin de las Indias a los reyes de Castilla
est sin duda presente en las instrucciones citadas, pero a lo largo del
siglo :A'VI y, como veremos, en su caso muy concreto durante toda la
dominacin hispana, la poltica restrictiva respecto de la presencia de
naturales de otros reinos no castellanos en un principio, no hispanos
rpidamente, estar directamente relacionada con aspectos o situacio-
nes concretas conectadas con especiales intereses, bien de la monarqua
en tanto que estado, bien de la comunidad o repblica. Por inters de
la monarqua el 17 de julio de 1572 se prohbe que los extranjeros,
incluso los ya radicados en los reinos de la Corona puedan hacer la
carrera de las Indias ni como pilotos, ni como maestres, ni como ma-
rineros en evitacin de que pudieran ofrecer sus conocimientos a las
expediciones corsarias, con ello se una poltica iniciada ha-
cia tiempo pero por razones econmicas fundamentalmente, as en una
Real Cdula de 2 de agosto de 1547. La prohibicin se mantiene en el
ti empo si bien en 1590 -por Cdula de 11 de enero- se aceptan por
necesidad pero siempre que sean catlicos, italianos preferentemente y
siempre con exclusin de los ingleses, motivacin claramente poltica
en s te caso y que en otro supuesto especfico, en 1595, se extiende a
franceses y vasallos rebeldes. En las Ordenanzas para nuevos descubri-
mientos y poblaciones de 1573 su captulo 28 establece que no se pue-

Personas
da encargar descubrimiento alguno a los extranjeros, ni en general a
quienes se les haya prohibido el paso de las Indias.
Por el contrario favorecer a los miembros de la repblica est en
la raz de otras limitaciones impuestas a los extranjeros. As es que se
prohba repartirles indios a no ser que se cuente para ello con expresa
licencia real -Cdula de 22 de febrero de 1549 para la audiencia neo-
gradina-, lo que tambin se recuerda, si bien con un lenguaje ms
comprometido con el derecho de los conquistadores, descubridores y
benemritos o descendientes, en carta de 21 de septiembre de 1519.
Pero sin duda es en relacin con la actividad comercial, en evi tacin
del contrabando, del comercio ilcito, cuando damos con un tema vr-
tice de la poltica indiana en tanto que junto con un inters de la Co-
rona se revela igualmente el propio de quienes como comerciantes
controlaban bien en Sevilla, bien en Lima o en otros lugares el comer-
cio indiano antes y despus de la creacin de los respectivos consul a-
dos. Siendo una constante a lo largo de todo el perodo hispano b
prohibicin de que el extranjero comercie en Indias, las normas son
reiterativas al efecto y con escasas variantes: Provisin de 18 de junio
de 1540 dando por perdidos para el comerciante extranjero el navo y
mercaderas con que llegara a Indias siendo de destacar que en la parte
dispositiva de la norma ni tan siquiera se da la posibilidad de que el
extranjero pudiera obtener licencia, lo que s se acepta en disposiciones
posteriores, pero si en este caso se asimilan a los vasallos el carcter de
extranjero determina que en 1552, en 1577, se ordene que los mora-
dores y vecinos de Indias no traten ni contraten con comerciantes
franceses a pesar de la tregua existente entre ambos reinos; ms tarde
y por Disposiciones de 27 de julio de 1592, 25 de abril y 11 de mayo
de 1605, 2 de octubre de 1608 y 25 de diciembre de 1626 se ir exi-
giendo que la licencia para comerciar slo se conceda al extranjero na-
turalizado, con 10 que la calidad de no natural a los efectos de suponer
un impedimento para el desarroollo de una actividad tiende a conso-
lidarse y as pasa la Recopilacin indiana; con igual criterio en 1684,
en 1692 ... en 8 de diciembre de 1720 recordando qU el extranj ero
debe obtener carta de naturaleza si es que desea dedicarse al comercio
con o en Indias y en lo mismo vuelve a insistirse el 1 de febrero de
1750.
La adquisicin de la naturaleza fue objeto de regulacin eL:
precisamente en relacin con la actividad mercanti l. Residencia d UE U-
.., ''1 l'
' . 1--'
- " ,," ..: HistOia del Derecho Indiano
te diez aos y casamiento con mujer natural seran Lis condiciones ms
C'mnrnente exigidas para la concesin de la carta de naturaleza, en la
Disma medida se aceptara al extranjero que casado llevara ese tiempo
en laS Indias y al que aun no estando casado llevara al menos esos
diez aflOS de estancia con vecindad y hacienda, lo que resultaba una
medida de favor respecto de los que llevando igual perodo de tiempo
y no estando casados amn de haber entrado en Indias sin licencia y
dedicarse al comercio seran expulsados por Real Cdula de febrero de
1562. Las condiciones fueron edurecindose con el paso del tiempo y
se llegar a exigir que hayan vivido durante 20 aos en los reinos de
Espaa o en los de las Indias, diez de ellos teniendo casa y bienes ra-
ces y casado con natural, o con hija extranjera nacida ya en los reinos
peninsulares o en los indianos. Qle precisamente el natural lo sea a
nivel de rei no pero no de monarqua determinaba que el naturalizado
en .los de Esparta y que hubiera pasado a Indias sin licencia o que ob-
tenindola tan slo para comprciar hubiera decidido contra todo dere-
cho no regresar a la pennsula quedara sujeto, a voluntad del monarca,
a la composicin que le permitiera legtimamente vivir y residir en las
1ndi25, consecuencia, por supuesto, de las necesidades econmicas de
la Corona la medida se extendi a todos los extranjeros que sin estar
naturalizados en Indias estuvieran avencindados y arraigados en la tie-
rra y se llevara a cabo previa decisin del rey, razn por la que siem-
pre se haca saber que los extranjeros llegados con posterioridad al dic-
tado de la norma de composicin no podan acogerse a su dictado y
Q" C deberan ser expulsas de la tierra -1598, Cdula de 2 de diciem-
bre, y 1606, Cdula de 28 de octubre, ambas recogidas luego en la
Recopilacin, IX, XVII, XII; como casos excepcionales deben citarse los
por quienes aun con la calidad de extranjeros haban ser-
vido a la Corona en descubrimientos, conquistas y revueltas y ms an
estando casados, por qui enes pese a la prohibicin antes indicada, hu-
bieran obteni do encomienda' en recompensa a sus servicios y por quie-
ne:; fiJ<:r::m o clrgios, o mujeres u oficiales mecnicos ya que respecto
ele los cuatro primeros no se exigira composicin y, respecto de los
b.n:Js, se opta en Cdul a de 18 de mayo de 1621 por la no expul-
sin dado el beneficio que de su actividad se deriva para la repblica;
pre6,s amente esta red cdula har notar que las medidas de expulsin
VriD r:,1Caminadas l qui enes se ocupan del comercio y a quienes viven
en co:: teros: control del comercio y seguridad ante posibles si-
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Personas
307
tuaciones que pudieran utilizar a sus naturales como va para la pene-
tracin en los dominios hispanos.
- Legos y eclesisticos:
Considerada como una divisin de los hombres segn el estado
civil de las personas la diferencia se centraba, bsicamente, en que el
estamento eclesistico gozaba tanto de un fuero propio como de in-
munidades y exenciones contando para ello .con el apoyo de la Ley IV,
XXIII, II de Partidas; prescindiendo aqu de lo concerniente tanto al
fuero como a las inmunidades diremos que las exenciones se centraron
en el privelegio de no pagar, en determinados casos, ni alcabala ni al-
mojarifazgo; en el arancel de la alcabala de de 1591 se dice expresa-
mente que no la pagarn por transacciones realizadas sobre frutos y
bienes procedentes de sus tierras, sin distinguir e! caso de la tierra so-
bre la que se conserva el dominio til respecto de! supuesto en que
por arrendamiento el eclesistico se haya reservado exclusivamente e!
dominio directo, lo que hacia 1763 s se hace en Espaa por Cdula
de 20 de julio y en perjuicio del clrigo. Respecto de Indias la dispo-
sicin de un arancel pas a la Recopilacin de su Ley VIII, XIII, XVII,
y por una Real Orden de 14 de octubre de 1785 se impondra la carga
de pagar el derecho cuando el eclesistico enviara los frutos y bienes
de su propiedad fuera de la provincia y por mar para permutar o ven-
der con independencia del motivo, no siendo pareja la solucin para
el supuesto de que se enviaran fuera de la provincia P?r ti e r.ra. para
lograr mejores precios, a no ser que se hiciera constar la lmposlblhdad
de hallar una salida regular a los frutos en el lugar de la cosecha ya
que en este caso se mantendra el privilegio; por lo que respecta al al-
mojarifazgo ya en hacia 1535 se concede su exencin respecto de las
ropas de los prelados y clrigos de orden as como en general de lo
que precisaran para sus personas y casas, constando que fuera verda-
deramente suyo y que lo mantuvieran, obviamente, fuera del comer-
cio, pas a la Recopilacin -VIII, XV, XXVIII- amplindose el privi-
legio a los familiares y criados de los prelados por el mismo concepto
en Orden de 5 de noviembre de 1779 pero exigindose que las mer-
caderas fueran obra de la industria espaola.
Por ltimo la condicin de clrigo supona que no se pudieran
beneficiar minas, que no se pudiera tratar ni contratar y que no se pu-
diera ejercer ni de alcalde ni de escribano o abogado, si bien se le per-
mitira defender sus propios pleitos, los de la iglesia donde fuera be-
. os Historia del Derecho Indiano
Il cfi ciado, los de sus vasallos, o paniaguados, padres o personas a
quienes fueran a heredar as como de los pobres y miserables, lo que
ya se define para Indias por Cdula de 15 de enero de 1601 en lnea
on lo mandado para Castilla por la Ley II, XVI, XV de su recopila-
in; ambas leyes, no obstante, dejaban abierto un campo de posibili-
dades con la expresin "yen los otros casos permitidos por derecho.
LA DIVERSIDAD DE RELIGIN o DE CULTO
Siendo el bautismo uno de los reqUiSitos necesarios en el sentir
de la Ley XIII de las de Toro para ser tenido como naturalmente na-
cielo y jugando en consecuencia como un factor determinante en or-
den a la personalidad jurdica nada tiene de extrao que, en relacin
con Indias, el derecho se ocupara rpidamente de arbitrar los medios
necearios para evitar la presencia de moros, judos, herejes o reconcilia-
dos en el afn de evitar la propagacin de doctrinas no cristianas o
herti cas dentro del cristianismo; la poltica seguida al respecto por la
Corona se manifiesta tempranamente y ya en 1501, en la instruccin
para Nicols de Ovando, se ordena que ninguno de los citados pueda
asentarse en Tierra Firme a excepcin de que se trate de esclavos ne-
i!, ros o de esclavos que hubieran nacido en poder de cristianos sbditos
y m turales de los reinos de Castilla, la prohibicin se haca extensible
a los nuevamente conversos. La medida fue una constante a lo largo
el e los siglos XVI y XVII: Provisin de 3 de octubre de 1539, Instruccin
para la casa de la contratacin de 1552, Cdula de 13 de julio de
1559 ... normas que luego inspiraron algunas de las leyes del texto de
1680. El inters de la Corona por obstaculizar la propagacin de un
ideario al que se combata a nivel europeo se manifiesta incluso en la
adopcin de medidas de control sobre los frailes extranjeros de quienes
pudiera sospecharse una posible afinidad con actitudes de contenido
hertico.
5.
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LA CONDICIN RACIAL
Sin eluda uno de los factores ms importantes y decisivos en or-
a una clasificacin del estado civil de las personas en el Nuevo

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Personas 309
Mundo, no en balde el indio como tal, aun considerndosde libre, vio
limitada su capacidad como consecuencia de la minoridad en la que
se le incluy ante el ordenamiento jurco. Ya sobre ello se ha escito
antes y sobre lo mismo se tendr que volver cuando se analicen diver-
sos aspectos institucionales propios del Derecho Privado al C0111 e; en
relacin con los Derecho Penal y Procesal, por eso baste con
en este lugar que sobre la libertad y sobre su condicin de menor se
construira un conjunto normativo tendente a hacer respetar su liber-
tad y en procura de que permanentem.ente cont\fa con la proteccin
del aparato institucional, todo ello en confluencia con su c;1i"acteriza-
cin como tributarios natos a excepcin de quienes por edad, sexo - Z
excepcin de Nueva Espaa- o jerarqua se consideraban privilegi;; dos
a ese efecto y lo mismo puede decirse respecto ele su sujecin a la miL
en el virreinato peruano.
Pero la sociedad que se ir formando en Indias a [ab: dti des ,-u-
brimiento, conquista y asentamiento de gentes pobladoras de orii:;en
peninsular ir dando lugar a la aparicin de sectores pobacionales que
o bien son consecuencia de la penetracin de individuos de raza negra
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llevados como esclavos desde Mrica, o desde Espaa como criados, o
esclavos particulares -siervos en el lenguaje utilizado por la legislacin
de partidas-, o bien se constituyen como subgrupos raciales fruro de
las uniones entre individuos de diferentes orgenes raciales, siendo as
como, junto al negro, surgir el mestizo, el mulato y el zambaigo - s te
de la unin entre negro e india-o Las uni ones que con el tiempo se
irn dando a su vez entre quienes pertenecen a esos grupos y subgru-
pos provocar a nivel social una muy diferenciada reali dad pero sin
que tenga efectos a nivel del ordenamiento jurdico, para ste y desde
el punto de vista de las personalidad jurdica las categoras decisivas
fueron las de mestizo, negro, mulato y zambaigo y en no pocos casos
las normas llegaron a ser elaboradas pensando en un criterio dispositi-
vo aplicable a ms de una.
Por diferentes reales cdulas -27 de febrero de 1549 para Nueva
Granada, 15 de noviembre de 1576 para la gobernacin de Venezuela,
7 de julio de 1621...- se fue estableciendo que ni mestizo ni mulato
pudieran ocupar oficio alguno, as como tampoco tener indios en re-
partimiento y expresamente la Recopilacin recogi respecto de los
mestizos que no pudieran ser ni caciques, ni protectores ni escribanos
abrindose quiz cierta puerta con la aceptacin de que pudieran s;:r
admitidos al sacerdocio -as como las mestizas en conventos- en los
casos C11 los supuestos de una positiva valoracin respecto de sus vidas
y costumbres, amn de haber nacido de legtimo matrimonio. Se man-
tuvo tambin para los mulatos la imposibilidad de ser escribanos y am-
bos -mcstizos y mulatos- se vieron legalmente privados de poder tra-
tar y contratar con la poblacin indgena.
Por otra parte la carga tributaria se impuso sobre negros y mulatos
libres as corno sob re los zambaigos con la peculiaridad de que el tri-
buto se exigira tambin a la mujer, 10 que incorporado a la Recopila-
cin en su Ley VII, V, r supona apartarse de la prctica seguida, al
menos en el virreinato peruano, no as en Nueva Espaa en contra de
lo establecido en la norma, en relacin con la mujer, india, exenta de
pagar t:.15a segn una Real Cdul a de 10 de octubre de 1618 y por Ley
VI, v, XIX de la de 1680. Tambin en relacin con el tributo se adop-
t la raedida de que, pata facil itar su cobranza, mulatos y negros libres
entr;, ran ,,1 servicio de espaoles para as tener lugar fijo de residencia,
sdo quienes ej ercieran un oncio y en consecuencia estuvieran domici-
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.l';J.C:.os 11'J se someteran al dictado de lo declarado por Cdula de 29
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oe ,mm .... l / /, luego ey recopl a a l, V, lII.
For otra ::1rte, tanto respecto de los negros como de los mulatos
se diopondra pera enviarlos al trabaj o en las minas en el supuesto de
q'.,e se ociosos y sin oficio segn Cdula de 9 de octubre
el e 1602 y Ley recopilada 'V1I, V, IV.
Er. d siglo XVIII el derecho sigui esos criterios y as el Artculo
138 de 1;:; Real Ordenanza de intendentes para Nueva Espaa, 1786,
enc;'\,ga que se cumpla con 10 relativo a que los mulatos y negors li-
:;,.C3 viv:m con amos conocidos y en el artculo siguiente se exceptuaba
dd p_Jgo del tributo ri los que sirvieran en las milicias provinciales.
Pero fijmonos ahora en la condicin de los sujetos a esclavitud,
,;: cFa dice la Ley de P6.rtidas IV, XXI, 1, si bien bajo en concepto de
<prV;(!11"'nbl'C rl ' 1f'
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es postura, e establecimiento, que ficieron antiguamente las gentes,
por la cual los ames, que eran naturalmente libres, se facen siervos, e
se meten a seoro de otro, contra razn de natura.
Aun considerndolo cosa, sin personalidad jurdica, el Cdigo al-
fonsino contemplaba ya a la servidumbre bajo un prisma orientado ha-
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Personas 311
cia cotas de libertad en conjuncin con la incidencia del pensamiento
cristiano sobre la igualdad entre los hombres segn Derecho Natural.
En nuestros das Abelardo Levaggi en La condicin jurdica del esclavo en
la poca hispnica al tiempo que expone la ordenacin al respecto repre-
sentada por la nonuativa contenida en las partidas seala acertadamente
cmo el Derecho Indiano trat espordicamente el tema de la esclavi-
tud rigindose en lo principal por las normas del Derecho Castellano,
bsicamente centrado en la citada normativa del siglo XlII, segn sta
el siervo poda ser objeto de cualquier tipo de negocio jurdico pero
sin que la arbitrariedad que esta facultad de disposicin supona para
el dueo pudiera interpretarse como equivalente a un derecho absolu-
to. En este sentido la Ley VI del ttulo y partida antes indicados apun-
taba la responsabilidad del amo por los malos tratamientos que pudie-
ra causarle, y ello a pesar de que por la misma ley se reconoca en
aqul la facultad necesaria como para en casos muy especficos, repre-
sentativos de la quiebra de la lealtad debida en palabras de la Ley V,
poder darle muerte: casos tales como mantener relacin camal con la
esposa o con la hija del dueo, por lo dems la autoridad del juez se
mostraba tanto en que, a excepcin de lo reseado, slo por su man-
damiento se poda dar muerte al siervo como porque debera atender
las quejas de los siervos por malos tratami entos para de inmediato ac-
tuar de oncio y proceder a su venta desvinculndolo a su amo .
Por otro parte, el ttulo XXII de la misma partida contempla en
varias de sus leyes las distintas vas previstas por la legislacin para afo-
rrar o manumitir al siervo: por decisin del seor, bien ante la iglesia
o fuera de ella, delante del juez o en otra parte, por testamento o sin
l, o por carta y siempre por s mismo y no a travs de un tercero pero
s por ascendiente o descendiente directos a quienes se lo encomenda-
ra; junto a este caso la libertad previa compra por un tercero con esa
finalidad, o por prestar un servicio que prueba la fidelidad y lealtad al
rey o a su seor, as como por corrupcin de la sierva, por matrimonio
con persona libre pero sabindolo el dueo y mostrando su aceptacin
expresa o tcitamente, por recibir rdenes aunque no llegando a ser
consagrado sacerdote s que estaa supeditada su libertad al hecho de
que o bien el seor lo supiera o de que no sabindolo callara durante
un ao pero siendo sacerdote quedara como libre aunque en el su-
puesto de que hubiera sido sin conocimiento del seor tendra que
compensarle bien con el equivalente de lo que hubiera sido su precio
bien con otro esclavo e incluso con dos llegando a la jerarqua epis-
copal, por prescripcin del derecho del dueo una vez transcurridos 30
aos viviendo como libre, pero 10 si con buena fe actuara como tal y
morara en la misma tierra que el seor y 20 si, con el primero de los
requisitos anteriores, tuviera su casa en tierra diferente de aquella en la
que viviera el que hubiera podido ejercer accin en otras circunstan-
cias; contemplaban las partidas otros dos supuestos a travs de los cua-
les el siervo poda llegar a la libertad: porque sindolo de moro o ju-
do se hiciera cristiano -Ley IV, XXI, VIII- y porque fuera designado
por su amo guardador o tutor de sus hijos- VI, XVI, VIL
El Derecho Indiano no tocar bsicamente esos aspectos y el De-
recho Castellano, en ste como en otros casos, marcar los criterios a
seguir; no obstante s lleg a sancionar diversas normas, siendo de des-
tacar: que del esclavo tuviera que pagarse almojarifazgo -17 de julio
ele 1572 y 26 de mayo de 1526, fundamentos de la ley recopilada, VIII,
XV, XVIII-, que en el caso de no respetarse los asientos para la extrac-
cin y envo de negros a Indias stos fueran dados por perdidos para
el infractor, lo mismo que las mercaderas comunes -16 de abril de
1550, referida sin ms a los bienes en general, 23 de octubre de 1593
y otras que coadyuvan a la formacin de la Ley VIII, XVII, II del texto
de 1680- que no alcanzaran la libertad por haberse casado, lo que hay
que entender en funcin de que e! matrimonio no se realizara con per-
sona libre conocedora de su status y en presencia o con conocimiento
del dueo y en funcin de que se contrajeran nupcias con india, en
cuyo caso no entra en juego la voluntad del amo -Cdula de 11 de
mayo de 1572 y de 10 de julio de 1538 en relacin con la Ley de
Partidas IV, V, 1 Y que, con la de 26 de octubre de 1541 sobre matri-
monio de negros con negras, unin que no posibilita el acceso a la
li bertad, constituyen el fundamento de la Ley VII, V, V; por ltimo el
1 de marzo de 1563 se reconoce a los espaoles padres de mulatos
el derecho preferente a optar por su compra a fin de que ob-
lenga su libertad -Ley VII, V, VI-; por lo dems, las prohibiciones
s bre llevar armas o transitar de noche por las ciudades fueron comu-
J1 a mulatos y negros independientemente de su status. Respecto de!
R de la Plata menciona Levaggi el supuesto de! esclavo de amo pro-
L,;s t,mte que, en 1808 se ve favorecido por la resolucin dictada por e!
.11 de primer voto de Buenos Aires, en e! sentido de que ante la
,01 osicin del dueo que se profesara el catolicismo, el esclavo vea re-
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Personas
313
conocido un derecho a la venta materializado en la entrega de u_, pa-
pel de venta para que busque amo que lo instruya en los pnnCl plOS
del catolicismo. ,
Por ltimo y como consecuencia de su modo de vivir -dIce una
Cdula de 11 de febrero de 1581- los gitanos sern rechazados en In-
dias decidindose su embarque hacia la pennsula, mandato que luego
en la Ley VII, IV, V Y en esta misma se decidir prohIbir su
paso al nuevo mundo
6. LA CONDICIN SOCW-
Estructurado el mundo indiano en trminos que sin ser exacta-
mente estamentales aproximaban su realidad a la sociedad tradicional
de raz medieval, es posible aplicarl e la diferenci acin que Asso
y De Manue! en orden a distinguir. en el marco de! es tado Cl V de .:as
personas entre nobles, caballeros, hIdalgos plebeyos . Al m,argen que-
dar el clero, en tanto que como grupo dIferenCIado ha SIdo tratado
en la conexin establecida entre eclesistico y lego y en consecuenCl:'
sus privilegios no derivan de que se a un grupo sOClal 51110
de su condicin clerical; igualmente la dIsyuntIva lIbre/esclavo no :t:
toma que cuenta ya que unido el carcter de en las IndIas a
pertenencia a un grupo o a un subgrupo raCI al como el negro o el
mulato, respectivamente, ya se ha tel11do presente.
Nos encontramos ante uno de los supuestos en los que el Dert:-
cho Castellano se proyect masivamente sobre Indias para regular b.
conformacin de una realidad social representada por el desarrollo de
esos amplios sectores sociales: el de los privilegi ados , no
al estamento clerical, y e! de los plebeyos o pecheros, debIendose
notar que a nivel de esta diferenciacin la repblica de indios se
na con la repblica de los espaoles a efecto, como es sabido, la
equiparacin de los caciques y principales de los pueblos, descenuien-
tes de seores naturales indgenas, con los hidalgos de CastIlla y de los
indios comunes con los pecheros castellanos.
Como escribe Ricardo Zorraqun, en La condicin j urdica de 105
grupos sociales superiores en la Argentina, y co.mo tambi n senala lvbrio
Gngora, en los primeros tiempos y en caSI todas las reglOnes de
dias el vecino era encomendero, situacin que ya supona, de por S1,
3J.4
el de un status privilegiado; pero rpidamente los con-
qUIstadores pretendieron ser igualados a quienes en Castilla eran hidal-
gos o y as el 26 de julio de 1529 y en favor de quienes
con FranCIsco PIZarra llevan a cabo la conquista del incario se conce-
der. la caballera a aquellos que ya fueran hidalgos y la hidalgua a los
partlClpantes como ciudadanos pecheros; parecido es e! supuesto repre-
sentado por los que a raz de una Cdula de 1 de mayo de 1543, luego
ley VI, VI, I de la Recopilacin son reconocidos como primeros con-
de .la Nueva Espaa: (<los que se hallaron en ganar y reco-
brar la dICha clUdae! de Mxico, y los que primero entraron en la dicha
tierra al principio que se descubri y conquist, y e! captulo 100 de
las Ordenanzas de 1573 sobre nuevos descubrimientos y poblaciones
hace a los pobladores y a sus descendientes hidalgos y per-
ele maje de solar conocido, si bien esta hidalgua slo sera te-
J1lcb como tal en las Indias; pero la concesin de hidalgua no slo
Iba a ser consecuencia el e la prestacin al rey o a la monarqua de un
sei1alado servicio tambin por perentorias necesidades econmicas de
la. m,on:.rqua sta. llegaba a plantear la posibilidad de dar privilegios de
11ldatgma a cambto de una determinada cantidad -Cdula para el vi-
rrey de Lima: 13 de noviembre de 1581-, la disposicin resultaba in-
novadora ya que permita que las cartas de hidalgua se concedieran en
luch,s c'lando esto se haba prohibido anteriormente tal como, por
ejemplo, se muestra ya en una Provisin de 19 de marzo de 1514 o en
instruccin al Consejo Indiano en 1551.
La normatiYa dada para Indias contemplara otros supuestos en re-
la cin con el terna que nos ocupa, conocimiento por 105 alcaldes de
hijosdaJgo que las audi encias de Castilla de las pretensiones sobre hi-
daiguas -carta de 28 de octubre de 1548 y ordenanzas de audiencias
de luego en la Ley n, XV, CXIX-, que en cumplimiento de 10
estableCldo en Derecho Castellano no pueda ser preso ni encarcelado
por deuda salvo que fuera arrendador o cogedor de nuestros pechos
o derechos ni tampoco sometido a tormento -Cdula de 18 de abril
de 1539- si bien en el supuesto de ser deudores a la hacienda en con-
cepto de avera se estableci por Cdula de 21 de noviembre de 1617
IX, IX, XVI- que no deberan gozar de exencin sus personas
pudIendo ser apremiados y ejecutados en sus bienes. Por ltimo, la no-
bleza titulada o sector social privilegiado con ttulo de Castilla se en-
contraba ya tcitamente en l.a provisin antes citada de 1514 y, expre-

