DIFERENTES, MAS IGUAIS: O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES HOMOAFETIVAS NO BRASIL1

INTRODUO I. Apresentao do problema II. A progressiva superao do preconceito

Parte I PR-COMPREENSO DO TEMA E PANORAMA DO DIREITO COMPARADO III. Orientao sexual, relaes homoafetivas e o papel do Direito e do Estado IV. A unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado

Parte II A CONSTITUIO DE 1988 E O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO

V. Unies homoafetivas e princpios constitucionais 1. Princpio da igualdade 2. Princpio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada 3. Princpio da dignidade da pessoa humana 4. Princpio da segurana jurdica VI. O primado da afetividade: a unio homoafetiva como entidade familiar

Parte III EXTENSO DO REGIME JURDICO DAS UNIES ESTVEIS S UNIES HOMOAFETIVAS VII. Unies homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, 3 VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integrao da ordem jurdica 1. Os princpios constitucionais na interpretao e na integrao da ordem jurdica 2. O recurso analogia na integrao da ordem jurdica

CONCLUSES
1 Trabalho desenvolvido com a colaborao de Cludio Pereira de Souza Neto, Eduardo Mendona e Nelson Nascimento Diz, que participaram da pesquisa e da discusso de idias e de teses.

Lus Roberto Barroso

I. Apresentao do problema

1.

Nas ltimas dcadas, culminando um processo de superao

do preconceito e da discriminao, inmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientao sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relaes homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhes de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contnuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitao social e o reconhecimento jurdico desse fato relativamente recente e, conseqentemente, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com ele.

2.

No direito positivo brasileiro, inexiste regra especfica sobre a

matria. A Constituio de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminao, fundada na igualdade de todos, no contm norma expressa acerca da liberdade de orientao sexual. Como conseqncia natural, tambm no faz meno s unies homoafetivas. Faz referncia, no entanto, s unies heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher2. O Cdigo Civil, por sua vez, ao disciplinar o tema da unio estvel, seguiu a mesma linha3.

3.

Diante da ausncia de disciplina prpria para essas questes,

impem-se algumas indagaes e linhas de investigao, dentre as quais: a) a Constituio considera legtima a discriminao das pessoas em funo de sua orientao sexual? b) a referncia feita unio estvel entre homem e mulher significa uma proibio da extenso de tal regime jurdico s unies homoafetivas?
CF/88, art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Cdigo Civil, art. 1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
3 2

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c) inexistindo a vedao constitucional referida na alnea anterior, cumpre determinar, ainda assim, qual regime jurdico deve ser aplicado s unies homoafetivas: (i) o das sociedades de fato; ou (ii) o da unio estvel.

4.

O presente estudo desenvolve uma tese central e uma tese

acessria. A tese principal a de que um conjunto de princpios constitucionais impe a incluso das unies homoafetivas no regime jurdico da unio estvel, por se tratar de uma espcie em relao ao gnero. A tese acessria a de que, ainda quando no fosse uma imposio do texto constitucional, a equiparao de regimes jurdicos decorreria de uma regra de hermenutica: na lacuna da lei, devese integrar a ordem jurdica mediante o emprego da analogia. Como as caractersticas essenciais da unio estvel previstas no Cdigo Civil esto presentes nas unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, o tratamento jurdico deve ser o mesmo.

II. A progressiva superao do preconceito

5.

Na dcada de 70, nos Estados Unidos, um soldado que havia

sido condecorado por bravura na Guerra do Vietn escreveu ao Secretrio da Fora Area declinando sua condio de homossexual. Foi imediatamente expulso da corporao, com desonra. Ao comentar o episdio, o militar produziu uma frase antolgica: Deram-me uma medalha por matar dois homens, e uma expulso por amar outro4. Na dcada de 90, no Brasil, quando se debatia a questo das relaes homoafetivas, uma elevada autoridade religiosa declarou: Os cachorros que me desculpem, mas o projeto de casamento gay uma cachorrada5. Vem de longe essa viso depreciativa. Antigidade, medievo,
In: http://www.rainbowuniverse.com/newenglandGLBTVets/pressreleases/2003/pr02.htm. Acesso em 6 nov. 2006. O fato foi amplamente divulgado na ocasio e a frase citada pode ser encontrada em diversos outros stios. 5 Frase extrada de: <http://www.nossomundoeassim.hpg.ig.com.br/canais/menu/frases.htm>. Acesso em: 6 nov. 2006.
4

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iluminismo, modernidade: em pocas sucessivas da evoluo do pensamento humano, a condio homossexual foi tratada com intolerncia, truculncia e desapreo.

6.

Os tempos, no entanto, esto mudando. Progressivamente, as

relaes homoafetivas vm conquistando aceitao e respeito. Na esfera privada, crescente o nmero de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientao homossexual. No espao pblico, concorridas passeatas e

manifestaes, em diferentes capitais do pas, simbolizam a vitria pessoal de homens e mulheres que derrotaram sculos de opresso para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a prpria felicidade. certo que ainda ocorrem manifestaes ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violncia. Mas j no contam com a cumplicidade silenciosa da opinio pblica. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.

7.

Nesse ambiente, natural que se coloque, com premncia, o

tema do regime jurdico das unies homoafetivas. A despeito da ausncia de normatizao expressa, a postura do Estado em relao ao assunto tem sido de crescente reconhecimento. Certas manifestaes do Poder Pblico j atribuem s unies entre pessoas do mesmo sexo, para determinados fins6, status semelhante ao das unies entre homem e mulher. No se pode dizer, contudo, que esta seja uma posio dominante ou incontroversa. Pelo contrrio, um lance de olhos pela jurisprudncia dos diversos tribunais revela a existncia de pronunciamentos judiciais divergentes sobre o tema. A ttulo de exemplo, confiram-se duas decises recentes, uma em cada sentido:

De que exemplo a matria previdenciria. No mbito federal, destaca-se a Instruo Normativa INSS/DC n 25, de 7 jun. 2000, editada por fora de deciso judicial ainda no transitada em julgado (Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0), que estipula procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual.

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Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas7. Apelao Cvel. Ao declaratria. Unio homoafetiva. Impossibilidade jurdica do pedido. Carncia de ao. Sentena mantida. A impossibilidade jurdica do pedido ocorre quando a ordem jurdica no permite a tutela jurisdicional pretendida; Na esteira da jurisprudncia deste Tribunal de Justia, diante da norma expressa, contida no art. 226, 3, da Constituio da Repblica, somente entidade familiar pode constituir unio estvel, atravs de relacionamento afetivo entre homem e mulher; revela-se manifestamente impossvel a pretenso declaratria de existncia de unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo8. 8. As unies estveis heterossexuais tambm percorreram

caminhos feitos de idas e vindas, acolhimentos e rejeies. Com a Constituio de 1988, no entanto, obtiveram reconhecimento institucional pleno, passando a ser caracterizadas como verdadeiras entidades familiares. Na presente investigao sustenta-se a tese de que o mesmo regime deve ser reconhecido s unies entre pessoas do mesmo sexo, seja por aplicao direta dos princpios constitucionais, seja por integrao de lacuna legal existente.

Parte I
7

TJ/RS, j. 25 jun. 2003, AC 70005488812, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. No mesmo sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias; TJ/RJ, j. 21 mar. 2006, AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letcia Sardas.

TJ/MG, j. 24 mai. 2006, AC 1.0024.04.537121-8/002, Rel. Des. Domingos Coelho. No mesmo sentido: TJ/RJ, j. 7 fev. 2006, AC 2006.001.00660, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto; TJ/SP, j. 7 jun. 2005, AI 388.800-4/7, Rel. Des. Jos Joaquim dos Santos.

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PR-COMPREENSO DO TEMA E PANORAMA DO DIREITO COMPARADO

III. Orientao sexual, relaes homoafetivas e o papel do Direito e do Estado

9.

A interpretao constitucional, como a interpretao jurdica

em geral, no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento histrico, e envolve as normas jurdicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstncias do intrprete e o imaginrio social. A identificao do cenrio, dos atores, das foras materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o que a doutrina denomina de pr-compreenso9. hoje pacfico que o papel do intrprete no porque no pode ser apenas o de descobrir e revelar a soluo que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caber fazer, com freqncia, valoraes in concreto e escolhas fundamentadas.

10.

Porque assim , h um dever tico do intrprete de declinar a

sua pr-concepo a propsito da matria que est sendo interpretada, o que significa dizer, explicitar o seu ponto de observao e os valores e fatores que influenciam sua argumentao10. Tal atitude de honestidade intelectual e transparncia permite a compreenso correta da fundamentao adotada, bem como o controle e a crtica do processo interpretativo. Nessa linha, cabe declinar, ao incio, que o presente estudo se funda nas seguintes vises de mundo:

a) a homossexualidade um fato da vida;

9

V. Hans-Georg Gadamer, Verdade e mtodo, 1997, p. 320 e ss.; Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 285 e ss.; Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 3 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao constitucional e direitos fundamentais , 2006, p. 30 e ss..

Nesse sentido, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 293: to certo que ningum imune a estes pr-juzos como tambm seria errneo ver neles uma barreira absoluta e intransponvel. Mas a sua superao no de todo em todo possvel seno mediante um processo permanente de auto-exame e a preocupao constante com a questo em si mesma. Uma disponibilidade para tal a primeira exigncia que se tem de colocar tanto ao juiz como ao cientista do Direito.

