Desapropriao para preservao cultural: limites e possibilidades Rafael de Oliveira Alves*

I Apresentao O direito cidade pode ser traduzido, segundo Lefbvre (2001) como direito vida urbana. Essa concepo conduz um novo padro de sociabilidade dependente de diversos processos sociais, econmicos e polticos prprios da cidade contempornea. O campo jurdico pretende dar conseqncia ao pensamento de lefebvriano traduzindo o direito cidade como efetividade dos direitos fundamentais no espao da cidade. Nesse sentido se expressa o Estatuto da Cidade: art. 2, I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes Logo, a afirmao do direito cidade no se restringe apenas ao direito produo de lotes urbanizados ou regularizao fundiria de assentamentos precrios. Para alm disso, outros processos normativos so necessrios para produzir as condies de vida urbana. Ao lado das quatros funes urbanas clssicas (moradia, trabalho, transporte e lazer 1), necessrio associar, hoje, a sustentabilidade ambiental e a preservao do patrimnio cultural. Desse modo, o direito cidade fica plenamente garantido pela efetividade das funes urbanas, ambientais e culturais. O presente trabalho pretende destacar alguns dos instrumentos aptos a garantir a efetividade dessas funes, especificamente, enfatizar o papel do Estado na conduo de processos de tombamento e de desapropriao para preservao de bens culturais. A discusso seguinte enfatiza a dimenso jurdica, mas registra a necessidade de complement-la aos debates das reas afins que vo da arquitetura biologia, passando
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Mestre em Direito Urbanstico pela UERJ. Professor de Direito Administrativo e de Direito Urbanstico. CIAM CONGRESSO INTERNACIONAL DE ARQUITETURA MODERNA. Carta de Atenas. 1933: As chaves do urbanismo esto nas quatro funes: habitar,trabalhar,recrear-se (nas horas livres),circular

pelas tecnologias de informao e pelos saberes comuns. O argumento traado quer demonstrar os possveis conflitos e limites entre os institutos. O texto reserva esta primeira parte para introduzir o recorte metodolgico. Na seqncia, apresentam-se conceitos jurdicos de patrimnio cultural e de instrumentos de proteo, especialmente o instituto do tombamento de bens imveis. Na terceira parte, discute-se a desapropriao como sua forma mais radical de interveno do Estado para a preservao cultural. Na quarta parte, o artigo noticia o caso da desapropriao do imvel da Rua Timbiras, n 1.697, como exemplo de desapropriao para fins de proteo cultural. Ao final, recuperam-se as principais proposies e deixa a continuidade do debate se o direito cidade torna-se efetivo pela incorporao de bens culturais ao patrimnio estatal.

II Preservao do patrimnio cultural Como sabido, a Constituio de 1988 condicionou a existncia do direito de propriedade ao cumprimento de uma funo social (CF, art. 5, XXII c/c XXIII). Logo, a funo social no poder ser afastada do direito de propriedade, vez que o exerccio do direito de propriedade sem funo social pois inconstitucional (Castro, 1991:12). Desse modo, seja a propriedade material ou imaterial, bem mvel ou imvel, singular ou universalidade, todas elas se sujeitam a um regime de exclusividade de uso individual desde que utilizada segundo os fins sociais. Assim sendo, um bem imvel urbano poder ser objeto das faculdades de usar, gozar, dispor e reaver (CC, art. 1228 caput c/c 1231) se atender a funo social que, primordialmente, o municpio lhe definiu por meio do macrozoneamento presente no plano diretor (CF, art. 1832). No caso do direito de propriedade ter por objeto de domnio um bem fundirio rural, o titular de direito dever cumprir as funes sociais predeterminadas constitucionalmente (CF, art. 186). Porm, alm das funes supraindicadas, o direito de propriedade seja urbano ou rural fica condicionado a sustentabilidade ambiental (CF, art. 225) e a preservao cultural (CF, art. 216) condicionantes esses da ordem social constitucional. No plano infraconstitucional, o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002) redefiniu os poderes do direito de propriedade condicionando-os s funes ambiental e cultural (CC, art.

12281). Desse modo, alm das tpicas relaes civis de vizinhana, h um rol de normas jurdicas de ordem pblica regulando o mesmo bem objeto de domnio individual. Se certo que unicamente norma federal competente para editar novas obrigaes ou direitos de propriedade (CF, art. 22, I), o mesmo no se verifica para a construo da ordem urbanstica, ambiental e cultural construdas concorrentemente por diversas esferas da federao. Para a regulao urbanstica, cabe a Unio aprovar normas gerais (CF, art. 24, I e 1; art. 182 caput), que sero observadas pelos estados-membros quando editarem regulamentos metropolitanos, intermunicipais e regionais (CF, art. 253); e pelos municpios quando da aprovao das regras especficas de regulao do solo (CF, art. 30, I, II, IV, VIII c/c 182). A questo ambiental regulamentada igualmente de modo concorrente (CF, art. 24 VI, VIII; art. 30 I, II c/c 225), limitada em razo da escala de jurisdio, isto , cada ente tem poderes de criar normas para o espao de seu territrio. No que toca especialmente a preocupao deste trabalho, as normas de preservao cultural podem ser editadas concorrentemente por Unio, estados-membros e municpios (art. 24, VII, VIII e art. 30, IX c/c art. 216). Aliado a esse arranjo legislativo, percebe-se a mesma Constituio atribuir a competncia executiva comumente s trs esferas. Assim expresso, Unio, estados-membros e municpios tm o poder e o dever de criar mecanismos institucionais e promover polticas e programas para preservao do patrimnio cultural (CF, art. 23, II, IV, V; art. 30, IX; art. 215; art. 216).

