Psicologia jurídica no Brasil

Psicologia Jurídica no Brasil

Organizadores

Hebe Signorini Gonçalves

Eduardo Ponte Brandão

Organizadores

Hebe Signorini Gonçalves

Eduardo Ponte Brandão

Psicologia Jurídica no Brasil

3ª edição

© NAU Editora

Rua Nova Jerusalém, 320 - CEP 21042-235 - Rio de Janeiro, RJ

Fone: (21) 3546-2838

contato@naueditora.com.br

www.naueditora.com.br

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

P969

3.ed.

Psicologia jurídica no Brasil / organizadores Hebe Signorini Gonçalves, Eduardo Ponte Brandão. - 3.ed. - Rio de Janeiro : Nau, 2011.

    352p. : 23 cm (Ensino da psicologia)

Inclui bibliografia e índice

    ISBN 978-85-8128-018-9

1. Direito - Aspectos psicológicos. 2. Psicologia forense - Brasil. I. Gonçalves, Hebe Signorini. II. Brandão, Eduardo Ponte, 1969. III. Título. IV. Série

11-3066.                                      CDU: 340.6

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) sem permissão escrita da Editora.

3ª edição: 2011

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

PENSANDO A PSICOLOGIA APLICADA À JUSTIÇA

Esther Maria de Magalhães Arantes

DESCONSTRUINDO A MENORIDADE: A PSICOLOGIA E A PRODUÇÃO DA CATEGORIA MENOR

Érika Piedade da Silva Santos

A INTERLOCUÇÃO COM O DIREITO À LUZ DAS PRÁTICAS PSICOLÓGICAS EM VARAS DE FAMÍLIA

Eduardo Ponte Brandão

O PSICÓLOGO E AS PRÁTICAS DE ADOÇÃO

Lidia Natalia Dobrianskyj Weber

O PAPEL DA PERÍCIA PSICOLÓGICA NA EXECUÇÃO PENAL

Salo de Carvalho

A ATUAÇÃO DOS PSICÓLOGOS NO SISTEMA PENAL

Tania Kolker

MULHERES EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA: LIMITES E POSSIBILIDADES DE ENFRENTAMENTO

Rosana Morgado

VIOLÊNCIA CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE

Hebe Signorini Gonçalves

O PSICÓLOGO, O SISTEMA DE JUSTIÇA E OS CASOS DE VIOLÊNCIA INTRAFAMILIAR CONTRA IDOSOS

José César Coimbra

SOBRE OS AUTORES

APRESENTAÇÃO

Passados sete anos da primeira edição de Psicologia Jurídica no Brasil, é tempo de revisitar os textos que a integraram. Em parte, a necessidade de uma nova versão do livro pode ser creditada às inúmeras inovações legais trazidas ao cenário nacional nos últimos anos. Do Novo Código Civil, em vigor desde 2003, à Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), passando por projetos de lei que regulamentam as manifestações de violência contra crianças no ambiente doméstico (Lei da Palmada, PL 2654/2003) ou estabelecem parâmetros para o funcionamento do Sistema Socioeducativo (PL 1627/2007), assistimos a um adensamento da atividade legislativa em torno de matérias com potencial de regulação da vida.

Não poderia haver melhor exemplo da relevância do campo da Psicologia Jurídica. Quando Michel Foucault afirma que as luzes que descobriram as liberdades inventaram também as disciplinas, ele alude justamente à lógica que sustenta relações igualitárias, mas que, operacionalizada por meio de mecanismos miúdos e cotidianos, alimenta-se de micropoderes essencialmente inigualitários e assimétricos – esses que constituem as disciplinas, uma espécie de contradireito¹. Passados mais de trinta e cinco anos desde a publicação de Vigiar e Punir, a expansão dos sistemas legais alcança cada vez mais as áreas privadas, imiscui-se nas subjetividades e leva a produção recente a falar de sociedade de controle, nos termos de Gilles Deleuze, ou de cultura do controle, se preferirmos a expressão de David Garland. O fato é que o desenho do controle exige, de um lado, que as ciências humanas e a Psicologia renovem seu arsenal teórico e metodológico de modo a dar conta das novas demandas que se impõem aos sujeitos, aprisionando-os e liberando-os a um só tempo, edificando outras formas de cuidados de si. De outro lado, igualmente importante é a demanda ética que essa mesma expansão aporta já que o convite ao posicionamento das ciências humanas e da Psicologia é cada vez mais frequente, ao mesmo tempo em que os limites entre as liberdades e as disciplinas parecem cada vez mais embaralhados.

