En la ciudad de La Plata, a los 29 das del mes de marzo de dos mil doce, se renen en Acuerdo Ordinario los seores

jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis Mara Mancini, para resolver en la causa N45.579, caratulada S., Emilio s/recurso de casacin. Practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden siguiente: MAHIQUES - MANCINI. El tribunal en lo criminal N1 de Baha Blanca conden con fecha 5 de octubre de 2010 a Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta aos de reclusin, accesorias legales, costas y declaracin de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado, en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casacin el seor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N1 departamental, doctor Germn Jos Kiefl. Cumplidos los trmites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidi tratar y votar la siguiente cuestin:

Qu pronunciamiento corresponde dictar? A la cuestin planteada, el seor juez doctor Mahiques dijo: I) Como primer motivo de agravio, el impugnante aleg la errnea aplicacin del artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, como as tambin la inobservancia de los artculos 106, 210, 334, 371 y 373 del Cdigo Procesal Penal. Sostuvo que no se encuentra comprobada la conexin ideolgica entre el delito de abuso sexual y la tentativa de homicidio que fue encuadrada en el precepto de fondo recin citado. Estim que la conducta desplegada por su asistido debe ser tipificada en el marco del artculo 79 del ordenamiento de fondo, ya que nada hace suponer que su accionar realizado durante y con posterioridad al acceso carnal se haya llevado a cabo con el propsito de ocultar el delito precedente. Arguy que el encausado despleg una conducta asimilable a la de quien pretende ser descubierto en su faena delictiva, y no a la del que pretende ocultarla, dando cuenta de las razones de su afirmacin. Objet adems los diversos datos evaluados en la instancia de origen para tener por acreditada la existencia del elemento subjetivo en cuestin. En segundo trmino, el quejoso invoc la violacin de los principios de certeza republicana y de racionalidad de los actos de gobierno, citando para ello los artculos 5, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. Aleg igualmente la arbitraria valoracin de los montos mximos de pena previstos en nuestro ordenamiento legal. Refiri que la sancin de cuarenta aos de reclusin es desproporcionada por arbitraria, irrazonable e injustificada, y de carcter meramente retributivo. Aadi que el mximo de cincuenta aos previsto en el artculo 55 del cdigo de fondo es contrario a los pactos internacionales de derechos humanos y al fin mismo de la pena, consistente en lograr una reinsercin social del individuo, y no su desgaste biolgico dentro de un

establecimiento carcelario. Consider que el aludido tope de cincuenta aos, en su sentido prctico, resulta una pena agotadora del sujeto que la padece, asimilable a su muerte, contrariando los alcances de lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 5.6. Indic que la pena fijada por el tribunal de grado es superior a aquella prevista por la ley 26.200, la que contempla delitos que revisten un mayor grado de injusto respecto de los que han sido juzgados en estos autos. Seal que escapa a toda lgica que los delitos de genocidio y lesa humanidad y los crmenes de guerra merezcan una pena temporal cuyo tope es de veinticinco aos, y que su defendido, que no fue condenado por ninguno de ellos, reciba una sancin de cuarenta aos de reclusin. En tercer lugar, postul la errnea aplicacin al caso de la pena de reclusin. Con cita de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, entendi que la nica especie punitiva aplicable al caso es la prisin. Atac luego la decisin del rgano de juicio de no computar los atenuantes propuestos por la defensa, manifestando que el pedido se relacion con el grado de reprochabilidad de la conducta, en directa relacin con la capacidad de autodeterminacin del acusado al momento de cometer los delitos, y no con la imputabilidad, como fue entendido por el sentenciante. Objet adems que se haya confundido a la capacidad de motivacin del sujeto, con la capacidad organizativa desplegada en la comisin del ilcito. Apunt que, segn el informe producido por los peritos Tapia y Rabadan, obrante a fs. 669/673, y de la declaracin prestada por ambos durante el debate, como as tambin de lo dicho por el perito psiquiatra Gabriel Harrington, surge que el imputado posee una personalidad psicoptica, claramente identificable con la categora de un perverso con rasgos sdicos hacia menores. Mencion que all en definitiva se habl de un sujeto con desorden de personalidad y falta de empata hacia terceros. Estim que ello revela que su mbito de autodeterminacin se encontraba claramente reducido. Critic que no se haya evaluado en igual sentido al buen concepto informado respecto de su asistido, arguyendo que los argumentos utilizados a tales efectos se contraponen con el principio in dubio pro reo. Objet los argumentos esgrimidos en la instancia de origen para mensurar la extensin del dao causado a la menor vctima. Sostuvo que para determinar el carcter gravsimo de la lesin, debe recurrirse al artculo 91 del Cdigo Penal, y dijo que para establecer la magnitud de la pena, no es lo mismo que se produzca una lesin grave, que una gravsima. Consider que de lo manifestado por el mdico Eduardo Brero al declarar en el debate, no puede colegirse que las lesiones corporales sufridas por la nia hayan sido de carcter gravsimo. Arguy que dicho profesional no pudo afirmar la inutilidad permanente para el trabajo, pues hizo referencia a que las lesiones ocasionadas por el fuego probablemente le ocasionen dicha inutilidad. Agreg que la duda sobre el punto debe beneficiar a su asistido, y que las lesiones deben ser evaluadas en el marco del artculo 90 del ordenamiento sustantivo.

