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PROBLEMA
Anuario de Filosofa y Teora del Derecho

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y EL RAZONAMIENTO JURDICO Ricardo GARRIDO LVAREZ

Resumen:
El presente artculo reflexiona sobre el papel que desempea el principio del inters superior del nio, contenido en la Convencin Internacional de Derechos del Nio, en el razonamiento jurdico justificatorio. Dos ideas fundamentales son defendidas en l. Por un lado, que un uso no trivial del principio de inters superior significa adjudicacin de derechos preexistentes, lo que implica ubicarse en un contexto de aplicacin, es decir, con uso de los criterios dogmticos y precedenciales pertinentes. Por otro lado, que la aplicacin del principio y su utilizacin como premisa de justificacin, supone identificar el tipo de norma en que se contiene el derecho adjudicado, lo cual proyecta requerimientos especficos en la explicitacin del argumento justificatorio.

Palabras clave:
Inters superior del nio, razonamiento judicial, argumentacin jurdica, proteccin de menores-principios, Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

Abstract:
A discussion of the principle of the childs best interest in legal adjudication is the topic of this essay. My main claim is twofold: first, that a

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non-trivial use of the principle implies adjudication of pre-existing rights, and secondly, that the application of the principle implies a duty of identification of the norm that contains the adjudicated right.

Keywords:
Childs Best Interest, Judicial Reasoning, Legal Argumentation, Child Protection Standards, Convention on the Rights of the Child.

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SUMARIO: I. Introduccin. II. Sobre la idea de inters superior. III. Consecuencias argumentales. IV. Los argumentos y los derechos del nio. V. Conclusin.

I. INTRODUCCIN Antes de exponer las tesis bsicas vertidas en este artculo, creo necesario aclarar aquellas expectativas cientficas y prcticas que el mismo no satisface. En primer lugar, este artculo no defiende una forma peculiar de actividad argumentativa. Por el contrario se construye con algunas de las categoras de lo que podramos llamar la lgica y el razonamiento estndar. Ello no implica que en este artculo se adopte lo que se ha dado en llamar la tesis estndar de la argumentacin jurdica o teora de la argumentacin jurdica defendida por Robert Alexy y Neil MacCormick. Aunque dichos autores son una referencia obligada y se recoge gran parte de sus tesis, esta exposicin se construye sobre categoras lgico argumentales ms elementales y se permite matizar las ideas de dichos autores en algunos puntos significativos en relacin con la idea de inters superior. En segundo lugar, este artculo toma como punto de partida la tesis defendida, desde hace varios aos, por el profesor chileno Miguel Cillero quien ha sostenido que, en el contexto normativo y cultural generado por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CIDN), el inters superior del nio supone la ms amplia satisfaccin de los derechos contenidos en la Convencin.1 En tercer y ltimo lugar, es necesario puntualizar que este texto se ha
Cillero Bruol, Miguel, El Inters superior del nio en el marco de la convencin internacional sobre los derechos del nio, Justicia y Derechos del Nio, Santiago de Chile, nm. 9, 2007, pp. 125-141. El profesor Cillero ha defendido esta idea como compatible con diversos grados o niveles de cumplimiento, independientemente del tipo de norma de que se trate. En el contexto de este artculo y por evidentes vinculaciones con la teora de la argumentacin, esta idea se emparenta con una optimizacin paretiana como la defendida por Robert Alexy a propsito de su mandato de optimizacin.
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construido con la discreta intencin de servir de ayuda a lo que suele ser una perplejidad mayor para los jueces que deben resolver casos de infancia: cul es el papel preciso que la nocin de inters superior del nio ocupa como razn justificatoria de las decisiones de los jueces? i.e., qu significa el inters superior cuando se usa para justificar la decisin acerca de un nio, nia o adolescente? II. SOBRE LA IDEA DE INTERS SUPERIOR Como se sabe, la idea de inters superior del nio est aludida en trminos bastante precisos en el artculo 3 de la CIDN: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio. As situada, esta clusula o principio goza de una amplia aceptacin en el campo del derecho internacional de los derechos humanos2 y ha sido, de hecho, invocada por abun-

2 Este trabajo no es un ensayo analtico, y por tanto, no explora lo que sea el inters superior del nio sino su funcin y uso en un razonamiento prctico justificatorio. Si bien las cuestiones conceptuales son importantes por sus consecuencias para la argumentacin y la adjudicacin, ac no se establece una definicin operativa uniforme y el inters superior aparece referido como norma, criterio normativo, principio o regla, y ello fundamentalmente por dos rdenes de consideraciones: En primer lugar, porque aun cuando interesan particularmente las funciones del inters superior como razn justificatoria, la nocin aun conserva reas o zonas de significado ms all de su papel como criterio o premisa de razonamiento jurdico. Por otro lado, una de las cuestiones centrales que este trabajo defiende es que el inters superior puede implicar o contener una regla, un principio u otro criterio normativo dependiendo de las particularidades del caso para el que sirve de premisa justificatoria. Esto hace que este trabajo sea compatible con teoras competitivas acerca de cuestiones analticas importantes en relacin con las normas e.g. si la diferencia entre reglas y principios es una cuestin de esencia (conceptual) o si es de grado i.e., de la forma en que se argumenta con uno y otro (nota del autor).

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dante jurisprudencia Internacional3 y comparada al punto que la propia Corte Interamericana la convirti en el eje de su ya clebre opinin consultiva OC17 sobre la condicin jurdica del nio. Sin embargo, y no obstante las abundantes referencias normativas a la clusula, muy poco se ha avanzado en la precisin de su contenido. Si bien la mayor parte de los textos legales y jurisprudenciales que usan la expresin parecen atribuirle un contenido normativo i.e, parece sugerir que se trata de una regla o principio para decidir, es poco lo que se ha adelantado en deslindar el alcance de esa norma, esto es, qu casos quedaran alcanzados por la misma y cules seran los contenidos (valores) a partir de los cuales se delimita el uso de ese estndar. En el contexto de la doctrina latinoamericana el profesor Miguel Cillero ha avanzado en esa direccin sugiriendo que, como la clusula del Inters Superior est situada en un tratado de derechos humanos de los nios y stos constituyen prescripciones valorativas especficas que se les atribuye atendida su dignidad, no cabe sino atribuirle el contenido de los propios derechos aludidos en la Convencin. En trminos simples el inters superior del nio consistira en la
3 Corte Interame ricana de Dere chos Humanos, sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C, No. 71, prrafo 89. Debe tenerse presente que en el contexto interamericano la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido el control de convencionalidad entendido como: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.