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Personas 315
samente en la Ordenanza de 1573 y por Cdula de 28 de julio de 1683
se dispuso que los ttulos de Castilla despachados por la cmara de
Indias para residentes en ellas gozaran de todos los honores que los
dados por la cmara de Castilla.
El goce de privilegios de carcter fiscal, procesal e incluso en el
mbito de lo penal caracteriz durante todo el antiguo rgimen el sta-
tus de quienes genricamente fueron conocidos como nobles y en
nuestro caso con la inclusin de caciques y principales de las comuni-
dades indgenas.
Labradores y menestrales eran los componentes del grupo social de
los plebeyos o estado llano estando stos agrupados en colegios, gre-
mios o cofradas y siendo aqullos, por la trascendencia de su trabajo
para el mantenimiento de la comunidad y por las penalidades propias
que conllevaba, favorecidos con ciertos privilegios que tenan por fina-
lidad no ser llamados a la hueste, no ser ejecutados en tiempo de cose- I
cha a excepcin de que se tratara de deudas reales o derivadas de la I
comisin de delito y que sus aparejos de labranza, bestias de labor y
pan que cocieren estuvieran exentos de ser tornados por deuda civil, sal- I
vo por deuda real o de diezmos y rentas eclesisticas o seoriales. ,
Sin duda conforme comenzaron a escasear las posibilidades de
obtener encomiendas y confonne se fue paralizando el proceso de ex-
pansin comenz a plantearse la necesidad de resolver la situacin 4
creada por los muchos que, sin domicilio fijo o residiendo entre indios
con la aparicin de los consiguientes abusos, constituan un elemento
provocador de una incesante inquietud social. De ah que sea para esos ,
espaoles y tambin mestizos para quienes se sancione la adopcin de
las medidas que impongan e! aprendizaje de un oficio, su ejercicio o JI
el trabajo de la tierra -as por ejemplo en la instruccin que recibe ..
Francisco de Toledo como virrey de! Per en 1568 en la Cdula para,
la Audiencia neogranadina de 15 de enero de 1569-, debiendo ser pe-
nado con la expulsin quien no se redujera a 10 imperativo de la rlor-
ma. Citemos, por ltimo, la Ordenanza de 1573 que, precisamente con
vistas a las nuevas poblaciones, llega a determinar que los oficiales de
oficio necesarios para la repblica vayan con salario pblico y al mis-
mo tiempo se procura fomentar el trabajo agrcola tanto entre espao-
les como entre indios que vaya a poblar. Esos menestrales y labradores
espaoles, mestizos e indios iban a constituir la base del estado llano
en Indias, no obstante debe hacerse mencin de la importancia que

316 Historia del Derecbo Indiano
f:le adquiriendo el comercio y en consecuencia el relevante papel so-
CIal que los dems destacados llegaran a jugar, mxime cuando co-
mienzan a organizarse corporativamente en consulados, de la misma
forma los mineros, el caso potosino es bien demostrativo, llegaron a
s,itl:arse en u,n selectivo lugar dentro de la escala social. Sealemos, por
ultuTIo, slgUlendo a Ricardo Zorraqun, la autoridad poltica y social
siempre mantenida por quienes, como miembros del aparato adminis-
trativo y sobre todo en sus ms elevadas posiciones, ejercan una in-
dudable superioridad derivada de representar al rey; por evitar la crea-
cin de lazos interesados con los vecinos de las ciudades en donde
desempeaban sus oficios el derecho indiano les prohibi tener casas,
tIerras, .. , contraer matrimonio con persona residente en el lugar, con-
tratar o recibir favores, lo que se haca extensivo a familiares, parientes
o. r i a ~ o s en el caso de tratarse de oficiales de elevada jerarqua admi-
nIstratIva.
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II
FAMILIA
1. MATRIMONIO
A) Esponsales y matrimonio
Siendo la persona el hombre considerado en su estado es lglco
aceptar junto con e! natural y vinculado con el civil una tercera reali-
dad, la existencia del estado de familia, siendo el matrimonio insrltu-
cin fundamentalsima para su configuracin, pues a travs de ella se
delimitara la familia como unidad social bsica enmarcada en e! ms
amplio contexto de la repblica y en cuyo seno por un lado oe d:'.:sa-
rrollaran relaciones de dependencia de carcter marital y pater:lO-f1ial,
en tanto que por otro lado supone la materiali zacin de un p;;trimc-
nio sobre cuyo rgimen jurdico pueden darse diferentes opciones. P"ro
si el matrimonio es una manifestacin de! estado de familia ste se en-
cuentra representado tambin por quienes no ll egan a contraerlo; he-
cha esta necesaria salvedad y centrndonos en la ins ti tucin matriro-
nial nos encontramos con que presenta, en el marco de un derecho Ce
inspiracin catlica, un doble carcter ya que confl uyen tanto un as-
pecto contractual como un elemento de naturaleza s;lcrament al y [; j!m-
danos en lo primero puede decirse que iba a reflejarse bien a travs de
una fase que a modo de preludio ser conocida cmo de los desposo-
rios o esponsales, bien por un segundo y ltimo momento que propi a-
mente se corresponder con el del casamien o o matrimonio como Se
indica en Partidas -IV, 1 y II-. De acuerdo con esto debe tratarse en
primer lugar del desposorio o prometimiento que faeen los ames por
palabra cuando quieren casar, lo que las partidas completan respecto

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I-Jtoria del Derecho Indiano
de; modo indicando que en semejante supuesto valdra una seal, un
que :-:udiera interpretarse como manifestacin libre de voluntad.
Apoyndonos en el Derecho Castellano los esponsales se mostra-
rn como pacto que sin solemnidad de derecho se acordaba volunta-
rl9.tnr::nte entre partes con la finalidad de contraer matrimonio, fin al

qUf:' ,;mbas quedaban obligadas, pudiendo distinguirse entre esponsales
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e,e [uturo y esponsa es de presente, supues to ste que no llega a ser
J"';>Jilnonio por aiguna de estas razones: porque alguna de las partes
s.e sorneta a la ltima decisin de un tercero, porque tambin alguna
de 1:1:; partes supedite el matrimonio al cumplimiento de una condi-
c!6n y porque no teniendo edad para casarse pero siendo mayor de
sIete ;;fos el compromiso por palabra de presente quedara limitado a
los efectos de unos esponsales; en otro supuesto la legislacin alfonsi-
na entiende tcitamente que los esponsales de presente se identificaran
propiamente con el matrimonio en el sentir de la Ley N, 1, III.
Caracterizndose tanto el matrimonio como los esponsales por la
libre declaracin de voluntad de las partes, e! pacto de esponsales no
requerir de juramento para su validez ni tampoco de la necesaria pre-
SCDCla de los futuros contrayentes ya que la promesa de futuro matri-
monio podr acordarse por procuradores en nombre de las partes e in-
cluso por carta o mandadero como dice la Ley IV, l, 1. Representando
de por s los esponsales la materializacin de un vnculo esto supona
que los pactantes se veran impedidos para matrimoniar con un tercero
a excepcin del supuesto de que en unos segundos esponsales se hu-
biera prestado juramento, que igualmente los impedimentos civiles y
cannicos que afectan al matrimonio inciden en materia de esponsales,
que la resolucin de las causas derivadas del incumplimiento de la pro-
rPesa seria competencia de la jurisdiccin eclesistica y que cumplida
la posible condicin a la que se sujetara la promesa sta obligara con
todas sus consecuencias.
El Derecho Indiano no se apartar de las directrices castellanas, 10
que no impedira que tambin en esta parcela del ordenamiento pre-
sentara alguna nota propia de la compleja sociedad a la que regulaba;
fundamentales fueron las Cdulas de 15 de noviembre de 1592 y 25
de julio de 1593 -luego, esta ltima, Ley VIII, IV, LXIII del texto de
1680- en tanto que en la primera se introduce cierto paralelismo con
el llamado matrimonio secreto, cuando con motivo de insistir en qui-
nes no podan contraer libremente casamiento se refiere a que en la
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Familia 319
sociedad de Indias se dan tratos o conciertos mantenidos en secreto y
con la finalidad de casarse confiando en la concesin real de la opor-
tuna licencia, y en la de 1593 se sealan incidentalmente l os tipos de
tratos y conciertos o esponsales que dentro del derecho o al margen
del derecho se daban en Indias: por palabra, por promesa, por escrito
o con esperanza de obtener la licencia; como supuesto especficamente
indiano se ha de considerar el planteado a raz de la concertacin de
esponsales, bien de presente, bien de futuro, en orden a la sucesin de
las encomiendas. Las Cdulas de 27 de febrero de 1575 -para el Per-
y la de 8 de junio de 1603 -para todas las lndias- fijaban que para
suceder la mujer al marido o lo contrario, tambin segn el texto de
la segunda de estas normas, tendran que haber estado y vivido casados
in jacie Ecclesiae - durante al menos un perodo de seis meses-, 10 que
resolva en sentido negativo la posibilidad de que quien hubiera con-
trado esponsales de futuro o por palabras de presente, siendo menor
para casarse, pudiera suceder; en el primer supuesto por la exigencia de
vivir y estar casado injacie Ecclesiae, lo que excluye toda posibilidad de
contemplar, a ese efecto, los esponsales de futuro, en el segundo de los
casos porque desde luego no pudiendo tenerse como vlido matrimo-
nio en el contexto de la Ley de Partidas IV, l, III sus efectos se vean
reducidos a los de unos esponsales de futuro y ello siempre que expre-
samente hubiera quedado de manifiesto.
Deducindose de las normas de partidas cmo, para la celebracin
de esponsales, no era requisito necesario el consentimiento paterno,
una Real Pragmtica de 23 de marzo de 1776, extendida a las indias
por Cdula de 7 de abril, s impondra a los hijos de familia, y en
evitacin de matrimonios entre individuos socialmente desiguales, la
obligacin de pedir y obtener el consentimiento del padre o en su de-
fecto el de la madre, o a falta de stos de los abuelos por ambas lneas
o, en su falta, de los dos parientes ms cercanos, no siendo en ningn
caso partes interesadas en e! matrimonio, o de los tutores o curadores,
si bien con la aprobacin de! juez real, por ltimo la justicia ms cer-
cana tendra en su responsabilidad el otorgamiento o denegacin del
consentimento. Contraer matrimonio sin el oportuno consentimi ento
podra ser motivo para desheredar a los contraventores. .
La obligacin prescrita en la Pragmtica de 1776 se haca extensI-
ble a todas las clases de vasallos menores de 25 aos, edad a partir de
la cual tan slo se precisaba pedir el consejo paterno y tambin en este
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caso e! incumplimiento de lo ordenado sera sancionado de idntica
forma ; no obstante, respecto de Indias, la pragmtica exceptu a los
lnulatos, negros, coyotes, e individuos de castas salvo a quienes sirvie-
mn como oficiales en las milicias y respecto de los indios tributarios
admiti que siendo hijos de padres desconocidos o que se encontraran
en lugares distantes fuera el cura, en nombre del rey, el que asumiera
la carga de consentir o no.
En Indias adquiri el requisito de! consentimiento tal relieve que
la autoridad eclesistica no debera conceder licencias para contraer
matrimonio si no constara haber cumplido con lo mandado; ahora
bien, por otro lado, ante la injustificada oposicin paterna se facilitaba
el acceso a la va judicial ante la real justicia ordinaria fijando las reales
audiencias los trminos para la primera y segunda instancia. Siendo la
jurisdiccin eclesistica la competente para entender sobre matrimo-
nios y esponsales, el ordinario no admitira demanda si no hubiera
precedido el consentimiento, lo que se vuelve a recordar en 18 de sep-
tiembre de 1778 y 31 de agosto de 1801, extendindose a los cuerpos
militares en Indias por Orden de 14 de febrero de 1789 si bien bajo
jurisdiccin eclesisticocastrense.
Junto al consentimiento paterno o de quien hiciera sus veces por
imperativo legal los individuos de milicias necesitaban solicitar licencia
a sus superiores jerrquicos introducindose al mismo tiempo e! cauce
para reclamar por denegacin considerada injusta: en este caso el ins-
pector actuara de modo similar a como los jueces ante la infundamen-
tada negacin de quien tuviera que consentir, ordenado as el 31 de
agosto de 1801 sera recordado por Real Pragmtica de 28 de abril de
1803 e incluso en una fecha muy posterior, en 2 de septiembre de
1817. Pese a que los esponsales ya pronto comenzaran a perder impor-
tancia no deja de ser interesante y demostrativo de lo que todava re-
presentaba la Orden de 10 de noviembre de 1800 por la que los ca-
detes demandados en juicio de esponsales resultaran separados del
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servlclO.
Homologable con el caso examinado era el relativo a que los
alumnos de colegios y universidades tendran que poseer licencia del
respectivo jefe eclesistico o real, lo que igualmente se entendera res-
pecto de las casas y colegios de mujeres bajo proteccin real; impuesto
por Cdula de 11 de junio de 1792 su sancin supuso la promulgacin
de la Ley I, VIII, VII del proyectado nuevo Cdigo de Indias.
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Familia
Despus de la Pragmtica de 23 de marzo de 1776 la orden de 10
de abril de 1803 introdujo ciertas alteraciones en torno a la edad de
los hijos de familia y as si se era mujer mayor de 23 aos no se estaba
sujeto a la obligatoriedad de solicitar el consentimiento, no terll endo
padre, pero s madre, las edades se adelantan a los 24 ,los hombres Y, a
los 22 las muj eres, ms an en el supuesto ele la sola eYJstenoa ae
abuelos aqullas seran las de 23 y 21 respectivamente y en e: ,de
que los abuelos hubieran fallecido las edades seran, en. funcJOll ,de JOS
supuestos, de 22 y 20; los que no tuvieran . 111 cumpllQa esta
ltima edad dependeran del juez de su dom1ClO. r. 1
Una ltima mencin en matena de esponsales va rererda a lOS
indios. Ya sabemos cmo la Cdula de 7 de abril de 1776 determinDa
que en defecto de los padres el cura sera el encargado de otorgar _el
consentimiento para la celebracin de esponsales ; Alonso de la Pena
Montenegro, en su Itinerario para prrocos de indios -1663-, menClona
el caso de los esponsales acordados pese al silencio guardado por las
partes en presencia de los padres, entendi ndose que stos, tCltameli-
te estaran manifestando su voluntad positivamente a no ser que fuera
, .
consecuencia del miedo reverencial hacia sus progemtores.
Si los esponsales o desposorios eran en definitiva una solemnidad
previa al matrimonio que testifi caba la voluntad de las para con-
traerlo, ste era ya - como dice la Ley IV, Ir, I de pamdas- et ayun-
tamiento de marido e de mujer, fecho con tal entencin de V1VJr siem-
pre en uno, e de non se de partir; guardando lealtad cada uno de
al otro, e no se ayuntando el varn a otra mUJ er, nll1 ella a otro varen,
viviendo ambos a dos y con una finalidad fundamental : la de pro-
crear. Consecuencia de este concepto es que materiali ce una determi-
nada caracterizacin de la institucin matri monial: e! incapaz para la
procreacin no podr contraerlo, que la legitimidad de la unin matri-
monial determine su perpetuidad, que su validez quede supedltada a la
concurrencia de libre voluntad y consentimiento, que sea solemr..e y
no clandestino, que el mantenimiento de la fidel idad a;nbas ?ar-
tes sea fundamental para la estabilidad y permanenCla de la ui1lc1ad
conyugal; configuracin institucional que se completa . en el sentir
diferentes leyes de partidas con un cuadro de lmpedll111entos, tanto de
naturaleza cannica como civil, para poder contraer: parentesco camal
o espiritual, incesto, muerte de alguno de los consortes ejecutada por
el otro de ellos, diversidad de ley o religin, orden sagrado y voto SQ-
lr::mne de castidad o religin entre los primeros y los derivados de falta
de entendimiento entre los segundos.
Proyectndose el anterior esquema hacia los siglos modernos el
Concilio Tridentino dedicar una gran atencin a la regulacin de la
forma recortando la libertad que al respecto podan aun darse como
herencia medieval y desde que sus cnones son acogidos como ley del
reino ser la base del Derecho Matrimonial hasta las nuevas tenden-
cias, propias ya del siglo XIX, pero siempre en confluencia con el De-
recho de Partidas, el cual en definitiva recoga a su vez la doctrina ca-
nonista en tanto que parte integrante del ius commune.
Respecto de lo que se ha escrito hasta ahora, y en relacin con
Indias, debe hacerse especial referencia a dos aspectos que adquirieron
una fuerte incidencia en el derecho: la prohibicin de contraer matri-
monio, sin previa licencia y con quienes tienen su residencia en el m-
bito de su jurisdiccin, no slo a quienes se desempean como virre-
yes, presidentes, oidores, alcaldes del crimen, fiscales, oficiales reales y
los gobernadores y corregidores de cada provincia, sino tambin a sus
hijos e hijas segn Cdulas de 10 de febrero de 1575 y 15 de noviem-
bre de 1592, 10 que por una tercera del 1 de octubre de 1645 se exten-
dera a los tenientes de gobernadores de Cartagena, Yucatn, Habana
y Potos, as como se completara con la de 25 de julio de 1593, al
prohibirse el matri monio de los oficiales de la Real Hacienda con hi-
jas, neuuanas o parientas de los restantes oficiales de la administracin
dentrQ del cualio grado, y, la otra, que
ninguno d ~ los de! nuestro consejo de las Indias puedan tener ni ten-
ga indios aigunos de repartimiento y encomienda, en mucha ni poca
cantidad, aunque sea residi endo en las Indias, y ningn hijo ni hija
de ellos se pueda casar ni case con personas que los tenga al tiempo
dei matri monio, o tenga o pretenda derecho a tenerlos, ni con otra
persona que actu:::lmente traiga pleito en el consejo
, -Ordenanza 37 ele las del Consejo de 1571-.
Ordenada hacia el bien comn la prohibicin de contraer matri-
monio sin licencia en los casos previstos tanto el derecho castellano
como la litera tura iurdica fundamentan las medidas tomadas en In-
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en relacin con el adelantado o en el Derecho Comn. La doctrina
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Familia 323
indiana, representada por Juan de Solrzano, interpretar la prohibi-
cin entendiendo: que los esponsales de futuro acordados con anterio-
ridad a la provisin para oidor o gobernador obligaban a casarse ya
que en este caso no se infringira la ley sino que se cumplira con lo
concertado y acordado y, de indntica forma se resolvera el supuesto
de quienes hubieran celebrado esponsales fuera de la provincia, que el
'posible nuevo casamiento de la hija viuda, as como el de los emanci-
pados, tambin estaran sujetos a la prohibicin de contraerlo inclu-
yndose tambin a estos efectos a los ilegtimos pero no a los adopti-
vos aunque s a aqul de sus hijos que hubiera entregado en adopcin
por entenderse que en este supuesto se mantendra la aficin pater-
nal" y, por ltimo, que en evitacin de posibles fraudes y cuando se
tratara de posible matrimonio con originario de la provincia pero resi-
dente fu'era de ella se exigiera una, ausencia de un mnimo de aos,
carecer ya de bienes en su provincia de naturaleza y que cuando mar-
ch no hubiera conocimiento sobre ese hipottico casamiento.
Por otro lado, en diversas ocasiones fue preciso insistir sobre la
necesidad de respetar la libertad de la persona llegado el caso de con-
traer matrimonio, as en relacin con la conducta seguida por quienes,
valindose de la dignidad de que estaban investidos, presionaban a las
hijas de encomenderos que debieran suceder a sus padres en el disfrute
de la misma para que se casaran con sus parientes y criados: as en
relacin con los virreyes en sus instrucciones, lo que, desde luego, no
sera obstculo para procurar la celebracin de matrimonio con perso-
na adecuada al servicio real y a la conservacin de la tierra.
Si todo lo anterior se recoge en la recopilacin y a travs de ella
se proyecta hacia el siglo XVIII en ste la nOllllativa indiana estar cen-
trada en la Pragmtica sobre hijos de familia de 1776 y en la Cdula
de 1778, as como fundamentalmente en una variada normativa para
la concesin de licencias, tal como puede apreciarse en relacin con
los espaoles; al margen de estos puntos deben destacarse las rdenes
de 8 de julio de 1770 y 15 de agosto de 1790 en el sentido de que los
arzobispos y obispos de Indias en cumplimiento de breves pontifi cios
pudieran proceder a la dispensa de impedimentos por tiempo de 20
aos y tanto respecto de matrimonios contrados como fut uros.
Si bien la referencia a impedimentos y dispensa de los mismos va
en relacin con el matrimonio solemne o de bendicin no podemos
dejar de notar, por la presencia de las prohibiciones para contraer ma-
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trimonio en razn del cargo que se desempea, la realidad que se dio
en Indias del matrimonio secreto como medio para eludir la prohibi-
cin, lo que lgicamente no supona verse a salvo de la oportuna san-
cin. Junto al secreto el matrimonio por sorpresa, ilcito por no corres-
ponderse con las caracterizaciones que presentaba .el. solemne pero
vlido, en tanto que ju.nto con los contrayentes -mlillstros del sacra-
mento- se sita como testigo el sacerdote que meramente asiste como
tal con lo que se cumpla con los requisitos necesarios, aspecto ste
por el que se diferenciaba de una forma de matrimonio de me-
dieval y prohibido en la Ley XLIX de las de Toro, el matnmoillO clan-
destino o ante slo testigos pero sin bendicin de la Iglesia aunque en
un momento posterior pudiera solicitarse.
Un aspecto estrictamente indiano fue el de la unidad conyugal,
consecuencia su planteamiento de la situacin de inestabilidad e impli-
caciones de carcter moral y religioso que provocaba la marcha del
marido a las Indias, el ordenamiento se preocup en buena medida de
dar una solucin exigiendo en reiteradas ocasiones el regreso o, en su
caso, envo forzoso a Espaa de quienes en ella tuvieran a sus mujeres,
bien para que volvieran a asentarse en la pennsula bien para regresar
con ellas.
A lo largo del siglo XVI la normativa fue muy abundante y en la
misma lnea se continu posteriormente como se refleja en la misma
recopilacin. Se trataba de una poltica que, desde luego, afectaba
igualmente a quienes casados en Indias se trasladaran a una provincia
distinta de la suya o bien a Espaa, si bien este caso podra darse por
necesidad pero previa pres tacin de fianza que asegurara la vuelta.
Por ltimo es de hacerse notar que en 1 de octubre de 1514 se
promulga una provisin autorizando los matrimonios entre espaoles
e indias, norma que pas a la Ley VI, l, II del texto de 1680.
B) EI1Jlatrimonio indfgena
Sin duda en la historia de la institucin matrimonial en Indias es
UllO de los apartados de mayor inters. Tenido el matrimonio como
contrato y sacramento fue su concepcin de contrato natural lo que
facilit enfrentarse a la problemtica de la validez de la licitud del ce-
lcbrJdo entre los indios siendo infieles y, en consecuencia, dar una res-
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Familia
puesta al interrogante planteado acerca de su virtualidad en el orden
cristiano, punto de partida, por otra parte, que permite abordar los
otros dos importantes temas de la poligamia y la endogamia como ca-
ractersticas de una institucin de derecho consuetudinario indgena y
que sern precisamente de los aspectos ms tenidos en cuenta con vis-
tas a la necesidad de proceder a conciliar o a rechazar las prcticas au-
tctonas, en funcin de su concordancia o no con el Derecho Natural
o con la religin .
La actitud de la Iglesia y del derecho ante las uniones de parej :l
en una situacin de no evangelizacin fue la de aceptar en principio
como matrimonio legtimo al que reuniera es tas dos formalidades : qUe
no pudiera verse obstaculizado en cuanto a su consideracin por algu-
no de los impedimentos que el Dercho Cannico entenda como diri-
mentes o que causaban nulidad, si bien Pea Montenegro lo limitar a
los parientes en primer grado, tanto por lnea de consaguinidad como
en grado de transversalidad, por interpretarl os como contrarios al de-
recho natural y considerar vlida la unin cuando el impedimento
objetable segn Derecho Cannico fuera fruto de la apreciacin can-
nica al respecto; una segunda formalidad sera la de que se hubiera ce-
lebrado conforme a las costumbres, leyes o es tatutos indgenas, pe,'o
esto, a su vez, exiga que se diera una respuesta ante la extendidd l"1.:a-
lidad de la poligamia o de la endogamia .
La prctica de la poligamia, por razones obv;:s, no poda aco"crse
en el marco jurdico cannico, la solucin sera la de estimar, en Pil-
cipio, que la unin vlida sera la contrada con la primera mujer, aho-
ra bien no recordando qui en lo haba sido se le permita escoger a la
que se quisiera, tal como lo decl arara Paul o III en 1537, aunque lan-
bin se introdujo la prctica de indagar entre los ancianos de la co-
munidad para as llegar a determinarlo. En 1571 Paulo V decidida que
cristianizado el marido le acompaara como m uj er la qlle le siguieLi
en la conversin.
El otro punto cuestionable llegado el momento de acomodar la
organizacin familiar indgena a las pautas propias de la sociedad cas-
tellana estuvo representado por el de la endogamia, sobre sta escribe
Paulina Castaeda, en El matrimonio legtimo de los indios y su cariDizi-
zacin, cmo por 10 que respecta a los mexicanos slo guardab.:.n el
primer grado de consaguinidad en lnea recta y, general nvni:e, el
mer grado de lnea colateral, en tanto que en Per slo se oDser,;,, -i:i
o
el primer grado de consagui nidad en lnea recta. Sobre esto el segundo
conciiio limense, 1567, declar:
que el que siendo infiel estaba casado con su madrastra, o con su her-
mana, o con alguna en lnea recta de parentesco, primero sea apartado
que reciba el bautismo, pues por ley natural estn reprobados tales ca-
s;mientoso Mas si estuv1ere casado en grado solamente por la iglesia
probibidos, recibido el bautismo, se ratifiquen tales matrimonios,
le que en definitiva reconoc'a el matrimonio celebrado entre gentiles
y en tierras de gentilidad aunque se diera el caso de la existencia de
iirpedi me lto dirimente fijado por el derecho cannico, lo que se pre-
die.1 tambi n respecto de la uiiin gentil en tanto que se consideran
Lcitos los posibles impedimentos dirimentes que el prncipe o repbli-
el genti es hubieran podido imponer.
Pero, por qu si se acepta, dadas ciertas condiciones, la licitud del
l:J 8. trimonio gel1 tilla unin puede quedar di suelta en el caso de que una
de las paltes se haga cristiana?, en este supuesto puede decirse que entra
ya en juego uno de los impedimentos conocidos como pedientes o que
G\usan ilicitud en el esquema jurdico cannico, desde el momento en
que la convivencia podra afectr a la consolidacin en la fe del nuevo
cristiano, slo el otorgamiento de licencia salvara la continuidad de la
unin; pero por otra parte el caso presente dara lugar a que mediara la
::cpiicacin del ll amado privilegio paulina, en este sentido hay que inter-
p:-etar el Privilegio Pontificio de 2 de agosto de 157l.
La pretendida incorporacin del mundo indgena a una sociedad
de corte cristiano provoc, en el terreno que nos ocupa, la necesidad
de adoptar medidas tendentes a impedir la poligamia -Cdula de 17
de diciembre de 1551-, a exigir la libre voluntad de los contrayentes
-Cdula de 29 de septiembre de 1628 prohibiendo que los indios no
pudieran vender a sus hijas para casamiento con quien ms diera- , o
a mantener el principio de la ihdisolubilidad en conjuncin tanto con
]; monogamia como con la hipottica poliandria- Cdula de 13 'de
julio de 1530 -, normas, todas, que pasaron en su da al texto de 1680.
En la creencia de que era inaceptable aceptar lo particular pero no lo
general Pea Montenegro seal cmo el matrimonio contrado supo-
na su aceptacin total y no slo parcial en referencia al indio que ma-
trimoniaba J fin de tener acceso carnal.
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Familia 327
C) El patrimonio matrimonial
Aspecto conexo con la institucin y sobre el que no se pronunci
el Derecho Cannico. Partidas, Fuero Real, Leyes de Toro ... constitu-
yeron las fuentes bsicas a travs de las cuales se confolltl el cuadro
jurdico relativo a las aportaciones econmicas al matrimonio.
Dote, arras, donados de esposo y ganancias entre marido y muj er
fueron los medios utilizados por las partes contrayentes y respaldados
por el derecho para atender las nonnales necesidades econmi cas de la
unidad familiar que se creaba, as como para situar el sufici ente patri-
monio que pennitiera en un posible estado de viudedad el manteni-
miento de la mujer y de los hijos habidos en la unin, pero cmo se
conceptuaron esas aportaciones y cmo se planteara la relacin de
propiedad o de posesin sobre sus bienes constitutivos?
La Ley de Partidas N , XI, 1 dice que la dote que es lo que da la
mujer al marido por razn de casamiento y, en la misma norma pero
completada con la Ley II, de las arras se escribe que es la donacin
que da el varn a la mujer por idntica razn; pudiendo clasificarse la
dote en profecticia o adventicia en [uncin de que se trate de bienes
dados al marido por el padre, abuelo u otro cualquier de los ascen-
dientes de la mujer en lnea recta o de que se trate de lo entregado por
la mujer al marido de su propio patrimonio o lo que por ell a entrega
o su madre o un pariente colateral o un extrao respectivamente; te-
nemos que por otra parte se caracteriza porque el padre y el abuelo
tienen obligacin de dotar a la hija y nieta segn sus haberes, pues en
los restantes supuestos la dote es voluntaria, porque el marido es el
dueo de la dote en tanto dura el matrimonio y porque disuelto ste
vuelve a la mujer o a quien pertenezca; a ello se une que tratndose
de hurfana de padre sea la madre quien queda obligada y que en su
defecto sea el abuelo.
El derecho arbitr los medios oportunos para evitar excesos en la
cuanta de los bienes entregados en concepto de dote y para salvaguar-
dar la futura situacin econmica de la esposa ante posibles abusos del
marido en su administracin. Y si bien disuelto el matrimonio la dote
debera ser devuelta, la excepcin se justificaba por alguna de estas ra-
zones: por pacto, por comisin de adulterio o por costumbre del lugar
donde se celebr el matrimonio, siendo ste un punto de inters por
su posible incidencia en el Derecho Indiano en tanto que esta costum-
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bre acompaara a los contrayentes aunque fueran a vivir a otra tierra
-Ley IV, XI, XXIV de Partidas-.
En el ttulo y partida indicados y concretamente en su Ley XVII
e! derecho tena en cuenta, junto con la dote, al conjunto de bienes,
llamados parafernales, que la mujer llevaba al matrimonio y que
na para s separadamente sin incluirlos en la dote, aunque por
tura podra drselos al marido por el tiempo que durara la umon y
establecindose siempre los medios que afianzaran la integridad de los
mismos en respaldo del derecho de la mujer.
Si la dote y los parafernales as se configuran, las arras van a ca-
racterizarse porque pasan a ser propiedad de la mujer pero, quedando
viuda y con hijos, retendr su usufructo pasando aquella a la comn
descendencia en e! caso de que contraiga segundas nupcias; la deter-
minacin de una cuanta, el diezmo de los bienes del marido, preten-
da corregir los posibles excesos que pudieran cometerse en su fijacin.
En cuanto a los donados la Ley IV, XI, III de partidas explicaba
que eran los dones que da el esposo a la e.sposa, o ella. a l, franca-
mente sin condicin, antes que el matrimomo sea cumphdo por pala-
bras de presente", figura sujeta a la limitacin en cuanto a la liberali-
dad motivadora del acto y que se consolidaba previa celebracin del