Tendo em vista a história da Psicologia Jurídica – originalmente constituída como campo de saber que auxilia os procedimentos e os atos jurídicos, que ajuda a avaliar a veracidade e a validade do testemunho, que produz diagnósticos e prediz condutas, que subsidia a decisão acerca da guarda, da visitação, da tutela e da interdição, que informa processos de sanção, progressão e regressão de penas ou medidas sócioeducativas – parece temerário ignorar que essas demandas permanecem vivas, ou retornam com força, a cada novo ímpeto legislativo. É à Psicologia que a lei remete a indagação acerca dos riscos que a progressão da medida penal ou socioeducativa representa para a sociedade de controle; é à Psicologia que se solicita a avaliação acerca da amplitude dos efeitos deletérios da punição física sobre o desenvolvimento de tal ou qual criança, condicionando a punibilidade dos pais; é ainda à Psicologia que a autoridade jurídica indaga a propriedade da adoção ou da modalidade de guarda (compartilhada, exclusiva etc.). O cenário que se desenha pode ser descrito a partir da noção de judicialização, já descrito como um controle crescente da Justiça sobre a vida coletiva, e um dos maiores fatos políticos deste final do século XX². Onde nada mais escapa ao controle do juiz, as ciências que o assessoram são igualmente conclamadas a diversificar, expandir mecanismos, inovar e modernizar as tecnologias de intervenção.

Impossível, por isso, não fazer ecoar as questões que atravessam – e que sobressaem – nos capítulos que compõem o presente livro. A Psicologia está a serviço de quê? Das decisões judiciais, constituindose como mero coadjuvante da autoridade estatal, ou da leitura informada das singularidades que definem cada sujeito instado a comparecer diante dos tribunais? É admissível supor que a Psicologia confira suporte tecnicamente ‘neutro’ em processos que movem a punição, ou a suposta ‘neutralidade’ é ela mesma mecanismo de assujeitamento, de controle e de segregação de indivíduos, famílias e grupos inteiros? E para além disso – porque o Direito também não é uno – com qual Direito a Psicologia quer dialogar?

Essas são, sem dúvida, questões inesgotáveis num livro que, ademais, nunca teve pretensão de esgotá-las. Nosso eixo sempre foi, e segue sendo, a apropriação da Psicologia Jurídica não à luz de uma suposta unidade teórica ou de um objeto unívoco e sim sob o prisma de práticas que transitam na interface entre o Direito e a Psicologia e que são, por isso, sujeitas a focos de tensão, atritos, encontros e desencontros, exigindo constantes explorações e renovações; mais que encerrar questões, colocá-las em movimento; mais que encontrar respostas, formular as perguntas pertinentes. Apostamos na crença de uma construção possível entre aquilo que é totalizante no Direito e tudo quanto é singular na Psicologia; apostamos na ultrapassagem dos falsos dilemas que opõem a vida coletiva às questões prementes para a vida subjetiva; apostamos, afinal, nos melhores anseios políticos de legisladores, juízes e psicólogos.

No seu formato original, o livro Psicologia Jurídica no Brasil foi um laboratório de ideias bem sucedido; ele percorreu os meios acadêmicos e profissionais em boa parte do território nacional. Por essa razão, a nova edição preocupa-se mais em trazer à tona as discussões que surgiram com as novas leis, as novas experiências e as contribuições mais recentes nascidas nos interstícios entre as áreas. O leitor encontrará ao longo dos capítulos uma discussão atualizada acerca da legislação promulgada ou em processo de discussão nos textos de Rosana Morgado, Eduardo Ponte Brandão, Hebe Signorini Gonçalves e Lídia Weber. Encontrará também uma atualização das questões práticas e teóricas nos textos de Ester Arantes e Érika Piedade, bem como uma leitura crítica da discussão recente em torno do exame criminológico, no trabalho de Tania Kolker, ou da perícia, no capítulo de autoria de Salo de Carvalho. A novidade temática fica por conta de César Coimbra, que introduz a discussão acerca da terceira idade, acompanhando as demandas mais recentes do campo.

Mas essa é, antes de tudo, uma aposta de continuidade: na relevância do campo da Psicologia Jurídica, no vigor dos embates que lhe são constitutivos e, sobretudo, na via que a Psicologia Jurídica aporta à ciência – com seus muitos desafios e suas inúmeras perguntas em aberto – e ao exercício profissional do psicólogo e dos operadores do direito. Esperamos, como na primeira versão, que a discussão se multiplique e se potencialize – porque é a inquietude que nos move.

Os organizadores

Hebe Signorini Gonçalves

Eduardo Ponte Brandão

1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1988 (6ª. ed.), p. 194-5.

2 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001 (2ª. ed.), p. 24.

PENSANDO A PSICOLOGIA APLICADA À JUSTIÇA

Esther Maria de Magalhães Arantes

Introdução

Talvez a crítica mais contundente dirigida à Psicologia tenha sido formulada por GEORGES CANGUILHEM, em conferência realizada no Collège Philosophique, em dezembro de 1956¹. À pergunta inicial O que é a Psicologia? segue-se outra: Quem designa os psicólogos como instrumentos do instrumentalismo?, numa apreciação crítica tanto da pretensão de cientificidade da Psicologia como do próprio fazer do psicólogo. Este buscaria, numa eficácia discutível, a sua importância de especialista. No entanto, e aí está o que de fato deve nos preocupar na argumentação de Canguilhem, esta eficacidade, ainda que mal fundada, não é ilusória.