Do patrimnio cultural a ser protegido Necessria, neste momento, a apreenso de um conceito de patrimnio cultural e de preservao que informaro os instrumentos da seara jurdica. A preservao do patrimnio cultural tem como principais referenciais tericos as cartas patrimoniais2, documentos esses produzidos em diversas pocas, sempre preocupadas com uma conceituao de patrimnio cultural vinculada a diretrizes para sua preservao.
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Para consultar as principais Cartas patrimoniais: http://portal.iphan.gov.br/portal/ montarPaginaSecao.do;jsessionid=5B553684A01980A60C0CF367986A37AFid=12372&sigla=Legislaca o&retorno=paginaLegislacao. Acessado em 30/08/2008.

Destaca-se a primeira delas, Cartas de Atenas (CIAM, 1933), que enunciava o patrimnio cultural como marcos da identidade cultural de uma sociedade e, da, a necessidade de sua preservao para as geraes futuras: testemunhos preciosos do passado que sero respeitados, a princpio por seu valor histrico ou sentimental, depois, porque alguns trazem uma virtude plstica na qual se incorporou o mais alto grau de intensidade do gnio humano. Eles fazem parte do patrimnio humano, e aqueles que os detm ou so encarregados de sua proteo, tm a responsabilidade e a obrigao de fazer tudo o que lcito para transmitir intacta para os sculos futuros essa nobre herana (CIAM, 1933). Se inicialmente o patrimnio a ser preservado era sinnimo dos marcos da presena estatal ou dos grandes feitos da histria oficial, o conceito foi sendo moldado, ao longo do tempo, para incluir outras formas de expresso da cultura no-branca, no-catlica, no-barroca, no-monumental at chegar, mais contemporaneamente, a proteo de registros de usos, costumes e saberes populares o denominado patrimnio imaterial 3. Nesse esteio normatiza o art. 216 da Constituio Federal: Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (...) Complementarmente, o conceito de patrimnio cultural alargou suas preocupaes iniciais de mera conservao do monumento isolado para incluir novas diretrizes sobre visibilidade, ambincia, turismo, valorao de stios histricos, conjuntos urbanos, a necessidade de novos usos e gesto compartilhada. Considerado, pois, o patrimnio cultural como os diversos e complexos referenciais de identidade e memria de uma sociedade, somente um conjunto de esforos sociais, econmicos e polticos podem efetivamente preserv-los. O direito, nessa empreitada, vem contribuir com um repertrio de instrumentos jurdicos e institucionais, alguns dos quais j expressos na Constituio Federal: inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao (CF, art. 2161). Tais instrumentos podem melhor ser compreendidos enquanto processos de
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Para uma breve evoluo do conceito, ver: Identidade nacional: a pluralidade de fatos sociais na constituio do patrimnio cultural. In: MINISTRIO PBLICO DE MINAS GERAIS. PROCURADORIA -GERAL DE JUSTIA. MPMG Institucional. Belo Horizonte, ano IV, n 14, abril, 2008. PP. 42-48.

preservao, decompostos, por sua vez, em: processos de proteo; processos de conservao; processos de promoo; e processos de gesto. Os processos de proteo so processos normativos e executivos para proteo jurdica de bens culturais. O objetivo desses processos identificar e incorporar juridicamente um bem portador de referenciais de identidade e memria coletiva ao patrimnio cultural. Para tanto, so abertos comumente processos de inventrio, registro e tombamento que, ao final, identificam e atribuem ao bem um regime jurdico diferenciado, pelo qual so vedadas a descaracterizao, a destruio, a demolio, a mutilao, e o reparo, a pintura ou o restauro no autorizados (Decreto-lei 25/1937, art. 17). Em conseqncia, os processos de conservao primam pela permanncia material dos bens culturais. Pretendem a conservao do bem protegido todas as aes de monitoramento; mera conservao; restaurao; recomposio; e interveno podendo variar desde medidas de ao preventiva no meio ambiente circundante at intervenes de restauro, recomposio ou acrscimo no interior do suporte material do bem cultural protegido. Os processos de promoo conjugam aes de educao patrimonial, divulgao, mobilizao, incentivo sendo todos eles, aqui, meios de preservao cultural por pretendem reforar o significado cultural do patrimnio cultural. Por fim, importante destacar a necessidade dos processos de gesto, vez que, no se admite mais a proteo cultural meramente declaratria ou distanciada da sociedade. A gesto do bem cultural protegido deve ser compartilhada com a comunidade em que se insere, para potencializar os usos possveis histricos e ressignificantes do patrimnio cultural. Alerta-se, entretanto, que a delegao da gesto envolve riscos e, torna-se inconstitucional, quando o Estado se exime do dever de conservao. Nesse quadro classificatrio, o tombamento se insere como um processo de proteo que tem por objetivo identificar e inscrever determinados bens no livro do tombo. Juridicamente esse ato tem o poder de tomar um objeto comum e revesti-lo com a condio especial de bem cultural o que, segundo o Decreto-lei 25/1937, importa de imediato um conjunto de conseqncias, dentre elas:

restries alienabilidade (art. 11 e 12); averbao em registro de imveis (art. 13);

obrigaes de no fazer (art. 17); limitaes vizinhana (art. 18); a obrigao de conservar o bem (art. 19); a constituio de um direito de preferncia em favor do poder pblico (art. 22).