matnm01110.
Las ganancias entre marido y mujer, o bienes gananciales, tenan
su razn de ser en la sociedad que quedaba constituida entre marido y
mujer formndose sobre las ganancias obtenidas a partir de los rendi-
mientos producidos por la administracin de la masa patrimonial apor-
tada al matrimonio y, conforme con esto, la Ley V, DC, X de la reco-
pilacin castellana define los bienes de ganancia como el monto
resultante de todo lo multiplicado durante el matrimonio pero siem-
pre a ttulo oneroso y no gratuito, caracterizndose porque disuelto e!
matrimonio se procede a su particin por mitad y porque tambin la
disminucin o deterioro de los bienes son comunes salvo que uno de
los contrayentes sea exclusivo responsable.
Pasando a Indias esta constitucin de! rgimen econmico jurdico
del matrimonio, fue en relacin con la encomienda como se present
una discusin especficamente indiana. En 3 de febrero de 1537 as
como en 10 de junio de 1540 y 7 de mayo de 1574 sendos captulos
de cartas dirigidas al virrey de Nueva Espaa, y que posteriormente se
utilizaran para la redaccin de la Ley V1, XI, XIII, posibilitaban que el
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Familia
hijo o la hija de un encomendero entrara en el goce de los aprovecha-
mientos de la encomienda bien a ttulo de capital, bien a ttulo de dote.
Si este supuesto as planteado, y en funcin de que ese descendiente sea
e! futuro titular en segunda vida o en la que corresponda segn la va
de la disimulacin, no presenta problema, el conflicto puede plantearse
cuando se trata de una encomienda que se da en primera vida en con-
cepto de dote, fallecido e! titular y dejando al sucesor en minora de
edad (tendra el cnyuge viudo derecho de usufructo sobre las rentas?
podan incluirse entre los bienes gananciales?
Respecto de! primer interrogante la doctrina-un Solrzal1o Perei-
rase inclinar por reconocer en beneficio del padre el usufructo de
las rentas en tanto en cuanto permanezca bajo su patria potestad y des-
de luego siempre seran suyas las ganancias que pudi era lograr a partir
de las rentas en la encomienda, aclaracin que se estima oportuna a
partir de las posibles opiniones en contra derivadas de etender -y en
esto es un ejemplo Antonio de Len Pinelo- la encomienda -de
modo similar al feudo- corno bien castrense dado por Ebualid:d del
prncipe, en cuyo caso no podra constituirse usufructo en cabeza dd
padre ya que esto supondra dar usufructo sobre usufructo, lo seria
contrario a las reglas de derecho en atencin al parecido entre este e-
recho y aquella institucin indiana, aparte de que debera suponerse
dada por los mritos de! sucesor en la encomienda. Es ta constn.lccin
es la que critica Solrzano tomando en cuenta como fund;'mentl
punto de partida su caracterizacin como dote y desde rno:ento
sujeta a su rgimen jurdico.
De acuerdo con e! anterior criterio el carcter de se p':'r
dra predicar de las rentas derivadas de la encomienda si ernpre que no
se adquiriera por va de sucesin ya que aqu habrJ que ;;.plicar d
principio general que rechaza la comunicabilidad de los bienes que se
adquieren por ttulo de herenci a, lo que justifi cara, por otro lado, que
la mujer, titular en segunda vida, respondi era por las deudas contraidas
por el marido ante terceros para litigiar por la encomienda en que ella
hubiera sucedido, lo que se va a explicar en razn de la utili dad o be-
neficio recibido.
Por ltimo, considerada la encomienda en funcin de las rentas
que aporta al matrimonio, como un bien ms, la cuanta en beneficio
econmico que representa puede ser objeto de valoracin a efectos de
las arras prometidas por el marido y aplcndosele el mismo cmputo
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"que se hace en los que poseen bienes de mayorazgo, conviene a sa-
a razn de uno por ocho por una vida como recoge Solrzano.
Un caso relacionado con el rgimen de gananciales, pero al mar-
gen de la encomienda, estaba representado por la masa de bienes 10-
gr,ldos por el marido en Indias durante una larga estancia y que se co-
lT'unicaban a la mujer y aun a sus herederos en el caso de que ella
hubi era faHecido antes que el cnyuge sin l tener conocimiento o de
que se tuvieran y administraran pro indiviso.
2. PATPJA POTESTAD Y TUTELA
En pabbras de la Ley N, XVII, I de Partidas patria potestad es el
peder que han tos padres sobre los hijos, potestad adquirida bien por
matrimonio legtimo, bien por sentencia de juez, o por delito que co-
mctie<l el hijo contra el padre que le haba emancipado o bien por
8clopcin, en cosecuencia estaban suj etos a la patria potestad los hijos
legtimos, los legitimados, los que por ingratitud vuelven de nuevo a
la potestad del padre y los adoptivos, no estndolo los naturales no
legitimados por alguna de estas vas: por merced del rey o el papa, por
testctmento confirmado por el ,rey, por escritura pblica, por casar la
hij a con hombre il ustre o por ofrecerse el hijo al servicio del rey o al
concejo. En cuando a la adopcin o rel acin que imitaba a la natural
pctrtemo-filial poda presentarse bajo una de estas dos modalidades: o
bien se concreta respecto de qui enes no se encuentran bajo potestad
:11glma o bien en relacin con quienes s se encuentran previamente en
el m8.rco de la institucin, en ambos casos se precisa el consentimien-
to, expreso o tcito respectivamente, de aquellos que fueran a ser
adoptados, en el primer supuesto se lleva a cabo exclusivamente con
autoridad del rey - la abrogatio- en tanto que el segundo lo es con
otorgamiento del juez.
Finalizada la patria potestad por muerte natural, por destierro per-
ptuo o muerte civil - aunque como tal desaparecer en el siglo XVIII-,
por dignidad que confiera al hijo ejercicio de jurisdiccin as como
cualquier dignidad de tipo eclesistico y, finalmente, por emancipa-
cin, la tut ela sera la guarda que es dada e otorgada al hurfano libre
menor de catorce aos, e a la hurfana menor de doce aos, que non
se puede, nin sabe ampara!"'>, -Ley VI, XVI, I de Partidas-, es decir
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Familia 331
que la muerte del padre dara lugar al inicio de un proceso respaldado
por el poder y para la mejor guarda de la per-
sona y. de los bIenes del huerfano presentndose o como testamentaria
legtima -o de los parientes ms cercanos en caso de que no por
tamento nada se haya dejado establecido al efecto- y dativa o por de-
cisin del juez.
el rgimen de proteccin al hurfano la legislacin
de partIdas contemplaba la institucin de la cura tela, cuya finalidad era
la de las finalidades perseguidas por la tutela a partir de las
edades hmlte fijadas para la misma y hasta que se llegara a la mayora
de edad, si bien se precisara el acuerdo de los interesados as
tendra vigencia respecto de los locos y prdigos.
El Derecho Indiano se ocup de la proteccin y guarda del hur-
fano as de facilitar el cumplimiento de la obligacin de vecin-
dad y servIcIo de aunas a que estaba sujeto todo encomendero ' la con-
servacin de su patrimonio y el control de la gestin realiz'ada por
tutores y curadores fueron las preocupaciones ms relevantes en este
sentido Reales Cdulas como las de 25 de marzo de 1525
a la Real Audiencia de Santo Domingo para la adopcin de las medi-
das que creyera oportunas con vistas a la custodia del patrimonio- 31
de octubre de 1543 -en la que se vislumbra la posibilidad de un juz-
gado de menores con atribuciones para exigir responsabilidades e in-
cluso remover a quienes tuvieran a su cargo la guarda de los hurfanos
en Nue:va Espaa-, o la de 15 de octubre de 1581 que, en lnea con
la exige la no pueda, en los supuestos de que exis-
tan bIenes y deSIgnar tutores y curadores sin que previa-
mente se haya procedIdo al asentamiento de la tutela o de la curadura
en el libro que para este fin debera llevar el escribano del cabildo -en
este caso de la ciudad de Panam-o
Recurdese, por ltimo, lo dicho sobre la condicin del indio
como menor.

3. EL MAYORAZGO
Tratndose de una institucin que puede analizarse desde una
muy diferente perspectiva: como enmarcada en el derecho de familia
si bien correspondindose con determinados estratos sociales, como

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propiedad vinculada o como derecho de suceder en los bienes inte-
grantes de ese tipo de propiedad, ser aqu en donde se de una carac-
terizacin general de la misma en atencin a que se trata de una figura
institucional que se proyecta desde la baja edad media y hasta el triun-
fo de las ideas liberales en el siglo XIX con la finalidad de proporcionar
a las familias un respaldo econmico que les permita mantener un sta-
tus socio-econmico y de prestigio y a travs de las generaciones. Es
decir que estamos ante un patrimonio que se va a perpetuar en el seno
de una familia y en consecuencia, desde luego, siguindose un deter-
minado orden sucesorio.
El mayorazgo se configur en Castilla como institucin basada en
la vinculacin perpetua de un patrimonio formado por bienes races
-propiedad territori al- y por rentas seoriales -derivadas de aquella
misma propiedad- en cuya titularidad se sucedera segn el orden es-
tablecido por la voluntad vinculante del fundador, o por la ley suce-
soria de la Corona en los suspuestos en que aqulla no se hubiera ma-
nifestado expresamente. Este sistema reforz el status de la nobleza al
quedar liberada su propiedad de la clusula de reversin a la Corona,
tpica de la sociedad feudal aitomedieval, revelndose el mayorazgo, en
palabras de Bartolom Clavero -Mayorazgo. Propiedad fiudal en Castilla
(1369-1836)- como <<la institucin que realiza el rgimen patrimonial
y sucesorio ... de los derechos feudal es que constituyen el seoro.
Las Leyes de Toro de 1505 supondran el marco bsico para la
institucin, en conjuncin con la literatura jurdica que sobre ella se
elabor. Su fundacin bien poda darse por va de testamento o bien
por va contractual y siempre con licencia real, en atencin a los per-
juicios que se causaban a los herederos forzosos desde el momento en
que se fijaba un orden sucesorio que debera ser cumplido estrictamen-
te, siendo mayorazgo regular aqul en el que se segua el orden segui-
do en la Corona e irregulares las vinculaciones que se sujetaban por la
voluntad del fundador a otras posibles variantes; de esto se deduce que
sin licencia real s podra fundarse respecto de los bienes de que se
pudiera disponer libremente.
El mayorazgo presupona su indivisibilidad y su marginacin del
mundo comercial, nica manera de que efectivamente pudiera perpe-
tuarse en la familia y cada sucesor entraba en su posesin civil y na-
tural pJO iure, automticamente por imperativo de la norma y sin ne-
cesidad de acto previo por parte del nuevo titular.
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Familia
La institucin del mayorazgo se proyect a Indias, si bien al ca-
recerse de una estructura seorial similar a la que histricamente se ha-
ba conocido en Castilla su incidencia no pudo ser la misma. Se im-
plat con distinta suerte teniendo implantacin muy diferente tntre
unas u otras provincias. Genricamente se concedi licencia y bctad
para hacer mayorazgo a quienes hubieran cumplido con lo aco;-ebdo
en las capitulaciones de nuevas poblaciones, pudindose proceder Zt Lo
vinculacin de lo que el capitulante hubi era edificado as como a ld
tierra que se le hubiera concedido con todo lo que en ella tuvi::ra edi-
ficado o plantado - ordenanza 97 de las de 1573 luego Ley recopilada
IV, III, XXIV-o Si es to era respecto de los nuevos pobladores, en una
situacin ya diferente, con una poblacin asentada desde tiempo atrs,
se debe pedir licencia al rey quien decide a la vista de los infotmts
enviados por las Audiencias sobre haciendas y bi enes, su valor econ-
mi co, hijos que tiene el solicitante y, en su caso, posibles inconvenien-
tes que de su fundaci n pudieran derivarse a jui cio de la Audiencia del
trmino -Real Cdula de 21 de abril de 1581 y Ley Il, XXXIII, :XX-_
Una Cdula de 8 de julio de 1695 facultaba a las audienci:ls i-
dianas para que en supuestos extremos pudieran conceder licencia a
los titulares de mayorazgos para vender o acensuar las bienes inmue-
bles que en estado ruinoso y afectos a la vinculacin no pudieran ser
reparados por la carenci a de medios suficientes. Y en 1796, por Cdula
de 8 de septiembre, y en el contexto de unos planteamientos poltico-
econmicos ya claramente contratos al mantenimiento de la insti tu-
cin, comunica la decisin de exigi r un quince por ciento sobre los
bienes que se extrajeran del comerio o se amortizaran destinndolos a
fundaciones de mayorazgos o a manos muertas.
Recurdese finalmente cmo los cacicazgos fueron asimilados a los
mayorazgos en cuanto a la sucesin a falta de costumbre en contrario
de carcter indgena.
4. SUCESIONES y BIENES DE DIFUNTOS_ SUCESIONES E INDIOS
A) Sucesiones: caracterizacin general
En el mbito familiar y desde la baja edad media l trans :"isili
de los bienes o sucesin en los mismos por fallecimi ento de quien nu-
biera sido su titular se verificaba o llevaba a cabo bien por va testa-
mentaria, bien mediante la sucesin intestada o abintestato; siendo la
primera la ms comn la importancia que adquiere marca las diferen-
cias que al respecto se manifiestan en relacin con los antecedentes al-
tomedievales de un derecho sucesorio caracterizado por el predominio
tanto de una sucesin legtima corno de una sucesin contractual, en
convergencia con disposiciones en favor de la Iglesia, ser por todo ello
por lo que la jurisprudencia desarrollada a la sombre del estudio del
Derecho Romano se centrar en el anlisis de la sucesin testada de-
jando para los derechos locales o ciudadanos 10 que guardara relacin
con la sucesin legtima o intestada, lo que tiene una indudable im-
portancia desde el momento en que esto provocar una recepcin se-
lectiva de los principios sucesorios romanos, ante la supervivencia de
princi pios altomedievales como el de la troncalidad en la sucesin de
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los inmuebles o la prevalencia de la agnacin.
Contemplando globalmente al derecho sucesorio castellano, Abe-
lardo Levaggi lo caracteriza en funcin del auge de la sucesin testa-
mentaria, de la vocacin hereditaria del alma, de la primaca de la vo-
luntad del causante y de la pluralidad de regmenes sucesorios:
- Auge de la sucesin por testamento o testimonio en que se en-
cierra e se pone ordenadamente la voluntad de aqul que lo face, esta-
bJecienGo en l su heredero o departiendo lo suyo en aquella manera
que l tiene por bien q'Je finque 10 suyo despus de su muerte en pa-
labras de Asso y De Manuel siguiendo el tenor de la Ley VI, 1, 1 de
D<,rtdas; es de destacar que si en un principio el testamento se muestra