10

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b) as relaes homoafetivas so fatos lcitos e relativos esfera privada de cada um; c) o intrprete constitucional deve ser movido por argumentos de razo pblica e no por concepes particulares, sejam religiosas, polticas ou morais; d) o papel do Estado e do Direito o de acolher e no o de rejeitar aqueles que so vtimas de preconceito e intolerncia.

11.

No h consenso acerca das razes que determinam a

orientao sexual dos indivduos. Existem estudos dotados de seriedade cientfica que certificam que a orientao sexual decorrente de fatores genticos11. Segundo outros estudos, igualmente srios, os fatores determinantes seriam sociais. No importante tomar partido nesse debate, salvo para deixar claro que a homossexualidade no uma opo, mas um fato da vida. Deve-se destacar, ademais, que o fato do homossexualismo no viola qualquer norma jurdica 12, nem capaz, por si s, de afetar a vida de terceiros. Salvo, naturalmente, quando esses terceiros tenham a pretenso de ditar um modo de vida correto o seu modo de vida para os outros indivduos.

12.

As concepes religiosas dogmticas, as ideologias cerradas e

as doutrinas abrangentes em geral fazem parte da vida contempornea. E, nos limites da Constituio e das leis, tm o direito de participar do debate pblico e de expressar os seus pontos de vista, que, em alguns casos, traduzem intolerncia ou dificuldade de compreender o outro, o diferente, o homossexual. Mas a ordem jurdica em um Estado democrtico no deve ser capturada por concepes
Em estudo realizado nos EUA, chegou-se aos seguintes resultados: entre gmeos univitelinos, se um dos irmos era homossexual, em 52% dos casos o outro tambm era; entre gmeos bivitelinos, o percentual ficava em 22%; entre irmos adotivos, se restringia a 11%. A pesquisa demonstra que a orientao sexual influenciada pelo ambiente familiar, mas influenciada tambm, e decisivamente, por fatores genticos. A pesquisa reportada por Maria Berenice Dias, Unio homossexual: o preconceito e a justia, 2001, p. 43. Essa afirmao inquestionavelmente vlida para o Brasil, assim como para a maioria dos pases. Nem mesmo a Suprema Corte norte-americana, em sua atual tendncia conservadora, ousou dizer o contrrio. No julgamento do caso Lawrence et. al. v. Texas, que ser comentado adiante, declarou-se a inconstitucionalidade da criminalizao da chamada sodomia.
12 11

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particulares, sejam religiosas, polticas ou morais. Como assinalado, o intrprete constitucional deve ser consciente de suas pr-concepes, para que possa ter autocrtica em relao sua ideologia e auto-conhecimento no tocante a seus desejos e frustraes13. Seus sentimentos e escolhas pessoais no devem comprometer o seu papel de captar o sentimento social e de inspirar-se pela razo pblica14.

13.

As unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo so uma

conseqncia direta e inevitvel da existncia de uma orientao homossexual. Por isso mesmo, tambm so um fato da vida, que no interditado pelo Direito e diz respeito ao espao privado da existncia de cada um. As relaes homoafetivas existem e continuaro a existir, independentemente do reconhecimento jurdico positivo do Estado. Se o direito se mantm indiferente, de tal atitude emergir uma indesejada situao de insegurana. O assunto ser aprofundado mais adiante.

14.

Porm, mais do que isso, a indiferena do Estado apenas

aparente e revela, na verdade, um juzo de desvalor. Tendo havido como houve uma deciso estatal de dar reconhecimento jurdico s relaes afetivas informais, a no-extenso desse regime s unies homoafetivas traduz menor considerao a esses indivduos. Tal desequiparao inconstitucional, pelos
Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: Temas de direito constitucional , t. II, 2003, p. 10: A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que tenha percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. O uso da razo pblica importa em afastar dogmas religiosos ou ideolgicos cuja validade aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que no concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrrio seria privilegiar as opes de determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo no apenas um fato social inegvel, mas tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil, consagrado no art. 1, inciso IV, da Constituio. Sobre esta temtica, v. especialmente a obra de John Rawls, notadamente: Uma teoria de justia, Liberalismo poltico e Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005; e Nythamar de Oliveira, Rawls, 2005.
14 13

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motivos que sero apresentados ao longo do presente estudo. A histria dos diferentes pases registra exemplos trgicos de discriminao fundada em fatores inatos ou inelutveis, como raa, deficincia fsica ou homossexualidade. Foi assim na Alemanha nazista15, na frica do Sul do apartheid16 e nos Estados Unidos at o final dos anos 6017. Todas essas diferenciaes, que vigoraram no sculo passado h poucas dcadas, portanto so hoje em dia consideradas odiosas.

15.

Na verdade, sequer preciso citar exemplos to extremos.

Poucas matrias tm sofrido mutao to acelerada quanto as relaes familiares. At pouco tempo, aceitava-se como normal a superioridade jurdica dos homens sobre as mulheres. Esse entendimento era consagrado, e.g., no Cdigo Civil brasileiro de 1916, em dispositivos que atribuam ao homem a chefia da famlia e a primazia na educao dos filhos. O avano do processo civilizatrio se encarregou de condenar essas manifestaes autoritrias e assentar a igual dignidade das diferentes etnias e confisses religiosas, assim como a paridade jurdica entre homem e mulher. O mesmo processo tem atuado para repelir a discriminao dos homossexuais, no que se inclui naturalmente o reconhecimento jurdico de suas unies afetivas.

16.

O Estado inimigo das minorias, protagonista da represso e da

imposio da moral dominante, como se fosse a nica legtima, tem cedido passo,

A Alemanha nazista proibia casamentos entre judeus e alemes da chamada raa ariana, atribuindo competncia aos promotores pblicos para anul-los, alm de cominar pena de trabalhos forados para aqueles que violassem a norma. As relaes extraconjugais tambm eram proibidas, tudo para proteger a pureza do sangue alemo. As normas em questo encontravam-se na Lei para a proteo do sangue alemo e da honra alem, de 15 set. 1935.
16

15

O casamento inter-racial (entre brancos e no-brancos) era considerado ilegal. V. Prohibition of Mixed Marriages Act (No. 55), de 1949. Posteriormente, relaes sexuais entre brancos e no-brancos passaram a ser igualmente vedadas. V. Immorality Act (No. 21), de 1950, que alterava o Immorality Act (No. 5), de 1927, que j proibia relaes sexuais entre brancos e negros.

Nos Estados-Unidos, o casamento inter-racial tambm chegou a ser proibido em alguns Estados, como Alabama, Arizona, Gergia, Montana, Oklahoma, Texas, e Virginia, o que somente veio a ser declarado inconstitucional pela Suprema Corte em 1967, no julgamento do caso Loving v. Virginia (388 U.S. 1).

17

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historicamente, ao Estado solidrio, agente da tolerncia e da incluso social. Alguns exemplos da experincia internacional ilustram o ponto.

IV. A unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado

17.

A discusso sobre o tratamento jurdico das unies entre

pessoas do mesmo sexo tem lugar no apenas no Brasil, mas em todo o mundo, observando-se uma tendncia ao reconhecimento, tanto por meio de atos normativos, quanto por decises judiciais18. Em muitos casos, observa-se ntida superposio entre essas duas esferas, de modo que manifestaes judiciais disseminam o debate e atribuem direitos que acabam sendo formalmente incorporados pelo legislador. Observe-se, por exemplo, o caso europeu.

18.

Na dcada de 1990, vrios pases concederam proteo

jurdica s unies homoafetivas, ganhando destaque o regime de parceria registrada. A vanguarda foi assumida pela Dinamarca, que promulgou a lei de regncia em 198919. Noruega20, Sucia21 e Islndia22 seguiram o exemplo dinamarqus, aprovando leis referentes convivncia registrada, reconhecendo direitos e obrigaes mtuas entre pessoas do mesmo sexo. Na Holanda23, a convivncia registrada no se dirige somente aos homossexuais, mas a todos os que no querem ou no podem se casar24. Em 2001, o legislador holands foi o
18

A exposio da jurisprudncia estrangeira beneficiou-se de pesquisa gentilmente cedida pelo Professor Daniel Sarmento. Lei n 372/89. Lei n 40/93.

19 20 21

Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1995, estabelecendo que a convivncia registrada tem as mesmas conseqncias de um casamento, com exceo da possibilidade de adoo. Uma ressalva tambm feita quando as leis sobre inseminao e fertilizao in vitro, as quais no se aplicam aos conviventes. Trata-se da Lei n 564/96, bastante similar lei sueca.

22 23

Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1998, estabelecendo que a parceria civil considerada como equivalente ao casamento civil, sendo suas conseqncias virtualmente idnticas. A professora Maria Celina Bodin de Moraes (A unio entre pessoas do mesmo sexo: uma anlise sob a perspectiva civil-constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil 1:89, 2000, p. 100) atenta para outra possibilidade permitida pelo legislador holands: o contrato de coabitao para a formalizao de relao com um parceiro, o qual serve apenas para regular o que as partes acordam entre sim, sendo vlido somente entre elas, sem conseqncias perante
24

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primeiro a autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com iguais direitos e deveres, bem como conseqncias jurdicas idnticas s do casamento heterossexual25. A Blgica seguiu o caminho, permitindo igualmente, em 2003, o casamento entre pessoas do mesmo sexo26. A legislao catal27 tambm bastante avanada no que diz

19.

respeito paridade de direitos entre casais homossexuais e heterossexuais. H uma nica lei, de 1998, para regular as unies estveis, independente da orientao sexual dos pares. Na Frana, em outubro de 1999, foi aprovado o Projeto de Lei n 207 sobre o Pacte Civil de Solidarit, conhecido como PaCS, possibilitando a unio entre casais no ligados pelo matrimnio e atribuindo-lhes um conjunto abrangente de direitos e deveres recprocos. Este pacto pode ser estabelecido por duas pessoas fsicas maiores, de sexo diferente ou do mesmo sexo, com o objetivo de organizar a sua vida em comum. Em 15 de maro de 2001, o Parlamento portugus aprovou o Decreto n 56/VIII28, adotando medidas de proteo s unies de fato. A lei regula as situaes jurdicas de duas pessoas, independente do sexo, que vivem em unio de fato h mais de dois anos. Na Alemanha, tambm em 2001, entrou em vigor lei reconhecendo as unies homoafetivas, permitindo que os envolvidos regulem sua vida em comum por meio de um contrato.