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ms amplia satisfaccin de los derechos a los que la convencin se refiere en el resto del tratado. No voy a problematizar esta aproximacin sino que la asumo como correcta para el propsito de este trabajo. Sin embargo, hay varias consecuencias importantes, con incidencia argumental, que se desprenden de esta definicin. III. CONSECUENCIAS ARGUMENTALES 1. Consecuencias relativas al contenido de la clusula (premisa) En primer lugar, esta aproximacin conceptual proyecta un ncleo o centro bsico de significado para la clusula: las decisiones estatales sobre el nio (sobre su persona) deben ser decisiones sobre, y acerca de sus derechos. Para el caso de los jueces y los funcionarios estatales (la convencin impone obligaciones sobre entes no estatales tambin como la familia y la sociedad) lo anterior importa que las decisiones deben ser adjudicativas de derechos preexistentes de los nios.4 Una forma algo simplista de leer la obra de Cillero en este punto, es decir, ah donde la Convencin o cualquier otra norma de derecho internacional o nacional dice que debe atenderse el inters superior del nio, debe leerse que ello implica que debe resolverse y decidirse sobre cual sea su derecho en el contexto concreto de decisin del rgano estatal. En otras palabras, la legitimidad del Estado para intervenir en la vida de ese particular sujeto de derecho (persona) al que llamamos nio, es funcin de que la decisin institucional determine el alcance normativo de un derecho humano en un caso concreto. Por contraste, lo anterior trae como consecuencia que cualquier otro criterio de
4 La nocin de preexistencia es importante de una teora de la adjudicacin y la argumentacin jurdica y alude a la circunstancia de que el derecho funciona como un repertorio de razones preexistentes para la justificacin de decisiones. En ese sentido una de las suposiciones ideolgicas en las que este trabajo descansa es que el Derecho preexiste a las decisiones adoptadas conforme a l.

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decisin (la necesidad del nio, la justicia del caso, la idoneidad de la medida, etctera) es polticamente ilegtimo y jurdicamente incorrecto. De suyo este es uno de los grandes avances que se le atribuyen al consenso tico expresado en la amplia aceptacin de la CIDN: el haber logrado la instalacin de un nuevo paradigma en materia de polticas pblicas y de decisin de asuntos de la infancia, que se traslada desde la doctrina de la situacin irregular a una funcin adjudicativa y de distribucin, proteccin y promocin de derechos. Ms bien me atrevo a sugerir que esto ha implicado la consolidacin de un mismo paradigma que es indiscutido para el caso de los adultos: la legitimidad de la actuacin estatal queda marcada por el catlogo de derechos definidos en las constituciones de los estados democrticos de derecho. En segundo lugar, lo anterior implica que la clusula del inters superior tiene un contenido polismico, pero no vago ni impreciso en trminos de su aplicacin. Es decir, puesto que decidir en consideracin al inters superior del nio supone la aplicacin y adjudicacin de derechos preexistentes de los nios, el contenido cambia en funcin de la calificacin jurdica del caso, i.e., la que define la situacin material como alcanzada por una norma en particular (un caso) lo que en el contexto de la teora de la argumentacin, se define como un problema de relevancia,5 pero no es neMacCormick, Neil, La argumentacin silogstica: una defensa matizada, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30, Espaa, 2009, pp. 321-334. Siguiendo una teora de Corte Hartiano, MacCormick ha defendido la idea de que en trminos argumentativos y de adjudicacin es posible identificar casos difciles y fciles dependiendo de si se presentan, o no, ciertas dificultades en su aplicacin que se traducen en problemas para establecer la premisa justificatoria. As, efecta una divisin cuatripartita de casos difciles, segn se trate de problemas: a) de interpretacin; b) de relevancia; c) de prueba o d) de calificacin. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos ltimos a la premisa fctica. En cuanto al problema de relevancia se relaciona con la existencia de un criterio normativo para el caso, sin embargo el juez no tiene claro como aplicarla.
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cesariamente vago como estndar de decisin. Lo anterior es altamente significativo en el mbito de la actividad argumental y particularmente en el contexto de la justificacin racional de decisiones prctico jurdicas,6 puesto que ello implicar la utilizacin de las categoras dogmticas al uso respecto del derecho que se identifica como vulnerado o cuya aplicacin o consecuencias jurdicas deben ser establecidas. Existen poderosas razones en apoyo a la idea de que en las fundamentaciones jurdicas la dogmtica desempea un papel central en la determinacin de las normas jurdicas aplicables como premisa argumentativa vinculado a las pretensiones de validez del derecho en general.7 Lo anterior suele identificarse en la teora de la argumentacin como la funcin de descarga de la dogmtica jurdica en el sentido de que se puede adoptar en las fundamentaciones dogmticas enunciados ya comprobados y aceptados al menos de manera provisional lo que supone una descarga en la medida en que, sin una razn especial, no es necesaria una nueva comprobacin. Se puede renunciar a discutir de nuevo en cada caso cada cuestin de valoracin. Esta funcin de descarga no es slo indispensable para el trabajo de los tribunales, que tiene lugar bajo la presin del tiempo; tambin es importante para la discu6 Bix, Brian, Diccionario de teora jurdica, trad. de Enrique Rodrguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizrraga, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, p. 220. La idea de racionalidad que se defiende en el texto no es de ninguna manera exhaustiva, alude a cierta comprensin al evaluar las decisiones, tanto de los medios para un fin, como los objetivos ltimos. Asimismo no he juzgado necesario diferenciar las nociones de racionalidad y razonabilidad aunque en ciertos contextos relevantes para la argumentacin, ello pueda ser de la mayor trascendencia. 7 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, 2a. ed., trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, pp. 255-257. Entendiendo a la dogmtica jurdica como una serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del derecho, relacionados entre s coherentemente, discutidos en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente y que tienen contenido normativo.

