Revista Abril 2011 Jus

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La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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JUS LIBERABIT ABRIL - 2011 CONSEJO DIRECTIVO Dr. Bonifacio Meneses Gonzles Presidente; Dr. Renn Zenobio QUIROZ CRDENAS, Juez Superior Titular; Dr. Gonzalo MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular; Dr. Segundo Florencio JARA PEA, Juez Superior Titular; Dr. Nelson PINEDO OB, Juez Superior Titular; Dra. Elizabeth Hilda QUISPE MAMANI, Juez Superior Titular y Dr. Armando COAGUILA CHVEZ, Juez Superior Titular. CONSEJO CONSULTIVO Sra. Gloria ROMAN DE LOBSTEIN; Sr. Dr. Alfredo ARAYA VEGA; Sr. Dr. Luis CERVANTES LIAN; Sr. Dr. Gastn SOTO VALLENAS; Sr. Dr. Arsenio ORE GUARDIA; Sr. Dr. Mario Pablo RODRIGUEZ HURTADO; Sr. Dr. William Fernando QUIROZ SALAZAR y Sra. Dra. Susana CASTAEDA OTZU. Coordinador Ricardo Manrique Laura Diagramacin Lic. Marco A. Zorrilla Silvera rea de Informtica & Sistemas Corte Superior de Justicia de Ica. Colaboracin - Administracin NCPP - rea de Coordinacin Informtica NCPP Edicin ABRIL - 2011 Ao 1 N 04
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PRESENTACION
La Justicia no es abstracta. Es fsica como el pan, fresca difana y sencilla como el agua en la tinaja de barro. Colectiva como es el aire y debiera ser el trabajo. No es celestial para repartir infiernos. Es: tierra cuyos cielos son las realizaciones humanas de cada quien. Puede ser: parcela para el campesino; pedacito de suelo para tugurianos y empleados modestos. Patria material para todos: profesionales, maestros, dementes, sabios, artesanos, obreros. Autonoma y orgullo cultural. Greda de pueblos; oro msica; fragmentos de historia cuyos artfices seamos todos trenzando cadenetas de fraternidad universal. Pensar as con humanismo, no hace milagros eso es verdad y parece idealista; pero nos hace menos injustos y afirma la fe en un futuro inexorable, que se est construyendo sobre estos mojones de utopa. Entonces, inadmitamos calificaciones peyorativas y afirmemos: queremos esparcir la simiente realstica y osada de la transformacin. Esta advendr. All nuestra fe y por ella, hoy nuestra palabra- Ciertamente, son llamitas que habremos de convertir en antorchas contra viento para que los que nacen procesados tengan por fin, un lugar digno sobre la tierra ubrrima. Palabras del maestro Colombiano J. Guillermo Escobar Meja en su texto de Conceptos Fiscales.
Compaeros y colegas Peruanos en sus diferentes rdenes, que tenemos un solo comn denominador cual es el de ejercer nuestra misin de abogados para significar que todo cambio que se presenta en nuestras vidas a nivel personal y a nivel profesional, constituye un reto y por ende un desafo. En nuestros pases opera la prctica de un NSPA (Nuevo Sistema Penal Acusatorio,) sta debe ser realizada con juicio, con responsabilidad y sobre todo con el nimo de contribuir a buscar soluciones conjuntas, uniformes teniendo como marco y paradigma un resultado de verdad, justicia y reparacin como proyecto global de cualquier Estado Social de Derecho. Existen distancias entre los funcionarios que realizan labores de vigilancia, Fiscales, Jueces y Defensores en el Per que debe llegar a un punto cero de tal forma, que el aprendizaje sea colectivo. Para quien tenga la luz del conocimiento y la mejor solucin para superar las dificultades que sern nuevas y distintas cada da, la invitacin es que coloque encima de la mesa el celemn para todo el auditorio. Retroalimentarse de forma permanente y oportuna con las nuevas experiencias vividas en el Sistema que implica garantas que se proyecta a los dems sistemas como lo ha iniciado el Per con la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Esta propuesta posibilitar no slo un mejor entendimiento del mismo sino una prctica mejorada y corregida en conjunto; adems porque el xito o el fracaso del Sistema Garantista no sern del Estado, ni del Sistema mismo. El xito o el fracaso dependern de todos y cada una de las personas que lo ejercemos, que lo practicamos desde la fase o papel que nos corresponda con fines constitucionales (Acusador, Defensor, Juez Magistrado). En esta oportunidad, se me otorga el honor de presentar la IV EDICION de la Revista Jus Liberabit Ica que con tanta dedicacin y cario por la Comunidad Jurdica Iquea viene implementando, la gestin del seor doctor Bonifacio Meneses Gonzles, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ica. Ica, es una tierra peruana clida y entusiasta. El sol brilla desde que aparece en el horizonte y a la par su gente con la iniciativa del Presidente de su Corte, viene propiciando un debate de actualidad que seguro nos dar rditos muy pronto. As dan cuenta los artculos variados y diversos que presentaron magistrados y amigos de la Corte en esta Edicin de la Revista. En definitiva, no me queda ms, que desearle xito en su gestin a mi distinguido amigo, el doctor Bonifacio Meneses y esperando visite pronto nuestra hermosa ciudad de Medelln Colombia, trmino esta corta nota, invitndolos a encontrar en cada pgina ms que informacin jurdica, verdad y justicia. Sra. Maria Elena VILLA MARTINEZ Juez 15 Juzgado de Distrito MEDELLN - COLOMBIA
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INDICE PARTE GENERAL

1. LA DESTITUCION DE LOS JUECES DE PAZ: TEMA QUE DEBE PREOCUPAR AL PODER JUDICIAL; Sr. Dr. NO AHUINLLA ALATA, Presidente de la Sala Civil. Corte Superior de Justicia de Huancavelica 2. FUNCION DEL DERECHO PENAL ES LIMITAR EL PODER PUNITIVO. ENTREVISTA A EUGENIO RAUL ZAFFARONI; Sra. Marina Ito
Pg. 6
Pg. 30
DERECHO CIVIL
1. LA ARGUMENTACION JURIDICA EN LA NULIDAD DEL ACTO JURIDICO; Sr. Dr. GONZALO MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular. Corte Superior de Justicia de Ica. 2. RESPONSABILIDAD FUNCIONAL VS INDEPENDENCIA JUDICIAL. Sra. Dra. ELIZABETH H. QUISPE MAMANI. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ica y Magistrado de Segunda Instancia OCMA. 3. CAUSALIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCION DE OBLIGACIONES QUE TEORIA CAUSAL SE DEBE INVOCAR?. Dr. GUILLERMO ANDRES CHANG HERNANDEZ. Profesor de Derecho Civil Universidades San Juan Bautista y Alas Peruanas Filial Ica. Arbitro Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje.
Pg. 39
Pg. 47
Pg. 57
DERECHO PENAL
1. UNA BREVE APROXIMACION, DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, A LA MODIFICACION DE LOS DELITOS DE HURTO, ROBO AGRAVADO Y EXTORSION; Sr. Dr. WALTER BENIGNO RIOS MONTALVO, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ica.
Pg. 68
DERECHO PROCESAL PENAL

1. LA IDENTIDAD SOCIAL Y RELIGIOSA DEL HOMBRE: A PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CRUCIFIJO Y BIBLIA; Sr. Dr. EFFIO ARROYO, BADY OMAR. 2. SOBRE LA INTEGRACION DE LA DOGMATICA SUSTANTIVA Y EL PROCESO PENAL. El Caso de la Conclusin Anticipada del Debate Oral; Sr. Dr. DANIEL O. HUAMAN CASTELLARES, Investigador invitado del Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Adjunto de docencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Pg. 76
Pg. 80
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DERECHO CONSTITUCIONAL
1. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO Y LA ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA; Sra. Dra. NANCY LENG DE WONG, Juez Superior Provisional de la Corte Superior de Justicia de Ica.
Pg. 99
2. DESAFIOS Y RETOS EN EL USO DEL SISTEMA INTERAMERICANO; Sr. Dr. ROBERTO ALVAREZ GIL, Representante Permanente de Repblica Dominicana ante la OEA. Artculo publicado con motivo del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos. Organizado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Pg. 104
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
a. LOS TRIBUNALES NO SON LEGISLADORES: A PROPOSITO DE LA CASACION Nro. 2508-2010-LA LIBERTAD. Pg. 114
b. PROCEDE LA EMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO? . Expediente Nro. 02147-2009-AA/TC c. CASO: ALVAREZ VASQUEZ MELO, por el cargo que como presunto autor del delito de falsedad ideolgica en documento pblico se le haba formulado. SALA PENAL DE CASACION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA.
Pg. 118
Pg. 127
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PARTE GENERAL
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LA DESTITUCION DE LOS JUECES DE PAZ: TEMA QUE DEBE PREOCUPAR AL PODER JUDICIAL
Dr. NO AHUINLLA ALATA Presidente de la Sala Civil Corte Superior de Justicia de Huancavelica INTRODUCCION A fines del mes de Noviembre 2009, encontrndome como Presidente encargado de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, por licencia de la titular, un da el Asesor legal y el Encargado de la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz ODAJUP, solicitaron licencia para acudir a tres poblados del lejano distrito de Acoria (Huancavelica). Me informaron que la razn de ello es que, conforme al Plan Operativo del ao 2009, la Corte de Huancavelica, haba previsto y prometido crear 03 Juzgado de Paz en el presente ao. Me dieron cuenta que al mes de noviembre 2009, solamente se haba creado slo 2 Juzgados. Faltaba uno para cumplir y alcanzar la meta que la Corte se haba propuesto. Por telfono haban coordinado con las autoridades de los 3 poblados. La idea era preparar los Informes y los respectivos expedientes para derivar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial con sede en Lima y ver la factibilidad de que emita la o las Resoluciones Administrativas creando el o los Juzgados de Paz. Aunque sea uno solo para cumplir con la meta trazada. Lo descrito me llam la atencin y preocupacin desesperacin de los 2 servidores judiciales de tramitar y lograr antes de fin de ao la creacin de Juzgados de Paz en el Distrito Judicial de Huancavelica, tan solo con el objetivo de cumplir una meta trazada para el ao 2009: creacin de 03 juzgados de paz, la que se informar al seor Presidente del Poder Judicial para que anuncie en la apertura del ao judicial, como son los logros respecto a la creacin de juzgados de paz en Huancavelica, es posible que suceda lo mismo en las dems Cortes. El responsable de este ensayo, puedo afirmar que conozco, me interesa, lo he estudiado y fundamentalmente he compartido la vivencia y realidad de la justicia de paz, no slo desde el momento que he sido designado y nombrado Juez del Poder Judicial, sino desde mi niez, ya que como ciudadano quechua hablante, nacido en la agreste regin de Apurimac, especficamente en el pueblo que me vio nacer: Cotarusi, pude conocer la actuacin y trascendencia de un Juez de Paz andino. Pas por su jurisdiccin por asuntos de familia, me consta el aprecio, el respeto y la autoridad que impona dicha autoridad judicial en ese pueblo andino. Ejercer el cargo de Magistrado en el Distrito Judicial de Huancavelica, me dio la oportunidad de estar ligado an ms a los Jueces de Paz, conocerlos mejor, darles la confianza necesaria, hacerlos sentir que son parte del Poder Judicial, con la ventaja de que como indgenas que somos hablamos y compartimos el mismo idioma quechua del incario. Pero a la vez, a pesar de los aos transcurridos, de la modernidad, del mundo globalizado, la judicatura de paz tambin ha cambiado, nos slo las personas, sino la forma, el modo
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7 y las circunstancias del ejercicio de la funcin judicial en dicha instancia judicial. Los factores y causas estn de por medio, algunas externas y seguramente tambin internas. Ha crecido en nmero, ya son cerca de 5,500 jueces de paz, pero tambin en problemas y preocupaciones. Creemos que no se justifica que se deben crear juzgados por que se fij como meta por la Presidencia de Corte, sino previo estudio, anlisis, de las reales necesidades de los pueblos; pero fundamentalmente teniendo en cuenta si la Corte Superior de Huancavelica, el Poder Judicial lo podr atender, apoyarla como merece dicha judicatura. En el caso concreto de Huancavelica, puedo sostener que la justicia de paz ha venido a menos, se ha descuidado en los ltimos aos. No se le toma con la seriedad del caso. Eso puede estar pasando en las dems Cortes, hay indicios de ella, los problemas son comunes. Decir la verdad sealar la falencias y dificultades al interior del Poder Judicial no es ofender a nadie. Al contrario, la idea de este trabajo es generar debate, ideas, propuestas y como apoyarlos cada da en la noble funcin de impartir justicia en los pueblos mas alejados de Huancavelica y el Per. La judicatura de paz requiere que se aborde en su verdadera realidad. No nos ceguemos con frases altisonantes, muy optimistas en ciertas ocasiones, no nos cerremos a ultranza que es el segmento judicial de mayor reconocimiento, legitimidad, que por cierto, a lo largo de los aos han ido ganando esa prestancia, pero algo pasa. Ellos tambin estn casi en el mismo camino de la judicatura de carrera. Tenemos en los ltimos aos, los casos de destitucin de Jueces de Paz. Dicha medida la impone el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, lo podemos ver cada cierto tiempo, cuando en la parte de Normas Legales del diario oficial, conocemos de estas destituciones. Tenemos que preguntarnos que est pasando, cuales pueden ser los factores o causas que haya dado lugar a que sean investigados administrativamente por los rganos de control del Poder Judicial, luego por cargos graves corresponde la destitucin. No se escucha, no he odo que alguna autoridad judicial de los rganos de gobierno haya comentado pblicamente, o se conozca de estudios, comisiones que aborden dicha situacin. Por lo sealado, en el ensayo, dar mi parecer, mostrar la realidad que conozco de la justicia de paz, en especial la del Distrito Judicial de Huancavelica, es posible que critique, pero ser de manera constructiva, con la finalidad reitero- de que asumamos como un problema del Poder Judicial, por lo mismo tambin requiere visos de solucin. Es una tarea que compete a todos los que integramos el Poder Judicial. Sealar en las siguientes lneas las causas que pueden estar dando lugar a la medida de destitucin de los jueces de paz. Mostrar algunos aspectos de la realidad de la judicatura de paz, las dificultades y problemas que en estos tiempos se viene suscitando, el cual no ha sido puesto en los debates cotidianos, menos en las reuniones y coloquios que se respecto a los jueces de carrera, como por ejemplo con ocasin de la Ley de Carrera Judicial, sobre su capacitacin, la corrupcin, el sistema de control, entre otros temas frecuentes. Al final alcanzar algunas sugerencias e ideas, para mejorar la
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8 funcin de los jueces de paz, para preservar la legitimidad y reconocimiento logrado, el cual en los ltimos tiempos, creemos que se est perdiendo. No esperemos verlo en el descrdito y falta de aceptacin por la ciudadana como pasa con los jueces profesionales. Si estas ideas y las que intentar verter a continuacin son tomados en cuenta, pueda generar debate, especialmente alguna preocupacin e inters de los rganos del Poder Judicial, de las Corte Superiores, el agradecimiento ser para los Jueces de Paz de Huancavelica, as como la posibilidad de que ellos puedan ser tomados en cuenta en sus necesidades y requerimientos que tiene como autoridad judicial, desde lo material hasta aspectos de su formacin y capacitacin, que como reitero se ha descuidado ltimamente. LA JUSTICIA DE PAZ EN EL PERU: SU REALIDAD ACTUAL 1.- ANTECEDENTES Desde los albores de la Repblica, se tiene conocimiento que, primero fueron los Ayuntamientos o Municipalidades, institucin local organizativa y comunitaria trasladada desde Espaa, los que tuvieron inicialmente competencia para designar a las personas que se encargaran de la funcin jurisdiccional, en primer trmino el mismo Alcalde, que es el Juez de Paz en sus respectivas poblaciones, incluso extendiendo a los Regidores cuando se trate de poblaciones numerosas, con competencia para conocer demandas verbales de menor cuanta y criminales sobre injurias leves y delitos menores (Guerra Cerrn, Mara Elena, Hacia una justicia de paz: un asunto de inters nacional, pg. 77). Posteriormente las Constituciones del Estado de 1826 y 1828 hasta la de 1919, hacen referencia a la Justicia de Paz con relacin a los Alcaldes y Regidores como instancia vecinal, cuando ya se encontraban incorporados al Poder Judicial, tanto en su organizacin, as como en la designacin de los ancestrales Jueces de Paz no Letrados, para la solucin de conflictos y controversias en los pueblos del interior del Per. Est forma de impartir justicia fue desarrollndose y mantenindose a travs de los aos por la Judicatura de Paz no Letrada (ahora la denominacin es Juez de Paz), ya incorporada al Poder Judicial, actualmente forma parte de ella como una instancia no formal, en su mayora a cargo de los ciudadanos ms respetados y representativos de la comunidad, sin la obligacin de ser profesionales del derecho, con facultades para resolver en conciliacin, conforme a las competencias que le asigna la Ley Orgnica del Poder Judicial. A pesar de que, el mayor nmero de los Jueces de Paz son legos en derecho, es un segmento de la judicatura nacional que tiene mayor reconocimiento, legitimidad y aceptacin social, por cuanto al resolver conflictos bajo el principio de equidad, justicia, es una forma de impartir justicia conforme a su leal saber y entender. Ms de cinco mil Jueces de Paz en todo el Per vienen resolviendo los conflictos que se presentan en cada pueblo, especialmente en los pueblos del interior del pas, conforme a la competencia asignada. 2. ACERCA DE LA REALIDAD DE LA JUSTICIA DE PAZ En mi condicin de Juez de la regin Huancavelica, en especial como Presidente de Corte durante los aos 2005 y 2006 tuve la oportunidad de mantener permanente coordinacin
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9 y comunicacin con los Jueces de Paz del Distrito Judicial de Huancavelica, cargo que me permiti conocer todos los aspectos relacionados a su eleccin, nombramiento, capacitacin y adiestramiento en el ejercicio de sus funciones. Esta cercana a ellos, tambin me ha permitido conocer la realidad, las vicisitudes, el modo y la forma como ejercen la funcin jurisdiccional, as como sus necesidades y anhelos. Esa experiencia es mucho mas enriquecedora que la simple informacin y conocimiento de dicha instancia por medio de la literatura. Es vivencia y conocimiento directo de una justicia de cercana como tambin se le llama. En ese contexto, no podemos pensar ni mantener la imagen que la Justicia de Paz es todo color de rosa. En el ejercicio de la funcin jurisdiccional estn sujetos a las mismas dificultades que los dems Jueces. Tienen las mismas carencias, embates y crticas que los Jueces letrados, al momento de impartir justicia en cada uno sus pueblos y comunidades. Cada da se presentan casos nuevos, complejos y novedosos, crece la conflictividad, la delincuencia, los conflictos familiares y sociales, para abordarlos se requieren agudeza y percepcin rpida del conflicto sometido, el contenido de la pretensin y exigencia de las partes procesales al Juez de Paz y la solucin que stos darn ante estos casos. Con mayor razn en los ltimos aos, ya que el legislador nacional por el reconocimiento y legitimidad que se tiene a dicha instancia judicial, que por cierto est muy venida a menos en los ltimos tiempos, sin conocer la verdadera realidad y alcances de la judicatura de paz, viene otorgndole nuevas y mayores competencias, como es el caso de la competencia en materia civil, en la que stos pueden conocer de pretensiones dinerarias, como puede pago de soles en conflictos hasta por la suma de S/. 17, 500,00 nuevos soles (1), adems de otras. Por la citada experiencia y cercana a los Jueces de Paz, especialmente a los de Huancavelica, podemos sealar que estos problemas, desaciertos y dificultades que se advierte en la judicatura de paz se da en cada una de las competencias asignadas al Juez de Paz: faltas, obligaciones de dar suma de dinero, en la competencia notarial que les faculta el art. 58 y 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, entre otros, el cual daremos a conocer someramente, con la finalidad de alertar sobre los problemas que viene suscitndose en dicha instancia judicial. La pregunta a lo sealado en el prrafo anterior ser: cual o cuales pueden ser los factores o causas desencadenantes para ello. Los Jueces de Paz tambin como seres humanos que son, tienen virtudes y defectos, pueden errar consciente o inconscientemente, puede ser por factores internos y externos a la institucin judicial, como tambin sucede con los jueces de carrera del Poder Judicial. De los casos que se conoce en dichas instancias judiciales, algunas de ellas, probablemente pueden ser por desconocimiento de dicha funcin; pero a la vez cabe la posibilidad de que, en tiempos de corrupcin generalizada en las entidades pblicas, del cual no escapa la jurisdiccin, puede darse casos de
Articulo 547 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Art. 1 de la Ley N 59057 del 29 de junio 2007: En el caso del inciso 7 del Art. 546, cuando la pretensin sea hasta 50 unidades de referencia procesal, es competente el Juez de Paz; cuando supere ese monto, el Juez de Paz Letrado.
