APLICACIN DE LA FIGURA ANGLOSAJONA DEL DAO PUNITIVO RESPECTO DE LOS ARTCULOS 997 Y 1824 DEL CDIGO CIVIL COLOMBIANO

CONTENIDO

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1. TTULO 2. RESUMEN Y ABSTRACT 3. INTRODUCCIN 3.1 PLANTEAMIENTO Y FORMULACIN DEL PROBLEMA 3.2 OBJETIVOS 3.2.1 Objetivo General 3.2.2 Objetivos especficos 3.3 JUSTIFICACIN 3.4 HIPTESIS 4. METODOLOGA 5. DESARROLLO TERICO CONCEPTUAL 5.1 DAO PUNITIVO 5.1.1 Definicin 5.1.2 Referente histrico sobre el Common Law y sobre la figura del dao punitivo 5.2 CONSIDERACIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL 5.3 ARTCULOS 997 Y 1824 DEL CDIGO CIVIL 5.4 DECISIONES JUDICIALES EN DERECHO Y EN JUSTICIA REAL 5.5 IMPORTANCIA DE INCORPORAR EL DAO PUNITIVO EN COLOMBIA CONCLUSIONES: REFERENCIAS

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1. TTULO

Aplicacin de la figura anglosajona del dao punitivo respecto de los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil colombiano

2. RESUMEN Y ABSTRACT

La figura del dao punitivo es una modalidad aplicable frente a conductas reprochables cometidas de manera malintencionada, engaosa, deliberada, etc. Normativamente se inscribe dentro de los planteamientos del Common-law o Derecho ingls, no coincidente con la trayectoria histrico-jurdica del Derecho colombiano, que se inscribe en el Civil-law de origen romano-germano. No obstante, algunos artculos de nuestro ordenamiento civil tales como el 997 y el 1824 adoptados aqu como base para el estudio sugieren afinidades y/o semejanzas conceptuales frente a la citada figura, en virtud de lo cual se plantea la posibilidad y conveniencia de introducir sta ltima en la normatividad civil colombiana, tanto respecto de dichos artculos como de los dems que as lo ameritaren. Punitive damage figure is an applicable mode front committed reprehensible behavior of malicious, misleading, deliberate way, etc. Normatively it is registered within the approaches of the common-law or English law, not coinciding with the historical trajectory of the Colombian law, inscribed in the Civil-law of romanogermano origin. However, some articles of our civil law such as the 997 and the 1824 -adopted here as a basis for the study- suggest affinities or conceptual similarities before the quoted figure, under which arises the possibility and suitability of introducing the latter in the Colombian civil regulations, both with respect to those articles and others so ameritaren it. Palabras clave: dao punitivo - Derecho ingls - fallo en justicia - enriquecimiento sin causa - normatividad civil responsabilidad Key words: punitive damage - English law - failure of justice - enrichment without cause - civil law - responsibility

3. INTRODUCCIN

3.1 PLANTEAMIENTO Y FORMULACIN DEL PROBLEMA El tema de dao punitivo o pago ejemplarizante, figura contemplada por el sistema anglosajn o Common-law, no goza de aceptacin por parte de los jueces en Colombia, quienes consideran este instrumento como ajeno a las formas del sistema jurdico romano-germnico propias de nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, al tenor de los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil Colombiano, vigente desde 1887 (Leyes 53 y 157 de ese ao), resulta legtimo sealar que el legislador contempl la figura sin mencionarla en forma explcita. En otras palabras, en dichos artculos se otorga la posibilidad de un pago ejemplarizante por un dao ocasionado y/o por una artimaa orientada a defraudar la sociedad conyugal al momento de su liquidacin; de este modo se est contemplando un dao patrimonial para la vctima que de hecho conlleva la semejanza entre los artculos en comento y la figura del dao punitivo en el sistema anglosajn, sin desconocer que en este sistema la figura aplica tanto por responsabilidad patrimonial como por cualquier tipo de dao que amerite indemnizacin ejemplarizante orientada a evitar que se repita la situacin que dio origen a la medida. Los daos a las cosas y/o a las personas, como consecuencia del no acatamiento de lo previsto en los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil, dan lugar a responsabilidad en cabeza del o de los causantes del mismo, la cual puede inscribirse en el contexto general como responsabilidad patrimonial, inscrita en la responsabilidad civil, pese a que los citados artculos no son parte del bloque codificado correspondiente a esta ltima modalidad. En el primer caso la responsabilidad sera extracontractual, originada en el dao por derramamiento de aguas de un predio a otro, en el segundo podra considerarse como responsabilidad contractual, por ocultamiento de bienes en el trmite de disolucin de la sociedad conyugal a efectos de deteriorar patrimonialmente a la parte afectada, toda vez que la sociedad conyugal lleva implcito un contrato. La responsabilidad extracontractual tiene su fuente en los delitos y los cuasidelitos (responsabilidad aquiliana) y en la ley, de donde se infiere el dao a un tercero. En los eventos aqu contemplados el dao es infligido a las cosas y/o a las personas, surgiendo de all un conflicto correspondiente al problema de la responsabilidad concreta, cuando la vctima solicita al autor de tal dao la reparacin del mismo. La responsabilidad contractual, por su parte, surge del no cumplimiento de

obligaciones derivadas de un contrato (cualquiera sea su naturaleza), y el rgimen de la misma proviene de normas jurisprudencialmente derivadas de la codificacin civil; tanto la violacin de dichas normas como de obligaciones generales y particulares expresas o implcitas en un contrato (el vnculo matrimonial puede entenderse como tal, independiente de sus connotaciones religiosas), genera responsabilidad del deudor de la obligacin, si se trata de un incumplimiento total o parcial, de una mala ejecucin, y hasta de conducta dolosa por parte del obligado. Precisamente de esta ltima situacin se infiere la eventual consideracin de dao patrimonial respecto de los hechos objeto de trmite que en el caso de ambos artculos citados se inscribe en el marco general de la responsabilidad civil patrimonial, aunque no explcitamente contemplados bajo este criterio dentro del respectivo articulado de la codificacin civil. Y es ah donde cobra validez la posible aplicacin de la figura anglosajona del dao punitivo en estos eventos. De ah que la conceptualizacin terica de esta figura y de la responsabilidad civil haciendo hincapi en su aspecto patrimonial, se adoptan como referente y como punto de partida para el desarrollo temtico pretendido a travs del presente proyecto. Una vez establecidas las conceptualizaciones pertinentes y las implicaciones en ellas involucradas, deber abordarse el estudio terico del dao y la culpa, a efectos de establecer los elementos de las mismas aplicables en eventos como los aqu contemplados. Ahora bien, no es amplio en nuestro medio el bagaje jurisprudencial, normativo y legal sobre el tema, precisamente porque los propios jueces se niegan a admitir la modalidad del dao punitivo. An as, se estima que los dos citados artculos del Cdigo Civil, algunos planteamientos sobre responsabilidad civil en general y responsabilidad patrimonial, y el estudio ponderado de la figura anglosajona del dao punitivo, permiten articular una posicin conceptual concreta derivable de la indagacin y el anlisis que se llevaron a cabo. Atendiendo a lo expuesto, el problema de investigacin se formula en los siguientes trminos: a partir del estudio ponderado de la figura anglosajona del dao punitivo, establecer la viabilidad de su aplicacin respecto de las previsiones consagradas en los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil, entendidos ambos como factores de responsabilidad civil y patrimonial, determinando elementos tericoconceptuales involucrados en la temtica.