bajo los requisitos y formalidades exigidos por derecho romano a partir
,-!el GrclCl18.miento de 1348 se atenan algunas de stas: reduccin del
amero de testigos y validez del testamento sin institucin de heredero.
- Vocacin hereditaria del alma, consecuencia de que una parte de
b herenci a se aplicara en orden a la salvacin del alma, presente desde
antiguo en la tradicin castellano- leonesa, a lo largo de la baja edad
media inici un proceso de decadencia para renacer con las Leyes de
T oto en donde se fi ja en un quinto del caudal hereditario el monto o
cuot;=. que poda destinarse a ese fin a no ser que faltaran herederos for-
ZQS0S en cuyo caso, y a excepcin de lo que correspondiera a la viuda,
t<::>QO lo dems podra dedicarse a obras pas y provechosas a la nima.
- Primada de la voluntad del causante, si bien limitada por la
existencia de una legtima para los herederos forzosos y consiguiente
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Familia 335
fijacin de una cuota de libre disposicin completada con la cuota co-
nocida como de mejora, luego en las leyes torensanas mejora del tercio
o quinto al tratar conjuntamente las dos cuotas: las de mejora -com-
prensiva del tercio- y la de libre disposicin,
Aun siendo el testamento manifestacin de la ltima voluntad del
causante de las Leyes de Toro regularon la frmul a del testamento por
comisario en virtud de poder para testar si bien en virtud de la Ley 31
no poda nombrar heredero, hacer mejoras, desheredar a descendiente
alguno ni darle tutor sin poder expreso. '
Lgica consecuencia de la primaca de la voluntad era que a travs
del llamado codicilio o escritura breve de ltima voluntad se pudiera
modificar un testamento.
- Pluralidad de regmenes sucesorios ya que ni todos los bienes se
partan ni todos se transmitan a los mismos herederos, caso del ma-
yorazgo.
Respecto de Indias es posible distinguir en este campo, como es-
cribe Vctor Tau, entre repblica de espaoles y repblica de indios,
respecto de los primeros la proyeccin del Derecho Sucesorio castella-
no es total promulgndose una normativa orientada a garantizar la li-
bertad de testar, asegurar su prctica en los viaj es martimos y procurar
garantizar tanto el cumplimiento de las ltimas voluntades corno la
conservacin de los bienes cuando, bien por encontrarse los herederos
en Espaa o, aunque en Indias, en provincia alejada, bien por morir
intestado y sin conocimiento de quien pudiera tener derecho heredita-
rio, fuera necesario confiar en el justo y regular funcionamiento de los
cauces arbitrados con ese fin.
Si, en definitiva, respecto de la generalidad de los espaoles en In-
dias -criollos y peninsulares- rige lo que Vctor T au se anima a consi-
derar corno derecho sucesorio comn, la realidad indiana, junto con la
sucesin en los bienes vinculados conforme a la voluntad de los funda-
dores, conoci de la sucesin en mercedes y encomiendas, respecto de
stas ya que se han hecho las observaciones pertinentes, en cuanto a las
primeras valga indicar que concretadas en el ejercicio de dignidades tal es
como gobiernos, adelantamientos o alguacilazgos con ocasin de las ca-
pitulaciones de descubrimiento, conquista o poblacin se conocieron
muy diversos efectos desde el momento en que hubo dignidades dadas
a perpetuidad y otras tan slo por una o dos vidas, dejemos lg-icamen-
te al margen aqullas que tan slo vitaliciamente se concedan,
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Es de destacar que consecuencia de las polmicas sobre el indge-
na fueron las frecuentes restituciones en conciencia llevadas a cabo por
encomenderos en beneficio de sus indios y que determinaron la for-
macin de autnticos vnculos en los que el donante o testador insti-
tua un orden sucesorio de manera similar a lo que se haca con mo-
tivo de la fundacin de mayorazgos.
B) Los bienes de difuntos. El juzgado
Pero sin duda fue en relacin con los bienes de difuntos sobre lo
que se promulg una numerosa normativa a lo largo, sobre todo, de
los siglos XVI y XVII quedando ya fijado en la Recopilacin el rgimen
jurdico al que tendran que sujetarse, su contenido no mira, desde lue-
go, a 10 que es la sucesin en s sino ms bien a la custodia, adminis-
tracin y des tino de los bienes, no obstante es comprensible que, bre-
vemente, sea examinado en relacin con el Derecho Sucesorio. Con
anterioridad a 1526 se refleja una situacin confusa, en tanto que ni
exista control sobre las personas que a ttulo de tenedores se hacan
cargo los bienes de quienes fallecan en Indias teniendo a sus herede-
ros en la pennsula, ni manera de averiguar el lugar de donde proce-
dan. En 1526, por carta acordada de 9 de noviembre, se adoptan dos
medidas de inters: que llegando a Indias el viajero, y ya radicado, se
presente ante el escribano de lugar a fin de proporcionarle los datos
relativos a su origen y que en cada concejo se formara una comisin
integrada por la justi cia ordinaria, el regidor ms antiguo y el escribano
del concejo con atribuciones para tomar cuenta de su gestin a los te-
nedores y para cobrar deudas y hacer valer derechos de los difuntos as
como proceder a la venta de los bienes para poder disponer de su va-
lor en dinero; corra a su cargo el envo de la herencia a la casa de
contratacin, y de que haban cumplido con sus funciones deberan
dar cuenta tanto al gobernador de la provincia como al consejo. N-
tese el cambio que se impone respecto a la etapa anterior a 1526 si se
tiene presente que entonces eran los tenedores quienes directamente
remitan a Sevilla el resultante de los bienes hereditarios.
Entre 1550 y 1556 se ponen las bases del que ya ser conocido
como Juzgado de bienes de difuntos, los fundamentos normativos se
encuentran en otra carta acordada de 16 de abril de 1550 y en una
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Familia 337
Cdula de 8 de agosto de 1556. En el primero de los texto.s un oidor
sera designado en cada una de las audienci as como juez general de
bienes de difuntos, por la cdula citada los gobernadores, no existien-
do audiencia, tendran la obligacin de designar a quien debiera actuar
como tal juez, en ambos casos con autoridad para permitir o negar la
venta de bienes as como para ejercer jurisdiccin en las cuestiones que
sobre ellos se plantearan y agotndose en ellos la va judicial.
La designacin de jueces comisarios o parti culares para los casos
en que se supiera o sospechara de la existencia de un rico patrimonio
de bienes inmuebles o races, junto con otros supuestos, y la actuJ.ci n
de quienes recibieran, como depositarios y por designacin de los juz-
gados generales, los bienes que requirieran ser especialmente adminis-
trados por su valor econmico terminaron por configurar el sitema ela-
borado en funcin de aquella custodia, administracin y ent rega, en su
caso, a los herederos de los bienes que les pudieran pertenecer bien
como forzoso, bien por va testamentaria, bien a travs de la sucesin
legtima, en Espaa e incluso en Indias si ste fuera el supuesto; re-
curdese, no obstante, que, por otra parte, aunque como fin secunda-
rio, la actividad del Juzgado general de bienes de difuntos en cada :1U-
diencia o provincia tambi n se encaminaba a posibilitar el acceso de la
Real Hacienda a los fondos representativos de ese caudal no existiendo
o, al menos, no apareciendo quien reclamara la herencia.
C) Sucesiones e indios
Tambi n en relacin con el Derecho Sucesori o y en especicil por
lo que mira al testamento se mostr la peculiaridad de lo i ndgem. en
el marco del ordenamiento. Considerados como miserables o rsticos
los indios se vieron privilegiados y situados en condicin simi lar a la
disfrutada por los aldeanos de la Ley VI, 1, VI, de partidas y aun ms
respecto de quienes en la ley recopilada de las de Castilla V, IV, 1 Y
por vivir en un medio rural en donde incluso pudiera no haber escri-
bano ante quien proceder a exponer sus ltimas voluntades se vean
favorecidos en orden a que las formalid:ldes propias del tcst2,m,:nto
abierto y no secreto se atenuaban con lo que de una exigencia el e cin-
co testigos hacindolo sin escribano, se aceptaba la presencia de W :$
testigos COI1 tal de que fueran vecinos del lugar, en el supuesto dr; qdC
ac;vd estuviera presente y de que fuera imposible la reunin de un
total de cinco testigos vecinos o de siete no sindolo. Declarando la
yo]unt3d ante escribano tan slo se precisara de tres testigos vecinos.
Si endo stos los mnimos bajo los cuales podra hacerse testamento la
falta de esa solemnidad causara que se tuviera por no declarada la vo-
luntad de! fallecido no haciendo fe ni prueba en juicio ni fuera de l
- Ley III de las de T oro-o
No obstante la condicin de! indio fue an mejor que la de los
a 1c!ca.nos de partidas -cinco testigos y testamento abierto- y que e!
supues to previsto en la Recopilacin de 1567. Solrzarto y Pea Mon-
tencgro refieren cmo el indio poda hacer testamento, memoria ms
propi:ll11ente dice el ltimo, ante e! gobernador, su cacique, e incluso
sl o ante dos testigos, lo que por otro lado parece que tena antece-
dentes en casos de especiales difi cultades provocadas por calamidades
o epidemias; pero es que adems esto supona la no vigencia de la ley
taurina lo que explica Pea Montenegro acudiendo a la consideracin
que de obligacin natural existira en la manda menos solemne en fa-
vor del heredero, lo que hay que interpretar teniendo presente que
desde 1580, 1586, se ti ene que insistir en la libertad de que deben go-
zar los indios para la disposicin de sus bienes por va testamentaria
sin que por parte de religiosos o clrigos se les presione para que sean
los doctrineros o la Iglesia la parte beneficiada total o parcialmente en
detrimento incluso de los herederos forzosos que pudieran tener.
Pudiendo morir e! indio intestado o si dejar herederos, e! Derecho
Indiano se vio en la necesidad, para evitar abusos y despojos, de or-
denar que los encomenderos no pretendieran suceder en las tierras y
bie nes de sus indios encomendados muertos sin herederos, ya que el
patrimonio ira parte a la comunidad y parte a la real hacienda, depen-
diendo esta cuota de las necesidades que derivadas de la tasacin de
tributos tuvieran en la comunidad; y en la misma lnea se estableci la
necesidad de controlar que los doctrineros no dispongan de la hacien-
da de los indios muertos si n disponer de sus bienes.
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BIBLIOGRAFA
Una pieza bsica para algunos de los planteamientos relativos al Derecho
Privado Procesal y Penal indianos ha sido la exposicin que respecto del De-
recho Castellano llevaran a cabo Ignacio Jordn de Asso y del Rio y Miguel de
Manuel y Rodrguez en sus I11Stituciones del Derecho Civil de Castilla, Madrid,
1792, y que sin duda, en buena medida es vlida para las Indias.
Sobre personas ser siempre oportuna la lectura de los siguientes trabajos:
de Albe!ardo Lavaggi, La condicin jurdica del esclavo en la poca hispni-
ca, en Revista d( Historia del Derecho, n.O 1, Buenos Aires, pp. 83-176; de Al-
fonso Garca-Gallo, La condicin jurdica de! indio,>, en Antropologa de Espa-
a y Amrica, Madrid, 1977, pp. 281-292, reeditado posterionnente en sus
Estudios de Historia del Derecho Privado, Sevilla, 1982, pp. 167-177; de Paulina
Castaeda De!gado, La condicin miserable de! indio y sus privilegios, en
Anuario de Estudios Americanos, tomo XXVIII, pp. 245-334; de Martha Norma
Oliveros, La construccin jurdica del rgimen tutelar del indio, en Rroista
del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Lroene, n. O XVIII, pp. 105-128; Y de
Ricardo Zorraqun Bec, La condicin jurdica de los grupos soci ales superio-
res en la Argentina (siglo XVI a xVIIIh en Revista del Instituto de Historia del
Derecho, n.O 12, Buenos Aires, y posterionnente en sus Estudios de Historia del
Derecho, vol. II, Buenos Aires, pp. 349-400.
En cuanto al Derecho de Familia, una visin de la institucin matrimoni al
la proporciona Daisy Ripodas Ardanaz con El matrimonio en Indias, Realidad
social j' regulacin jurdica, Buenos Aires, 1977, 454 pp. En relacin con la pro-
blemtica que se presentara respecto del indio es muy valioso e! examen de
Paulina Castaeda Delgado, El matrimonio legtimo de los indios", en
rio de Estudios Americanos, tomo XXXI, pp. 157-188. Y una concreta institucin
-la dote- es analizada por Mara Isabel Seoane, Histo1'ia de la dote en el Derecho
Argentino, Buenos Aires, 1982, 197 pp. Sobre mayorazgos es til el trabajo de
Bartolom Clavero Salvador, Mcryorazgo. Propiedadfiudal en Castilla, 1369-1836,
(

Madrid, 1974, Lase igualmente: Jos Mara Mariluz Urquijo, El rgimen de la
tierra en el Derecho Indiano, 2: ed., Buenos Aires, 1978, p. 173. Para contrapo-
ner cacicazgo y mayorazgo: Carlos Daz Rementera, El Caciqe en el Virreinato
del Per' Estudio HistricoJuridico, Sevilla, 1977,260 pp. Y, por ltimo, en cuan-
to al Derecho de Sucesiones se logra una panormica general con el trabajo de
Vctor Tau Anzoategui, Esquema histrico del Derecho Sucesorio. Del medievo cas-
tellano al XIX, 2: ed., Buenos Aires, 1982, 113 pp.

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LA PROPIEDAD

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CONCEPTO, CLASES DE DOMINIO Y
MODOS DE ADQUISICIN
La Ley de Partidas III, XXVIII, 1 define al seoro como poder
que ome ha en en su cosa de facer della, e en ella, lo que quisiere
segn Dios e segn fuero, o utilizando otros trminos, en palabras de
Gragorio Lpez, seoro O dominio ser e! poder de hacer sobre las
cosas propias aquello que se quiera y que e! derecho permita, con lo
que continuaba el criterio de comentaristas tales como Brtolo de Sa-
soferrato o Baldo de Ubaldi cuando sealan, respectivamente, que en
su autntica significacin dominio es el derecho a disponer de la cosa
corporal o la plena propiedad que se manifiesta en el poder de venta
sobre la cosa; de ah que seoro, dominio y propiedad sean conceptos
con similares contenidos, expresndose con cualquiera de ellos la exis-
tencia de un derecho en la cosa lo que presupone su condicin de par-
ticular o que pertenece sealadamente a cada ome para poder ganar o
perder el seoro, como aclara la Ley III, XXVIII, II del Cdigo alfon-
sino, y de corporal, o cosa que se puede ver y tocar: muebles y races,
incluyendo en aqullos a los que conocemos como semovi entes; que-
daban as excluidas las cosas sagradas, comunes, pblicas, concejiles y
de propios as como las incorporales, a las que pertenecen las distintas
especies de derecho en o a la cosa.
Siendo e! dominio un derecho de disposicin, por resonancias es-
tamentales vinculadas al mundo de las relaciones feudales, se distingui
entre dominio pleno, engarzndose en un mismo titular no slo el po-
der de disposicin, sino tambin la percepcin de la utilidad de! bien, y
dominio menos pleno, que supona diferenciar entre quien, reconocido
como seor directo, conservaba la potestad dispositiva y quien posea e!
dominio til, con facultad de vindicar la cosa y percibir su utilidad.
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44 Htoria del Derecho Indiano
Dos modalidades presenta la adquisicin del dominio pleno: o tie-
nen su raz en e! Derecho de Gentes, tenindose por naturales, o son
de Derecho Civil; los primeros, por otra parte, se manifiestan como ori-
ginarios o derivativos, por aqullos pasa a formar parte del patrimonio
particular una cosa o bien que a nadie perteneca, por stos, en cambio,
se da lugar a una transmisin del dominio; la ocupacin, la invencin
y la accesin se tenan por originarios, en tanto que la tradicin o en-
trega constitua e! modo derivativo. La segunda modalidad o de Dere-
cho Civil surga por va de prescripcin, de sucesin hereditaria o de
sucesin por va contractual.
En cuanto al dominio menos pleno quien era seor til lo era por
razn de usufructo, feudo -a lo que se aproxima la encomienda-, en-
fiteusis o fideicomiso como consecuencia, respectivamente, de que se
tuviera derecho de usar y gozar de todos los frutos de la cosa pero sin
deteriorarla, de que se recibiera en feudo un bien que volvera al rey
tras la posesin del nieto del vasallo beneficiado -Ley IV, XXVI, VI
que en esto coincide con la tradicin feudal recogida en e! ius commu-
ne, y que parece antecedente de las concesiones por segunda vida de
las encorniendas- de que se procediera a formalizar un contrato de
censo enfitutico, en cuya virtud se recibe una cosa mediando el com-
promiso de abonar la renta o censo que con carcter anual el enfiteuta
deber entregar al seor de! dominio directo, pudiendo ser la relacin
enfitutica por la vida de! que la recibe, transmitirse hereditariamente,
o fijarse el acuerdo que se estimara oportuno y pudiendo incluso ena-
jenar, y por ltimo el seor til poda serlo como fideicomisario o he-
redero en el patrimonio por cierto perodo de tiempo transcurrido e!
cual, y en cumplimiento de la volntad del testador, los bienes en cues-
tin pasarn a poder de quien en el caso habra sufrido O conocido un
proceso de sustitucin.
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II
LA FORMACIN DE LA PROPIEDAD EN INDIAS
Consecuencia de la donacin pontificia fue la configuracin ele
un dominio eminente en cabeza del rey en tanto que dueo universal
de las Indias y que hara de los vasallos dueos parti culares por merced
real y sta supone as el punto de partida para el desarrollo de la pro-
piedad en Indias.
Se justifica el dominio del rey por la donaci n, pero tambin por
el descubrimiento y ocupacin de la tierra, as como por la guerra ju.s-
ta, supuestos a partir de los cuales recaer en el monarca toelo derecho
de propiedad; incluso habr quien afirme que el barbarismo de las so-
ciedades indgenas representa ttulo suficiente para desposeer. Es cierto
que en Indias la empresa de descubrimiento y conquista a travs de las
capitulaciones se llevar a cabo mayormente a costa del v:sallo, Sli-
puesto ante el que un Solrzano Pereira, a ttulo de ejemplo, ahrll <lr,
respecto de los bienes races, el derecho de propiedad de! rey, quedan-
do para el vasallo, aunque siempre por liberalidad real, la pertenencia
de los bienes muebles y semovientes.
Los textos de las capitulaciones, las instrucciones y ordenanzas so-
bre descubrimientos, conquistas o poblaciones il ustran suficientemente
sobre el nacimiento del derecho de propiedad a ttul o particular. Por
merced de! rey y por va de repartimiento, lo que recuerda la prctica
peninsular respecto de las ciudades y tierras reconquistadas en el sig' o
XlII y fines del siglo xv, ir perfilndose una propiedad part" cular que
durante las primeras dcadas del siglo XVI estar suj eta para m conso-
lidacin al cumplimiento de determinadas condiciones : que en cinco
aos se edifique sobre los solares concedidos o que se trabaie la tierra
. ,
-en definitiva, que tambin se consolide la vecincllcl- , que el pob;a-
dor se comprometa a no donar sus bienes a la iglesia -10 que permi-
tira evitar tanto que pasaran a ser bienes privilegiados como que no
avanzara la nueva fundacin en su desarrollo econmico- u otras que
puedan imponerse en funcin de las circunstancias de! medio -es e!
ca so de la provincia de Cartagena, en Nueva Granada-, en donde para
consolidar la propiedad se requerir no slo la residencia de cinco aos
sino tambin que se acepte el aprovechamiento vecinal de la tierra en
propiedad una vez recogida la cosecha - Cdula de 31 de octubre de
1543-. Siguindose el cri terio de repartir tierras y solares segn status
y merecimientos, la frmula empleada ir poniendo las bases de una
estmctura social, tal como en otro lugar ya se indic. Lgicamente, una
vez afianzada la propiedad entraba en juego e! esquema propio de! De-
recho Castellano en cuanto a la transmisin y a las posibles limitacio-
nes del dominio.
Pero junto con la conformacin de la propiedad particular desde
un principio se ir adoptando la poltica de adjudicar a las nuevas ciu-
dacl es y villas tierras y solares de propios a lo que se unir la declara-
cin del aprovechamiento comunal de montes, pastos, aguas -provi-
sin para el Per de 28 de octubre de 1541, luego en le Ley IV, XVII,
V de la Recopilacin-. Por otra parte una vez en desarrollo los distin-
tos as entamientos urbanos e! derecho se vio precisado a insistir en la
consideracin que de realengo tena todo bien mostrenco o sin dueo
"si como, desde luego y a excepcin de lo legtimamente posedo bien
por particulares bien por concejos, las ti erras, campos, montes, pastos,
ros yaguas pblicas, lo que ya se recoga, por otro lado, en e! derecho
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Fue precisamente esa concepcin de realengo la que determin la
adopcin de medidas encaminadas a restaurar el derecho de! rey en los
<;:JSOS en que los particulares hubieran ocupado tierras ilcitamente,
ahora bien, dadas las necesidades econmicas de la hacienda se arbitra-
r la f n n ~ l a que legalice esa concreta situacin y as se acudir a la
composicin, cuyos antecedentes castellanos se encontraban en la ley
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dc: p2rtidas III, XX, VII; de gran importancia fueron al respecto las de
1591 Y 1754. Y file tambin consecuencia de la consideracin realenga
ce la tierra sin dueo el que cuando se procediera a vender tierra del

rey por su decisin y a travs de sus representantes en Indias debiera
cumplirse con el requisito de la confirmacin real dentro de un plazo
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Cleten,TIlnaao.
La formacin de la propiedad en Indias 347
Pasadas las primeras dcadas de la presencia hispana y, en defini-
tiva, por su misma consolidacin, las disposiciones normativas inclu-
yen el principio de que los repartos y ventas de tierras se hagan sin
perjuicio de tercero ni de los naturales ya que stos sufran permanen-
tes despojos de sus tierras.
Incorporadas las Indias, un aspecto fundamental fue e! de cmo
actuar ante e! indio. En el terreno de la propi edad y consecuencia de
las polmicas acerca de si en su gentilidad y como infieles pudieron
tener legtimamente relaciones de dominio sobre la tierra, se acept la
propiedad indgena si bien, como seala Jos M.a Mariluz Urquijo en
El rgimen de la tierra en el Derecho Indiano, no lleg a reconocerse sino
respecto de aquellas sociedades que demostraban ejercer un efectivo y
real dominio, lo que determinaba que se rechazara el pretendido sobre
un coto de caza. Reducidas las comunidades a pueblos esto no supo-
na la prdida de las tierras de sus lugares de origen, ms bien se pro-
duca un incremento de los bienes de que disfrutaban, ya que reduci-
das reciban por va de repartimiento tierras con destino comunal si
bien teniendo sobre ellas tan slo la posesin, lo que no era obstculo
para que la comunidad a partir de la merced, de la composicin, de la
donacin o de la compra llegara a ser propietaria, situacin que en no
pocos casos se defenda en razn de la inmemorialidad de la posesin
como procedente del perodo prehispnico, etapa respecto de la cual
se observar cmo se manifestaba la propiedad, si haba bienes con fi-
nalidad religiosa, si la tierra perteneca en propiedad al prncipe, si ste
la reparta, si se conoca la propiedad privada o si haba tierras reser-
vadas para los reyes y seores, a los cuales habran sucedido los mo-
narcas hisp:mos.
Las tierras indgenas, en propiedad o en posesin fueron objeto
permanente de atencin normativa a fin de proteger su entidad.
Despoblado un pueblo, extinguidas sus comunidades, las tierras re-
vertan al monarca, ahora bien en el supuesto de que sobreviviera un
solo individuo ste mantena sobre las tierras de que haba sido propie-
tario la comunidad e! mismo derecho de que sta haba sido titular. No
provocaba, en cambio, la reversin la ausencia de la comunidad en tan-
to que sta no se considerara definitiva, lo que no era sino proyectar al
mundo indiano el sentir de la Ley III, XXVIII, I de Partidas cuando en-
tiende que no se puede dar por desamparada una cosa al retenerse en
su voluntad e! seoro aunque corporalmente no se posea.
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BIBLIOGRAFIA
Sobre el derecho de propiedad en Indias los estudios que se han realizado

giran en buena medida en torno a la tierra, siendo de destacar el anlisis de
Jos Mara Mariluz Urquijo en El rgimen de la tierra en el Derecho Indiano, 2:
ed., Buenos Aires, 1978, 173 pp. En un aspecto ms concreto puede citarse e!
realizado por Carlos Daz Rementera, El patrimonio comunal indgena: de!
sistema incaico de propiedad al de Derecho Castellano, en Al Aborigen y el
Derecho en el Pasado y el Presente (coordinador Abelardo Levaggi), Universidad
de! Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 105-139.
Son interesantes las pginas que Abelardo Levaggi dedica al tema en su
Manual de Historia del Derecho Argentino, tomo II, Buenos Aires, 1987.

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CARLOS DAZ RElvJENTER.A

OBLIGACIONES Y CONTRATOS
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PRINCIPIOS GENERALES
Una aproximacin al Derecho de Obligaciones y Contratos en el
mbito jurdico indiano supone que necesariamente se tenga presente
por un lado su inmediata vinculacin con el desarrollo evolutivo que
esta parcela del derecho sigui en el marco doctrinal propio del ius
commune, pero que tambin, por otra parte, se deba insistir en peculia-
ridades propias, derivadas de aquella misma realidad indiana as como
en el papel representado por el hecho indiano en la configuracin mo-
derna de algunos contratos propios del derecho mercantil.
Es sabido que en el transcurrir histrico del derecho comn ste
fue pasando de una actitud reverencial respecto del cultivo de las for-
mas en la materializacin del acuerdo oral como fuente obligacional a
una situacin de progresiva consolidacin de la autonoma de la vo-
luntad; evolucin que supuso la marginacin de la stipulatio romana,
en definitiva del carcter estrictamente formal y oral del contrato, y en
su lugar tomar importancia el pacto, del cual el Derecho Comn co-
nocer dos modalidades: el nudum pactum y los pacta vestita, el primero
llamado a provocar el nacimiento de una obligacin natural que, res-
pecto de dete1Ininados casos ir siendo exigible mediante la oportuna
accin, los segundos integraban la categora de los acuerdos a los que
se les aplicaba la nota de obligatorios en cuanto a sus efectos, al mos-
trarse revestidos de unos elementos representativos de la voluntad de
las partes en orden a la produccin de unas consecuencias jurdicas,
estos pacta vestita sern propiamente los contratos y ese camino que va
configurndose respecto del papel a jugar por el pacto, tanto en una
como en otra modalidad, ser el que lleve al reconocimeinto de la vo-
luntad como fuente de obligacin y a que todo contrato obligatorio se
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resuma en la cate<>ora del pacto. Ese afianzamiento de la voluntad de-
terminar a su que, en principio y dada la vigencia de la filosofa
escolstica y de la moral catlica, toda voluntad creadora de derechos
es t fundada en una concepcin moral y limitada por el bien comn
y la buena fe; esto, que ser determinante para la condena de la usura,
ir alterndose con la necesaria adaptacin a factores proplOS de una
cambiante realad socio-econmica que ya en la edad moderna condu-
cir inexorablemente a que con el racionalismo jurdico se interprete
como nico lmite a la voluntad particular de contratar el que proceda
de la voluntad ajena, con ello la tica o la moral se excluyen del cam-
po contractual. . .
Pero junto al Derecho Comn un factor que mClde poderosame-
ne en la evolucin jurdica de los siglos modernos es el desarrollo al-
canzado por el comercio y con l por el Derecho Mercantil, este
sentido el mundo indiano estimula el desarrollo de una amplIa nor-
mativa sobre diferentes aspectos, seguros, fletes, compaas ...
Por ltimo, la complejidad poltico-social de las Indias motivar
que, por ejemplo, se limite la posibilidad de po.r eJer-
ciendo un oficio pblico, que se limite la capaCIdad del mdlO bIen para
evitarle abusos bien para imponerle una relacin de trabajo o que se
prohban las ventas y donaciones de indios cuando estaba declarada su
libertad.
Suponi endo la obligacin de un vnculo a partir del cual uno se
ofrece a dar o pagar alguna cosa, el abuso o engao de una de las par-
tes as como el incumplimiento podra dar lugar al ejercicio de la ac-
cin oportuna para exigir la responsabilidad a que hubiera lugar y en
su caso el resarcimiento previa declaracin de lesin en los intereses de
la parte demandante.
Finalmente, debe sealarse cmo la obligacin, que tal como aqu
se ha presentado ti ene su origen en el contrato, poda igualmente de-
rivar de delito o hecho ilcito, lo que ya es objeto del Derecho Penal.
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II
VOLUNT ARISMO y LIBERTAD CONTRACTUAL
EN EL DERECHO INDIANO
Siendo el voluntarismo una caracterstica dd derecho cOlltracttl:;;
en la edad moderna, su presencia en el mundo insti tucional que Se
impone en el Nuevo Mundo a raz del descubrimiento encuentra con:u.)
obstculos derivados tanto de la poltica seguida respecto del iGdiG a
fin de conducirle hacia su castellanizacin, entre otros medios aC0i>
tanda medidas compulsivas para introducirle en el mundo de :e1:::-
ciones de trabajo, como del mejor control sobre la en G-
neral as respecto de negros y mulatos libres imponi ndoles a erltrlcI:!
al servicio de un amo a fin del cumDlimiento de la deuda tributaria

como en relacin con los espioles que no teniendo tierras ni solares,
ni encomiendas vivan sin ejercer oficio alguno. En definitiva, el cles.-
rrollo del comercio o de otra actividad productiva es deterrninante p;:ra
que se inste al ejercicio de un trabajo o profesin, no hacerlo supona
en el caso de los espaoles la expulsin de la provincia.
La libertad contractual debe ir unida indudablemente a una con-
cepcin segn la cual el contrato es fruto de un libre acuerdo de vo-
luntades pero tambin es cierto, como se ha podido observar, que en
el mundo jurdico dimanado del Derecho Comn y hasta que no
triunfa de una manera total el voluntarismo ste se encuentra condi-
cionado por los lmites que se le pudieran imponer por razones deri -
vadas de que las consecuencias juridicas del acuerdo, contrato o con-
vencin no fueran contrarias al bien comn, a la moral o a la tica,
con lo que en definitiva se daba una clara coincidencia entre los lrni-
tes a la accin individual a travs de las relaciones privadas coiltractua-
les y algunos de los propios de la actividad del estado; pero, cmo se
manifiestan esas limitaciones a la libertad contractual?
El ordenamiento vigente en Indias va a presentar unos concretos
supuestos en los que intervino la administraci n por motivaciones mo-
rales v de bien comn, tales son los relacionados con la tasacin de

jornales en los contratos de alquiler o arrendamiento de servicio a tra-
vs de Jos cuales el indio se comprometa a proporcionar su fuerza de
trabajo bien en la casa, bien en la propiedad agraria o para la construc-
cin o en las minas incluso, en este sentido la actividad normativa
aparece ya a lo largo de las primeras dcadas del siglo XVI, as una C-
dula de 20 de marzo de 1532 dirigida a la Real Audiencia mexicana
p;ua que a fi n de que no sean perjudicados proceda a la fij acin del
segn. su criterio o ya, muy posteriormente, cuando por otra
CduiC\ de 19 de octubre de 1591 se dispone que el mximo tribunal
c:tIite0o controle que los indios reciban la paga que convenga. Como
r::<. d c nos encontramos ante situaciones que claramente re-
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IlC5": l u. mte::-vcnClOn e5tata en un campo en e que respecto e os
esp"Dclr:s no se plantea problema alguno, entendindose que la pres-
tzcin de trabajo y consigui ente remuneracin es fruto de la voluntad
de as partes, siempre desde luego que por otros motivos no fuera con-
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tra e,e 8que lOS Imites a as convencIOnes o contratos.
Desde otro punto de vista, el principio de la libertad se condicio-
na por exigencia del bien comn en el campo de las transacciones
ffi::- fcantiles, n.o otra cosa r: ra el controlo tasacin de precios impuesto
po,: la autoridad del cabi ldo, si bien en determinados casos, como el
rqresc::ltado por Cdula de 12 de febrero de 1591, se plantea la posi-
bilclad de que sea a cargo de los alcaldes del crimen la fijacin de los
Drecics dada la conexin de alcaldes ordinarios y regidores con la ac-
tiydacl comercial en la ciudad de Lima.