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sin cientfica jurdica. Tambin aqu -como en todos ladoses imposible volver a discutirlo todo.8 Esta descarga de no volver a discutirlo todo, es sumamente importante en materia de inters superior del nio. Existe la creencia (no slo entre los operadores jurdicos si no que tambin en cierta doctrina) de que el inters superior del nio en un contexto de decisin particular (e.g. un caso judicial) abre la posibilidad de discutir en cada caso concreto cual sea este inters en funcin de los contextos y circunstancias particulares del nio, y esto es insostenible. No puede afirmarse que los jueces de un estado democrtico de derecho estn obligados a adjudicar derechos preexistentes usando como base de su argumentacin criterios de validez intersubjetiva:9 la ley, el precedente, la dogmtica, salvo cuando el destinatario de la decisin es un nio, en cuyo caso el criterio valorativo usado para decidir siempre podra ser revisado y discutido en funcin de la particular definicin de lo que sea su inters en ese caso. Esto anula por completo la idea de que los nios son sujetos de derecho al igual que los adultos y conspira contra la naturaleza de la funcin jurisdiccional en un estado de derecho que parece, a luz de los derechos de los nios, totalmente desprovista de legitimidad poltica (es un acto de autoridad en sentido neto). Por el contrario, la tesis del inters superior como sinnima de derechos del mismo, slo puede construirse en el
8 Idem. El autor en su obra distingue seis funciones a valorar positivamente en la dogmtica jurdica 1) estabilizacin 2) de progreso 3) de descarga 4) tcnica 5) de control 6) heurstica. 9 Ibidem, pp. 213-222. En los argumentos jurdicos pueden distinguirse dos aspectos de justificacin: La justificacin interna, cuyo objeto es establecer si la decisin tomada se sigue lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin, y la justificacin externa, cuyo objetivo es la correccin de las premisas usadas en la justificacin interna, es en esta fase en donde se identifican reglas o formas de justificacin externa entre las que se encuentran la ley, la dogmtica y el precedente. Con esta forma de argumentacin lo que se pretende es asegurar que los jueces aplican las normas que como sociedad nos hemos dado.

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contexto de la naturaleza institucional de los jueces de un estado democrtico de derecho, que entiende que las decisiones de stos son actos de aplicacin de reglas y criterios preexistentes y que por lo tanto, la justificacin racional de sus decisiones se da en un contexto de aplicacin y no en un contexto de justificacin o fundamentacin del criterio normativo usado. Esto es vlido incluso para quienes han sostenido tesis contextuales acerca de la significacin de la clusula del inters superior del nio. An en esos casos, y en periodos anteriores a la vigencia de la CIDN, los esfuerzos se han centrado en establecer algunos criterios que permitan discernir qu implica el inters superior del nio en contextos generales, pero acotados e.g. casos de custodia parental, de manera de aislar algunos criterios permanentes que sean consecuentes con la idea de inters diferenciado de los nios respecto de sus padres.10 Concebir las decisiones estatales como adjudicativas de derechos preexistentes de los nios proyecta un desafo de enorme trascendencia y dificultad para los operadores jurdicos en orden a identificar el criterio preexistente, determinar su alcance para el caso (interpretarlo) y aplicarlo en consonancia con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero todo ello no implica que esta sea una actividad abierta a la discusin, caso por caso, de la idoneidad y pertinencia del criterio usado para resolver.

10 Goldstein, Joseph et al., En el inters superior de quin es? Beyond the Best Interests of the Child. Derecho, infancia y familia, compilado por Mary Beloff, Barcelona, Biblioteca Yale de Estudios Jurdicos, 2000, pp. 115-129. En el caso de determinar la ubicacin y el proceso de ubicacin de los nios cuya custodia es objeto de accin legal, los autores aslan las siguientes directrices para dar contenido al inters superior del nio: 1) Las decisiones de ubicacin debe ran salvaguardar la necesidad de continuidad en las relaciones personales, 2) Deberan reflejar el sentido temporal del nio y no el de los adultos, 3) Deben tener en cuenta la incapacidad de la ley en supervisar las relaciones interpersonales y los lmites del conocimiento para realizar predicciones a largo plazo.

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2. Consecuencias relacionadas con la adjudicacin En tercer lugar, y como se adelantaba, la extensin de la frmula que sostiene que el inters Superior del Nio es la ms amplia satisfaccin de sus derechos, dira en su versin adjudicativa, que el compromiso del inters superior del nio tiene como finalidad la aplicacin y adjudicacin de un derecho preexistente a la decisin del juez que aplica el contenido de ese derecho. Esto trae como corolario algo elemental pero de la mayor trascendencia prctica e institucional: Los jueces de un estado democrtico de derecho deben justificar su decisin explicitando la premisa justificatoria utilizada, esto es, el criterio normativo y valorativo que han resuelto emplear. As, se contar con la evidencia de estar adjudicando un derecho preexistente. Si este criterio no se explicita y si no se expone la cadena de argumentos que llevan de la premisa a la decisin final entonces no podemos distinguir la actividad jurisdiccional de un acto poltico neto. A estas alturas podran replicarse dos cosas: La primera de ellas es que todo lo sealado es algo de la mayor obviedad: los jueces de un estado moderno (esto remite a las expectativas modernas sobre la racionalidad del estado y sus decisiones) siempre deben justificar las decisiones que adoptan e incluso comnmente tienen la obligacin legal y constitucional de hacerlo y la segunda, es que lo planteado no nos dice nada acerca de la forma especifica que debe revestir dicha justificacin para el caso de los nios. La primera observacin (de que los jueces siempre deben justificar racionalmente sus decisiones) es certera,11 pero recordarlo en el caso de los derechos del nio no es trivial
11 Este artculo se construye sobre una concepcin espe cfica acerca de la funcin institucional propia de los rganos judiciales: resolver casos de conformidad a la ley, en la medida en que el juez use la ley para decidir podr verse reflejado en el argumento el criterio normativo que usa como premisa justificatoria. Esto, por supuesto, proyecta concepciones tambin especficas para otros valores tradicionalmente adscritos a la funcin judicial: la seguridad jurdica que es vista como seguridad del criterio