20.

Essa tendncia de reconhecimento das relaes homoafetivas

caracteriza no s os Estados europeus, separadamente, mas tambm a Unio Europia, em seu conjunto. importante mencionar a Resoluo do Parlamento Europeu29, de 8 de fevereiro de 1994, sobre a paridade de direitos dos
terceiros.
25 26 27

Esta lei entrou em vigor em 1 abr. 2001. Esta lei entrou em vigor em 30 jan. 2003. Trata-se da Ley sobre uniones estables de parejas da Catalua, de 30 jun. 1998.

28

Resultou na Lei n 7/01, de 11 de maio, que adotou medidas de proteo s unies de fato, revogando a Lei n 135/99. A recomendao sobre a Paridade de Direitos de Homossexuais consta do Doc. A3-0028/94, sendo as Resolues de 17 set. 1996; 8 abr. 1997; 17 fev.1998; e 17 set.1998 tambm relativas

29

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homossexuais da Comunidade Europia, estabelecendo o dever de se respeitar o princpio da igualdade no tratamento das pessoas, independente de sua orientao sexual.

21.

Nas Amricas, destacam-se Canad, Argentina e Estados

Unidos. O Canad protege o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com base no Civil Marriage Act30, de 2005. Antes que a lei entrasse em vigor, houve consulta Suprema Corte acerca da sua constitucionalidade, possibilidade admitida na ordem jurdica canadense. O Tribunal no apenas declarou que a lei no violava dispositivos constitucionais, como afirmou que a medida realizava o princpio da igualdade31. Tal resposta era at previsvel, considerando que a edio da referida lei ocorreu aps um conjunto de decises judiciais que reconheciam s unies homoafetivas proteo similar conferida aos casais heterossexuais. A principal deciso partira justamente da Suprema Corte, que declarou inconstitucional lei que permitia a concesso de alimentos em razo de unio estvel apenas no caso de casais do sexo oposto, excluindo os homossexuais32.

22.

Em relao Argentina, a legislao da Cidade Autnoma de

Buenos Aires reconhece, desde 2002, a unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
paridade de direitos para os homossexuais.
30

Diz a ementa: Este ato estende, para efeitos civis, a capacidade legal de casamento a casais formados por pessoas de mesmo sexo, de modo a refletir valores de tolerncia, respeito e igualdade, de acordo com a Carta canadense de Direitos e Liberdades. Emendas em outros atos so conseqentemente feitas por este ato para garantir igual acesso aos efeitos civis do casamento e divrcio a casais formados por pessoas de mesmo sexo. (traduo livre)

31

Manifestaes semelhantes j foram realizadas por supremas cortes ou tribunais constitucionais de outros pases. o caso da frica do Sul, cujo Tribunal Constitucional declarou incompatvel com a Constituio a proibio do casamento homoafetivo, concedendo prazo de um ano ao legislador para que suprima o vcio sob pena de se considerar automaticamente estendida aos homossexuais a possibilidade do casamento (Caso CCT 60/04, Minister of Home Affairs and Another V. Marie Adriaana Fourie and Another). No mesmo sentido, vale mencionar o caso da Hungria, cuja Corte Constitucional proferiu deciso semelhante no mbito da unio estvel (Deciso 14/95). Por fim, destaca-se a Suprema Corte de Israel, que considerou inconstitucional a prtica de determinada empresa que concedia benefcios aos parceiros de seus funcionrios heterossexuais, mas os negava no caso de unies homoafetivas (Caso El-Al Israel Airlines V. Danilowitz, julgado em 1994). Aps a manifestao da Corte, verificou-se uma modificao na ordem jurdica israelense, baseada no common law, que passou a reconhecer esse tipo de unio. Trata-se do Caso M. v. H. (142 D.L.R 4th), julgado em 1996.

32

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A ordem jurdica daquela provncia considera unio civil aquela formada livremente por duas pessoas, independentemente do gnero ou orientao sexual33.

23.

Nos Estados Unidos, alguns tribunais estaduais j decidiram,

com base na clusula da equal protection, no ser possvel excluir unies homoafetivas dos benefcios e das protees previstas pela legislao aos cnjuges heterossexuais34. Vale tambm mencionar o julgamento, pela Suprema Corte, do caso Romer V. Evans35, que declarou inconstitucional uma emenda Constituio do Estado do Colorado, aprovada em referendo estadual, que impedia toda e qualquer autoridade estadual de praticar atos que resultassem em proteo s pessoas de orientao homossexual em face de qualquer tipo de discriminao. Na ocasio, a Corte afirmou que desequiparaes at seriam possveis, desde que tivessem fundamento razovel, diferente do mero propsito de demonstrar animosidade contra aquelas pessoas36. Na mesma linha foi a deciso da Suprema Corte no caso Lawrence et. al. v. Texas37, no qual foi declarada a inconstitucionalidade de lei estadual que criminalizava a sodomia38. Embora no diga respeito ao tratamento jurdico das unies homossexuais, tal deciso afastou qualquer dvida sobre a licitude das relaes homossexuais naquele pas.

24.

Feitas essas notas sobre a pr-compreenso do tema e sobre o

direito comparado, passa-se exposio dos fundamentos extrados da Constituio de 1988 que impem a extenso do regime da unio estvel s relaes homoafetivas.
33

Trata-se da Lei da cidade autnoma de Buenos Aires (Ley CABA) n 1.004/02, que cria o registro pblico de unies civis, de 12 dez. 2002. A deciso mais incisiva foi proferida pela Suprema Corte do Estado de Massachusets, no caso Goodridge v. Department of Public Health , julgado em 2003. O Tribunal assentou que a noextenso do casamento aos casais do mesmo sexo violava a igualdade e o devido processo legal, afirmando que os argumentos apontados para justificar a discriminao no seriam capazes de justificar a quebra da isonomia. Romer v. Evans, 517 U.S 620 (1996).

34

35 36

Uma descrio e anlise do caso encontra-se em Ronald Dworkin, Sovereign virtue The theory and practice of equality, 2000, p. 456-65.
37 38

Lawrence et. Al. v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

Os principais Estados que proibiam a sodomia homossexual eram Texas, Oklahoma, Kansas, e Missouri.

Lus Roberto Barroso

Parte II A CONSTITUIO DE 1988 E O RECONHECIMENTO JURDICO DAS RELAES ENTRE PESSOAS DO

MESMO SEXO

V. Unies homoafetivas e princpios constitucionais

25.

ambiente

filosfico

do

direito

constitucional

contemporneo o do ps-positivismo, que se caracteriza pela reaproximao entre o Direito e a tica. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se (i) a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, (ii) o reconhecimento de normatividade aos princpios e (iii) o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Os princpios so a expresso jurdica dos valores e dos fins de uma sociedade. Neles esto contidos os direitos fundamentais, no apenas como direitos subjetivos, mas, igualmente, como uma ordem objetiva de valores que deve inspirar a compreenso e a aplicao do Direito.

26.

Em meio a esses princpios e direitos fundamentais

encontram-se alguns que so decisivos para o enquadramento tico e jurdico da questo aqui enfrentada. Em primeiro lugar, o mandamento magno da igualdade, a virtude soberana39, manifestado em inmeras disposies constitucionais. Ao lado dele, o princpio da liberdade, que se colhe nos princpios da livre-iniciativa (cuja dimenso, relembre-se, no apenas a de liberdade econmica) e da legalidade, bem como em referncias expressas em todo o texto constitucional40. Acrescente-se, ainda, o princpio da dignidade da pessoa humana, que ilumina o ncleo essencial dos direitos fundamentais e do qual se irradiam, tambm, na
39 40

A expresso de Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000.

V. Lus Roberto Barroso, Eficcia e efetividade do direito liberdade. In: Temas de direito constitucional, 2006 (1. ed. 1999), p. 75 e ss..

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esfera privada, os direitos da personalidade, tanto na sua verso de integridade fsica como moral41. E, por fim, o princpio da segurana jurdica, que procura dar ao Direito previsibilidade e estabilidade, bem como proteo confiana legtima dos indivduos42.

27.

Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas

caractersticas pessoais, tm o direito de desfrutar da proteo jurdica que estes princpios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolver a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relaes pessoais com um regime jurdico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurdico de promover esses valores, no apenas como uma satisfao dos interesses legtimos dos beneficirios diretos, como tambm para assegurar a toda a sociedade, reflexamente, um patamar de elevao poltica, tica e social. Por essas razes, a Constituio no comporta uma leitura homofbica, deslegitimadora das relaes de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivduos do mesmo sexo. A excluso dos homossexuais do regime de unio estvel significaria declarar que eles no so merecedores de igual respeito, que seu universo afetivo e jurdico de menos-valia: menos importante, menos correto, menos digno43.