Tambin se quej de que se hayan mensurado como gravsimas a las lesiones psquicas, criticando la valoracin efectuada respecto del testimonio del doctor Brero. Requiri por ltimo se revoque la declaracin de reincidencia del encausado, citando para ello el plenario dictado por este Tribunal, en el que se decidi que el tiempo sufrido en prisin preventiva no puede ser computado como cumplimiento de pena a los efectos de aplicar el artculo 50 del Cdigo Penal. Recalc que S., conforme lo informado en la causa, recuper su libertad como consecuencia de una excarcelacin bajo caucin juratoria, razn por la cual dicho antecedente no puede ser tenido en consideracin para declararlo reincidente. II) En la oportunidad prevista en el artculo 458 del Cdigo Procesal Penal, la seora defensora oficial adjunta ante estos estrados, doctora Ana Julia Biasotti, desisti de la celebracin de la audiencia oral de informes all prevista, y present memorial donde mantuvo expresamente el recurso en trato, remitindose a sus fundamentos. La doctora Biasotti sostuvo a su vez que con la imposicin al acusado de una pena ms grave que la requerida por el fiscal actuante, se infringieron garantas constitucionales. Seal, a tales efectos, que el representante de la acusacin pblica haba solicitado la imposicin de una pena de treinta y cinco aos de prisin. Dijo que la pena de reclusin se encuentra legalmente derogada, y seal que la reclusin, por su carcter infamante, se encuentra prohibida constitucionalmente. III) En esa misma oportunidad procesal, el seor fiscal ante esta sede, doctor Carlos Arturo Altuve, tambin desisti de la celebracin de dicha audiencia oral, y present memorial donde requiri el rechazo de la impugnacin bajo examen. IV) Habida cuenta la naturaleza y contenido de algunos de los agravios trados a conocimiento de esta instancia casatoria, comenzar el anlisis recordando que la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilcitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por til y conducente a los fines del proceso, asignndole, dentro de los lmites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinacin de los hechos. A su vez, que el intercambio fruto de la inmediacin y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciacin de la prueba a travs de la libre conviccin, en mrito a lo visto y lo odo en el debate, permitindoles extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando en la arbitrariedad el lmite de esta facultad. Es que an interpretndose al recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisin integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrar naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresin personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa N1.681-).