Assim, o instituto do tombamento se apresenta, primeiramente, com a pretenso executiva de estabilizar os marcos simblicos de uma sociedade, mantendo as caractersticas histricas ou estticas de imveis, ou seja, uma pretenso essencialmente de normatizar (obrigar) a conservao. Todavia, o que se destaca no processo de tombamento a redefinio do regime jurdico do direito de propriedade. A funo social da propriedade pode ser definida genericamente por meio de lei ou, concretamente, por meio de ato administrativo. Logo, seja em uma ou outra hiptese, a existncia e garantia do direito de propriedade fica condicionado efetividade de sua respectiva funo social, funo essa que no mais se apresenta como princpio geral do direito ou como conceito jurdico indeterminado tampouco como norma programtica4 - mas, sim, como a definio do uso juridicamente possvel. Desse modo, a propriedade cumpre sua funo quando atende concretamente os parmetros de parcelamento, uso e ocupao definidos no plano diretor e no alvar de construo. Em matria ambiental, a definio do direito pode vir expressa em lei (Cdigo Florestal) ou no plano de manejo da rea de proteo ambiental em que se insere. A definio da funo social de preservao cultural pode vir expressa sob a forma de proteo legal5 ou administrativa, especialmente por meio das diretrizes e dos parmetros definidos no ato de tombamento. Ou seja, comumente, pela legislao urbanstica municipal, os imveis podem receber uma funo social habitacional, institucional, comercial, industrial ou ambiental. O tombamento caracteriza-se por ter como fim especfico a definio concreta de uma funo social sobreposta a j existente.
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Para aprofundar esse debate, MATTOS, Liana Portilho. A Efetividade da Funo Social da Propriedade Luz do Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Temas & Idias, 2003. Constituio Federal, art. 216 5 Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. Constituio do Estado de Minas Gerais, art. 84 Ficam tombados para o fim de conservao e declarados monumentos naturais os picos do Itabirito ou do Itabira, do Ibituruna e do Itamb e as serras do Caraa, da Piedade, de Ibitipoca, do Cabral e, no planalto de Poos de Caldas, a de So Domingos. Lei 3924/61, art. 1 Os monumentos arqueolgicos ou pr-histricos de qualquer natureza existentes no territrio nacional e todos os elementos que nles se encontram ficam sob a guarda e proteo do Poder Pblico, de acrdo com o que estabelece o art. 175 da Constituio Federal.

O processo de tombamento, alm de indicar os fundamentos materiais da singularidade do bem para a memria coletiva, define parmetros e diretrizes que normatizam o uso do bem de modo a preserv-lo. Assim sendo, cada processo tende a ser singular e nico, vez que as diretrizes necessrias para preservao so definidas diante do caso concreto. Assim, haver processos diferenciados em razo de sua inscrio em um outro livro de tombo: I) arqueolgico, etnogrfico e paisagstico; II) histrico; III) belas artes; e IV) artes aplicadas6. Mas os tombamentos sero diferenciados, primordialmente, pelas diretrizes de proteo, que podem envolver desde protees parciais (volumetria, altimetria, fachadas, visibilidade etc) ou proteo integral (para incluir sob o regime especial de proteo todos os elementos arquitetnicos internos e externos, principais e acessrios, elementos artsticos originais e agregados). Essa gradao dos nveis de proteo indica uma progressividade das restries do uso possvel, mas tambm uma diferenciao entre a intocabilidade e o uso sustentvel 7. Cada vez mais, percebe-se a preferncia pelo conjugao entre preservao dos suportes materiais em harmonia com os usos novos e tradicionais. De modo a compatibilizar a funo social tradicional (moradia, comrcio etc) com os novos usos culturais (sejam eles contemplativos, educacionais, de entretenimento, de interveno etc). Em razo dessa sobreposio e flexibilidade de usos, o tombamento acaba por ser confundido com uma mera limitao administrativa. Porm, essas so regras legais e genricas que permitem ao Estado limitar administrativamente os direitos de propriedade ou de liberdade em razo de interesses sociais. As limitaes administrativas no alteram a natureza jurdica dos direitos, mas, to somente, conformam, por meio do poder de polcia, os limites de uso possvel dos direitos8. De modo diverso, o tombamento vem a redefinir o direito de propriedade que, a partir de ento, somente se mantm legtimo se utilizado conforme a sua nova funo social: a preservao cultural. Importante, igualmente diferenciar o tombamento da servido administrativa essa aqui espcie de direito real constitudo sobre coisa alheia, em que um imvel dominante agrega
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Nos Tombos Federais, encontram-se 120 inscries no Tombo I; 558 no Tombo II; 683 no Tombo III; e 4 no Tombo IV. Disponvel em: http://www.iphan.gov.br/ans/ inicial.htm. A exemplo do que ocorre pela Lei 9985/2000: art. 7 As unidades de conservao integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com caractersticas especficas: I - Unidades de Proteo Integral; e II Unidades de Uso Sustentvel. Exemplos so o fechamento de rua para realizao de feira dominical; obrigatoriedade de renovao do documento de veculos automotores; proibio de entrada ou transporte de vveres em certos locais etc.