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10 presunta inconducta funcional en la actuacin judicial. Los que conformamos el Poder Judicial no podemos ser ajenos a dicha realidad, ms an que en mi caso, que conozco a plenitud dicha instancia judicial, en especial a la de Huancavelica. Preservar la legitimidad de la justicia de paz implica primero reconocer las falencias y dificultades, evaluar ellas y luego buscar mecanismos legales y polticas de gestin para superarlas. Este trabajo, en esa perspectiva, pretende aportar como dicen un grano de arena. Que genere debate, ideas, alternativas. De darse ello, la investigacin tendra sentido y habra aportado a conocerlo mejor. En atencin a lo expuesto, puedo afirmar que, sobre la funcin que viene cumpliendo los Jueces de Paz, hasta donde he averiguado, no hay investigaciones, estudios concretos y esclarecedores sobre las causas o razones por las que se viene dando las actuaciones irregulares de algunos jueces de paz, no se hace mencin a las causas o factores. Pareciera que nos hacemos de la vista gorda sobre el tema Las investigaciones, estudios y otras informaciones que se conocen y existen sobre la justicia de paz en nuestro pas, la mayor parte de ellas est relacionado sobre el origen, la naturaleza, la legitimidad social que tiene el Juez de Paz; el rol y la presencia que cumplen en el interior de nuestra patria; como est engarzado en nuestra realidad jurdica y nacional. Ms no se conoce de investigaciones, estudios relacionados al tema de la destitucin de jueces de paz Lo sealado lneas arriba, me motiv para embarcarme en esta reflexin y en la tarea de poner en relieve y aproximacin la realidad de los Jueces de Paz, como refer al del Distrito Judicial de Huancavelica. Se nos dir el por qu o cual es la razn por la que la presente investigacin se ha centrado en el citado Distrito Judicial. La razn fundamental es que la citada regin est ubicada en los andes del Per, regin en la que hala la lengua aborigen (quechua), la situacin econmica y social de sus pueblos, entre otros a las que se considera como las ms deprimida del pas. Creemos que es un reto emprender dicha tarea, a la vez una oportunidad acadmica, de inquietud por la investigacin para el responsable del presente trabajo, abordar un tema como es la destitucin de jueces de paz que, como se he sealado, no ha sido ni abordado, el cual tiene relacin con los problemas que se estn dando en la funcin que cumplen los jueces de paz. Puedo afirmar que, a veces nos ciega los eptetos y reconocimientos a la justicia de paz, pero a ello est aparejado una realidad que el mismo Poder Judicial no lo est distinguiendo ni advirtiendo. Lo interesante de este trabajo, es que sea generador, materia de opinin, de crticas, de observaciones y ojal genere debate. De darse ello, de hecho, las instancias judiciales as como legislativas pueden y tendran que escudriar y debatir y mirar a la justicia de paz, que a mi criterio en algunos distritos judiciales est bastante descuidada, con excepciones como el de Junn, del que sabemos y es de conocimiento pblico que la respectiva Corte Superior viene realizando acciones muy positivas a favor de los Jueces de Paz. Esperamos que los aportes que se pretende dar a conocer, algunos resultados de la misma, puedan servir de alguna manera a esta idea de revalorar en todo su contexto a la
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11 justicia de paz; se constituya en pasos preliminares de referencia e ideas para conocer sobre la funcin del Juez de paz, as como el acercamiento y comprensin lograda sobre la labor del Juez de Paz en zonas andinas como Huancavelica. 3. LA NECESIDAD DE SINCERAMIENTO EN LA JUDICATURA DE PAZ Para todos los que tienen conocimiento o tienen relacin con la labor de la Jurisdiccin, los diversos medios de comunicacin, en eventos acadmicos y en cuanta ocasin se aborde temas de imparticin de justicia, se hace referencia sobre la funcin jurisdiccional que cumplen los Jueces de Paz en nuestro pas. En su mayora estn en los pueblos y comunidades de la sierra y selva, a la fecha cerca de 5,500 Jueces de Paz. La citada instancia del Poder Judicial a lo largo de su existencia, desde los albores de la vida republicana, tiene legitimidad y reconocimiento dentro del medio social, en el conocimiento y solucin de los conflictos, por cierto, casos de menor cuanta y faltas penales, que son sometidos ante el Juez de Paz, quien resuelven con criterio de equidad y justicia, aplica usos y costumbres de la comunidad, sin la obligacin de fundamentar con el ordenamiento jurdico. No estn imbuidos de los formalismos y rituales innecesarios, mucho menos expresan sus decisiones en los voluminosos expedientes y papeleos como estamos acostumbramos y an mantenemos los Jueces profesionales en todos sus niveles. Sus decisiones estn en los Libros de Actas, escasos documentos, en la oralidad que prima en su labor; cuyas disposiciones son aceptadas, cumplidas y escasamente impugnadas por los justiciables. Como en toda organizacin social y personas que lo conforman, el tiempo y las circunstancias van generando cambios en cuanto a sus actitudes, comportamientos y necesidades. De eso no escapa la judicatura de paz. Al igual que en la judicatura formal, en la que continuamente se conoce actos de inconducta funcional, tanto de Jueces y auxiliares de justicia con las consiguientes responsabilidades, algo similar viene suscitndose en la Justicia de Paz, estn siendo investigados administrativamente, algunos penal y civilmente. Muchos de ellos con la sancin de Destitucin por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ). Lo que sealo tiene que preocuparnos. Es parte de nuestra institucin. Algo est pasando; no podemos continuar con el discurso lrico y engaoso de que la Justicia de paz es el segmento de la judicatura nacional de mayor credibilidad y reconocimiento. Lo que pasa es que cuando destituyen a un Juez profesional se hace noticia, estn los medios de comunicacin que propalan a los cuatro vientos, de paso nos recuerdan: Todos los que conforman el Poder Judicial son corruptos. Nos juntan a justos y pecadores. En el caso de los Jueces de Paz no se dan esos ribetes de ensaamiento y publicidad; ojo, no se confunda que estamos defendiendo al Juez corrupto, si es responsable ser sancionado. Las pginas de las Normas Legales, en la parte del CEPJ es la que cada cierto tiempo aparece publicado la Destitucin de Jueces de Paz. Como referencia, durante los aos 2004, 2005 y 2006 han sido destituidos 25 Jueces de Paz.
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12 En el ao 2007 se han destituido a 10 jueces de paz. En el 2008 14 destituciones; desde el 01 de enero de hasta el 15 de setiembre del 2009 4 jueces de paz con la medida disciplinaria de destitucin. Haciendo un resumen: desde enero del ao 2004 hasta setiembre del 2009, han sido destituidos 53 jueces de paz, segn la informacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Esta cifra alarmante de jueces destituidos no podemos soslayarlos, llama la atencin, a la vez tiene que preocuparnos a toda la judicatura nacional, porque los jueces de paz es parte de la organizacin judicial. Es hora de preguntar y decir que est pasando, a la vez pensar que debemos hacer para revertir la citada realidad. Es hora de que, todos los que nos identificamos plenamente con los Jueces de Paz, en especial de zonas andinas como Huancavelica, los que hablamos el runa simi (quechua) lengua del Incario utilizado por los citados jueces, nos preocupemos, analicemos y busquemos las causas, para preservar la identidad de la instancia no formal del Poder Judicial. En ese contexto, a inicios del presente ao solicit a la Presidencia de Corte se me designe como unos de los responsables de ODAJUP Huancavelica. No he tenido respuesta. La mayor parte de los Jueces de Paz son indgenas, por lo tanto pueden ser comprendidos y entendidos mejor por un indgena como lo soy. En mi caso, nunca he escatimado en recibirles en mi Despacho, hablarles en nuestra lengua materna. Son parte del Poder Judicial, estoy para hacerlos sentir que es igual que yo: Juez del Poder Judicial. Para propiciar debate y preocupacin, creemos que una de las tantas causas por la que los Jueces de Paz estn siendo sancionados administrativamente, incluso con Destitucin es el tema de capacitacin, adiestramiento en la funcin. Para los Jueces de carrera del Poder Judicial, los jueces profesionales en los ltimos aos se est dando importancia a dicho tema, incluso hay recursos econmicos para ello. Para los Jueces de Paz no se conoce una poltica institucional en dicho campo. En el caso Huancavelica este ao an no se llevado ninguno, a excepcin de inducciones breves con ocasin de la juramentacin de nuevos jueces de paz. El Encargado de ODAJUP de Huancavelica es una labor en adicin a otras funciones que cumple en la Corte. Lo ideal ser que dicha labor tiene que ser a dedicacin exclusiva. Una muestra exitosa es la ODAJUP de la Corte Superior de Junn. En ese camino, este ao en mi condicin de Coordinador de la Unidad Acadmica, hemos visto por conveniente apoyar la iniciativa y preocupacin de los mismos jueces de paz, como es caso del Juez de Paz de Acoria, Zosmo Huaman Garca, quien ha credo oportuno realizar una capacitacin de los Jueces de Paz de su sector. No poda esquivar o desentenderme de esa inquietud. Para realizar la capacitacin consultamos si podamos disponer del monto asignado de S/.15,000.00 nuevos asignados para el ao 2009, la respuesta que dicho monto era slo para la capacitacin de Jueces y Auxiliares, mas no para Jueces de Paz. Con fondos de caja chica, por ciertos con pocos recursos se realiz exitosamente dicha capacitacin, incluso con la presencia del Juez Supremo Scrates Zevallos Soto, quien como Magistrado huancavelicano, apoy el derecho que tienen
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13 los jueces de paz a ser capacitados. Siempre lo reclaman. Es momento para atenderlos, en la perspectiva de seguir manteniendo su legitimidad social en nuestro pas. 4. RESULTADOS Y CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACITACION DE LOS JUECES DE PAZ. Resultado de la inadecuada, algunas veces irregular actuacin de los jueces de paz, es que se tiene las consecuencias de la funcin jurisdiccional con los cuestionamientos, crticas a la labor de dicha judicatura, que de manera breve sealaremos a continuacin, para conocer algunas de ellas y puestas en relieve se busque como mejorar y superar dicha problemtica. En materia Penal: Conforme a lo normado en el art. 57 de la Ley Orgnica del Poder Judicial los jueces de paz tienen competencia en materia penal, para conocer al igual que los jueces de paz letradosde las faltas penales las que se encuentran tipificados en el libro tercero del Cdigo Penal. De todas las faltas penales que conocen los jueces de paz, en la prctica lo que ms tramitan y resuelven son faltas contra la persona, contra el patrimonio, es decir lesiones y afectaciones a la integridad, a la salud que no superan los 10 das de atencin medica (art. 441 del Cdigo Penal), as como los casos de daos, hurtos que no superen el valor de una remuneracin vital. Como se ver casos que no trascienden o afectan bienes jurdicos tutelados de mayor intensidad, sino las mas leves. Sin embargo, se conoce de casos de jueces de paz, en especial en los lugares mas alejados, casos de jueces que no han sido debidamente capacitados, por lo mismo que no conocen las competencias asignadas a dicha instancia judicial, se exceden, asumen casos o conflictos que no les competen, que desde ya invita a pensar cuales pueden ser las razones por las que se est dando dicha situacin. Recientemente ha sido publicado en el diario oficial (7 de diciembre 2009), en la parte de normas legales, sobre la destitucin del Juez de Paz de segunda nominacin de Junn, quien excedindose de las competencias asignadas, va un proceso de Habeas Corpus concedi libertad a un procesado, cuando no era de su competencia resolver dicha accin de garanta; lo cual denota una notoria conducta irregular a todas luces. Que podemos pensar de dicha actuacin. Conoca de la decisin judicial que emiti, fue sorprendido, saba lo que haca, fue de favor, no fue capacitado ?. Seguiran las interrogantes. Lo cierto es que este hecho se conoce por una publicacin periodstica, que dio libertad a un ex Alcalde de Junn, sobre quien pesaba mandato de detencin expedido por un Juzgado Mixto, en la que tiene participacin un Abogado, quien al se consultado por el Juez de Paz lo sorprendi, preparando la Resolucin, as como el Oficio ordenando libertad, teniendo en cuenta que el letrado fue el que interpuso el habeas corpus. Por situaciones similares, como consecuencia del inadecuado cumplimiento de la funcin, muchos Jueces de Paz han sido cuestionados por los mismos componentes de su comunidad. Se conoce de casos de usurpacin de funciones, cuando en la presunta comisin de ilcitos penales como puede ser violacin de la liberad sexual en agravio de menores, homicidios, delitos contra
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14 el patrimonio, entre otros, han asumido competencia, con supuestos arreglos patrimoniales, con algunas ventajas para ellos mismos, de conocerse investigados hasta instruidos penalmente. En la funcin notarial: Conocemos casos, por ejemplo la participacin del Juez de Paz en la elaboracin, redaccin y suscripcin de escrituras pblicas imperfectas, por compra venta de bienes inmuebles, testamentos, donacin y otros actos de disposicin, algunas que no son de su competencia, sin las formalidades que exige la traslacin de derechos de propiedad, intervencin de todas las partes contratantes como si lo hara un Notario Pblico, sin el estudio de los documentos y ttulos de los bienes. Casos de legalizacin de firmas, sin la presencia directa del solicitante, certificacin de documentos sin tener a la vista el original, que en definitiva constituyen una actuacin irregular, ha generado reclamos, quejas por las personas que se han visto perjudicados por la actuacin del Juez de Paz. Algunas actuaciones del Juez de Paz ha generado conflictos, algunos de stos judicializados para resolverse en sede judicial. Como se sealado, los Jueces de Paz, por diversas razones vienen contraviniendo e incumpliendo sus funciones. A causa de ello, muchos han sido quejados ante los rganos de Control del Poder Judicial por presunta inconducta funcional, habindose generado procesos de investigacin con destituciones de Jueces de Paz, en el ao 2004, 08 destituciones(2), el ao 2005 4,
Investigacin Odicma N 27-2003-Arequipa, Queja Odicma N 132-2003-Lambayeque, Investigacin Odicma N 73-2002-La Libertad, Queja Odicma N 162-2003- Cusco, Queja Odicma N 811-2002-Ancash, Investigacin Odicma N 442
destituciones(3) , el ao 2006 un total de 13 destituciones (4). Igualmente tenemos casos de Jueces de Paz imputados en procesos penales por delitos, contra la fe pblica, usurpacin de funciones, abuso de autoridad, procesos civiles con pretensiones de nulidad de actos jurdicos en las que han intervenido Jueces de Paz cumpliendo la funcin notarial, situacin que est generando crticas, cuestionamientos a un sector de Jueces de Paz de Huancavelica y tambin en los dems distritos judiciales. Por ello, en esta inquietud de investigar y iniciar un debate, se ha planteado la pregunta: cuales pueden ser las causas o razones por la que los nuestros Jueces de Paz, no estn dando adecuado cumplimiento a las competencia y funciones que el ordenamiento jurdico de nuestro pas. Las dificultades y problemas que se presentan en la judicatura de paz, siempre tiene su origen, las causas o razones que motivan o dan lugar dicho incumplimiento, trataremos de sealar algunas de ellas, esperamos llegar a ciertas conclusiones, de ser posible formular sugerencias.