1. Princpio da igualdade

Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino, Tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil, 1998; Cristiano Chaves de Farias, Direito civil: teoria geral, 2005. V. Almiro do Couto e Silva, O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99), Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004. V. Luiz Edson Fachin, Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo, Revista dos Tribunais 732:47, 1996, p. 53: Em momento algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para repudiar ou discriminar. O medievo jurdico deve sucumbir viso mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos jurdicos que emergem das parcerias de convvio e de afeto. Esse um ponto de partida para desatar alguns ns que ignoram os fatos e desconhecem o sentido de refgio qualificado prioritariamente pelo compromisso scio-afetivo.
43 42

41

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As pessoas e os grupos sociais tm o direito de ser iguais quando a diferena as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza. Boaventura de Souza Santos44

28.

A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da

igualdade e condena de forma expressa todas as formas de preconceito e discriminao. A meno a tais valores vem desde o prembulo da Carta, que enuncia o propsito de se constituir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O art. 3 renova a inteno e lhe confere inquestionvel normatividade, enunciando serem objetivos fundamentais da Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. O caput do art. 5 reafirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. O constituinte incluiu, ainda, menes expressas de rejeio ao racismo45 e discriminao contras as mulheres46.

29.

Tal conjunto normativo explcito e inequvoco: a

Constituio refratria a todas as formas de preconceito e discriminao, binmio no qual ho de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparao fundada na orientao sexual das pessoas47. O desenvolvimento do tema, para os fins aqui visados, remete a algumas categorias conceituais tradicionais no estudo dessa matria

1.1. Igualdade formal e material. Igualdade na lei e perante a lei

44 Boaventura de Souza Santos, As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum Social Mundial, Porto Alegre, 2001.

CF/88, art. 5, XLII: a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. CF/88, art. 5, I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
47 46

45

Nesse sentido, v. Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2005, p. 48.

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30.

A igualdade formal, que est na origem histrica liberal do

princpio, impede a hierarquizao entre pessoas, vedando a instituio de privilgios ou vantagens que no possam ser republicanamente justificadas. Todos os indivduos so dotados de igual valor e dignidade. O Estado, portanto, deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou prejudicar. A igualdade material, por sua vez, envolve aspectos mais complexos e ideolgicos, de vez que associada idia de justia distributiva e social: no basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessrio equipar-las, tambm, perante a vida, ainda que minimamente48.

31.

Pois bem: a questo aqui estudada resolve-se no plano da

igualdade puramente formal, sem envolver quaisquer das dificuldades tericas e prticas presentes na concretizao da igualdade material. A no desequiparao onde no exista um motivo relevante e legtimo que a justifique deve ser a conduta de todos os rgos e agentes pblicos e, dentro de certa medida, deve ser imposta at mesmo aos particulares49. H precedentes, inclusive, sancionando a discriminao contra homossexuais50.

Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais , 1999. A jurisprudncia do STF fornece o seguinte exemplo: (...) I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional (...). (STF, DJU 19 dez. 1997, RE 161243/DF, Rel. Min. Carlos Velloso). Na doutrina, acerca da eficcia privada dos direitos fundamentais, v. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2004. A ttulo de exemplo, em matria trabalhista, v. TRT 02 Reg., DJU 14 out. 2005, Acrdo n 20050694159 (processo n 00742-2002-019-02-00-9), Rel. Juiz Valdir Florindo: OPO SEXUAL. DEMISSO. DANO MORAL CONFIGURADO (...) O homossexual no pode ser marginalizado pelo simples fato de direcionar sua ateno para outra pessoa do mesmo sexo, j que sequer pode-se precisar o que define a opo sexual do ser humano: se fatores biolgicos, psicolgicos ou at mesmo ambos. De todo acerto e procedncia a deciso de primeiro grau, que censurou a atitude da recorrente. No h razo alguma ou argumento que possa retirar a condenao. No mesmo sentido, v. TRT 15 Reg., DJU 1 out. 2004, Deciso 038178/2004PATR (processo n 01673-2001-096-15-00-8 ROPS), Rel. Juza Rita de Cssia Penkal Bernardino de Souza.
50
49

48

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32.

A noo de igualdade formal projeta-se tanto para o mbito

da igualdade na lei comando dirigido ao legislador quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado para o intrprete do Direito. A lei no deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situaes substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distines caprichosas e injustificadas. J os intrpretes doutrinrios, administrativos ou judiciais devem atribuir sentido e alcance s leis de modo a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitrios. Em certas situaes, respeitado o limite semntico dos enunciados normativos, devero proceder de forma corretiva, realizando a interpretao das leis conforme a Constituio.

33.

certo que, apesar da linguagem peremptria dos diversos

dispositivos constitucionais, no fato que toda e qualquer desequiparao seja invlida. Pelo contrrio, legislar nada mais do que classificar e distinguir pessoas e fatos, com base nos mais variados critrios 51. Alis, a prpria Constituio institui distines com base em mltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situao funcional e nacionalidade, dentre outros. O que o princpio da isonomia impe que o fundamento da desequiparao seja razovel e o fim por ela visado seja legtimo52. No caso concreto, cuida-se de saber se a orientao sexual um fator aceitvel de discrmen para se negar s relaes homoafetivas regime jurdico equiparvel ao das unies estveis.

34.

Cumpre investigar, assim, a razoabilidade e a legitimidade da

negao de direitos que tem por fator de diferenciao a homossexualidade das partes. Note-se que a Constituio expressa ao considerar suspeitas desequiparaes baseadas na origem, no gnero e na cor da pele (art. 3, IV). No item gnero, por certo, est implcita a orientao sexual. No caso de uma classificao suspeita, agrava-se o nus argumentativo de quem vai sustent-la. A
V. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio da igualdade , 1993 (1. ed. 1978), p. 11; e Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983, p. 44. Lus Roberto Barroso, Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional, 2006 (1. ed. 1999), p. 161.
52 51

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este propsito, os autores que defendem a excluso das relaes homoafetivas do regime da unio estvel procuram justificar sua posio com base em trs fundamentos, a seguir analisados: a impossibilidade de procriao, a violao dos padres de normalidade moral e a incompatibilidade com os valores cristos. Nenhum deles resiste ao crivo da razo pblica.

1.2. Fundamentos invocados para a desequiparao

35.

A impossibilidade de procriao no uma justificativa

razovel para o tratamento desigual. Em primeiro lugar porque esta no , obviamente, a nica funo da famlia. No cerne da noo contempornea de famlia est a afetividade, o projeto de comunho de vidas, independentemente da sexualidade53. O prprio Cdigo Civil impe como requisito para a caracterizao de unio estvel apenas a convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir famlia. No h qualquer referncia procriao. Alm disso, o reconhecimento constitucional da famlia monoparental54 afasta definitivamente o argumento de que a impossibilidade de procriao seja um bice atribuio do status familia55. vista de tais elementos, no se legitima a excluso de pessoas do mesmo sexo da categoria entidade familiar nem do regime jurdico da unio estvel, se o que as une a mesma afetividade e o mesmo projeto de vida comum que ligam as pessoas de sexos opostos.

Enzio de Deus Silva Jnior, Adoo por casais homossexuais, Revista Brasileira de Direito de Famlia 30:124, 2005, p. 143: Com razo, se o afeto o que justifica o respeito mtuo, a durabilidade e a solidez, indispensveis para que as unies formem uma estrutura familiar (independente do sexo biolgico e da orientao de desejo dos seus membros), as relaes homossexuais evidenciam todas as nuanas distintivas do fenmeno humano, ora juridicizado pelo Direito de Famlia. No mesmo sentido, v. tb. Cristiano Chaves de Farias, Reconhecer a obrigao alimentar nas unies homoafetivas: uma questo de respeito Constituio da Repblica, Revista Brasileira de Direito de Famlia 28:26, 2005, p. 33; Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio entre pessoas do mesmo sexo aspectos jurdicos e sociais , p. 27, 2004; e Tasa Ribeiro Fernandes, Unies homossexuais e seus efeitos jurdicos, 2004, p. 80-1.
54

53

CF/88, art 226, 4: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. V. Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio entre pessoas do mesmo sexo aspectos jurdicos e sociais , p. 33, 2004.

55

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36.

Outro argumento encontrado na doutrina o de que as

relaes entre pessoas do mesmo sexo no podem ser reconhecidas como familiares porque escapariam aos padres de normalidade moral. No o caso de se enveredar aqui pela discusso acerca do que normal, lembrando apenas que em pocas e lugares diferentes j foram ou so normais a tortura, a escravido e a mutilao. O que cabe discutir aqui e rejeitar a imposio autoritria da moral dominante minoria, sobretudo quando a conduta desta no afeta terceiros. Em uma sociedade democrtica e pluralista, deve-se reconhecer a legitimidade de identidades alternativas ao padro majoritrio. O estabelecimento de standards de moralidade j justificou, ao longo da histria, variadas formas de excluso social e poltica, valendo-se do discurso mdico, religioso ou da represso direta do poder56. No h razo para se reproduzir o erro.

37.