3.2 OBJETIVOS 3.2.1 Objetivo General. Establecer conceptualmente la aplicacin de la figura anglosajona del dao punitivo en los eventos contemplados por los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil colombiano, al tenor de semejanzas observables que dan cuenta de la afinidad temtica. 3.2.2 Objetivos especficos. Se materializan del siguiente modo: - Desarrollar las nociones de dao punitivo y responsabilidad civil a partir de sus definiciones tericas, caractersticas y parmetros, como base para el desarrollo temtico. - Abordar la figura del dao punitivo en la perspectiva histrica, para desentraar sus orgenes desde el antiguo Derecho Romano-germnico. - Resear en detalle los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil Colombiano para verificar en qu medida el dao all contemplado puede considerarse punitivo desde la perspectiva contemplada en el derecho anglosajn. - Analizar la importancia de la aplicacin del concepto del dao punitivo en los fallos judiciales. - Promover el criterio de que las decisiones judiciales no deben exclusivamente restringirse al mandato procesal, sino tambin ser representativas de los postulados constitucionales que pregonan un tipo de justicia ajustado tanto a la norma como a las especificidades de cada caso. 3.3 JUSTIFICACIN Cabe a esta altura preguntarse sobre el por qu de la investigacin o, en otras palabras, sobre la justificacin de la misma. A continuacin se exponen los argumentos pertinentes en este sentido: La figura del dao punitivo puede considerarse desde diversos puntos de vista en la perspectiva del Derecho, siempre teniendo en cuenta los orgenes de la misma en el derecho anglosajn. Por otra parte, se estima que la condicin punitiva de hechos como los previstos en los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil, debiera estar contemplada en la normatividad puesto que en buena medida contribuira al perfeccionamiento de derechos y deberes constitucionalmente consagrados. Es este un primer factor que justifica y valida el presente proyecto, en tanto el estudio

reflexivo y ponderado sobre la figura dao punitivo deber aportar elementos conceptuales para una mejor comprensin de la misma hoy y para su aplicacin en el ordenamiento civil colombiano, sin perder de vista el bagaje histrico legal en ella inserto. As las cosas y atendiendo a dicha perspectiva histrico-legal, cabe sealar que desde la vigencia del Cdigo Civil colombiano (Ley 153 de 1887, 1887), los artculos 997 y 1824 son parte del respectivo cuerpo jurdico. Indudablemente se advierte que en su esencia tienen las mismas caractersticas de la figura anglosajona del dao punitivo, observndose que tanto aquellos como sta se orientan a brindar a las vctimas de los hechos objeto de trmite un pago indemnizatorio correspondiente al doble de lo inicialmente debido, bajo criterio ejemplarizante y preventivo de situaciones futuras del mismo tipo. No obstante, atendiendo a que justicia y Derecho en Colombia se ajustan referencialmente al modelo romano germnico, y tambin por mltiples razones de orden conceptual, formativo, legal, jurisprudencial, entre otras, el juez colombiano no aplica la figura del dao punitivo en casos relacionados con los dos artculos aqu propuestos, pese a la coincidencia conceptual entre estos ltimos y dicha modalidad de sancin ejemplarizante. Ms an, se da por aceptado en el caso presente que haciendo gala del recurso de analoga y en procura de otorgar una indemnizacin integral a la vctima, los jueces debieran aplicar esta figura anglosajona en sus fallos; afirmacin sta que materializa tericamente el propsito del presente proyecto, de hecho derivndose de ah un factor adicional de justificacin e importancia respecto de la temtica. Ahora bien, imposible afirmar que con la adopcin de la figura anglosajona como parte de la codificacin civil se estara poniendo punto final a las falencias de la misma en este aspecto. Pero s cabe destacar que la aplicacin de dicha figura sera un apreciable beneficio de connotaciones sociales coincidente con el espritu del mandato superior, en el sentido de que las personas deben entender y asumir que todo dao causado de manera intencional, maliciosa o negligente se ver jurdicamente sometido a las consecuencias contempladas bajo la figura del dao punitivo encargado de sancionar de manera ejemplarizante a sus actores. Sancin tal que dentro del marco general de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, bsicamente consiste en restituir a la vctima el doble del monto acreditado. Hasta aqu la pertinencia social del proyecto y la justificacin del mismo en este mbito. Un factor justificatorio adicional alude a que en nuestro medio la proteccin de derechos individuales ocupa hoy una posicin concreta y prioritaria en los mbitos
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constitucional y legal, sobre todo como consecuencia del modelo de Estado Social y Democrtico propio de la nacin colombiana. Lo dicho, en trminos generales, atendiendo a que se trata de temas representativos de derechos de apreciable significacin, en el caso presente independientes entre s y cada uno con su propia intencionalidad, aunque interrelacionados a travs de un conjunto de fines y propsitos comunes derivados tanto de la Carta Poltica como de la normatividad vigente. As las cosas y atendiendo a lo expuesto, se justifica y cobra validez el presente proyecto por cuanto en virtud de su desarrollo temtico permitir establecer una posicin conceptual objetiva frente al problema de investigacin, en consonancia con los objetivos trazados. Otro criterio de justificacin se refiere directamente a una realidad observada en nuestro medio: el Cdigo Civil vigente contempla daos a terceros como el derrame de aguas por negligencia del dueo de un predio (art. 997) y el ocultamiento doloso de cosas en la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1824), pero la doctrina y la jurisprudencia nacionales no parecen haber ahondado en el tema y en general se han abstenido de precisar las consecuencias legales del mismo. Ms an, con base en la escasa informacin allegada es viable afirmar la ausencia de posiciones conceptuales y/o doctrinales en torno a la temtica. Desde este punto de vista tambin se justifica el proyecto, en tanto su propsito es plantear un criterio analtico objetivo y oportuno, atendiendo al trasfondo terico subyacente. Por ltimo, desde el punto de vista puramente acadmico, se justifica el proyecto como ejercicio investigativo que conlleva la deseable profundizacin sobre el tema mediante procesos de anlisis y sntesis propios del quehacer formativo de todo profesional del Derecho. 3.4 HIPTESIS Existen apreciables semejanzas entre la figura anglosajona del dao punitivo y los artculos 997 y 1824 de la codificacin civil colombiana que ameritan la inclusin de dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico y su aplicacin en ambos casos, en aras de la proteccin de derechos, como respuesta eficaz al mandato superior y para una cada vez ms acertada aplicacin de justicia por parte de los jueces en sus fallos.

4. METODOLOGA

Atendiendo a su tipo, la investigacin realizada corresponde a la modalidad dogmtica-terica, cuyos referentes son por un lado trabajos precedentes sobre el tema y por otro lado normas consagradas en el ordenamiento civil. Las caractersticas bsicas del estudio dan cuenta de un proceso de investigacin formativa que no se orienta a generar un conocimiento objetivamente nuevo, sino a la apropiacin comprensiva (o significativa) de conocimientos ya elaborados (Garca-Hoz, V. et. al. (1996) citados por Parra Moreno, C. (2004), p. 73), y permiten clasificarlo como descriptivo y propositivo. Lo primero, puesto que se exponen los pormenores del hecho adoptado como objeto de estudio. El aspecto propositivo, a su turno, consistente en plantear la aplicabilidad de la figura anglosajona del dao punitivo respecto de los artculos 997 y 1824 de la codificacin civil colombiana; ah precisamente se formula la posicin del investigador, presentada a manera de conclusiones derivadas del desarrollo temtico y del anlisis de los diferentes aspectos pertinentes. Todo ello a efectos de concretar la aplicacin de la figura del dagame exemplary en los eventos consagrados por los artculos ya indicados. El estudio corresponde tambin a la modalidad de investigacin documental, con base en la cual se establece la similitud entre los contenidos de la figura anglosajona y los citados artculos del Cdigo Civil, en procura del objetivo general previsto. El material de trabajo involucra bibliografa referencial en textos, documentos, revistas y pginas web, en orden a fundamentar la posicin del investigador.