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por dos razones: La primera de ellas es que la clusula del inters superior no es un aadido ni excepcin a los criterios normativos pertinentes a la resolucin del caso en que el nio est involucrado, sino al contrario, el inters superior del nio expresa el contenido de la premisa normativa del argumento justificatorio. La segunda es que la justificacin moderna para la exigencia de racionalidad en los actos judiciales se hace ms acuciante en los casos de los nios, justamente porque stos raramente son puestos como sujetos de autogobierno y deliberacin por el sistema institucional y particularmente el judicial e.g., el sistema procesal. La segunda objecin intento abordarla en la segunda parte de este artculo, pero desde luego, puede sugerirse que el caso de los nios impone una regla o principio de maximizacin en el disfrute de sus derechos. Para una mejor explicacin de lo que se viene sosteniendo puede ser til recordar un caso que suele ser tenido como paradigmtico en el contexto de nuestra tradicin cultural judeo-cristiana en el mbito de las decisiones acerca de los nios, el caso del rey Salomn.
Por entonces dos mujeres prostitutas fueron a presentarse al rey. Se pararon ante l, y dijo una de ellas: Por favor, mi seor, esa mujer y yo vivamos en una misma casa, y di a luz, mientras ella estaba conmigo. A los tres das de mi parto, pari tambin la mujer esa; estbamos juntas, no haba nadie ms en la casa, slo nosotras dos. Una noche muri el hijo de la mujer esa, porque ella haba permanecido acostada sobre l. Se levant durante la noche y, mientras tu servidora dorma, tom a mi hijo de mi costado y lo acost en su regazo, y a su hijo, el que estaba muerto, lo acost en el mo. Al amanecer me levant para amamantar a mi hijo, y
general que la ley expresa, la paz social que se consigue como resultado de la sujecin a criterio compartidos y aceptados por los miembros de la comunidad e incluso para la justicia, puesto que en una democracia liberal pluralista en lo valorativo, lo que sea lo suyo, de cada cual es definido en asambleas deliberativas en las que las distintas concepciones acerca de lo que es justo pueden verse enfrentadas (nota del autor).

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estaba muerto! Pero lo examin bien a la luz de la maana y vi que no era mi hijo, el que yo haba parido. La otra mujer repuso No, por cierto, mi hijo es el vivo y tu hijo es el muerto. Pero la otra replicaba: No, al contrario, tu hijo es el muerto y mi hijo es el vivo. Y seguan discutiendo ante el rey. Dijo el rey: Esa dice: Este es mi hijo, el vivo, y tu hijo es el muerto, y la otra dice: no, al contrario, tu hijo es el muerto, y mi hijo es el vivo. Entonces orden el rey: Traedme una espada. Presentaron la espada al rey ste sentenci: Cortad al nio vivo en dos partes y dad mitad a una y mitad a otra. A la mujer de quien era el nio vivo se le conmovieron las entraas por su hijo y replic al rey: Por favor, mi seor, que le den a ella el nio vivo, pero matarlo, No, no lo matis!, mientras la otra deca: Ni para m, ni para ti: Que lo corten!. Sentenci entonces el rey: Entregadle a ella el nio vivo, no lo matis! ella es su madre. El juicio pronunciado por el rey lleg a odos de todo Israel y cobraron respeto al rey, al ver que dentro de l haba una sabidura divina con la que hacer justicia.12

Existe una multitud de aspectos interesantes en este caso, pero slo voy a comentar aquellos con incidencia argumental. Una de las muchas razones que hacen de este ejemplo un caso inviable desde el punto de vista institucional, es que nadie asume que quien debe decidir la situacin futura de un nio en un Estado de derecho moderno sea particularmente sabio (depositario de la sabidura de Dios), no descarto que este pueda ser el caso de algunos jueces, pero desde luego, su sabidura no es la razn por la que desempean la funcin institucional de juez. Por las razones postmetafsicas (asociadas a la ausencia de Dios como criterio de validez intersubjetiva de los fenmenos) que configuran las suposiciones ideolgicas de nuestro diseo institucional, tendemos a atribuir a los jueces la misma calidad moral que a los dems (es un ciudadano ms de la comunidad poltica de la que todos somos miembros) por lo que, de
12 Libro de los re yes, captulo II 3.16, Biblia de Jerusaln, Jerusaln, conocido como el juicio de Salomn.

