EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA OBJECION DEMOCRATICA

Femando Atria Lemaitre*

Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Talca

I. INTRODUCCION Normalmente, muchos de los defensores del Tribunal Constitucional en nuestro pas ra zonan de una manera relativamente cercana a la siguiente: La democracia consiste en la proteccin de los derechos de las minoras. Para ello, precisamente, se han asegurado en la ma yora de las constituciones del planeta ca tlogos de derechos de las personas. Estos derechos no pueden ser violados ni modi ficados por el Parlamento, salvo que ste cuente con la mayora suficiente para re formar la Constitucin. Como sta es un qurum muy alto, normalmente no podr reformarse para oprimir las minoras. Por tanto, la existencia de una Constitucin es til en la medida en que ella constituye una limitacin real al ejercicio que la ma yora hace del poder. Deben existir me canismos a travs de los cuales los miem bros de la minora puedan hacer entrar en marcha el aparato constitucional en contra de la mayora, y debe haber algo (un r gano, normalmente) con poder suficiente para imponerse a la mayora y evitar que sta oprima a la minora. Ese algo es el Tribunal Constitucional. El objetivo de este trabajo es estudiar esta afirmacin: descubrir cuales son los ms im portantes supuestos conceptuales e histricos que exige, y qu tienen que ver sos con nues tra cultura jurdica. Por ltimo, deseo propo ner algunas conclusiones que eviten las obje ciones democrticas de un poder como el Tribunal Constitucional pero que satisfagan el atractivo intuitivo de la tesis recin presenta da, que denominar, para simplificar, tesis de la supremaca. * Agradezco los comentarios que a un bo rrador preliminar de este artculo me hiciera el profesor Carlos Carmona.

D. LA OBJECION DEMOCRATICA Pretendo examinar la tesis de la suprema ca a la luz de la siguiente objecin: En un Estado democrtico es necesario que, en lo que se refiere al arreglo de las instituciones y a la distribucin del poder, alguien tenga la ltima palabra. Lo que precisamente define a la democracia es que tal supremaca la detenta un rgano representativo, de generacin popu lar. No puede el Tribunal Constitucional tener poder sobre el Poder Legislativo". Esta crti ca, formulada de un modo tosco (por ahora), ser denominada en lo sucesivo la "objecin democrtica. En esta parte intentar exponer los razona mientos conceptuales y empricos a travs de los cuales se ha pretendido responder, por los partidarios de la tesis de la supremaca, la ob jecin democrtica. 1 En primer lugar, hay un modo seductoramente simple de responder a esta objecin. Consiste en sostener que la Constitucin, esto es, los derechos consagrados en ella (nuestro captulo tercero, especialmente el art. 19)1, han sido dictados por los mximos detenlores de la soberana (el pueblo).2 En consecuencia, cuando un tribunal dice que el Poder Legisla tivo no puede dictar la norma X, no es el tri bunal en cuestin el que detenta el poder, sino slo actualiza el poder constituyente, demo crtico por excelencia. Para facilitar esta ex posicin, llamar a esta respuesta tesis de la respuesta correcta demostrable".
1 Aunque la doctrina sostiene que la Constitucin contiene otras disposiciones, en el presente trabajo me referir a la Constitu cin" entendiendo por tal slo su parte garan tistica. 2 Podra responderse a esto que ello no fue as, en Chile. No me interesa este tema, aunque no es indiferente. La reforma constitu-

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A mi juicio, la concepcin de la funcin de un Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1980 es la descrita por la tesis de la res puesta correcta demostrable. As se desprende de la lectura de su art. 81: de los 7 miembros, 3 son ministros de la Corte Suprema y 1 debe tener una larga trayectoria como abogado: El constituyente de 1980 crea que para ser un buen juez constitucional haba que haber teni do experiencia como juez, y que este requisito era ms importante que la representatividad poltica (de los mismos siete, slo dos son de signados por el Presidente y el Parlamento, uno cada uno). Como ya est dicho, no me interesa eva luar la correccin histrica de esta ltima afir macin. Slo por los fines del argumento aceptar que ella no es cuestionable. Me inte resa, ahora, solamente destacar los supuestos conceptuales de esta opinin. Sostener que el Tribunal Constitucional no detenta ms que un poder de actualizacin de la Constitucin es muy similar a sostener que los tribunales ordinarios no detentan sino un poder de actualizacin de la ley. En otras pa labras, parece que no puede pensarse que el Tribunal Constitucional es slo a boca de a Constitucin, a menos que uno sostenga que esa es una correcta descripcin de la actividad jurisdiccional en su globalidad, tesis que est hoy totalmente pasada de moda. Lo que esto quiere decir es que, al menos en principio, una caracterizacin conceptual de la labor jurisdiccional-constitucional de pende de una teora ms amplia de la adjudi cacin. En consecuencia, quisiera decir dos cosas sobre este ltimo tema. El modelo tradicional sobre el cual se ha levantado la tesis de respuesta correcta demostrable ha sido el de la exgesis. Hoy, sin embargo, nadie reconoce en ste una teora aceptable de lo que hacen los jueces cuando resuelven casos (al menos los llamados difci les).

Uno de los debates ms interesantes que en el ltimo tiempo ha ocupado a la filosofa o a la teora general del derecho es precisamente el de la funcin judicial. Como ya es un lugar comn recordarlo, este es precisamente el punto en el cual la slida y elegante doctrina de H.L.A. Hart3 recibi la importancia critica de R. Dworkin4, Mi opinin, sin embargo, es que cualquiera que sea la posicin que uno adopte en este debate es necesario abandonar la solucin a la objecin democrtica que se viene estudiando. Creo que es importante tocar este tema, por cuanto una confusin muy grave ha afec tado a la recepcin en Chile de las tesis de este ltimo autor en lo que se refiere a lo que tiene mayor relevancia para este trabajo: su tesis de la respuesta correcta (rigth answear thesis). Quiero, en consecuencia, analizar el impacto que sobre la tesis de la respuesta co rrecta demostrable tienen las teoras de Han y de Dworkin, para luego afirmar que, aun cuando se acepte la de este ltimo, la tesis de la respuesta correcta demostrable es insostenible (en otras palabras, sostendr que nada hay ms lejano de la tesis de la respuesta correcta que la de la respuesta correcta de mostrable). Segn Han, las reglas jurdicas, formula das a travs de las palabras de los lenguajes comunes (naturales), tienen, como esos len guajes, un rea de lo que l llama textura abierta 3. Esto quiere decir que en ciertos ca sos las reglas no sealan una solucin clara a un determinado problema. En estos casos los jueces tienen lo que l denomina discrecionalidad. En otras palabras, pueden fallar en un sentido u otro (o en ms de dos: en cualquiera de los sentidos que la regla deja abiertos), sin
3 Vase Hart H.L.A., El Concepto de De recho [1960], traduccin de Genaro Carri. Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1977. 4 Vase Dworkin, El Modelo de las Re glas (I)1 [1967], en su Los Derechos en Serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 61-101. Este artculo aparece tambin, con modificaciones menores, en Dworkin, Ronald (ed.): La Filo sofa del Derecho [1977], traduccin de Javier Sinz. Ed. FCE, Mxico, 1980, pp. 75-127. 5 Carlos Carmona me llam la atencin sobre el hecho de que en Derecho Administra tivo esa textura abierta es ms comn de lo normal (y de lo que los jueces creen). En efec to, los llamados conceptos jurdicos indeter minados son precisamente fuente de discre cin por presentar casos paradigmticos de lo que Hart llamara textura abierto del dere cho".