Recuerdo que todos aquellos elementos subjetivos de los delitos, como es el caso de aquellos especialmente requeridos por el tipo penal contenido en el artculo 80 inciso 7 del cdigo de fondo, en tanto resultan una realidad psicolgica, o sea, un proceso psquico singular, no son demostrables -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resultan directamente perceptibles a travs de los sentidos. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realizacin, de los eventuales informes periciales de tipo psicolgico o psiquitrico que se hayan producido, de los testimonios de la vctima o de terceras personas, o an de la propia confesin del acusado (conf. esta Sala, causas N15.707, Fernndez, Carlos Eusebio s/recurso de casacin, rta. 14/9/2006; N17.834, Vicente, Javier Omar s/recurso de casacin, rta. 3/5/2007; N17.098, Valenzuela Concha, Luis Ed uardo s/recurso de casacin, rta. 31/5/2011; entre muchas otras). Sobre el punto, el profesor espaol Carlos Prez del Valle afirma que la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sancin penal se desenvuelve en la jurisprudencia en un mbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la conviccin del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguacin o para su confirmacin en el caso de que el acusado lo confesara explcitamente- se requiere una inferencia a partir de datos exteriores (La prueba del error en el proceso penal, Revista de Derecho Procesal, 1994, pg. 413). V) Por otra parte, corresponde recordar los trminos bajo los cuales ha sido establecida la base fctica objeto de juzgamiento. En cuanto a ella, ms all de la queja dirigida contra la existencia de aquella especialidad subjetividad requerida por el artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, el impugnante no ha formulado queja alguna: [...]. VI) Las concretas caractersticas de la conducta desplegada por Mauro Emilio S., dan certera cuenta de que, tal como lo ha concluido el rgano de juicio, el homicidio fue intentado para procurar la impunidad del ataque sexual al que haba sometido antes a la menor. En primer lugar, el medio empleado para tratar de matar a la nia es ms que elocuente: luego de rociarla con combustible, la prendi fuego. En este punto, los lmites que impone la prohibicin de la reformatio in peius me impiden avanzar sobre la aplicacin al caso de otras formas agravadas del homicidio que, en mi opinin, tambin abarcaban la accin del encausado. Pero adems, el mismo desarrollo de la secuencia fctica refuerza tal conclusin, como tambin lo hace la actividad desarrollada por S. luego de cometer esos aberrantes crmenes. El imputado colision intencionalmente la bicicleta en la que transitaba la vctima, para inmediatamente subirla a su vehculo y trasladarla hasta la ruta 72; all procedi a atarla de pies y manos, y luego la someti sexualmente, de un modo salvaje, como bien claro ha quedado a partir de varias de las lesiones sufridas por la nia.

Tras cometer dicho abuso, S. se traslad por un camino vecinal del cual el a quo ha dejado constancia que fue descripto como intransitable- hasta un descampado donde procedi a rociar con combustible e incendiar a la damnificada. Estamos entonces, como bien lo ha inferido el tribunal sentenciante, ante hechos objetivos, con momentos resolutivos distintos, pero en los que la intencionalidad del segundo de ellos emerge directamente de la bsqueda de suprimir toda conexin con el llevado a cabo en primer trmino. Como qued dicho, tras realizar esas brutales acciones, el encausado no se fue a dormir a su casa, sino que lo hizo en otra localidad, en la casa de su hermana, y all trat adems de esconder el auto en el que se trasladaba cuando atac a la menor. Y un dato aqu tiene particular significado: ese automvil, por su color, fue fcilmente identificado por las diversas personas que haban podido verlo y luego lo relacionaron con el ilcito, lo cual explica con creces el motivo por la cual el vehculo fue cubierto con una manta que impeda verlo desde el exterior de la vivienda en cuestin. Adems, S. procedi a lavar las prendas de vestir que llevaba consigo al momento de cometer los delitos. Todos estos datos refuerzan la demostracin de la evidente intencin del acusado de procurar la impunidad de sus aberrantes actos, intencin que gui su conducta homicida. Por ltimo, no puede olvidarse que el lugar elegido por S. para incendiar a la nia estaba lejos de la ruta principal y no poda ser visto desde este ltimo lugar; que Roco A. logr salvar su vida gracias a que el fuego la despert y pudo caminar aproximadamente unos cuatrocientos metros hasta esa ruta, mientras caan restos de su ropa casi incinerados; y que en ese lugar se dio la afortunada en medio de la enorme tragedia vivida por la niay por dems encomiable intervencin de Fabin Esteban Ullman, cuya actitud no merece menos que el ms profundo respeto y gratitud de esta judicatura. Todos esos extremos fcticos se encuentran acabadamente probados en la causa, a partir de la valoracin del correspondiente material convictivo evaluado por el tribunal de grado. A los trminos y contenido de la valoracin de esas piezas probatorias, las que no fueron objeto de crtica alguna, he de remitirme para evitar innecesarias repeticiones. Encontrndose entonces debida y certeramente demostrada la existencia de una de las particulares intenciones requeridas por el tipo penal contenido en el artculo 80 inciso 7 del Cdigo Penal, el agravio en trato debe ser desestimado. VII) La consideracin de los factores para la determinacin de la pena es una facultad propia de los jueces de mrito, siendo necesario para la procedencia de la impugnacin sobre dicha cuestin que el recurrente demuestre que en tal decisin se encuentra presente un vicio o defecto en la determinacin fctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, una errnea aplicacin de las respectivas normas sustantivas, o una vulneracin a garantas constitucionales que puedan incidir en la determinacin del quantum de pena, tornndola inusitada o desproporcionada, y habilitando de tal manera su control ante esta instancia extraordinaria (conf. esta Sala, causas N23.560, Iman, Diego Miguel, rta. 26/9/2006; N22.278, Jany, Andrs Jos, rta. 31/10/2006; N16.220, Attardo, Mario Alejandro, rta. 28/12/2006; N17.834, Vicente, Javier Omar, rta. 3/5/2007; N30.936, Corbaln, Hernn Domingo s/recurso de casacin, rta. 18/9/2008; N27.732, Prez, Isidro Hctor s/recurso de casacin, rta.