GEORGES CANGUILHEM (1904-1995), historiador das ciências, particularmente da Biologia e da Medicina, autor de O Normal e o Patológico, é considerado um dos grandes filósofos contemporâneos. Segundo Michel Foucault, vamos encontrar a influência de seu pensamento em todo o debate de ideias que precedeu ou sucedeu o movimento de 1968 na França. (FOUCAULT, 2000a: 353). Sobre o pensamento de Canguilhem, ver Machado (1982).

Ao dizer da eficacidade do psicólogo que ela é discutível, não se quer dizer que ela é ilusória; quer-se simplesmente observar que esta eficacidade está sem dúvida mal fundada, enquanto não se fizer prova de que ela é devida à aplicação de uma ciência, isto é, enquanto o estatuto da psicologia não estiver fixado de tal maneira que se deve considerá-la como mais e melhor do que um empirismo composto, literariamente codificado para fins de ensinamento. De fato, de muitos trabalhos de psicologia, se tem a impressão de que misturam a uma filosofia sem rigor uma ética sem exigência e uma medicina sem controle. (CANGUILHEM, 1972: 104-105)

O objetivo de Canguilhem, nesta conferência, foi o de criticar o programa universitário de seu colega de École Normal Supérieure, Daniel Lagache, que postulava a unificação dos diferentes ramos da Psicologia, afirmando haver convergência entre a Psicologia experimental, dita naturalista, e a Psicologia clínica, dita humanista².

À questão Que é a psicologia? pode-se responder fazendo aparecer a unidade de seu domínio, apesar da multiplicidade dos projetos metodológicos. É a este tipo que pertence a resposta brilhantemente dada pelo Professor Daniel Lagache, em 1947, a uma questão colocada, em 1936, por Edouard Claparède. A unidade da psicologia é aqui procurada na sua definição possível como teoria geral da conduta, síntese da psicologia experimental, da psicologia clínica, da psicanálise, da psicologia social e da etnologia.

Observando bem, no entanto, se diz que talvez esta unidade se parece mais com um pacto de coexistência pacífica concluído entre profissionais do que com uma essência lógica, obtida pela revelação de uma constância numa variedade de casos. (CANGUILHEM, 1972: 105-106)

Continuando suas críticas à Psicologia, Canguilhem, que aceitara ser o relator de Historie de la folie, tese de doutorado defendida por Michel Foucault em 1961, não poupou Lagache, mostrando que a pesquisa desenvolvida por Foucault fazia desmoronar o grande projeto de unidade da Psicologia (ROUDINESCO, 1994: 15-16). Apesar das críticas de Canguilhem e de outros autores, entre os quais Jacques Lacan, a proposta de Lagache teve ampla repercussão na França do pós-guerra.

Em dezembro de 1980, numa conferência intitulada Le cerveau et la pensée, publicada posteriormente, Canguilhem voltou a criticar a Psicologia, desta vez por reduzir o pensamento ao funcionamento cerebral. Afirmando que a Filosofia nada tem a esperar dos serviços da Psicologia, conclamou os filósofos das novas gerações a resistirem à calamidade psicológica (CANGUILHEM, 1993). Diante de críticas tão duras, Roudinesco observou que, nessa conferência, Canguilhem não havia se preocupado em distinguir as querelas e discordâncias internas à própria Psicologia, fazendo uma crítica em bloco a saberes muito diferenciados (ROUDINESCO, 1993). Como o próprio Canguilhem havia dito na conferência de 1956, não há unidade na Psicologia³.

Mesmo assim, e ainda se perguntando se não haveria certa obstinação por parte de Canguilhem em demolir os alicerces nos quais se fundamentam a Psicologia, Roudinesco presta uma homenagem a um dos maiores filósofos do nosso tempo, reconhecendo a pertinência e a atualidade de suas críticas, principalmente porque, segundo a autora, uma aliança vitoriosa entre o organicismo biológico e genético, a ciência da mente e a tecnologia estariam ganhando terreno, em todos os campos do saber.

...até o ponto de fazer emergir uma nova ilusão cientificista segundo a qual a intervenção cada vez mais ativa da ciência no cérebro humano permitirá conduzir o homem à imortalidade, ou seja, à cura da condição humana. (ROUDINESCO, 1993: 144)

Não advindo, desta forma, a cientificidade da Psicologia de sua mera rotulação como ciência, seja natural, social ou humana, ou ciência pura ou aplicada; nem de sua adjetivação como Psicologia Jurídica, Social ou Escolar; ou ainda de sua definição como estudo da alma, do psiquismo, da conduta ou da subjetividade; sequer do uso de medidas, restaria à Psicologia, em geral, e à Psicologia Jurídica, em particular, serem pensadas apenas como técnicas ou ideologias?

Em prefácio ao livro de Leila Maria T. de Brito, que versa sobre a atuação do psicólogo em Varas de Família, já havia escrito o que ainda considero central em se tratando de pensar a Psicologia Jurídica, e que aqui relembro em parte (ARANTES, 1993).

À indagação formulada pela autora: Varas de família: uma questão para psicólogos?, questão que deve ser entendida tanto como lugar de prática como prática a ser pensada, ponderei que se poderia responder de diversos modos: sim, se considerarmos um mercado de trabalho potencial ou em expansão para o qual existe, inclusive, justificativa legal; não, se a um Direito autoritário e burguês contrapomos uma Psicologia libertária, exterior ao próprio Direito; outra possibilidade é considerar a Psicologia como parte do problema e, deste modo, redesenhar a questão.

