Importante informe jurdico en relacin a la Ley de No Niscriminacin que es necesario conocer

16 jul 2013 | By Accin Familia

(compaginacin Walter Foral Liebsch)

La aprobacin de la ley que establece medidas contra la discriminacin ha suscitado una serie de confusiones importantes que estn afectando las sanas normas de convivencia nacional. Hasta el momento han sido principalmente dos estamentos los afectados por esta confusin: los reglamentos de convivencia en los colegios y los reglamentos internos de las FFAA. No tardar que esta misma interpretacin equvoca de la ley afecte tambin a otras instituciones, como son la Iglesia Catlica, que considera como intrnsecamente desordenadas las conductas homosexuales. Tambin est en riesgo el ejercicio de la patria potestad pues, en virtud de una mala interpretacin de la ley, se querr impedir a los padres de familia que se opongan a la enseanza de la ideologa de gnero para sus hijos. En nombre de la no discriminacin, podemos estar en vsperas de una suerte de persecucin legal contra las normas morales de la doctrina catlica y de aquellos que las profesen. Tal eventualidad no constituye una exageracin, pues ella ya est ocurriendo en Europa donde recientemente la Corte de DDHH de Estrasburgo conden a los padres de familia que se opusieron a que sus hijos asistieran a clases de educacin sexual del Estado Alemn.

Para evitar que esta persecucin legal envenene la sana convivencia nacional, Accin Familia solicit a dos abogados externos y acadmicos, Sres. Julio Alvear e Ignacio Covarrubias, la elaboracin de una opinin jurdica respecto a los alcances de la ley de no discriminacin. El Informe fue presentado personalmente el pasado 10 de septiembre al Ministro de Educacin Harald Beyer, en audiencia concedida a la Red Pro vida y familia, para aclarar la posible concurrencia de la ley con las normas de convivencia de colegios catlicos. Copia de la misma fue enviada adems al Presidente Piera, al Arzobispo de Santiago, Monseor Ricardo Ezzati y al Sr. Nuncio de SS. Benedicto XVI, Monseor Ivo Scapolo. Tenemos el gusto de ofrecrselo tambin a nuestros amigos para su conocimiento. * * *

OPINION JURIDICA Cuestin planteada: se nos ha pedido emitir una opinin sobre la eventual colisin entre las categoras de orientacin sexual e igualdad de gnero de la Ley 20.609 y ciertos derechos fundamentales concurrentes(libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de creencias, derecho a la educacin y libertad de enseanza) A.- Descripcin de la Ley 20.609 sobre la materia y su problemtica jurdica. La Ley 20.609 pretende realizar el derecho a la igualdad, estableciendo la proteccin de determinadas categoras a travs de una accin judicial especfica. El principio de igualdad se concreta, entre otras normas constitucionales, en el derecho fundamental consagrado en el artculo 19 n2 de la Carta de 1980, en cuyo inciso segundo se establece que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. La Ley 20.609, del 24 de julio del 2012, ha querido concretar este derecho con una tcnica legislativa compleja:

i) Porque establece ciertas categoras protegidas de manera apriorstica, con lo que acota innecesariamente el campo de atencin prudencial con que ha de aplicarse el principio de igualdad, esencialmente abierto a situaciones imposibles de prever. ii) Porque atribuye ex ante el carcter arbitrario a ciertas categoras de diferenciacin que por su grado de abstraccin solo pueden dar razn de s a posteriori, cuando son aplicadas en concreto a relaciones jurdicas especficas. Tales categoras resultan de este modo ilusorias por cuanto requieren elementos adicionales de composicin para emitir el juicio de igualdad. As, por ejemplo, la categora de edad por s sola no sirve para determinar en concreto si en una relacin especfica se debe o no excluir siempre este criterio. Depende de la naturaleza y finalidad de la actividad, entre otros factores. De ah que la legislacin anti-discriminacin se vea en la necesidad de compensar este hiato insalvable entre lo abstracto y la concreto recurriendo al estndar de lo razonable, que en realidad convierte a tales categoras en criterios mucho ms abiertos de lo que a primera vista se postula. iii) Porque pretende una validez universal para las categoras protegidas que constitucionalmente resulta imposible, por lo que la misma ley ha debido establecer lmites o excepciones en trminos amplios, como amplia es la posibilidad de aplicacin de dichas categoras. En general, se puede decir que todas las categoras de proteccin, en cuanto aspiran a ser expresiones del derecho fundamental a la igualdad, suponen el lmite de la concurrencia de otros derechos fundamentales as como su modulacin al interior de los estatutos legales que regulan las relaciones jurdicas entre las personas concretas. Ms all de esta problemtica, que puede llegar a producir notables problemas hermenuticos que solo podrn ser zanjados por los tribunales, la Ley 20.609 reivindica como su objetivo fundamental el instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria. Hay que especificar, en consecuencia, qu se entiende por acto de discriminacin arbitraria. Puesto que, como es obvio, no toda distincin, diferencia o discriminacin es arbitraria. De hecho, la legislacin chilena est llena de diferenciaciones y categorizaciones de toda ndole, sin que se pueda presumir, sin ms, que caen en el carcter de arbitrarias. Al respecto, el artculo 2 inciso 1 establece que para la aplicacin de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin,

exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. A continuacin, y ms especficamente, la disposicin mencionada establece algunas categoras expresamente protegidas: en particular cuando (las discriminaciones) se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. B.- Balance de los conflictos involucrados. La respuesta de la ley. Al respecto, pueden darse diversos niveles de conflicto. Nos centramos en dos, relacionados directamente con lo que se nos ha consultado: I) Eventual conflicto entre las categoras de orientacin sexual e identidad de gnero con derechos fundamentales como la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la libertad de enseanza: cules prevalecen? Por qu? Dispone algo la ley? II) Eventual conflicto de las categoras de orientacin sexual e identidad de gnero con las categoras tradicionales de religin, creencia, sexo y apariencia personal: cul prevalece? Por qu? Dispone algo la ley? I) Eventual conflicto entre las categoras de orientacin sexual e identidad de gnero y derechos fundamentales concurrentes. Este eventual nivel de conflictividad est resuelto explcitamente por la ley 20.609. En el artculo 2 inciso tercero dispone que se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente legtima.

En otras palabras, debe considerarse razonable una distincin, exclusin o restriccin en base a la orientacin sexual o identidad de gnero si se funda en el ejercicio legtimo de la libertad de conciencia, la libertad religiosa o la libertad de creencia (art. 19 n6 de la Constitucin), o del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, o de la libertad de enseanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 n 10 y 11), entre otros. Ms especficamente, se puede afirmar que: 1) Las categoras protegidas por motivos de no discriminacin (orientacin sexual, identidad de gnero) no habilitan a ejercer un derecho a la igualdad subjetivo y autnomo. La ley 20.609 (artculo 2 inciso 1, ya citado) configura la discriminacin arbitraria a partir de aquella conducta (distincin, exclusin o restriccin) que genere algn grado de vulneracin (privacin, perturbacin o amenaza) en alguno de los derechos fundamentales o libertades (su goce y ejercicio) reconocidos por la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La ley no considera, en consecuencia, que la no discriminacin en razn de orientacin sexual e identidad de gnero sea un bien en s mismo o un principio de carcter absoluto. Admite que una actuacin motivada en las categoras protegidas aludidas, entre otras, no vulneran, de suyo, el principio de igualdad, a menos que la diferencia o exclusin carezca de justificacin razonable. No existe en el contexto de esta ley una igualdad secas, desvinculada de referencias concretas a algn contenido normativo determinado por una titularidad jurdica. En otras palabras, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente refiere su contenido, en ltimo trmino, a lo que la Constitucin Poltica consagra como derechos o bienes reconocibles en la persona. Lo anterior asume una cuestin crucial: el contenido de la igualdad viene dado por su identificacin con aquellos derechos fundamentales asegurados directamente por la Constitucin o reconocidos en virtud de ella. Consecuencialmente, la distincin, exclusin o restriccin ser justificada o no teniendo como punto de referencia los aludidos derechos y otros bienes fundamentales. Al respecto, la ley 20.609 (artculo 2 inciso 2) afirma que las categoras protegidas no podrn invocarse, en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico.