cional de 1989 parece debilitar seriamente esta objecin. Sin embargo, creo que este he cho (la generacin antidemocrtica de la Constitucin de 1980) tiene importantes implicaciones en cuanto a mtodos de inter pretacin constitucional. No puedo extender me aqu sobre esta materia, pero creo que la ms importante de ellas es que debilita (yo dira: destruye) el argumento histrico, en tan to ste recurre a las actas constitucionales, que reflejan una discusin que slo por ca sualidad representa (si lo hace) la voluntad popular.

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violar lales reglas. En definitiva, lo que Hart sostiene es que en los casos difciles el juez no est obligado a fallar en un sentido: tiene discrecin fi. Cuando Dworkin objet el uso del concep to de discrecin hecho por Hart, introdujo im portantes elementos en la arena. Segn l, como es sabido, los jueces no slo deben res petar las reglas de derecho, sino tambin lo que l denomina principios, esto es, un es tndar que ha de ser observado (...) porque es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad"7. Se gn Dworkin, cuando las reglas son insufi cientes para solucionar un problema jurdico, el juez siempre encontrar principios, por lo cual l nunca ser libre para fallar segn otras reglas: deber fallar conforme a las reglas del caso, y si ellas no bastan, conforme a los prin cipios del sistema jurdico respectivo que sean pertinentes al caso. Como est dicho, creo que muchas de las ideas de Dworkin han sido malentendidas por una persistente confusin en tomo a su con cepto de "respuesta correcta. Algunos de es tos malentendidos son pertinentes en esta dis cusin. En efecto, cuando Dworkin dice que los jueces no tienen discrecionalidad, no quie re decir que su funcin sea concebida por l a la manera de los exgetas. Quiere decir, segn lo entiendo, que el juez no se libera de su obligacin de fallar conforme al derecho al constatar que su caso no es resuelto por la regla que debera hacerlo. Como l dice, nuestros jueces prestan mayor atencin a las llamadas fuentes convencionales del derecho (...) de lo que les permite (la teora de Hait)"8. La descripcin de Dworkin sostiene que los jueces son responsables de sus fallos aun cuando se trate de un caso difcil. En stos, lo que Hrcules debe hacer es interpretar los principios del sistema para proveer una solu cin. Como esto es recurrir a estndares que se encuentran en los lmites que separan (si lo hay) la moral del derecho, el resultado puede ser mucho ms controvertido, aunque no por esto deja de ser, desde el punto de vista del juez que la dicta, a respuesta correcta9.
6 Vase HaRT, op. ci., especialmente el captulo VII, pp. 155 ss. Lo dicho, natural mente, no quiere decir que para respetar otras reglas los jueces no estn obligados a funda mentar adecuadamente sus fallos. 7 Op. ci., p. 72. 8 Dworkin, El imperio de a Justicia [1986], traduccin de Claudia Ferrari. Ed. Gedisa, Barcelona, 1988, p. 100. 9 En la conferencia que dict en la Uni versidad Diego Portales, el da 15 de diciem-

Crco que esta explicacin de la tesis de Dworkin es la que guarda ms coherencia con el resto de su teora y que hace ms poderosos sus argumentos. Entrar en esto discusin, sin embargo, no me interesa. Lo que ahora quiero destacar es que si, siguiendo la va de Hart, y con mucho mayor razn siguiendo la descrip cin de Dworkin, la labor judicial no es la concretizacin mecnica de mandatos estable cidos de modo general y abstracto, entonces el juez deja de ser un mero actualizador de las decisiones lomadas por otros, y empieza a generarlas l. En consecuencia, el Tribunal Constitucional no vive de prestado, legitiman do su accin a travs del que legitima las nor mas que interpreta, sino que requiere legiti macin propia. Es por esto que la tesis de la respuesta co necta demostrable fracasa: supone lo que es falso, esto es, que los jueces (y el Tribunal bre de 1993, el propio Dworkin se refiri a este tema: El dijo estar sorprendido de que la tesis de la respuesta correcta hubiera suscitado tanto inters, por cuanto ella es, en la prctica, trivial. No dice que hay una respuesta y que ella es demostrable. Slo dice que cuando una persona dice yo creo que la respuesta a este caso es A, no puede decir al mismo tiempo yo creo que este caso no tiene respuesta. Los abogados y los jueces, sin embargo, sue len formarse opiniones aun en los ms difci les de los casos (es decir, sustentan la primera proposicin). En consecuencia, ellos no pue den afirmar al mismo tiempo la segunda tesis. Esta es (como lo reconoci en esa conferencia el propio Dworkin) la misma objecin que en filosofa se ha levantado en contra del rela tivismo tico: nadie puede decir que una cosa es buena si cree al mismo tiempo que nada es bueno o malo. De esto no se sigue, ni en la tica ni en el derecho, que haya un modo de verificar si la respuesta es o no correcta, de la manera en que s lo hay para saber si el resul tado de una operacin matemtica es correcto. La respuesta correcta no tiene una funcin evaluadora en este sentido; por ello su utilidad prctica es nula, y en este sentido es trivial. El inters de Dworkin al alegarla es otro: la legi timidad de la decisin. Si ninguna respuesta es correcta, ninguna es incorrecta tampoco (o, dicho de un modo ms estricto: ninguna de las posibilidades no excluidas por el tenor literal es incorrecta). Esto demuestra que, si bien, como est dicho, la utilidad prctica de la tesis es nula, no ocurre lo mismo con su utilidad terica. Pero esto ya no tiene nada que ver con la implausible tesis de la respuesta correc ta demostrable.