16/10/2008; N23.569, Navarro, Ramn Santos s/recurso de casacin, rta. 1/12/2009; entre muchas otras). Consecuentemente, toda vez que el impugnante no ha logrado acreditar que en el fallo atacado se encuentre presente ninguno de los vicios o vulneraciones normativas en cuestin, los agravios planteados en este plano deben ser rechazados. VIII) En primer lugar, la sancin fijada en la anterior instancia, que se corresponde con el mximo de la escala penal aplicable en funcin de los preceptos punitivos que rigen el caso, resulta proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos ilcitos atribuidos al imputado y a su grado de culpabilidad. Ya indiqu que la pena es legal, pues se encuentra dentro de la correspondiente escala punitiva que rige el caso, correspondindose con su mximo. El cuestionamiento dirigido contra dicha escala punitiva, y contra el lmite mximo establecido por el actual artculo 55 del cdigo de fondo, no puede ser favorablemente atendido, pues la defensa en modo alguno ha logrado demostrar que son contrarios a algn precepto contenido en nuestra Carta Magna Nacional, o en los pactos internacionales a ella incorporados a travs de su artculo 75 inciso 22. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Pupelis, Mara Cristina y otros s/ robo con armas causa n 6491 (Fallos 314:424), sostuvo al respecto que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; que En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11 actual 75 inciso 12- de la Constitucin Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente; que Slo quienes estn investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurdicos y merecen proteccin penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa proteccin mediante la determinacin abstracta de la pena que se ha considerado adecuada; y que Se puede introducir una cuestin constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparacin de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catlogo penal. A su vez, no debe soslayarse que la proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, y que la asignacin de un merecimiento determinado de pena en funcin de tales conceptos, como as tambin la incidencia que deba otorgarse a cada concreta circunstancia mensurativa de la sancin (artculo 41 del Cdigo Penal), resultan ser juicios de carcter valorativo y no aritmtico, en tanto no se trata de categoras que puedan ser correlacionadas con cantidades matemticamente exactas.

De tal forma, y teniendo en cuenta que como principio la graduacin de las sanciones dentro de los lmites ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, San Martn, Rafael Santiago, entre otros), slo puede resultar deslegitimado el monto de la sancin impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de tal modo arbitraria, situacin sta que no se ha configurado en autos, ni ha sido acreditada por el impugnante. IX) Por lo dems, el artculo 5.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que la resocializacin del delincuente es la finalidad esencial, pero no excluyente, de la pena privativa de la libertad. Y aunque de la redaccin del artculo 1 de la ley 24.660 surge que esa finalidad ya no es esencial, sino nica, la sancin de otras normas posteriores, modificatorias de la citada ley 24.660 (como es el caso de la ley 25.948), ha relativizado claramente dicha finalidad, introduciendo al rgimen legal de fondo que rige la ejecucin de las penas privativas de la libertad un componente inocuizador que no puede ser soslayado en la interpretacin integral de ese cuerpo normativo (as lo he ratificado en Mahiques, Carlos Alberto y Grassi, Adrin Patricio, "La prevencin especial a la deriva, o una inconfesada vuelta a la inocuizacin", Revista Jurdica La Ley, Volumen 2007-F, pgs. 1322 a 1332). Esto lleva igualmente a concluir que de ningn modo nuestro rgimen legal impide asignar a la pena privativa de la libertad todo fundamento retributivo, y ms all de cul sea el sentido que se le asigne a la retribucin en s misma, lo cierto es que su razonabilidad se ve asegurada ante la constatacin de que ella respeta las exigencias propias del principio de proporcionalidad. X) Contra lo argido por el recurrente, la ley 26.200 en modo alguno impide la imposicin de una sancin de cuarenta aos de reclusin. No slo en el artculo 10 de dicho cuerpo legal se prev la pena de prisin perpetua, la cual es ms grave que cualquier pena temporal, sino que en el artculo 6 se establece la aplicacin supletoria de las normas contenidas en el Cdigo Penal, entre las cuales se encuentra, precisamente, el artculo 55 de este ltimo cuerpo normativo, que es aquel que ha determinado la escala penal que rige el presente caso, y que adems en modo alguno puede considerarse derogado por ninguno de los preceptos contenidos en la citada ley 26.200. XI) En cuanto hace al especfico cuestionamiento relativo a que la decisin del sentenciante implic imponer una sancin mayor que la requerida por el representante de la acusacin pblica, debe recordarse que este Tribunal ha establecido, en el pleno dictado en la causa N6.467 (rto. el 12/12/2002), que la r equisitoria fiscal no limita al juez en la determinacin del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos, no encontrndose estos autos incluidos en ninguna de tales excepciones.