2003-Lambayeque, Queja Odicma N 517Lambayeque, Investigacin Odicma N 06-2004Tacna Moquegua. 3 Queja Odicma N 700-2004-Lambayeque, Queja Odicma N 348-2004- Arequipa, Queja Odicma N 834-2003- Ucayali, Queja Odicma N 966-2002La Libertad. 4 Investigacin Odicma N 142-2005-Junn, Investigacin Odicma N 45-2005-Arequipa, Queja Odicma N 1063-2005- Arequipa, Queja Odicma N 1162-2004- La Libertad, Investigacin Odicma N 211-2005- Junn, Queja Odicma N 587-2005Lima, Queja Odicma N 1254-2004- Amazonas, Investigacin Odicma N 201-2005- Caete, Queja Odicma N 581-2005- Junn, Investigacin Odicma N 233-2004- Cajamarca, Investigacin Odicma N 28-2005- Amazonas, Queja Odicma N 1126-2003Piura, Queja Odicma N 1065-200-4- Tacna.
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15 5. CAUSAS O FACTORES QUE CONLLEVAN A QUE LOS JUECES DE PAZ INCURREN EN ACTOS IRREGULARES La hiptesis que podemos plantear en el presente ensayo es que los seores Jueces de Paz de los diferentes Distritos Judiciales no estn dando cumplimiento a la funcin jurisdiccional, en las competencias que les faculta las normas previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial probablemente sean por razones de orden cognitivo y conductual. El caso del Juez de Paz de Junn, lo mas probable es que sea por desconocimiento, por falta de una capacitacin permanente, no ha tenido la ocasin de saber que es una accin de garanta constitucional, el Habeas Corpus, por eso es que acudi al Abogado que finalmente le induce a esa actuacin contraria a las facultades y competencias asignadas. Si bien es cierto que la Judicatura de Paz tiene un reconocimiento, una legitimidad lograda a travs de muchos aos, por la funcin conciliatoria que viene cumpliendo en cada uno de los lugares donde hay un Juez de Paz, tambin es cierto que por diversas razones los citados jueces no estn dando cumplimiento a sus funciones ente ellas la funcin notarial que le faculta la Ley Orgnica del Poder Judicial. 6. RAZONES DE ORDEN COGNITIVO La razn de orden de conocimiento, podemos relacionar con la falta de comprensin y aplicacin no conforme a ley, al quebrantamiento o no tomar en cuenta lo normado en la mencionada Ley Orgnica y leyes especiales que se vienen expidiendo por los legisladores, ya que algunos Jueces de Paz, a pesar de que se les entreg materiales de capacitacin, manuales, instructivos para el cumplimiento de sus funciones, stos no estn tomando en cuenta lo que les corresponde conocer. Uno de estos casos, lo advertimos e la funcin notarial, trmite frecuente y solicitado al Juez de Paz, quien debe cumplir las exigencias del artculo 58, referente a la escritura imperfecta, protestos y legalizaciones, trmites en las que el Juez de Paz no puede actuar conforme a su leal saber y entender, ya que es una labor que exige mayor cuidado y trmino Cuando el Juez de Paz cumple la funcin notarial, a diferencia de otras actuaciones jurisdiccionales, dicha facultad implica que los Jueces de Paz Letrados y Jueces de Paz deben actuar ceidas a la legislacin notarial de nuestro pas, la misma que regula las funciones, deberes y obligaciones de los Notarios Pblicos, as como otras competencias que tienen los funcionarios de la fe pblica, conforme a las leyes especiales que regula nuestro ordenamiento jurdico. En dicha competencia, nuestros Jueces de Paz tienen que dar cabal cumplimiento a lo normado en el artculo 58 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La carencia de capacitaciones, talleres, entrenamiento para cumplir dicha funcin, puede ser una de las causas para que los Jueces de Paz de los distritos judiciales involucrados en la investigacin no estn dando cumplimiento a la mencionada funcin notarial, principalmente por falta de conocimientos.
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16 7. RAZONES DE ORDEN CONDUCTUAL Cuando hablamos de la conducta, de la manera como se conduce los que conforman la jurisdiccin, nos estamos refiriendo a la forma como un Magistrado del Poder Judicial, al igual que un Juez de Paz, por cierto instancia no formal, se comporta en su Despacho, como es su actuacin jurisdiccional, su actitud tica, las que se traslucen en las decisiones que emite. Para nadie es secreto que, dentro de la administracin pblica, del servicio de Administracin de Justicia, as como en otras entidades pblicas y privadas, se viene conociendo a travs de los medios de comunicacin a travs de las quejas, investigaciones y procesos judiciales en los casos de Magistrados sobre su comportamiento, con casos puntuales de inconducta funcional, actos de corrupcin, las que de manera permanente se conoce por las noticias, por cierto cuestionado por la sociedad, por ser contraria a la moral y tica, reprochable que afecta los intereses de una comunidad. Las referidas conductas sealadas en el prrafo precedente no es ajeno a los Jueces de Paz, ellos tambin como seres humanos, falibles son susceptibles de incurrir en una inconducta funcional en el cumplimiento de sus funciones; cuales pueden ser las razones sera la pregunta. Las razones pueden ser probablemente por razones econmicas, comportamiento de disvalor as como por una participacin de agentes extraos, externos al Poder Judicial, es decir los usuarios, los ciudadanos que acuden a los Jueces de Paz solicitando que cumplan funciones de carcter notarial, son tambin agentes que puede conllevar a lo sealado. 8. TAREAS PARA MEJORAR LA FUNCION DEL JUEZ DE PAZ Por lo expuesto, la carencia de oportunidades de capacitacin y entrenamiento para los jueces de paz, de alguna manera influye en el desempeo de su funcin; pues toda autoridad, servidor pblico, docente, trabajador, profesional de cualquier rea requieren permanentemente de actividades tendientes a desarrollar habilidades y aptitudes en el desempeo de la funcin que ejerce. Igual un Juez de Paz, necesita contar con ciertos conocimientos y herramientas legales que le permita desenvolverse mejor al ejercer su funcin. Con mayor razn en el caso de la judicatura de paz es necesario una poltica permanente de entrenamiento, capacitacin en sus competencias penales, civiles, en la funcin notarial como sealamos antes, en ste ltimo, por lo especial de su tratamiento y trmite en una actividad profesional de fe pblica reservada a los Notarios Pblicos, ampliada a los Jueces de Paz Letrados y Jueces de Paz por el legislador conforme es de verse de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En las capacitaciones que se ha realizado en Huancavelica, conocedores de que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, hemos tenido que exponerles lo que les corresponde conocer, hacer participativo los talleres, as como saber de inquietudes y problemas que cada juez de paz presenta en su funcin, actividad en la que todos participan, se arriba a una conclusin. Aunado a ello el uso del idioma quechua en muchos pasajes de la capacitacin, idioma que
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17 maneja el equipo de capacitacin, que desde ya es una ventaja. En el ao 2007, la ODAJUP con el apoyo del Proyecto de Mejoramiento del Servicio de Justicia JUSPER, realizaron eventos de capacitacin en todas la Cortes Superiores del pas, con un financiamiento bastante aceptable; en el caso de Huancavelica, alrededor de 27, 000 nuevos soles. Un monto significativo; para lo cual se convoc a una licitacin pblica para que entidades interesadas participen en la capacitacin de los Jueces de Paz. La iniciativa y el inters es buena, lo negativo es que la Corte Superior no tuvo activa participacin, fue un observador, aport algunos servidores judiciales como expositores, no tuvo la oportunidad de sugerir temas y la actividad propia del evento. Lo sealado estuvo a cargo de la empresa ganadora, que muchas veces son de Lima, Huancayo, que en ocasiones no conocen la realidad e idiosincracia de la judicatura de paz. Deben tener en cuenta al equipo de la Corte, que tiene cierta experiencia en actividades de entrenamiento a los Jueces de Paz; conocen en que temas y aspectos necesita apoyarlos. Adems con el monto asignado, de haber estado a cargo de la Corte Superior de Huancavelica, era posible realizar mayor nmero de capacitaciones. Tenemos la experiencia del ao 2006, con la realizacin de actividades descentralizadas, que fue exitosa, pero en cuanto a recursos econmicos tuvimos serias dificultades, pues no se contaba con ella, se hizo con esfuerzo, colaboracin de magistrados y capacitadores, el evento se realizo todo un da, con el apoyo de las esposa de los jueces de paz y lugareos se prepar alimentos, la movilidad de la Corte apoy en el traslado y retorno de los participantes. Debe haberse gastado alrededor de 700 o 800 nuevos soles en cada evento de capacitacin descentralizado. Con la suma de dinero aportado por JUSPER se pudo haber realizado alrededor de 27 eventos de capacitacin, ello hubiera generado mayor nmero de eventos y participaciones. Por lo mismo, creo que es necesario tomar en cuenta estas nuevas formas de realizar capacitaciones para los Jueces de Paz. Lo preocupante es que en los ltimos aos se advierte un escaso nmero de capacitaciones. Primero se dej de lado la participacin de entidades particulares; no se cont con los recursos econmicos suficientes para solventar el costo de un evento de capacitacin; los rganos de gobierno, los que dirigen el Poder Judicial, las Cortes Superiores no todos, por la temporalidad del cargo han mostrado el mismo inters y preocupacin por los Jueces de Paz de la Corte Superior, existen casos que a la fecha no lo toman en cuenta dentro de la poltica de su sector, como una instancia del Poder Judicial. En realidad, mucho depende de la direccin y liderazgo que debe imprimir un Presidente de Corte, la Sala Plena y la Administracin. Si una Corte no se interesa en apoyar a los Jueces de Paz, ellos quedan a la deriva, no reciben capacitacin y actualizacin, no hay talleres ni cursos. Con excepciones, se dan casos de Magistrados involucrados realmente con la justicia de cercana. Una de ellas es la Corte de Junn, en que sus autoridades judiciales, adems de crear una oficina de apoyo, implement un equipo humano encargado de
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18 apoyarlos, que muestran dinamismo y preocupacin por los Jueces de Paz, habiendo realizado 34 capacitaciones en los aos 2004,2005. Continan en ese camino, eso lo sabemos por los anuncios periodsticos del diario Correo de Huancayo. Si bien es cierto, que a partir del 2007 la ONAJUP cuenta con una Oficina, personal de apoyo y con proyectos de capacitacin, centralizacin de la misma, en coordinacin con las ODAJUP de los 29 Distritos Judiciales, adems de contar con el apoyo financiero internacional del Banco Mundial, mediante JUSPER, tambin es cierto que se ha invertido recursos en la capacitacin de los Jueces de Paz slo para un sector de ellos, ya que todos no tienen la posibilidad de participar por diversos motivos En el tema especfico de la funcin notarial, adems de los instructores y capacitadores, en su mayor parte fueron las del Poder Judicial de Huancavelica, qu mejor ocasin para que puedan colaborar los Colegios de Notarios de cada regin, los Notarios Pblicos, quienes con su experiencia eran los ms indicados para dar alcances de la funcin de la fe pblica a los jueces de paz, dentro de las competencias establecidas en el ordenamiento jurdico. La tarea de impartir justicia es de todos, incluido Notarios Pblicos. A falta de ellos en las poblaciones mas apartadas, por la distancia para los usuarios para acceder a su servicio, es que se ha facultado, en primer orden a los Jueces de Paz Letrados, luego a los Jueces de Paz para cumplir la delicada funcin notarial, que creemos que es una funcin delegada, ya que desde sus orgenes nunca se pens que los jueces de paz cumplan labor de notario.. 9. EXPERIENCIA EN LA JUDICATURA DE PAZ Como en toda actividad ocupacional, profesional es de suma importancia los aos de experiencia en el ejercicio de una funcin, del cargo, aunada a ella la capacitacin, actualizacin, la especializacin sern factores que conllevarn a que el desempeo de una funcin sea la ms ptima, aceptable y reconocida por el sector que se beneficia del que ejerce el cargo pblico. En la judicatura letrada, los jueces de carrera, el tema de la experiencia es una de los factores que se toma para los efectos de promocin, por ejemplo para ser promovidos como Juez Provisional, en la evaluacin y ratificacin de los mismos a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura CNM, en razn de que la continuidad en el cargo de Magistrado, mas su actualizacin permanente, dar lugar a que el Poder Judicial cuente con jueces que ofrezcan independencia, transparencia, con decisiones previsibles y con legitimidad ante la ciudadana. Eso no est sucediendo con la Justicia de Paz. Si bien es cierto que su designacin es democrtica, representativa, tambin es cierto, que su permanencia es temporal en el cargo, es una desventaja, ya que repercutir en la funcin pblica. El cargo tiene un periodo corto, si en ese tiempo no ha sido capacitado por diversas razones como hemos sealado antes, el paso del tiempo da lugar a otra eleccin, nuevo Juez de Paz, as sigue la cadena, que no permite acumular experiencia que sera lo ms recomendable. Conforme a la normatividad especial para la Justicia de Paz, antes de la promulgacin de la Ley No. 28545
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19 (5), el ejercicio del cargo de juez de paz era por un periodo de 3 aos. Actualmente el periodo para el ejercicio jurisdiccional de un Juez de Paz es de 2 aos, es decir mucho mas breve. En la regin andina de nuestro pas, en especial Junn, Ayacucho, Huancavelica y Apurimac, es una tradicin ancestral y milenaria la organizacin comunal, en las zonas rurales estn las Comunidades Campesinas, organizacin social que peridicamente renuevan sus Juntas Directivas, es una costumbre permanente el que puede ser cada ao o a los dos aos. La fecha de las elecciones generalmente es en el mes de Diciembre, asumen los elegidos sus cargos los primeros das de Enero. Esta tradicin comunal tambin repercute de alguna forma en cuanto a la Judicatura de Paz, ya que la mayora de los elegidos como Jueces son tambin comuneros, por ello es que en algunos casos hay una exigencia y reclamo de algunas autoridades judiciales (jueces de paz) que es demasiado los aos de ejercicio judicial, especialmente cuando era por 3 aos. En las ocasiones en las que nos reunimos y hemos aprovechado para entrevistarlos a los Jueces de Paz, en las oportunidades en que se les visita sus Despachos, sus pueblos, manifiestan su inquietud e inters de que la funcin de Juez de Paz sea en lo posible un periodo igual al de los directivos de la Comunidad Campesina, es decir un ao, exagerando dos aos. Las razones que esgrimen son principalmente relacionados al carcter econmico, disponibilidad de tiempo, carga familiar, salud, laboral, etc., ya que el hecho de