5. DESARROLLO TERICO CONCEPTUAL

5.1 DAO PUNITIVO 5.1.1 Definicin. La figura del dao punitivo, punitive damages en el Derecho anglosajn, no est prevista en el Derecho positivo vigente en Colombia, aunque algunos tratadistas y estudiosos consideran que es susceptible de incluirla en el ordenamiento. Atendiendo a esta ltima afirmacin, se estima prioritario definirla y caracterizarla en forma adecuada, de lo cual se ocupa este apartado. El Diccionario Legal proporcionado por Law Info (Diccionario s.f.) define el dao punitivo como pago de daos excepcionalmente altos y especiales ordenados por un tribunal contra un acusado cuyo acto u omisin causante de la demanda, fue de naturaleza particularmente nefanda, maliciosa desptica. Cuando se conceden, son una excepcin a la regla de que los daos deben ser compensados no castigados. El monto de los daos punitivos vara de jurisdiccin a jurisdiccin. En algunos pases, y en ciertas circunstancias, los daos punitivos pueden ser aplicables para casos de rompimiento de contrato, pero, otra vez, solamente en aquellos casos excepcionales donde el tribunal quiere transmitir un fuerte mensaje a la comunidad de que conductas similares sern severamente castigadas. Son comunes en agravios intencionales tales como violacin, asalto, difamacin y todas aquellas conductas que atenten contra los derechos humanos. Algunas jurisdicciones prefieren usar las palabras daos ejemplares y se est llevando a cabo un debate acerca de si hay una distincin que pueda hacerse entre los dos y aun con el concepto de aggravated damages (daos agravados). Otra muy acertada definicin sobre la figura en comento la ofrece Owen (2005), doctrinante ingls, para quien el dao punitivo consiste en [] daos que se pagan en dinero al reclamante en una accin civil en adicin o como complemento de los perjuicios compensatorios que debe quien ha sido declarado culpable por una falla en su conducta. Un jurado, o en su defecto un juez, puede optar por condenar al responsable al pago de

dichos perjuicios cuando encuentra que ste ha generado un dao de manera intencional, maliciosa, o de manera negligente frente a los derechos del reclamante. Los propsitos de los perjuicios e ntendidos como dao ejemplificante son dos: primero, punir o castigar al responsable por una conducta atroz, y segundo, evitar que tanto el responsable como las dems personas se comporten de manera similar en el futuro (Owen, 2005, p. 1120, citado por Aristizbal Velsquez, D., p. 185). [] No obstante, el propio Aristizbal (2010) expone que la definicin transcrita tampoco parece por completo adecuada, toda vez que a su juicio quedan abiertas y hasta cubiertas las modalidades bajo las cuales el implicado podra hipotticamente actuar, con el agravante de que una sola falla en su conducta permitira culpabilizarlo; esto ltimo se advierte por dems injustificable jurdicamente, puesto que aceptarlo significa que cualquier falla conductual dara pie a la aplicacin de la figura; por tanto, la definicin debiera ofrecer precisin concretas sobre las conductas castigables con dao punible, y es ah donde radica la falla conceptual. Sobre el particular, dice tambin Aristizbal, se han pronunciado en nuestro medio tratadistas como Henao (1998), quien con buen criterio expone formas delimitantes para hacer procedente la figura del dao punitivo, las cuales caracteriza aludiendo concretamente a la intencin de causar perjuicio por parte del demando y a actuacin ultrajante, ofensiva, temeraria o desenfrenada por l mismo. Por lo dems, es evidente que con esta acotacin se subsana una falla conceptual y se plantean eficazmente las opciones para hacer efectiva la imposicin del dao punitivo, en virtud del cual se impondra castigo ejemplarizante al responsable de una actuacin de este tipo. Garca y Herrera (2003) exponen una definicin ms de dao punitivo, cuando afirman: Tngase en cuenta que por dao punitivo se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnizacin, que buscar reparar la violacin a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios pblicos o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnizacin compensatoria, sino como una sancin con fines ejemplarizantes. El dao punitivo es igualmente conocido como dao ejemplarizante, dao retributivo o dinero picante (Rowlett vs. Anheuser-busch Inc., 1987). Se ha

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entendido como una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la victima del dao causado, lo cual hace de este un sistema tan particular y criticado (Garca, L. & Herrera, M., 2003). As las cosas, el dao punitivo no se considera como indemnizacin compensatoria por el dao causado, sino como indemnizacin ejemplarizante, de carcter preventivo y orientada a evitar violaciones al mandato superior en materia de derechos, a que las normas no sean transgredidas con tanta facilidad y a que los hechos no queden impunes. Por lo dems, la definicin precedente permite advertir que la figura del dao punitivo y las compensaciones previstas en los artculos base de estudio, se igualan en su interpretacin, no obstante reconocer la indiscutible separacin entre los sistemas jurdicos sobre los cuales se apoyan tanto el dao punitivo como la codificacin civil colombiana, esto es: en el primer caso el derecho ingls y su sistema anglosajn, y en el caso nuestro la tradicin romano-germana. Doctrinalmente la aplicacin de esta figura se califica como ejemplarizante, en tanto se impone como castigo al demandado, pero no slo a efectos de castigarle por su conducta grave y/o altamente negligente, sino tambin con el propsito de persuadir tanto al implicado como a otros para que en el futuro se abstengan de incurrir en conductas similares. El castigo por dao punitivo se traduce en el pago de sumas de dinero que los tribunales imponen como penalidad a quien lo produjo, ante todo con el fin de aplicar una sancin con fines ejemplarizantes. Dando por entendido lo anterior, se estima pertinente plantear la conveniencia de incluir la figura del dao punitivo en el ordenamiento civil colombiano y de su aplicacin en la prctica. Hasta ahora y dadas sus caractersticas y trayectoria histrica, debe reconocerse que el marco legal e institucional del Derecho en Colombia no ofrece las deseables condiciones que facilitaran la inclusin de esta modalidad. No obstante, dejando de lado las imposibilidades jurdicas, sera relevante la incorporacin de esta figura como una forma de respuesta no nica pero s significativa que seguramente habra de contribuir a combatir hechos de corrupcin, estafas, negligencia y actuaciones poco ticas en los niveles tanto pblico como privado, que continuamente dejan negativas experiencias para todos. Bajo este ltimo criterio, lo ideal no sera aplicar exclusivamente el dao punitivo respecto de los artculos en comento, sino tambin en todos aquellos casos previstos en el articulado y que resultaren afines al propsito pretendido.

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5.1.2 Referente histrico sobre el Common Law y sobre la figura del dao punitivo. Para acceder a las pretensiones de este estudio es pertinente resear en forma breve los sistemas anglosajn y romano-germano, a efectos de dar a conocer las razones histricas que dieron origen al Derecho ingls, entre cuyos postulados apareci desde el comienzo la figura del dao punitivo o pago ejemplarizante. Si bien en Inglaterra el Derecho Romano no fue recibido directamente, lo cierto es que penetr en aquel pas y de manera nada desdeable, a travs tanto del derecho cannico como del derecho martimo, cuya competencia estaba reservada a jueces especiales; este ltimo, en particular, por su carcter cosmopolita, estaba muy influenciado por la tradicin romanista (Crook, 2004). En cualquier caso, adems, debe tenerse en cuenta que dentro de la estructura del sistema anglo, [] vale destacar que tanto el Common Law como el Civil Law o derecho romano-germnico, provienen de una matriz cultural comn que hace referencia a una tradicin jurdica de occidente que engloba ambas modalidades, unidas entre s pero al mismo tiempo tan distintas que parecieran agua y aceite; y dicha tradicin tiene especial importancia, por cuanto precisamente alude a la concepcin que permite diferenciar en forma especfica el Derecho occidental de las corrientes no occidentales del mismo (Gonzlez Martn, N. 2000, p. 622). Ahora bien, al interior de la historia misma se ignora hasta qu punto llega la romanizacin de los bretones, asentados en Inglaterra durante la ocupacin romana. Sin embargo se tiene por cierto que en el siglo V, cuando los romanos abandonaron la isla dirigindose al continente para defender el imperio, cada vez ms amenazado por las invasiones brbaras, se sucedieron en Inglaterra las invasiones de sajones, anglos y daneses, que no slo empujaron a los bretones a la regin de Gales, sino que adems sustituyeron sus costumbres en parte romanizadas por sus propias formas de organizacin, de modo que no qued all ninguna huella del Derecho Romano []. Ms an, ni siquiera despus de la conquista por los normandos se adopt el modelo de Derecho Romano por los tribunales ingleses (La comparacin, s.f.), sobre todo debido al origen mismo de los organismos, de carcter ms poltico y administrativo que judicial, ya que se ocupaban exclusivamente de solucionar cuestiones de inters pblico relacionadas con el rey o con el reino y no trataban litigios de los ciudadanos (Crook, trad. 2004/1967). Por el contrario, el Derecho ingls surgi a partir de elementos comunes tomados del Derecho en otros reinos, sobre todo sajones, bajo el liderazgo de Guillermo El Conquistador; fue as como despus de la conquista normanda se estableci el llamado derecho comn o