En. otros casos las excesivas prdidas de ganancias y otros posibles
perjuicios ocasionados a los mercaderes as como la comisin de fraudes
en perjuicio de la Real Hacienda fueron circunstancias que replantearon
las limitaciones a la libertad para la fijaci n de las condiciones de venta,
en concreto el precio de la cosa o bien que se oferta; es 10 que se nos
muestra a travs de una Real Provisin de 25 de junio de 1530 y de una
Cdula de 19 de septiembre de 1580. Por la primera de las disposiciones
citadas los mercaders novohispanos podran, en primera venta, ofrecer
las mercaderas al precio que creyera oportuno, sin estar por esa vez su-
jetas a control poltico; mientras que por la Cdula de 1580 se haca
frente por la Real Hacienda a la fraudulenta actividad de aquellos mer-
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Voluntarismo y libertad contractual en el Derecho Indiano 355
caderes que desde Espaa y ante la perspectiva de la sujecin a la tasa
en las ciudades de Indias, con independencia de la calidad de los bienes
que se enviaban, optaban por comerciar con aquellas mercaderas que
menos les costaran, por las que tuvieran que pagar menos almojarifazgo
y que luego, en definitiva, pudieran poner a la venta en idnticas con-
diciones que si hubieran enviado otro tipo de mercancas, y si bien en
lacdula slo se requiere del virrey que infolIne acerca de la posibilidad
de suprimir la tasa de precios para la venta, parcialmente al menos y
con esto se dara tambin respuesta definitiva a lo planteado en la Pro-
visin de 1530, se resolvera que cuando detenninados bienes de pri-
mera necesidad llegaran a los puertos y ciudades de Indias no quedaran
sujetos a tasacin hasta que no entraran en el circuito comercial una vez
adquiridos por los ragatones, de quienes escribira Juan de Hevia Bola-
os, en su Curia Philpica, son los que compran las cosas por junto y
menor precio y las venden por menudo y ms caro a lo que se refiere
igualmente la Ley N, XVIII, VI.
Limitaciones a la libertad de contratar aparecen igualmente en re-
lacin con la venta a espaoles de bienes de indios en cuyo caso por
provisin de 15 de febrero de 1540 para Nueva Espaa se requerir en
cualquier caso la presencia de un oidor, tanto para transacciones de bie-
nes inmuebles como muebles y con independencia de la cuanta de la
compraventa, posteriormente, y por Cdula de 23 de julio de 1571 se
resolvera que, tanto para muebles como para inmuebles, los bienes ten-
dran que ponerse en almoneda previa durante 9 y 30 das respectiva-
mente, lo que motivara representacin al respecto comunicando la orden
introducida en el sentido de acudir a un juez en solicitud de licencia y
la nueva Disposicin Real de 1571 debera introducirse tan slo en re-
lacin con las ventas que superaran en su valor los 30 pesos de oro,
aceptado por Cdula de 18 de mayo de 1572, recogiendo el sentir de
estas dos disposiciones, la Ley VI, 1, XXVII fij los requisitos de almone-
da e intervencin de la justicia cuando el importe de los bienes en ven-
ta superara la cantidad de los 30 pesos de oro en tanto que en los otros
supuestos slo se precisara la licencia del juez para proceder a la venta.
Por razn del oficio desempeado aquellos que participaban del
gobierno o de la administracin de justicia como gobernadores, corre-
gidores, alcaldes mayores, presidentes de Audiencia, oidores as como
oficiales de la hacienda y familiares, todo para evitar su entrada en el
juego de intereses socio-econmicos del lugar o de la provincia.
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Control sobre los precios se aplicaba tambin respecto de ventas
y mesones por parte de los cabildos, si bien permitiendo siempre algn
tipo de ganancia en la actividad desarrollada.
Medidas marcadas por la poltica proteccionista para con el indio
y con incidencia en el mundo de los contratos, seran las encaminadas
a evitar que ni encomenderos ni justicias capitulares, ni regidores im-
pidieran la actividad comercial de los indios en las ciudades sobre bas-
timentas y otros tipos de bienes, as como la posibilidad de deshacer
la venta si deseara recuperar el bien vendido, lo que se refleja en una
primera etapa, hacia 1530, bajo la fuerza y el imp\llso de las polmicas
de esa poca; no obstante s se dio, a lo largo de todo el perodo his-
pano, un amplio reconocimiento a la utilizacin por su parte del de-
recho de tanteo respecto de ventas y composiciones de tierras colin-
dantes con las propias de la comunidad.
Por supuesto, y a modo de conclusin, debe tenerse presente que
todo el cuadro institucional y contractual del Derecho Castellano, re-
ceptor del Derecho Comn, se proyect sobre Indias, siendo de notar
que en algn caso, como en relacin con las restituciones a los indios
la donacin, hubo contratos que alcanzaron un gran desarrollo y, des-
de luego, siempre bajo una concepcin voluntarista, consagrada para la
historia jurdica castellana, y en consecuencia indiana, por la Ley nica
del ttulo XVI del Ordenami ento de 1348, matizados por los princi-
pios, orientadores en cuanto a sus fines, de su subordinacin a los cri-
terios del bien comn y de su acomodo a la tica y a la moral.
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BIBLIOGRAFIA
Siendo muy escasa la bibliografia sobre esta parcel a del Derecho Indi ariO
(obligaciones y contratos), su exposicin se ha hecho fundamentalmente me-
diante la consulta del Cedulario Indiano, recopilado por Diego de Encinas y
editado por Cultura Hispnica con Estudios e ndices de Altonso Card a-Callo,
Madrid, 1945-1990. No obstante tenemos la exposicin que hace Abelardo Le-
vaggi en su Manual de Historia del Derecho Argentino dd que ya se ha dejado
constancia y que se basa en su Historia del Derecho de las obligaciones, cOJltratos y
cosas (Coleccin Lecciones de Historia j urdica, del Insti tuto de Hi storia del De-
recho Ricardo Levene, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires), Buenos Aires, 1982, 152 pp.
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INSTITUCIONES ECONOMICAS y MERCANTILES

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TIERRA
1. EL CONTRATO Y DERECHO DE CENSO
En tanto que no se dio un acentuado desarrollo de la actividad
tanto comercial como minera la propiedad de la tierra, la misma y
simple posesin, se constituy en distintivo bsico de la riqueza y de
la posicin social; iniciado el proceso con las mercedes previstas en 18.s
capitulaciones de descubrimiento, conquista y/o poblaci n, paulatina-
mente se fueron formando pequeas y grandes propiedades, unas veces
por medios legales, en otras ocasiones a travs de prcticas ilcitas bien
por despojos causados a las comunidades cle indios, lo que ciara lugar
a numerosos pleitos, bien por ocupacin de tierr;:s realengas, si bien,
en este supuesto y por regla general, se subsanara acudiendo a la com-
posicin. En convergencia con el progresivo desarrollo de una pwpie-
dad agraria y criolla y con el mantenimiento del realen::;o las comuni-
dades de indios se constituiran en un tercer sujeto de ia propi tdad.
Por otra parte la titularidad de un clerecho de dominio sobre b
tierra facilitara la difusin de una compleja red de relaciones juridic;:s
motivadas, directa o indirectamente, por su importancia econil11'-a;
red de relaciones jurdicas que tendrl un comn denominador: el
contrato y derecho de censo.
En De censibus, Juan de Sals defini al censo como contIato P01" el

cual uno vende, y otro compra, el derecho de percibir una pensin anu:!l
y, como apuntara otro jurista interesado en los cemos, Juan Avendafio,
e! deudor hipotecara a la seguridad de! pago determinado,; bienes de 1'.J5
que fuera propietario. Se podr hablar de contrato y de derecho ele C:il-
so, pero tambin de censo en tanto que renta o canon qu;: se abona.
Hisioria del Derecho Indiano
Tres tipos 0mdamentales y estrictos de censos conocera el dere-
cho: eEDtutico, reservativo y consignativo, ste de una gran trascen-
declc1a para la historia econmica indiana. Y las partes sern conocidas
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(0;.:0') censU::UJsta, aqUel a cuyo Lavor se constItuye, y censuano o cen-
s<'\C"r; o, quien tiene la carga de hacer frente al pago de la renta.
Del primeto, del censo enfitutico, puede decirse que a travs de
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1da un traslado del dominio til al censatario bien tempo-
ralmente bien a perpetuidad y con la obligacin de pagar cada ao una
determinada renta, pero tambin con la condicin de que ni l ni sus
herederos perderan el bien raz, en tanto que cumplieran con los de-
rec110s fijados en favor del censualista. Aunque, como seala Abe!ardo
Lev<1ggi, su utilizacin no lleg a tener la importancia que histrica-
mente haba llegado a tener en Espaa, fue una figura que alcanz
cierto desarrollo a nivel de los ncleos urbanos para hacer rentables las
tierras comunales tanto a nivel urbano como rural, as se fomentaba el
crecimiento y la riqueza de la ciudad al tiempo que, por otra parte, se
f lcilitaba al censatario la tenencia y disfrute de un bien raz que hasta
ese .!;}omento era improductivo para la comunidad. La enfiteusis reco-
noca en el censatario o enfiteuta el derecho a vender o empear la
finca a persona con capacidad para pagar e! importe de la deuda anual
y en el censualista un derecho de tanteo con ocasin de la venta y no
haciendo uso del mismo a la percepcin del laudemio o tanto por
ciento sobre el importe de la venta. Lgicamente, la escritura del con-
trato sera una prueba de primeima importancia llegado el hipottico
supuesto de que fuera necesario probar la existencia de un dominio
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mrccto soore a .00 nca.
Por el censo reservativo se transfera tanto e! dominio directo
como el til quedando e! censatario sujeto al pago de! canon estable-
cido o acordado, pero tambin poda fijarse que el deudor redimiera el
ceuso cuando se llegara a completar la cantidad en que se estim su
nlor cuando se dio a censo. Por el parecdo de! reservativo perptuo
cen el censo enfitutico se opin que se tuviera por ste ltimo en los
supuestos en que se plantearan dudas acerca de su naturaleza.
Tercero de los tipos de censos sealados y, como se ha escrito, de
significativo inters para la ecorima de Indias, el consignativo se
mostr como contrato de compra a travs del cul se transfera al cen-
satario una cantidad de dinero en concepto de precio y aplicada sobre
determinados bienes races que quedaban hipotecados a cambio de!
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Tierra 363
pago de una pensin previamente estipulada y con carcter anual en
favor del censualista y poda presentarse bien como perptuo bien
como redimible o al quitar. En este caso e! censo refleja ya una situa-
cin de cierto auge econmico -no en balde adquiere un gran desarro-
llo desde mediados del siglo XVI y sobre todo durante el XVII- en la
que se procura la circulacin' e inversin del dinero y la obtencin de
un beneficio para e! capitalista. Especial relieve lleg a tener este con-
trato como instrumento para poner en circulacin los fondos en me-
tlico depositados en las cajas de comunidades de indios y que ocasio-
n una primera creacin de cajas de censos con la que, con e! tiempo
y por la importancia adquirida, llegaran aqullas a confundirse.
Tambin fue ste un campo en el que la administracin se vio
forzada a elaborar alguna notIlla especialmente orientada a la protec-
cin de las comunidades, en este supuesto en conexin con la necesi-
dad de intentar proteger e! derecho de la comunidad censualista. Puede
citarse en este sentido, y a ttulo de ejemplo, un decreto de la Audien-
cia charquea de 2 de octubre de 1584 y que estableca cmo en las
escrituras de censos deberan constar los siguientes extremos: seala-
miento de la cantidad que deseaba el censatario y pugar y parte de las
comunidades interesadas que se lo podran proporcionar, bienes sobre
los que podran imponerse los censos y libertad de aqullos y respecto
a otras posibles cargas, sealizacin de fiadores y pruebas de su solven-
cia, obligacin y compromiso, del principal y fiadores, de ingresar la
cantidad debida bajo e! ttulo de renta en la caja de comunidad inte-
resada dentro de los quince das siguientes al cumplimiento de cada
tercio de cada censo; el cabildo de espaoles dara su confo!1nidad o
aprobacin, segn las ciudades, en tanto que los corregidores estaran
capacitados para actuar compulsivamente contra los deudores morosos
en sus respectivos distritos. En ltimo trmino, y como vrtice de todo
e! rgimen jurdico, la Real Audiencia designara un juez a cuyo cargo
correra la cuenta y razn de los cobros exigibles en todo el mbito
jurisdiccional de aquella audiencia, naca as el Juzgado de censos, fi-
gura institucional a cuyo cargo llegara a estar en diversos perodos en-
tre los siglos XVII y XVIII incluso la administracin tanto de las rentas
de censos como de los dems bienes de comunidad.
Por otro lado, la doctrina jurdica haba establecido que para la
licitud del censo consignativo se necesitaban Jos siguientes requisitos:
imposicin sobre cosa raz y fructfera, se acordara un precio justo con
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La mita supuso un sistema de prestacin de trabajo que, si bien
forzado previa adscripcin de ciertas provincias y manifiesto a travs
de la sujecin de la sptima o de la cuarta parte de los vecinos, segn
se tratara de Per o de Nueva Espaa, respectivamente, conoci pese a
ello un rgimen laboral protector, lamentablemente incumplido en no
pocas ocasiones; salarios, descansos, cmo y cundo se poda llevar a
cabo el sorteo para ir a la mita por el tiempo fijado -10 meses-, pro-
hibicin de que se entrara en sorteo cuando se estuviera prestrando el
servicio o, tcitamente, cuando se acabara de regresar de esa presta-
cin ... Promulgada la recopilacin de 1680 la preocupacin de la Co-
rona en orden a exigir unos mnimos en cuanto al cumplimiento del
rgimen regulador del trabajo se mostr en diversas ocasiones, a ttulo
de ejemplo pueden citarse una Cdula de 18 de febrero de 1697 y otra
de 22 de octubre de 1732, en ambas se reiteran los criterios manteni-
dos al respecto desde que la mita se institucionalizara en el mbito del
derecho indiano.
En las postrimeras ya del dominio hispano un decreto de las Cor-
tes gaditanas de 9 de noviembre de 1812 decida la abolicin de las
mitas, o mandamientos, o repartimientos de indios, y todo servicio per-
sonal que bajo de aquellos u otros hombres presten a los particulares.
Convergiendo con el trabajo mitayo se mantuvo su libre presta-
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III
COMERCIO
1. EN GENERAL
A) Mercantilismo y comercio libre
Una bsica aproximacin al estudio del ordenari1i ento jurdico-co-
mercial indiano impone, necesariamente, que como punto de partida,
se tenga presente la importancia adquirida por e! mercantilismo en el
mundo contemporneo, una concepcin econmica caracterizada por
entender que e! fundamento de la riqueza se encuentra en la posesin
de metales preciosos y porque considera la conveniencia de mercados
cerrados en el seno de las unidades polticas de forma qu e las re!acio-
,nes comerciales se concreten en un trasvase de productos entre las 5-
tintas partes de la monarqua, fundamentndose al mismo tierDo en
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el doble principio de proteccionismo y monopolio; habr que esperf
al siglo XVIII para que esta orientacin entre en crisis a travs de UL
proceso evolutivo que se desarrolla a lo largo de la centuria.
Ciertamente, dentro de! siglo XVI, es posible diferenciar entre an-
tes y despus de 1573. Desde luego es sabido que ya en 1503 con la
creacin de la Casa de la Contratacin se instituye el instrumento ad-
ministrativo llamado a controlar tanto la navegacin como la activi dad
mercantil con Indias, institucin por otro lado que entre 1511 y 1539
ir viendo cmo se le perfilan competencias de carcter jurisdiccional
que luego, en 1543 y con la creacin en Sevilla de un Consulado de
Mercaderes, sern revisadas para quedar ya defini tivamente fij adas.
Asentada la Casa en Sevilla, esto iba a suponer el ejercicio del r-:1ono-
polio por parte de los mercaderes radicados preferentemente en esta
370
J:toria del Derecho Indiano
ciudad si bien con la participacin especial del comercio gaditano; C-
djz sera un centro urbano beneficiado de alguna manera por el mo-
nopolio comercial : su apertura al mar pellniti que los buques de cier-
to calado tomaran su puerto como lugar de destino en su tornaviaje
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e!es _, e 3. 3 l E mas, 10 que eJUglO a creaClOn e un uzga o e n las, no
c.,ost" nte, siempre las cargas y registros tenan que ser trasladados a Se-
v;!l" para que en la Casa se procediera al control y examen de los en-
vos. La situacin se mantuvo, pese a las crticas interesadas de los co-
merci antes sevillanos por llegar a la supresin del juzgado y por evitar
el de la acti vi dad mercantil del rea gaditana con indias, has-
ta el siglo XVIII en que la Casa se traslada a Cdiz en 1717 y el J uzgado
a Seyill a, si tuacin que, consoli dada en 1722, se mantendra ya hasta
1:1 supresin de la Casa en 1790. Durante buena parte de ese largo pe-
r ocio 1:1 Casa fue la ins titucin a travs de la cual se mantuvo el mo-
no:d io sobre el comercio indiano. No obstante entre 1529 y 1537
quebr ese pri ncipio gracias a la autorizacin que, por provisin de 15
de enero, se conceda a diversos puertos peninsulares para que en ellos
se pudieran embarcar las mercan cas que se quisieran igual que se ha-
da en Sevilla, esta apertura del comercio motivada por las quejas de
los comerciantes de otras ciudades y reinos peninsulares estaba sujeta,
pese a todo, al requi sito de que en los viajes de regreso se tena que
acudir forzosamente a Sevilla.
Liberalizada la actividad comercial su vigencia fue breve, en 1573
se provoca un giro radi cal y la Casa de la Contratacin reasume el
centrol de la actividad y relacin con Indias a nivel de la generalidad
de la monarqua. Tngase en cuenta, incidentalmente, que, al igual que
en la pennsula e! comercio se centralizaba bsicamente en la ciudad
de Sevilla con especial presencia gaditana, en Indias fueron tambin
unos detelminados puertos los que se consideraron como lugares fina-
les de destino, concretamente los de Veracruz y Porto Bello, para el
grueso de las fl otas; su llegada daba lugar a la fOIlllacin de ferias. Y
al igual que en Sevilla, en las capitales de Lima y Mxico se crearon
sendos consulados de mercaderes a imitacin de los castellanos de Bur-
gos y Sevill a, respectivamente en 1593 y 1592. Habra que esperar a
fine s ya de! siglo XVIII para que surgieran otros nuevos bajo el impulso
de medidas liberalizadoras.
Pero antes de entrar a exponer los cambios del siglo XVIII en cuan-
to <.1 la orientacin de la economa y de! comercio debe hacerse refe-
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Comercio 371
rencia a cmo se regulariz el trfico mercantil con Indias, motivado
en gran medida por la adopcin de una postura defensiva ante las
amenazas pirticas y de corsarios, as como tambin, porque no dejaba
de ser un medio para procurar el cumplimiento de la poltica mono-
polizadora, la Corona decidi introducir un sistema de navegacin ba-
sado en flotas bajo la proteccin de galeones y en la prohibicin del
envo de navos sueltos, lo que se puede considerar ya estabilizado a
partir de una Provisin de 18 de octubre de 1564 y dej ando al margen
la posible concesin de licencias para navegar independientemente . . De
las dos flotas que anualmente deberan salir hacia Indias, y dejando al
margen lo relativo a la interrupcin del trfico durante perodos ms o
menos amplios y por causas de diferente naturaleza, aunque derivadas
en definitiva del proceso de decadencia del poder de la monarqua,
la conocida como de Tierra Fillne, con destino en Porto Bello, se su-
prime en 1737 en tanto que la Nueva Espaa llega a mantenerse has-
ta 1789.
El mantenimiento de un comercio sujeto a medidas restrictivas, a
una organizacin compleja por sus numerosos impuestos y favorece-
dora de la defraudacin, a una organizacin mercantil basada en el
monopolio y que no afronta la creacin de las grandes compaas de
comercio que a lo largo del siglo xvm iran poniendo las bases del po-
der comercial de las potencias en conflicto con Espaa, Il evan a una
progresiva debilidad de las relaciones comerciales entre Espaa e In-
dias, a lo que se suma, y parcialmente es una consecuencia ms, la
importancia del contrabando.
1720 es una primera fecha a tener en cuenta en el cambio que se
ir introduciendo a lo largo del siglo; una Cdula de 20 de abril, de-
claratoria de un proyecto para galeones, pretender reordenar el tr-
fico proporcionndole una mayor rpidez y regularidad para lo que se
hara uso del envo de barcos sueltos junto con el mantenimiento de
las flotas en un intento de fortalecer el trfico legal frente al contra-
bando y, en segundo lugar, llevar a cabo una reforma fundamental-
mente fiscal mediante la imposicin del llamado impuesto de palmeo
-o canon fijo por palmo cbico de volumen y no un tanto por ciento
sobre el valor de las mercanCas como tradicionalmente se haba segui-
do- con lo que se iba a minorar el importe de los derechos que solan
exigirse, al tiempo que se provocaba una simplificacin tributaria res-
pecto de la etapa anterior, todo un intento de intensificar el comer-
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cio; pese a ello en 1735 se aceptaba el fracaso de aquellas medidas lo
que determinara el inicio del fin para la navegacin y comercio, por
flotas, recibiendo un respaldo definitivo, pero paulatinamente extendi-
do, el sistema de los registros sueltos, que ya en 1749 se impone para
toda la Amrica del Sur, al tiempo que comienza a tener un apreciable
desarrollo el comercio entre los distintos puertos indianos.
Un segundo momento viene significado por el Decreto y Real
Instruccin de 16 de octubre de 1765, con l se intensifica el proceso
de ruptura con la etapa anterior; se procede a declarar con carcter
progresivo la habilitacin de puertos para el comercio tanto en Espaa
como en Amrica, medida que se adopta a raz de la ocupacin brit-
ni ca de La Habana y constatacin consiguiente de los perjuicios eco-
nmicos que la anterior poltica haba ocasionado en los dominios de
la Corona no beneficiados directamente por la presencia de las flotas.
No obstante se acenta, por el contrario, el proteccionismo econmico
respecto de los productos nacionales gravando ms los de procedencia
extranj era. Por otra parte, la negativa incidencia de las medidas toma-
das en 1720 llev a la simplificacin del rgimen fiscal mediante el
nico mantenimiento de los de almojarifazgo y alcabala, lo que conlle-
v la supresin del palmeo.
A la sombra del rgimen de 1765 el comercio libre constitua de
por s un estatuto privilegiado para una zona determinada. Habr que
esperar al conocido Reglamento y aranceles reales para el comercio
libre de Espai.a e Indias de 12 de octubre de 1778 para apreciar una
amplia generalizacin del sistema tanto respecto de las relaciones entre
la pennsula y Amrica como entre los territorios indianos. La suspen-
sin del monopolio, pero con la excepcin de Nueva Espaa y Vene-
zuela hasta 1789, e inevitable desaparicin de la Casa de Contratacin
en favor de la instauracin de juzgados de arribadas en los puertos au-
torizados, una mayor agilidad administrativa en beneficio de la
gacin y proteccionismo para el desarrollo del comercio entre todas las
partes de la monarqua con incremento de las cargas sobre mercaderas
extranj eras, todo en la lnea de los criterios de 1765, fueron consecuen-
cias directas del nuevo rgimen.
Con posterioridad a 1778 y en el marco de unas conflictivas rela-
ciones internacionales la poltica seguida para promover una eficaz
apli caci n del nuevo rgimen de comercio no logr su deseo: el dese-
quilibrio entre una amplia oferta y una menor demanda, la frecuente
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Comercio