2) Las categoras protegidas no constituyen criterios absolutos que impidan no ser afectados en determinadas circunstancias. Los estndares protegidos en la ley 20.609 (orientacin sexual, identidad de gnero, entre otros) estn afectados por un criterio de relatividad. Y no podra ser de otro modo. En el juicio de igualdad jurdica existen posiciones relativas, por lo que para ser respetado se debe considerar siempre las diferencias razonables y legtimas entre las personas y las situaciones concretas en que se aquellas se desenvuelven. De ah se sigue que la discriminacin no sea el elemento decisivo en el juicio de igualdad. Para que la actuacin motivada en alguno de los criterios protegidos constituya una discriminacin arbitraria debe, en primer lugar, (a) carecer de justificacin razonable y, en segundo trmino, (b) ha de producir una privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales. (a) El primer requisito de configuracin del ilcito previsto en el texto es relevante toda vez que asume derechamente que hay distinciones, exclusiones o restricciones que, fundadas en motivos de orientacin sexual o identidad de gnero son justificadas y razonables. Y no podra ser de otra manera, pues una condicin bsica para tratar lo igual, igualmente y lo diferente, diferentemente, consiste en discernir qu es lo igual y qu es lo diferente y, entre stos, los distintos grados o tipos de diferencias o semejanzas. Si bien muchas de las categoras protegidas constituyen aspectos comunes y distintivos- de la personalidad, no todas son manifestaciones de caractersticas humanas cuya afectacin siempre y en cualquier circunstancia podra ser objeto de reproche, por lo que podran ser justamente desconocidas en una situacin concreta. A modo ilustrativo: sera ridculo invocar discriminacin arbitraria por motivos de idioma en el caso de haber sido excluido del proceso de seleccin en la postulacin al trabajo de piloto de una lnea area internacional. Igualmente irrisorio sera que una mujer alegara haber padecido dicha discriminacin por haber sido denegada su solicitud de ingreso, en calidad de seminarista, al seminario pontificio mayor. (b) La segunda condicin para incurrir en discriminacin arbitraria es que la conducta que se cuestiona como antijurdica cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo

de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin o en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en nuestro pas. Esta exigencia conecta con lo ya sealado en cuanto a que la igualdad no es un valor auto-referencial sino que remite a algn bien que le brinde sustento prescriptivo. Como ya se seal, dicho contenido normativo viene configurado por el marco constitucional, en lo que a derechos fundamentales y bienes constitucionales se refiere. De ah que la ley 20.609 (artculo 2, inciso 3, ya citado) disponga que la concurrencia del ejercicio legtimo de un derecho fundamental particularmente los indicados por va ejemplar en la aludida disposicin- implican, de suyo, una razn justificada que, por tanto, legitima la diferenciacin o exclusin llevada a cabo con base en las categoras protegidas. As, por ejemplo, un profesor que promoviera la identidad de gnero en un colegio de inspiracin cristiana podra ser legtimamente excluido de dicha comunidad escolar por vulnerar la libertad de enseanza para abrir, organizar y mantener los referidos establecimientos educacionales, derecho ste que es la contracara de aquella libertad de la que gozan los padres de los mismos alumnos para escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. De modo anlogo, tampoco sera procedente invocar discriminacin arbitraria por motivo de situacin socioeconmica a una persona natural o jurdica por haber sido descalificada en un procedimiento de licitacin pblica convocado por un organismo pblico en el que se hubiera exigido un capital mnimo, entre otras condiciones (como la experiencia) a fin de garantizar la seriedad de la oferta, y por esta va la satisfaccin del fin pblico que justifica la adjudicacin de la construccin de una carretera concesionada, por parte de los oferentes que participan en dicho procedimiento concursal. II) Eventual conflicto de las categoras de orientacin sexual e identidad de gnero y las categoras tradicionales, como religin, creencia, sexo, entre otras. Sobre la preeminencia de unas categoras sobre otras, la ley 20.609 no entrega ningn criterio de solucin, sin que se vea por qu unas categoras deban superponerse a las otras, dado el objetivo de la ley y la vigencia en todos sus elementos del principio de igualdad ante la ley garantizado por el artculo 19 n 2 de la Constitucin de 1980. En este punto, se ha de precisar dos cosas:

i) El paradigma de la no discriminacin no parece ser pacfico cuando se aplica a categoras que no son universales (orientacin sexual e identidad de gnero), en la medida en que pueden sentar tcitamente las bases para una nueva discriminacin invertida. ii) La orientacin sexual en sus vertientes tericas y la igualdad de gnero en cuanto a su filosofa inspiradora, son especies dentro del gnero creencias, que por un lado estn amparadas por la libertad del artculo 19 n 6 de la Constitucin, pero por otro lado no pueden pretender imponerse, sin consentimiento de los afectados, a la profesin de otras creencias, incluso antagnicas, las que de igual manera quedan protegidas por el artculo 19 n 6 de la Carta fundamental. Los seguidores de la orientacin sexual y la igualdad de gnero, como conjunto de doctrinas y en esa misma medida, no pueden pretender, en el actual marco constitucional, imponer estas creencias en la educacin y en la enseanza de quienes siguen otras creencias, so pena de violar el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales conexos (libertad de creencia, libertad de educacin, libertad de enseanza, libertad de conciencia, libertad religiosa). La teora de gnero (identidad de gnero / perspectiva de gnero / ideologa de gnero) es una doctrina sobre el ser humano y la sexualidad que en esta materia no tiene privilegio alguno para imponerse a la conciencia de los chilenos en el cuadro del actual rgimen constitucional democrtico que impera en el Pas. C.- Conclusiones 1.- Las categoras protegidas por motivos de no discriminacin orientacin sexual, identidad de gnero- establecidas, entre otras, en la ley 20.609, no habilitan a ejercer un derecho a la igualdad abstracto, subjetivo y autnomo. Consecuencialmente, la discriminacin ser justificada o no teniendo como punto de referencia los derechos y otros bienes fundamentales concretos que se afecten. 2.- Dichas categoras protegidas, como todas las que prev la ley 20.609, no constituyen criterios absolutos que impidan no ser afectados en determinadas circunstancias.

De este modo, solo puede configurarse una discriminacin arbitraria afectando la orientacin sexual y la identidad de gnero cuando la conducta rene dos requisitos copulativos: en primer lugar, (a) se carece de justificacin razonable y, en segundo trmino, (b) se produce una privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales. 3.- Debe considerarse razonable una distincin, exclusin o restriccin que afecte la orientacin sexual o la identidad de gnero cuando se funde en el ejercicio legtimo de la libertad de conciencia, la libertad religiosa o la libertad de creencias (art. 19 n6 de la Constitucin), o en el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, o en la libertad de enseanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 n 10 y 11), entre otros. 4.- Especficamente, la orientacin sexual en sus vertientes tericas y la igualdad de gnero en cuanto a su filosofa inspiradora, constituyen un conjunto de creencias sobre el ser humano y la sexualidad que no pueden vulnerar la libertad de adherirse a otras creencias dispares. En cuanto doctrinas especficas no pueden imponerse, sin consentimiento de los afectados, en la educacin y en la enseanza de quienes siguen otras creencias, so pena de violar el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales conexos (libertad de creencia, libertad de educacin, libertad de enseanza, libertad de conciencia, libertad religiosa, segn los casos) y los principios esenciales del orden democrtico constitucional.

Santiago, 3 de septiembre de 2012

Julio Alvear Tllez Ignacio Covarrubias Cuevas Doctores en Derecho Profesores de Derecho Constitucional

16 jul 2013 | By Accin Familia