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comune ley, aplicable en todo el territorio por parte de los tribunales reales (Morineau 1998, pp. 13-15). Estos ltimos, que sucedieron a los tribunales locales, en adelante se encargaran de ocuparse con nfasis en las costumbres, en lo comn, para as ir conformando un Derecho unificado que habra de ser el fundamento del Common Law. Como parte del accionar de dichos tribunales reales estaban los writs, formas para la presentacin de demandas particulares; pero no tard mucho en observarse como insuficiente el sistema, establecindose en el siglo XIV la equity a manera de solucin, siempre apoyada en el Common Law y complementaria de ste, como nueva modalidad de acceso efectivo a la justicia por los particulares puesto que tena en cuenta las particularidades de un hecho e inclusive ms la intencin que las formas. De este modo la equidad se adscribi al Derecho ingls, dao lugar a una nueva modalidad de creacin de Derecho o de soluciones jurdicas: legal remedies. En este estado de cosas fue surgiendo el Derecho ingls, formalizado en el siglo XI mediante la unificacin de la jurisprudencia de los pases de la Gran Bretaa, los franco-alemanes y las influencias que por aquel entonces representaba la ley de los visigodos. Elaborado con frmulas procesales y visto como legtimo orgullo para sus gestores por no haber necesitado copiarlo de otro sistema existente, hoy en da el Common Law est vigente y aunque algunas de sus formas iniciales se abolieron, sigue su curso como consecuencia directa de su desarrollo en el transcurso de los aos que lleva aplicndose, puesto que se basa en la costumbre, en el anlisis de casos, en la historia de los fallos de sus tribunales y en la capacidad que posee para ser vigente y no haber sido derrocado por ninguna revolucin. Desde el punto de vista histrico o diacrnico, las fuentes ms antiguas del Derecho Ingls son el Derecho Romano y el Derecho Cannico, que entr en Inglaterra tras la conversin del pas al cristianismo hacia el ao 600. Tambin las siguientes se tienen como fuentes formales: a) la jurisprudencia, cuya autoridad se basa en el precedente judicial como regla obligatoria; b) la ley, en virtud de los llamados Acts of Parliament; c) la costumbre, cuyo origen puede ser general, mercantil o local; d) la razn, que en ausencia de legislacin y/o jurisprudencia, se adopta como soporte para las decisiones judiciales: e) la doctrina o libros de autoridad, acatada en todos los casos por jueces y abogados. Adicionalmente, las verdaderas fuentes histricas del Derecho Ingls son dos: el Common Law y la llamada equity (abreviatura de equity and fairnes, equidad y justicia con base en el sentido comn) (Lintott, 1998). Al tenor de estas previsiones de origen fueron
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apareciendo en el transcurso de los siglos documentos tales como la Carta Magna Liberhatum (1215), Petition of the Right (1628), Habeas Corpus Amendment Act (1679) y algunos ms recientes como el Parliament Act (1949), todos ellos de carcter obligatorio y vinculante, encargados de jalonar procesos, invocar principios y establecer o reiterar tradiciones (lvarez & Alcn, 1996). Una caracterizacin clara y resumida del Common Law la expone Gonzlez Martn (2006) en los siguientes trminos: Plasticidad de sus fuentes Espritu realista y prctico de sus mtodos jurdicos Concepcin emprica del mundo, en contraposicin al racionalismo europeo Pensamiento concreto, ajeno a la simple generalizacin Carcter eminentemente judicial Se ocupa de casos reales y prcticos Se trata de un derecho jurisprudencial, elaborado bsicamente por los jueces en virtud de sus fallos.

En la perspectiva histrica conviene a esta altura dar cuenta del surgimiento de la figura del dao punitivo como parte del Derecho Anglosajn. El acontecer de la poca es claro al resear la divisin del Imperio Romano con la muerte del emperador Flavio Teodosio en el ao 395, divisin que sera definitiva puesto que nunca ms se dio la unin entre ambas entidades. Sus herederos, Arcadio y Flavio Honorio, desde entonces encabezaron los llamados imperios de oriente y occidente, ambos dependientes de Roma, aunque cada uno con su capital: Constantinopla y Roma (Rvena a partir de 404), respectivamente. Toda vez que Honorio apenas tena por entonces 11 aos, Estilicn general de origen brbaro designado por Teodosio era quien efectivamente manejaba el imperio, combatiendo eficazmente a los brbaros hasta el ao 408 cuando sus propios soldados lo asesinaron a instancias del emperador. Tras la guerra contra anglos y visigodos, estos ltimos liderados por Alarico lograron en el 410 la rendicin de Roma; entonces las tropas se dirigieron a frica para combatir contra los vndalos: argelinos, moros de Tnez y marroques, dejando de ejercer control alguno sobre quienes pertenecieron antes al bando imperial de occidente. Precisamente esta coyuntura espacio-temporal fue aprovechada por britnicos, anglosajones y visigodos para asumir el dominio total del imperio occidental; ms adelante se uniran los franco-alemanes, los burgundios y los ostrogodos. Bajo estas condiciones se gest la independencia del imperio de occidente, que pronto habra de rebelarse contra el dominio romano. Desde el punto de vista jurdico-

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legal, quiz la mayor muestra de rebelda se materializ en la negacin mxima del Corpus Civile Romanonurm, dando lugar a la conformacin de lo que hoy en da se conoce como Derecho ingls o Common Law. Ahora bien, desde el punto de vista doctrinal universalmente se reconoce que la figura del dao punitivo es propia del sistema ingls o anglosajn. Por razones histricas, sociales y/o econmicas, muchos pases no adscritos normativamente a dicho sistema, han visto la conveniencia de aadir a sus postulados ciertas modalidades de justicia muy eficaces en aqul, entre las cuales particularmente lo relativo a la figura del dao punitivo; es el caso, por ejemplo, de la mayora de pases latinoamericanos. Colombia, por su parte, es ajena a esta corriente; aqu las altas Cortes no permiten ni abordar el tema, ni verlo plasmado en una demanda, argumentando que dicha figura no es congruente con los postulados tradicionales del Derecho en el medio, y que el hecho de aceptarla, aprobarla y/o permitirla conllevara innecesaria confusin para el sistema jurdico nacional. Ahora bien, el propsito de esta monografa no es limitar la argumentacin al debate de siempre entre los dos sistemas jurdicos predominantes en nuestra poca; se pretende s dejar claro que las diferencias en la esencia y origen de los sistemas, son a raz de la fuerza de la historia y de cmo los anglos, para liberarse de la antigua conquista romana, se dedicaron a conformar el sistema ingls, que proviene de la costumbre y de la inexistencia de un derecho escrito como el de origen romano-germano, o civil law. 5.2 CONSIDERACIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL En el mbito legal la responsabilidad civil se entiende como la obligacin de asumir todas las consecuencias patrimoniales o econmicas derivadas de un acto, hecho o conducta, en virtud del (de la) cual se ha causado dao a un tercero, afectndose a ste en su patrimonio y rompindose de este modo la armona patrimonial preexistente; ah radica precisamente el origen de la obligacin que debe asumir el individuo responsable del acto o hecho. La responsabilidad as vista aplica tanto exclusivamente en el mbito civil, como en eventos laborales, comerciales, contencioso-administrativos, caracterizndose desde dos perspectivas que permiten clasificarla como contractual o extracontractual. La indemnizacin por perjuicios en procesos de responsabilidad civil, es una de las ms antiguas figuras del Derecho Privado. Tanto es as que ya desde el Derecho Romano se conoca como principio general el postulado de que todo aquel que cause a otro un dao est obligado a indemnizarlo o repararlo. No