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partida, no le asigno la funcin de proveer criterios normativos acerca de lo que es correcto o justo para el caso,13 puesto que ello supondra que se encuentra habilitado para imponerme sus reglas en cualquier caso en que deba decidir sobre asuntos que me conciernen a m. En vez de eso, nuestros arreglos institucionales tienden a asumir que todas las personas somos los mejores jueces de lo que nos conviene (lo que se asegura a travs de un amplio rango de garantas constitucionales) y para aquellos casos en que, inevitablemente, debemos formular reglas sociales de convivencia mutua, se disean mecanismos de deliberacin poltica (tpicamente asambleas deliberativas) que hagan probable que la resultante del debate pueda ser aceptada por los miembros de la comunidad poltica como un criterio racionalmente justificado (Habermas). Es absolutamente posible (no autocontradictorio) que lo adoptado por esas asambleas est racionalmente justificado y por lo tanto sea vlido en una comunidad de hombres libres y racionales que se autogobiernan si puedo mostrar (contrafcticamente) que cualquier persona racional aceptara las consecuencias que se siguen de su aceptacin general (Principio U). De esta suerte, la teora de la argumentacin distingue dos niveles o grados para la racionalidad de los criterios valorativos o normas.14 En un primer nivel de fundamentacin o justificacin de las reglas o criterios valorativos, se trata de encontrar un criterio que satisfaga estndares de idoneidad y razonabilidad del mismo, dadas ciertas condiciones generales. En este caso, el rol del debate pblico e informado acerca de la norma, que debe darse en la etapa de creacin de las leyes por ejemplo es servir de foro que haga probable que las reAtria, Lemaitre Fernando, Seguridad jurdica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad y autogobierno, en Bordal, Andrs (comp.), Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2a. ed., Santiago, Lexis Nexis, 2007, pp. 7-16. 14 Gnther, Klaus, Critical Remarks on Robert Alexy Special Case Thesis, Ratio Iuris, vol. 6, nm. 2, pp. 143-156.
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glas satisfagan las pretensiones de justificacin (de validez), es decir, que puedan aceptarlas luego de examinarlas porque las consideran pertinentes dadas ciertas condiciones generales. En un segundo nivel, de aplicacin, se trata de evaluar y establecer que el caso que debe ser resuelto por los jueces est alcanzado por la regla general que ya ha sido justificada o fundamentada. No se supone que las reglas puedan ser evaluadas nuevamente en su pertinencia porque ello supondra que los jueces tienen una funcin deliberativa que el sistema institucional suele negarles. Ms se trata de que determinen que su caso est verdaderamente alcanzado por la norma y establezcan las consecuencias que se siguen de esa circunstancia. En este sentido, la actividad argumentativa est contextualizada por un criterio valorativo democrticamente adoptado y, consiguientemente, justificado o fundamentado. As las cosas, resulta que hay por lo menos, dos razones por las que el caso del rey Salomn resulta anmalo desde el punto de vista de la teora de la argumentacin. En primer lugar porque, por consideraciones post metafsicas, Salomn est legitimado para imponer sus reglas, es decir, los criterios que l considera como justos o apropiados para el caso, en tanto nuestros jueces nunca estn poltica ni jurdicamente habilitados para hacer eso, sino que deben aplicar nuestras reglas. El conjunto de garantas procesales y constitucionales aplicables a la actividad jurisdiccional puede ser visto como un complejo de mecanismos para asegurarnos que el juez haga precisamente eso, aplique la ley y slo la ley como criterio decisorio del caso. La segunda anomala argumental est referida a la premisa fctica (inexistente en verdad) del argumento solomoniano. En efecto, Salomn no recibe la causa a prueba; su sabidura hace innecesaria tal cosa. Hoy por hoy el igual valor de los involucrados en el proceso de decisiones de autoridad (en el proceso: las partes y el juez) exige que el juez establezca la existencia de los hechos conforme a criterios de validez intersubjetiva, puesto que la racionalidad funciona como el
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nico criterio de objetividad en una comunidad de hombres libres y moralmente iguales. De todo lo anterior resulta que, cuando son los nios los destinatarios de la decisin judicial, no existen razones terico generales que justifiquen que el juez resuelva el caso evaluando l mismo cual es el inters superior del nio, como si fuera una cosa distinta de los derechos preexistentes en reglas ya justificadas o fundamentadas i.e., como un criterio que pueda derrotar a las reglas aplicables a la solucin del caso sometido a consideracin del juez. Ello supondra que en el caso de los nios y nias el juez s aplica sus reglas y no nuestras reglas y por lo tanto que no reconocemos a los nios su participacin como miembros activos de la comunidad poltica. Desde la CIDN ello es insostenible. Esto dota a la tesis de Cillero de un respaldo cientfico con base en la teora de la argumentacin. La otra consecuencia es que si el juez debe aplicar nuestras reglas y los nios son verdaderamente miembros de la comunidad poltica i.e., les distribuimos esa cualificacin,15 ello implica que los asuntos sobre los que se resuelve les conciernen a ellos y no al decidor, por lo que su propia voz acerca de lo que es pertinente para el caso, debe ser un insumo, cuando no una premisa dentro del repertorio de razones que justifican la decisin del juez del caso. 3. Consecuencias argumentales vinculadas con el carcter de derecho fundamental del inters superior del nio En cuarto lugar, es necesario destacar que atribuir a la clusula del inters superior del nio una significacin normativa (derecho garanta dice Cillero) tiene un incidencia gravitante en la estructura del razonamiento que invoca la clusula como razn decisoria. En efecto, se ha sostenido
Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, 2a. ed., edicin de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2010, p. 373.
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que el valor normativo de la clusula deviene de su posicin dentro de un tratado de derechos humanos por lo que hay argumentos sistemticos y funcionales16 que respaldan la idea que ello significa argumentar con derechos fundamentales. Lo relevante de este posicionamiento normativo especfico, es que los derechos constitucionales fundamentales o humanos funcionan en una sola direccin argumental. La que promueve su regulacin sobre un mnimo de sentido interpretativo del contenido del derecho. Para decirlo metafricamente funcionan slo hacia adelante puesto que permiten bloquear ciertas interpretaciones como implausibles para el contenido elemental del derecho y favorecen hacia adelante, aquellas que fortalecen los valores expresados en el contenido mnimo o bsico del derecho. Soy consciente de que esta es una cuestin ms interpretativa que argumental (aunque la interpretacin de los criterios normativos juegue un rol importante en el contexto, y dentro de, una teora de la argumentacin), pero es evidente que esta caracterstica determina la estructura general del argumento justificatorio en materia de derechos humanos, puesto que los derechos excluyen ciertas justificaciones para la accin o la inaccin. La metfora del equilibrio puede inducir a error tanto como la vaga idea de que los derechos son absolutos. Si todas las afirmaciones en conflicto deben ponderarse unas con otras, entonces las afirmaciones de los derechos no son esencialmente diferentes a las de inters. Pero eso es una simplificacin, porque cuando hay derechos en juego, el gobierno no puede justificar no exigirlos afirmando que del otro lado existen algunos intereses discernibles. De esta suerte, la toma de decisiones no es una mera cuestin de equilibrios y tambin tiene un sesgo absoluto.17 Ello
Wroblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de Arantxa Azurza, Madrid, Civitas, 1985, passim. 17 Holmes, Stephen y Sustein, Cass R., El costo de los derechos, trad. de Stella Mastrangelo, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2011, pp. 121-133. Cuando se trata de derechos algunos argumentos no solo no tienen peso suficiente, sino que son por completo inadmisibles, esto vale
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justifica el tratamiento y la inclusin de la clusula en la CIDN puesto que de un lado estaran los intereses discernibles en un caso y por otro el inters superior del nio con base en su dignidad. El propio adalid de la ponderacin argumentativa ha dicho por un lado que su teora de los derechos promueve una concepcin maximizadora como ptimo paretiano y que cuando es la dignidad la que se discute esta se comporta en verdad como una regla puesto que la dignidad no admite limitaciones o restricciones.18 En quinto y ltimo lugar en esta seccin, cabe preguntarse lo siguiente: Si el Inters Superior del Nio consiste en la ms amplia satisfaccin de los derechos contenidos en la Convencin de los Derechos del Nio, por qu era necesario ponerlo de ese modo?, es decir, Por qu era necesario el uso de la clusula del inters superior del nio?, No bastaba con los derechos del tratado? Despus de todo y desde el punto de vista adjudicativo lo que se aplica a la resolucin del caso son los derechos y su significado normativo (dogmtico y precedencial). No puedo abordar ac todas las razones por las que esto es as, lo que incluye una gran cantidad de consideraciones histricas sociales por cierto, pero si puedo decir algunas cosas importantes para la argumentacin en derechos del nio. De un lado, es necesario advertir que la redaccin del artculo 3 de la CIDN es bastante indicativa de la necesidad de una inclusin del criterio como razn decisoria diferenciada. Ese artculo habla de todas las medidas concernientes a los nios, ello pone en evidencia algo que se ha visto entorpecido por los mecanismos procesales usados en nuestros sistemas institucionales. La circunstancia de que
tanto para el derecho privado como para la constitucin, en este sentido los sistemas de derecho (particularmente el norteamericano) son absolutistas, excluyen de manera incondicional algunas razones y solo proscribe condicionalmente ciertas acciones e inacciones. 18 Universidad de Alicante, Departamento de filosofa del dere cho, Entrevista a Robert Alexy, Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, trad. de Manuel Atienza, Espaa, nm. 24, Universidad de Alicante, pp. 17-21.