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Constitucional, como uno de ellos) no deten tan un poder autnomo, sino que slo aplican el poder del legislador (o .constituyente). Si eso fuera as, deberamos adherir a la explica cin exegtica. En este caso sera correcto de cir que legitimar al que dicta la normo general y abstracta es legitimar, por accesin, al que la actualizo. Al contrario, como la actualiza cin de una regla abstracta no es un proceso matemtico, el que lo realiza tiene poder aut nomo. Cambiando los trminos, podemos decir entonces que el Tribunal Constitucional tiene poder poltico autnomo. En un sistema de mocrtico el poder poltico lo detentan los re presentantes de los electores. Esto parece re forzar la objecin democrtica. En efecto, ya no parece tan claro que lo que el Tribunal Constitucional haga sea slo interpretar lo que el constituyente dijo hace 12 aos, sino solucionar (entre otras) casos difci les recurriendo a argumentacin que muchas veces no es propiamente jurdica, sino tam bin depende de ideologas y concepciones morales.

nantemente generada por los poderes demo crticos10. b) La independencia La importancia de este punto es clave, como la propia tesis de la supremaca lo deja ver. En efecto, sta insiste sobre el hecho de que el rgano que le corresponde interpretar la Constitucin debe buscar el sentido de sta, con prescindencia de las opiniones interesadas sobre el tema. En efecto, una de las ms fuertes crticas que, o mi juicio, merece el actual Tribunal Constitucional chileno se refiere precisamente a este punto. En muchas ocasiones el fallo del tribunal es perfectamente predecible conforme a la ideologa de sus integrantes. Exigir independencia al Tribunal Constitu cional es exigir que ste no sea un suprapoder que coincida sistemticamente con las opinio nes de la oposicin. Si con las de alguien tiene que coincidir, debe ser con las mayoras parla mentarias. Esto, que puede sonar chocante, ser considerado ms adelante. Por el momen to, baste decir que lo que se necesita es alguna especie de teora de la deferencia judicial aplicada al Tribunal Constitucional. Como es comn, sin embargo, esta impor tante caracterstica presenta una gran cantidad de aspectos, algunos de los cuales son los si guientes: (i) Independencia orgnica. Este es el ms evidente. No puede pretenderse que un tribunal juzgue a alguien si ese alguien es su perior jerrquico del juzgador. Lo que este punto destaca es que no es posible que haya entre el juzgado y el llamado a juzgarle una relacin de subordinacin de ste a aqul. Creo que no vale la pena insistir en este tema, especialmente considerando que hay muchas formas mucho ms insidiosas de dependencia. (ii) Independencia funcional. En este tr mino incluyo una serie de otras condiciones de independencia. Para funcionar de modo in dependiente se requiere prestigio de los inte grantes, prestigio que les permita emitir una opinin impopular. Esto es importante toda vez que si se pretende justificar la contro vertible existencia de un Tribunal Constitucio nal sobre la base de la tesis de la supremaca, es necesario que los miembros de este rgano se opongan (o que puedan oponerse) a la ma
10 Ntese, sin embargo, que este saludable hecho ya disminuye el atractivo de la tesis de la supremaca.

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La segunda manera que deseo examinar aqu a travs de la cual puede un Tribunal Constitucional sortear la objecin democrti ca, asume que ste tiene un poder que no se explica y legitima slo a travs de la legiti macin de la Constitucin. Esta tesis insiste en lo necesario que este rgano resulta para un sistema democrtico, a la luz de la tesis de la supremaca. Reconoce tambin que, como el poder que detenta es muy grande y no de mera actualizacin, re quiere una justificacin adicional. Esta viene dada por los siguientes elementos. a) La generacin En un sistema democrtico no se requiere que todo rgano que detente poder sea electi vo. Es posible que muchos de ellos sean gene rados por otros, a su vez generados democrti camente. Un Tribunal Constitucional puede obtener legitimidad de origen a travs de un procedimiento de generacin al cual concu rran el Presidente de la Repblica y el Parla mento, que s son de generacin claramente democrtica. Esta es la razn que explica la modifica cin propuesta por el Ejecutivo al Congreso con fecha 1 de junio de 1992. En efecto, de aprobarse este proyecto, la composicin del Tribunal Constitucional pasar a ser predomi

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yora, cumplidas que sean las dems condicio nes (si stas no se cumplen, la oposicin entre la mayora y el Tribunal Constitucional debe ra solucionarse en desmedro de ste). (iii) Insularidad poltica. Aunque el nom bre es ambiguo y elusivo, este es el punto so bre el cual quiero detenerme. Llamar insu laridad poltica 11 al hecho de que en el ejercicio de sus potestades las cortes no ten gan un compromiso ideolgico. Esta defini cin es dbil. En efecto, parece que para inter pretar adecuadamente la legislacin civil es necesario tener un cierto compromiso interno con la ideologa jurdica que sustenta el Cdi go Civil (autonoma de la voluntad, santidad del contrato, etc.). Esto es discutible, pero no me interesa detenerme en esto. Si nuestro ob jeto es la jurisdiccin constitucional, el tema es mucho ms simple. La insularidad poltica slo exige que la corte que ejerza jurisdiccin constitucional no est comprometida con una de las dos visiones ideolgicas en pugna. Las disputas ideolgicas en una democracia deben zanjarse a travs de mecanismos representa tivos. Al igual que la mujer del Csar, no basta que el tribunal sea insular. Es necesario que tambin lo parezca. En esta parte me interesa formular algunas cuestiones preliminares para despus analizar dos casos ejemplares que de muestran el hecho de que no hay en Chile insularidad judicial. Naturalmente, la mejor manera en la cual un juez puede demostrar su insularidad es dando a conocer las razones por las cuales de cidi un caso. Si el perdedor puede entender que perdi no porque el tribunal estuviera ideolgicamente coludido con la contraparte, sino que (por las buenas razones dadas en el fallo) aqul le dio ms peso a las de sta, es probable que acepte el resultado de la lid. Al contrario, si en el fallo no estn las razones verdaderas, el perdedor tiene derecho a consi derar que su derrota se debe, precisamente, a razones inconfesables. Lo que esta idea enfa tiza es que se requiere tambin una adecuada fundamentacin de las resoluciones dictadas por el tribunal, que demuestre que ella no obe deci a un impulso o capricho de la mayora (o a una colusin ideolgica con alguna de las panes). Para ello, el tribunal debe fundamentar su respuesta lo suficiente no para que el vencido cambie de opinin, sino para que ste acepte