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obstante, cabe destacar que la jurisprudencia romana nunca sistematiz las responsabilidades en su conjunto. Como criterio bsico y punto de partida, el deudor deba hacer todo lo posible para cumplir su obligacin; si por fuerza mayor o caso fortuito la cosa debida pereca antes de la entrega, la responsabilidad recaa en el acreedor, siendo responsable el deudor slo si el hecho obedeca a un comportamiento negativo suyo; ms an, en el evento de no realizarse la prestacin, se consideraba injusto responsabilizar inconsultamente al deudor, antes bien, se consideraban factores relativos a si ste tuvo consciencia o incluso voluntad deliberada que le convirtieran en responsable. Adicionalmente, dos momentos muy marcados conllevan diferencias para considerar la responsabilidad, a saber: en la poca clsica no se tenan en cuenta eventuales situaciones, de modo que objetivamente para entregar o restituir una cosa, los juristas calificaban esa responsabilidad como CUSTODIA, mientras que en la compraventa, subjetivamente, la responsabilidad se llamaba DOLUS. Ms adelante, en el postclsico, se alcanza un trmino medio entre custodia y dolus: la denominada CULPA, entendida como negligencia de la obligacin; dicha culpa se clasific as: levissima (similar a la custodia); levis (o leve), y lata (grave, se asemeja al dolo), parmetros bajo los cuales vendra a calificarse la responsabilidad por incumplimiento. Como hiptesis adicionales de incumplimiento, de hecho generadoras de responsabilidad, se tenan las siguientes: a. La llamada mora solvendi o mora debitoris, consistente en mero retraso en el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, determinante de su responsabilidad de soportar el periculum por prdida o perecimiento de la cosa as como la obligacin de pagar los intereses moratorios o usarea moratoriae. b. La mora credendi o del acreedor: quien pudiera morarse al momento de recibir la obligacin (ejemplo: el deudor quiere devolver la cosa y el acreedor no se presenta), siendo culpable dicho acreedor y asignndosele al deudor solo responsabilidad exclusivamente dolosa. c. El fraus creditorum, consistente en enajenacin dolosa de elementos patrimoniales por parte de un deudor, declarndose insolvente y con ello perjudicando a los acreedores; en estos casos el Pretor conceda a los acreedores la posesin de los bienes del deudor y la posibilidad de recuperar los bienes que eran del deudor y ste haba entregado a otros
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que los aceptaron a sabiendas de la situacin del deudor, y para que los acreedores no le quitaran a ste sus posesiones. Los anteriores planteamientos resean brevemente los fundamentos bsicos de la nocin de responsabilidad en el Derecho Romano-germnico. No sobra destacar que en el mbito civil dicha nocin ha sufrido histricamente modificaciones en los ordenamientos jurdicos, aunque sin perder de vista sus connotaciones iniciales. En la actualidad la doctrina es unnime al sealar que este tipo de responsabilidad obedece a principios propios, distintos de los que operan en casos de responsabilidad penal, aunque sin abierta oposicin entre ambas modalidades; lo cierto, s, es que se han planteado desde siempre algunas diferencias, de las cuales la ms significativa referente a la culpa, en estos trminos: penalmente se exige relacin subjetiva entre el hecho y la intencin del causante, establecindose la responsabilidad en virtud de la demostracin de dolo, culpa o preterintencin; por el contrario, la responsabilidad civil no siempre exige demostrar ese vnculo, incluso resultando suficiente en algunos casos la simple relacin casual entre el afectado y la persona, objeto o cosa que originan el dao. Ahora bien, quiz por la condicin clasista de las sociedades donde histricamente han operado y operan hoy las disposiciones legales sobre el particular, o por el carcter mismo del Derecho como ciencia, se advierte que desde sus orgenes la interpretacin de responsabilidad extracontractual y de la indemnizacin que sta conlleva ha mostrado errores que afectan por igual a las partes involucradas; como resultado de estos ltimos por lo regular se favorece el inters particular de la parte que detenta mayor poder econmico o social, que precisamente por tal razn dispone de mayores recursos para su defensa o para hacer caso omiso de sentencias en su contra y evadir no slo el peso de la ley sino tambin la obligacin indemnizatoria impuesta. En el caso colombiano, parece claro dicho carcter clasista de la normatividad cuando de su aplicacin se trata. Al respecto debe destacarse que aunque el Cdigo Civil (1873) consagr las previsiones normativas sobre responsabilidad civil extracontractual, an as en el transcurso de ms de un siglo su desarrollo se ha orientado a proteger el inters de quien ocasiona el dao, antes que a amparar a quien sufre las consecuencias. En otras palabras, se dira que en nuestro medio estudios y tratados, legislacin y jurisprudencia, por lo regular han procurado establecer medios e instrumentos para liberar del pago a quien ha causado el perjuicio, prcticamente desconociendo el principio segn el cual el bienestar

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general que incluya al mayor nmero posible de personas, debe y tiene que ser meta ambicionada por toda organizacin social. Para responder en parte a esta problemtica, no puede desconocerse que en los ltimos tiempos se observan en el medio algunas modificaciones pertinentes en los mbitos normativo, jurisprudencial y doctrinal. As, por ejemplo, la justicia dispone hoy en algunos eventos de tablas indemnizatorias mnimas en casos de responsabilidad civil extracontractual, cuya aplicacin permite cuando menos salvaguardar el respeto por la dignidad humana de las partes involucradas. Como fundamento conceptual de lo dicho, adicionalmente debe tenerse en cuenta que la Constitucin Poltica de 1991 consagr en su artculo 13 el derecho fundamental de todas las personas a la igualdad ante la ley (inc. 1), destacando adems el compromiso estatal de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva ... (inciso 2, art. 13). Tambin en su artculo 1, la Carta Poltica vigente consagra el principio fundamental segn el cual la nacin colombiana es un Estado Social de Derecho, regido por principios democrticos, participativos y pluralistas, apoyado en factores como el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad entre todos y la prevalencia del inters general sobre el particular. As concebido constitucionalmente el Estado bajo la connotacin social, pretende sustraer a las personas del concepto individualista y a ultranza que situaba inconsultamente al individuo como titular de derechos absolutos imposibles de desconocer en caso alguno; ms an, en virtud de tal connotacin los derechos individuales aparecen como relativos, en tanto cada quien es titular de derechos pero siempre dentro del contexto social en que se inserta, es decir, al interior de la colectividad; y que los derechos de una persona tienen su lmite precisamente donde comienzan los de la otra. En este sentido vale afirmar que el Estado colombiano otorga y garantiza al individuo los derechos que le permitan disfrutar su vida dentro de la comunidad pero respetando los derechos de los otros miembros del grupo y el orden jurdico establecido (Martnez R. 1998, p. 47). En la perspectiva de lo dicho, puede afirmarse que nuestras normas en materia de responsabilidad civil extracontractual son, por as decirlo, violatorias del derecho fundamental a la igualdad, e incluso contravienen el mandato constitucional superior, lo cual se considera poco menos que inconsecuente posicin llamada a modificarse. En su artculo 95, inciso tercero numeral 1, la Carta establece que es deber de la persona y del ciudadano Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Previsin sta fundada en el criterio de que el abuso representa en todos los casos lesin de derechos de terceros, de donde surge indudablemente la
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responsabilidad, esto es, la obligacin de asumir las consecuencias derivadas del hecho. La formulacin clsica de los derechos supone la estrecha correlacin entre stos y los correspondientes deberes, no slo bajo el criterio contraprestacional, sino por la necesidad de establecer dicho vnculo para as crear condiciones que favorezcan el goce de los derechos a travs del cumplimiento de deberes. Vale entonces decir que todo cuanto llegare a afirmarse sobre derechos aplica igualmente sobre los deberes, mediante simple inversin de sujetos de la accin o de las actividades en ella implicadas. Por lo dems, el mismo artculo superior citado establece los parmetros que regulan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de algunas obligaciones a las que estn compelidos todos los habitantes del pas. No obstante, disgregados en el contenido de la Carta, puede observarse el conjunto de derechos y obligaciones de carcter explcito o implcito limitantes del ejercicio de derechos y libertades. Ms an, las obligaciones podran caracterizarse como actos humanos regulados por el sistema normativo aplicable a las relaciones sociales en su conjunto, cuya inobservancia hace al individuo responsable de sanciones penales, civiles, administrativas, etc. Lo hasta aqu expuesto permite afirmar la existencia en nuestro medio de regulacin legal y constitucional sobre responsabilidad civil. Sin embargo parecen insuficientes las previsiones, al tiempo que los procedimientos legales no siempre logran el resultado que de los mismos se espera. Esta ltima consideracin resulta oportuna sobre todo cuando la realidad muestra que en su mayora los ciudadanos desconocen los mecanismos e instrumentos legales para defender sus derechos; por tal razn, en casos de vulneracin de alguno o algunos de stos como resultado de conducta daosa que amerite el respectivo resarcimiento, en la prctica son pocas las personas afectadas que acceden real y efectivamente a dicha reparacin ordenada mediante sentencia judicial, puesto que es comn que el demandado opte por insolventarse, para no cumplir con la obligacin que le fue impuesta. Precisamente esta supuesta insolvencia es una de las modalidades que bien podran ser objeto de la figura del dao punitivo, puesto que se estima que las consecuencias directas del hecho vistas al tenor de la aplicacin de dicha figura, en no pocos casos serviran como cortapisa capaz de motivar conductas ajustadas a la ley y acordes con los derechos de las partes involucradas en un litigio que pudiera ocasionar resarcimiento y reparacin efectiva en dinero.