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ocupar el cargo de Juez implica necesariamente como cualquier funcin pblica, dedicar una parte de su tiempo para la atencin de los usuarios y conflictos que se suscitan en cada uno de los pueblos donde funciona y despacha un Juzgado de Paz. Si bien es cierto que no tiene la obligacin de establecer un horario de atencin permanente como lo establece el Art.62 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dispone que los Juzgados de Paz dedican el tiempo necesario para el desempeo de su cargo, tambin es cierto que la funcin exige la disponibilidad de tiempo para atender a los que requieren sus servicios. En las ocasiones que el Juez de Paz titular tenga que ausentarse del lugar de su residencia, por alguna razn familiar, de salud y principalmente econmicas, tiene la posibilidad de ser reemplazado por los das que estar fuera de su Despacho por el Primer o Segundo Juez Accesitario, quienes tambin atendern conforme a su disponibilidad de tiempo. Por las razones que sealamos es que, el mayor nmero de Jueces de Paz de los Distritos Judiciales de la regin centro andina tiene una experiencia judicial a lo ms 02 aos y en algunos casos excepcionales conforme a la normatividad derogada por un espacio de 3 aos. Esta realidad, a diferencia de la Magistratura formal del Poder Judicial, ha generado de que los Jueces de Paz no cuentan con la experiencia de varios aos en la funcin, como es el caso de los Jueces Letrados, que de alguna manera la continuidad en la labor jurisdiccional, con el paso de los aos, los ascensos y promociones, entre otras razones, definitivamente
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20 en muchos casos conlleva a que su actuacin sea cada vez ms eficiente, gil y de experiencia. Un escaso nmero de Jueces de Paz han tenido la oportunidad de haber sido designados por un segundo perodo, es decir reelegidos que puede haber llegado hasta cuatro o seis aos continuos de ejercicio de la judicatura de paz. Estos casos excepcionales se deben entre ellos, a que el Juez tiene una vocacin de servicio en su comunidad, el reconocimiento por haber brindado un adecuado servicio de imparticin de justicia, sus mritos, as como su predisposicin a continuar en el cargo. Existen casos que continua en el cargo cuando en un determinado lugar donde funciona un Juzgado de Paz no ha sido posible renovar al Juez, en algunos por que los ciudadanos no tienen inters en asumir la funcin judicial, as como por la dejadez y desidia de las autoridades del lugar para proponer las ternas y llevar a cabo las elecciones; pequeo sector porque el mismo Juez tiene el inters de continuar ejerciendo el cargo por diversas motivaciones. Lo sealado en los prrafos precedentes, esto es la falta de experiencia en la judicatura paz, la no continuidad por periodos razonables que le permitan adquirir destreza y habilidades, as como su formacin educativa son algunas de las causas por las que los seores Jueces de Paz, no estn cumpliendo adecuadamente la funciones jurisdiccional Creemos que de generarse polticas de Estado que permitan la continuidad en el cargo de Juez de Paz; con algn incentivo de carcter econmico que es fundamental, reconocimiento institucional y efectiva consideracin para efectos de computo pensionario por servicios prestados al Estado, podra lograrse que muchos Jueces de Paz no solamente ocupen el cargo por 2, 3 aos sino por perodos mayores, dando lugar dicha continuidad, a mayor nmero de capacitaciones y talleres, ejercer dicha labor cumpliendo los lineamientos exigidos por la citada Ley Orgnica. 10. CONTRASTACIN DE LA REALIDAD DE LA JUDICATURA DE PAZ De lo sealado anteriormente, podemos sealar y concluir que se confirma el planteamiento de la actuacin irregular de algunos Jueces de Paz de nuestro pas, las que son cuestionados esencialmente dentro de su comunidad, incumplimiento de sus funciones previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial, son fundamentalmente por razones de falta de conocimiento y experiencia, como por razones de orden conductual. Algunas de estas inconductas funcionales ha dado lugar a destituciones, problema de la Judicatura de Paz que no ha sido tratado de manera permanente, por lo que creemos que es nuestra obligacin, aportar algunas recomendaciones y sugerencias a la funcin jurisdiccional que cumplen los Jueces de Paz, con la intencin de evitar que pierda la legitimidad y buena imagen que se tiene en estos tiempos y evitar los casos de corrupcin en que tambin estn cayendo ellos. Es necesario preservar y mejorar la atencin a la judicatura de paz, en forma integral: capacitacin, infraestructura, legislacin adecuada y especial, por el bien del Poder Judicial, muy venida a menos en los ltimos tiempos, especialmente por los casos de inconducta funcional en
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21 los que vienen incurriendo los Magistrados Letrados, Servidores jurisdiccionales y Administrativos, que en su mayor parte son profesionales del Derecho. En lo referente a la falta de conocimiento, experiencia que se advierte en el mayor nmero de Jueces de Paz, entre ellos de la funcin notarial, en las que frecuentemente incurren en actuaciones irregulares, para superar en dicho aspecto, pienso que debe tomarse como referente la experiencia que se est dando en nuestro pas con la implementacin de la reforma en la justicia penal. Hasta la fecha tanto los Jueces de Paz Letrados, como los Jueces de Paz de nuestro pas, tiene competencia en los procesos penales por Faltas, bajo el sistema procesal penal normado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1942, de corte inquisitivo con la inclusin de algunas Instituciones del modelo acusatorio, actualmente en aplicacin en el contexto latinoamericano. Con la puesta en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo N 957 del 29 de Julio del 2004 ( 6) y su implementacin progresiva en 13 Cortes Superiores; dicha normatividad procesal penal en lo referente al proceso por Faltas, en la Seccin VII del Libro Quinto, de los procesos especiales, el legislador nacional en el Art. 482, ha dispuesto de que los Jueces de Paz Letrados conocern de los procesos por faltas. Aparte de los Jueces de Paz Letrados, la citada normativa procesal penal, en el inciso 2, dispone que, excepcionalmente, en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocern de este
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proceso los Jueces de Paz. Las respectivas Cortes Superiores fijarn anualmente los Juzgados de Paz que pueden conocer de los procesos por Faltas. La pregunta es, cual es la razn o motivo por la que todos los Jueces de Paz no podrn tener competencia para conocer y tramitar los procesos penales por Faltas como sucede actualmente. La razn fundamental es que el nuevo modelo acusatorio que propone y que tenemos que aplicar en todo nuestro pas a mediano plazo, como est previsto en la metodologa del nuevo Cdigo Procesal Penal, es que est fundamentado en los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin, que es totalmente opuesto al modelo inquisitivo mixto que se practica en la mayor parte de nuestro pas. Este nuevo modelo implica la asuncin por los Magistrados y Servidores Judiciales de una actitud y prcticas judiciales totalmente opuestas a como se tramita actualmente los procesos penales, implica un rompimiento de paradigmas, la ruptura con el pasado llena de formalismos, injusta y lenta administracin de justicia penal que es una de las causas de la crtica permanente al sistema de justicia. El fundamento del modelo acusatorio est basado en la metodologa de las audiencias oralizadas que van a constituirse en lo medular de un trmite de un proceso penal; en la que el Ministerio Pblico y el imputado debern alegar y defender su posicin e intereses, ofrecer sus medios probatorios, probar sus evidencias ante el Juez Penal quien deber resolver despus de haber observado durante la audiencia las actuaciones de cada una de las partes procesales.
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22 Esta misma metodologa de audiencias orales est diseada para los Jueces de Paz Letrados en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que estn previstos del Art.482 al 487, lo cual definitivamente tambin requiere que el Juez de Paz Letrado desarrolle las tcnicas de litigacin oral; la teora del caso, contradiccin en el momento de tramitar los procesos por Faltas Penales, que por su formacin como profesional del Derecho no tendr mayores dificultades con el permanente entrenamiento y permanencia en el cargo. Condiciones y facilidades que no podr tenerlo un Juez de Paz, primero porque no es Abogado, segundo porque permanece en el cargo un tiempo perentorio de 2 aos actualmente; por tanto, es difcil lograr que todos los Jueces de Paz pueden tener la capacidad de un profesional en la Abogado para internalizar y desarrollar el modelo acusatorio, oralizado, contradictorio y pblico en el proceso por faltas. Por lo sealado en los prrafos anteriores, me parece apropiado que de manera excepcional no faltarn Jueces de Paz con actitudes para adoptar el modelo acusatorio las Cortes Superiores deben fijar y sealar cuales son los Jueces de Paz que estarn en la capacidad de conocer de los procesos por faltas bajo el nuevo modelo procesal penal. Creo que es una medida atinada, acorde a la realidad de nuestro pas; como lo es en el caso de las regiones andinas; en la que el mayor nmero de Jueces de Paz si no tiene el entrenamiento y la capacitacin necesaria no podrn tener competencia para los procesos por Faltas, a excepcin de algunos Jueces de Paz, en especial los que tengan educacin secundaria y superior que previa evaluacin podra conocer de dichos procesales penales. En la misma tendencia y direccin, es conveniente que esta referida poltica del Estado muy oportuno por cierto normada para los procesos por faltas, debe tambin disearse y disponerse para el cumplimiento de la funcin notarial de los Jueces de Paz en los Distritos Judiciales antes sealados, as como en todo el pas, conforme a su realidad. En consideracin a que dicha funcin notarial, como hemos reiterado anteriormente el Juez de Paz no puede cumplirlos conforme a su real saber y entender, conforme a las costumbres y valores imperantes en su comunidad, ya que la competencia notarial se tiene que realizar de acuerdo a la legislacin especial notarial de nuestro pas, los que estn siendo ejercidas por los Jueces de Paz Letrados, as como por los Jueces de Paz a falta de Notarios Pblicos en sus respectivas localidades. En ese sentido para evitar las inadecuadas actuaciones de los Jueces de Paz dentro de la funcin notarial, el legislador, las autoridades del Poder Judicial, de las Cortes Superiores, deben fijar y sealar qu Jueces de Paz estn en la posibilidad y condiciones de ejercer la funcin notarial, para lo cual necesariamente deben haber sido entrenados y capacitados y seleccionados adecuadamente. De esta forma se evitar de que los Jueces de Paz estn cumpliendo dicha labor conforme a su criterio y con las limitaciones del caso, generando los problemas y procesos al que hemos aludido ya anteriormente. Adems, no podemos dejar de lado la variable de orden conductual, especialmente en lo referido al factor econmico que si condiciona o hace
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23 incidir en algunos casos a un Juez de Paz a incurrir en acciones irregulares. Es entendible que toda persona necesita resolver sus apremios familiares, personales con una actividad laboral que es lo ideal, que perciba una remuneracin digna con la que pueda solventar las necesidades propias y de su familia, pero no aprovechando el cargo pblico, como pretenden algunos. Permanentemente se discute, estudia y a la vez han propugnado que los jueces de paz pudieran acceder a un reconocimiento econmico, una remuneracin por la labor jurisdiccional que cumplen; a pesar de iniciativas legislativas en ese sentido, siempre se ha buscado justificar que por su naturaleza, origen y su presencia en el contexto nacional los jueces de paz siempre han ejercido su labor sin percibir ingreso alguno; otra justificacin, mas razonable y justificado es que no hay presupuesto disponible para considerar a mas de 5,000 jueces de paz en el Per. Lo cierto es que, un Juez de Paz para atender los conflictos en su despacho, se ven obligados a disponer de su tiempo, de su actividad diaria, pueden ser algunas horas, en las maanas, tardes o inclusive en horas de la noche. La falta de reconocimiento a su labor es un factor mas para que ellos puedan ser pasibles de caer en inconductas funcionales, corrupcin por necesidad econmica, como tambin por relaciones amicales o familiaridad. Es un derecho constitucional, el de reconocer toda actividad que implique esfuerzo, dedicacin y responsabilidad. Creo que la labor desplegada por el Juez de Paz en algn momento debe ser merecedor de una remuneracin del Estado, al igual que otros servidores, como es el caso de las autoridades, por ejemplo los Gobernadores, quienes cumpliendo funciones menos importantes que la judicatura de paz perciben un ingreso. Con mayor razn el Juez de Paz debiera ser reconocido. Esta necesidad de contar un ingreso econmico lo han expresado los jueces de paz en muchas ocasiones, en las ceremonias oficiales en que participan, en los talleres de capacitacin, reuniones oficiales, entre otros. El Dr. Javier Villa Stein en su visita a Huancavelica al escuchar este requerimiento, anunci que los citados jueces tendrn acceso al seguro de salud integral. Es un primer esfuerzo, significativo por cierto que permitir al Juez de Paz y a su familia acceder a dicho servicio. De lo que se concluye que, pocos son los jueces que en estos tiempos que aceptan tan delicada labor de manera gratuita. El Estado los legisladores as como las autoridades judiciales tienen que ver la posibilidad de implementar la citada necesidad, que recursos destinar ser la pregunta. Una posibilidad podra ser, los recursos presupuestales que dejaron de percibir los seores Prefectos y SubPrefectos a partir del primero de febrero del 2007. En la perspectiva de que el Juez de Paz pueda contar con un ingreso, podemos imaginar o proponer tambin, que por cada actuacin judicial que realice el Juez pueda pagarse un arancel judicial mnimo que podra apoyar los exiguos fondos del Poder Judicial, como sucede actualmente con el pago de aranceles judiciales por diversos conceptos que son considerados ingresos propios de la institucin. Me viene a la memoria el planteamiento de un Juez de Paz de la zona Chopcca (Yauli) quien era del