la decisin como resultado de buena fe de las razones que en l se exponen. No estimo que nadie pueda creer que la razn de fondo que motiv a la Corte Suprema a aceptar el recur so de inaplicabilidad interpuesto por Colonia Dignidad en contra de los artculos 558 y 561 del Cdigo Civil sea el mero hecho de que la Constitucin de 1980 no hubiera mantenido el antiguo12. En este caso, la deficiente justifica cin de la decisin adoptada por la Corte lleva a que las personas se pregunten cul fue la ra zn por la que fall en ese sentido. Y sta es la ms insidiosa fuente de dependencia. En efecto, aun cuando en los hechos el Tribunal no sea dependiente, el descrdito p blico que provoca al fundar sus soluciones de este modo es suficiente para poner en duda su conveniencia. En definitiva, la constitucionalidad de las normas sometidas a su decisin no parece estar determinada por razones jur dicas importantes, sino por (en el mejor de los casos) caprichos de sus integrantes, o (en el peor de ellos) por sus opiniones polticas. Esta segunda manera de defender al Tribu nal Constitucional de la objecin democrtica, en consecuencia, supone (adems de la gene racin democrtica, que es un problema con vencional, y de la independencia orgnica, que tambin lo es), independencia funcional e insularidad poltica. Estas dos cuestiones no son convencionales en el mismo sentido que las anLeriores. A mi juicio, por el contrario, son las que impiden solucionar este problema. En efecto, para que haya independencia funcional es necesario que el Tribunal tenga auctoritas. Esta institucin, como es sabido, la hemos copiado de los Estados Unidos, como muchos (por no decir la mayora) de los siste mas jurdicos occidentales despus de la Se gunda Guerra Mundial. Sin embargo, las con diciones de ese pas son diferentes de las

11 El trmino es de Owen Fiss, El grado adecuado de independencia, de prxima apa ricin en Derecho y Humanidades.

12 El considerando clave en el razona miento de la Corte para concluir como lo hizo, a mi juicio, es el 19, que sostiene que es con clusin forzosa que la eliminacin en la Cons titucin de 1980 de la facultad que la Consti tucin de 1925 otorgaba al Presidente de la Repblica de cancelar las personalidades jur dicas a las corporaciones privadas, fue para privarlo de esa facultad " (destacado agrega do). A continuacin agrega: y porque fue eli minada de la Constitucin esa facultad, es ob vio que constitucionalmente carece de ella". Vase Correa, Rodrigo, Comentario a la sen tencia de la Corte Suprema en el Recurso de Inaplicabilidad Interpuesto por Colonia Digni dad", en 2 Derecho y Humanidades (1993).

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nuestras. Y diferentes no trivialmente, sino en ciertos sentidos relevantes para el problema con el que tratamos. En efecto, la potestad de la Corte Suprema de los Estados Unidos como Tribunal Cons titucional se afi/m en la resolucin del caso Marbury v/s Madison, en 1803. El modelo que copiamos tena, cuando lo hicimos, ms de 160 anos de funcionamiento ininterrum pido. Nuestra tradicin continental siempre ha sido recelosa del poder de los jueces (no ha estado muy errada en esto, como lo ha de mostrado la historia reciente), y se pretendi, de la noche a la maana, entregarle el poder mximo. Esto no poda sino generar proble mas. Sin embargo, es obvio que toda institucin antigua en algn momento fue joven, por lo que este argumento no es decisivo. Por lo de ms, hoy hay pases con sistemas continenta les que tienen tribunales constitucionales con un gran prestigio. Creo que lo que he llamado insularidad poltica puede contribuir a crear independen cia funcional, auctoritas. Por ello no es raro que los sistemas insulares la tengan, ni que la tengan tambin algunos sistemas continentales (como Alemania). En tales sistemas, el rol del juez tiene un prestigio inimaginable entre no sotros, y por ello es razonable que detenten un poder mayor. El tema, en consecuencia, es lo que he lla mado insularidad poltica. Como ya est di cho, esto quiere decir que al fundar sus resolu ciones, el Tribunal debe estar en condiciones de explicar, de un modo convincente, cules fueron sus razones para fallar como lo hizo. Y que stas sean buenas razones. Supuesto imprescindible para este tipo de independencia es el desarrollo dogmtico de los conceptos constitucionales. En otras pala bras, el desarrollo de un aparato dogmtico que constituya una especie de credo comn a las personas involucradas, y dentro del cual se encuentren soluciones y, ms importante, mo dos autorizados de solucionar casos difciles. Ninguna de estas cosas existe en Chile. No tenemos una importante tradicin publicista, al menos modernamente (aunque s puede de cirse que la hubo en el pasado). Los avatares sufridos por el tema clave de interpretacin constitucional son a mi juicio indiciarlos de los problemas a que me refiero. Slo ahora ltimo algunas personas se es tn ocupando de este problema. Hasta hoy, los rganos con jurisdiccin constitucional han funcionando con criterios civiles para inter pretar la Constitucin. Esto es obviamente ab surdo. Basta, por ejemplo, pensar en la impor tancia que el argumento a contrario tiene en

hteria civil y preguntarse si su uso es vlido en materia constitucional. El Tribunal Constitucional tiene la labor de interpretar la Constitucin (cosa que nadie sabe muy bien cmo se hace), e interpretarla en un captulo (el tercero) especialmente oscu ro para nosotros. Aunque muchos tenemos importantes intuiciones morales en tomo al significado de los derechos garantizados, lo cieno es que, si uno elimina de todos los li bros de derecho constitucional nacionales (al menos todos los que conozco) las referencias y citas de la comisin Ortzar, queda slo un conjunto de trivialidades tales como la igual dad consiste en tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales". Tampoco ha habido en nuestro pas un desarrollo jurispru dencial sistemtico de las garantas constitu cionales. Tal evolucin, por el contrario, ha estado vinculada fundamentalmente a solucio nar problemas polticos desde una ptica con servadora, y por lo general identificada con las ideas de derecha (el caso de los ContratosLey o de la jurisdiccin en lo contenciosoadministrativo es ejemplar en este punto). En otras palabras, lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional haga algo que no se sabe bien cmo se hace, que trabaje con textos que no se sabe bien qu dicen, y que lo haga bien. Lo anterior es ms grave si se repara en el hecho de que la nica doctrina actual publicista ms o menos sistemtica es la que se ha elaborado desde la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que es profunda mente antidemocrtica y que, con la excusa de defender los derechos de las personas, parece tener como objetivo desnudar al Estado (nuli dad de derecho pblico, regla de clausura del derecho pblico, responsabilidad patrimonial del Estado, derecho de dominio13).
13 No puedo, en este contexto, justificar totalmente esta afirmacin. Pero s enumerar sus consecuencias: aceptar la tesis de la nuli dad de derecho pblico implica sostener que, como Allende haba actuado fuera de la Cons titucin (segn la interpretacin que el Ejrci to hizo de sta), el Golpe de Estado no slo no era contrario a la Constitucin, sino que la cumpla escrupulosamente. Aceptarla tesis de la regla de clausura del derecho pblico impli ca sostener (entre muchas otras cosas poco plausibles) que todos los Contratos-Ley son nulos, por cuanto el Parlamento no estaba ex presamente autorizado para dictarlos (los de fensores de esta tesis siempre defendieron la validez de los Contratos-Ley sobre la base del derecho de dominio, aparentemente sin darse