determinadas prerrogativas de uso sobre um outro imvel serviente. O tombamento no pressupe a existncia de um imvel que sobrepuja seus poderes sobre outro bem. As novas funcionalidades do bem tombado so, certamente, definies concretas dos poderes reais, contudo, no h como se identificar um imvel dominante, mas, em seu lugar, um interesse pblico de preservao. Por outro lado, as restries impostas pelo art. 18 do Decreto-lei 25/1937 tambm no devem ser compreendidas como uma servido do bem tombado sobre os vizinhos, vez que a identificao do bem cultural, isto , a propriedade objeto de proteo no se restringe a apenas a poligonal de um imvel isolado, podendo, muitas vezes, avanar para o seu entorno, seja esse inserto dentro de uma ou vrias matrculas no registro de imveis. De modo algum, o tombamento vem a diminuir ou eliminar o direito de propriedade; mas, sim, redefini-lo. Por isso, melhor considerar a natureza jurdica do tombamento como ato complexo em que I) o Estado declara a existncia de um patrimnio pblico imaterial (cultural) localizado em um suporte material (propriedade); e, por isso, II) altera o regime jurdico do direito de propriedade para redefinir o uso segundo uma nova funo social: preservao cultural. Contudo, tal normativa envolve conflitos sociais, econmicas e polticos 9, o que importa, ento, no afianar a preservao cultural unicamente ao instituto do tombamento. Preciso se torna criar mecanismos contemporneos de preservao patrimonial 10, dentre os quais se destacam as leis de incentivo cultura (Lei Federal n 8.313/91; Lei Estadual de Minas Gerais n 17.615/2008; Lei Municipal de Belo Horizonte n 6.498/93); a utilizao de critrios de preservao cultural para a redistribuio de cota-parte do ICMS (Lei Estadual de Minas Gerais n 13.803/2000); a iseno de IPTU para imveis tombados (Lei Municipal da Belo Horizonte n 3.640/83); a possibilidade de transferncia do potencial construtivo (Lei Municipal de Belo Horizonte n 7.165/96; Decreto Municipal 9.616/98) etc.

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Ver BOTELHO; ANDRADE. Cidade e patrimnio: o tombamento na percepo dos proprietrios de imveis de Belo Horizonte. Sociedade e cultura, v. 8, n. 2, jul/dez, 2005. pp. 91-101. Pesquisa realizada em Belo Horizonte indica que 45,9% dos entrevistados consideraram ruim ou pssima a forma de comunicao sobre o tombamento de seus bens. Para mais detalhes, consultar FERES, Luciana Rocha. A evoluo da legislao brasileira referente proteo do patrimnio cultural. In: FERNANDES; RUGANI (orgs.) Cidade, memria e legislao: a preservao do patrimnio na perspectiva do direito urbanstico. Belo Horizonte: IAB/MG, 2002. pp. 1527.

Porm, mesmo diante das inovaes citadas, o recondicionamento do direito a um novo uso cultural pode se tornar incompatvel com o anterior ou, ainda, ineficaz diante do uso anormal do direito11. De onde, deve-se passar a anlise da possibilidade de supresso do direito de propriedade, por meio da desapropriao, para se garantir a preservao cultural, conforme autoriza o 1 do art. 216 da Constituio Federal.

III Desapropriao para preservao cultural A doutrina e a jurisprudncia recorrentemente afirmam que o tombamento no se confunde com a desapropriao. Como exposto, o tombamento tem o fim de alterar o regime jurdico do direito de propriedade para funcionaliz-lo preservao cultural. Diferentemente, a desapropriao visa a desconstituio do direito de propriedade e transferncia do bem para o patrimnio pblico, mediante o pagamento de uma indenizao12. Para contrastar os institutos deve-se observar, primeiramente, que a Unio detm a competncia legislativa privativa acerca das hipteses de desapropriao; restando aos estados-membros e municpios to somente a competncia executria, isto , promover a incorporao de bens ao patrimnio pblico segundo as normas pr-estabelecidas pela Unio. A possibilidade de desapropriao (CF, art. 5, XXIV) a contra-face do direito de propriedade (CF, art. 5, XXII e XXIII). Esse direito fundamental , portanto, assegurado em razo dos limites e condies impostos ao poder estatal. A tomada do bem pelo Estado expropriante fica condicionada ao pagamento, em regra, de prvia e justa indenizao 13. Observe, entretanto, que a desapropriao no envolve negcio jurdico tampouco transferncia de direito entre expropriado e expropriante. Tem-se o ocaso de um direito e a aquisio originria da propriedade pelo Estado.

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Cdigo Civil, art. 12282 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Cdigo Civil, art. 1.275 Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: (...) V por desapropriao. Constituio Federal, art. 5, XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; Para uma discusso mais aprofundada sobre o conceito de justa indenizao, ver CASTRO, Sonia Rabello de. O conceito de justa indenizao nas expropriaes imobilirias urbanas: justia social ou enriquecimento sem causa. Revista Forense, v. 388, 2007. p. 221-235.