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24 parecer que, por lo menos se le pague los S/.100.00 nuevos soles que se les entrega a los beneficiarios del Programa Juntos. A decir verdad, si fuere posible el pago de esa suma, constituira un modesto reconocimiento al Juez de Paz. Son tiempos en que escasea las oportunidades de trabajo, ocupacin laboral, que de tenerlo le permitira generar un ingreso econmico, a la vez con la mejor disposicin podra dedicar parte de su tiempo a la labor jurisdiccional. El ex Consejero Doctor Luis Mena, responsable de la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz estuvo realizando gestiones, proponiendo reforma legislativa en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ante las instancias del Poder Legislativo para que todos los Jueces de Paz tengan acceso al Sistema Integral de Salud, que como hemos sealado es una buena iniciativa que ojal pudiera plasmarse en el futuro con la promulgacin de la respectiva norma legal. En ese mismo camino debe viabilizarse una remuneracin significativa y razonable para los Jueces de Paz en el futuro. Las posibilidades sealadas lneas arriba, evitar en alguna medida la eventual participacin de agentes externos con actos de corruptela a la Judicatura de Paz, a las que muchas veces sucumben, dndose los casos de inconducta funcional, por falta de valores del Juez, as como por la actuacin irresponsable de algunos usuarios de la funcin notarial que cumplen los Jueces de Paz, pretendiendo obtener documentos, certificaciones, legalizacin de firmas as como la formulacin de actos y contratos contraviniendo la normatividad notarial. Bajo el esquema planteado, me parece que solamente deben cumplir funciones notariales los Jueces de Paz que estn en la capacidad de ejercer dicha funcin para lo cual la cada Corte Superior debe fijar y establecer los Juzgados que puedan realizar dicha funcin; a la vez la posibilidad de un ingreso econmico permanente para el Juez de Paz. Seguramente los Juzgados y Jueces de Paz designados no seran muy numerosos, lo que dara lugar o permitira tambin una fiscalizacin fluida y oportuna a los jueces que estn designados para cumplir las funciones notariales por parte de las autoridades judiciales y rganos de gobierno de las Cortes Superiores del Poder Judicial, las que deben ser cumplidas bajo los parmetros del articulo 58 y 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Con los planteamientos descritos, se lograr que los jueces de paz mantengan el reconocimiento social y respecto que se tiene a la fecha dentro del sistema judicial nacional, as como en instancias Internacionales como un mecanismo alternativo y de mucha eficacia en la solucin de conflictos dentro de sus comunidades y pueblos del interior. No esperemos que siga decayendo como viene sucediendo en la administracin pblica, que bajo el argumento de necesidades econmicas debe contemplarse la corrupcin en el ejercicio del cargo pblico, hoy en da una problemtica nacional y de alcances en el mbito internacional. No debemos permitir que la Judicatura Paz tambin est en el descrdito, la deslegitimidad social que ostenta la magistratura formal del Poder judicial, al igual que otras instituciones pblicas de nuestro pas 11. INCIDENCIA DEL GRADO NIVEL DE EDUCACIN Es innegable que cognoscitiva, una O
en la parte persona al
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25 desarrollar una actividad diaria, profesional o de funcin pblica, de alguna manera tiene incidencia el tema de la formacin educativa, la instruccin que ostenta, el grado de cultura, aspectos que tambin son importantes en la judicatura de paz. Por ello la necesidad de conocer y saber cul es el grado de cultura, educacin que tiene los Jueces de Paz de las diferentes regiones, ya que nos dar ciertos parmetros, elementos de juicio, hasta que punto influye estas variables en el cumplimiento de la funcin jurisdiccional, en las diversas competencias asignadas por el ordenamiento jurdico. Del resultado de una investigacin desarrollado a los Jueces de Paz de los Distritos Judiciales de Junn Ayacucho, Huancavelica y Apurimac, ubicados en la regin andina, de un total de 258 Jueces de Paz encuestados, 56 de ellos tienen educacin primaria completa, mientras que 48 Jueces de Paz tienen primaria incompleta. En trminos porcentuales un 40.3 % de Jueces solamente tienen estudios primarios, advirtindose claramente que cerca de la mitad de jueces de paz slo instruccin primaria. La citada informacin, definitivamente es una variable de orden cognitivo, de formacin cultural que hay que tomar en cuenta en esta investigacin. La educacin primaria no es lo suficiente para el ejercicio de la judicatura de paz, especialmente en funciones delegadas como sera la funcin notarial, que, como hemos sealado requiere capacidades mayores para dicho fin. Este sector de jueces de paz, en su mayora no tienen la capacidad suficiente, menos la preparacin que requiere todo Juez de Paz para cumplir la dedicada funcin de reemplazar a una Notario Pblico. Por esa razn es que muchos jueces en dicha labor tiene serias dificultades, incurren en actuaciones judiciales cuestionados y a la vez con responsabilidad administrativa, que como hemos sealado la destitucin es lo que mas llama la atencin. En tanto que un 43.5 % de jueces de paz de los indicados Distritos Judicales tienen una formacin educativa del nivel secundario, de ellos 69 Jueces cuentan con educacin secundaria completa (26.8 %), 38 de ellos con secundaria incompleta (14.7 %), que desde ya es porcentaje considerable, teniendo en cuenta que en las zonas rurales en los ltimos aos se ha venido implementando una poltica educativa caracterizado por brindar por ejemplo en el nivel educativo secundario. Por eso es que en cada centro poblado, adems de su escuela primaria, est un colegio secundario, que en cuanto a calidad sigue latente sus limitaciones. Finalmente en este rubro educativo, en la encuesta realizada se tiene que 31 Jueces de Paz (12.0 %) tienen formacin superior completa, esto es haber recibido una formacin en una Universidad o Instituto Superior, en su mayor parte docentes que trabajan en las zonas rurales y preferentemente lugareos. Mientras que 16 de ellos formacin superior incompleta, que representa un 6. 2 % de Jueces. Este sector de Jueces de Paz, desde ya tiene mejores argumentos y capacidades para cumplir la funcin judicial en cada uno de sus Juzgados, con una adecuada capacitacin. Podemos sealar que los jueces de paz que han cursado estudios secundarios, as como los que ha tenido la oportunidad de seguir estudios superiores, son los mas indicados para cumplir la judicatura
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26 de paz, lo cual necesariamente como toda actividad pblica tiene que pasar por una adecuada capacitacin, acreditacin que debe otorgar cada Corte Superior a los que estn en condiciones de ejercer dicha funcin, mas no como actualmente ejercen sin ninguna limitacin, con los resultados en muchos casos no acorde a dicha funcin. Lo sealado en el rea educativa, las cifras mostradas es una evidencia que la educacin, especialmente la estatal, ha sido y hasta la fecha est siendo desatendida en cuanto a infraestructura, curricular escolar, docentes debidamente formados, cumplidores de los horarios y programas escolares. No es novedad saber que en las zonas rurales de nuestro pas, bajo la justificacin de que un educador no percibe una remuneracin digna, no accede a las actualizaciones que todo profesional requiere, stos aprovechando la falta de control, en muchos casos no asisten diariamente a cumplir con el horario de clases, el programa escolar, conllevando a que la formacin escolar; en las zonas rurales sea deficiente, con mnimas posibilidades de continuar estudios universitarios o tecnolgica. En su mayora los Jueces de Paz han sido formados dentro de una escuela pblica, con las dificultades y problemas que se ha sealado en el prrafo precedente, por tanto es de imaginarse tambin las dificultades que tendrn los Jueces de Paz, ahora personas mayores, cuando tienen la oportunidad de cumplir la funcin notarial en las zonas rurales de nuestro pas, que definitivamente influye en tan delicada funcin por causas relacionadas a su formacin educativa y cultural. Por lo sealado, creemos que en el futuro los Jueces de Paz, especialmente de la regin andina debern contar al menos con una formacin educativa del nivel secundario, ya que a la fecha conforme a los reglamentos del Poder Judicial para acceder al citado cargo judicial solamente se le exige saber leer y escribir, que en ltimo caso de ser as, ser para asumir competencia en conflictos en las que preferentemente se resuelva mediante la conciliacin, mas no funciones especiales como la notarial. Lo rescatable es que, a pesar de las dificultades sealadas, en los ltimos tiempos los pueblos ms alejados del pas, poco a poco estn siendo implementadas con instituciones educativas de nivel secundario, institutos tecnolgicos. Cabe la posibilidad de que, las nuevas generaciones debern asumir en un futuro no muy lejano, dichos cargos (judicatura de paz) con mayor amplitud cultural, educacin y conocimiento, con la posibilidad de ejercer la judicatura con independencia, capacidad y debidamente entrenado como se exige a los jueces profesionales. CARGOS POR LAS QUE HAN SIDO DESTITUIDOS LOS JUECES DE PAZ. Adems de casos de usurpacin de funciones y abuso de autoridad en el desempeo del cargo de Juez de Paz, los que se han dado en casos de comisin de ilcitos penales, en el desarrollo del trmite de la funcin notarial, se tiene los cargos por la cobranza de sumas de dinero para supuestos gastos judiciales, como puede ser publicacin de avisos judiciales, honorario de peritos, habindose quedado con parte de dichos montos (Queja ODICMA No. 441-2007-Caete). Como se ha sealado antes, un tema recurrente es el cobro que hacen los jueces de paz de sumas de dinero
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27 supuestamente para favorecer en un determinado proceso judicial a su cargo, como el que se dio en la Investigacin OCMA No. 065-2007Lima, en la que un Juez de Paz de Huarochiri solicit la suma de S/. 300 nuevos soles para favorecer a una parte procesal; por dicha conducta fue destituido. Algunas destituciones de jueces de paz tiene como fundamento las sentencias penales por la que stos son responsables, por delitos de diversa ndole, como es el caso del Juez de Paz del Asentamiento Humano El Obrero de la ciudad de Sullana, que fue sentenciado por el delito de actos contra el pudor agravado, los que desmerecen ocupar el cargo de Juez. Los casos mas frecuentes de inconducta funcional en la que incurren los jueces de paz es la comisin de delitos contra la fe pblica en la modalidad de falsificacin de documentos, como es el caso de la Investigacin ODICMA No. 214-2007-Lambayeque, en la que certifican la autenticidad de la firma de supuesto otorgante Luciano Chapoan Esquen puesta en el documento Certificado de Pago, en la que el juez de paz destituido alega. para el cumplimiento de sus funciones ?. En la realidad no est sucediendo ello. 3.- Un nmero alto de Jueces de Paz en el Per, que duplica a los jueces profesionales, no est permitiendo una preparacin y capacitacin permanente, adecuada, que les permita conocer sus competencias y causas que deben tramitar en sus Despachos. 4.- La falta de capacitacin, o en todo actuaciones que contravienen un comportamiento tico del Juez de Paz, en los ltimos aos ha dado lugar a procesos administrativos, en muchos casos con la sancin de destitucin. 5.- El Poder Judicial, sus rganos de gobierno, las cortes superiores, no est asumiendo con preocupacin las destituciones de los Jueces de Paz, que desde enero 2004 hasta setiembre del 2009 suman un total de 53 Jueces de Paz destituidos. Hay una corriente de opinin de considerar a la judicatura como que no tiene cuestionamiento. Es necesario la objetividad. 6.- La falta de continuidad en el cargo, ya que el periodo actual en el cargo, es de 2 aos, la falta de entrenamiento y capacitacin permanente en temas relacionados a la funcin notarial, ha dado lugar a que los Jueces de Paz incurran en actuaciones que contravienen el ordenamiento jurdico, as como actos irregulares, inconducta funcional con la consiguiente responsabilidad administrativa y penal. 7.- Las irregularidades en las que han incurrido algunos Jueces de Paz en el ejercicio de sus funciones, en su mayora han sido por la falta de experiencia en la judicatura paz, la no continuidad por periodos razonables que le permitan adquirir
CONCLUSIONES 1.- La creacin de mayor nmero de Juzgados de Paz debe obedecer a un poltica de real necesidad de contar con ellas en los pueblos mas alejados de nuestro pas. No crearlos solo en base a proyecciones o metas que puede trazar una Corte, los rganos del Poder Judicial. 2.- Actualmente se tiene alrededor de 5,500 Jugados de Paz en todo el Per. Es una cantidad considerable, lo que implica preguntarnos: estn siendo apoyados, capacitados, entrenados de manera permanente,
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28 destreza, as como por motivaciones econmicas, esto es, obtener algn ingreso econmico, teniendo en cuenta que la mayora de ellos no tienen una ocupacin laboral, ni fuente de ingreso econmico, principalmente se dedican a la agricultura o ganadera. 8.- La falta de aptitud, capacidad, entrenamiento, as como por conductas contrarias a la tica y la moral de algunos Jueces de Paz; la participacin inescrupulosa de agentes externos, es decir personas ajenas a la Judicatura de Paz, principalmente los usuarios, son los que aprovechan dicha realidad, para obtener ventajas en los citados trmites notariales, con evidente afectacin a la legislacin notarial y legal y en perjuicio de terceros. 9.- Es necesario en nuestro pas, promulgar una legislacin especial que desarrolle las funciones y competencias de los Jueces de Paz, teniendo en cuenta las cualitativas diferencias de capacitacin de los citados jueces, el tiempo de permanencia en el cargo, por ello la necesidad delimitar dichas competencias notariales. 10.- El Poder Judicial ni las Cortes Superiores cuentan con una poltica de control y fiscalizacin permanente sobre la labor del Juez de Paz, por esta razn es que ejercen el cargo a su criterio, algunas veces irregularmente, dando lugar a controversias y conflictos, que en muchos casos han generado investigaciones y procesos judiciales, con perjuicio para terceros, entre ellos menores alimentistas, acreedores, propietarios y posesionarios, entre otros. Lo mas preocupante, las destituciones. 11.- El mayor nmero de los Jueces de Paz del Distrito Judicial de Huancavelica, Junn, Apurimac y Ayacucho tiene una formacin educativa de nivel primario y secundario, aspecto formativo y cultural que los pone en desventaja de alguna manera, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya que ello conlleva a dificultades de orden cognitivo. 12.- La Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz, as como las Oficinas Distritales, deben impulsar el apoyo a la Justicia de Paz, as como fiscalizar y evaluar de manera permanente a la Judicatura de Paz en general; especialmente, en lo referente a la funcin notarial en sus respectivos Despachos, como pueden ser los Archivos de funcin notarial, Registros, Libros, etc. BIBLIOGRAFIA ADVOCACY, Revista de la Corte Superior de Justicia de Junn, La Justicia de Paz en el 2005, Huancayo, 2006, pg. 17. BARRERO GARCIA, Camilo, (Editores); Justicia Alternativa. Estudios de Caso. Centro de Investigacin y Educacin Popular, Ediciones tropos Ltda., Bogota D.C., Mayo del 2003. Bazan Cerdan, Fernando; la Jurisdiccin Especial Indgena en al Constitucin Poltica del Per (1993). Tribuna Libre, Revista de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, Enero del 2006, pg. 38. CASTILLO MINAYA, Bertha Vernica, La Justicia de un Juez, Xauxa, Revita Jurdica del MBJJauja, Impreso Teligraf, Jauja, 2006, pg. 44. CENTRO PERUANO DE ESTUDIOS SOCIALES. CEPES, Derechos Econmicos y Conflictos de comunidades Campesinas, Edicin CEPES, Huancavelica, Abril 2006.