XII) El pedido de otorgarle trascendencia atenuante a las caractersticas de la personalidad de S., en tanto, segn la defensa, de ellas se derivan una menor capacidad del nombrado de motivarse en las normas, debe ser rechazado. En el veredicto se ha consignado la acreditacin, a travs de los testimonios de los peritos Gabriel Harrington y Jorge Daniel Rabadan mdicos psiquiatra y psiclogo, respectivamente- que el imputado no padece un trastorno de su personalidad, sino una desviacin de ella, cuya caracterstica ms saliente es su sadismo. Ambos peritos refirieron que S. puede desempearse correctamente en su vida social, abarcativa de sus relaciones familiares y laborales. Harrington, asimismo, explic que a partir de las entrevistas que le fueron realizadas al encausado se concluy que no haba una alteracin de facultades mentales que le impidieran comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, y que s haba rasgos de personalidad desadaptativos, explicando que son rasgos que no constituyen un trastorno de personalidad, que escapan un poco a lo considerado normal, no implica afectacin de facultades mentales. Por otra parte, no puede soslayarse, en este punto, la clara ordenacin de sus actos por parte del encausado, verificada en la planificacin y consumacin de ellos, en tanto la misma revela una premeditacin surgida al menos cuando vio a la nia pasar con su bicicleta y decidi embestirla con su automvil; tambin debe ser tenida en consideracin la finalidad de su conducta homicida, cuya existencia qued establecida algunos prrafos ms arriba. Es que ambos datos muestran su cabal comprensin de la criminalidad de su acto, y de dirigirlo plenamente. De tal modo, los rasgos de la personalidad de S. a los que la defensa califica como una psicopata- no revelan en modo alguno una efectiva merma en su mbito de autodeterminacin, que, por ende, deba incidir en un menor reproche. Esa menor capacidad de autodeterminacin no surge de los elementos probatorios evaluados por el rgano juzgador, ni ella ha sido demostrada a travs de la argumentacin del impugnante. Y ella no puede razonablemente derivarse de la afirmacin del perito Harrington acerca de que esos rasgos de la personalidad de S. escapan un poco a lo considerado normal, pues tal aseveracin no significa que el nombrado sea portador de una personalidad psicoptica severa. En definitiva, dejando de lado la ardua discusin planteada en el terreno mdico y cientfico sobre el concepto de la psicopata, asumamos que estamos en presencia de una personalidad psicoptica cuando se trata de un sujeto con conductas antisociales y tendencias sdicas. Desde esa ptica, S. es un psicpata. La sola naturaleza de los hechos que ha cometido as lo muestran. Tambin lo hace su inclinacin o apetencia sexual por los menores de edad igualmente mencionada por el perito Harrington-. Pero lo que no se verifica, ni surge demostrado en autos, es que esa psicopata sea de una entidad tal que, correspondindose con una anormalidad psquica grave, haya importado, insisto, la efectiva reduccin de su mbito de autodeterminacin, y que por ello deba incidir en una disminucin del correspondiente reproche punitivo. En el sentido expuesto, el Tribunal Supremo de Espaa ha seal ado que Las perversiones sexuales, como cualesquiera otras psicopatas, slo deben merecer una

atenuacin de la responsabilidad criminal cuando afecten sensiblemente a la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto - S.8-3-95- y, por consiguiente, a su capacidad de autodeterminacin -SS. 24-21-91 y 22-4-93- o cuando se asocien con enfermedades mentales o intoxicaciones alcohlicas o de otras sustancias, o cuando concurran con circunstancias excepcionales - S. 6-11-93- que potencien el desequilibrio afectivo que es caracterstico de las psicopatas. Fuera de estos casos, el debilitamiento de los frenos inhibitorios que puede provocar una perversin sexual no debe reflejarse en circunstancia atenuante alguna, porque el mismo no es mayor que el que precede, en la inmensa mayora de los casos, al triunfo de las pulsiones instintivas sobre la motivacin nacida de la norma en favor de una conducta socialmente adecuada (STS 609/1998, rta. 2/2/1998, ponente Jos Jimnez Villarejo). XIII) Acerca del pedido de conceder tambin relevancia atenuante al presunto buen concepto vecinal del encausado, contra lo alegado por la defensa, entiendo