PROCONSUMER y Otros s/ Accin meramente declarativa

La Plata, mayo 18 de 2.000.Para resolver la medida innovativa de tutela anticipada solicitada por los accionantes en stos autos caratulados "PROCONSUMER y Otros s/ Accin meramente declarativa - sumarsimo -" Y CONSIDERANDO: I.-Que en la presentacin en proveimiento, los accionantes solicitan al Tribunal se ordene la adopcin de una medida innovativa de tutela anticipada mediante la cual se ordene al Poder Ejecutivo Nacional - Secretara de Cultura y Comunicacin- arbitre los procedimientos,acciones y medidas idneas,suficientes y necesarias para que los encuentros de ftbol que nuestro Seleccionado Nacional dispute en territorio nacional en el torneo clasificatorio para la Copa del Mundo FIFA 2002, y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en stos obrados, sean difundidos por TV abierta y/o por seal de cable, sin cargo adicional alguno en toda la Repblica Argentina. Pide se fije UN plazo prudencial para el cumplimiento y la notificacin a todas las partes codemandadas a fin de lograr la efectiva materializacin de la misma, todo ello bajo el apercibimiento de las sanciones previstas en el art.37. Detallan al efecto, minuciosa y acabadamente, las caractersticas y recaudos propios de la medida innovativa peticionada, citando copiosa jurisprudencia y prestigiosa doctrina.II.-Ahora bien, cabe en primer lugar determinar la procedencia formal de la peticin teniendo en cuenta el tipo de proceso en que ha sido deducida.Por un lado es sabido que las medidas cautelares pueden ser admitidas en toda clase de procesos an en las acciones meramente declarativas como la presente. As lo entendi la CSJN al expresar que "La sola circunstancia de tratarse de una accin meramente declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias" 13-11-90, T-313, P 1152 "Mendoza Provincia de C/Compaa Argentina de Telfonos S.A. y Otro S/ Accin declarativa de certeza".- De otro lado, cabe precisar que el presente juicio persigue hacer el estado de incertidumbre acerca de la posibilidad del usuario a acceder en forma directa a la emisin de los partidos que dispute el Seleccionado Nacional de ftbol. Se tratara entonces de una sentencia declarativa, distinta a la constitutiva que crea, modifica o extingue un estado jurdico) o la de condena (que impone el cumplimiento de una prestacin ya sea en sentido positivo o negativo). En principio pues, de existir incertidumbre, no sera del todo apropiado el dictado de medidas asegurativas que impliquen una obligacin de hacer, por cuanto el propsito u objeto de la demanda, slo pretende el reconocimiento o declaracin de un derecho para superar el estado de incertidumbre que pesa sobre aquel (Conf. CS Tucumn sala de feria,enero 9-998- Prov. de Tucumn c/ Compaa de Aguas del Aconquija S.A.).Sin embargo, considero que no habrn de ser tenidos en cuenta tales aspectos formales y he de entrar al tratamiento de la misma en el considerando siguiente por las siguientes razones. En autos, no se ha trabado an la litis. Ello permite al accionante la posibilidad de modificar su escrito inicial (art. 331 del CPCC), como a las accionadas oponerse o recurrir la providencia que dispone el traslado de la accin en los trminos en que ha sido planteada. Asimismo, y como nota fundamental, tambin es evidente que el accionante para preparar y delimitar el objeto de su pretensin, ha requerido el cumplimiento previo de pruebas anticipadas, las cuales an no han sido debidamente cumplimentadas; y algunas de ellas, como se aprecia del contenido de los informes producidos por las firmas Cablevisin S.A. y Multicanal S.A. -obrantes a fs.119 Y 120.)-,difcilmente puedan ser obtenidas por los carriles procesales intentados.III -Que ingresando al anlisis de la medida solicitada, corresponde verificar si se encuentran reunidos los recaudos exigidos por el art. 230 del CPCC, es decir,la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y la inexistencia de otra medida precautoria idnea; recaudos que debern ser merituados en forma estricta dada las caractersticas propias de la peticin. Se ha dicho al respecto que: "Dentro de las medidas cautelares la innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura UN anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a sus admisiones." CSJN "Perez Cuesta SACI c/ Estado Nacional s/ Accin Meramente Declarativa de inconstitucionalidad (prohibicin de innovar)" 25-06-96 T- 318, P.O.Es clara y razonable la existencia del peligro en la demora toda vez que el requerimiento se basa en la televisacin de los cotejos que dispute el Seleccionado Nacional, en un torneo que ya se encuentra iniciado, y que dentro de nuestro pas, ya se ha jugado una fecha y prximamente ha de disputarse otra, lo cual es pblico y notorio. De nada servira a la parte