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29 CERIAJUS. Avances en la Implementacin de las propuestas planteadas por la CERIAJUS. Sobre el acceso a la Justicia, Lima, Setiembre 2005. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA, Justicia de Paz, Primera Publicacin, Moquegua, Diciembre 2005. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA, Justicia de Paz, Segunda Publicacin, Moquegua, Octubre 2006. CORREO, Diario de Huancayo, Revista: El Litigante El Quehacer Notarial, Huancayo, 01 diciembre 2006. CHIRINOS MARURI, Mara Esther, Justicia de Paz como sistema Judicial Alternativo en el Mundo Globalizado. Revista Institucional de la Corte Superior de Justicia de Loreto, Setiembre 2006, pg. 29 y 29. GUERRA CERRN, Mnica Elena; Hacia una Justicia de Paz. Un asunto de Inters Nacional, Editora Jurdica Greizluz, Lima Junio 2005. GUERRA CERRN, Mnica Elena; Una nueva oportunidad para la Justicia de Paz. Diario de Huancayo, Revista: El Litigante El Quehacer Notarial, Huancayo, 14 diciembre 2006, pg. VIII. GUERRA CERRN, Mara Elena; De autoridades judiciales a polticas?. Revista Jurdica del Diario Oficial El Peruano, Lima 15 Agosto 2006, pg. 6. INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL; La Justicia e los Andes; Grfica Bellido SRL, Lima, Setiembre 2005. RUIZ, JUAN CARLOS y LA ROSA, JAVIER, Los Jueces de Paz pueden otorgar garantas?. Revista Jurdica
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FUNCIN DEL DERECHO PENAL ES LIMITAR EL PODER PUNITIVO ENTREVISTA A EUGENIO RAUL ZAFFARONI
Por Marina Ito
punitivo. "A lo largo de la historia, muchas veces, el poder judicial ha traicionado a su funcin." Cuando eso sucede, explica, los jueces no los jueces ya los agentes de polica y se convierten en "vestidos" para los jueces. Crtico de los medios de comunicacin, que comprende no slo la prensa y la televisin, sino tambin la industria del entretenimiento, Zaffaroni cree que tenemos que ver la realidad sin sucumbir a los discursos de la venganza. "Lo nico que destaca es el pueblo mat para robar. Asesinado por robo, por lo menos en mi pas tenemos muy poco. Tenemos un universo de homicidios en los cuales la mayora estn entre las personas que saben", dice. Es autor de En busca de las Penas perdidas y Teora del delito, el criminlogo ha escrito ms de 20 obras. Algunos, con grandes nombres de la Ley Penal, como el brasileo Nilo Batista, quien escribi el Cdigo Penal brasileo. Frecuentador habitual de eventos en Brasil, no es raro ver al juez de la ms alta Corte de Justicia de Argentina hablar en silencio mirando el fondo de la sala. A veces, incluso en ropa deportiva, sin ayudantes alrededor y sin las formalidades que son tan queridos para la comunidad jurdica y la academia. "No me puedo imaginar diferente", dice de su manera informal. No es coincidencia que Zaffaroni dijo que tomara un da para describir su plan de estudios. Su perfil biogrfico que aparecen en la pgina web de la
El argentino Eugenio Ral Zaffaroni es considerado uno de los mayores expertos en derecho penal del mundo de hoy. Referencia obligatoria en Amrica Latina, es el responsable de hacer una revisin crtica de la Ley Penal. El juez de la Corte Suprema de Argentina, la carrera de magistrado, ejerci la abogaca, se elev rpidamente en la poltica en su pas y produjo un libro grande y de buena reputacin en su especialidad. Al pasar por Ro de Janeiro para asistir a un seminario patrocinado por el Instituto Carioca de Criminologa, Zaffaroni dio una entrevista en la que el Consejo General resumi el papel del derecho penal. "El papel del Derecho Penal, hoy y siempre, es para contener el poder punitivo". Para l, es tambin el poder judicial para limitar el poder
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31 Corte Suprema de Argentina gasta 160 pginas a los cursos de la lista, ttulos acadmicos, cargos ejecutivos y judiciales, libros, artculos y seminarios en los que ya han participado. Zaffaroni naci en Buenos Aires, donde se gradu en 1962. labor en el Tribunal de apelaciones en la capital argentina. En los aos 90, dirigi el Instituto Latinoamericano de Prevencin del Delito, Naciones Unidas, donde permaneci durante dos aos. Fue miembro de la Asamblea en Buenos Aires ha intervenido en el Instituto Nacional contra la Discriminacin. Tambin ejerci la abogaca durante ms de dos aos antes de ser nombrado en el ao 2003 Ministro de la Corte Suprema de Argentina. Preguntado sobre su tiempo en la poltica, la vida de Zaffaroni se encuentra en los clasificados como interesante. "Yo era parte de un partido minoritario comenz, y en un momento, se convirti en la segunda fuerza poltica en el pas. Despus desapareci. Cuando aparecieron lderes Tontos. Que son resultados del espectculo poltico. A partir de ah, dej la poltica. " Lea la entrevista Pregunta - Qu es el Derecho Penal? Eugenio Ral Zaffaroni - La funcin del Derecho Penal, hoy y siempre, es para contener el poder punitivo. El poder no es selectiva poder punitivo legal, sino un hecho poltico, por las agencias del poder punitivo, en especial la polica. No estoy hablando de la Polica Federal o que est en la calle, sino de todos los organismos de aplicacin de la ley, inteligencia de marketing, archivos secretos, la polica financiera, por ltimo, las agencias ejecutivas. Estas agencias tienen un argumento legal es que la Ley Penal. Pregunta - Le corresponde al poder judicial la facultad de limitar punitivas? Zaffaroni - El poder judicial es indispensable para esto. Contencin es hecha por los jueces. Sin lmites, dejamos el Estado de Derecho y caer en un estado policial. Fuera de control, las fuerzas de la prctica de poderes punitivos una masacre, un genocidio. El derecho penal es fundamental para la persistencia del estado de derecho, que no se hace una vez y listo para siempre. Hay una lucha constante con el poder. La Polica del Estado se enfrenta el Estado de Derecho dentro del propio Estado de Derecho. Estar cerca del modelo ideal de imperio de la ley depende de la fuerza de restriccin de la Polica Estatal. Pregunta - Los jueces han tenido la funcin de la satisfaccin de limitar el poder punitivo? Zaffaroni - Este es el deber del poder judicial. A lo largo de la historia, muchas veces, el poder judicial ha traicionado a su funcin. En la medida en que los jueces traicionar a su funcin, se vuelven menos los jueces, lo que lleva a un estado policial donde no hay jueces, pero los jueces vestidos de policas. Ocurri en la Alemania nazi. Pregunta - Hay una tendencia a que los jueces de aplicar el Cdigo Penal los llamados del enemigo? Zaffaroni - Estamos viviendo un momento muy especial. Hoy en da, no es fcil llegar a cualquier grupo para estigmatizar, pero siempre hay un grupo que podra convertirse en el chivo expiatorio. Es el grupo de delincuentes comunes. Se trata de un candidato para enemigo residual que se produce cuando hay otro enemigo mejor. Hubo un momento en que las brujas podan ser acusadas de todo, desde la prdida de los cultivos a la impotencia de sus maridos. Qu se puede atribuir a la delincuencia comn se limita,
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32 por lo que es susceptible de ser chivo expiatorio residual. En las ltimas dcadas, con la poltica republicana en los Estados Unidos, la delincuencia comn se han convertido en la ltima cabeza de turco. Pregunta - Cul es el resultado de la eleccin del enemigo? Zaffaroni - Se crea una paranoia social, y que estimula una venganza que no tiene proporcin con lo que realmente ocurre en la sociedad. A lo largo de la historia, tena muchos enemigos: los herejes, las personas con sfilis, prostitutas, alcohlicos, drogadictos, los indios, los negros, los Judios, los ateos religiosos. Ahora, son los delincuentes comunes, porque tenemos otro grupo que es un buen candidato. Este fenmeno se debe al hecho de que los polticos son prisioneros de los medios de comunicacin. Ya sea por oportunismo o por miedo, adoptan el discurso nico que los medios de comunicacin es el de la venganza, sin darse cuenta que debilita su poder. Pregunta - Cmo? Zaffaroni - Con la adopcin de este discurso, para fomentar la autonoma de las fuerzas de polica, el poder que tienen. Esto sucede porque la poltica era los medios de comunicacin. No tenemos ninguna base poltica, los funcionarios hablar con la gente, todo es a travs de la televisin. Ellos estn ligados a los medios de comunicacin. Cuando un juez pone lmites al poder punitivo, los medios de comunicacin y la crtica poltica, montado en la propaganda de los medios de comunicacin, amenazando a los jueces. La gran mayora de los jueces son conscientes de ello y hacer frente a la situacin. Pero una minora miedo. Miedo de los medios de comunicacin, la construccin social de la realidad, los jueces terminan convirtindose en agentes de polica. Pregunta En este mundo paranoico, citado por Sir, cul es el peor enemigo de la sociedad? Zaffaroni - El que niega la existencia de la emergencia. Lo peor era un hereje que niega el poder de las brujas. Y los medios de comunicacin que es correcto que son los peores enemigos de ella, porque negarlo es negar el poder de los medios de comunicacin. El problema es hacer frente a los medios de comunicacin. Pero es la nica manera. Si alguien ha impedido el avance de este mundo paranoico, inevitablemente, terminar en el genocidio. Pregunta - El juez tiene que hacer frente a la ley y las pruebas del proceso. Sin embargo, en casos de gran impacto, los jueces tambin tienen que lidiar con la prensa. Cmo es esta relacin? Zaffaroni - El juez no es ideal. Como cualquier grupo, algunas personas tienen miedo, otros son alojados y hay aquellos que toman su papel. Cada uno tiene su conciencia y sabe lo que est haciendo. En la vida, nada es gratis. Que ha quedado integrado, maana tambin puede ser una vctima del discurso de la venganza. Los enemigos se mueven rpido. El poltico o el juez que acepte o apruebe los excesos y las agencias de polica fuera de control, est cavando su propia tumba. Porque maana, el enemigo cambia y poltica o el juez corre el riesgo de convertirse l mismo en el chivo expiatorio. Pregunta - En Brasil, cuando se produce un delito ms terrible, el acuerdo poltico es para introducir leyes ms duras de carcter penal. Zaffaroni - Esto est sucediendo en todo el mundo. Esta prctica destruye el Cdigo Penal. En este espectculo poltico, la necesidad
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33 poltica de proyecto en la televisin. La idea es: "que hacer en la televisin, no hay problema, puede matar a ms". Tendr cinco minutos en la televisin, porque el ms absurdo es un proyecto o una ley penal, la atencin de la ms medios de comunicacin que tiene. Al da siguiente, el show termin. Pero la ley es. El Cdigo Penal es una herramienta para formar oraciones. El poltico puede encontrar que el Cdigo Penal es una herramienta para el envo de mensajes y la propaganda poltica, pero cuando se hace una gran cantidad de oraciones con los telegramas viejos, usados y conducido por los hechos que se olvidan por completo, procedentes de los medios de comunicacin de este mundo. Al mismo tiempo, la construccin paranoica de la realidad no es ingenuo, inocente o inofensivo. Es un edificio que siempre se esconde otra realidad. Pregunta - Cmo es eso? Zaffaroni Los medios de comunicacin no mencionan la destruccin del medio ambiente, las enfermedades tradicionales de las deficiencias en otras direcciones. Lo nico que destaca es el pueblo mat para robar. Asesinado por robo, por lo menos en mi pas tenemos pocos. La gran mayora de los homicidios son personas que conocen. La primera causa de muerte violenta en la Argentina, es el trfico. El segundo es el suicidio, el homicidio en tercer lugar entre las personas que se encuentran, en cuarto lugar, muy lejos se encuentra el asesinato y robo. Sin embargo, los titulares que sale es un asesinato y robo. Es decir, la primera amenaza es cruzar la calle. El segundo es el miedo, la depresin, la psicosis, la melancola, y la tercera es la familia, amigos, y al final, a los ladrones. Esa es la realidad de las muertes violentas en la Argentina. Tampoco estamos hablando de los muertos por enfermedades que podran curarse si las personas correctamente. fueron tratadas
Pregunta - Pero no matan a la gente debido a los medios de comunicacin. Zaffaroni - Nadie sale a la calle a matar a causa de una serie de televisin. Pero la propaganda continua de la violencia en los medios de comunicacin, a travs de las noticias o de entretenimiento, proyectando la impresin de que la violencia es una opcin posible. Puedo ser un abogado, mdico, personal de mantenimiento, o usted puede robar. Es la banalidad de la violencia. Esta propaganda se est cayendo en una sociedad que es plural, donde las personas son frgiles o que tienen enfermedades. El efecto de reproduccin de esto es inevitable. Y la propaganda continua que hay un mensaje de incitacin impunidad. Algo as como, hacer algo que no pasar nada. Pregunta - Una parte de la sociedad cree que la polica debe arrestar pronto y no necesita tener un proceso judicial lento. Zaffaroni - Por supuesto. El discurso en s intercambia. Esta retroalimentacin del discurso va en el camino en un mensaje de aliento. La gente est recibiendo un mensaje de incitacin a la delincuencia de manera permanente, que produce un efecto. Hay un factor de prevencin. Este discurso tambin tiene otra funcin. Tenemos una categora de personas excluidas. Excluidos es la que es de plstico, desechables. El operador de las necesidades de los explotados. Las necesidades no incluidas excluidos. Los excluidos estn fuera del sistema de produccin. La tcnica consiste en introducir contradicciones cada vez ms dentro de los lmites de la exclusin social. Pregunta selectiva? La penalizacin es
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34 Eugenio Ral Zaffaroni - Por supuesto. En una cadena, es la banda de proscritos que se tipifiquen como delito. Pero en el otro extremo, nos damos cuenta de que las vctimas pertenecen bsicamente al soporte mismo impuesto, porque son los que estn en una situacin ms vulnerable, nadie puede darse el lujo de seguridad privada, por ejemplo. sufrido las mayores prdidas y cada da se deteriora ms. Ellos estn en manos de la seguridad pblica Y la polica en general, se elige a los ms necesitados en la sociedad. Mientras que los pobres matndose unos a otros, "Aceptar". No son capaces de hablar entre s, es consciente de la situacin, se renen para nada, no tienen ningn papel poltico. As que estn perfectamente controlados. La tecnologa moderna tiene el control de los excluidos es para no pillarse los cosacos del zar para controlar la ciudad. No. La tcnica es ms perverso: ponga las contradicciones en el mismo nivel de impuestos y hacer que se maten entre s. Pregunta - Pero hoy en da, tambin nos damos cuenta que hay un discurso que es necesario no slo para detener a los pobres. Detencin se convierte en una rica muestra de lo que la gente con dinero tambin va a la crcel. Eugenio Ral Zaffaroni - S, los ricos, a veces ir a la crcel tambin. Esto ocurre cuando se enfrenta a otra rica, y pierde la pelea. Busque refugio en cualquier lugar. Es una lucha entre los piratas. En este caso, el sistema utiliza los ricos han perdido. Y, singularmente, el perdedor termina en la crcel. Pero tener un VIP en la crcel es utilizada por los medios de comunicacin para demostrar que el sistema de justicia penal es igualitaria. Es la contraccin del hombre hecho a s mismo. Es decir, tiene que vender peridicos en la puerta del banco, y que estaba trabajando, se convirti en empleado de banco, entonces director y ahora tiene la mayora del paquete accionario de la institucin. Ya que esta empresa tiene una movilidad hacia arriba, esto lleg a ser presidente o dueo del banco. Y ver cmo esta sociedad es igualitaria. Se cay, y hoy est en la crcel. Pero el hombre rico que se detecta es siempre un VIP que perdi a otro ms fuerte que l. Pregunta - Usted ha dicho que la tendencia de las cadenas est desapareciendo. Cmo puede ser esto? Eugenio Ral Zaffaroni - Existe una tendencia actual, pero va a pasar en los prximos aos. Tendremos una lucha econmica entre la industria y seguridad de la cadena de suministro con la industria electrnica. En la actualidad, la cadena de la industria es fuerte, por lo menos en los pases desarrollados como los Estados Unidos. Pero al final, la industria electrnica ganar. Pregunta - As es la fsica cadena que desaparecer? Eugenio Ral Zaffaroni - S. Vamos a tener una cadena tradicional y electrnica desaparecer. Se trata de una lucha econmica. Con una nueva generacin de chips, tecnolgicamente, no tendr que tomar muros de la prisin. Con los microchips bajo la piel, tenemos un control de movimiento de la materia. Si el tema fuera de la ruta predeterminada, el chip activa un mecanismo que causa un dolor paralizante, por ejemplo. Vamos a tener una casa inteligente, pero tambin es una cadena. Nos despertamos en la maana, ponga su pie en el suelo y la casa ya sabe si ir al bao o el caf con leche, ya se est preparando la comida. Todo esto est muy bien, pero tambin es una cadena. Pregunta - Si llega el caso, no hay riesgo de que personas que no han cometido ningn crimen y no han
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35 sido condenados, que ahora ser objeto de seguimiento tambin? Zaffaroni - Es de esperar que va a pasar cuando ya no estoy en este mundo. Si esto sucede cuando estoy en este mundo se convertir en un terrorista y destruir todos los aparatos electrnicos. No creo que voy a tener tiempo, soy demasiado viejo para eso. Pero si este no es el gran peligro, no es uno. Si continuamos en esa direccin en algn momento, el pueblo mismo, por temor a ser secuestrados o robados, elegir a monitorizar. Al final, el Estado o las agencias ejecutivas se tiene un control terrible. Y esta gente nos necesita, los terroristas, para destruir a este control. Si pensamos en los controles que tenemos hoy en cada uno de nosotros y los que fueron nuestros abuelos, nos damos cuenta de que somos mucho ms controlada, detenido. Si los delincuentes no existan, el poder tendra que inventar para controlarlos. Pregunta - An queda la idea de la crcel como una forma de resocializacin de los presos o la discusin es obsoleta? Zaffaroni- La idea de la socializacin es muy buena en la situacin del estado del bienestar. El liberalismo ha destruido el estado econmico y el bienestar lleg a existir la idea de la cadena reproductiva, que estn en jaulas. La cadena se ha convertido en una forma de venganza. Pregunta - El poder judicial en Brasil estn haciendo esfuerzos conjuntos para asegurar los beneficios para los presos. Cmo ve esta iniciativa? Eugenio Ral Zaffaroni - La nica solucin es la cadena del nmero de personas a las que nos ofrecen las condiciones mnimas de dignidad. De otra manera, siempre tendremos las crceles superpobladas. La nica solucin es tener un sistema de cuotas. Si tenemos 2.000 vacantes, slo puede tener 2.000 presos. No podemos tener ms. Pregunta - Pero sera el juez quien va a la crcel o no en tal situacin. Eugenio Ral Zaffaroni - Podra ser el legislador o el juez. Usted puede tomar una que slo tiene dos meses de la pena a cumplir. El nmero de presos es una decisin poltica de cada estado. En todo el mundo, no se pronostica que tienen la pena se aplica dentro de la prisin en el caso de matar o violar a alguien. En el caso de delitos muy ligero, no hay perspectivas de que el delincuente es enviado a prisin. Pero en el medio, tiene una gama inagotable de la delincuencia significa que la persona puede o no ir a la crcel. Esta es una decisin poltica, no un hecho. Eso explica situaciones totalmente absurdas. Los Estados Unidos tiene la tasa ms alta de presos en el mundo. Canad, que est en el lado, tiene uno de los ms bajos. Pero no es porque asesinos en Canad estn en el camino. Esta decisin es poltica. Pregunta - Y cmo funcionan las interceptaciones telefnicas en la Argentina. Esto es un abuso de este tipo de medidas? Eugenio Ral Zaffaroni - estn dispuestas por el juez. No tengo datos sobre cuntos hay en el pas. Hay motivos suficientes, el juez autoriza la interceptacin, la cual es registrada por un central. Siempre con el permiso. Pregunta - y tiene plazo mximo para que se realice la intervencin? Eugenio Ral Zaffaroni - No, no es por tiempo indefinido, debe tener lugar durante la investigacin. Cmo podemos juzgar a un instructor, toda la investigacin est controlada por l. Cada paso de la investigacin requiere la autorizacin de un juez. A continuacin, podemos examinar si la decisin era razonable. No debe
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36 ser, la prueba es nula. Tenemos grandes problemas en este sentido. Pregunta - En Brasil, tal vez la forma en que la Constitucin fue elaborada, casi todo se deja a la Suprema dar la ltima palabra. Esto tambin sucede en la Argentina? Eugenio Ral Zaffaroni - S, inevitablemente. Eso no quiere decir que todo est resuelto por la Corte Suprema. Rechazamos muchas cosas. Pero todo el mundo estaba tratando de llegar a los tribunales. Tenemos, por aos, 15 000 casos de los siete ministros. De stos, casi 14 000 rechazan. Pregunta - El hbeas corpus tambin va a la Corte Suprema? Eugenio Ral Zaffaroni - hbeas corpus no. Amparo, que es una caracterstica, s. Si alguien es detenido como medida de precaucin y queremos la libertad, puede apelar a la Corte de Apelaciones. Porque nos encontramos con que la privacin de libertad equivale a la decisin final Pregunta - Y conseguir esta funcin para retrasar la Corte Suprema? Eugenio Ral Zaffaroni - S, tenemos el mismo poder que el Tribunal de Justicia de los Estados Unidos para elegir. As, en la mayora de los casos, rechazar. Pregunta - Usted ha dicho que la privacin de libertad equivale a una sentencia. En el caso de alguien que haya sido condenado en primera instancia, va a la crcel o puede responder a todo el proceso en libertad? Eugenio Ral Zaffaroni - puede continuar el proceso en general. Si usted estuviera en libertad, la sentencia no es firme. Sin embargo, es excepcional. Es la prisin de precaucin que pueden llegar a la Corte. detenciones sin fundamento ocurrir en unos pocos casos. La mayora sabe que venir a la corte, no es factible. Tiene que ser una situacin muy excepcional, un proceso muy arbitraria. No es normal. Pregunta - El juez Antonin Scalia, la Corte Suprema de los Estados Unidos, dijo que el papel del poder judicial es la aplicacin de las leyes hechas por la voluntad del pueblo a travs de sus representantes en el Congreso. Por lo tanto, no corresponde al juez decidir ms all de lo establecido en la ley. Est de acuerdo con esta opinin? Eugenio Ral Zaffaroni - En la medida en que el legislador no ha usurpado el papel del componente, s. Si el legislador cre una ley que no es coherente con el sentido constitucional, es una funcin del juez de aplicar la Constitucin y la ley de la legislatura. Pregunta - Pero lo que no est previsto por la ley? Eugenio Ral Zaffaroni - Lo que no es requerido por la ley, el punto de vista penal, no es nada. Y desde el punto de vista de la sociedad civil, deben ser resueltos por igual. Otra forma, se abrira una guerra civil. Pregunta - En su opinin, el poder judicial es hacer justicia? Eugenio Ral Zaffaroni - no es un gran creyente en la justicia como un valor absoluto. El papel del poder judicial es resolver los conflictos. En este sentido, el poder judicial es un servicio. Y un servicio pblico. Si funciona bien o mal, como sucede en cualquier servicio pblico. Pregunta-Recientemente, la Argentina ha revisado la ley de amnista. Cmo fue ese proceso? Eugenio Ral Zaffaroni - No, no hubo una revisin. La ley fue revocada. El Congreso declar la nulidad de una ley. Creo que el Congreso no puede anular una ley por razones que no sean formales.