Tal propriedade, uma vez transferida ao Estado, receber um regime de direito real especial, com atributos de imprescritibilidade (CF 183,3; art. 191nico; Cdigo Civil, art. 102); impenhorabilidade (CF, art. 100); inalienabilidade (CC, art. 100); imunidade tributria (CF, art. 150, IV, a). O regime jurdico pblico ser, ainda, diferenciado quando se tratar de bem destinado ao uso comum; ao uso institucional (bens afetados); ou reserva patrimonial (bens dominicais). Sobre esses bens haver a gesto direta e integral do Estado, o que no se cogita para o bem tombado. A entrada de bens a esse regime especial pblico-estatal pode se dar por meio de quatro espcies de desapropriao. O Decreto-lei 3.365/41 regula a desapropriao por utilidade pblica expresso essa decomposta em dezesseis motivos taxativos presentes em seu art. 5. De modo semelhante, a denominada desapropriao por interesse social tem regramento prprio: a Lei 4.132/62. Contudo, sempre relevante lembrar que essa ltima norma foi aprovada no conjunto das reformas de base do governo Joo Goulart, que reivindicava um instrumento voltado para obras e projetos de reassentamento de colonos e reorientao da poltica agrcola. Inovando o instituto, a desapropriao por descumprimento da funo social urbana, prevista no art. 1824, III da Constituio Federal e na Lei 10.257/2001, hiptese a ser manejada exclusivamente pelo poder pblico municipal aps prvia aplicao de sanes (utilizao compulsria e progressividade do IPTU). De modo diverso, aqui o pagamento da indenizao devida ser diferido no tempo (at 10 anos) e por meio de ttulos da dvida pblica. Em paralelo, a desapropriao por descumprimento da funo social rural, com assento constitucional (art. 184) e legal (Lei 8.629/93 e Lei Complementar 76/93), ser unicamente executada pela Unio. A indenizao ser paga de forma diluda no tempo (at 20 anos) e em ttulos da dvida agrria. Contudo, para os fins deste trabalho, ainda o Decreto-lei 3.365/41 que indica a possibilidade de desapropriao para a preservao cultural. Expressamente, as alneas k e l do art. 5: k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de

paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histrico ou artstico Pelo visto, portanto, o poder pblico federal, estadual ou municipal, atentos competncia executiva comum de preservao cultural (CF, art. 23, III, IV e V) associada ao dever constitucional do 1 do art. 216, promovero e protegero o patrimnio cultural brasileiro por meio de, inclusive, desapropriao. Essa autorizao constitucional deve ser utilizada dentro dos preceitos da legalidade e da legitimidade, que, hodiernamente, so alcanadas por meio da proporcionalidade. Ou seja, o Estado precisa utilizar os melhores meios para se atingir a preservao cultural, o que, leva a concluso de que: do mesmo modo que ficou assentado a insustentabilidade do tombamento como nica forma de proteo, a desapropriao para fins de preservao cultural no assegura a salvaguarda do bem cultural se estiver dissociada de outros mecanismos polticos e jurdicos leia-se processos de conservao, de promoo e de gesto. Faz-se essa ressalva de modo a no tomar um instituto pelo outro e, muito menos, valer-se da desapropriao para atender interesses no recepcionados pela ordem jurdica. A suposta confuso entre tombamento e desapropriao, que certamente no advm da dogmtica jurdica, erige-se a partir da insatisfao do proprietrio do imvel. Esse, entre outros argumentos, acusa ter sofrido um dano e, por isso, seria merecedor de reparao pelo poder pblico. Ora, em que pese opinies contrrias, desde h muito se distingue tombamento da desapropriao exatamente porque essa suprime direitos e pressupe o pagamento de uma indenizao, ao passo que por aquele no se extingue direitos tampouco se indeniza. Pondera-se, ainda, que o fundamento para pagamento de qualquer indenizao est na existncia de um dano. A alegao de diminuio patrimonial busca fundamento, geralmente, na perda de potencial construtivo do imvel. Deve-se, entretanto, de pronto alertar que o direito de construir no natural ao direito de propriedade; mas, sim, uma concesso do poder pblico quando a funo social, isto , os parmetros de parcelamento, uso e ocupao do solo definidos em lei urbanstica local, assim o permitir. Diante da alterao legislativa no cabe ao proprietrio alegar dano ou prejuzo vez que no h