Na realidade, a pergunta formulada por Brito, como no texto de Canguilhem, desdobra-se em várias outras, sendo que um primeiro grupo diz respeito a uma problematização que podemos chamar de epistemológica: o que é a Psicologia aplicada à Justiça ou Psicologia Jurídica, quais são os seus conceitos, em que se fundamenta sua pretensão de prática científica?

Em artigo dedicado a pensar as Ciências Sociais e a Psicologia Social, Thomas Herbert (1972) pondera que colocar a uma ciência as questões quem és tu?, por que estás aqui? e quais suas intenções? pode parecer impertinência à qual ela tenderia a responder que está aqui porque existe e, quanto às suas intenções, ela não as tem, mas apenas problemas a resolver. No entanto, considera importante a distinção feita por Louis Althusser entre ciência desenvolvida e ciência em constituição. Na ciência desenvolvida, o objeto e o método são homogêneos e se engendram reciprocamente, o que não acontece com as ciências em desenvolvimento, como a Psicologia. Uma coisa é a transformação produtora do objeto científico, outra, a reprodução metódica deste objeto, que só pode acontecer, rigorosamente falando, se uma transformação produtora desse objeto já foi realizada. Quanto à função dos instrumentos, ela não é a mesma em cada um desses tempos da ciência. Exemplificando essa diferença, Herbert lembra-nos a transformação que a balança sofreu após o advento da Física moderna.

Fora de seu papel técnico-comercial, ela servia para interrogar toda a superfície do real empírico: pesava-se o sangue, a urina, a lã, o ar atmosférico etc... e os resultados forneciam a realização do real sob diversas formas biológicas, metereológicas etc...

Esta vagabundagem do instrumento foi detida pelo momento galileano, que lhe designou, no interior da ciência nascente, uma função nova, definida pela teoria científica mesma.

Isto nos designa o duplo desprezo que não deve ser cometido: declarar científico todo uso dos instrumentos, esquecer o papel dos instrumentos na prática científica. (HERBERT, 1972: 31)

Postas estas colocações iniciais, resta dizer que este é um primeiro conjunto de questões e que se apresenta como pertinente apenas a partir da reivindicação de cientificidade da Psicologia, à qual Canguilhem e Herbert, nos textos acima mencionados, se dedicam. Na realidade, mais do que copiar o modelo de cientificidade da Física, da Química ou da Biologia, esperase que as chamadas Ciências Humanas desenvolvam algum tipo de rigor próprio, adequado ao seu campo de investigação.

Um segundo conjunto diz respeito a uma Arqueologia e a uma Genealogia dos saberes sobre o homem, seguindo as indicações de Michel Foucault. Isto porque, mesmo do ponto de vista de uma certa leitura epistemológica, no caso as de Canguilhem e Thomas Herbert, não se trata de negar à Psicologia, Jurídica ou não, uma existência de fato e uma qualquer eficácia. Trata-se, então, de saber como e por que este campo se constituiu, quais os seus procedimentos e de que natureza é a sua eficácia. Não devemos esquecer que as análises genealógicas permitiram a Foucault identificar as práticas jurídicas, ou judiciárias, como das mais importantes na emergência das formas modernas de subjetividade e que, a partir do século XIX, mais do que punir, buscar-se-á a reforma psicológica e a correção moral dos indivíduos (FOUCAULT, 1979). Este segundo conjunto de questões diz respeito, então, a tudo aquilo que faz com que a Psicologia Jurídica exista como prática em uma sociedade como a nossa, independentemente de seu estatuto epistemológico. Como nos ensinou Roberto Machado, as análises arqueológicas e genealógicas não se norteiam pelos mesmos princípios que a história epistemológica (MACHADO, 1982).

No caso específico da atuação dos psicólogos em Varas de Família, de acordo com a pesquisa de Brito já mencionada, para continuarmos utilizando o mesmo fio condutor, constatou-se o predomínio das atividades de perícia nos casos de separações litigiosas onde havia disputa pela guarda dos filhos.

Sabemos que a perícia tem sido um procedimento muito utilizado na área jurídica, tendo por objetivo fornecer subsídios para a tomada de uma decisão, dentro do que impõe a lei. Em algumas áreas da justiça, a perícia pode ser solicitada para averiguação de periculosidade e das condições de discernimento ou sanidade mental das partes em litígio ou em julgamento.

Embora não possamos rigorosamente dizer de que se trata quando nos referimos, como psicólogos, a categorias como essas, pelo menos do ponto de vista de uma ideologia jurídica, algo da ordem do objeto está apontado. No caso de Varas de Família, não se trata, pelo menos em princípio, de examinar alguma periculosidade, alguma ausência ou prejuízo da capacidade de discernimento ou sanidade mental. Como pano de fundo, temos o casal em dissolução e em disputa pela guarda dos filhos, cada um instruído no processo por seus respectivos advogados. Sabemos que muitas das alegações para a guarda dos filhos têm sido imputações de infidelidade, desvios de conduta, uso de drogas, doenças, ou mesmo a de o outro cônjuge possuir menor renda, trabalhar fora de casa ou não trabalhar, ou, ainda, possuir menor escolaridade.