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Creo que muchos de los fallos del Tribunal Constitucional demuestran que ste carece de este tipo de independencia. Cuando las resolu ciones corresponden a temas polticos, las ra zones no aparecen en ellos. Como justificar totalmente esta afirmacin necesita de un libro dedicado a ella, quiero ejemplificarla con el siguiente caso: En enero de 1992 un grupo de parlamenta rios opositores concurri al Tribunal Constitu cional hacindole presente una serie de inconstitucionalidades de las cuales adoleca, a su juicio, el proyecto de ley orgnica constitu cional de Municipalidades. En lo que nos inte resa, el problema era el siguiente: El proyecto permita a los candidatos a concejales celebrar pactos entre s para con formar listas electorales, cuyo ms importante efecto es que permiten a dos o ms candidatos aprovechar los votos de otros de su misma lis ta. El proyecto, sin embargo, iba ms all, y permita lo que l llamaba subpactos electo rales, es decir, pactos entre dos o ms inte grantes de una misma lista, con el objeto de beneficiarse mutuamente frente a los dems integrantes de la misma lista14El problema que ahora interesa se plante porque el proyecto estableca, como requisito habilitante para celebrar un subpacto, el hecho de pertenecer a un partido poltico, de modo tal que los candidatos independientes no po dan celebrar subpactos electorales, con una sola excepcin: que los celebraran entre s. cuenta de que para ser dueo de X es necesa rio adquirir X de un modo amparado por el sistema jurdico, lo que no era el caso si se aceptan las tesis de la nulidad y la regla de clausura del derecho pblico); aceptar la tesis de la responsabilidad patrimonial del Estado, con la amplitud que se le da, implica acabar con la funcin social de la propiedad. Por lti mo, el crecimiento canceroso del derecho de dominio, que lleva a confundirlo con la titularidad de los derechos, es profundamente intnovilizador. 14 As, por ejemplo: supngase que a una eleccin se presentan los candidatos A, B, C D y E, A, B y C pueden celebrar entre s un pacto formando la lista 1 (y D y E pueden, naturalmente, hacer lo mismo para formar la lista 2), de modo tal que sus votos se sumen para los efectos de calcular la correspondiente cifra repartidora. Pero, conforme al proyecto, A y B podan, entre s, al interior de la lista 1, celebrar un subpacto, de modo tal que sus vo tos se sumaran frente a los de C.

Algunos parlamentarios de la oposicin consideraron que esto era una clara violacin del art. 18 de la Constitucin, que establece que una Ley Orgnica Constitucional garan tizar siempre la plena igualdad entre los in dependientes y los miembros de partidos pol ticos". La argumentacin que sostuvo el Gobierno alegaba que la realizacin de pactos implica un acuerdo en ciertas lneas o ideas importan tes, acuerdo que deja un amplio margen para diferencias. Sin embargo, sostena el oficia lismo, la realizacin de subpactos implica una especificidad estricta, es decir, una definicin ideolgica muy acotada. Si (por ejemplo) en un pacto entre dos partidos polticos de derecha ingresa un independiente, es razonable pensar que ste mantiene sus diferencias con ambos pese a estar de acuerdo en lo grueso (por algo ser independiente y por algo de derecha, en el ejemplo). Sin embargo, si dentro del pacto, subpacta con uno de los dos partidos, deca el gobierno, estara asimilndose en los hechos a un militante de ste, con lo cual quedara des naturalizada su calidad de independiente. Esta larga resea de la postura del Poder Ejecutivo es necesaria para apreciar el proble ma que afecta a la sentencia de 12 de febrero de 1992. En sta el Tribunal, ames de analizar el requerimiento, present las premisas sobre las cuales razonaba, y sostuvo que las eventuales acumulaciones de votos en tre candidatos de una misma lista, resultan consiguientemente como producto de un acuerdo electoral destinado a que los can didatos, es decir, las personas que con este ttulo la integran, obtengan beneficios a travs de tal acumulacin, para acceder, de esta manera, con mejores posibilidades, a un resultado favorable a su postula cin (...). Al darse el caso de que sea la ley la que regule las modalidades de tales acuerdos, imponiendo la aplicacin de ciertas normas sobre el particular, sus re gulaciones slo podran hacerlo cuando con ellas no se violara la igualdad a que esos candidatos tienen derecho para con venir beneficiarse con la acumulacin de sus respectivos votos, con prescindencia de si ellos son independientes o miembros de un partido poltico. Toda norma que rompiera esa igualdad entre candidatos, que estableciera discriminadamente que slo algunos pudieran ejercer el derecho a subpactar y a obtener los beneficios con siguientes, que impidiera o restringiera a otros hacerlo (...), estara contrariando el inequvoco precepto constitucional del art. 18 de la Carta Fundamental (...) (c. 9).