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5.3 ARTCULOS 997 Y 1824 DEL CDIGO CIVIL El primero de estos artculos alude a los perjuicios causados por el derrame de aguas de un predio a otro. La norma dice textualmente: ARTICULO 997. <PERJUICIOS POR DERRAME DE AGUAS>.Siempre que de las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en darle salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de ste tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio le importare. La indemnizacin de los perjuicios ocasionados a un tercero por el incumplimiento de la obligacin y que, junto a la ejecucin coactiva de dicha obligacin, constituye el segundo de los derechos principales del acreedor despus del pago por naturaleza, pertenece al mbito de la responsabilidad civil, segn la cual es contrario a Derecho cualquier perjuicio causado a otro injustamente y, por tanto, asiste a toda persona el deber de observar una conducta prudente y cuidadosa en el desempeo de sus actividades y ejercicio de sus derechos. Quien cause dao o lesin de cualquier tipo a otro u otros est obligado a reparacin, resarcimiento e indemnizacin de perjuicios. Por lo regular esta ltima se traduce en dinero, pese a no preverlo expresamente el Cdigo, aunque en uso de la autonoma de la voluntad, las partes pueden estipular dicha indemnizacin bajo otra modalidad: dando cosa, mediante determinada accin o ejecutando o no un hecho. En todo caso lo esencial es lograr la indemnizacin en forma oportuna y que la causa de la misma no se repita, puesto que en este caso la vctima tendr derecho al doble pago; es precisamente ah donde tendra cabida la figura del dao punitivo, tanto para favorecer al ofendido como igualmente para motivar la no reincidencia en conducta daosa por parte del victimario. Y el artculo 1824, relativo a rgimen de administracin de bienes en la sociedad conyugal en eventos de disolucin de la misma, expone que si uno de los cnyuges o sus herederos, realizan maniobras dolosas para defraudar a la sociedad conyugal con el ocultamiento o distraccin de alguna cosa, adems de perder su parte en sta deber regresar el bien o el doble del dinero correspondiente al valor de ste. El texto del artculo en comento es del siguiente tenor: ARTICULO 1824. <OCULTAMIENTO DE BIENES DE LA SOCIEDAD>. Aquel de los dos cnyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere

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ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada. La sociedad conyugal se conforma por una masa de bienes adquirida durante la vigencia de sta, y se divide en haber absoluto y haber relativo. Todos los frutos derivados de un negocio jurdico cuyo objeto principal fuere un inmueble, son parte del haber absoluto de la sociedad conyugal (numeral 2, art. 1781del Cdigo Civil). Cualquier intento de SIMULACIN que se pretenda hacer con ellos y de este modo causar detrimento patrimonial a terceros con derechos, podra ser descubierto, trayendo como consecuencia las siguientes sanciones para el cnyuge que pretenda ocultar o distraer los bienes que hacen parte de la sociedad conyugal: Por ocultamiento o distraccin de los bienes sociales, lo previsto en el citado artculo 1824 de la codificacin civil; y por alzamiento de bienes, lo dispuesto en el artculo 253 del Cdigo Penal vigente, que a la letra dice: ARTICULO 1824. <ALZAMIENTO DE BIENES>. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de 1 a 3 aos y multa de 10 a 200 salarios mnimos mensuales legales vigentes. As las cosas, en ningn caso es oportuno ni recomendable llevar a cabo maniobras tendientes a ocultar o distraer los bienes afectados a la sociedad conyugal vigente. Las sanciones son claras y especficas, al tiempo que tambin en estos casos tendra particular aplicacin y representatividad la figura del dao punitivo, tanto con carcter preventivo y ejemplarizante, como igualmente para proteger los intereses del o la cnyuge, hijos y terceros eventualmente afectados. Sobre el tema es oportuno destacar que el propio legislador se ocup del mismo recientemente; a manera de ejemplo prctico basta con remitirse al Proyecto de Ley No. 183 de 2009 Cmara, Por la cual se amparan los bienes inmuebles, acciones y participaciones mercantiles pertenecientes a la sociedad conyugal frente a la enajenacin dolosa por parte de uno de los cnyuges antes de su disolucin y liquidacin y se dictan otras disposiciones ; en la exposicin de motivos, el Proyecto desafortunadamente no convertido en Ley de la Repblica fue claro en autocalificarse como iniciativa orientada a evitar la simulacin de uno de los cnyuges para disminuir el patrimonio de la sociedad conyugal, afectando los intereses del otro cnyuge. Y a modo de acotacin pertinente, sealaba tambin que para proteger los derechos de cada cnyuge sobre el producto econmico de la sociedad existen diversas previsiones legales

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aplicables antes de disolverse la sociedad conyugal o una vez iniciado el proceso liquidatorio, todas ellas a efectos de garantizar la integridad de la masa de gananciales por distribuir y adjudicar con la liquidacin definitiva. Entre tales previsiones se destaca en el caso presente el ya citado artculo 1824; asimismo los artculos 1795, 1279, 1798 de la codificacin civil, y el 691 del correspondiente Cdigo procedimental; y desde la perspectiva jurisprudencial no deja de ser relevante la posicin de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 4 de octubre de 1982, ponencia del Magistrado doctor Alberto Ospina Botero, quien sealaba de modo expreso la legitimidad del cnyuge: para demandar la simulacin de los negocios jurdicos celebrados por el otro, una vez disuelta la sociedad conyugal o tambin, estando vigente cuando se configure un inters jurdico vinculado necesariamente a la disolucin de la sociedad de bienes, como acontece cuando el cnyuge ha demandado la separacin de bienes, la separacin de cuerpos, el divorcio, la nulidad del matrimonio (Gaceta Judicial 1982, p. 213). Sin duda alguna, con base en el articulado transcrito y en los dems planteamientos expuestos, se estima viable la idea en el sentido de que no slo debe darse la indemnizacin, sino tambin el pago ejemplarizante, para que en el futuro y por miedo a la coercin prevista, las personas se abstengan de incurrir en las conductas aqu tipificadas (ngel C., H., 2011). Es igualmente claro que los artculos indicados contemplan la reparacin de un dao causado, no slo atendiendo al dao como tal y a la respectiva indemnizacin, sino tambin estipulando una sancin (restitucin doblada del bien), de carcter preventivo o como preaviso para quien intentare conductas de este tipo en el futuro: es as como en el primer caso la reincidencia conlleva pagar el doble del importe del perjuicio causado; y en el segundo, aquel que dolosamente ocultare bienes de la sociedad conyugal al momento de su liquidacin, no slo perder su parte en stos sino que ser obligado a restituirlos doblados. No se habla aqu de simple indemnizacin o reparacin del dao causado que sera slo regresar el bien o el valor del bien, sino de una reparacin sin duda alguna calificable como ejemplarizante, a efectos de prevenir se reitera la repeticin futura de conductas como las contempladas. Y esta condicin prevista por el legislador es precisamente la que permite asemejar los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil colombiano con la figura anglosajona del dao punitivo y establecer la viabilidad, aplicabilidad y eficacia de esta ltima en nuestro ordenamiento jurdico civil. Por lo dems, es oportuno destacar que las caractersticas de dicha figura no solamente se ajustan a las previsiones de los dos artculos arriba indicados, sino que tambin