que dicha circunstancia debe ser demostrada para poder otorgarle ese valor, no bastando con presumirla, pues de tal presuncin nada puede derivarse que razonablemente permita asignarle una real incidencia en la determinacin judicial de la sancin. Y en ello ninguna relevancia tiene el invocado principio in dubio pro reo. Y ciertamente, si la pieza procesal en la que podra haberse sustentado dicho requerimiento me refiero al informe de concepto y solvencia mencionado tanto en el fallo como por el recurrente- no fue incorporada por su lectura al debate, ya que ella no fue siquiera ofrecida oportunamente a tales efectos por las partes, es la propia ley la que impide valorarla, como correctamente lo ha decidido el a quo. XIV) Es correcto el cmputo efectuado por el sentenciante, como agravante de la pena, de la extensin del dao causado en la salud psico-fsica de la damnificada. La concreta entidad de las consecuencias de la agresin sufrida por la vctima es una pauta cuya compulsa encuentra sustento normativo en el artculo 41 inciso 1 del cdigo de fondo, no siendo por otra parte en su concreta configuracin un elemento constitutivo de ninguna de las figuras legales en las que fue encuadrada la conducta de S.. Adems, tal extremo fctico se encuentra debidamente demostrado, a partir de la razonable y fundada valoracin que se ha llevado a cabo en la instancia de origen respecto del informe mdico obrante a fs. 714/715 de la causa, y de lo expuesto durante el debate por el mdico Eduardo Brero. Acerca de esa valoracin, la defensa no ha logrado acreditar que exista ningn vicio o defecto que importe una vulneracin de las reglas consagradas en los artculos 210 y 373 del ordenamiento adjetivo, y que por ello se deba asignarles a los mencionados elementos de conviccin una entidad y resultado probatorio diverso del que les ha brindado el rgano de juicio. Por otra parte, la relevancia agravatoria, en el marco del artculo 41 del cdigo de fondo, de esa concreta entidad de las lesiones sufridas por Roco A., no se encuentra supeditada a su eventual encuadre en el marco de los artculos 90 o 91 del mismo cuerpo legal, pues claramente se trata de dos campos de razonamiento y asignacin de consecuencias legales diversos: la determinacin judicial de la pena, por un lado, en la que se analiza el grado de esas lesiones, con independencia de su eventual relevancia tpica; y el

encuadramiento legal de ellas en el otro, mbito ste que no ha tenido operatividad alguna en el caso. XV) En lo que concierne a los cuestionamientos que se dirigen contra la pena de reclusin como especie punitiva aplicable, habr de traer a colacin varios conceptos que, justamente relativos a esta cuestin, ha establecido esta Sala en el precedente dictado en la causa N3.647, Vega, Hugo Alberto s/recurso de casacin, resuelta el 3/12/2009, y que fueron reiterados en la causa N18.664, Bustos, Hctor Reynaldo s/r ecurso de casacin, rta. el 28/12/2010. En primer lugar, no se ha operado en nuestro pas ninguna modificacin legislativa que haya determinado la derogacin de la sancin de reclusin, la cual contina plenamente vigente. Aunque la ley 24.660 ha unificado los regmenes de cumplimiento de ambas penas privativas de la libertad previstas en el artculo 5 del Cdigo Penal, ello en modo alguno ha significado la derogacin ni siquiera implcita- de la pena de reclusin, la cual mantiene los diversos efectos que se le asignan en varias normas de nuestro ordenamiento positivo. Un somero repaso de los documentos precedentes a la sancin del Cdigo Penal permite concluir que las penas de prisin y reclusin son diferentes no slo por el distinto rgimen ejecutivo previsto al dictarse aquel ordenamiento de fondo, sino tambin por la distinta naturaleza de la sancin, por la clase de delitos a los que se aplica y por la personalidad de sus autores. De modo, pues, que an desaparecida la distincin relativa al rgimen de cumplimiento por virtud de lo dispuesto en la ley 24.660, subsisten sin embargo las restantes. Cierto es que el criterio esbozado por algunos miembros de la Corte Suprema Nacional en el considerando 8 del fallo Mndez, Nancy Noem (M.447.XXXIX, rto. el 22/2/2005) fue posteriormente ratificado por la mayora del Alto Tribunal en los fallos Argaaraz, Pablo Ezequiel (A.1773.XXXIX, rto. el 17/10/2007) y Batista, Walter Hugo (B.2164.XLI, del 11/12/2007), en los cuales la Corte