É sobre tais alegações, motivos da disputa, que trabalhará o juiz, formulando quesitos a serem investigados pelo perito que, de certa forma, comprovará ou não as alegações, formulando uma verdade sobre os sujeitos.

Como resultado da perícia, uma das partes tenderá a ser apontada como aquela que reúne as melhores condições para a guarda dos filhos, já que tanto o pedido do juiz como a lógica do processo se dirigem e mesmo impõem esta direção. Enganamo-nos todos, no entanto, ao acreditar que a verdade vem à luz e que se faz justiça nesse processo. O resultado parece ser, inevitavelmente, a fabricação de um dos cônjuges como não idôneo, moralmente condenável ou, pelo menos, temporariamente menos habilitado.

Não se trata, evidentemente, de lançar aqui uma dúvida generalizada sobre os diversos tipos de perícia e seus usos pela Justiça; também não se trata de negar o sofrimento ou levantar suspeitas sobre a sinceridade com que os genitores formulam suas queixas, embora, aqui e ali, os advogados orientem a direção e a formulação das alegações, conhecedores que são dos juízes e das regras – e, vez ou outra, as partes estejam igualmente preocupadas com os filhos e o patrimônio.

Podemos não saber como resolver problemas tão difíceis como esse⁴, podemos mesmo admitir que, em certos casos e em certas circunstâncias, um dos progenitores encontre-se em melhores condições para o exercício responsável da guarda dos filhos. Mas, uma questão tão delicada como essa não deve ser reduzida aos seus meros aspectos gerenciais; pelo menos não em nome das crianças⁵.

Seria sábio, neste momento, dar mais ouvidos ao filósofo que ao administrador: Onde querem chegar os psicólogos, fazendo o que fazem? (CANGUILHEM, 1972: 122).

A prática dos laudos, pareceres e relatórios técnicos

Constata-se, no exercício profissional dos psicólogos no âmbito judiciário, a predominância das atividades de confecção de laudos, pareceres e relatórios, no pressuposto de que cabe à Psicologia, nesse contexto, uma atividade predominantemente avaliativa e de subsídio aos magistrados.

Este pressuposto, embora defendido em textos clássicos de Psicologia⁶ e regulamentado pela legislação brasileira, tem causado mal-estar entre a nova geração de psicólogos, que preferiria ter de si uma imagem menos comprometida com a manutenção da ordem social vigente, considerada injusta e excludente. Este mal-estar tem sido crescente, impulsionado, entre outras razões, pelo advento de uma literatura crítica que demonstra que a questão da interseção da Psicologia com o Direito não diz respeito apenas ao bom ou mau uso da técnica, ou à habilidade ou não do perito.

...deve-se reconhecer que o psicólogo contemporâneo é, na maioria das vezes, um prático profissional cuja ciência é totalmente inspirada nas leis da adaptação a um meio sócio-técnico – e não a um meio natural – o que confere sempre a estas operações de medida uma significação de apreciação e um alcance de perícia. (CANGUILHEM, 1972: 121)

Para Canguilhem, ao buscar objetividade, a Psicologia transformou-se em instrumentalista, esquecendo-se de se situar em relação às circunstâncias nas quais se constituiu.

Embora esta observação de Canguilhem se refira à Psicologia, ela pode ser estendida a outras áreas. Ao discorrer sobre a modernidade, José Américo Pessanha afirma ser uma de suas características a opção por um certo tipo de razão ou conhecimento científico, de natureza operante ou instrumental, capaz de dominar e modificar o meio físico. Menos mal, talvez, se este tipo de racionalidade tivesse se limitado apenas a certos usos e a certos propósitos e não tivesse a pretensão de se constituir como único modo legítimo e verdadeiro de leitura do mundo.

...quando o Ocidente, através de Descartes e de Bacon, fez a escolha por uma forma de cientificidade e deixou de lado tudo que fosse dotado de alguma ambivalência, deixou de lado também as chamadas idéias obscuras. Com isso também deixou de lado tudo o que na condição humana é ligada ao corpo, ao tempo, à história e à concretude. (PESSANHA, 1993: 26)

Não se trata de negar validade ao modelo das Ciências da Natureza ou à Matemática, mas apenas de reconhecer que as Ciências Humanas e Sociais não podem se reduzir ao discurso coagente da razão abstrata, pretendendo a produção de verdades a-históricas e universais. O fechamento da razão a um modelo pretensamente único e absoluto não traz, como consequência, o enriquecimento do pensamento, mas a intolerância à diferença. Nas palavras de Pessanha:

Trata-se é de negar a matematização daquilo que não é matematizável, de negar a desumanização daquilo que precisa se manter humanizado, negar a extração da dimensão temporal daquilo que só pode ser compreendido temporalmente. Trata-se, portanto, de preservar a temporalidade do tempo, a humanidade do homem, a concretude do concreto. (PESSANHA, 1993: 31)

Como se vê, não é apenas da Psicologia que se trata, mas de uma problemática que envolve as chamadas Ciências Humanas e Sociais. Robert Castel, ao analisar a questão moderna da loucura, mostra que o sucesso da Medicina Mental na França se deu por prover um novo tipo de gestão técnica dos antagonismos sociais, podendo a Psiquiatria, neste sentido, ser considerada uma Ciência Política, porque respondeu a um problema de governo. Ao fazê-lo, no entanto, reduziu a loucura às condições de sua administração.