actora, el reconocimiento de un derecho a la emisin en directo de los encuentros, cuando las eliminatorias hayan finalizado o se encuentren en etapa de definicin.Tambin es indudable la inexistencia de otras vas precautorias capaces de resguardar el derecho en anlisis.En cuanto al derecho invocado por los accionantes es el de igualdad de trato, el de esparcimiento, a gozar de la adecuada prestacin del servicio pblico de radiodifusin y de ejercer regularmente el derecho a la informacin inmediata, en su carcter de usuarios y consumidores. Con relacin a lo que representa el ftbol en nuestra sociedad, es indudable su trascendencia; tanto ms, s se trata de nuestro seleccionado nacional, potenciado a su vez, al participar de una eliminatoria para un campeonato mundial. Dicho inters pblico por la informacin referida, ha sido evidenciado por el Poder ejecutivo y Legislativo a travs de las normas que son citadas pormenorizadamente por la

parte accionante en los puntos IV 2 y IV 3 del escrito de demanda. Acompaado al escrito en proveimiento luce asimismo, copia de UN proyecto de ley en el cual se ordena garantizar en directo los encuentros de ftbol del seleccionado (art. 1). El cumplimiento del mismo, se har efectivo con la transmisin a travs de una emisora de televisin abierta por localidad (art. 2). El art. 3 desconoce las conductas, acciones o derechos emergentes de toda relacin contractual que tienda a limitar o restringir la competencia de los medios televisivos o que constituyan abuso de posicin dominante y/o monoplica de ese mercado, por cuanto afecta intereses de terceros y el legtimo derecho de esparcimiento de la comunidad. Finalmente, los artculos 4 y 5 prevn las sanciones para los: licenciatarios, y encomiendan el cumplimiento de la ley a la Secretara de Cultura y Comunicacin dependiente de la Presidencia de la Nacin. Resulta evidente que el proyecto de ley de reciente elaboracin, de llegar a transformarse en ley, no llegara a evitar los perjuicios que han de producirse ya en el prximo cotejo del elenco nacional.En cuanto a los contratos celebrados entre AFA y T.y C. (fs. 58/64); y entre ste y ENEQUIS (fs. 114/117); han conformado una situacin jurdica que, anticipo, no respeta el principio de competencia, no exclusividad, y no garantiza la extensin a todo el territorio nacional de la emisin por sistema de TV abierta. Adems la AFA se ha apartado de las normas de la FIFA en cuanto prohibe al intermediacin para la distribucin de acontecimientos deportivos; como tambin, se atenta contra la difusin del ftbol.Tan evidente surge, la intencin de las partes contratantes de apartarse de las normas constitucionales, legales y reglamentarias en juego, que hasta han previsto en sus contratos (ver fs. 64 y 117) la posibilidad de reducir el precio de la cesin en caso de que se suspenda alguno/s de los partidos, o no se transmita en tiempo y forma, o se impida la exclusividad cedida por impedimento o limitacin causada por disposiciones gubernamentales, legislativas, judiciales o administrativas. Por ltimo, y poniendo de relieve la falta de transparencia en las negociaciones llevadas a cabo, vale reiterar que tanto MULTICANAL S.A. como CABLEVISION S.A. han optado por no cumplir con la medida de prueba requerida, escudndose en la confidencialidad de los documentos solicitados, y en la posibilidad de que su exhibicin pueda ocasionar perjuicio a su mandante respectivamente.Que frente a las contrataciones referidas, el Estado Nacional a travs de sus distintas dependencias, no ha actuado conforme lo exigan las circunstancias, intercediendo en la libertad de contratacin particular, todo lo cual no se coincide con el inters nacional ya declarado que dicha justa deportiva despierta en nuestra sociedad.Por ello, en mrito a las consideraciones que anteceden; RESUELVO: 1.-Previa caucin juratoria que debern prestar los accionantes por ante el Actuario (art. 199 del CPCC), hacer lugar a la medida innovativa de tutela anticipada y consecuentemente ordenar a la Secretara de Cultura y Comunicacin dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, que arbitre los medios a su alcance tendientes a garantizar la televisacin en directo -por TV abierta o por cable-, sin cargo alguno, en todo el territorio de la Nacin, de todo encuentro que dispute el Seleccionado Nacional de Ftbol en el torneo eliminatorio clasificatorio para la copa mundial FIFA 2002. El cumplimiento de la medida dispuesta, deber hacerse efectivo antes del prximo encuentro del citado torneo bajo apercibimiento de ley. Notifquese a la Secretara de Cultura y Educacin -Poder Ejecutivo Nacional-; como tambin a quienes resultan del contenido de los informes recibidos, afectados por el presente.Lbrense a tal fin los oficios de estilo.RICARDO OMAR FERRER JUEZ FEDERAL