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quiebra de comerciantes obligados a vender a precios de costo para
evitar, siquiera, la prdida de las mercancas fueron algunas de las cau-
sas para . que, transcurridos pocos aos, se cayera en una actitud nega-
tiva en fuerte contraste con las esperanzas que se haban depositado en
la nueva ordenacin comercial para promover la riqueza; fueron cir ..
cunstancias que en conjuncin con las interrupciones de trfico deri-
vadas de las guerras llevaron a que 1795 se permitiera el comercio en-
tre los puertos indianos y las colonias europeas en el continente y a
que en 1797 se pudiera comerciar utilizando los servicios de buques
neutrales, medida que fue suspendida entre 1799 y 1801; efecto directo
de las dos fue la penetracin de la Norteamrica independiente en los
mercados de la Amrica espaol a, sobre todo en el rea caribeiia.
El siglo XVIII, por otra parte, conocera la formacin en Espal1a de
compaas privilegiadas de comercio, de ellos la ms importante fe 1:;
Real Compaa Guipuzcoana de Caracas, creada en 1728; suponiendo
en s una restriccin del monopolio gaditano terminaban adquiriendo
unas claras connotaciones monopolsticas desde el mornento en Clue se
.
les reconoca privilegios comerciales e, incluso, polticos reSpecte de
determinadas zonas siendo la ci tada prototpica al respecto.
B) El concepto de mercader y los cauces contracttialej' dt
su actividad mercantil
Por la Ley V, VII, 1, de Pai das, mercaderes ser' ;m lJropian:.en[,::
todos aquellos que venden o compran las cosas de ot;', COl!. em..:-
cin de las vender a otri, por ganar en ellas, no obstante, la doc,;iGl.
llev a cabo una diferenciacin conceptual al respecto y disti;:-;::;ui6 ,:: -
tre m d
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erca eres y negocian es, concepto este, como sena a lv'l"rti(:Z G;-
jn en La compaa mercantil en Castilla, mucho ms il1plio y que e,l-
globara no slo al mercader sino, iguaimente y en el sentir dt ]U':lII ele
Hevia Bolaos -en su Curia Philpica- al revendedor o recatn, al f<::c-
tor -que, no obstante, podra gozar del es ttuto de mercader si endo
parte de la compaa o comisionista de aqul en cuyo beneficio ;,c-
ta-, pero no al artfice, en tanto que ste ofrece a la venta un objeto
que es fruto de las transformaciones por l realizadas en una cosa an-
teriormente adquirida; Solrzano Pereira reservar el conceato de rer-

cader para designar a qui enes cargan y venuen por grueso y .:. C3.ll
l-fistoria del Derecho Indiano
par::; esto de ilnos reinos a otros por mar o por tierra, situacin que
no se cC'Tespondctz, con la de aquellos que estndose en sus casas y
tiend?s, sin exponerse a navegaciones y otros peligros, las compran y
vende;} por menudo y varean .. . por sus personas. Existiendo diversi-
d3d c matizaciones al respecto puede decirse que en la configuracin
dd merGder confl uyen estas notas: dedicacin a la compraventa de
rnercand?s al por mayor con nimo de lucro y continuidad en la ac-
ti vidad, ? la que segn Hevia BoJaflOs , deber dedicar la mayor parte
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su 112.ClenCi,a.
Analizando las relaciones mercantiles de Espaa con el nuevo
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P1unL,O l'/larcmez ,-' Jon -en a practlca ue comercto por mterme lana en
ei trfico con ({S Indias durante el siglo XVI- seala que el comercio se
rca:iz bien personalmente, bien por intwnediario, inclinndose por la
eSG1 S:o.. importancia econmica que tendra el primero de los supuestos
ebdo lo que sUDona en emDIeo de tiempo y en riesgos a afrontar la
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[Jill8 .. da al comercio por intermediario sealando como figuras con-
tractuales bsicas la encomienda y el factoraje, a su vez aqulla conecta
con los conceptos de consignacin y comisin.
Por encomendacin, o comenda mercantil para diferenciarla de la
camencia depsito, aparte de otros posibles contenidos conceptuales,
se puede entender, como escri be Martnez Gijn en La comenda en el
Derecho Espaol, el negocio de confiaza utilizado en e! trfico mercan-
til , por va martima generalmente, para el logro de un lucro o, con
otras palabras, contrat o por el cual una persona entrega a otra un ca-
pital, que puede consistir en mercancas o dinero, para que con l ne-
gOciE en el trfico mercantil, dividindose luego los beneficios en la
proporcin establecida por la ley o convenida por las partes, aunque
tambin puede tener como finalidad e! cobro de unas deudas, razn
por la que puede considerarse su carcter temporal fuera cual fuere
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Consignacin y comisin se relacionan con la encomienda, en
que nOlmalmente la mercanca objeto de la encomienda se con-
signa a la misma persona que en Indias la ofertar en venta -en caso
contrario se estar ante la actuacin de un tercer intermediario cuya
fimcin seda la de hacer llegar la mercanca a la persona que tendra a
su c2rgo la enajenacin- y en tanto que comisin coincidira con la
encomienda. Existiendo, obviamente, libertad en cuanto a su acepta-
cin o rechazo esto, no obstante, se vera alterado con motivo de las
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Comercio 375
conocidas como cuentas aparte, por este cauce, entre miembros de una
compaa o sociedad mercantil, se establece una relacin especfica de
encomienda pero cediendo ante la primaca de! contrato de compaa
con lo que el socio o compaero comendatarito, radicado en las In-
dias, tiene que aceptar cualquier comenda en tanto que exista la socie-
dad y como consecuencia de que, gracias a ella, va a percibir unos be-
neficios independientes, o superiores incluso, a la participacin que
pudiera corresponderle en las ganancias de la compaa.
Si por un lado factoraje puede entenderse -dice Martnet Gijn-
como retribucin de la persona que ha vendido por cuenta de otro
mercancas en las Indias, concepto por el que se equipara a la enco-
mienda, tambin se considera factor al que acta por otro para la rea-
lizacin de unos negocios, siguiendo unas instrucciones y teniendo de-
recho a una retribucin econmica, pero con la diferencia respecto de
la encomienda de que se trata de una relacin estable, con un tiempo
de duracin previamente establecido por las partes y que puede coin-
cidir con la condicin de compaero o socio de quien se configura
como factor, pero sin que lleguen a confundirse desde el momento en
que en caso de incumplimiento el factor ser castigado ms severamen-
te que el socio.
No deja de ser interesante la conexin que se establece entre fac-
tor y amo en la provisin que crea el Consulado de Comercio de Se-
villa. Que el factor cumpla con sus obligaciones, que no arriesguen en
el juego las haciendas que se le hubieran confiado o que se vigile por
los oficiales de la Casa de la Contratacin respecto de la rendicin de
cuentas fueron motivos para que se promulgaran diferentes normas, as
en 28 de noviembre de 1514 o 6 de diciembre de 1538, luego en la
Recopilacin de los ttulos II del libro VII y IV Y VI de los libros VIII
y IX respectivamente.
Dejando para luego la necesaria referencia a las ' sociedades mer-
cantiles concluiremos sealando cmo, en Indias, la actividad comer-
cial seguira los cauces conocidos en el campo de los contratos y dado
el trasplante institucional castellano, tanto jurdico como social, tam-
bin, desde un principio, se conocer la figura del corredor o interme-
diario que ofrecera sus buenos oficios para llegar a concertar a las par-
tes dispuestas a contratar, no siendo su intervencin necesaria a tenor
de una Real Cdula de 23 de marzo de 1567 cuyo sentir es recogido
en la Ley IX, XLVI, LXXIII de la recopilacin indiana.
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2. LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1\) Companas y sociedades por acciones
En el marco de las compaas o sociedades mercantiles es necesa-
rio diferenciar entre la derivada del Derecho de Partidas y que a raz
del comercio atlntico se desarrolla durante los siglos XVI y XVII Y entre
la compaa por acciones, conocida en la prctica europea ya desde ese
ltimo siglo pero que en Espaa slo entrar en la vida comercial en-
trado ya el siglo XVIII constituyndose en antecedente directo de las
sociedades annimas de la codificacin,
La compaa de los siglos XVI y XVII se va a caracterizar porque
en su formacin confluyen los libros voluntades de dos o ms indivi-
duos decididos a lograr unas ganacias mediante una actividad lcita y
para cuya consecucin deciden aportar bien un capital, bien unaacti-
vidad o trabajo configurndose un rgimen de propiedad en comn
respecto de los bienes que, baj o una consideracin particular o univer-
sal, se aportan para integrar su fondo econmico.
T enemas, pues, que son compaeros quienes, decididos a la funda-
cin de la compaa, lo llevan a cabo, expresa o tcitamente y de acuer-
do con su voluntad o con los criterios consuetudinarios de la regin
queda fijada la divisin t,mto de prdidas como de ganancias, lo que en
defecto de ambos detenninara que se siguiera una particin igualitaria.
Hecha la compaa, su existencia podr quedar Limitada o bien en
la vida de los compaeros o bien al transcruso de cierto tiempo sin
que pueda pasar a sus herederos ; tan slo se peIlnitiria siendo hecha
sobre arrendamientos de cosas de! rey o de los concejos, si bien los
socios, testamentariamente, podran decidir que sus herederos se man-
tuvieran en ella por cierto tiempo; y, durahte su existencia, la base eco-
nmica estar integrada por todos los bienes, presentes y futuros de
cada uno de los que aportan capital, en el caso de tratarse de una com-
paa universal, pero slo de los que expresamente son adscritos a ese
fin, en cuanto al supuesto de la compaa particular; su mera consti-
tucin impone que el dominio de un bien pase al compaero que lo
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proporclOna a sus otros saetas.
La buena fe aparece como elemento sustentador de las relaciones
de cada compaero tanto con cada socio como con el conjunto de la
compaila y a efectos: de exigencia del inters que se debe tener para
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lograr un mayor b enefici o social, de suponer el compromiso por part:
de cada integrante de aceptar la parte que le pudiera corresponder
como efecto de las deudas o gastos contrados en utilidad de la com-
pana as como por los ocasionados por un comisionado que acta en
servicio de los compaeros, de considerar que nadie mediante engai"i o
debe ser llevado a la constitucin de compaI1a.
La compaa se extinguira porque renunciara uno de los compa-
eros, lo que le supondra tener que resarcir por e! perjuicio que pue-
diera ocasionar, a no ser que desde un primer momento se hubiera dado
e! acuerdo de aceptarse una posible renunciacin, por muerte civil o na-
tural de alguno de los socios salvo pacto en contrario, por la cesin de
bienes, por destruccin de la cosa objeto de! contrato, por el difcil ca-
rcter de un compaero, o porque entra al servicio del rey o de la re-
pblica o por no guardar los pactos acordados, por e! cumplimiento de
sus fines, por haber transcurrido el ti empo por el que se fund y POl-
que expresa o tcitamente los compaeros llegaran a esa disolucin:
Un rgimen de administracin de los bienes de la compail a po-
sibilitaba que la administracin, segn la naturaleza de los bienes, pu-
diera confiarse a uno de los socios o que, por el contrari o, fuera com-
partida, supuestos ambos en los que impondra la obligacin de UIU
rendi cin de cuentas, ni ca en e! primer supues lo, individualizada, en
la segunda de esas dos posibles modalidades, siendo responsable cada
compaero de aquello que se le hubi era encargado,
Incidentalmente debe sealarse que, al margen de la sociedad o
compaa mercantil, el derecho y la vida social conocieron otras ill:l-
nifestaciones de compaa al amparo de un proemio de partidas -V,
X-: compaa fazen los mercaderes, e los otros omes entre s, para
poder ganar algo, as surgieron compaI1as como las mineras, indus-
triales o mrales, sus posibles manifestaciones podran ser tan variadas
corno los diversos fines para los que los individuos pudieran asociarse
con la finalidad de obtener algn beneficio.
La sociedad por acciones es, desde luego, un ejemplo de los a i r e ~
innovadores que e! siglo XVIII introdujo en Espai1a; desde la centuria
anteri or el comercio europeo saba de los beneficios de su existencia
para e! desarrollo del comercio y de la ri queza, pero a excepcin ele
algn frustrado intento su presencia no se consagrara en Espafla hastJ
bien entrado e! siglo de la ilustracin, Por su caracterizaci n, la socie-
dad por acciones, como significa Martnez Gijn en Lzs soc/erftzdes pJr
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acciones C11 el Derecbo Espaol del siglo XVIII, poda presentarse bien como
particular, bien como privilegiada; en ambos supuestos existe un capi-
t31 dividido en acciones y cuya adquisicin confiere la cualidad de so-
cio; la diferencia entre una y otra se materializa en que la privilegiada
afecta, desde un principio, al cumplimiento de fines pblicos o
para cuya prosecucin se necesita de un adecuado caudal, ob-
teniendo por la va del monoplio el establecimiento de una ruta co-
mercial, de una determinada actividad comercial de especial importan-
cia o la colonizacin de un territorio. Erigidas por real cdula las
companas privilegiadas la norma en cuestin dedica algunos de sus ar-
tculos al capital social y al gobierno de la compaa. Siempre el rey
aparece como primer adquiriente de un lote de acciones, acciones que
reciben una valoracin econmica y cuya titularidad da derecho a par-
ticipar en los beneficios que se obtengan siempre en proporcin al n-
mero de acciones que se posea. En unos casos, como por ejemplo, en
la Real Compala de Comercio de Filipinas de 1733 las acciones po-
dr, n ser objeto tanto de venta como de cesin, en otros, por ejemplo
en la Guipuzcoana de Caracas de 1728 o en la de La Habana de 1740,
se acepta la facultad del socio para vender o enajenar, siempre, antes
de que se pueda proceder al acto de transmisin de la propiedad el
GliJital social tendr que estar adquirido en su totalidad. Por otra parte,
el nmero de acciones adquiridas posibiiita que en la de Caracas o en
la de La Habana se participe o no en las juntas convocadas para tratar
de asuntos de inters social, 10 que no se expresa en la de Filipinas, ya
que en sta el disponer de un indeterminado nmero de acciones fa-
cih::lf:l que se le tenga en cuenta por la junta de gobierno para dirimir
U.G;l situacin d<: empate; desconocindose en esta ltima compaa, la
ge!1erd dedica su atencin a la junta restringida de directores, de-
si::: nad05 ::: n un primer momento por el rey pero ya luego sujeto el tr-
:nif:r:: a los mecanismos previstos por la misma real cdula; idntico r-
[/' r!. S i)ero <1mpliado se recoge tambin en las otras cdulas que crean
cOT:1paftfas privilegiadas.
En defiaitiva las sociedades por acciones, como selala Martnez
Gil'Su, tienden a reflejar una concepcin capitalista y no personalista
csc!e el momento en que, contra el carcter de las compaas tradicio-
nalment<: conocidas, va adquiriendo relevancia la compra de una ac-
cin m perjuicio de la relacin de confianza que de por s daba fun-
a 1;, sociedad o compala desarrollada en los siglos anteriores.

N
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DERECHO MARITIMO
1. LA NAVE
El inicio de las expediciones de descubrimiento abri para los eu-
ropeos en general y para los hispanos en particular un nuevo escenario
donde proseguir la tradicin martimo-mercantil que, durante los siglos
medievales, se haba conocido en el rea mediterrnea y entre las re-
giones euro-atlnticas.
Siendo la nave el medio para llevar a cabo el comercio martimo,
su naturaleza ser la de bien mueble, apto para ser objeto de propiedad
particular y con posibilidad de estar sujeto a una relacin de condo-
minio; puede enajenarse, pero para que se transfiera el dominio ser
necesario que se proceda a una efectiva tradicin o materiali zacin de
la relacin posesoria, salvo que se encuentre en el puerto del compra-
dor; tratndose de un bien mueble no puede quedar suj eta a censo, as
como tampoco habra lugar para el ejercicio de derecho de retract o o
de tanteo por razn de abolengo, pero s por parte del comunero.
Durante la travesa la nave queda bajo control del maestre, que
puede ser su dueo pero tambin un extrao, libre o siervo, e incluso
un menor de edad, y que, sea quien sea, debe pasar un examen a no
ser que fuera piloto; pudiendo ser obligado a llevar en la nave tanto
mercancas como pasaje, el maestre deber afianzar la carga hacindose
responsable de su entrega y, por otra parte, queda facultado para dete-
ner al autor de un delito y sancionar con pena corporal, azotes, a sus
marineros y servidores; la especial relacin de confianza establecida en-
tre dueo y maestre lleva a una comunicacin de obligaciones en
cuanto a lo actuado por ste, en tanto que parte contratante, para la
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refaccin de la nave as como por toda relacin contractual o mero
he ha, aun delictivo, llevado a cabo por el maestre en la misma nave,
y Jo mismo en relacin con los delitos cometidos por los marineros
,
pero no por sus contratos ya que, en este supuesto, no se esta ante una
r lacin de confianza con el dueo, sino contractual de alquiler entre
los marineros y el maestre.
Dedicada la nave, total o parcialmente, al transporte de mercan-
cas, ste se realiza previo contrato de fletamento o alquiler de la mis-
ma; por l, las partes, dueo o maestre por un lado, cargador, merca-
der e incluso consulado en su lugar, se conciertan para llevar las cosas
de un lugar a otro pagando por ello un precio. Ahora bien, el trans-
porte de cualquier tipo de mercadera es controlado en la aduana me-
diante el registro o manifestacin que se hace, tanto de la nave y puer-
to de destino como de las mercancas que embarca, lo que se
completaba con la visita a la nave para examinar tanto las condiciones
de navegabilidad y seguridad como la licitud y conveniencia de la car-
ga como aspectos fundamentales que deberan tenerse presentes. El co-
i... mi so o prdida de la mercanca cuyo embarque estuviera prohibido o
, sobre la que se hubiera ocultado su verdadero destino era la sancin
contemplada en derecho para este tipo de conductas. Por ltimo, en la
aduana se proceda e! pago de! almojarifazgo, o porcentaje para la ha-
cienda sobre e! valor de la cosa.

2. SEGURO, AVERA Y LETRA DE CAMBIO
El desarroll o del comercio, tanto terrestre como martimo, fue de-
terminante para que en la prctica mercantil surgiera un contrato, el
de seguro; por. l, ambas partes contratantes, asegurador y asegurado,
procedan a la fijacin de las condiciones bajo las cuales aqul asegu-
raba a ste sus mercancas tomando a su cargo los posibles riesgos y
peligros derivados del transporte y comprometindose, llegado el caso,
a resarcir al asegurado por las prdidas tenidas durante el viaje pero
siempre con sujecin al valor de la mercanca que en su momento se
hubiera es timado; obligacin del asegurado sera la de entregar al ase-
gurador, cuando se formalizaba el contrato, la cantidad estipulada por
la asuncin del riesgo; tenindose a la nave como bien independiente
de las mercancas que transportara, el contrato de seguro que la afec-

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Derecho martimo 33 1
tara no inclua las cosas entregadas por los cargadores o mercaderes al
maestre, por lo mismo el seguro de la mercadera para nada afectaba a
la nave; quedaba obligado e! asegurador por caso de los tenidos como
fortuitos y acostumbrados pero no por aqullos que pudieran conside-
rarse como inslitos por su rareza; lgi camente se diferenciaba la obli-
gacin del asegurador de lo que propiamente era responsabili dad del
maestre de la nave, en tanto que por su parte se hubi era dado una
conducta culposa en el ejercicio de sus funciones.
La necesidad de asegurar e! trfico martimo hizo conveniente la
introduccin de una contribucin especial, la avera, con la finalidad
de que las partes interesadas colaboraran en la financiacin de los cos-
tos derivados del mantenimiento de las armadas que protegan el co-
mercio martimo en e! conocido sistema de flotas. Sobre su naturakzJ
se han dado diferentes opiniones, desde la mantenida por Cspedes elel
Castillo, en La avera en el comercio de Indias, con el criterio de tenerla
como una modalidad de! seguro a la sostenida por Jos M. Prez-Pren-
des, la monarqua indiana y el estado de derecho, en el sentido, exac-
to, de contribucin como hemos escrito. Solrzano Pereira, Hevia Bo-
laos y el mismo texto de la recopilacin indiana as como el Derecho
de Partidas lo avalan; Solrzano sealndola como derecho o CQmri-
bucin -VI, IX, XI-, Hevia porque hace coincidir, sin duda en cuanto
al fin, a la avera con los derechos reales, y hay que pensar en el al-
mojarifazgo, cuando los recursos de la hacienda, obtenidos por otros
medios, no fueran suficientes para la defensa del mar, la Recopilacin
de 1680 porque como contribucin es definitiva y, volviendo a Solr-
zano, toda contribucin entra en el concepto de gabela o exaccin p-
blica, las partidas porque entre las Leyes II, XX, VIII y glosa de Gre-
gorio Lpez y III, XVIII, 1.'VII se aprecia la posibilidad de que el
monarca imponga efectivamente un tributo para hacer frente a la pro-
teccin de! reino y a la defensa de la mar. Es por todo ello una con-
tribucin especial que supone facilitar mediante su recaudaci n tanto
la defensa del mar como la proteccin del trfico martimo.
El comercio martimo iba a provocar por otra parte que entre Es-
paa e Indias alcanzara cierto desarrollo la prctica del cambio por le-
tras, lo que sera determinante para agilizar el trfico l11fcantil. Siendo
el cambio en sus inicios un contrato de permuta de moneda la ap,lT-
cin de la letra o carta de cambio signific un log;-o de i.lc-
dencia para el futuro de la negociacin.
BIBLIOGRAFA
For lo que respecta a la tierra el contrato y Derecho de Censo fue un
f2. ctor institucional de especial importancia pero que no ha sido objeto de! es-
tudio que indudablemente merecee, pudiendose citar algn estudio muy con-
creto como es el debido a Carlos Luque Colombres Los ejidos de Crdoba y
la enfiteusis, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n.o
9, Buenos Aires, 1958. Como en relacin con otros temas Abe!ardo Levaggi
tambin se refiere al censo en su Manual de Historia del Derecho Argentino, t. II,
Buenos Aires, 1987. Algunos de los datos aportados al anlisis que se hace en
este captulo, como tambin en otros, son fruto de la consulta de literatura
histrico-jurdica y de fondos documentales.
Para una exposicin general sobre el rgimen jurdico de la minera debe
consultarse a Eduardo Martir por su ,<Panorama de la legislacin minera ar-
gentina en el perodo hispnico, en Lecciones de Historia Jurdica, del Instituto de
Historia del Derecho Ricardo Levene. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires, 1968.
Una exposicin de conjunto sobre la actividad comercial puede encontrar-
se en Guillermo Cspedes del Castillo en su Amrica Hispnica (1492-1898),
Barcelona, 1983, 526 pp. Sobre la actividad mercantil desde una ptica jurdi-
ca, debe consultarse a Jos Martnez Gijn en sus estudios La comenda en el
Derecho Espaa!, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, n.O 34 (1. La co-
menda de depsito, pp. 31-140) Y n.o 36 (II. La comenda mercantil, pp. 379-
456) en una perspectiva que arrancando de la Edad Media penetra en los siglos
modernos, y ms concretamente relacionado con el mundo indiano. ,<La prc-
tica del comercio por intermediario en el trfico con las Indias durante el siglo
XVI", en Anuario de Historia del Derecho Espaol, n.O XL, Madrid, 1976. Sobre
las sociedades mercantiles se encuentran los trabajos de Jos Martnez Gijn
Las sociedades por acciones en el derecho espaol del siglo XVIII>', en Revista
de! Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n.O 19, Buenos Aires, 1968,
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Bibliografa 383
pp. 64-90 Y Jos Mara Mariluz Urquijo en Bilbao y Buenos Aires. Proyectos
dieciochescos de compaas de comercio, en Coleccin IV Centenario de Buenos
Aires, Buenos Aires 1981, 157 pp. Tanto sobre estos ltimos aspectos como
sobre lo relativo al Derecho Martimo se ha utilizado la obra de Juan de Hevia
Bolaos Curia Philpica, ed. de Madrid, 1797 y reeditada en 1989. Por otra par-
te, y respecto de la avera, es de obligada consulta Guillermo Cspedes del
Castillo La avera en el comercio de Indias, en Anuario de Estudios Amerim-
nos, t. II, tiro de separata aparte, 187 pp.

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CARLOS DIAZ REMENTERIA
DERECHO PENAL Y PROCESAL
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EL DERECHO PENAL
Sin significarse esta parcela del Derecho Indiano respecto a su ho-
mnima en el ordenamiento jurdico castellano, su caracterizacin se
corresponde con la propia de los principios informativos de lo penal
en la pennsula; reflejo el derecho penal de la estructura social y pol-
tica contempornea -segn Francisco Toms y Valiente n El Derecho
Penal de la Monarqua Absoluta-, su contenido se presenta como prue-
ba del progresivo fortalecimiento del poder, nota distintiva de una eta-
pa histrica en la que ya se encuentra asentado el carcter pblico de
la sancin, o penalizacin de las conductas que provocan o pueden
provocar, una detenuinada alteracin en aquella configuracin polti-
co-social; y es que, por un lado, continuando un proceso evolutivo
medieval el prncipe tiene suficiente fuerza como para a travs de la
ley exigir una conducta sujeta al orden imperante en la repblica o co-
munidad poltica, en tanto que, por otra parte, esa misma actividad
regia ir tomando bajo su control un ms amplio haz de acciones de
cuya realizacin se derivaran, o podran derivarse, ciertas consecuen-
cias ateradoras del buen gobierno.
Ese carcter pblico del Derecho Penal, y que supona la margi-
nacin de la venganza privada como instrumento de origen altomedie-
val encaminado a resarcirse de la ofensa recibida, tuvo una de sus ma-
nifestaciones ms pellnanentes en el tiempo en la categora de los
conocidos como Casos de Corte; derivada de la primitiva clasificacin
llevada a cabo por las Cortes de Zamora de 1247 entre casos de corte
o pleitos del rey, por un lado, y casos o pleitos foreros por otro, su
misma consideracin supona quedar sujetos en cuanto a su enjuicia-
miento al derecho del rey o de los tribunales del rey, lo que como es

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I
364
abono de los rditos en metlico, acuerdo sobre disminuir la renta en
justa proporcin a la fortuita ruina acaecida en la finca, compromiso
del censatario de no vender la finca gravada sin el consentimiento del
censualista y, finalmente, que el censo se impusiera con la calidad de
redimible.
Como especie de censo consignativo se conoci la capellana, ca-
racterizada por el fin religioso de su institucin y que, como ha sea-
lado Abe!ardo Levaggi, no era otro que el de servir de congrua susten-
tacin para que pudiera ordenarse un presbtero ... o como limosna para
la celebracin de determinadas misas con la intencin manifestada por
el fundador.