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muchas veces los asuntos que conciernen a los nios y que como consecuencia deben consistir en adjudicar sus derechos son presentados como los asuntos de terceros. El tpico (en sentido lgico de tipo) caso de las disputas parentales que son presentados como un conflicto y una cuestin concerniente a los derechos de los padres son el mejor o peor ejemplo de la invisibilidad de los evidentes y trascedentes derechos de los nios implicados en una decisin como esa. No es exagerado sostener que toda la teorizacin comparada relativa a la nocin del Inters Superior anterior a la CIDN tena como uno de sus propsitos fundamentales indicar que los nios eran destinatarios de esa decisin tanto como sus padres y que los criterios conforme a los cuales esa decisin deba abordarse requera un viraje en la perspectiva del decidor desde enfoques no (o menos) adultistas.19 Ese slo merito justifica su inclusin y su permanencia en una dogmtica de los derechos del nio. Puede conjeturase que la correcta visualizacin y consiguiente ponderacin argumentativa del juez respecto de los intereses de los nios en asuntos presentados por terceros al sistema judicial se haya visto dificultada por la concepcin decimonnica predominante que entiende a la funcin jurisdiccional como de resolucin de conflictos antes que adjudicativa de derechos preexistentes. De lo anterior se sigue una concepcin esttica del sistema jurdico, antes que una concepcin dinmica o interna en la que el Derecho es usado por los miembros de la comunidad como un repertorio de razones preexistentes para la accin. No obstante el evidente inters terico de la conjetura, no puedo desarrollar ac todas las consecuencias de la misma. De otro lado, y en conexin ntima con lo anterior, los desarrollos tericos vinculados a la nocin de inters en relacin con los derechos, se han centrado en la idea de que algunos intereses adquieren la forma de derechos por consideraciones relativas a la importancia valorativa espec19 Goldstein, Joseph et al., Beyond the best interests of the Child, 1973-1979, passim.

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fica del inters o a la relevancia social en la defensa de ciertos intereses por ejemplo, la libertad de expresin individual es importante y es un derecho por su papel en el campo de la convivencia democrtica. En esa lnea Joseph Raz, por ejemplo, ha indicado que la razn por la que algunos intereses son derechos y otros no, se vincula con el papel que los mismos (los derechos) desempean en el razonamiento prctico. Afirmar que una persona tiene un derecho equivale a decir que un inters suyo constituye base suficiente para sujetar a otro a un deber () y tal afirmacin tambin es relativa a las razones por las cuales (ese derecho) debe ser tomado con seriedad.20 Los juristas a menudo conciben que el derecho est compuesto por un conjunto de normas integradas vinculadas de justificacin.21 Esta nocin es bsica para la idea de Inters superior del nio puesto que la idea est integrada por cadenas de reglas cuya inclusin en un razonamiento justificatorio se funda en la importancia valorativa de los derechos que integran la clusula y adquieren la categora de derechos excluyentes de otros intereses concurrentes merced a ese valor (en el contexto de la dogmtica del derecho internacional se suele llamar a esta capacidad exclusionaria de la reglas que establecen derechos del nio, principio de proteccin especial). IV. LOS ARGUMENTOS Y LOS DERECHOS DEL NIO Llegados a este punto y, asumiendo la idea bsica de que el inters superior del nio impone un mandato adjudicativo especfico, el de que las decisiones estatales (judiciales) acerca de los asuntos que conciernen a los nios son adjudicativos de sus derechos preexistentes queda por despejar la forma en que podemos asegurarnos de que ello ocurre. La cuestin es simple y, ciertamente, habitual: Cuando un
20 Raz, Joseph, La tica en el mbito pblico, trad. de Mara Luz Meln, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 282. 21 Ibidem, p. 283.

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juez invoca el inters superior del nio como motivo decisional, cmo saber que el juez adjudica un derecho o bien est dando al estndar un contenido normativo (un derecho) y no lo est invocando, retricamente, para avanzar su propia idea acerca de lo que es justo o apropiado para el caso? Y la respuesta es tan simple como la pregunta. El juez debe explicitar las reglas y/o principios que contienen los derechos que est aplicando o adjudicando de suerte que stas son premisas de un argumento justificatorio, en que la decisin finalmente adoptada aparece como la conclusin lgica de las premisas usadas. La respuesta parece trivial (de hecho lo es) pero no lo es tanto por dos razones: en primer lugar porque, como se anticipaba supra, suele creerse que el inters superior del nio contiene un criterio valorativo adicional a las dems normas pertinentes a la resolucin del caso que concierne al nio. La sugerencia de lo que va escrito es que es justamente lo contrario: la idea de inters superior remite a la adjudicacin de los derechos pertinentes a la solucin del caso, nada ms y nada menos. Por razones asociadas a las dificultades interpretativas implicadas y los problemas propios del encuadre de los hechos en una hiptesis normativa compleja suele creerse que la operacin argumental subsecuente es difcil en el caso de los nios, pero ello no es necesariamente as. Nada excluye que la adjudicacin de un derecho quepa dentro de lo que la teora jurdica llama, desde Hart, el caso fcil, esto es un caso en que se trata de comprobar si los hechos demostrados por el juez satisfacen la hiptesis de una norma y, subsecuentemente, no cabe sino atribuir una consecuencia normativa especfica descrita en esa norma. Esto es no slo posible sino deseable porque es la situacin que mejor satisface el ideal de un juez que aplica derechos preexistentes a su propio entender acerca de la justicia del caso. La segunda razn por la que no es trivial afirmar que el juez deba aplicar las normas pertinentes en el caso de los nios, es que la indefinicin dogmtica de la clusula Inte135

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rs Superior del Nio hace pensar en ella como si fuera una clusula general o concepto jurdico esencialmente controvertido (CEC) es decir, un concepto fcil de situar pero difcil de aislar conceptualmente porque sus posibilidades interpretativas son amplsimas por no decir infinitas como libertad, igualdad, orden pblico, etctera. Por lo anterior es conveniente advertir que, a menos que el juez pueda explicitar el argumento justificatorio de su decisin respecto del nio no hay ninguna garanta de que la decisin respeta su inters superior. En otras palabras, la vigencia normativa del inters superior en el contexto de la CIDN, depende de una correcta explicitacin del argumento justificatorio de la decisin judicial y, en consecuencia, de la satisfaccin de criterios de correccin argumental. 1. Los argumentos No obstante el enorme despliegue terico en torno el fenmeno de la argumentacin podemos dibujar lo que un autor ha denominado la clula bsica del argumento o lo que puede considerarse la estructura fundamental de cualquier argumento (Toulmin) del siguiente modo:

B Desde este punto de vista la argumentacin es una operacin que se apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado)el argumento- para llegar a un enunciado menos asegurado
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(menos aceptable) la conclusin. As argumentar es dirigir a un interlocutor un argumento, es decir, una buena razn para hacerle admitir una conclusin e incitarlo a adoptar los comportamientos adecuados.22 El argumento tiene el status de una creencia (presentada como) compartida, de un dato fctico (presentado como) incontestable. Evidentemente el destinatario de la argumentacin puede rechazar ese dato, pero, entonces, tiene que justificar el rechazo: la carga de la prueba ser responsabilidad suya. Los enunciados de la conclusin. En argumentacin la palabra conclusin tiene un sentido relativamente especfico. La conclusin de un texto se define bastante mecnicamente como el final de ese texto. La conclusin mantenida por un texto puede muy bien aparecer en primer lugar, precediendo al argumento. La operacin argumentativa permite as, transferir a objetos nuevos o a nuevas situaciones, saberes, creencia o comportamientos probados. De esta suerte la estructura bsica ya expuesta puede ejemplificarse, de la siguiente manera:
Premisa Ha helado Conclusin habr pocas frambuesas

Ley de paso El hielo destruye las frambuesas

Garanta (ley cientfica)

Siendo esta la estructura elemental de cualquier argumento en cualquier mbito del saber racional este tipo de
22 Plantin, Christian, La Argumentacin, 7a. ed., trad. de Amparo Tusn Valls, Barcelona, Planeta, 2010, pp. 33-44.

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estructura puede desempear un papel (al menos formal) en la toma de decisiones y ayuda a construir una respuesta a tres tipos de preguntas: Qu debemos creer? O Debemos creer esto?; Qu debemos hacer? o Debemos hacer eso?; Qu tenemos que pensar de esto? Es hermoso, est bien? Ni que decir que dentro de este esquema caben todos los tipos de inferencia conocidos.23 Puede afirmarse que ste es el esquema bsico que satisface los requerimientos argumentativos de cualquier justificacin de decisiones. La peculiaridad de las justificaciones prcticas y especialmente las jurdicas es que la garanta que respalda la ley de paso debe ser derecho vigente lo que de suyo constituye un criterio de justificacin externa. Una primera conclusin obvia que uno puede obtener de la sola observacin del esquema expuesto es que una justificacin que dijera, por ejemplo, que atendido el inters superior del nio se resuelve en el sentido X, Y o Z, no es un argumento en ningn sentido tcnico relevante, puesto que en ningn caso puede ser justificado sin referencia a algn universal explicativo o abarcativo de la situacin particular que se est resolviendo. Se dir que esto es trivial, pero no es inusual ver este tipo de afirmaciones en resoluciones judiciales sobre asuntos que incumben a los nios. La segunda tesis que resulta naturalmente de la observacin de este esquema argumental es que la ley de paso alude a algn criterio o regla que refiera un caso en trminos generales (un universal). Es decir, ms all de la exigencia constitucional que los jueces tienen de usar reglas o principios para decidir, la existencia de un universal que conecte el enunciado asegurado (lo que se sabe con certeza acerca del caso, acerca del nio) con la conclusin, decisin final del juez (lo que no se sabe del caso), necesita una regla o criterio que se refiera al mismo en trminos generales para poder ser justificada racionalmente. Ntese lo que se desprende de esto, que la tesis del inters superior integrada por derechos contenidos en reglas o principios es condicin
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Idem.

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necesaria (aunque no suficiente) de la justificabilidad de las decisiones estatales en materia de infancia. 2. Tipos de norma y tipos de argumentos A partir de este punto y en ms, la teora de la argumentacin jurdica ha desarrollado una larga exploracin y se dira incluso un encendido debate acerca de la forma especfica en que se argumenta dependiendo de si lo que se aplica es una regla, un principio u otro tipo de enunciados. Creo que una parte importante de las dificultades argumentales vinculadas con la idea del Inters Superior del nio estn asociadas a una incorrecta identificacin del criterio normativo en trminos analticos. Tiende a pensarse que la redaccin extremadamente general de la clusula del Inters superior del nio respalda la idea de que se trata de un principio al modo entendido por Dworkin y que ello implica necesariamente un comportamiento argumental como el que ofrece Robert Alexy,24 i.e., el de una norma cuyo contendido debe ser ponderado y balanceado con otras consideraciones valorativas concurrentes. Sin embargo, por los motivos a que ya se ha hecho referencia, ello no es necesariamente as. Como la idea de inters superior del nio remite a la adjudicacin de derechos nada excluye que la misma tenga lugar desde una regla de accin en la que ese derecho est contenido, eso es algo que ya el propio Alexy haba advertido en las primeras formulaciones de su teora; los derechos pueden estar en reglas o principios. En este caso la regla de accin del tipo que establece que si se dan ciertos hechos operativos (OF) ha de seguirse la consecuencia normativa en relacin con esos hechos (NC) del modo siguiente:

24

Vase supra n. 8.

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Si OF, entonces NC OF luego NC

Esto abre, para la argumentacin en materia de derechos del nio, el certero y muy deseable campo de la deduccin. Como puso de manifiesto con brillantez Niel MacCormick Lo que hacen las normas jurdicas es seleccionar algunos hechos acciones o sucesos posibles del mundo, y estipular que ciertas consecuencias normativas han de ligarse a ellos en Derecho. Los hechos seleccionados en una regla pueden verse pues como hechos operativos, porque cuando suceden operan en el Derecho para justificar que en el caso dado se derive la consecuencia normativa dada: Siempre que OF, entonces NG.25 Hay abundante evidencia de que esto ocurre (con ms frecuencia de la que se piensa) en materia de derechos del nio y como se ha venido explicando perecera que esta es la forma deseable de adjudicacin atendidas las pretensiones de objetividad y racionalidad que pesan sobre las decisiones judiciales en materia de infancia. A decir verdad los problemas que segn la teora estndar de la argumentacin, aparecen en los llamados casos difciles y que dificultan la argumentacin silogstica en el modo en que ha sido someramente presentada parecen ser problemas que es necesario despejar para que las premisas del argumento queden por decirlo de alguna manera, en estado de ser aplicadas silogsticamente. Lo anterior no ex25

Vase supra n. 4.