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37 Por razones de fondo es muy complicado. Pero de todos modos que declarar que la ley es totalmente inconstitucional, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Argentina acaba de ordenar a los comandantes. Despus de declarar la amnista, pero Menem indult a los condenados. Declaramos la nulidad de la amnista y los indultos. Declaramos la nulidad de todo. Pregunta - Cul era el argumento? Eugenio Ral Zaffaroni - Yo estaba en contra de lo que haba ratificado el Tratado Interamericano de los Derechos Humanos. El Tratado Interamericano prohbe dichas leyes.
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LA ARGUMENTACIN JURDICA EN LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO

Dr. GONZALO MEZA MAURICIO Juez Superior Titular Corte Superior de Justicia de Ica
1. Justificacin Racional de las premisas normativas y fcticas en las sentencias de nulidad y anulabilidad.Nos interesa reflexionar sobre la seleccin de las premisas normativas y las premisas fcticas que utiliza los Jueces Civiles al sentenciar los casos de Nulidad o Anulabilidad de un acto jurdico. JORDI FERRER7 profesor de la Universidad de Girona (Espaa) dice Los tericos del derecho, en general, se han preocupado ms por la justificacin de las decisiones interpretativas y la seleccin de las premisas normativas del razonamiento judicial. Los problemas de la determinacin de los hechos a los efectos de seleccionar las premisas fcticas, en cambio, no han sido generalmente objeto principal de estudio terico.
El Derecho en Accin Ensayos sobre Interpretacin y Aplicacin del Derecho - Edit. Ara Editores Lima, 2010 p. 119.
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En un proceso de nulidad de acto jurdico cmo se establecen los hechos, ante las dificultades de demostrar las causales de dolo, de violencia, o la incapacidad del agente, o ms dificultoso an la existencia de la simulacin o del fraude en el acto jurdico; de qu forma se perfila la carga de la prueba en el mbito de la ineficacia del acto jurdico. La doctrina procesal plantea el activismo judicial orientado al logro de la eficacia de las sentencias en trminos reales respecto de la apreciacin de los justiciables, y el reclamo constante de justicia. Sin embargo el activismo judicial implica la actuacin de pruebas de oficio que no siempre es visto con buenos ojos por los abogados; bajo la ptica que el proceso civil es de carcter pblico, el dinamismo en materia de carga de la prueba implica superar los esquemas clsicos, impone a ambas partes la
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40 carga de buscar la verdad y, para ello, ambos deben aportar los elementos probatorios que tienen bajo su custodia o conocimiento. Respecto de la actuacin de PRUEBAS DE OFICIO la Sala Suprema admite su actuacin, empero postula que dicha actuacin adicional de pruebas puede realizarse ante la Sala Superior, CASACIN No. 2025-2009 LIMA8 (Nulidad de Acto Jurdico), declara fundado el recurso de casacin, y nula la sentencia de vista, con los siguientes fundamentos: Quinto.- En el caso de autos, si bien el juzgador arriba a la conclusin de que la demanda resulta infundada tomando como sustento esencialmente que, la sucesin actora no pudo acreditar que la Carta Notarial remitida con fecha 02/08/2001 al seor Jos Nils Snchez de la Barra haya sido de su conocimiento en virtud a que la presentada en autos no registraba la constancia ni fe de entrega del notario ni con quin se entendi la diligencia. Sin embargo la Sala no est impedida hacer uso de la prueba de oficio que la ley faculta a todo juzgador, regulado en el numeral 194 del Cdigo Procesal Civil, la misma que deber ejercerse con las garantas que establece la ley, esto es aplicando o haciendo uso del contradictorio a la otra parte a fin de garantizar el derecho al debido proceso. Sexto.Por consiguiente, ste Supremo Tribunal estima que cuando el juzgador hace uso de la facultad que le otorga la norma procesal, no atenta contra el principio de preclusin procesal, toda vez que es una facultad discrecional del que se encuentra investido a todo magistrado, cuando
Diario Oficial El Peruano Lima, 30 de Julio de 2010 p. 28215.
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las pruebas presentadas en el proceso no le generan conviccin, lo que guarda concordancia con lo previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que establece que el Juez ejerce la direccin del proceso; sin embargo el Colegiado ha diferido dicha facultad al juzgador, cuando bien ha podido ejercerlo directamente atentando con ello contra la finalidad del proceso que es resolver una incertidumbre jurdica, tanto ms, si debi tomar en cuenta que tratndose de la remisin de una carta notarial, corresponda efectuar el anlisis de las disposiciones que sobre la materia precisa la Ley del Notariado vigente a la fecha de remisin de dicha instrumental, esto es el Decreto Ley 26002 en cuyos numerales 100, 101, 103 y 104, precisamente disponen el trmite a seguir por el notario pblico, respecto de remisin de cartas notariales que soliciten los interesados y la constancia de entrega de que debe efectuarse, aspectos sobre los cuales, no se ha discernido en el fallo, que resultaba necesario a fin de dilucidar el conflicto de intereses surgido entre las partes. Nos parece adecuado y razonable que, atendindose a los principios de celeridad y economa procesal, de acuerdo a la CASACIN No. 20252009 LIMA acotada, la Sala Superior acte pruebas de oficio respetndose el contradictorio en una audiencia especial, de modo similar a la actuacin de los nuevos medios probatorios ofrecidos con el recurso de apelacin (Art. 374 CPC).
2. Los hechos invocados y los hechos probados para declarar la nulidad del acto jurdico. Con la abundante carga procesal a veces vemos a los conflictos como un
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41 nmero estadstico ms, obviando el drama humano del conflicto intersubjetivo que existe entre las partes, se descuida el mensaje que reflejan nuestras decisiones, ante la proliferacin de actos fraudulentos. La sentencias se emiten en base a la verdad formal derivada de las pruebas aportadas al proceso, aunque subsiste cierta sospecha que el contrato materia de nulidad fue celebrado bajo violencia y amenazas, o en otro caso, el testamento fue otorgado por una persona con incapacidad relativa por deterioro mental; en el contexto procesal usualmente nos contentamos con algo menos que la verdad en sentido estricto; de all la necesidad que los jueces no deben limitarse a emitir sentencias slo con el afn de concluir procesos, preocupados por la estadstica de produccin mensual, pues la noble labor de impartir justicia implica hacer efectivos los derechos sustanciales y lograr la paz social en justicia. De quienes niegan que la verdad deba ser determinada en el mbito del proceso, no le falta razn al jurista italiano MICHELE TARUFFO9 cuando expone Segn esta ideologa, el proceso est dirigido exclusivamente a la solucin del conflicto que ha dado lugar a la controversia. Lo que persigue el proceso es nicamente un resultado de hecho, es decir la circunstancia de que las partes pongan fin al conflicto. En esta perspectiva, lo que resulta particularmente relevante es que el procedimiento que se sigue para decidir la controversia pueda legitimar la decisin que lo concluye, induciendo a las partes a aceptarla y, por tanto, a continuar con la controversia. () Es el proceso lo que si est estructurado alrededor de las partes- legitima la decisin: este proceso legitima cualquier
Pginas sobre Justicia Civil Edit. Marcial Pons. Barcelona 2009 p. 413.
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decisin, dado que no existen criterios autnomos e independientes del procedimientocon base en los cuales pueda establecerse cundo una decisin es buena y cundo no lo es. Es una perspectiva de este tipo, la verdad de los hechos no asume relevancia alguna: es algo absolutamente desdeable. Los hechos establecidos y declarados por el juzgador se convierten en hechos constitutivos de las premisas fcticas de la sentencia, como explicaba Hans Kelsen, no es el hecho en s, sino el hecho de que un rgano competente segn el orden jurdico haya establecido; es as que tales hechos se convierten en verdaderos, bajo esta tendencia la determinacin de los hechos en el proceso es el resultado de una actividad decisoria; sin embargo la asuncin posterior de la verdad jurdica o formal est ligada a la falibilidad del juez en el conocimiento de los hechos ocurridos: i) las tratativas o negociaciones previas al contrato, esta etapa anterior est ligada a la formacin de la voluntad (proceso de adopcin de decisiones), ii) los hechos concurrentes a la celebracin del acto jurdico, vinculado al momento de la exteriorizacin de la voluntad o decisin adoptada, y iii) los actos posteriores de ejecucin de acto jurdico, evalundose si corresponden o se alejan de los efectos legales tpicos del acto jurdico respectivo. En los actos postulatorios (demanda y contestacin) las partes invocan hechos constitutivos, hechos impeditivos y hechos extintivos, que de acuerdo a su finalidad probatoria generan diversidad en la carga probatoria, el jurista argentino
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42 JORGE expone: MOSSET ITURRASPE10 simulacin, en palabras del jurista argentino MUOZ SABAT11. En la CASACIN Nro. 3558-2006/ LIMA12 se asume la posicin tradicional de que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos, ... Es el demandante, y no demandados, quien viene alegando la existencia de simulacin absoluta (...), por lo que la carga de la prueba respecto a la existencia de los elementos que conforman esta figura jurdica (disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, concierto entre las partes para producir el acto simulado y propsito de engao) corresponde a dicha parte, en virtud al deber de probar los hechos que configuran su pretensin que le impone el artculo 192 del Cdigo Procesal Civil, salvo disposicin legal diferente, que no existe en este caso; por tanto, el recurrente no puede pretender invertir la carga de la prueba para efectos de que la otra parte, y no l, acredite que no exista concierto o propsito de engao en la celebracin del acto jurdico cuestionado, tanto ms si la buena fe de la adquiriente se presume (...) en atencin a las reglas contenidas en los artculos 1958 y segundo prrafo del artculo 2014 del Cdigo Civil... (Diario Oficial El Peruano 02 de Enero de 2008, p. 2119821199). Al concluir el proceso con una sentencia, surgen dos verdades sobre un mismo antecedente histrico, la primera es de los hechos que verdaderamente han ocurrido en la realidad, y la segunda de los hechos resultados de la prueba judicial, ambos hechos son verdaderos, aunque coincidan o sean
Contratos Simulados y Fraudulentos Jorge Mosset Iturraspe Ob. Cit. Argentina, 2001 p. 317. 12 Gua Actualizada De Casaciones Alberto Hinostroza Minguez Edit. Jurista Editores, Lima 2010 - p. 35
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Aquel que quiere hacer valer su derecho, debe demostrar los hechos constitutivos y los de su existencia actual; aquel que pretenda la no existencia o la extincin de un derecho, tiene que probar los hechos impeditivos y los extintivos; Si el hecho, por su naturaleza, ofrece grandes dificultades de prueba para el obligado y, en cambio, el adversario tiene facilidad para destruirlo y no lo hace, el juez resolver a favor del primero; Lo mismo decide en el caso que el hecho contenga un elemento negativo, no por lo negativo en s, sino por la determinacin que encierra. Propone JORGE MOSSET sobre la prueba de la simulacin: redistribucin de la carga de la prueba, facilidades investigatorias antejudiciales y judiciales, mayores poderes del juez, facilitando su actividad inquisitoria, y conceder mayor importancia a los indicios y las presunciones probatorias. Cmo se demuestra que un contrato es simulado, y ms difcil an de qu forma saber si un contrato se ha celebrado con simulacin absoluta o con simulacin relativa, para que el demandante pueda optar entre interponer una demanda de nulidad absoluta o de anulabilidad; considerando que el acto jurdico simulado es un acto previamente estudiado, dilucidado y elaborado con sapiencia e inteligencia de ambas partes, quienes ponen especial cuidado para enmascararlo, porque de dicho enmascaramiento depende la economa de la
Contratos Simulados y Fraudulentos Edit. Rubinzal Culzoni. Argentina, 2001 p. 282.

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43 contradictorios, se llega as a una ficcin legal denominada la verdad formal del proceso. Qu grado de probabilidad o certeza se requiere para que pueda darse por probado un hecho, al respecto MARINA GASCN ABELLN13 profesora de la Universidad de Castilla, Espaa, sobre la valoracin racional explica la prueba concluye con una hiptesis, un enunciado que aceptamos como verdadero aunque no sabemos si lo es o no, y que el grado de probabilidad suministrar un buen criterio para su justificacin. () Si valorar consiste en evaluar si puede o no darse por probado un hecho controvertido, valorar libre y racionalmente consiste, ms precisamente, en evaluar si el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por la hiptesis que lo describe a la luz de las pruebas e informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como verdadera. Por eso la principal tarea a la que se enfrenta una valoracin racional es la de medir la probabilidad. 3. La valoracin probatoria en los procesos de nulidad de acto jurdico. Resaltando la verdad formal es ilustrativa la siguiente CASACIN No. 1507-2000 AREQUIPA14, (Anulabilidad de escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria, por causal de dolo - vicio de voluntad). La Sala Suprema declar infundado el recurso de casacin, con los siguientes fundamentos: a. El Juez Civil declar fundada la demanda en consecuencia invlida la escritura pblica, ratificando el argumento de la parte demandante
Proceso, Prueba y Estndar Edit. Ara Editores. Lima 2009 p. 18. 14 Diario Oficial El Peruano Lima, 30 de Julio de 2010 p. 28270.