É portanto essa constituição de um administrável (poderíamos dizer com mais ousadia de um ‘administrativável’) que se trata de revelar: administrar a loucura no sentido de reduzir ativamente toda a sua realidade às condições de sua gestão em um quadro técnico. (CASTEL, 1978: 19)

No Antigo Regime, a responsabilidade pela internação dos indivíduos considerados insanos era compartilhada pelo poder judiciário e executivo. Às portas da Revolução Francesa, qualificado o poder real como arbitrário e abolidas as lettres de cachet, ou ordenações do rei, como justificar o grande número de pessoas sequestradas que, apesar de tudo, não se queria libertar? Era importante para a nova ordem solucionar este impasse, já que não se podia ignorar o ordenamento jurídico que disciplinava a medida de privação de liberdade. Ao postularem a minoridade do louco e o seu isolamento como medida terapêutica necessária ao controle de sua periculosidade, os alienistas ofereceram uma justificativa médica à sua repressão.

A Lettre-de-Cachet "não era uma lei ou um decreto, mas uma ordem do rei que concernia a uma pessoa, individualmente, obrigando-a a fazer alguma coisa. Podia-se até mesmo obrigar alguém a se casar pela lettre-de-cachet. Na maioria das vezes, porém, ela era um instrumento de punição. Podia-se exilar alguém pela lettre-de-cachet, privá-lo de alguma função, prendê-lo etc. Ela era um dos grandes instrumentos de poder da monarquia absoluta francesa" (FOUCAULT, 1979: 76). Por outro lado, ainda segundo Foucault, as lettres-de-cachet eram solicitações diversas dos próprios súditos: maridos ultrajados, pais de família descontentes com o comportamento de um de seus membros, seja por vadiagem, bebedeira, prostituição etc. (Ibid.: 77)

Mas não eram os loucos os únicos que colocavam problemas de governo após a abolição das lettres de cachet, uma vez que estas serviam tanto para sancionar as condutas consideradas imorais como as consideradas perigosas. No entanto, antes de se colocar como fator indispensável ao funcionamento do aparelho judiciário e de estender-se em direção a outros grupos, a Medicina necessitou primeiro legitimar-se como um poder face à Justiça. Em relação ao prisioneiro, por exemplo, a atuação médica se dará inicialmente visando à execução da pena, e só mais tarde se dedicará à avaliação da responsabilidade do criminoso (CASTEL, 1978: 38).

Neste momento posterior, ao desfazer-se a rígida separação entre o normal e o patológico, sobre a qual repousavam as internações dos alienados, desfazimento iniciado pelas teorizações de Esquirol sobre as monomanias⁷ e as de Morel sobre as degenerescências⁸, as atividades de perícia se estendem aos vários setores da vida pessoal e social, levando Castel a fazer à Psiquiatria pergunta similar àquela feita por Canguilhem à Psicologia: Sem dúvida não é possível estabelecer limite para esse progresso. Mas seria o mínimo ousar perguntar ‘quem te fez rei’? a quem te faz sujeito-submisso (CASTEL, 1978: 20).

Assim como para o louco e para o prisioneiro, será necessário encontrar uma nova forma de administrar os conflitos familiares e também uma nova forma de assistência. No Antigo Regime, em troca de seu grande poder, o chefe de família devia zelar para que nenhum de seus membros perturbasse a ordem pública. Este mecanismo de controle se tornará insuficiente e inadequado em função do aumento crescente do número de pessoas desgarradas ou que escapavam ao controle das famílias, como os pobres, os vagabundos, os viciosos e a infância abandonada, levando os novos filantropos a uma crítica feroz do arbítrio familiar e dos procedimentos da antiga caridade. Estes filantropos lutavam por uma nova racionalidade na assistência e, principalmente, para que a ajuda dada à família favorecesse sua promoção e não sua dependência. Neste contexto, multiplicaram-se as leis sobre o abandono, maus tratos, trabalho e mortalidade infantil, surgindo novos profissionais dedicados ao campo social: os chamados técnicos ou trabalhadores sociais. A partir de então, para compreendermos o que Jacques Donzelot chama de complexo tutelar, torna-se necessário entender as formas de agenciamento entre as suas principais instâncias: o judiciário, o psiquiátrico e o educacional (DONZELOT, 1980).

Mas todas essas práticas não incidem sobre conceitos universais como doente mental, delinquente, ou carente, que lhes seriam exteriores, como nos ensina Michel Foucault, senão que esses universais ou essências são aquilo mesmo que se produz nestas práticas. Recusar essas categorias como sendo natureza humana significa, ao mesmo tempo, reconhecer, nas práticas sociais concretas, a formação de um campo de experiência onde processos de subjetivação/ objetivação têm lugar. Significa, também, reconhecer o papel que trabalhadores sociais, técnicos e peritos desempenham neste campo de poder-saber.