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cluye que estos distintos problemas fuercen argumentaciones adicionales o complementarias al interior del argumento justificatorio general. Manuel Atienza ha sugerido que la identificacin del tipo de norma que se aplica es clave para la explicitacin correcta del razonamiento justificatorio.26 As, si la norma a aplicar es una norma de accin, es decir, como la que se citaba, forzara un argumento subsuntivo o clasificatorio, esto es, si se establece que se dan determinadas condiciones de aplicacin (un caso genrico) entonces alguien debe, puede o est obligado a realizar una determinada accin y por lo tanto la explicitacin del argumento sera, y como se citaba ms arriba, la de un modus ponens que expresara la inferencia deductiva en cuestin: Si X Y

C=X C Y

Es conveniente recordar ac que como este razonamiento se da en el contexto de un discurso de aplicacin de reglas no expresa ninguna trivialidad o cuestin auto evidente puesto que el juez debe mostrar que el caso est, realmente, alcanzado por la norma que estim o seleccion como aplicable. Por otro lado, sigue Atienza, podramos encontrarnos ante una norma de fines, que tendra la forma de lo que l

26 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, 2a. reimp., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 251.

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llama adecuacin, tambin denominado, argumento finalista o razonamiento prctico, este tendra la siguiente forma: X F M1 M2 M3 C M2=F M2 Obligatorio

F F F M1 M2 M3 F

C=F

Dos importantes comentarios deben ser efectuados en este punto: En primer lugar, la definicin estipulativa de este trabajo de que el Inters Superior del Nio implica la ms amplia satisfaccin de los derechos del mismo, sugiere que muchas reglas o criterios normativos que estn mediados por la idea de inters superior se convierten en norma de fin. El caso tpico es de las disputas parentales sobre la custodia o cuidado personal de los hijos podra formularse a la luz de la CIDN, del siguiente modo: Cuando los padres viven separados debe dejarse la custodia de los hijos a quien asegure la maximizacin en el disfrute y proteccin de los derechos del nio. Es decir, la clusula del inters superior del nio es ella misma una norma de fines. En segundo lugar debe observarse que la atencin a las consecuencias que la decisin tiene para el nio no opera en ese nivel como un criterio de justificacin externa, esto es, como un criterio que permita discernir o preferir entre interpretaciones plausibles para la norma usada (que sera el caso de considerarse esto un principio y no una regla) sino que los alcances de la regla y las hiptesis que la hacen aplicable estn perfectamente delimitados y el criterio de maximizacin de los derechos como finalidad de la reglas proyecta una necesidad u obligacin argumentativa espec142

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fica en trminos de explicitar las razones que hacen a un curso de accin preferible al otro u otros disponibles para el caso. V. CONCLUSIN Sugerida la idea de que la clusula del inters superior del nio introduce un criterio finalista de maximizacin de los derechos se puede concluir que esta forma argumentativa debera ser de un amplsimo y extendido uso en materia de derechos del nio y que su ausencia en la prctica se debe a una incorrecta identificacin del tipo de norma aplicable ms que a las dificultades interpretativas que suelen reprocharse a la idea del inters superior del nio. Por ltimo, atendido que el inters superior consiste en los derechos que deban adjudicarse al nio objeto de decisin por parte del rgano estatal, est claro que en muchos casos habr colisiones y dificultades interpretativas propias de la redaccin necesariamente amplia y vaga que tienen los derechos humanos o fundamentales. Sin embargo insistira, que ello no necesariamente fuerza un argumento de tipo ponderativo por varias razones. En primer lugar, porque habr muchos casos en que la dogmtica y los criterios precedenciales ayudarn a despejar eventuales problemas interpretativos, de calificacin y relevancia del criterio normativo aplicable a la solucin de un caso, en segundo lugar porque del hecho de que lo que deba adjudicarse sea un derecho constitucional no se sigue que este sea siempre ponderado o equilibrado con intereses concurrentes, a veces es solo dato que se trata de un derecho fundamental y este dato servir para descartar interpretaciones implausibles o inaceptables desde el contenido bsico o elemental del derecho. Finalmente habr casos en que necesariamente debe recurrirse a criterios de justificacin externa (precedente atencin a las consecuencias universalizacin, etc.) que nos ayuden a despejar colisiones o dificultades interpretativas
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no resueltas dogmticamente pero debe quedar claro que estas dificultades y colisiones no aparecieron con la clusula del Inters Superior del Nio sino que corresponden a las dificultades de aplicacin e interpretacin de cualquier derecho fundamental o humano. Por el contrario, la clusula del inters superior contiene el germen de un mecanismo de solucin para esa dificultad interpretativa o aplicativa la idea de que el nfasis debe ser puesto en la satisfaccin de los derechos del nio y no en otros intereses, derechos o consideraciones concurrentes, tal vez este sea el principal defecto de la solucin de salomn, adoptada, como est, sin prestar atencin alguna a los intereses del nio que era afectado por la decisin y como dira Amartya Sen27 construido bajo la ilusin posicional de una situacin, la de los nios, que nos hemos negado a ver por siglos.28
27 Sen, Amartya, La idea de justicia, Buenos Aires, Taurus, 2011, p. 192. La idea de la ilusin posicional es explicada por Sen en trminos de la Ilusin objetiva (Marx) o de la Imparcialidad abierta (A. Smith). Alude a la idea de que una opinin o juicio que es independiente de la posicin puede estar contaminada por discriminaciones y prejuicios histricos y sociales que no son independientes de ella. El usa como ejemplo, la situacin de las mujeres y la ciencia, el dato objetivo de que hay pocas mujeres cientficas y que puede llevarnos a inferir que las mujeres no tienen habilidades para la ciencia, est claramente determinado por el dato cultural e histrico de que ellas han tenido un menor acceso a la educacin formal, lo que puede cotejarse con el dato de pases en que el acceso a la educacin es ms igualitario. l explica que incluso cuando una posicin es adecuada para una evaluacin epistemolgica, tica o poltica, las observaciones reales que dependen de la posicin pueden tenerse en cuenta para explicar la dificultad de enlazar una comprensin posicionalmente libre de prejuicios. Para nuestro caso implicara que las decisiones tomadas sobre la base de reglas e informacin pretendidamente objetiva acerca de los nios, ha ocultado el posicionamiento adulto desde el cual esas decisiones han sido realmente adoptadas. 28 Es posible leer esta forma especfica de defender la clusula del inters superior del nio como una versin argumental del instituto de la norma ms favorable a los derechos de las personas o pro homine, el cual contribuye a prevenir o minimizar las posibilidades de conflictos en la aplicacin de los tratados internacionales y la legislacin interna de los

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