direito adquirido violado, mas mera expectativa de direito frente a antiga norma que se consubstanciaria quando da apresentao e aprovao de projeto de construo. A discusso poderia se delongar por ser o tombamento ato administrativo. Todavia, a lei autoriza o poder pblico municipal a definio concreta da funo social da propriedade. O tombamento nada mais faz do que cumprir o dispositivo legal e constitucional que ordena a proteo leia-se, instituio de um regime jurdico de proteo j institudo por lei quando existente elementos do patrimnio cultural. Desse excurso, refora que o tombamento no gera prejuzo ao proprietrio pois h apenas a redefinio da funo social no estrito cumprimento da lei. Isso necessrio dizer para que no se utilize o instituto da desapropriao de modo desproporcional. Seria conduzir o Estado contra a ordem jurdica valendo-se de um instrumento mais gravoso ao proprietrio e ao errio pblico quando se possvel atingir os mesmos resultados de preservao cultural por meio da instituio do tombamento. No se deseja, aqui, colocar uma gradao entre instrumentos de preservao cultural. Se a constituio no o fez, a exemplo da utilizao compulsria, progressividade do IPTU e desapropriao-sano (art. 1824), no caberia o legislador ordinrio tampouco o operador jurdico condicionar a desapropriao fundada na alnea k e l do art. 5 do Decreto-lei 3365/41 ao prvio tombamento. Sabe-se que o tombamento tem um duplo papel de identificar e qualificar o bem; porm, a tarefa de identificao prpria a outras formas de acautelamento, tais como o inventrio e registro. Assim sendo, fica autorizado ao poder pblico desapropriar os bens reconhecidamente culturais quando necessrio e proporcional sua preservao. O que se pretende destacar que o fundamento, isto , a motivao do ato expropriatrio legal quando h adequao entre a medida protetiva (desapropriao) e o bem cultural a ser protegido. Se a medida expropriatria verificar-se desproporcional, inadequada ou desarrazovel, refora-se a utilizao do tombamento como a melhor forma de proteo cultural, vez que o regime jurdico j conduz a boa conservao do suporte material em que foi identificado os elementos formadores da memria coletiva. Hiptese mais complicada se apresenta quando as diretrizes e os parmetros de

tombamento so estabelecidos em desacordo com os usos presentes ou dissociados da realidade em que se insere. Aqui, mais uma vez, o tombamento deve ser atualizado, para se encontrar meios mais adequados de para se preservar o bem pretendido. O inventrio e o registro, ao lado dos novos mecanismos urbansticos (FERES, 2002), voltam a ser considerados como medidas mais efetivas e auxiliares. Dificuldades maiores se avolumam quando as obrigaes criadas pelo Decreto-lei 25/1937 so flagrantemente violadas: a obrigao de no-fazer (art. 17); as limitaes vizinhana (art. 18); e a obrigao de conservar (art. 18). Constatada a ilegalidade, nasce o direito punitivo do Estado para se reafirmar sua autoridade. Porm, o patrimnio cultural pede medidas que,certamente, no advm do cumprimento da sano imposta. Por isso, a conseqncia mais importante da no conservao do bem cultural talvez no seja a multa imposta ao proprietrio, mas a dupla obrigao imposta ao poder pblico: a) empreender processos de conservao e b) providenciar a desapropriao. Assim, disposto no Decreto-lei 25/1937, em seu art. 191: Recebida a comunicao, e consideradas necessrias as obras, o diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional mandar execut-las, a expensas da Unio, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa Da obrigao em conservar Da leitura imediata da norma tem-se que obrigao de conservar, antes do proprietrio do bem, foi transferida ao Estado. Da compreender em parte as alegaes de nus excessivo ou prejuzos provocados pelo tombamento. Todavia, uma leitura sistemtica desautoriza tal entendimento: Se I) o patrimnio cultural a ser preservado um bem pblico imaterial; e se II) dever do Estado a sua preservao, com a colaborao da comunidade, fica claro que cabe ao Estado o dever de conservar o suporte material em que se insere o bem cultural protegido. Tal qual deve o Estado intervir em bens privados para a manuteno da sustentabilidade ambiental ou da sade pblica. Nesse momento, no est mais o Estado redefinindo a funo social (interna) ao direito de propriedade; est, pois, exercendo seu tpico poder de interveno (externa) sobre a propriedade, por meio do poder de polcia.

Acima frisou-se a existncia de processos de proteo que atribuem regime jurdico diferenciado aos bens; e processos de conservao que visam a monitorar; conservar; restaurar; recompor; e intervir. O Estado deve cumprir sua obrigao de conservar no s diante da insuficincia de recursos do proprietrio. Reivindica-se, aqui, a conservao do patrimnio cultural desde sua primeira identificao. Quando a Constituio indica que a preservao far-se- com a colaborao da comunidade (art. 2161) quer destacar o princpio democrtico que estrutura toda a ao estatal. Logo se conclui, ento, que a referida norma do Decreto-lei 25/1937 no pode ser interpretada de modo a transferir a um indivduo o dever constitucional de preservao cultural. Dentro dos processos de conservao pode-se, entretanto, criar uma diferenciao entre a mera conservao (cuidados tpicos de manuteno domstica dever do proprietrio) e as aes de restaurao, recomposio e interveno (obras e servios especializados dever do Estado). Da obrigao de desapropriar Tradicionalmente, o incio do processo de desapropriao compreendido como atribuio do chefe do executivo, a quem cabe emitir o decreto expropriatrio, ou, eventualmente, do legislativo (Decreto-lei 3365/41, art. 6 e 7) no exerccio do poder discricionrio. Discricionariedade essa reavivada no 1 do art. 19 do Decreto-lei 25/1937 que autorizaria a escolha entre I) executar as obras de conservao; ou II) providenciar a desapropriao. Se a primeira vista haveria escolha, a orientao sistemtica e constitucional, pela ponderao de elementos fticos e jurdicos, indica haver uma nica opo possvel: a desapropriao. Se constatado um caso da ineficcia do regime de tombamento, isto , ineficcia das obrigaes institudas, o bem cultural deveria ser incorporado ao patrimnio pblico e o antigo proprietrio indenizado justamente. Caso outro seria em que o regime de tombamento eficaz para a preservao do bem cultural e, portanto, desautorizado estaria o Estado a utilizar a desapropriao sobre propriedade preservada pelo regime de tombamento. Essa dogmtica da inexistncia de discricionariedade frente a fragilidade da conservao reforada pelo 2 do art. 19 que autoriza o desfazimento do tombamento diante da