Pela análise genealógica as identidades aparecerão, portanto, não como essências, mas produções históricas a partir de práticas múltiplas que se imbricam e se agenciam. Havendo descontinuidade das práticas, novas identidades emergirão na paisagem enquanto objetos para um sujeito do conhecimento. É neste sentido que, a seguir, nos dedicaremos a pensar as condições históricas que possibilitaram a emergência de uma das mais intrigantes divisões existentes na sociedade brasileira: a separação da infância entre criança e menor.

Sobre a emergência da categoria menor abandonado no Brasil

Indagando-se sobre os usos da palavra menor, Londoño nos informa que, até meados do século XIX, esse termo foi utilizado de maneira pouco frequente e apenas para demarcar a idade das responsabilidades civis ou canônicas (LONDOÑO, 1991: 131-5). Até então, mais do que a divisão da infância entre criança e menor, existiam diferentes categorias de crianças, como o filho de família, o negrinho escravo, a criança indígena, o órfão e o exposto, sendo que estes dois últimos, por terem perdido o suporte familiar, encontravam-se, normalmente, recolhidos aos abrigos mantidos pela caridade. Na cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, no século XVIII, foram fundados o Recolhimento das Órfãs e a Casa dos Expostos, ambos mantidos pela Irmandade da Misericórdia.

Quanto aos castigos, crianças eram punidas, no Brasil colônia, de acordo com as Ordenações Filipinas, sem que houvesse muita diferenciação das penas em relação aos adultos. No entanto, a menoridade era um atenuante, não se podendo, por exemplo, aplicar a pena de morte aos menores de 17 anos. Embora a parte civil das Ordenações Filipinas tenha vigorado até a República, quando foi aprovado o Código Civil de 1916⁹, a parte criminal foi mantida apenas até 1830, quando entrou em vigor o Código Criminal do Império.

À época, o Código Criminal de 1830 foi considerado avançado, não causando maiores inquietações a idade em que o menor poderia responder penalmente por seus atos, a não ser quando estivesse misturado aos adultos nas cadeias. O que se demandava, para resolver o problema, era a construção de casas destinadas especificamente a eles, onde a ideia de correção deveria prevalecer sobre a ideia de punição.

Como esclarece Simões,

No Código Criminal de 1830, considera-se menor o indivíduo com menos de 14 anos. Além disso, ao ser julgado por ato criminoso, podia ser condenado à prisão comum de adultos se o juiz concluísse pela consciência do mal que praticara (discernimento). O Código de 1890 não introduziu grandes modificações, pois considerava os limites de 9 e 14 anos, sendo absoluta a irresponsabilidade até aos 9 anos. Entre os 9 e os 15 anos a condenação dependia ainda do grau de discernimento que o juiz apurasse no menor. Com a Lei nº 4.242 de 1921 e, especialmente, o primeiro código de menores — o Código Mello Mattos de 1927 — inaugura-se no Brasil a segunda fase, que é a do direito específico. (SIMÕES, 1983: 86-7)

Quanto aos menores ditos abandonados, em minucioso levantamento nos Relatórios Ministeriais do Império¹⁰ constatamos (ARANTES, 2008), até o advento da Lei do Ventre Livre (1871), a inexistência de qualquer menção a tal categoria¹¹. Como dissemos, o que existiam eram categorias diferenciadas de crianças, cuja situação era descrita em diferentes Relatórios Ministeriais. As estatísticas sobre órfãos e expostos, por exemplo, eram apresentadas nos Relatórios do Ministério do Império, sob a rubrica caridade ou estabelecimentos de caridade, enquanto a situação dos menores criminosos, ou seja, sujeitos às leis penais por terem obrado com discernimento, era apresentada nos Relatórios do Ministério da Justiça, sob a rubrica polícia ou prisões¹².

A partir da Lei do Ventre Livre, no entanto, e com o aumento da população de desempregados nas grandes cidades, tendo-se em vista a dificuldade crescente para administrar a questão penitenciária, uma preocupação passou a ser constante nos Relatórios do Ministério da Justiça, a saber: como proceder com os filhos desobedientes, os filhos de uniões ilícitas, enjeitados ou órfãos, os menores criminosos que obraram sem discernimento, os menores da lei de 28 de Setembro de 1871, os jovens vagabundos, ociosos e indigentes não sujeitos a ação da Justiça Criminal?

É esta preocupação com as crianças que não são necessariamente órfãs ou expostas e, portanto, sujeitas ao recolhimento nos estabelecimentos caritativos, e nem criminosas, passíveis de condenação pelas leis penais, que vai se transformar no chamado problema do menor ao final do Império e início da República, ensejando a busca por um novo estatuto de tutela. Começase a identificar as crianças pobres nas ruas como sendo órfãs de pais vivos e futuros criminosos, buscando-se formas legais que permitissem serem elas recolhidas aos estabelecimentos ditos preventivos¹³.