Uma terceira e ltima corrente que procura justificar a

discriminao em relao s unies homoafetivas baseia-se na seguinte linha: a de no ser possvel atribuir status familiar a tais relaes, por serem elas contrrias aos valores cristos57. Este argumento pode ter importncia no debate que se instaure no interior das confisses religiosas. Mas, como intuitivo, no pode prevalecer no espao pblico de um Estado laico58. Evita-se aqui o desvio apesar
Mrcia Arn, Marilena V. Corra, Sexualidade e poltica na cultura contempornea: o reconhecimento social e jurdico do casal homossexual, Physis 14(2):329, 2004. Quanto ao ponto, v. Luiz Roldo de Freitas Gomes, Da sociedade entre homossexuais, Revista de direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 59 :26, 2004, p. 30: Esta [a convivncia de pessoas do mesmo sexo], como visto, sem desviar de aspectos psicolgicos e humanos que as possam envolver, no passam de meras situaes de fato, com repercusses apenas no plano patrimonial, como se uma sociedade de fato houvera, o que jamais pode converter-se em casamento, diante de sua concepo agasalhada no ordenamento jurdico brasileiro, a partir de suas razes histricas e em face dos valores cristos, que informam o matrimnio.
58 57

56

Como se sabe, a Igreja Catlica sequer reconhece as unies estveis entre homens e mulheres. Em discurso recente (19 out. 2006), o Papa reafirmou a posio: Hoje uma ateno especial e um compromisso extraordinrio so exigidos daqueles grandes desafios em que vastas pores da famlia humana esto em maior perigo: as guerras e o terrorismo, a fome e a sede, e algumas epidemias terrveis. Mas necessrio tambm enfrentar, com iguais determinao e clareza de intenes, o risco de opes polticas e legislativas que contradizem valores fundamentais e princpios antropolgicos e ticos radicados na natureza do ser humano, de modo particular no que se refere tutela da vida humana em todas as suas fases, desde a concepo at morte natural, e promoo da famlia fundada no matrimnio, evitando introduzir no ordenamento pblico outras formas de unio que contribuiriam para a desestabilizar, obscurecendo o seu carter peculiar e o seu papel social insubstituvel.. In: <http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2006/october/documents/hf_ben

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do seu fascnio de discutir se os valores cristos no seriam realizados de forma melhor pela compreenso, pela tolerncia e pelo amparo, em lugar da negao.

38.

Um ltimo comentrio. O contedo do princpio da igualdade

sofreu uma importante expanso nas ltimas dcadas. No contexto do embate entre capitalismo e socialismo, os temas centrais de discusso gravitavam em torno da promoo de igualdade material e da redistribuio de riquezas. Com o fim da guerra fria, entraram na agenda pblica outros temas, sobretudo os que envolvem as denominadas polticas de reconhecimento, designao sob a qual se travam as discusses acerca de etnia, gnero e orientao sexual. Sob o influxo do princpio da dignidade da pessoa humana, passou-se a enfatizar a idia de que devem ser respeitados todos os projetos pessoais de vida e todas as identidades culturais, ainda quando no sejam majoritrios.

2. Princpio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada

Se nascemos numa sociedade que nos ensina certos valores morais justia, igualdade, veracidade, generosidade, coragem, amizade, direito felicidade e, no entanto, impede a concretizao deles porque est organizada e estruturada de modo a impedi-los, o reconhecimento da contradio entre o ideal e a realidade o primeiro momento da liberdade e da vida tica como recusa da violncia. O segundo momento a busca das brechas pelas quais possa passar o possvel, isto , uma outra sociedade que concretize no real aquilo que a nossa prope no ideal. Marilena Chau59

39.

Duas concepes de liberdade se contrapem historicamente.

No sentido aristotlico, ela traduz o poder de auto-determinao, de deliberao sem interferncias externas. Liberdade, assim, um ato de deciso e escolha entre
xvi_spe_20061019_convegno-verona_po.html>. Acesso em: 9 nov. 2006.
59

Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 365.

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vrias alternativas possveis. Na concepo oposta, a liberdade no um ato de escolha do indivduo, mas o produto de um contexto externo a ele, seja a natureza ou uma infra-estrutura econmica. preciso que a realidade concreta lhe d condies para ser livre. Modernamente, uma terceira concepo tem prevalecido, reunindo elementos de uma e de outra. A liberdade, efetivamente, tem um contedo nuclear que se situa no poder de deciso, de escolha entre diversas possibilidades. Mas tais escolhas so condicionadas pelas circunstncias naturais, psquicas, culturais, econmicas e histricas. Portanto, trata-se de uma capacidade que no apenas subjetiva, mas consiste na possibilidade objetiva de decidir60.

40.

Passando da filosofia para a teoria do Direito e para a teoria

democrtica, de se consignar que um Estado democrtico de direito deve no apenas assegurar ao indivduo o seu direito de escolha entre vrias alternativas possveis, como, igualmente, deve propiciar condies objetivas para que estas escolhas possam se concretizar61. As pessoas devem ter o direito de desenvolver a sua personalidade e as instituies polticas e jurdicas devem promover esse desenvolvimento, e no dificult-lo. Certas manifestaes da liberdade guardam conexo ainda mais estreita com a formao e o desenvolvimento da personalidade, merecendo proteo redobrada62. o caso, por exemplo, da liberdade religiosa, de pensamento e de expresso. E tambm da liberdade de escolher as pessoas com quem manter relaes de afeto e companheirismo. De

60 61

Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 360-2.

Registre-se que para um indivduo de orientao homossexual, a escolha no entre estabelecer relaes com pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de sua orientao sexual ou viv-la clandestinamente. As pessoas devem ter liberdades individuais que no podem ser cerceadas pela maioria, pela imposio de sua prpria moral. Sobre o tema, v. Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000, p. 453 e ss..
62

Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 241: Em relao s liberdades existenciais, como a privacidade, as liberdades de comunicao e expresso, de religio, de associao e de profisso, dentre tantas outras, existe uma proteo constitucional reforada, porque sob o prisma da Constituio, estes direitos so indispensveis para a vida humana com dignidade. Tais liberdades no so meros instrumentos para a promoo de objetivos coletivos, por mais valiosos que sejam.

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maneira plena, com todas as conseqncias normalmente atribudas a esse status63. E no de forma clandestina.

41.

Do princpio da liberdade decorre a autonomia privada de

cada um. No reconhecer a um indviduo a possibilidade de viver sua orientao sexual em todos os seus desdobramentos priv-lo de uma das dimenses que do sentido a sua existncia. Tal como assinalado, a excluso das relaes homoafetivas do regime da unio estvel no daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espao no-regulado pelo Direito. Esta seria, na verdade, uma forma comissiva de embaraar o exerccio da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um nmero expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. Isto : fazendo com que sejam menos livres para viver as suas escolhas.

42.

A autonomia privada pode certamente ser limitada, mas no

caprichosamente. A imposio de restries deve ser justificada pela promoo de outros bens jurdicos de mesma hierarquia, igualmente tutelados pela ordem jurdica. Essa uma exigncia do princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, mais especificamente do sub-princpio da proporcionalidade em sentido estrito64. No caso, por se tratar da dimenso existencial da autonomia privada, apenas razes de especial relevncia como a necessidade de conciliao com o ncleo de outro direito fundamental poderiam justificar uma ponderao para o fim de compatibilizar os interesse em conflito.

Nesse sentido, v. rika Harumi Fugie, Inconstitucionalidade do art. 226, 3, da CF?, Revista dos Tribunais 813:64, 2003, p. 76: De modo que a liberdade de expresso sexual, como direito de personalidade, direito subjetivo que tem como objeto a prpria pessoa. Assim, dotado de uma especificidade e se insere no minimum necessrio e imprescindvel ao contedo do indivduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos pessoa se atribui a denominao de medula da personalidade. Assim, o direito orientao sexual, em sendo um direito de personalidade, atributo inerente pessoa humana.
64

63

Sobre o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2004, p. 244; Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 116-7; e Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001, p. 152-3.

Lus Roberto Barroso

43.

Ocorre, porm, que o no-reconhecimento das unies estveis

entre pessoas do mesmo sexo no promove nenhum bem jurdico que merea proteo em um ambiente republicano. Ao contrrio, atende apenas a uma determinada concepo moral, que pode at contar com muitos adeptos, mas que no se impe como juridicamente vinculante em uma sociedade democrtica e pluralista, regida por uma Constituio que condena toda e qualquer forma de preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral65, prprio dos regimes totalitrios, que no se limitam a organizar e promover a convivncia pacfica, tendo a pretenso de moldar indivduos adequados66. Em suma, o que se perde em liberdade no reverte em favor de qualquer outro princpio constitucionalmente protegido.

3. Princpio da dignidade da pessoa humana

44.

O princpio da dignidade da pessoa humana migrou da

religio e da filosofia para o Direito nas ltimas dcadas, tendo sido includo em documentos internacionais e em Constituies democrticas. A Constituio brasileira de 1988 abrigou-o expressamente, dando incio a uma fecunda produo doutrinria que procura dar-lhe densidade jurdica e objetividade67. A dignidade
65

Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos , 2005, p. 205: La concepcin opuesta al principio de autonoma tal como lo he presentado se suele denominar perfeccionismo. Esta concepcin sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su eleccin de forma de vida y que el Estado pude, a travs de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores. Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 1997, p. 370-1: O moderno Estado totalitrio, que intervm em todos os sectores da vida e para o qual servem como exemplo a Rssia estalinista e a Alemanha nazi, reclama realizar as suas idias polticas, econmicas e sociais mesmo na esfera privada (...). No moderno Estado totalitrio pretende-se subordinar aos objetivos de Estado e colocar ao seu servio no s a economia, o mercado de trabalho e a actividade profissional, mas tambm a vida social, os tempos livres, a famlia, todas as convices e toda a cultura e os costumes do povo.