inoperncia do Estado: falta de qualquer das providncias previstas no pargrafo anterior, poder o proprietrio requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. Inoperncia essa que, juridicamente, pode ser interpretada como: I) ausncia de interesse cultural; ou II) omisso ilegal do Estado. Pela primeira, o bem deteriorado no contm valor cultural o que, conseqentemente, no justifica a ao do Estado para conserv-lo ou desapropri-lo. Portanto, necessrio reverter o regime especial daquilo que no o merece. Legtimo, pois, o direito do proprietrio em requerer o cancelamento do tombamento. Pela segunda via, o bem sem conservao mantm o interesse pblico de proteo cultural e, portanto, o Estado e seus agentes no tm opo seno iniciar a conservao. Eventual omisso deve ser apurada nas esferas administrativa, cvel e criminal. Nessa esteira, o proprietrio no teria a faculdade de cancelar o tombamento. Das outras formas de incorporao de bens culturais Necessrio abordar uma outra forma de incorporao de bens culturais ao patrimnio estatal: a compra de imvel por meio do exerccio do direito de preferncia. O direito de preferncia constitui uma obrigao, voluntria ou legal, do proprietrio oferecer seu bem compra de outrem. O Cdigo Civil regula o instituto pelos art. 513 a 520. Para o presente tema, o Decreto-lei 25/1937 institui um direito de preferncia: art. 22. Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas naturais ou a pessas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia. V-se, pois, que diferentemente da desapropriao que compulsria e forma de aquisio originria da propriedade, o art. 22 do Decreto-lei 25/1937 vem possibilitar ao Estado comprar bens culturais tombados quando o proprietrio se dispuser a vend-lo no mercado. Tal direito de preferncia garantido pela obrigao de averbao do respectivo tombamento no cartrio de registro de imveis (art. 13). Semelhante possibilidade vem reforada pelos art. 25 a 27 da Lei 10.257/2001 que autorizam o poder pblico municipal a instituir o direito de preferncia sobre bens culturais, tombados ou no, para a proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico (art. 26, VIII). Diferencial importante do Estatuto da Cidade encontra-se na limitao temporal do direito a 5 anos, renovvel aps o intervalo mnimo de um ano (art. 261); e a possibilidade de adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU

quando frustrado o direito de preferncia (art. 276).

IV Um caso de desapropriao para preservao cultural Toma-se, aqui, o imvel localizado na Rua Timbiras, n 1697, em Belo Horizonte, MG para avistar as possibilidades e os conflitos reais da desapropriao para fins de preservao cultural. O casaro, de estilo ecltico e neoclssico, data da poca da construo da capital (1898), e foi tombado pelo Conselho Deliberativo do Patrimnio Cultural do Municpio em 1.994. Apesar do regime diferenciado imposto pelo tombamento, o imvel deteriorou-se rapidamente, em parte devido ao desinteresse da famlia proprietria e do municpio, mas, principalmente, devido a forte especulao imobiliria. O imvel encontra-se no cruzamento de importantes vias (Rua Timbiras, Rua Esprito Santo e Avenida lvares Cabral), a poucos quarteires da Praa da Liberdade e da Avenida Afonso Pena, deteria um dos mais elevados potenciais construtivos. Da o claro interesse na runa do imvel de modo a promover o cancelamento do tombamento e conseqente construo de edificao de vrios pavimentos. Aps um incndio que destruiu grande parte das parede internas, em 2001, o Ministrio Pblico de Minas Gerais prope uma Ao Civil Pblica (TJMG 0024.01.589867-9) para responsabilizar os proprietrios pela degradao do imvel. No decorrer do ano de 2005, o Municpio de Belo Horizonte publica o Decreto n 12.229/2005 para de desapropriao do referido imvel para permitir ao Executivo a instalao do Centro de Cultura e Eventos. Em 29/11/07 o Municpio autorizado a imitir-se provisoriamente na posse, estimando o imvel em R$ 821.000,00. Contudo, em 2008, o Ministrio Pblico renova a Ao Civil Pblica (TJMG 0024.08.937929-1) e obtm a seguinte deciso: Defiro a liminar a fim de determinar o bloqueio nos autos da desapropriao do valor de R$460.800,00 que ser corrigido, a fim de comportar o pagamento da restaurao do imvel tombado Diante dessa breve exposio dos fatos, observa-se a utilizao inicial do instituto do tombamento, que se verificou ineficaz diante das omisses sucessivas. Assim, o municpio fez-se presente para extinguir o direito de propriedade e incorporar o bem ao patrimnio pblico, o que garantiria a salvaguarda do elementos ainda existentes. Todavia, a