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Los conceptos vertidos en esta larga cita no aparecen justificados, pues son planteados como las premisas sobre las cuales razona la Corte. Obviamente, aceptada que sea esta pre misa, lo dems sigue de suyo: como el proyec to establece distinciones y restricciones al de recho a subpactar de los independientes, sta debe ser inconstitucional. El problema, sin embargo, no radica en este pumo, sino en el hecho de que el Tribunal deja sin responder la argumentacin del Eje cutivo, que sostena que la disposicin cuestio nada era'la nica compatible con las caracte rsticas y la naturaleza de los independientes. No obstante, en el considerando 10, que sigue inmediatamente al citado, el Tribunal parece percibir el vicio sealado en su argu mentacin, y, para solucionarlo, sostiene que es conveniente destacar que la igualdad a que se hace referencia es la que correspon de que se aplique a las personas que, como independientes o miembros de partidos po lticos, participan en un proceso electoral, para ser candidatos y para ser elegidos. No debe confundirse, por ello, con las obvias distinciones que se dan entre independien tes y los partidos polticos mismos. Si se entiende que la referencia hecha por la sentencia a los partidos polticos mismos es en realidad hecha a los militantes de parti dos polticos, queda a mi juicio claro el vicio sealado: el Ejecutivo precisamente dice que una de esas obvias distinciones (no tienen por qu ser obvias: esto parece ser un ingrediente meramente retrico) que se dan entre los inde pendientes y stos, es el derecho a subpactar. Arbitrariamente (esto es, sin razn alguna), el Tribunal da por sentado que la diferencia en cuestin no es de aquellas obvias que l mis mo reconoce existir entre independientes y militantes de partidos polticos. Contra todo lo dicho en este punto podra alegarse que la tesis sostenida por el Ejecutivo era tan absurda, que no era necesario pronun ciarse sobre ella. "Quizs, podra decir un critico, el tribunal slo dio por sentado algo que era tan obvio que no requera ser discuti do: que un trato tan abiertamente discrimina torio entre los independientes y los militantes no puede sino ser inconstitucional, conforme al claro tenor del artculo 18 de la Constitu cin. La objecin anterior supone una discutible premisa: cuando el Tribunal cree que algo es obvio, no debe argumentar su justificacin, aun cuando ese algo sea (como era el caso) el centro de un candente problema poltico. Creo que esta tesis no tiene asidero.

Sin embargo, aunque tal discutible pre misa existir, el tema esquivado por la mayo ra no era obvio. La demostracin ms clara de ello es que en el propio Tribunal Constitu cional no fue capaz de imponerse por unani midad. Tres ministros votaron en contra de la parte comentada de la sentencia, porque, el proyecto analizado no establece diferen cias arbitrarias entre los candidatos inde pendientes y los afiliados a partidos polti cos, sino que tiende razonablemente a mantener la naturaleza e identidad de los primeros y armoniza en lo fundamental con los principios que sobre la materia si gue la Ley Orgnica Constitucional de Vo taciones Populares y Escrutinio (...). La fundamentacin que la minora dio a sus dichos es tan cuestionable y desaprensiva como la de la mayora. Tampoco hay un anli sis reflexivo de los temas planteados: se limita a aceptar sin cuestin la tesis oficialista, incu rriendo en una nueva peticin de principios15. Como ya dije, para demostrar que este fa llo no es excepcionalmente deficiente entre los muchos dictados por el Tribunal Constitu cional, se requerira de una investigacin mu chsimo ms amplia de lo que pretenden ser estas lneas. Si como hiptesis se acepta que este fallo es representativo, es clara la conclu sin: la justicia constitucional en Chile, al me nos al nivel del Tribunal Constitucional, se re suelve segn las opiniones ideolgicas de los ministros.
15 Es obvio que cualquier tribunal, al fallar, debe aceptar una de las dos tesis en disputa. Reprocharle eso sera no entender la naturaleza del litigio. Lo que se dice aqu es otra cosa: si A y B llegan a un tribunal, A podr alegar el argumento A+ (y solicitar la consecuencia A*, por ejemplo, la entrega de la cosa), y B alegar el correspondiente B+ (soli citando al tribunal la consecuencia B*, por ejemplo, que se declare la excepcin de con trato no cumplido). Naturalmente el tribunal al final podr decir que acepta uno de los dos. Pero, antes de eso, el tribunal deber sopesar los mritos y demritos, las fortalezas y debi lidades de cada argumento, A+ y B+. Si des pus de realizar ese anlisis, concluye que el mejor argumento es A+, y explica las razones que llevan a considerarlo as, B pierde buena mente. Pero B tendra derecho a sentirse esta fado si el juez slo dijera, a este respecto: es obvio y evidente que la ley dice A+. Conside remos ahora los diferentes argumentos de las partes".

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ATRIA: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL IV. OTRO EJEMPLO

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El artculo 19 21 de la Constitucin en su inciso primero dispone: que [La Constitu cin garantiza a todas las personas:] El dere cho a desarrollar cualquier actividad econmi ca que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen". La expresin "respetando las normas lega les que la regulen" ha suscitado discusiones en cuanto a su correcta interpretacin entre los constitucionalistas nacionales.

ridad llamada a imponer las limitaciones o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, pues esa competencia no le est asignada expresa mente. Ser entonces la autoridad admi nistrativa debidamente autorizada por ley (...), la que podr imponer a este dere cho limitaciones o prohibiciones sustenta das en a moral, el orden pblico y la se guridad nacional 20. En definitiva, la tesis sustentada por Bul nes en 1985 implicaba no slo afirmar que las normas que establecen prohibiciones o limita ciones al derecho a realizar cualquier activi dad econmica podan ser dictadas por el ad ministrador, sino que el legislador no era competente para establecer esas disposiciones. 2 El 29 de diciembre de 1992 se public en el Diario Oficial el Decreto Supremo de Obras Pblicas NB 327. Este decreto derogaba el an terior del mismo ministerio NH 1.319 (1977) que, reglamentando el artculo 16 del DFL 206 (1960), estableca la reglamentacin para la colocacin de carteles, avisos de propagan da o cualquier otra forma de anuncios comer ciales en los caminos pblicos del pas. El DS 327 de 1992, junto con derogar al anterior, fijaba nuevas normas al respecto, es tableciendo que la propaganda, ahora, slo po dra ser relativa a servicios prestados en la ruta, sin publicidad anexa, y que tales carteles deberan instalarse ms all de una franja de 1.000 metros contada desde la cerca del pre dio, y a no menos de 500 de cruces y empal mes peligrosos. Con fecha 28 de enero de 1993 se present ante el Tribunal Constitucional un requeri miento en contra de este decreto por parla mentarios de la oposicin. Resumiendo, la ar gumentacin de los recurrentes se basaba en que el decreto recurrido vulneraba la frase fi nal del inciso primero del N9 21 del artculo 19 de la Constitucin, toda vez que conforme a estas disposiciones las limitaciones y prohi biciones al ejercicio de este derecho deban ser establecidas por ley en sentido estricto. Este caso estuvo rodeado de una gran po lmica pblica, por cuanto aceptar la argu mentacin de los recurrentes acababa con la potestad reglamentaria autnoma en cualquier materia de relevancia econmica, punto muy sensible para el gobierno. En el fallo que re solvi el asunto, el Tribunal sostuvo, entre otras cosas:
20 Idem, p. 160. Las cursivas son mas.