66

A partir do final da dcada de 90, a produo nacional passou a voltar-se para o tema. Confiram-se alguns trabalhos representativos: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil , 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988 , 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana , 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade

67

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humana identifica um espao de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem. Expresso nuclear dos direitos fundamentais, a dignidade abriga contedos diversos, que incluem condies materiais mnimas de existncia, integridade fsica e valores morais e espirituais. As coisas tm preo; as pessoas tm dignidade68. Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter.

45.

impossvel deixar de reconhecer que a questo aqui tratada

envolve uma reflexo acerca da dignidade humana69. Dentre as mltiplas possibilidades de sentido da idia de dignidade, duas delas so reconhecidas pelo conhecimento convencional: i) ningum pode ser tratado como meio, devendo cada indivduo ser considerado sempre como fim em si mesmo 70; e ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoveis, so dignos de igual respeito e considerao, so merecedores de igual reconhecimento71. A no atribuio de reconhecimento unio entre pessoas do mesmo sexo viola simultaneamente essas duas dimenses nucleares da dignidade humana.
humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003.
68 Explicitando o pensamento de Kant, com remisso a B. Freitag, averbou Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003: De acordo com Kant, no mundo social existem duas categorias de valores: o preo (preis) e a dignidade (Wrden). Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. 69

Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio de pessoas do mesmo sexo aspectos jurdicos e sociais , 2004, p. 148: H de se conhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O contedo abarcado pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro ntimo. A sexualidade est dentro do campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias estveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experincia humana.

Esta , como se sabe, uma das mximas do imperativo categrico kantiano, proposies ticas superadoras do utilitarismo. V. Immanuel Kant, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1951. V. tb. Ted Honderich (editor), The Oxford companion to Philosophy, 1995, p. 589; Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005; e Ricardo Terra, Kant e o direito, 2005.
71

70

V. Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos Filosficos, 2000; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: Celio Golin; Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.), A Justia e os direitos de gays e lsbicas, 2003.

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46.

Em primeiro lugar, tal excluso funcionaliza as relaes

afetivas a um projeto determinado de sociedade, que majoritrio, por certo, mas no juridicamente obrigatrio. As relaes afetivas so vistas como meio para a realizao de um modelo idealizado, estruturado imagem e semelhana de concepes morais ou religiosas particulares. O indivduo tratado, ento, como meio para a realizao de um projeto de sociedade. S reconhecido na medida em que se molda ao papel social que lhe designado pela tradio: o papel de membro da famlia heterossexual, dedicada reproduo e criao dos filhos.

47.

Em segundo lugar, a discriminao das unies homoafetivas

equivale a no atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se afirmar que determinado estilo de vida no merece ser tratado com a mesma dignidade e considerao atribuda aos demais. A idia de igual respeito e considerao se traduz no conceito de reconhecimento. As identidades particulares, ainda que minoritrias, so dignas de reconhecimento.

48.

Atualmente j se sabe que o reconhecimento do outro exerce

importante papel na constituio da prpria identidade (do self72) e no desenvolvimento de auto-estima. A formao dessa identidade, do modo como cada um se autocompreende, depende do olhar do outro; um processo dialgico. O no reconhecimento se converte em desconforto, levando muitos indivduos a negarem sua prpria identidade custa de grande sofrimento pessoal. A distino ora em exame, ao no atribuir igual respeito s relaes homoafetivas, perpetua a dramtica excluso e estigmatizao a que os homossexuais tm sido submetidos no ocidente. Cuida-se, portanto, de patente violao dignidade da pessoa humana.

4. Princpio da segurana jurdica

72

Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos Filosficos, 2000.

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49.

A segurana jurdica constitui um elemento importante para a

paz de esprito e para a paz social. Ao contrrio dos princpios anteriores, este no incide diretamente para reger a hiptese, mas sim como vetor interpretativo do quadro normativo existente. O princpio da segurana jurdica envolve a tutela de valores como a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relaes jurdicas e a proteo da confiana. Para promov-los, o Estado e o Direito so dotados de instituies e de institutos que incluem o prprio Poder Judicirio que tem por fim precpuo assegurar o primado da Constituio e das leis e categorias como a anterioridade, a continuidade e a irretroatividade das leis, assim como mecanismos de tutela das expectativas legtimas e da preservao de efeitos de atos que venham a ser invalidados73. A excluso das relaes homoafetivas do regime jurdico da unio estvel, sem que exista um outro regime especfico aplicvel, inequivocamente geradora de insegurana jurdica.

50.

As unies entre pessoas do mesmo sexo so lcitas e

continuaro a existir, ainda que persistam as dvidas a respeito do seu enquadramento jurdico. Esse quadro de incerteza alimentado por manifestaes dspares do Poder Pblico, inclusive decises judiciais conflitantes afeta o princpio da segurana jurdica, tanto do ponto de vista das relaes entre os parceiros quanto das relaes com terceiros. Vale dizer: criam-se problemas para as pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade.

51.

Os primeiros afetados so, por certo, os partcipes das

relaes homoafetivas. O desenvolvimento de um projeto de vida comum tende a produzir reflexos existenciais e patrimoniais. Diante disso, natural que as partes queiram ter previsibilidade em temas envolvendo herana, partilha de bens, deveres de assistncia recproca e alimentos, dentre outros. Todos esses aspectos encontram-se equacionados no tratamento que o Cdigo Civil d s unies
V. Almiro do Couto e Silva, O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99), Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004.
73

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estveis74. Sua extenso s relaes homoafetivas teria o condo de superar a insegurana jurdica na matria.

52.

De fora parte isto, a indefinio sobre o regime aplicvel pode

afetar, igualmente, terceiros que venham a estabelecer relaes negociais com algum dos envolvidos na parceria homoafetiva75. que, como regra, pessoas que vivem em unio estvel necessitam de anuncia do companheiro, por exemplo, para alienar bens e conceder garantia. Dvida haver, tambm, sobre a responsabilidade patrimonial por dvidas individuais ou dvidas comuns aos companheiros. H incertezas jurdicas, portanto, quanto a formalidades e quanto a aspectos de direito material envolvendo as relaes entre parceiros homoafetivos e terceiros.

53.

Dessa forma, se possvel interpretar o direito posto de modo

a prestigiar o princpio da segurana jurdica, e inexistindo outro valor de estatura constitucional que a ele se oponha, ser contrria Constituio a interpretao que frustre a concretizao de tal bem jurdico.

VI. O primado da afetividade: a unio homoafetiva como entidade familiar

54.

Uma das principais conseqncias da extenso do regime da

unio estvel s relaes compromissadas entre pessoas do mesmo sexo reside na sua caracterizao como entidade familiar. Longe de configurar uma aproximao artificial, parece possvel identificar nas unies homoafetivas todos os elementos que tm sido considerados determinantes para o reconhecimento de entidades familiares. Como j foi adiantado, o conceito de famlia tem sofrido importantes mudanas. A constitucionalizao do direito deslocou a nfase do instituto para os
Cdigo Civil, art. 1.725: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
75 74

Sobre o tema, vejam-se Hlio Borghi, Unio estvel & casamento Aspectos polmicos , 2003, p. 60, e Zeno Veloso, Unio estvel, 1997, p. 86-7. Vale notar que os autores tratam da unio estvel heterossexual. No entanto, uma vez reconhecidas as unies homoafetivas, a mesma lgica lhes seria aplicvel.

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aspectos existenciais, em substituio s questes patrimoniais. Mais importante ainda a caracterizao que tem sido feita da famlia como meio de promoo ambiente privilegiado para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e no mais como um fim em si mesmo ou um mero smbolo de tradio76.

55.

A famlia um fenmeno scio-cultural institucionalizado

pelo Direito. Refletindo fatores psquicos, materializados no mbito da afetividade e da sexualidade, o tratamento dispensado pelo direito famlia precisa acompanhar as transformaes que tm lugar na sociedade. Para alm da famlia formada pelo casamento, reunindo homem, mulher e filhos, o direito vem progressivamente reconhecendo novas modalidades de entidade familiar. O desafio hoje apresentado ao direito de famlia incorporar o pluralismo e corresponder aos objetivos que lhe so confiados77.

56.

No cerne da concepo contempornea de famlia, situa-se a

mtua assistncia afetiva, a chamada affectio maritalis, conceituada como a vontade especfica de firmar uma relao ntima e estvel de unio, entrelaando as vidas e gerenciando em parceria os aspectos prticos da existncia 78. A
Quanto ao ponto, v. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, 2003, p. 306: Da superao do antigo modelo da grande-famlia, na qual avultava o carter patriarcal e hierarquizado da famlia, uma unidade centrada no casamento, nasce a famlia moderna, com a progressiva eliminao da hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Comeam a dominar as relaes de afeto, de solidariedade e de cooperao. Proclama-se a concepo eudemonista da famlia: no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade. Vejam-se: Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, 2004, p. 2-3; e Maria Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Famlia: novos espaos de conjugalidade e parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 81: O desafio lanado consiste em aceitar o princpio democrtico do pluralismo na formao de entidades familiais e, respeitando as diferenas intrnsecas de cada uma delas, efetivar a proteo e prover os meios para resguardar os interesses das partes, conciliando o respeito dignidade humana, o direito intimidade e liberdade com os interesses sociais e, somente quando indispensvel, recorrer interveno estatal para coibir abusos. Neste sentido, v. Enzio de Deus Silva Jnior, Adoo por Casais Homossexuais, Revista Brasileira de Direito de Famlia 30:124, 2005, p. 132: Por tal razo, rompem-se conceitos e reformulam-se posturas doutrinrias, na seara jurdico-familiar, substituindo a ideologia tradicional e estatal da famlia, por outra, mais coerente com a realidade social sustentada pelo afeto. Neste diapaso, o casamento deixou de ser considerado nico legitimador da famlia, e a
78 77 76

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afetividade o elemento central desse novo paradigma, substituindo a consanginidade79 e as antigas definies assentadas em noes como normalidade e capacidade de ter filhos. A nova famlia, entendida como comunidade de afeto, foi consagrada pelo texto constitucional de 198880.