Mas esta não era uma questão simples, uma vez que não era prática admissível enviar crianças livres, não órfãs e não criminosas, aos estabelecimentos caritativos e correcionais. Tal obstáculo, no entanto, começará a ser vencido, alegando-se que o problema das prisões, que vinha sem solução ao longo de todo o Império, decorreria exatamente do problema do menor abandonado: é porque não se corrige preventivamente os menores abandonados que as prisões encontram-se superlotadas. Ao discutir a necessidade da construção de mais estabelecimentos prisionais, afirma o Ministro da Justiça Diogo Velho, em seu Relatório de 1875:

Muito pouco, porém, conseguirá o governo fundando e organizando duas prisões centrais para corrigir os criminosos, se não se esmerar em tolher o desenvolvimento dos crimes pela educação correcional dos menores delinqüentes e dos jovens vagabundos (...). Resta fundar estabelecimentos, com a disciplina severa de Mettray em França, Red Hill na Inglaterra, ou de Saint Hubert na Bélgica. (BRASIL, 1877)

Caberia, então, ao Estado, neste novo arranjo, assistir caritativamente às crianças pobres como se fossem órfãs ou expostas e, ao mesmo tempo, corrigi-las e regenerá-las como se fossem condenados – só que preventivamente e com a justificativa de sua proteção. Ao apresentar o projeto de criação de uma Diretoria Geral da Assistência Pública no Distrito Federal, propõe o Ministro da Justiça, no Art. 1º, letra a: A assistência orphanológica propriamente dita compreende a da infância desvalida ou moralmente abandonada e a delinqüência juvenil. A assistência pública será nesse sentido auxiliar da Justiça (...).

Intensificou-se, então, a prática de recolhimento de crianças nas ruas do Rio de Janeiro, sendo elas apresentadas, inicialmente, ao Juiz de Órfãos e, posteriormente, ao Juiz de Menores, para receberem destino – em geral, o trabalho em casas de família, fábricas ou fazendas, ou encaminhadas às escolas de aprendizes de Guerra ou Marinha, constituindo esse aprendizado do trabalho em verdadeiro sequestro da infância pobre.

Até então, mendigos, estrangeiros vadios, bêbados por hábito, ratoneiros, prostitutas, desordeiros, desobedientes, turbulentos, jogadores, vagabundos, capoeiras, dentre outros desqualificados, eram as categorias de gente que preocupavam o Chefe de Polícia da Corte. Deste elenco não fazia parte o menor abandonado. Até a Lei do Ventre Livre, a palavra menor aparece nos Relatórios do Ministério da Justiça apenas como item de identificação nas estatísticas policiais, que classificavam os presos entre homens e mulheres, livres e cativos, nacionais e estrangeiros, casados e solteiros, maiores e menores de idade. Quando muito, esses Relatórios lembravam que os presos menores de idade não deveriam ficar junto com os presos maiores de idade, evitando-se a promiscuidade. Já nos Relatórios do Ministério do Império, onde se relatava a situação dos órfãos e dos expostos, a preocupação maior era com os altos índices de mortalidade na Casa dos Expostos e com a ociosidade das meninas no Recolhimento das Órfãs. Outros estabelecimentos, como o Instituto dos Meninos Cegos, Instituto de Surdos-mudos e Asylo de Meninos Desvalidos, eram também atribuições do Ministro do Império. Já as Colônias Orphanológicas, fundadas após 1871, são relatadas pelo Ministro da Agricultura, juntamente com os Patronatos Agrícolas fundados na República.

Assim, o que se constata, ao longo de todo o Império é uma preocupação constante do Ministério da Justiça com as mudanças das leis penais e com a reforma do sistema carcerário, que deveria advir em consequência dessas mudanças, uma vez que a penalidade mais comum passa a ser a privação da liberdade e não mais as penas de morte, degredo e galés, possibilitando a existência de uma massa carcerária antes inexistente. Ao mesmo tempo, verifica-se que as propostas de reforma dos estabelecimentos prisionais traziam muitas dúvidas e questionamentos, indo desde qual modelo adotar para os estabelecimentos correcionais (se isolamento absoluto ou apenas parcial), até o que fazer com os outros presos não correcionais e, principalmente, como administrar prisões cada vez mais superlotadas, que tendiam a ser definidas como escolas do crime.

Longas discussões foram feitas a este respeito, nomeando-se inúmeras comissões para estudar o assunto, incluindo visitas às prisões dos Estados Unidos da América e de países da Europa. Como marco desta preocupação de reforma das prisões, decidiu-se pela construção de uma Casa de Correção na Corte, inicialmente projetada para ser edificada em 4 raios com 200 celas cada, totalizando 800 celas. Seria adotado o sistema de isolamento em repouso noturno e trabalho coletivo durante o dia, em silêncio, não podendo haver comunicação entre os presos. Um sistema mais duro, de isolamento absoluto, foi condenado por muitos ministros da Justiça por supostamente conduzir os presos à demência, loucura e morte. Entretanto, a Casa de Correção da Corte foi edificada muito lentamente, ficando a construção e o próprio sistema a