se limit a remitirse a los argumentos de ese mencionado considerando 8. Sin embargo, la razn esgrimida por el Mximo Tribunal Nacional para decidir una cuestin tan trascendente como la relativa a la tcita derogacin de una especie punitiva legalmente consagrada, limitndola a su equiparacin en su forma de ejecucin con la pena de prisin y sin declarar en ninguno de esos casos la inconstitucionalidad del artculo 5 del Cdigo Penal-, no es en mi consideracin de suficiente peso como para seguirla, habida cuenta los argumentos que sobre la cuestin he reseado algunas lneas antes. Debe tenerse particularmente en cuenta a tales efectos lo reiteradamente sealado por la propia Corte, en cuanto a que En virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (actual art. 75 inc. 12 C.N.), resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el nico juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a

fin de discernir si media restriccin de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de sus funciones (Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341) (conf. C.S.J.N., Fallos 314:424 considerando 5-). En ese precedente la Corte seal asimismo que las consideraciones precedentes son la derivacin obligada que esta Corte extrae de una prudente hermenutica constitucional de los puntos de vista material y formal del principio de legalidad. Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, al exigir que la conducta y la sancin se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinacin de cules son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qu medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una proteccin suficiente. Ello es as porque slo quienes estn investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurdicos y merecen proteccin penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa proteccin mediante la determinacin abstracta de la pena que se ha considerado adecuada... Desde el punto de vista formal, la organizacin del poder establecida por la Constitucin ha puesto exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo el ejercicio de esas facultades (art. 67, inc. 11, de la C onstitucin Nacional) (considerando 6). Tambin la forma federal de Estado adoptada por nuestra Constitucin Nacional (artculos 1 y 5) y el sistema de control constitucional emergente de la Ley Fundamental, de carcter jurisdiccional y difuso (artculos 31, 116 y 117) impide considerar, en especial en materia de derecho comn, como lo es la vinculada con el planteamiento en trato, que los fallos de la Corte Nacional asuman carcter vinculante para los rganos jurisdiccionales de los estados provinciales autnomos. A su vez, en cuanto a la alegacin de que la pena de reclusin deben considerarse derogada, en virtud de la prohibicin, contenida en nuestro rgimen constitucional, acerca de la existencia de penas infamantes, esta Sala estableci en el cit ado precedente Vega que dicha especie punitiva, por s misma, no reviste dicha caracterstica, de manera tal que su vigencia no contrara lo establecido en el artculo 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Recurdese que, en su sentido gramatical, infamia significa descrdito, deshonra y maldad, vileza en cualquier lnea (Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, 22 edicin). Desde nuestra ptica constitucional, tradicionalmente se ha considerado que la infamia es una calificacin de gravsima y excepcional entidad, vinculada esencialmente con el concepto de traicin, y que denota sobre todo una contrariedad con el honor y la lealtad a la Patria vid. artculo 29 de la Constitucin Nacional- (conf. Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, 3 edicin, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, ps. 528 y ss.). La nota esencial de las penas infamantes como destinadas directamente a menoscabar el honor del condenado, entraando o pretendiendo el descrdito del reo, ha sido a su vez sealada en la jurisprudencia internacional, tal como se desprende, por caso, del prrafo