57.

Essa nova famlia foi resultado de um importante processo de

evoluo, impulsionado pela jurisprudncia. Na vigncia da Constituio de 1967, considerava-se que apenas atravs do casamento era possvel ocorrer formao da famlia. Nenhuma outra forma de unio era contemplada pelo texto, que dispunha: A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos (art. 16781). Apesar da literalidade do dispositivo, a jurisprudncia passou a reconhecer efeitos jurdicos s unies livres, medida em que avanavam as concepes culturais e sociais. Verificou-se, ainda na vigncia

sociedade conjugal tende a ser vislumbrada como estrutura de amor e de respeito, independente do sexo biolgico e da orientao afetiva dos que a integram. V. tb. rika Harumi Fugie, Inconstitucionalidade do art. 226, 3, da CF?, Revista dos Tribunais 813:64, 2003, p. 67.
79

V. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, 2003, p. 49: A retomada do valor jurdico da affectio maritalis por si s denuncia a ratio apenas formal do casamento. A afetividade assume dimenso jurdica. Migram para a constitucionalizao princpios e normas bsicos do Direito de Famlia, espraiados na igualdade, na neutralidade e na dimenso da inocncia quanto filiao. V. tb. Ana Carla Harmatiuk Matos, Unio entre pessoas do mesmo sexo aspectos jurdicos e sociais , 2004, p. 27. V. ainda Maria Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Famlia: novos espaos de conjugalidade e parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 83.

V. Luiz Edson Fachin, Direito de Famlia Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, 2003, p. 317-8: Na transformao da famlia e de seu Direito, o transcurso apanha uma comunidade de sangue e celebra, ao final deste sculo, a possibilidade de uma comunidade de afeto. Novos modos de definir o prprio Direito de Famlia. Direito esse no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel. Aps a Emenda Constitucional n 1, de 1969, a previso passou a ser feita no art. 175, mantendo-se redao idntica.
81

80

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desse texto, uma verdadeira mutao constitucional do conceito de famlia82, que seguiu as seguintes etapas principais83: a) Primeiramente, negava-se eficcia jurdica ao concubinato, estigmatizado pelo Cdigo Civil de 1916 como relao insuscetvel de qualquer proteo; b) Em uma segunda etapa, parte dos dissdios comea a ser resolvida no plano do direito a um salrio ou indenizao por servios domsticos prestados a seu par; c) Em seguida, insere-se este tipo de relao no direito obrigacional, de modo a impedir o enriquecimento injustificado de um dos concubinos em detrimento do outro. Reconhece-se, ento, a existncia de sociedade de fato84;

V. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A unio civil entre pessoas do mesmo sexo, Revista de Direito Privado 2:30, 2000, p. 32: O conceito de famlia para o Direito relativo, alterando-se continuamente, como reflexo da prpria evoluo histrica da sociedade e dos seus costumes. O certo que uma das notas peculiares do final do sculo XX consiste na verificao de que as famlias devem se fundar, cada vez mais, em valores existenciais e psquicos, prprios do convvio prximo, afastando as unies de valores autoritrios, materialistas, patrimonialistas e individualistas que notabilizaram o modelo de famlia oitocentista do Cdigo de Napoleo. E, no mbito jurdico, no se pode deixar de considerar o relevante e inestimvel papel da Constituio Federal, mormente a de 1988, no direito brasileiro: como j se pde perceber, o Direito Civil passa pelo fenmeno de constitucionalizao dos bens e valores fundantes do ordenamento jurdico, com atribuio de maior relevncia pessoa humana (o ser) do que ao seu patrimnio (o ter). Como observa Giselda Hironaka, o legislador brasileiro, ao formular a Carta Maior, foi obrigado, diante da realidade da vida, a constitucionalizar relevantes inovaes, entre elas, e principalmente (...) desmistificao de que a famlia s se constitusse a partir do casamento civilmente celebrado.
83

82

Para um panorama da evoluo jurisprudencial e legislativa sobre o tema, v. Gustavo Tepedino, Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no casamento. In: Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2004, p. 373 e ss..

STF, j. 20 out. 1964, AI 30422, Rel. Min. Luis Galotti: Sociedade de fato entre pessoas no casadas. Reconhecimento dela, para efeitos patrimoniais; STF, j. 20 nov. 1970, RE 60657/GO, Rel. Min. Adalicio Nogueira: Concubinato. Convivncia more uxorio, por muitos anos, constitui sociedade de fato. Indenizao devida companheira. Dissdio jurisprudencial superado. Smula 380; Smula 380, STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. (Sesso Plenria de 3 abr. 1964).

84

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d) Num momento posterior, passou-se a reconhecer verdadeira unio-de-fato entre companheiros85, prevendo-se efeitos jurdicos na esfera assistencial, previdenciria, locatcia etc.86; e) Por fim, a Constituio de 1988 recepciona e aprofunda essa evoluo, prevendo expressamente a figura da unio estvel como entidade familiar e afastando qualquer resqucio de hierarquizao entre tais unies e o casamento.

58.

certo que a Constituio de 1988 faz meno apenas unio

estvel entre homem e mulher, no que foi seguida pela legislao ordinria. Em captulo subseqente ser examinado este ponto, onde se procurar demonstrar que o constituinte no exercitou um silncio eloqente, mas deixou o tema aberto evoluo dos costumes e do Direito. Por ora cuidou-se apenas de destacar que as relaes entre pessoas do mesmo sexo apresentam os requisitos apontados por toda a doutrina contempornea como essenciais para a caracterizao de entidade familiar, que consistem na afetividade e na comunho de vida.

STF, j. 10 mai. 1977, RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder: "Todavia, em jurdica linguagem de se admitir a diferenciao, porque, na verdade, o cnjuge adltero pode manter convvio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode tambm separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio com a outra parte. Na primeira hiptese o que se configura um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher concubina; mas, na segunda hiptese, o que se caracteriza uma unio-de-fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece a vida como companheira; precisando melhor a diferenciao, de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legtima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legtima, rompeu de fato a vida conjugal". Smula 35, STF: em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. (Sesso Plenria de 13 dez. 1963); STF, j. 12 mar. 1974, AI 59650/SP, Rel. Min. Alimoar Baleeiro: Concubina - inscrio para previdncia. No nega vigncia a direito federal, nem discrepa de jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal, o acrdo que mandou inscrever, a pedido do concubinrio, em instituies de previdncia, como beneficiaria, a concubina; Smula 122, TFR: A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus a penso do segurado falecido, quer em concorrncia com os filhos do casal, quer em sucesso a estes, no constituindo obstculo a ocorrncia do bito antes da vigncia do Decreto-lei 66, de 1966. (Deciso: 29 set. 1982); Smula 159, TFR: legtima a diviso da penso previdenciria entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos. (Deciso: 6 jun. 1984); Smula 253, TFR: A companheira tem direito a concorrer com outros dependentes a penso militar, sem observncia da ordem de preferncias. (Deciso: 2 mar. 1988).
86

85

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59.

Por fim, vale a ressalva de que a defesa do modelo tradicional

de famlia no pressupe a negao de outras formas de organizao familiar. No h incompatibilidade entre a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a unio estvel entre pessoas de sexos diferentes, ou entre estas e o casamento. O noreconhecimento jurdico das unies homoafetivas no beneficia, em nenhuma medida, as unies convencionais e tampouco promove qualquer valor constitucionalmente protegido.

Parte III EXTENSO DO REGIME JURDICO DAS UNIES ESTVEIS S UNIES HOMOAFETIVAS

VII. Unies homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, 3

60.

No captulo anterior procurou-se deixar assentado que os

princpios constitucionais e a nova concepo de famlia delineada na Constituio impunham uma concluso: a de que o regime jurdico das unies estveis deve ser aplicado tambm s relaes homoafetivas. Essa extenso deve ser imediata, sem que isso importe em violao do art. 226, 3, como se demonstra a seguir. No prximo tpico ser explorada uma via alternativa de argumentao, geradora das mesmas conseqncias.

61.

Como j visto anteriormente, no h regra constitucional

expressa prescrevendo a aplicao do regime da unio estvel s unies homoafetivas. Em sua textualidade, assim dispe o 3 do art. 226 da Constituio Federal:

Lus Roberto Barroso

Art. 226, 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 62. certo, por outro lado, que a referncia a homem e mulher

no traduz uma vedao da extenso do mesmo regime s relaes homoafetivas. Nem o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contm indicao nessa direo. Extrair desse preceito tal conseqncia seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de incluso. De fato, ela foi introduzida na Constituio para superar a discriminao que, historicamente, incidira sobre as relaes entre homem e mulher que no decorressem do casamento. No se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princpios constitucionais e os fins que a justificaram.

63.