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MINAS

1. Su PROPIEDAD
No es nuevo decir que fue precisamente la riqueza minera e1.:. las
Idias uno de los incentivos que desde un principio favoreci la mar-
cha de espaoles hacia el Nuevo Mundo, constituyndose tambin en
uno de los rubros fundamentales de la Real Hacienda; descubrimiento,
explotacin o beneficio en e! marco de una propiedad originariamente
de realengo, stas pueden tenerse como las notas ms precisas en O ~
den a la institucionalizacin jurdica de la mina en tanto que entidad
de valor econmico.
Que la mina era una regala ms aparece definitivamente sancio-
nado en Disposicin de 10 de enero de 1559, dada para Castiila se
proyectaba automticamente hacia las Indias y se salvaba la interpreta-
cin que acerca de la titularidad domini cal sobre la mina hallada en
propiedad particular se haba planteado en tomo al sentir de la Ley V,
XV, II de Partidas en relacin con la glosa de Gregario Lpez, parti-
dario de estimar el dominio real; o particular de! yacimiento siempre
que estuviera localizado en fundo del rey. Se ha sealado acertadamen-
te por Eduardo Martir -Panorama de la legislacin minera argentina m
el perodo hispnico- que, an en la baja edad media, en las Cortes de
Briviesca de 1387 comienza a desdibujarse esa posible divisin entre
minas del rey y minas de particulares en razn de que, dndose plena
libertad para su bsqueda, tanto en predios del rey como en ajenos, de
los metales obtenidos tendra que entregarse al monarca una cantidad
equivalente a las dos terceras partes una vez descontados 10$ ga,tQs
de laboreo, siendo as, como efectivamente poda sostenerse - sezJa
Eduardo Martir- que todas las minas venan a quedar incorporadas al
dominio regio.
Ya en Indias y por Provisin de 5 de febrero de 1504 se introdujo
tambin ese tcito entendimiento de! mineral como regala consagrn-
dose la entrega a la Real Hacienda de! quinto neto de todo lo que se
cogiera o sacara de oro, plata y otros metales de la isla La Espaola. Y
aos ms tarde una segunda provisin, sta de 9 de diciembre de 1526
insiste en la libertad de que todos gozan para ir a descubrir y obtener
licencia para trabajar los yacimientos ya que deben tenerse como co-
munes cumpl iendo con la entrega de! quinto. Posteriormente, tanto en
las ordenanzas elaboradas por Francisco de Toledo para e! virreinato
pC'l1ano y sancionadas en e! conjunto conocido como Ordenanzas de!
Per, el 7 de febrero de 1574, como en las de 22 de agosto de 1584
para Castilla, luego extendidas a las Indias por Cdula de 26 de no-
vier:r..bre de 1602, o en las de Nueva Espaia de 22 de mayo de 1783
- rpic1ameI1te en vigor en los restantes virreinatos con fuerza desi-
gual-, se insistira en la propiedad eminente de la Corona ya que,
como se afirmara en 1783, sin separarlas de mi real patrimonio las
a mis vasallos en propiedad y posesin siempre que se cum-
p;i era con la entrega del porcentaje sealado y que, efectivamente, el
bcrreficiario, previo registro, ia trabajara, requisitos, por otro lado, que
sicmore y C l la general;.dad de las Indias, se haban exigido.
La explotacin de la mina se convirti, por tanto, en elemento fun-
dament;J para consolidar la propiedad particular, 10 que
U;;:y"b a plantear 13 necesidad de contar con la mano de obra necesaria,
2$peCto que iba a tener como consecuencia el empleo del indio en los
y::cimientos y su engarce con las polmicas acerca de la libertad de! in-
campo ideolgico de lucha entre un sector social interesado en
mzntencr esa mano de obra, con independencia de planteamientos de
jmt!cia, y la misma Corona que vea incumplidas las normas encami-
nacbs a la imposicin de un justo rgimen de trabajo y que se vea for-
Zld'1. a la aceptacin de una institucin, la mita peruana, con la que, sin
estar de acuerdo bsicamente, tena que transigir por e! imperativo me-
ramente econmico de la continuidad en el rendimiento de la mina.
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Minas 367
Siguiendo parcialmente una lnea de continuidad conectada con
el desarrollo de aquellas polmicas puede decirse que para el aprove-
chamiento de las riquezas minerales el espaiol fue sirvindose, en un
primer momento, del indio reducido a esclavitud para pasar, en breve
tiempo, a utilizar al indio de cuyo servicio poda beneficiarse por va
de repartimiento; el alcance de las decisiones acerca de su status facili-
tarn el acceso a un mercado de trabajo por e! que se alquilarn para
las labores mineras y as en 1526 se encarga expresamente, por Provi-
sin de 17 de noviembre, que contra su voluntad no acudan a las mi-
nas y, en consonancia con esto y con el repartimiento, el 4 de diciem-
bre de 1528, en unas ordenanzas para Nueva Espaa, se estableca que
los indios encomendados no acudieran a trabajar a las minas bajo el
. pretexto de ayudar a los esclavos, prohibicin reiterada como sancin
de prdida de encomienda por Provisiones de 7 de febrero de 1549 y
10 de noviembre de 1568 para Nueva Espaa y Per, respectivamente,
si bien matizndose unos aos ms tarde, en 1573, que el trabajo pu-
diera llevarse a cabo en yacimiento de otros encomenderos, principio
que pasara a la recopilacin.
Manteniendo el criterio de la libertad una Cdula de 25 de di-
ciembre de 1551 abra la oportunidad de que trabajaran directamente
para la Corona. Dirigida la cdula al virrey de! Per el texto demuestra
ya la utilizacin de una institucin prehispnica, la mita o servicio por
tandas; institucionalizada para el Derecho Indiano gracias a la labor
normativa de Francisco de Toledo su misma existencia supuso, como
ya se ha dejado notar, aceptar en la sociedad y el Derecho de Indias
una, sin duda, de las cuestiones ms controvertidas sobre la actuacin
hispana en e! Nuevo Mundo.
Solrzano Pereira conceptuara a la mita como servicio personal
forzado y, si bien como tal, slo se conocera en el rea andina, res-
pecto de Nueva Espaa, entre 1574 y 1575, se comunica al virrey que
se le autoriza, siendo necesario, para proceder al reparto de indios pero
siempre que fuera de los que acostumbraban a alquilarse y en tanto
que no tuvieran oficio, 10 que explica el punto de vista, generalmente
admitido, de que en el virreinato novo-hispano no se conoci rgimen
de reparto de indios similar al mitayo. El valor aadido que en la rea-
lidad de los hechos reciba el yacimiento minero con la mita y la mis-
ma necesidad de obtener mano de obra origin una prctica ilcita: la
venta de indios mitayos.
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.l Historia del Derecho Indiano
I supona desde 1348 la aplicacin del Fuero Real alfonsino de los
del itos de especial gravedad, delitos que, en consecuencia con aquel
rtalecimiento del poder, iran siendo ms numerosos. Anulada pro-
'H: ivamente la autonoma de las entidades locales, sus normas pro-
pios, localistas, fueron perdiendo valor, lo que no supuso, pese a todo,
la imposicin de una uniforme aplicacin de las normas penales dadas
por el rey; la prctica del lugar, en una poca, tanto bajomedieval
amo moderna, en la que nunca quedar claramente definido el autn-
tico valor de la costumbre, y la aceptacin del arbitrio judicial en tanto
que posibilidad casusticamente entendida para la aplicacin de unas
penas, coadyuvaron a que no fuera del todo posible aquella homoge-
neidad.
Caracterizado el Derecho Penal como pblico una segunda nota
que ayuda a configurarlo es la de que, no elaborndose conceptos abs-
tractos sobre los distintos delitos, la nonna penal, como indica Toms
y Valiente, es descriptiva, 10 que representando la carencia de una fi-
losofa impulsora de la tipificacin de los delitos, como se concibe ac-
tualmente, determina que el ordenamiento de la poca proceda bien al
criterio de enumerar en una norma los distintos supuestos a travs de
los cuales se muestra la ruptura del orden social, bien al dictado de
unas normas que, contemplando cada una de ellas una concreta ma-
nifestacin de un determinado delito, facilitan su conocimiento.
Un tercer dato a tener en cuenta es el proveniente de que en el
derecho de los siglos modernos las normas penales podran ser tenidas
bien como de naturaleza mixta o bien como normas o leyes meramen-
te penales, en el primero de los supuestos la norma infringida supone
la alteracin del orden no slo jurdico propiamente, sino tambin
moral, y ello porque la ley obligara en razn de una doble va: por la
de la conciencia ' y por la de la misma autoridad de la norma en tanto
que sancionada por el prncipe, motivo por el que nos encontramos
con que el acto contrario a la ley, a la norma, se tendra como delito
y pecado a un tiempo, si bien dominando ste sobre aqul en los ca-
sos de que lo moral prevaleciera sobre lo delictivo. En consecuencia,
seran normas meramente penales aquellas que hubieran sido elabora-
das atendiendo exclusivamente a la funcin del buen gobierno con lo
que su infraccin podra tenerse como delito estrictamente entendido.
Diferenci el ordenamiento jurdico entre los delitos verdadera-
mente tales y los cuasi delitos, en los primeros el dao o deshonra que
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El Derecho Penal
se provoca debera derivarse de la existencia de nimo o voluntad de
ocasionarlo, tratndose, por el contrario, de una simple omisin, aun
culpable, se estara ante la figura del cuasi delito; por todo ello, en
Castilla como en las Indias y siguiendo la Legislacin de Partidas slo
podra ser habido por delincuente quien tuviera una edad superior a
los diez aos y medio y que, desde luego, no fuera loco, furioso o
desmemoriado, calidades que limitaban la capacidad voli tiva dd indi-
viduo.
En el Derecho Castellano y partiendo de la definici n que sobre
delito da el proemio de la Partida VII:
todo mal fecho que se fa ee a placer de una parte, e a dao, e :l des-
honra de la otra. Ca estos fechos a tal es son contra los rnanddr,en-
tos de Dios, e contra buenas costumbres, e contra los establ escimi en-
tos de las leyes, e de los fueros, e derechos,
se propici la diferenciacin entre delitos pblicos y delitos privados,
distinguindose primeramente entre s en razn de la persona qUe: su-
fra el dao, la caracterizacin principal de unos u otros dependa de
que la autoridad judicial pudi era actuar de oficio o de que necesaria-
mente precisara de la acusacin para iniciar el procedimiento que lle-
vara a la sancin de inculpado, caso de probarse ser el autor.
Delitos pblicos fueron cosiderados los que de alguna manera su-
ponan haber delinquido contra el prncipe, lo que debe explicarse a la
vista de que tanto se iba a sancionar la traicin al rey o delito de lesa
majestad humana como el de lesa majestad divina, y de que no slo
se ofenda la majestad del prncipe sino que tambi n la traicin poda
suponer una actividad delictiva respecto de la repbli ca. El contraban-
do, la defraudacin a la Real Hacienda seran supuestos clsi cos de
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tralcIOn.
y como pblicos fueron enjuiciados los de los de escn-
dalo por motivaciones religiosas, morales en un ampl io sentido, los co-
metidos haciendo uso de fuerza o violencia, fuerza o violencia que po-
da estar reflejada no ya en el empleo de una fuerza fsi ca o
instrumental sino tambin por prevalerse de la posicin en que se en-
contraron ya fuera en lo social o en el desempeo de una [unci ad-
ministrativa o, incluso, por actuar usurpando el ejercicio de auibucio-
nes que no correspondan, trantndose de supuestos en os q Ll ,: . se
His foria del Derecho Indiano
utili zaba la fuerza, casos como los de homicidio, desanos e incluso in-
jurias con derramamiento de sangre, quedaban como pblicos; desde
otro punto de vista, fuerza o violencia moral , e! adulterio se tiene por
deli to pblico, marco de fi guras delictivas en que se incluyen igual-
mente el robo y el hurto, considerado ste en la Ley VII, XIV, 1 de
Partidas como malfetra - o de!ito- que facen los omes que toman
alguna cosa mueble ajena encubiertamente, sin placer de su seor, con
atencin de ganar el seoro, o la posesin, o e! uso de ellas, e! ejer-
cicio de violencia sera e! factor por e! que de un simple hurto se pa-
sara a la comisi n de un robo.
Como delitos privados el derecho tomar en cuenta tanto al dao
como a la inj uria, caracterizado el primero por consistir en un empeo-
ramiento, o menoscabo, o destruimiento, que ame recibe en s mismo,
o en sus cosas, por culpa de otro -Ley VII, XV, 1 del Cdigo alfon-
sino- como injuria deba tenerse la deshonra que es fecha, o dicha a
otro, a tuerto y despreciamiento de l.
Consecuencia de la comisin de deli to era, lgicamente, la impo-
sicin de una pena o enmienda de pecho, o escarmiento, que es dado
segn la ley a algunos por los yerros que fici eron -Ley VII, XXXI, I
de Partidas- y que poda presentar una doble modalidad: o corporal o
pccuni<lria -segn que afecte a la persona fisi ca de! reo, o que recaiga
s o b r ~ sus bienes; en su conjunto se trata de penas a las que se aplica
el adjetivo de ordinarias siempre que se encuentren determinadas por
l ~ s leyes, en otro caso se habla de penas arbitrarias en tanto que deja-
das al arbitrio de qui en juzga, si bien siempre que aplicara alguno de
los tipos de pena previstos en las leyes: horca, garrote, mutilacin, mi-
11;15, galeras, destierro, crcel, obras pblicas, infamia, azotes y vergen-
,a el1 el texto de Partidas VII, XXXI, IV y ,que tuviera presente que la
pena debera guardar proporcin con las circunstancias del delito.
Dentro de las penas pecuniarias hubo las conocidas como de cmara y
que no eran sino pecuniari as aplicadas a la Real Hacienda. El perdn
del prncipe provocaba, por l timo, la remisin de la pena.
Al igual que en el derecho actual tambin e! ordenamiento hist-
rico c1stellano contemplaba la posibilidad de que se considerara bien
la inimputabilidad de qui enes estuvieran eximidos de responsabilidad
penal po:- su condi cin de menores, por haber actuado en legtima de-
km;: ') por haber dado muerte la parte ofendida a los causantes de
\c!:.1lterio, entre otras circunstancias, bien la modifi cacin de la respon-
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El Derecho Penal 391
sabilidad en atencin a la persona del reo -su status o condicin-, a
la de la parte perjudicada o ofendida, a la presencia de condicionantes
tales como la nocturnidad o la comisin del delito en lugar sagrado,
en donde se est administrando justicia o en la morada de un amigo
y, finalmente, la fOlIna de llevar a cabo el delito, ya fuera en relacin
con la utilizacin de un instrumento, ya se concretara en otro acto
violento e incluso en su comisin teni endo como condicionante la
embriaguez.
Remitindose el Derecho Indiano al Castellano para todos aque-
llos casos en que no hubiera nOtIlla estrictamente indiana aplicable
puede afilmarse su amplia vigencia sin que con ella se niege la existen-
cia de ciertas peculiaridades.
Si el ordenamiento penal de la monarqua se dirige en esta poca
a la proteccin o amparo de la estructura socio-poltica y si para ello
las nonnas enumeran o mencionan casusti camente las actividades o
conductas sancionables, los preceptos que de carcter penal se sancio-
nan en e! marco del derecho indiano o los planteamientos que ai sla-
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damente se hace la literatura jurdi ca indiana van: dirigidos a imponer
el cumplimiento de las directrices polticas ya expuestas en otros diver-
sos lugares. Preceptos atribuyendo a los virreyes capacidad de perdonar
delitos e imponindoles la obligacin de que procedieran al castigo de
los cometidos con anterioridad a su entrada en el gobierno, o normas
cuya finalidad sera la de poner al alcance de la justicia los medios que
precisara para la persecucin del delincuente apuntan la importancia
que se da a la represin de! delito. Pero junto a esta normativa se
adoptan medidas cuya finalidad puede ser:
- Asegurar e! cumplimiento de la polti ca de proteccin al indio
y en consecuencia se declara el endurecimiento de las penas con . que
pudiera sancionarse la comisin de un delito en sus personas; delito
tenido por pblico.
- Facilitar el proceso de civilizacin y cristianizacin y por ello se
moderar en su intensidad la penalizacin que mereciera su conducta 4
delictiva al tiempo que se persigue la prctica de la idolatra o de la I
hechicera, aspectos respecto de los cuales parece dejarse cierta libertad
para aplicar la pena que se estimara conveniente. En lnea con la prc-
tica de unas buenas costumbres, y en este caso no tan slo apli cable a
la poblacin indgena, se sancionan amancebamientos y borracheras
con penas tambin dejadas al buen criterio de! juez pero con exclusin ~
~
4
I
.1<2 Historia del Derecho Indiano
de la condena a servicios -Real Cdula de 21 de junio de 1567 para
1.1 Real Audiencia de Mxico- y siempre que por su prctica reiterada
~ e encontraran en la crcel.
- Evitar que la desocupacin y la mendicidad llegaran a ser notas
cara clersticas de la sociedad indiana, para frenarla se opt por conde-
nar con destierro a todo aquel que no se insertara en la comunidad
ejerciendo un oficio, prestando un trabajo. No obstante, todava en los
momentos de la expansin castellana poda ser obligado a participar en
empresa de descubrimiento o de una nueva poblacin.
- Perseguir la prctica del juego, lo que dara lugar al incremento
de las penas pecuniarias en el Per por Real Cdula de 12 de mayo de
1551 o a que en Nueva Espaa el 24 de agosto de 1529 se permita
hasta una cierta cantidad, a partir de la cual la Audiencia estara facul-
tada para actuar sobre el jugador y sus bienes. El juego iba a ser pre-
cisamente una prctica de fuerte incidencia en el mundo indgena se-
gn se desprende de una Cdula de 16 de noviembre de 1595 y la
discrecionalidad que qued en manos de jueces eclesisticos dio lugar
a situaciones abusivas como la de proceder a su prisin y as mante-
nerlos hasta que pagaran sus condenaciones, llegndose incluso a su
entrega a los particulares que se hubieran hecho cargo del abono. Pro-
hibida la condena a servicios personales desde 1609, en 1618, y reto-
mando criterios normativos anteriores, se permitira que s pudieran
serlo para el servi cio de conventos y repblicas pero no para el de par-
ticulares, lo que en su momento pasara al texto recopilado.
- Suprimir el amancebamiento como prctica tan introducida en-
tre la poblacin de origen peninsular fue tambin un objetivo perse-
~ guido por el derecho, tanto por sujecin a la disciplina cannica ma-
~ trimonial como por ejemplo que se supona debera darse en las
costumbres a la poblacin indgena; introducida la prctica de sancio-
narlo econmicamente se resolvi ya por Real Provisin de 14 de sep-
I
I
tiembre de 1519 que se doblara su cuanta respecto de lo que se lle-
vaba en Castilla as por quitar atrevimientos de pecar como por otras
causas que convino, medida que se aplicara a toda actividad delictiva
que en Castilla estuviera sancionada pecuniariamente.
- Imponer el cumplimiento de las obligaciones anejas al goce de
encomienda determinaba que se sancionara con su prdida a quien
maltratara injustamente con derramamiento de sangre a los indios in-
tegrados en la misma; y por la necesidad de asegurar los fines de la
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El Derecho Penal 393
institucin la ausencia de su titular sin licencia o una vez transcurrido
el tiempo de licencia dara lugar a la privacin pso iure de la misma
previa citacin y, en su caso, posterior formacin de proceso.
- Mantener a los oficiales reales -ampliamente entendidos- al
margen de las relaciones sociales en el entorno ciudadano en que de-
sempeaban su funcin fue, como es sabido, uno de los principios ms
insistentemente mantenidos por la administracin indiana. Especial in-
I "
teres se mantuvo en san ClOnar a qUIenes trataran y contrataran: pnva-
cin de oficio y sanciones econmicas exigibles sobre sus bi enes e l!l-
cluso a sus herederos aun en el caso de que en vida no se le hubiera
puesto demanda o comenzado la pesquisa, visi ta o residencia desde el
momento en que se tenan como penas impuestas ipso izm; la pena de
muerte, incluso, estaba prevista para los oficiales de la hacienda en las
ordenanzas para su rgimen de gobi erno de 1572. Y en tanto que el
matrimonio tena una faceta contractual y habindolo contra do sin li-
cencia se estara sujeto a la privacin de oficio y a la devolucin dd
salario que se hubiera percibido a raz de su celebracin.
- Mantener la operatividad de las armadas, para lo que se penara
con azotes y destierro, en algn caso a galeras, a los soldados que
abandonaran sus naves y, en parte, estas medidas se extendan a los
clrigos de misa en tanto que se les sancionaba con el destierro, Jo que
en gerieral tena vigencia para los soldados enfermos.
- Exigir el cumplimiento de las normas reguladoras del trfico na-
val con Indi as llev a imponer la confiscacin ele los bienes em b;: rca-
dos sin previo regi stro y la condenacin a penas pecuniarias en UDa
determinada cuanta y destierro para los espaoles y extranjeros que
sin licencia pasaran a alguno de los puertos indianos . En algn supues-
to incluso se contempl la pena de galeras para el extranjero, as ClYi. O
una sancin econmica tanto para caballeros e hi dalgos COlrlO pan.
gentes del estado ll ano o pecheros, arbitrncl ose la posibilidad de la.
confiscacin de la mitad ele los bienes ms destierro por di ez ,l as pJra
el noble y de azotes para el plebeyo -Ordenanzas de la Cas2. de b
Contratacin de 1552-.
La riqueza minera, su importancia y la conveniencia de m antellr
su explotacin en conjuncin quizs con la crtica al servicio mitayo,
determin la adopcin de medidas como las de condenar al trabajo t i}
los yacimientos a los negros y mulatos libres por la comisin de ddi
tos. Y la necesidad de lograr o mantener unos nive e$ de seguridad pr:\

185 poblacio "es caribeiias y de Tierra Firme de los ataques pirticos po-
sibilit que en Indias se conociera, si bien dentro de esos lmites es-
paciales, el servicio penado de galeras al que iban no slo los expresa-
mente condenados a la zona si no incluso los meramente desterrados
en principio a Espa1a as como los tambin condenados para ese ser-
vi cio y defensa de las costas peninsulares.
Por la importancia que en determinadas ocasiones lleg a tener
debe citarse el delito lesa majestad o de traicin al rey -y a la repbli-
ca-o Solrzano Pereira lo menciona como causante de infamia para los
hijos y dems descendientes directos de los implicados bien como res-
ponsables principales bien como cmplices. Considerado como e! ms
atroz de los delitos pblicos su penalizacin por las leyes revisti una
fuerte severidad: muerte y destierro perptuo ms infamia.
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EL DERECHO PROCESAL
Tanto en su variante civil como en la criminal o penal, e! estudio
de! proceso en Indias no presenta diferencias bsicas respecto del cas-
tellano, informado a su vez por la impronta romano-cannica. Como
elementos fundamentales del proceso enumera Abe!ardo Levaggi los si-
guientes: la escritura -que en su momento supuso introducir un obs-
tculo a los excesos de! libre arbitrio al tiempo que facilitaba la posi-
bilidad de apelar al papa-, la mediatividad en tanto que el juez
delegaba el examen de testigos en funcionarios menores, la presenta-
cin de las partes del material del proceso, ejercicio por el juez de un
poder de direccin del proceso que le permitira interrogar a las partes
en cualquier momento, la importancia concedida al arbitraje y a la
conciliacin y la divisin del proceso en fases cerradas. Caracterizn-
dose el proceso civil por ser acusatorio y en consecuencia iniciado por
las partes el juez poda actuar como lo considerara conveniente para la
averiguacin de la verdad si las pruebas aportadas por las partes no se
consideraban suficientes, en tanto que e! proceso criminal se manifes-
taba, precisamente, por la incidencia del Derecho Romano-Cannico
como procedimiento inquisitivo, lo que, por otra parte, fortaleca el
poder real al tener bajo su autoridad un entramado burocrtico a tra-
vs del cual asegurar el mantenimiento de un orden social y poltico;
en el desarrollo de ese proceso penal el juez asuma la averiguacin de
los delitos -salvo los de inters privado-, detena y juzgaba a quienes
en principio aparecan como acusados, obtena las pruebas y proceda
en su caso a dictar sentencia condenatoria .
Tanto en uno como en otro supuesto quien juzgaba lo haca en
nombre del rey previa obtencin del nombramiento que le atribua el
..
I
396 Historia dd Derecho [ndla!1o
derecho y e! deber de conocer; se haca as partcipe de la jurisdiccin
real, potestad suprema constituida por una doble modalidad de impe-
rio: mero y mixto, por el primero se reconoca en el prncipe la facul-
tad de decidir en las causas criminales, en las civiles por el segundo.
Designado e! juez, su jurisdiccin era tenida como ordinaria en
rJZn de su oficio, pero, a su vez, poda delegar para actuaciones con-
cretas en quienes seran conocidos como Jueces Comisionados. Por otra
parte, la diversidad de justi cias que en un momento dado podran pre-
tender conocer de una determinada litis llev a distinguir entre juris-
diccin privativa y jurisdiccin acumulativa, por la primera quien la
ejerca desplazaba a los dems en cuanto a su conocimiento por ser
atribucin aneja a su designacin, en tanto que por la segunda dn-
dose en principio la posibilidad de que varios jueces pudieran preten-
der la causa para su enjui ci amiento, conoca aqul ante quien se ini cia-
ran las actuaciones con lo que se exclua a las restantes justicias al
tiempo que se materializaba lo que potencialmente era has ta ese mo-
mento una competencia jurisdiccional indeterminada en cuanto a su
concrecin, ya que abstracta mente no excl u a en principi o a una justi -
cia en beneficio de otra.
En conexin con lo expues tos debe hacerse notar cmo la deter-
minacin de quin fuera el juez legtimo y competente para conocer
de una causa estara condi cionado por su posi ble sujecin a fuero pri-
vilegiado. Hevia Bolaos escribi que fuero era el lugar del juicio, en
doi1de se trataba del derecho y justici a de las partes que litigaban y
pudiendo di sti nguirse bsicamente entre fuero secular, eclesistico y
mixto en razn bi en de la naturaleza de la causa bien porque su co-
nocimiento perteneciera a ambas jurisdicciones, e! derecho conoci si-
tuaciones de privilegio de exencin de fuero, por ste el enjuiciamiento
de la litis o causa correspondera al juez de fuero, si bien, siempre, en
funcin de matizaci ones rel acionadas bien con la naturaleza de la cues-
tin planteada, bien con aspec tos fijados en las leyes y que podan de-
terminar, para ese supues to tan slo, la prdida del privilegio: clrigos,
caball eros de rdenes militares, soldados, estudiantes, mercaderes, fa-
mili ares de! santo oficio, religiosos, viudas, pobres y menores, emplea-
dos de la Real Hacienda en as untos relativos al cumplimiento de su
obli gacin, as como quienes estuvieran implicados en causas sobre
rentas reales, y cirujanos, f sicos y boticarios en causas civiles y crimi-
nales, por razn de sus ofi cios, eran exentos.
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El Dem:ho ProCsaf 397
S estas jurisdi cciones especiales tenan sus propios tribunales la ju-
risdi ccin real ordinari a respecto de Indias estaba integrada por tribuna-
les de carcter central -Consejo y Casa de Contratacin- e indianos :
las Audiencias, en las cuales los oidores a su vez podan ser designados
jueces a ttulo individual para determinados y sus
tenientes, alcaldes de cabildo y jueces de indios compl:taban bsica-
mente el organigrama para la administracin de la justici,l en ILdias.
Ini ciado el proceso medi ante presentacin el e demanda se PWC: -
da al emplazamiento de! reo a tln de que procediera a la contest.:.cin
so pena de ser declarado en rebelda, siendo ste e! momen to para qUe,
en su caso, llevara a cabo la presentaci n el e excepciones bien, seg;
los casos, con la finalidad de paralizar, al menos momentneamente, la
accin del demandante bien para extingyuir de ra z el derecho de ml1 , ,.
reclamaba. En el primer supues to la excepcin era dil"toria en tanto
que en el segundo de los supuestos sera conocida como perer,to;ia.
De ambas tomaban carta de naturaleza las mixtas. Entre las primen.':
des tacaban la de competencia de juri sdiccin y la ele recusacin de
juez; las segundas variaban en [uncin de la naluraJez," ele b accin:
real, por la que se pedira el domini o de la cosa, personal o reconoci-
miento de derecho derivado de contrato, o en tanto que p3rti-
cipaba de una y otra, como sera el caso de una accin personal en
conjuncin con hipoteca ; las excepciones mixtas podan presentarS
como dilatorias antes de la contestacin o como perentori as posterior-
mente, sera e! caso de que se al egara la existencia de una transaccin
entre las partes.
Las pmebas aportadas a travs de juramentos, tes tigos, escrituras
pblicas o privadas y confesin eran los cauces usu:des para que el ju
se formara la opinin que le permitiera dictar sentencia.
De la resolucin caba la interposicin de recurso : alzada o ape-
lacin ante la instancia judicial superior a la que haba conocido pri-
meramente pero no siendo sta una de las audienci as o el mi smo con-
sejo, pues en ese caso slo cabra el de splica desde el momen to en
que representaban al prncipe, y siempre que antes no se hubiuan d'lelo
tres sentencias conformes sobre idnt ico asunto, despus del recurso de
splica caba al interesado la posibilidad de revista ante e! nlismo tri-
bunal, siempre que no se hubi era dado el supuesto de tres ser,tencjds
concordes; la segunda suplicacin, en razn de la materi a o lJ. CG {1
econmica del objeto de litigio, ante el consejo conclua con el bsico
,
esquema de recursos; junto a ste e! de injusticia notoria -introducido
a pri!1Cipios del siglo XVIII- para aquellos casos en los que no pudiera
hacerse us o de! de segunda suplicacin y e! de nulidad, que poda in-
terponerse nicamente con alguno de los usuales que antes se han ci-
til do, completaban los medios puestos al alcance de los pleiteante s para
recurrir del fallo judicial que consideraran negativo para su presumible
derecho. Mencin aparte merece e! llamado recurso de fuerza a fin de
quc la autori dad eclesistica se apartara de! conocimiento de una causa
tenida como propia de la juri sdiccin secular.
Propio elel proceso penal era su inicio bien por acusacin parti-
cular bien por pesqui sa derivada de denuncia o de oficio; prisin como
medida cautelar a fin de evitar que el delincuente quede sin castigo,
confesin ele! reo y, siendo necesario, apli cacin del tormento como
m-::clio ele prueba eran caractersticas propias de! proceso criminal.
Como es sabido, el Derecho Indiano conoci de la visita y del
jui6:.; de residencia como cauces de carcter administrativo a travs de
los c:t; 81es se controlaba, y en. su caso se sancionaba, la accin de go-
c;em:J y justi cia de 105 oficiales y tribunales regios.
Caracters ti co del Derecho Indiano fue e! tratamiento que mere-
c"ren los pleitos de indios: resolucin breve y sumaria, intervencin
de prQtectores -105 fiscales lo eran por razn del oficio- y competen-
Ci8. de los virreyes para conocer en primera instancia. En asuntos de
menor cuz.nta eran sus alcaldes quienes hacan justicia atenindose a
sus costumbres, debiendo proceder a la denuncia de los espaoles que
delinquieran en el repartimi ento para que el corregidor, una vez ente-
rado, procedi era a su prendimiento y castigo. Podran conocer de cau-
sas criminales entre indios siempre que la pena aplicable fuera tan slo
'o 2-zotes o de tras quilamiento.
Por lo dems -y como ya se ha indicado- e! ordenamiento india-
no recogi el esquema procesalista castellano, siendo de destacar cmo
fue preciso hacer frente a la realidad social y poltica del Nuevo Mun-
do recordando o especificando lo que la tradicin jurdica haban ido
conformando en la pennsula pero al mismo tiempo aclarando aspec-
tos derivados de esa nueva realidad. Y as por Real Cdula de 10 de
marzo de 1553 se delimitaban las competencias de los jueces seglares
con ocasin de especificar lo propio de! fuero privilegiado de que go-
zaban los famili ares de! santo oficio, segn esto la justicia secular co-