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coinciden con la normatividad consagrada en otros numerales de la misma codificacin, tales como los artculos 982, 983, 984, 988, 990 indicados aqu a manera de ejemplo antes que con criterio taxativo de cuyos contenidos tambin es posible inferir la semejanza prevista y, por ende, la aplicabilidad de la figura del dao punitivo. El sistema jurdico colombiano es la mezcla casi imperceptible de los dos sistemas jurdicos que prevalecen universalmente hoy, al punto de poderlo calificar como sistema jurdico mixto: afirmacin vlida si se tiene en cuenta que pese a estar inscrito formalmente dentro de la modalidad del Civil law (derecho escrito), en algunos casos opera la posibilidad de un sistema diferente a la tradicin; en este ltimo sentido son varios los ejemplos prcticos, algunos de los cuales se enuncian enseguida: fundamentacin del sustento de las decisiones en fallos precedentes de las altas cortes es lo que comnmente se conoce como lneas jurisprudenciales; la remisin a normas extranacionales consagradas en tratados internacionales suscritos por Colombia y/o a los cuales ha adherido; o la implementacin del juicio oral tanto en materia penal como en las dems reas del Derecho. La anterior argumentacin sirve tambin como base para afirmar que s es posible aplicar la figura del dao punitivo en nuestro medio, independiente de la consideracin sobre su origen en el derecho anglosajn o Common law, sobre todo si por medio de sta los fallos judiciales se acercan ms al deseable propsito de justicia con equidad. 5.4 DECISIONES JUDICIALES EN DERECHO Y EN JUSTICIA REAL En los eventos legales de indemnizaciones y reparacin de daos, las decisiones judiciales se apoyan en los conceptos de lucro cesante y dao emergente, entendidos ambos como respuesta a los daos materiales y/o daos causados al patrimonio (Tamayo 2008, p. 87). A travs de estas figuras se busca el resarcimiento monetario por el dao o perjuicio causado a la vctima, circunstancia como consecuencia de la cual se reduce el patrimonio propio o el de su familia; igualmente las decisiones judiciales invocan en estos casos el dao moral, entendido como los daos inmateriales o aquellos que no pueden cuantificarse, porque corresponden al dao sicolgico o de la vida en relacin, causado a quien fuere vctima de un perjuicio y/o a su familia (Valencia Zea & Ortiz Monsalve. 2010). Otro de los criterios por los cuales los jueces colombianos no pueden o no quieren aplicar la figura del dao punitivo, y que en parte sera la nica relevante y que ofrece un argumento sostenible aunque a juicio del autor no propiamente el ms

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afortunado, es el mal llamado enriquecimiento sin justa causa o actio in rem verso, definido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25.662, en estos trminos: Jurisprudencial y doctrinalmente, la teora del enriquecimiento sin causa parte de la concepcin de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, nocin bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o ms personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relacin jurdica, debe afectarse para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca mediante una causa que se considere ajustada a derecho (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2010). Atendiendo al planteamiento precedente, todo enriquecimiento sin causa ajustada a derecho se convierte en enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilcito. Segn se ha presentado, el enriquecimiento sin causa deviene de una indemnizacin, compensatoria por el dao causado, sea material o inmaterial, sin mediar motivo evidente para la ocurrencia del hecho. El sistema jurdico colombiano prohbe el enriquecimiento de una persona vctima directa o su familiar, por medio de una indemnizacin y como consecuencia de sta, porque estara incurriendo en el delito de enriquecimiento sin causa. Desde este punto de vista podra entonces entenderse que los jueces no concedan nunca una indemnizacin no compensatoria ejemplarizante, como habra de ocurrir con la aplicacin del dao punitivo. Sin embargo, no debiera omitirse que frente a eventos de este tipo existe legalmente un recurso procedente: la accin de enriquecimiento sin causa, remedio extraordinario y excepcional inspirado en el principio de equidad y orientado a evitar que pueda consolidarse un desplazamiento o desequilibrio patrimonial que carece de toda justificacin o fundamento legal []. Esta accin se considera subsidiaria y slo aplicable cuando la vctima no tiene a su alcance otro recurso legal que le permita poner fin a la situacin patrimonial injusta que le aqueja (Sentencia SC 086/2008 Corte Suprema ). Con base en la Doctrina francesa del derecho escrito, por consiguiente contemplado en leyes para nuestro caso el cdigo civil como primera instancia y luego las dems codificaciones, los jueces en Colombia, tienen a su alcance la teora de reparacin de los daos; pero asimismo estn sujetos a una prohibicin aplicable a las decisiones de sus fallos; prohibicin consistente en la imposibilidad de conceder ms de lo que les fuere pedido, es decir, legalmente no pueden dictar sentencia extra petita; la norma tiene sustento jurdico en el artculo 305 del
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Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, segn el cual se prohbe al juez fallar por fuera de lo que fuere pedido o que se hubiere podido probar dentro del proceso. Es as como en Colombia los jueces argumentan que en su caso ninguna ley escrita les otorga la potestad de aplicar, a su juicio o a su libre apreciacin, la figura del dao punitivo o indemnizacin ejemplarizante; y que de hacerlo estaran incurriendo en prevaricato, quiz el delito ms temido por todo funcionario pblico. Precisamente la figura del prevaricato est contemplada en los artculos 413 a 415 de la codificacin penal (prevaricato por accin, por omisin y agravacin punitiva; los arts. 413 y 414 fueron modificados por el art. 33 de la Ley 1474 de 2011), que adems de contemplar la pena por un delito incluyen sanciones disciplinarias tales como la revocatoria del ttulo y/o la desvinculacin de la rama judicial. Adicionalmente, ms all de no querer aplicar el dao punitivo los jueces colombianos estn atados para hacerlo: difcilmente podran violentar la ley para otorgar un beneficio a modo especifico de dao ejemplarizante, cuando de por medio estn su puesto, su empleo y la ley misma, obstculos prcticamente insalvables al momento de pretender otorgar este tipo de beneficio a la o las vctimas de hechos que por su naturaleza as lo ameritaren. 5.5 IMPORTANCIA DE INCORPORAR EL DAO PUNITIVO EN COLOMBIA La figura del dao punitivo en el sistema anglosajn es aplicable tanto por responsabilidad patrimonial como respecto de cualquier tipo de dao que amerite indemnizacin ejemplarizante con la cual se evite repeticin futura del hecho. No obstante, es muy importante reconocer que no es una modalidad de obligatorio reconocimiento, antes bien, el interesado debe plantearla entre sus pretensiones. Desde este punto de vista, en el caso colombiano sera viable su aplicacin bajo los mismos parmetros, destacndose especialmente la no obligatoriedad, atendiendo a factores de racionalidad tales como gravedad del hecho, la intencionalidad (malicia, culpa, negligencia, etc.) del causante del mismo, las condiciones econmicas de este ltimo y, en especial, el propsito preventivo de la medida antes que el simple castigo econmico. No obstante, el carcter eminentemente resarcitorio que se otorga en nuestro medio a la responsabilidad civil, segn el cual las indemnizaciones no conllevan la posibilidad de recibir ms de lo justo como consecuencia de un hecho en cualquier forma lesivo impide en la actualidad hacer efectiva la figura del dao punitivo, so

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pena de incurrir en prevaricato por parte del juez y en enriquecimiento sin justa causa en favor de la vctima. Ahora bien, detenindose en el contenido de los artculos aqu adoptados como fundamento y de otros afines tanto en la propia codificacin civil como hasta en la comercial (art. 884, por ejemplo), e inclusive respecto de la clusula penal en materia contractual, debe reconocerse que esencialmente en ninguno de los casos son evidentes las condiciones que ameritaran aplicar el dao punitivo. An as, teniendo en cuenta que el propsito de la figura es ante todo ejemplarizante, s se advierten connotaciones bajo las cuales y por peticin expresa de la vctima esta modalidad tendra amplia validez y representatividad como respuesta adecuada y objetiva frente a conductas sociales injustas y por lo regular contrarias a los intereses de los ms dbiles. No sobra indicar que en estos casos nunca el dao punitivo se aplicara consuetudinariamente ni de hecho por la sola peticin del interesado; antes bien, habran de estudiarse en forma detenida el factor intencional de la conducta reprochable por parte de quien sobrepas los lmites legales y normativos. As las cosas, la figura del dao punitivo vendra a considerarse como recurso adicional, sin omitir sus caractersticas y peculiaridades, las cuales no se materializan en el contenido de los artculos 997 y 1824 ni en los dems del ordenamiento civil colombiano que incluyen resarcimiento o indemnizacin a la vctima de un hecho lesivo para sus intereses y/o patrimonio. Pero a pesar de lo dicho, a juicio del autor lo cierto es que s existen similitudes y afinidades que permiten sugerir como conveniente y oportuna dicha figura en casos como estos, particularmente con el propsito preventivo y ejemplarizante en ella involucrado. Por lo dems, imposible y utpico afirmar que con la insercin e implementacin de esta nueva modalidad en el ordenamiento jurdico habran de subsanarse los defectos o deficiencias del mismo en materia de responsabilidad; pero s se estara mandando un mensaje a los ciudadanos de todos los rangos y niveles, en el sentido de cuidarse de causar daos de manera intencional, maliciosa, negligente, [] (Owen, 2005, p. 1120), so pena de verse sometidos legalmente a las consecuencias de la figura del dao punitivo. Ahora bien, en Colombia la aplicacin de esta ltima figura sugiere la necesidad de anlisis ponderado de la normatividad vigente y de modificaciones requeridas en relacin con los siguientes aspectos: debe introducirse en el articulado la calificacin de la conducta del causante del dao, deben establecerse pautas objetivas para tasar la sancin, y para hacer efectiva la figura debe prevalecer de

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modo expreso el propsito preventivo socialmente ejemplarizante frente a lo relativo al simple restablecimiento del equilibrio entre las partes.