interveno do Ministrio Pblico indica a existncia de possvel ilcito. Diretamente quer responsabilizar os antigos proprietrios que no cumpriram com a obrigao de conservar o bem e, como garantia, obteve o bloqueio do valor que corresponderia restaurao do imvel. Em que pese o processo judicial ainda no ter transitado em julgado, possvel concluir que, in casu, o imvel da Rua Timbiras, n 1697, desde que incorporado ao patrimnio pblico por meio da desapropriao tende a cumprir mais eficazmente sua funo social de preservao cultural. Desde a imisso na posse, o Municpio vem empreendendo obras de restaurao e adequao do espao uma unidade municipal de educao infantil. Tal destinao confirma as diretrizes patrimoniais de conjugar a preservao aos usos coletivos e institucionais.

V Elementos para a discusso O presente texto buscou reunir elementos para destacar dois instrumentos necessrios preservao cultural: o tombamento e a desapropriao. A proposta pretendeu analisar as proximidades e conflitos entre ambos. Se ficou certo que o tombamento e a desapropriao tm naturezas jurdicas distintas e campos de aplicao diversos, espera-se ter ficado claro que: I) o tombamento altera o regime jurdico do direito para funcionalizar a propriedade preservao cultural; ao passo em que II) a desapropriao extingue um direito e arrecada a propriedade para o patrimnio estatal. O ponto de contato entre os institutos est no debate acerca da indenizao possvel. Ora, se houver pagamento de indenizao ao proprietrio do bem tombado estar-se-ia ou diante da desapropriao ou frente a responsabilidade objetiva do Estado por ato ilcito. Como se observa, no se pode confundir tombamento com a desapropriao, como tambm no se pode alegar que o tombamento seja um ato ilcito. Outro ponto contato estaria na possvel gradao entre os instrumentos. Contudo, a desapropriao tem um campo mais restrito de atuao em preservao cultural: fica autorizada a desapropriao quando as medidas protetivas de tombamento tornam-se ineficazes e resta a incorporao ao patrimnio estatal como ltima salvaguarda do bem. Juridicamente a resposta no est clara se a incorporao de bens ao patrimnio pblico e a

gesto estatal direta preservariam mais eficazmente os bens culturais. O questionamento que permanece advm de um dado emprico e de outro poltico. Observando os dados sobre os bens cultuais tombados no estado de Minas Gerais, no ano de 2007, tem-se o seguinte diagnstico: 1.279 bens tombados (em nvel federal, estadual e municipal) so de propriedade pblica; 1.777 bens tombados so propriedade particular, dos quais 45% so bens eclesisticos. Quando o recorte apenas federal, a proporo entre tombamentos em bens pblicos (51) fica bem aqum daqueles sobre bens privados (180). Na esfera executiva estadual, os nmeros indicam 50 bens pblicos tombados frente a 88 privados. Os municpios, contrastando, privilegiam o tombamento sobre bens pblicos (1.279) nmero bem maior que os privados (970). A aproximao meramente perfunctria, o que no induz a uma assertiva sobre a preferncia por proteo de bens pblicos e eclesisticos antiga concepo de patrimnio cultural. Mas indica um histrico de tombamentos mais facilmente institudos pelo poder pblico sobre seus prprios bens, pois, aqui, no haveria oposio ou impugnaes. Os efeitos advindos do tombamento so menos contrastantes ao j existente regime de direito pblico. O elemento de ordem poltica a ser considerado vem da pecha de considerar o Estado mau gestor. Ora, os casos de tombamento de bens particulares so polmicos em razo do estreito entendimento do Decreto-lei 25/1937 que simula uma transferncia de responsabilidade pela preservao unicamente ao proprietrio privado. A partir de uma leitura mais contempornea percebe-se que o dever de preservao cultural constitucionalmente do Estado Unio, estados-membros e municpios. Assim, os bens pblicos tombados teriam uma chance maior de receber obras de conservao frente ao bens particulares. Contudo, tal afirmativa precisa reunir elementos de pesquisa de campo. O certo que o Estado enfrenta menos dificuldades de intervir em bens que so de sua propriedade do que bens que pertencem a terceiros. Por fim, a preservao cultural precisar ser compreendia como elemento constituinte da cidadania condio de ser sujeito de direitos, especialmente, sujeito de direitos fundamentais. Os direitos culturais no podem ser reduzidos a bens consumveis no mercado. Nesse sentido, a desapropriao poderia melhor contribuir ao incorporar bens culturais ao patrimnio pblico e disponibiliz-los aos cidados. O acesso aos direitos

culturais seria melhor facilitado se os bens recebessem a ntegra do regime de direito pblico. Contrariamente, sopesa-se que a estatizao dos bens culturais aumenta o risco de burocratizao e normatizao que impedem as transformaes e inovaes culturais. Por outro lado, a gesto do patrimnio cultural delegada ao mercado e sociedade corre o risco de promover e preservar os aspectos culturais restritos a grupos centrais. Permanece, portanto, a discusso sobre as opes de proteo, que utilizar os entendimentos jurdicos e o instrumentos estatais de acordo com as concepes construdas nos campos poltico, econmico e social sempre conflituoso e diverso.

Referncias
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