nocerla:
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El Derecho Procesal
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399 (4
en el crimen laesae maiestatis humanae, y el crimen nefando contra
natura, y el crimen de vantamiento, o conmocin de provincia o pue- (4
blo, y en quebrantamiento de cartas, y seguros de su majestad o nues- ce
tros, o rebelin e inobediencia a los mandamientos reales, o en caso
de aleve, o forzamiento de mujer, o robo de ella y de robador pblico, (
y de quebrantamiento de casa o iglesia o monasterio, o de quema de ( .
campo, o de casa con dolo, y en otros delitos mayores que stos. Iten
en resistencia o desacato calificado contra nuestras justicias reales.
Refirindose al conocimiento de las causas, las Ordenanzas de Au- (4
diencia de 1563 establecan que los oidores juzgaran de las causas ci
viles y criminales que llegan a la Audiencia en apelacin el e resolucio- (.
nes dadas por los gobernadores, alcaldes mayores y otras justi cias y (_
determinndolas en grados de vi sta y revi sta; las ordenanzas privaban (4
a las Audiencias de poder conocer en primera instancia de causas que
no fueran casos de corte o derivados de la comisin de delitos en el ( ~
trmino de la ciudad y de sus alrededores en cinco leguas, lo que con-
duce a sealar la formacin de los juzgados de provincia en el seno de
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las Audiencias y a cuyo frente estaba un oidor para resolver precisa- ~
mente sobre estos asuntos, en el mismo trmino, pero en lo civil, juz-
garan tambin los alcaldes ordinarios, representativos de una justicia
capitular que en Indias tendra mayor incidencia que en Castilla a lo
largo de la edad moderna.
El incumplimiento de lo ordenado en 1563 en cuanto a no cum-
plir con que por meros delitos dentro del trmino de la ciudad y de
las cinco leguas los oidores pudieran conocer en primera instancia sino
los alcaldes del crimen, ocasion la sancin de diversas cdulas como
la que al respecto se dio el 4 de julio de 1570 para la Real Audiencia
de Mxico. Y por 10 que tambin miraba al conocimiento de las cau-
sas otra Disposicin de 18 de mayo de 1572 recordaba el principio de
la viabilidad de la jurisdiccin acumulativa. Y en relacin con lo mis-
mo una Cdula de 19 de diciembre de 1578 estableca que existiendo
duda acerca de la naturaleza de una causa concreta, civil o criminal, la
Audiencia debera atenerse a la decisin que mayoritariamente se to-
mara por una terna integrada por e! presidente del tribunal juntamente
con el alcalde del crimen y el oidor ms antiguos.
El deseo de reservar al consejo en la medida de lo posible para
funciones de gobierno llev a que por las Ordenanzas de! consejo de
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l 71 quedara establecido que tan slo conociera como mximo tribu-
11.11 le las visitas que se tomaran a los virreyes, presidentes y oidores y
oC ' iales de Audiencias y de Hacienda y a los gobernadores que hubie-
1. 1(1 sido designados por el rey, de los pleitos en segunda suplicacin,
ti lus pleitos y demandas sobre repartimientos o encomiendas de in-
di s - de lo que no podran conocer las Audiencias-, y de las causas
criminales que le llegaran en grado de apelacin de los jueces de la
Casa de la Contratacin as como de las civiles que pasaran de una
Icterminada cuanta. No poda advocar para s, arbitrariamente, el co-
no miento de causas que entraran dentro de las competencias de los
tribunales audienciales, se haca excepcin respecto de aqullas que
fueran consideradas como de especial gravedad. Principios que se man-
tuvi eron vigentes a lo largo de todo el perodo histrico indiano.

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BIBLIOGRAFA
Para un encuadre general del Derecho Penal Indiano es de obligad;:; COil -
sulta el anlisis de Francisco Toms y Valiente, El Derecho Penal de la Afofiar-
qua absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1969, 477 pp. Y ya en rdaci" ex-
presamente con Indias la visin de conjunto que da Abelardo LevC1 ggi en su
Historia del Derecho Penal argentino, Buenos Aires, 1978, que fue recogido en su
Manual de Historia del Derecho Argentino, tomo II, Buenos Aires, 1987. Igual-
mente Alamiro de vila Martel, Esquema del Dercho Penal indiano, Santial:o de
. ~
Chile, 1941. Y sobre delitos y penas concretos contamos con los estudios de
Abelardo Levaggi, entre ellos Las penas de muerte y afliccin en ei Derecho
Indiano rioplatense, en RC'Z!ista de Historia del Derecho, n. O
S
3 y 4, Buenos Aires,
1975 y 1976, as El delito de abigeato en los siglos :>"'VJI, :>"'V1lI y XLX, en Rwista
del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 11. 24, Buenos Airc:s, 1978.
Una cuestin muy concreta es la tratada por Carlos Daz Rementera en l ~ l
delito de lesa majestad humana en las Indias. Un est udi o basado en b mole-
vacin de Tupac Amaru (1780-1781>, en Anuario de Estudio.; Americanos, vol.
XXXI, Sevilla, 1974, pp. 229-242.
Sobre Derecho Procesal Indiano Aoelardo Levaggi tiene unas int eres.'lntes
pginas en su Manual de Historia del Derecho Argmtillo, tomo Ir, Buenos Aires,
1987; y es muy conveniente la consulta de Ricardo ZOiuqun Bec en La or-
ganizacin judicial argentina en el perodo hispllico, Buenos Aires, 1952, 219 pp.
Es una exposicin de obligado estudio la que realizara Juan de Hevia DO-
laos en su Curia Philipica, ed. de Madrid, 1797, ya citada.
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1

NDICE ONOMSTICO
Acevedo" Edberto scar, 17.
Acosta, Jos de, 42, 50, 177.
Adriano VI (papa), 276.
Aguiar y Acua, Rodrigo de, 100.
Aguilar, Fernando de , 242.
Alburquerque, duque de, 242.
Alejandro .VI (papa), 17, 110, 123, 125,
143, 146, 157, 261, 263.
Alfonso X, el Sabio, 303.
Altamira, Rafael, 15.
,
Alvarez de Abreu, Jos Antonio (mar-
qus de la Regala), 103, 267, 268.
Amat (virrey), 223.
Ansotegui, Juan Crisstomo, 101.
Antnez y Acevedo, Rafael, 104.
Aquino, Santo Toms de, 47, 64.
Areche, Jos Antonio de, 225, 241.
Arenal Fenochio, Jaime del, 18.
Aristteles, 49.
Arvizu, Fernando de, 16.
Arregui Zamorano, Pilar, 16.
Asso y del Rio, Ignacio Jordn, 298, 300,
302, 303, 313, 334.
Austrias (dinasta), 194, 203, 219, 228,
240.
Avendao, Juan, 361.
,
Avila Marte!, A1amiro de, 17, 94.
Avils, Francisco de, 41.
Ayala, Javier de, 16.
Ayala, Manuel Jos de,102.
Baos, Conde de, 223, 242.
Ballesteros, Toms de, 172.
Barrero, Ana Mara, 16.
Basadre, Jorge, 18.
Bayle, Constantino, 16, 216.

Beaumont, Felipe de, 207.
Benavente, Cristbal de, 217.
Benedict, B., 201.
Bermdez Aznar, Agustn, 16.
Bernal, Beatriz, 18.
Bernard, G., 18.
Bonilla (visitador), 241.
Borah, W., 18, 226.
Barbones (dinasta), 240.
Boyl, fray Bernardo, 261, 262. 269, 273.
Bravo Lira, Bernardino, 17, 94, 95, 104,
154-156.
Briceo, Francisco, 194, 242.
Briceo, Mario, 211.
Bruno, Cayetano, 271, 272, 281, 289.
Burkholder, M. A., 18, 198.
Caballero y Gngora, Antonio, 202.
Calixto III (papa), 115.
Campos Harriet, Fernando, 17.
Carlos 1 (V de Alemania), 128, 136, 137,
139-141, 151, 153, 155, 159, 160,
193,272,286,287.
Carlos n, 100, 136-138, 141, 193.
Carlos III, 100, 118, 125, 194, 198,226,
235, 240, 241, 257, 277, 279, 280,
285.
Carlos N, 101, 220, 226.
Castaeda Delgado, Paulina, 16, 325.
Castellar, conde de, 223.
Cspedes del Castillo, Guillermo, 16,
381.
Chaunu, Pierre, 213.
Chandler, D. S., 18, 198.
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Chevalier, Fran<;ois, 18, 215, 217, 22l.
Cimeros (cardenal), 159.
Clavero, Bartolom, 332.
Jodoveo, rey franco, 135.
Jonard, conde de, 236.
Codes, Rosa M.' de, 16.
Coloma, Juan de, 12l.
Coln, Cristbal, 114, 117, 120-123, 146,
156, 157, 170,196,261, 262.
Coln, Diego, 145, 147, 196.
Coln de Larriategui, Flix, 104.
Comadrn Ruiz, J., 17.
Corts, Hernn, 70,176, 179,233.
Corral Calvo de la Torre, Juan del, 102.
Cusa, Nicols de, 64, 65.
Daz del Castillo, Bernal, 217.
Daz Rementera, Carlos, 16.
Daz Trechuelo, M.' Lourdes, 16.
Dez de Aux de Armendriz, Lope, 20 l.
Domnguez Compay, Francisco, 18.
Doucet, Gastn Gabriel, 17.
Dougnac, Antonio, 17.
Encinas, Di ego de (Cedulario de), 79, 84,
99, 139, 140.
Enrquez, Enrique, 206.
Enrquez, Martn, 44, 201, 203.
Escalona y Agero, Gaspar de, 45, 58,
60, 99, 103, 204.
Escipin, el Africano, 245.
Escobedo, Ronald, 16,241.
Espinoza Soriano, Waldemar, 216, 224.
Esquive! Obregn, T oribio, 17.
Falcn, Francisco, 94.
Felipe, el Hermoso (rey de Castilla), 153,
158, 159.
Felipe !l, 125, 128, 130, l36, 137, 140,
151, 155, 193, 194, 228, 237, 240-
242, 259, 274, 276, 277, 280, 282,
284, 286, 288.
Felipe III, 93, 242.
Felipe IV, 180, 193, 198,240,282.
Felipe V, 180, 183, 199,242,267, 284.
Feria, dugue de, 207.
Fernando IlI, el Santo, 204.
F"rnjndez de Enciso, 150.
Fisher, J. R., 18.
Fiorid,blanca, conde de, 236.
Francisco l , rey de Francia, 124.
Frasso, Pedro, 103.
Glvez, J ose de, 194, 198, 220, 236, 241.
Garcia Aoveros, Jess Mara, 264, 266,
271,277,281,282,289.
Garca de Castro, Lope, 216, 222.
Garca de Loaysa, fray, 194.
Garca Icalzeta, 97.
Garca-Gallo, Alfonso, 15, 16, 92, 99,
103, 104, 110, 119, 120, 125-127,
130, 131, 157, 160, 173, 210, 211,
220, 233, 235, 244.
Garca-Gallo, Concepcin, 16.
Garca Gonzlez de Len, Flix, 242.
Garca Martnez, Bernardo, 18.
Ge!bes, 204.
Gngora, Mario, 17, 178, 206, 208, 313.
Gonzlez, Antonio (gobernador), 205.
GonzJez, Mara de! Refugio, 18, 222.
Gonzlez de Cuenca, Gregorio, 216.
Gonzlez San Segundo, Miguel ngel,
16, 93.
Gregorio IX (papa), 52.
Gregorio XIII (papa), 226, 277.
Gregorio XIV (papa), 285.
Gulln, Ricardo, 148.
Gutirrez de Rubalcava, Jos, 103.
Hanke, L., 18.
Haring, Clarence H., 244, 245.
Haro, marqus de, 207.
Haro, Juan de, 210, 242.
Hevia Bolaos, Juan de, 103, 355, 373,
374, 381, 396.
Hurtado de Mendoza, Andrs (marqus
de Caete), 151, 200, 216, 225, 238.
caza Dufour, Francisco de, 18.
Inocencio IV (papa), 64.
Inocencio VIII (papa), 273.
Juregui (virrey de! Per), 224.
]imnez Paniagua, Fernando, 100, 135,
136, 140, 141.
Juan n, rey de Portugal, 122.
Juana la Loca, doa, 124, 136, 139, 147,
153, 154, 156, 158-160, 168, 274.
Julio II (papa), 264, 270, 271, 274.
Julio Csar, 245.
Justiniano (cdigo de), 52.
Kuethe, A.]., 18.
La Bandera, Damin de, 44.
La Hera, Alberto de, 16.
-
La Mota Sarmiento, ligo de, 206.
La PaJata, duque de, 20l.
La Pea, Juan de, 84.
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India onomstico
405
La Pea Cmara, Jos de, 98.
La Pea Montenegro, Alonso de, 321,
325, 326, 338.
Las Casas, Bartolom de, 49, 50, 65, 66,
71, 125-128, 145, 150,204.
Landecho (presidente), 242.
Lalinde Abada, Jess, 16, 173.
Lariccia, Sergio, 254.
Lebrn y Cuervo, Jos, 102.
Lemos, conde de, 201, 202.
Len X (papa), 27I.
Len Borja, Dora, 18.
Len Pine!o, Antonio de, 16, 45, 97, 99,
100, 103, 131, 135, 136, 138-141,
170, 198, 208, 329.
Lern, condes de, 207.
Lerma, duque de, 242.
Leturia, 124.
Levaggi, Abelardo, 17, 311, 312, 334,
362, 364, 395.
Levene, Ri cardo, 15.
Levillier, Roberto, 195.
Lira, Andrs, 18.
Lira Montt, Luis, 17.
Lohmann Villena, Guillermo, 18, 198,
214,217,222.
Lpez, Gregorio, 45, 343, 365, 381.
Lpez, y van Luis (marqus del Risco),
102.
Lpez Bohrquez, Al Enrique, 18.
Lpez de Palacios Rubios, Juan, 48, 65,
148.
Lpez de Velasco, 98.
Lorenzo Sanz, Eufemi o, 228.
Los Cobos, Francisco de, 193.
Lujn Muoz, Jorge, 18.
Lynch, J, 18.
Maior, 48.
Malagn Barcel, Javier, 16.
Manuel y Rodrguez, Miguel de, 298,
300,302,303,313,334.
Manzano Manzano, Juan, 16, 94, 97-99,
122, 127, 128, 132, 134-138, 140,
141, 147, 148, 158.
Margadant, Guillermo F., 18.
Mariana, padre, 175.
Mariluz Urquijo, Jos Maria, 17, 200,
224, 238, 243, 347.
Martnez de Landecho, Juan, 204.
Martnez de Rozas y Boix, 102.
Martnez Gijn, Jos, 15, 373-375, 377,
378.
Marti r, Eduardo, 17, 160, 365, 366.
Matheu y Sanz, Lorenzo, 103.
Matienzo, J uan de, 102.
Matorras, Gernimo, 55.
Mayorga, Fernando, 240.
McAlister, J. N., 18.
Mendoza y Enrqucz, Antonio de, 78,
201.
Miranda, Jos, 16.
Molina Argello, 209, 221.
Montalvo, fray Gregario de, 288.
Montanos Ferrin, Emma, 16.
Montemayor (oidor), 223.
Montesinos, fray Amn, 54, 124, 145,
147.
Morazzani de Pez Enciso, Gisela, 18.
Moreno Cebrin, 222.
Moreno de los Arcos, Roberto, 18.
Mbrner, M., 18.
Morn, Gui llermo, 211.
Moya de Contreras (visitador de In.:!ios),
194, 204.
Murillo Velarde, Pedro, 103.
Muro Orejn, Antonio, 16, 101,211.
Muro Romero, Fernando, 16) 204 .
Navarro Garca, Luis, 16, 242.
Nicols V (papa), 115.
Nieva, conde de, 201, 238.
Ochoa, Sancho, 207.
Olivares, conde-duque de, 193.
Ondegardo, Polo de, 94.
O'Reilly, Alejandro (mans cal de campo\
234 .
OIS Capdequ, Jos Mara, 16.
Ova ndo, Juan de, 98, 99, 128, 130, j 55,
171,193,194,277.
Ovando, Juan de (cdigo de), 16, 99,
151.
Ovando, Nicols de, 233, 304, 308.
Oviedo Cavada, Carlos (monsef), 17.
Padilla, J uan de, 202.
Palacios, Pmdencio Antonio, 102.
Palafox, Juan de (obispo), 100, 135, 13,
201, 204, 223, 239, 240.
Panormitano (Jbad), 52.
Parras, Pedro Jos) 103.
Paulo III (papa), 50, 68, ISO, 272, 325.
Paulo V (papa), 277, 325.
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Hi.<ioria del Derecho Indiano

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T 17 98 - '-- _ t.'\ , o', ...., l " 'J ,
Pciia'n<l , conde de, 202.
n ' ro f' )' 5 218 .r crez van.:o! _ J. ,
y Lpez, Antonio, 138.
' : -nz 1'"p'1des Tose' M 08-1 L' '..,..I, ...... - :J. . l ' j .,:J . .
'L .,
1" j . ., 13, 2't4.
-I., 18, 223.
Fo IV (p;!pa), 272.
F{o V (papa), 277.
n ' - u ,- , 16
x lIla y t\.O!n3 !1, .
Pizarro, Francisco de, 150,
Juan de, 61.
de Len, Luis , 179.
Porros Muoz, Guillermo, 18.
Porro, Nelly R., 17.
Puu oy TunilIas, M.' Carmen, 16.
de Cartagena, 201.
R?mo$ Prez, Demetrio, 16, 184, 232.
Recaredo, rey visigodo, 135.
Rees ] ones, Ricardo, 17, 212.
Reig Satorres, Jos, 18.
Rcvi llagigedo (virrey), 212.
Reyes Catlicos, 120-124, 132, 134, 143,
146-148, 150, 153, 156-160, 168, 185,
193, 263, 265, 270, 271, 273, 274.
Rpodas Ardanaz, Daisy, 17.
Rindencyra y Barri cntos, Antonio Joa-
qu, n, 103.
Rodrguez de Fonseca (obispo), Juan,
150, 1 ?3.
Rodrguez Vicente, Encamacin, 16, 231.
P.oj"S, Fernando de, 271.
Romn, Yali, 222, 239.
n , . - , "' r T 18 201
i\.U!J:O lVlane , J ' L, , .
Sobroso, marons de, 206.

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Selccdo hu, Joaqun, 16.
Salin<.s Araneda, Carlos, 17.
Sdvat Mongillot, Manuel, 17.
Salv:;tierra, conde de, 204, 206.
S,mchcz Bella, Ismael, 135, 138,
204.
Sandoval, Tello de, 240.
C" l' 1'1 6 J3nte lees, .
S?nt:!steban, conde de, 201.
Sa!'(os Martinez, Pedro, 17.
Saravia Viejo, j osefi na, 222.
141,
S?rmiento de Gamboa (gobernador), 208.
SJsoferrato, Brto!o de, 41, 343.
Schifer, Ernest, 18, 98, 194, 195.
Sneca, 47.
Seoane, Mara Isabel, 17.
Seplveda, Gins de, 48, 71, 126, ISO .
Silva Figueroa, 207.
Silva Vargas, Fernando, 17.
Sixto rv (papa), 115, 120.
Soberanes, Jos Luis, 18, 227.
Solano, Francisco de, 16.
Sols, J uan de, 361.
Solrzano Pereira, Juan de, 42, 45, 51,
56, 58, 61, 62, 97, 99, 100, 102, 103,
125, 131-136, 138, 141, 142, 171,
177, 188, 200, 203, 221, 282, 287,
288, 323, 329, 330, 338, 345, 367,
373, 381, 394.
Surez, Francisco, 175. .
Surez, Santiago-Gerardo, 18, 234.
Superunda, conde de, 215.
Szaszdi, Adam, 18.
Tauzi, H. J., 17.
Tau Anzoategui, Vctor, 17, 92, 94, 160,
335.
Tienda de Cuervo, Bartolom, 209.
Toledo, Francisco de, 55, 56, 67, 74, 171,
172, 176, 201, 202, 216, 315, 366,
367.
Toms y Valiente, Francisco, 16, 199,
387, 388.
Tpac Amaru, 63, 225.
Ubaldi, Baldo de, 343.
Urbano Salemo, Marcelo, 17.
Valderrama (visitador de Indias), 204.
Valenzuela Velzquez, Juan Bautista, 41.
Van den Linden, 117.
Vargas, Juan de, 207.
Vargas Ugarte, Rubn, 241.
Vas Mingo, Milagros del, 16 .
Vasco de Puga (cedulario de), 97.
Vasco de Quiroga, 217.
Vzquez de Menchaca, SI.
Veitia y Linaje, Jos de, 103.
Velasco, Luis de (marqus de Salinas),
97, 201, 222 . .
Vila, Enriqueta, 206, 210, 242.
Villarnanrrique y Baos, 201, 204, 241.
Villar, conde de, 241.
Villarroel, fray Gaspar de, 103, 282, 288.
Villena, marqus de, 204.
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Vitoria, Francisco de, 65, 125,
134, 142, 145, 150.
Zavala, Silvio A., 17, 179, 245 .
"l' , . . . . .
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Indice onomstico 407
127-129, Zorraqun Bec, Ricardo, 17, 93-95, 161,
207, 210, 214, 217, 227, 244, 245,
313,316.
Zurita, Ferdinando, 42 .
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HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA

ISMAEL SNCHEZ BELLA

20 Historia del Derecho Indiano

Historiografa jurdica indiana 21

24 Historia del Derecho Indiano

Historiografa jurdica indiana 27

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La formacin del Derecho Indiano 39

La formacin del Derecho Indiano 43

comn al ser hmr::.ano en seguimiento de la lnea, expuesta por

52 Historia del derecho indiano

60 Historia del derecho indiano

La formacin del Derecho Indiano 63

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La fonnacin del Derecho Indiano 75

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El precedente de Portugal 115

El modelo portugus fue seguido cuidadosamente por Castilla a

La cuesn de los justos ttulos

La cuestin de los justos ttulos 127

La cuestin de los justos ttulos 131

La cuestin de los justos ttulos 139

Acatando la fidelidad de las nuestras Indias y

Comenzaban a advertir ya el grave error cometido en el caso de los

La guerra justa y la polimica sobre los mtodo.r 149

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Una aproximacih al estudio de la constitucin de la sociedad po-

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