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En 1985 la profesora de la Universidad de Chile, Luz Bulnes Aidunaie, public un ar tculo denominado "El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica16. Tratando de interpretar la frase final del inciso primero del nmero 21 del artculo 19 de la Constitu cin (respetando las normas legales que la regulen), se enfrenta al problema de si las normas que regulen el ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica de ben ser de rango legal. Al respecto, despus de haber reseado la historia de la regla en cuestin, formula lo que a su juicio es "la doc trina correcta"17. a) que las limitaciones o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica puedan ser ordenadas por la autoridad administrativa; b) que la autoridad administrativa debe estar premunida de las correspondientes facultades legales de acuerdo al artculo 62 inciso 4, nmero 2, que seala que las fun ciones y atribuciones de los servicios p blicos deben establecerse por ley18. A continuacin, despus de analizar un fa llo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que recoge su tesis19, sostiene que [ejste fallo guarda plena concordancia con nuestra tesis, expuesta anteriormente, en el sentido de que no es el legislador la auto
16 En 37-38 Revista de Derecho Pblico (1985), pp. 149 ss. La contradiccin que ex pondr me la hizo notar Patricio Zapata, aun que l obviamente no tiene responsabilidad al guna por lo que sostendr. 17 Idem, p. 158. 18 bidem. Las cursivas son mas. 19 Recuno de Proteccin rol NB 2541-82, de la Corte de Santiago, en idem, pp. 158 ss.

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Que, si bien por regular", conforme al Diccionario de la Real Academia, debe en tenderse "[ajustado y conforme a reglas, ello no podra jams interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra pane, si bien al regu lar se pueden establecer limitaciones y res tricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de acuerdo al texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carcter adminis trativo. No podramos entender en otro sentido a expresin "respetando las nor mas legales que lo regulen", pues ello sig nificara violentar no slo as claras nor mas del artculo 19 Na 21, sino que, tambin, sera aceptar que el administra dor pueda regular el ejercicio de los dere chos constitucionales sin estar autorizado para ello por la Constitucin 21. Ms adelante, resumiendo su doctrina, la mayora afirm: Que, en mrito de lo expuesto puede con cluirse que: 1. [E]l decreto supremo Na 327, de di ciembre de 1992, en sus nmeros 3 y 4, limit el derecho a desarrollar una activi dad econmica; 2. [L]a atribucin de limitar el derecho en el nmero anterior le corresponde al legis lador y no al administrador; 3. [S]obre la materia el Tribunal ya se ha ba pronunciado en la sentencia menciona da en el considerando anterior (la de 21 de abril de 1992)22. El voto de minora sustent la tesis contra ria a la de la mayora (naturalmente), y sostu vo, entre otras cosas, que: (...) [E]l decreto supremo 327 no hace otra cosa que usar de la facultad que la ley ha concedido al Ejecutivo para reglamen tar la colocacin de avisos en las franjas adyacentes a los caminos pblicos23. Dentro de la Constitucin de 1980 la po testad reglamentaria del Presidente de la Repblica es mucho ms amplia que bajo la de 1925, segn la cual slo en virtud
21 Sentencia rol ND 167 del Tribunal Constitucional, de 6 de abril de 1993. Consi derando 12. Las cursivas son mas. 22 Idem, considerando 16. Las cursivas son mas. 23 Idem, voto disidente, NQ 2, in fine. Las cursivas son originales.

de una ley era posible establecer normas obligatorias para la convivencia jurdica (sic). Hoy da "slo son materia de ley" aquellas que, de modo taxativo, se enume ran en el artculo 60 de la Carta Funda mental, el ltimo de cuyos nmeros, el nico de carcter general, se refiere a nor mas que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurdico". En estos ca sos, entonces? el legislador debe limitarse a establecer as bases, quedando entrega da a la potestad reglamentaria del Presi dente de la Repblica la dictacin de "re glamentos, decretos e instrucciones que crea necesarias para la ejecucin de las leyes" u. La ltima frase citada del voto de minora es, en sustancia, la tesis sostenida por Bulnes en 1985. Recurdese que ella aleg que no es el legislador a autoridad llamada a imponer las limitaciones o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier actividad eco nmica, pues esa competencia no le est asig nada expresamente. Ser entonces la autori dad administrativa debidamente autorizada por ley (...), la que podr imponer a este dere cho limitaciones o prohibiciones sustentadas en la moral, el orden pblico y a seguridad nacional" a. Al voto de minora concurrieron los ma gistrados Eugenio Velasco y Juan Colombo. Redact este voto el primero de los nombra dos. El voto de mayora, a su vez, fue suscrito por Manuel Jimnez, Ricardo Garca y Luz Bulnes. El voto de mayora fue redactado... por Luz Bulnes Aldunate. 3 Si el Tribunal Constitucional actuara con lo que he denominado insularidad poltica; si la dogmtica constitucional chilena en materia de derechos fuera suficientemente desarrolla da; si la cultura jurdica nacional prestara a este tema la atencin que por su propia natura leza requiere; y si sus miembros cultivaran el debate intelectual y acadmico necesario para desarrollar progresivamente los conceptos constitucionales, entonces, probablemente, no sera perfectamente indiferente, ni pasara des apercibido el hecho de que un miembro del Tribunal Constitucional dijo una cosa cuando era slo su opinin en las aulas, y otra inversa cuando deba solucionar un problema poltico 24 Idem, NB 4. Las cursivas, ahora, son mas. 25 Idem, nota 19.