Insista-se, para que no haja margem a dvida: no tem

pertinncia a invocao do argumento de que o emprego da expresso unio estvel entre o homem e a mulher importa, a contrario sensu, em proibio extenso do mesmo regime a uma outra hiptese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evoluo que levou equiparao entre companheira e esposa. Nela no se pode vislumbrar uma restrio e uma restrio preconceituosa de direito. Seria como condenar algum com base na lei de anistia. O Cdigo Civil, por sua vez, contm apenas uma norma de reproduo, na parte em que se refere a homem e mulher, e no uma norma de excluso. Excluso que, de resto, seria inconstitucional.

64.

Admita-se, assim, para argumentar, que a Constituio no

imponha nem proba a extenso do regime jurdico da unio estvel s unies homoafetivas. O Cdigo Civil, por sua vez, tampouco prov a respeito. Sendo assim, na ausncia de um regime jurdico especfico, ditado pelo constituinte ou pelo legislador, como deve agir o intrprete?

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VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integrao da ordem jurdica

65.

Divulga o conhecimento convencional que no existem

lacunas no Direito, mas apenas na lei. A omisso, lacuna ou silncio da lei consiste na falta de regra jurdica positiva para regular determinado caso. A ordem jurdica, todavia, tem uma pretenso de completude, e no se concebe a existncia de nenhuma situao juridicamente relevante que no encontre uma soluo dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integrao. Nela no se cuida, como na interpretao, de revelar o sentido de uma norma existente e aplicvel a dada espcie, mas de pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hiptese que no foi especificamente disciplinada pelo legislador.

66.

A Constituio de 1934 impunha ao intrprete e aplicador do

Direito o dever de integrar a ordem jurdica, na letra expressa do art. 113, inciso 37: Nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei. As Constituies subseqentes no reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na Lei de Introduo ao Cdigo Civil87 e no Cdigo de Processo Civil88. Na omisso ou lacuna da lei, deve o juiz recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. Para os fins aqui relevantes, abre-se uma nota acerca dos princpios e da analogia como mecanismos de integrao da ordem jurdica.

1. Os princpios constitucionais na interpretao e na integrao da ordem jurdica

67.

Nas ltimas dcadas houve profunda mutao no papel dos

princpios jurdicos, como j assinalado em outra parte deste estudo. Os princpios, notadamente os princpios constitucionais, passaram a funcionar como
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
88 87

Cdigo de Processo Civil, art. 126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Lus Roberto Barroso

a porta pela qual os valores passam do plano tico para o mundo jurdico. Em sua trajetria ascendente, os princpios deixaram de ser fonte secundria do Direito para serem alados ao centro do sistema jurdico. De l irradiam-se por todo o ordenamento, influenciado a interpretao e aplicao das normas jurdicas em geral, permitindo a leitura moral do Direito89.

68.

Ora bem: em parte anterior do presente trabalho sustentou-se

que sequer existe lacuna normativa, de vez que os princpios da igualdade, dignidade da pessoa humana, liberdade e segurana jurdica impunham a extenso do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas. Considerando-se, para argumentar, que exista de fato omisso normativa na matria, hiptese de se aplicar os mesmos princpios para san-la, produzindo-se como resultado a equiparao, em tudo que couber, das unies estveis entre homem e mulher e as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo.

2. O recurso analogia na integrao da ordem jurdica

69.

A analogia consiste na aplicao de uma norma jurdica

concebida para uma dada situao de fato a uma outra situao semelhante, mas que no fora prevista pelo legislador. Diz-se tratar-se de analogia legis quando possvel recorrer a uma regra especfica apta a incidir sobre a hiptese, e de analogia iuris quando a soluo precisa ser buscada no sistema como um todo, pr no haver nenhuma regra diretamente pertinente. A hiptese em exame , como intuitivo, de analogia legis.

70.

De fato, os elementos

essenciais

da unio

estvel,

identificados pelo prprio Cdigo Civil convivncia pacfica e duradoura com o intuito de constituir famlia esto presentes tanto nas unies heterossexuais, quanto nas unies homoafetivas. Os elementos nucleares do conceito de entidade
89 V. Ronald Dworkin, Freedoms law, 1996, p. 2: A leitura moral prope que todos ns juzes, advogados, cidados interpretemos e apliquemos estas clusulas abstratas (da Constituio) na compreenso de que elas invocam princpios de decncia poltica e de justia.

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familiar afetividade, comunho de vida e assistncia mtua, emocional e prtica so igualmente encontrados nas duas situaes. Diante disso, nada mais natural do que o regime jurdico de uma ser estendido outra.

71.

Admitida a analogia, chegar-se-ia seguinte concluso: a

Constituio teria reconhecido expressamente trs tipos de famlia: a decorrente de casamento (art. 226, 1 e 2); a decorrente de unio estvel entre pessoas de sexos diferentes (art. 226, 3); e a famlia monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, 4). Haveria, contudo, um tipo comum de famlia no expressamente reconhecido: a unio homoafetiva. Apesar da falta de norma especfica, o reconhecimento dessa quarta modalidade seria imposto pelo conjunto da ordem jurdica e pela presena dos elementos essenciais que caracterizam as unies estveis e as entidades familiares90.

72.

No bastaria, portanto, o reconhecimento de meras sociedades

de fato, tal como tem prevalecido na jurisprudncia brasileira91. Embora esta seja uma forma de reconhecimento, ainda precrio, preciso destacar que a sociedade
Nesse sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias: Inconteste que o relacionamento homoafetivo um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o Judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatria. Deixemos de lado as aparncias e vejamos a essncia. (...) A Constituio Federal proclama o direito vida, liberdade, igualdade e intimidade (art. 5, caput) e prev como objetivo fundamental, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Dispe, ainda, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI). Portanto, sua inteno a promoo do bem dos cidados, que so livres para ser, rechaando qualquer forma de excluso social ou tratamento desigual. V. tambm: TJ/RJ, j. 21 mar. 2006, AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letcia Sardas: Dado o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da expressa proscrio de qualquer forma de discriminao sexual, no h impedimento jurdico ao reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos patrimoniais aludidos pela Lei 8.971/94 e 9.278/96. 2. Interpretao sistemtica do disposto no 3 do art. 226 da Constituio Federal revela que a expresso homem e mulher referida na dita norma est vinculada possibilidade de converso da unio estvel em casamento, nada tendo a ver com o receito de convivncia que, de resto, fato social aceito e reconhecido, at mesmo fins previdencirios. A ttulo de exemplo, v. STJ, DJU 6 abr. 1998, REsp 148.897/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; STJ, DJU 14 mar. 2005, REsp 323.370/RS, Rel. Min. Barros de Monteiro; e STJ, DJU 16 mai. 2005, REsp 502.995/RN, Rel. Min. Fernando Gonalves.
91 90

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de fato um instituto jurdico do direito das obrigaes, ao contrrio da unio estvel, que se insere no direito de famlia. A frmula da sociedade de fato j marca uma evoluo da jurisprudncia lembrando o caminho percorrido em relao s unies estveis entre homem e mulher mas ainda equivale negao de natureza familiar s relaes homoafetivas: para o direito, os homossexuais estariam impedidos de, mantendo sua identidade, constiturem famlias. Disso resulta negar a um grande conjunto de pessoas uma das dimenses bsicas da afetividade, caracterizando manifesto preconceito e sendo incompatvel com a tbua de valores da Constituio.

73.

A soluo descrita neste tpico j foi acolhida em diversas

decises judiciais. Abaixo se destaca uma delas, pela preciso com que enfrentou os pontos relevantes, justificando-se a longa transcrio:

A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da 3

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constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo darse nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio recluso92. 74. Por todo o conjunto de fundamentos expostos nas Partes II e

III, afigura-se fora de dvida que as unies estveis homoafetivas constituem entidade familiar e, falta de disciplina especfica, devem reger-se pelas mesmas regras da unio estvel entre homem e mulher.

CONCLUSO

75.

possvel compendiar as principais idias desenvolvidas ao

longo do presente estudo nas seguinte proposies:

A.

As unies homoafetivas so fatos lcitos e relativos vida

privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relao a elas como a tudo mais, o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerncia e contribuir para a superao do preconceito e da discriminao.

B.

A Constituio de 1988 no contm regra expressa acerca de

orientao sexual ou de relaes homoafetivas.

C.

A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao

reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspirao anti-discriminatria,
92

TRF 4Reg., DJU 10 ago. 2005, AC 2000.71.00.009347-0, Rel. Joo Batista Pinto Silveira.

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que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada a impedir a aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas.

D.

Justamente ao contrrio, os princpios constitucionais da

igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade impem a extenso do regime jurdico da unio estvel s unies homoafetivas. Igualdade importa em poltica de reconhecimento; dignidade em respeito ao desenvolvimento da personalidade de cada um; e liberdade no oferecimento de condies objetivas que permitam as escolhas legtimas. Ademais, o princpio da segurana jurdica, como vetor interpretativo, indica como compreenso mais adequada do Direito aquela capaz de propiciar previsibilidade nas condutas e estabilidade das relaes.

E.

Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que a

concluso anterior no devesse prevalecer isto , que os princpios enunciados no incidissem diretamente, produzindo a soluo indicada ter-se-ia como conseqncia a existncia de lacuna normativa, vista do fato de que tampouco existe regra expressa sobre o ponto.

F.

Nesse caso, a forma adequada de integrao da lacuna

normativa seria a analogia. A situao mais prxima da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo a da unio estvel entre homem e mulher, por terem ambas como caractersticas essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A figura da sociedade de fato no contm esses elementos e a opo por uma analogia mais remota seria contrria ao Direito.

como me parece.

Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2006.

Lus Roberto Barroso