177 de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cesti Hurtado vs. Per (del 29/9/1999). Recapitulando, las penas infamantes son aquellas que tienen por finalidad explcita menoscabar el honor del condenado, y en funcin de esa finalidad se determinan legislativamente su particular contenido y modo de ejecucin. Pero tales caractersticas no pueden en modo alguno predicarse de la pena de reclusin como especie punitiva en abstracto. Toda pretensin de diferenciar a la reclusin de la prisin, otorgando cierto contenido infamante a alguna de sus especficas modalidades de ejecucin, ha quedado neutralizado a travs de la equiparacin que en ese plano se ha alcanzado mediante la sancin de la ley 24.660. Hay aqu un efecto quizs no explcitamente advertido en la sancin de la ley nacional de ejecucin de las penas privativas de la libertad, que ha sido adecuar, sin dejar margen de dudas, las normas que rigen dicho mbito a la prohibicin contenida en el artculo 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto a que no se impongan penas infamantes. Solo quedara la posibilidad de que las caractersticas de una pena infamante sean constatadas en un caso en concreto, como consecuencia, por ejemplo, de la especfica forma bajo la cual haya sido ejecutada la sancin. Pero vale la aclaracin de que ello no ocurre en el que nos ocupa, ni la presencia de dicha situacin ha sido tan siquiera alegada por la defensa, lo cual me exime de mayores comentarios. XVI) Distinta suerte ha de correr en cambio el cuestionamiento dirigido contra la declaracin de reincidencia del encausado. Para as decidir, debe recordarse que segn la actual doctrina plenaria de este Tribunal de Casacin Penal, el tiempo de encierro que sufra una persona en carcter de prisin preventiva, no puede ser considerado como cumplimiento parcial de pena a los efectos de fundar una declaracin de reincidencia, en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal (conf. causa N10.347, rta. 5/10/2006). Ha quedado ya establecido en la instancia de origen, a partir de las actuaciones obrantes a fs. 48/60 que fueron relevadas a tal fin por el a quo, que en la causa tomada como antecedente a los efectos de la declaracin de reincidencia, en la que S. fue condenado con fecha 27 de marzo de 2001 a la pena de tres aos de prisin, el 30 del mismo mes y ao le fue concedida la libertad en carcter de excarcelacin bajo caucin juratoria. Por lo tanto, y a la luz de la doctrina plenaria referida, la aludida declaracin de reincidencia debe ser revocada (artculos 50 del Cdigo Penal, y 460 del Cdigo Procesal Penal). XVII) En virtud de lo expuesto en los prrafos precedentes, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso de casacin en trato, sin costas en esta instancia, y casar el veredicto impugnado, confirmando la condena de Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta aos de reclusin, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa, pero dejando sin efecto su declaracin de reincidencia (artculos 5, 12, 19, 29 inciso 3, 40, 41, 42, 44, 50, 55, 80 inciso 7 y 119 prrafos tercero y cuarto

inciso a del Cdigo Penal; 106, 210, 371, 373, 375, 448, 449, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). AS LO VOTO. A la cuestin planteada, el seor juez doctor Mancini dijo: Adhiero al voto del seor juez doctor Mahiques, por sus mismos fundamentos.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casacin Penal resuelve: I) DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE, sin costas en esta instancia, el recurso de casacin interpuesto por el seor defensor oficial a cargo de la unidad funcional de defensa N1 departamental, doctor Germn Jos Kiefl, contra la sentencia dictada por el tribunal en lo criminal N1 de Baha Blanca con fecha 5 de octubre de 2010, por la cual se conden a Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta aos de reclusin, accesorias legales, costas y declaracin de reincidencia, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado, en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa. II) CASAR el veredicto impugnado, confirmando la condena de Mauro Emilio S. a la pena de cuarenta aos de reclusin, accesorias legales y costas, por ser autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado en concurso real con homicidio criminis causae en grado de tentativa, pero dejando sin efecto su declaracin de reincidencia. Rigen los artculos 5, 12, 19, 29 inciso 3, 40, 41, 42, 44, 50, 55, 80 inciso 7 y 119 prrafos tercero y cuarto inciso a del Cdigo Penal; 106, 210, 371, 373, 375, 448, 449, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Regstrese, notifquese a la Defensa y al Ministerio Pblico Fiscal, y devulvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.