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y sus simpatas estaban con quienes sostenan la tesis que en su momento rechaz. Esta es una demostracin, a mi juicio, palmara de lo que se ha alegado ms arriba: que el Tribunal Constitucional no acta con insularidad pol tica. Este hecho, como ha sido reiterado, es extremadamente grave. En efecto, la tesis de la supremaca alega que un tribunal debe tener el poder para anular actos de los representantes de la mayora por que sta puede atentar contra los derechos de la minora. La base de esta tesis es que los miembros de un tribunal podrn resolver sin estar atados a los vaivenes polticos. Los dos ejemplos anteriores demuestran que el supuesto de la tesis de la supremaca en el caso chileno es simplemente falso: el Tribu nal Constitucional no ha actuado como un r gano prescindente polticamente. Al contrario, funciona como un amplificador de las opinio nes polticas de las minoras. En efecto, una vez que stas han perdido en el limpio juego democrtico, cuando a pesar de las limitacio nes constitucionales no ha podido impedir la dictacin de una disposicin que poltica e ideolgicamente les es inconveniente, enton ces recurren al tribunal. Y los miembros del tribunal, o algunos de ellos, no tienen proble ma en tomar los alegatos de los recurrentes y presentarlos dogmticamente como los razo namientos o premisas desde los que parten (en el primer ejemplo), o en variar su opinin asentada y publicada, y abrazar la que han re* chazado previamente. Quedan, creo, dos objeciones importantes a la tesis hasta ahora desarrollada. Una de ellas ser tratada aqu, y con la otra finalizar este trabajo. La primera objecin slo llama la atencin sobre el hecho (que cualquier abogado pru dente conoce) de que las opiniones en derecho son siempre inestables, que no es extrao que uno cambie de opinin. Esto es totalmente efectivo. No he sostenido en absoluto lo con trario. Pero es extrao que una persona decla re primero (1985) que (...) no es el legislador la autoridad llamada a imponer las limitacio nes o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica"25, y luego afirme que si bien al regular se pueden esta blecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de acuerdo al texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carcter admi nistrativo. No podramos entender en otro sentido la expresin respetando las normas legales que lo regulen", pues ello significara
26 Bulnes,

violentar no slo las claras normas del artculo 19 N3 21, sino que, tambin, sera aceptar que el administrador pueda regular el ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autori zado para ello por la Constitucin 27. Los ciudadanos tenemos derecho a saber por qu ese cambio tan drstico de opinin se produjo justamente cuando haba que resolver un problema poltico. Y mientras no tengamos buenas razones (aqullas que no nos son ofre cidas en el fallo) tenemos derecho a pensar que hubo compromiso ideolgico en el menos respetable de los sentidos de esta palabra. V. CONCLUSION: SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Con algunas reflexiones sobre este tema quiero terminar estas lneas. Lo que sigue se rn algunas consideraciones que surgen de los argumentos anteriores, aunque no he podido considerar todas las posibilidades. La tesis de la supremaca supone que la nica manera que existe para defender los de rechos de las minoras (o, al menos, la mejor de ellas) es crear un cuerpo con facultades su ficientes para privar de vigencia una ley o un decreto. Ello no es efectivo. Hasta 1970, la nica que poda declarar inconstitucional un precep to legal era la Corte Suprema. Creo que la Corte no cumpli adecuadamente su labor. Por ejemplo, en materia de igualdad, nunca fue capaz de elaborar alguna doctrina sistem tica y estable, y de aplicarla consistentemente. El fracaso de la Corte debe ser analizado no como un problema de asignacin de responsa bilidades, sino para determinar las razones por las cuales no pudo cumplir las tareas que se le encomendaron. A mi juicio, una de estas causas la consti tuye la carencia de una teora constitucional apta, que, como est dicho, afecta igualmente al Tribunal Constitucional. Si ello es as, qu razones hay para confiar en un mejor desem peo de ste? La pregunta es importante, porque si no hay razones muy importantes, el tribunal de bera ser suprimido. En efecto, dado el much simo mayor poder detentado por este rgano, su ineptitud para ejercerlo adecuadamente po dra crear distorsiones mucho mayores que las creadas por el fracaso de la Corte. Por otro lado, si esas razones no existen, no es razona27 Sentencia rol NB 167 del Tribunal Constitucional, de 6 de abril de 1993. Consi derando 12. Las cursivas son mas.

op. cit., p. 160.

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ble esperar del tribunal una proteccin a las mionas mayor o ms efectiva que la brinda da por la Corte, con lo que la tesis de la supre maca se desvanece, al desvanecerse sus su puestos. A mi juicio, mientras no estn respondidas de un modo convincente estas preguntas, la existencia del Tribunal Constitucional ser un obstculo para la consolidacin de un Estado verdaderamente democrtico en Chile28. Pero creo que queda una ltima cuestin pendiente. Un objetor final podra alegar: Es efectivo que un magistrado puede abusar de su poder para hacer ms poderosas las opiniones polticas de sus partidarios, pero ese es un problema de que los magistrados son jueces y por lo tanto no son perfectos. Por consiguien te, si bien a veces se han equivocado y han abusado de su poder, ello no implica que el Tribunal Constitucional por ello deba dejar de existir. Este supuesto objetor no ha entendido el argumento central que he intentado desarrollar hasta aqu. Naturalmente que una persona puede abusar de su poder y eso no es necesa

riamente indicio de que la institucin a la cual pertenece y en nombre de la cual se detenta ese poder deba ser eliminada. Pero si el Tribu nal Constitucional est llamado a decidir con tiendas polticas con prescindencia, es obvio que para que cumpla su objetivo debe reunir dos requisitos: en primer lugar, debe ser facti ble que haga eso (y ya se ha alegado que eso significa al tribunal pedir que haga algo que nadie sabe cmo se hace, interpretando un texto que nadie sabe muy bien lo que dice, y que lo haga bien), y en segundo lugar debe estar sujeto a control. Ambas condiciones de ben concurrir. Si ello no es as, en los hechos lo que habr ser una especie de Cmara ms restringida que la de Diputados, sin represen tacin democrtica alguna, y que decidir so bre si el Congreso y el Presidente, con toda la representacin democrtica posible, lo ha he cho bien. El tipo de razones de fondo que los magistrados usan (i'.e., utilizan) sern las mis mas que se usan en la Cmara (aunque las escondan), y el atractivo intuitivo, la promesa tolerante y lo confianza en la democracia de la tesis de la supremaca se perder.

28 Como en Chile seguir existiendo un Tribunal Constitucional, las reformas del Eje cutivo a su composicin son claves: en efecto, ellas podran crear una suene de deferencia judicial hacia las normas dictadas por los r ganos democrticos. La idea de la deferencia judicial apunta hacia el hecho de que, dado que muchos problemas constitucionales son en definitiva cuestiones abiertas, ante un caso difcil la opinin de los rganos con legitimi dad democrtica directa debe tener ciea pre

ferencia, debe haber hacia ella, por pane del juez, una cierta deferencia. Esto no es lo mis mo que decir que el juez debe fallar siempre a favor del Congreso o del Ejecutivo. Quiere decir que las opiniones de stos tienen un peso especfico mayor que la de otras personas o autoridades, al momento de sopesarlas: nadie niega que ellas puedan ser sobrepasadas, pero ello obliga al juez a fallar con una mayor car ga argumentativa.