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CONCLUSIONES:

En la actualidad el concepto meramente resarcitorio del derecho de daos ha comenzado a superarse, o al menos a ser complementado teniendo en cuenta circunstancias de diverso orden, sobre todo atendiendo al contexto histrico-social y a las connotaciones de las Cartas Polticas vigentes en los pases democrticos. Desde esta perspectiva, respecto de daos se alude hoy en Derecho a lo que pudiera llamarse condicin preventiva e incluso punitiva de la responsabilidad civil. Coincidiendo con esta tendencia generalizada y en consonancia con el mandato superior vigente en nuestro medio, menos tradicionalista y ms abierto que el de 1886, sin duda alguna es posible advertir que los artculos 997 y 1824 de la codificacin civil colombiana involucran la modalidad de un doble del pago como sancin ejemplarizante y preventiva para quienes en el futuro intenten cometer y/o comentan las infracciones all contempladas; se trata de una medida que, si bien se materializa en dinero, no conlleva slo el inters de favorecer monetariamente a la vctima (aunque de hecho esto ocurre), sino bsicamente un criterio preventivo de reiteracin de las mismas conductas, siempre desde el punto de vista ejemplarizante. Atendiendo a lo dicho se estima oportuna la introduccin de la figura del dao punitivo en el ordenamiento civil colombiano, como una necesidad sentida y deseable; lejos de convertirse en factor de enriquecimiento no justificado para algunos, su contenido tendra connotaciones autnticamente sociales y favorecera las posibilidades de contribuir a la verdadera justicia y como instrumento eficaz para el mantenimiento de la armona y de la paz sociales, en aras del inters pblico o general. Y ms todava, con ello se estara mostrando en forma efectiva el carcter dinmico del Derecho, carcter que a juicio de estudiosos del tema en nuestro medio entre ellos los tratadistas Lpez Blanco, Jaramillo Castaeda y Devis Echanda, por mencionar slo algunos en lo que respecta a la congruencia de las sentencias en materia civil refleja un estancamiento no acorde con la evolucin continua de la prctica jurdica, que en todo momento est presentando algo nuevo y que por tal razn no puede ni debe someterse incuestionablemente a principios inamovibles. Adicionalmente, con la aplicacin del dao punitivo se estara brindando a los jueces un nuevo instrumento como soporte para adoptar decisiones adecuadas frente a las pretensiones de la parte actora afectada; dicho de otro modo: se

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estima que la introduccin de la figura del dao punitivo en eventos como los previstos por los artculos 997 y 1824 del ordenamiento civil, y en los dems que resultaren afines, contribuira a optimizar la efectividad del sistema judicial civil permitiendo a los jueces emitir providencias cada vez ms eficaces, para beneficio directo de la justicia como tal, de la parte actora perjudicada y de la necesaria evolucin de Derecho. No obstante, debe reconocerse que en materia procesal civil el contenido actual del artculo 305 restringe en alguna medida el acceso de los ciudadanos a la administracin de justicia, toda vez que los jueces quedan sometidos al legislador, razn por la cual en eventos como los previstos por los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil los fallos no pueden ir ms all de la norma: Precisamente esta circunstancia de sometimiento legal da lugar, en muy buena medida, a plantear la conveniencia e importancia de sugerir las necesarias modificaciones que permitan incorporar la figura del dao punitivo a la normatividad civil, puesto que atendiendo a factores sociales de hoy y al tenor de la Carta Poltica vigente, la tarea de administrar justicia no puede ni debe ser nunca una simple instancia estrictamente sujeta a la normatividad legal; por el contrario, sin omitir sta, el juez est llamado a trascender su mbito especfico, para ir ms all acatando los criterios de razn y de justicia eficaz, de manera que esta ltima logre su cometido en los casos concretos y no aparezca como simple concepto abstracto, lejos del contexto real donde tienen lugar los conflictos de intereses entre individuos. Pues bien, dadas las connotaciones actuales del citado artculo 305, y adems con el propsito concreto de la eventual aplicacin de la figura del dao punitivo, cobra validez la idea en el sentido de que es tanto conveniente como necesario modificar el contenido de dicho artculo, de tal manera que desde el punto de vista normativo, ste se adece a las disposiciones constitucionalmente consagradas y a los requerimientos del modelo de Estado Social de Derecho que es Colombia. Lo afirmado permitira dar efectividad al principio de congruencia en los fallos, planteamiento que a juicio del autor se apoya conceptualmente en criterios como los siguientes: a. Tal como est concebido, el citado artculo 305 no permite al juez una alternativa diferente a la de aplicar estrictamente la norma, sin atender a planteamientos diferentes que en su momento pudieran resultar vlidos y oportunos, pero que hoy en da carecen de asidero legal para su eventual consideracin dentro del proceso.

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b. En contraposicin, el artculo 230 de la Constitucin Poltica seala que las providencias de los jueces slo estn sometidas al imperio de la ley, entendindose como tal no ya exclusivamente sta en su sentido formal, sino tambin desde el punto de vista sustancial; de este modo, el citado artculo abre una amplia gama de posibilidades que deben ser tomadas en cuenta procesalmente y en el momento del fallo, con el propsito de optimizar al mximo la administracin y aplicacin de justicia, en consonancia con los postulados del Estado Social de Derecho. Adicionalmente, no sobra destacar que el papel del juez dentro del modelo de Estado Social de Derecho no es hoy el de un simple "convidado de piedra", sometido irrestrictamente a la normatividad; por el contrario, le compete convertirse en actor y partcipe del proceso, tanto desde su propio criterio, como en su calidad de funcionario a quien el Estado encarga la tarea de administrar justicia en su nombre, actividad que debe desplegar con especial nfasis en la proteccin de la persona humana en su ms amplia dimensin, esto es, en la totalidad de sus derechos, sean estos fundamentales o no. En otras palabras, administrar justicia no puede ser slo aplicar estrictamente las normas, menos an si en algunos casos stas se quedan cortas frente a los hechos; antes bien, sin hacer caso omiso de las mismas, la administracin de justicia est llamada a aprehender la ley en sus contenidos formales y sustanciales, superando la inmediatez normativa para abarcar los diversos aspectos involucrados en cualquier evento materia de litigio judicial; y esto ltimo es precisamente lo que se pretende con la incorporacin de la figura del dao punitivo en casos como los contemplados por los artculos 997 y 1824 del Cdigo Civil, puesto que de este modo el juzgador tendra a su alcance un horizonte conceptual ms amplio para adoptar su decisin final. As las cosas, adicionalmente se estima plausible la idea de que por analoga y aras de la deseable justicia eficaz, el juez podra contemplar la aplicacin del dao punitivo no slo respecto de los artculos 997 y 1824 de la codificacin civil (el primero relativo a reincidencia en conducta daina contra un tercero por derrame de aguas, el segundo, a fraude o defraudacin a la sociedad conyugal), sino tambin frente a otros artculos de los cuales se infieren condiciones que as lo ameriten. Con lo dicho, adems, se est haciendo referencia directa a una argumentacin que se estima lgica y coherente: en trminos de responsabilidad civil, aquello que tiene aplicacin tratndose de los artculos expresamente estudiados en el caso presente, lo ser tambin cuando se trate de conductas dainas contra terceros, en la defraudacin de sociedad y por qu no en todo

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tipo de eventos contractuales cuando alguna de las partes abuse de su posicin para tratar de enriquecerse sin causa y generando merma patrimonial para la otra parte. Sin duda alguna en estas oportunidades el juez podra emitir su fallo por el dao causado a la vctima y complementarlo con un fallo por dao punitivo, con propsito ejemplarizante.

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