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que slo se le entreg la suma de $5,000.00 en la puerta del Banco, que est acreditada con dos pruebas fundamentales, la Carta No. 0042-UR-2001-BCP remitida por el Banco de Crdito obrante a fojas 132, y la declaracin testimonial de Luis Enrique Valencia Salas y Gerardo Richard Maman Villena quienes han sealado que slo se hizo entrega de $5,000.00 dlares. (5to. Fundamento). b. La Sala Civil Superior revocando la sentencia declar Infundada la demanda, considerando que la escritura pblica cuenta con todas las formalidades legales que le son propias y exigibles (6to. Fundamento). c. en la demanda solamente se cuestiona la escritura pblica de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve, sin atacar el mismo acto jurdico de mutuo, conforme ha quedado determinado en la sentencia casatoria de fecha 31 de Junio del 2005 emitida por esta Sala Suprema, en la cual se indic en el stimo considerando: () el Aquo al declarar fundada la demanda y en consecuencia nulo y sin efecto el Acto Jurdico de Mutuo contenido en la escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria, transgreden el principio de congruencia procesal, establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por cuanto al declarar la nulidad antes sealada se declara la nulidad del acto jurdico de mutuo contenido en la escritura pblica y del contrato de hipoteca, puntos que no han sido objeto de demanda, si se tiene en cuenta que lo peticionado por la parte accionante es la anulabilidad de la escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria. (6to. Fundamento). De la jurisprudencia transcrita observamos que la Sala Superior y la Sala Suprema no se han
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44 pronunciado sobre la causal de anulabilidad invocada (vicio de la voluntad por Dolo), sino sobre otra causal (Formalidades legales), esta anomala proviene de la calificacin de la demanda y las causales nulificantes respectivas, que no siempre van de la mano con los puntos controvertidos fijados posteriormente por el Juez. En mi opinin es una sentencia legal pero injusta, soslayndose un hecho verdadero acreditado, se expide sentencia declarando que es un hecho no probado el incumplimiento de las formalidades legales notariales. Al respecto la profesora espaola MARINA GASCN ABELLN15 explica En una decisin probatoria, en efecto, hay dos errores posibles: Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso. Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero. No cabe duda que una decisin jurdica basada en una tesis fctica errnea (sea por el Error 1 o por el Error 2) afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legtimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el SP (estndar de prueba) ser ms o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia ms o menos exigente. En cuanto a la jurisprudencia analizada, podramos decir que se ha incurrido en el Error 1: esto es de aceptar como verdadero (o dar por probado), que la demandada entreg $10,000.00 a la accionante; lo que es falso.- Pero segn el criterio de la
Proceso, Prueba y Estndar (Varios autores). Edit. Ara Editores, Lima, 2009 p. 20.
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Sala Suprema y de la Sala Civil Superior, ste hecho es impertinente, ajeno a la controversia centrada nicamente en las formalidades de la escritura pblica. Para evitar este tipo de errores es importante diferenciar las diversas clases de hechos jurdicos que se formulan con la demanda y la contestacin: a) Los Hechos que sustentan la demanda, b) Los Hechos que sustentan la contestacin, c) Los Hechos conformados por ambas partes (Art. 190 CPC), d) Los Hechos controvertidos que determinan los Puntos Controvertidos (Art. 468 CPC), e) Los Hechos pertinentes y conducentes, f) Los Hechos ajenos a la controversia, que se establecen bajo la luz del principio de congruencia, y el principio de Iura Novit Curia (Art. VII CPC); se denota la importancia de calificar con mayor detenimiento las demandas de nulidad de acto jurdico, especialmente cuando se sustenta en diversas causales nulificantes, asimismo la necesidad e importancia de fijar con mayor precisin los puntos controvertidos. 4. Acumulacin de causales nulificantes. diversas
En las demandas de nulidad de acto jurdico, se observa que el accionante invoca diversas causales nulificantes que, a veces inclusive son contradictorias o excluyentes entre ellas, por ejemplo se argumenta que el contrato de compra venta fue suscrito con dolo, simulacin y aprovechndose de la incapacidad de la otorgante. Corresponde anotar que si el dolo es cuando el engao de una parte motivada a la otra parte a celebrar el acto jurdico (Art. 210 C.C.), que no se puede acumular con la simulacin que representa un acuerdo de voluntades para engaar a los dems (Art. 190); tampoco con
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45 la incapacidad, pues representa la ausencia de eficacia jurdica de la declaracin de un incapaz (Art. 42). Es defectuosa una demanda que slo menciona Nulidad de Acto Jurdico del contrato y escritura pblica que lo contiene, omitindose precisar si es por nulidad absoluta o de anulabilidad; menos an las causales nulificantes respectivas; se podra replicar aduciendo que el Juzgador en una labor oficiosa y diligente debe buscar y calificar la causal nulificante correspondiente, ya que el accionante cumpli con proporcionar los hechos, debiendo el Juez aplicar el derecho que corresponda (Art. VII CPC). A mi parecer, es ms equitativo que el Juez declare la inadmisibilidad de la demanda para que se establezcan con mayor precisin los hechos y las respectivas causales nulificantes; sin embargo, es un problema cuando la oscuridad o ambigedad de la demanda se advierte despus de emitido el auto de saneamiento, la Sala Suprema opta por la preclusin de etapas en la CASACIN No. 16432009 LAMBAYEQUE16 (Nulidad de Acto Jurdico). Desarrollo del proceso: en la Audiencia de Conciliacin la juzgadora por Res. No. 41 seala que se advierte existen defectos de forma en el planteamiento de la primera pretensin, esto es a) la equivocacin entre la nomenclatura del acto jurdico y del documento que lo contiene; b) omisin de la especificacin y desarrollo de la causal o causales por las cuales se pretende la nulidad aludida, por tanto dispone suspender la audiencia hasta que se cumpla con subsanar las omisiones advertidas, bajo apercibimiento de darse por concluido el proceso. La demandante
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cumple con precisar que la demanda es sobre nulidad de acto jurdico (escritura pblica de fecha 29-111991) y nulidad del acto que lo contiene; y como pretensin accesoria la cancelacin del asiento registral, y mejor derecho de propiedad; sin embargo, mediante Res. No. 42, se declara concluda la demanda, expresa que no se ha cumplido con especificar y desarrollar la causal o causales que sustentan la nulidad del acto jurdico. La Sala Suprema expresa: Octavo.Que, en tal sentido, y conforme a lo descrito anteriormente, se advierte que al haber precluido todo cuestionamiento referido directa o indirectamente a la validez de la relacin, salvo la excepcin dispuesto en el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil; por tanto, el A quo al haber dispuesto que la actora cumpla con subsanar los defectos de forma planteados en la demanda, ha atentado contra el debido proceso. El criterio asumido por la Sala Suprema se refleja en la prctica judicial, pues en diversos casos se emiten sentencias inhibitorias declarndose Improcedente la demanda de nulidad de acto jurdico. Otro tema de reflexin es la posibilidad de calificar o tipificar a un acto jurdico invlido dentro de varias causales nulificantes; en vista que las causales nulificantes son independientes y muchas veces excluyentes entre ellas, dicha mltiple calificacin podra darse en forma excepcional; ms an que sera incorrecto subsumir o convertir a una causal de Anulabilidad dentro las causales de Nulidad Absoluta, p. ej. cuando ya venci el plazo de prescripcin; estrategia procesal de los abogados que se observa cuando invocan los hechos invlidos adecundolos a las
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46 causales de Objeto ilegal, o la Finalidad ilcita. Concluimos estas breves reflexiones, citando las siguientes jurisprudencias: CASACIN No. 1286-2009 LIMA17 (Nulidad de Acto Jurdico). El demandante interpuso demanda de Nulidad de Testamento por carecer de las formalidades que la ley prescribe bajo sancin de nulidad; y en forma Subordinada peticiona declarar la nulidad de diversas clusulas del testamento, por causal de anulabilidad proveniente del error esencial incurrido por el testador. Cuarto.- Que, la sentencia de primera instancia declar fundada la pretensin principal de nulidad del citado Testamento al no haberse cumplido con la formalidad establecida en el inciso 5) del Art. 696 del Cdigo Civil, sin pronunciarse sobre la pretensin subordinada, cumpliendo de esta manera con el presupuesto establecido en el Art. 87 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, es de advertirse que la Sala Superior emiti su respectivo fallo revocando la sentencia apelada, y efectuando una diferente interpretacin de los alcances del inciso 5) del Art. 696, concluy que el testamento cuestionado s cumpla con dicho requisito formal, declarando en consecuencia infundada la demanda. Es evidente que, al desestimarse la pretensin principal, corresponda por lo tanto, emitir a continuacin pronunciamiento sobre la pretensin subordinada, no obstante el Colegiado Superior omite absolver adecuadamente dicho extremo. JURISPRUDENCIA DE ESPAA.Las acciones declarativas de invalidez se identifican e individualizan por la concreta causa
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o fundamento de la misma. Aunque de caractersticas comunes, no hay una nica accin de invalidez (ni una de nulidad y otra de anulabilidad), sino tantas cuantos fundamentos de invalidez se dan en nuestro Derecho. Consecuentemente, incurre en incongruencia la sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada (3). Pueden hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, acumulativa o alternativamente (vid. sentencia de 29 abril 1986)18.
Jesus Delgado Echevarria -
Diario Oficial El Peruano 30 de Junio de 2010 p. 27946.

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http://vlex.com/vid/articulo-1-301-236502
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RESPONSABILIDAD FUNCIONAL VS INDEPENDENCIA JUDICIAL

Dra. ELIZABETH H. QUISPE MAMANI Magistrado de Segunda Instancia OCMA
Sumilla: I. Introduccin. II. El principio de independencia de la funcin jurisdiccional. III. Responsabilidad funcional de los magistrados. IV. Responsabilidad vs independencia judicial.
I. INTRODUCCION El Estado de Derecho que supone separacin de los poderes, imperio de la ley, sujecin de los poderes a la Constitucin y al ordenamiento jurdico y garanta procesal efectiva de los derechos fundamentales requiere de la existencia de rganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un mandato constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de la actuacin administrativa y ofrecer a todas los ciudadanos tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos.
Es as que, el Estado al constituirse como sociedad jurdicamente organizada para cumplir sus fines crea organismos sistematizados y, para el eficaz funcionamiento del servicio pblico de justicia y la consecuente satisfaccin de esta necesidad general, ste se sirve del Poder Judicial integrado por personas a las que se les exige requisitos especiales y mediante cuya actuacin se asegura el desarrollo de tal funcin estatal, debido a ello el magistrado como persona encargada por el Estado para procurar el bienestar de la colectividad debe ceirse a la norma que regula la situacin jurdica general y a los deberes y obligaciones que la ley de manera particular defina para l por tanto, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial conforme lo dispone el artculo 138 de nuestra Constitucin esta capacidad constitucional de juzgar les permite resolver el litigio no de cualquier manera sino con sujecin a la normatividad vigente, determinando y aplicando el derecho en cada proceso en forma imparcial e independiente. Dadas las funciones que se encomiendan a la justicia en un Estado de Derecho es necesario
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48 revisar de qu manera es posible garantizar que el Poder Judicial pueda cumplir con sus funciones y mantener una claridad jurdica ante la forma de actuar de las personas encargadas de administrar justicia ello en razn de que en ningn momento se les puede permitir que desconozcan sus obligaciones ya sea por su propia voluntad o por un error irreparable o, que con su conducta disfuncional impida que el ciudadano pueda valerse efectivamente del servicio justicia solo as se procurara incentivar ciertas prcticas y conductas que fortalezcan la credibilidad en la actuacin de los magistrados lo que a su vez conlleva mayor legitimidad para el sistema. II. EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JURISDICCIONAL El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin seala que es principio y derecho de la funcin jurisdiccional la independencia judicial como requisito fundamental para la imparcialidad de los magistrados y, como consecuencia, para garantizar un debido proceso, por tanto el Juez debe ser el referente de lo justo en la medida que la administracin de justicia en que se garantiza los derechos de todos los individuos desde la ptica de la ley, ptica esta que no responde a criterios de utilidad, sino de respeto a los derechos y a la dignidad de todo ser humano. Tan es as que en palabras de Dromi19 la independencia es requisito esencial para la correcta administracin de justicia. Es condicin de existencia del Poder Judicial como poder del estado. La independencia le es exigida por la misma esencia de su cometido; dar y hacer justicia.
Dromi, Roberto Los jueces Es la justicia un tercio del poder? Edit. Bs. As. 1992.pg.46
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La norma constitucional introduce al ordenamiento jurdico el principio de independencia del Poder Judicial, indispensable fundamento de ste. Principio que se subdivide y explica en dos aspectos, uno interno y otro externo pues no es lo mismo hacer referencia a la autonoma del Poder Judicial frente a los dems poderes del Estado que a la independencia de los rganos judiciales en el ejercicio de sus funciones. Se habla entonces de la independencia judicial en su visin interna u orgnica-funcional, que se traduce en la no admisin de injerencia alguna por parte de otros rganos judiciales, aun superiores, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el juez hace en cada caso concreto. Este principio positivizado constitucionalmente garantiza la libertad de conciencia, de juicio, que tiene el juez para resolver la situacin procesal llevada a su conocimiento, de acuerdo con las normas legales En consecuencia, el juez slo queda sometido, exclusivamente, a la Constitucin y al imperio de la ley y no a otra cosa. En nada afecta lo anteriormente sealado la estructura de instancias sobre la que se construye el Poder Judicial, ya que la revisin de lo resuelto no impide que en nuestro sistema jurdico los jueces fallen conforme a su personal criterio y valoracin de los hechos y el derecho. Cada uno de ellos sigue siendo tan libre para apreciar con sus propios criterios los hechos y el derecho aplicable en cada uno de los casos de que conocen. As, un tribunal de apelacin puede cambiar lo fallado por uno de primera instancia, pero no puede instruirle a ste cmo debe fallar en un caso determinado. A esto es a lo que se alude bajo la denominacin de independencia interna de los magistrados.
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49 La otra faceta de la independencia del Poder Judicial es la independencia externa u orgnicainstitucional, que tiene su origen en la separacin de poderes del Estado y en virtud de la cual ninguno de los otros poderes (legislativo y ejecutivo) ajenos al Poder Judicial, pueden interferir en el ejercicio autnomo de la potestad jurisdiccional; principio que, elimina toda posibilidad de arbitrariedad, abuso o presin de los rganos ajenos al poder judicial que, como bien se dice desaparecen en beneficio de la seguridad jurdica de los ciudadanos. El principio es claro, si, basados en la independencia interna, ningn rgano del Poder Judicial puede tener injerencia en las decisiones de los jueces en el ejercicio de su jurisdiccional, peor an podra admitirse la intromisin de otro rgano o institucin distinto de otro poder del Estado. En otras palabras, si la decisin del juez de la causa no admite interferencias dentro de la misma esfera de poder al que pertenece, con mayor razn se debe negar aquellas que provengan de afuera, es decir de los otros poderes del Estado como el ejecutivo o legislativo. Esta es la independencia judicial externa, a ella como a la interna en consolidada y uniforme jurisprudencia se ha referido ya el Tribunal Constitucional20. Ahora bien, dentro de los principios que fundamentan la independencia de los jueces tenemos al principio de imparcialidad que en palabras de Ferrajoli21 es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos (...). Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional principio que
STC N 00004-2006-AI FJ 18; STC N 00062006-PI/TC FJ 15 21 Ferrajoli, Luigi Derecho y razn Edit. Trotta, Madrid, 1995 pg. 581
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tiene una doble vertiente: Imparcialidad o desinters subjetivo: que involucra directamente actitudes o intereses particulares del juez con el resultado del proceso, quien debe carecer de relacin alguna con respecto de cualquiera de las partes procesales. No debe tenerse la menor sospecha de su parcialidad. El mecanismo para salvaguardarlo es la abstencin o recusacin, es por ello que a la garanta de la imparcialidad se le entiende tambin como garanta de incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio del cargo de magistrado. En cuanto a la imparcialidad objetiva, el juez tambin debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto. Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos argumentables que podrn suscitar dudas al respecto de su imparcialidad. En este sentido hasta las apariencias podrn tener cierta importancia lo que est en juego es la confianza que deben inspirar los magistrados a los ciudadanos en un sociedad democrtica y sobre todo, en las partes del caso. Objetividad o imparcialidad objetiva que ampara al justiciable cuando ste pueda temer la parcialidad del magistrado por hechos objetivos del proceso, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate. Esto es, el juez debe ofrecer garantas para excluir cualquier duda razonable en su actuacin. Es una apariencia de imparcialidad al que se refera Nicolas Maquiavelo: La mujer del prncipe no solo debe ser casta y pura () debe aparentarlo por tanto no basta ser honrado, tambin hay que parecerlo reza un dicho popular,
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50 consecuentemente no podr tener un inters con el objeto del proceso, lo que resuelve le tiene que ser ajeno. La imparcialidad de un tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes, y que no se encuentren involucrados en la controversia. La imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantas suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legitimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al conflicto a decidir debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos en la administracin de justicia, que constituye un pilar del sistema democrtico. Roxin22 lo explica cuando seala que en el conjunto de estos preceptos est la idea de que un juez, cuya objetividad es un proceso determinado est puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administracin de justicia. La imparcialidad del juez es una condicin tan esencial a la actuacin jurisdiccional de Derecho, que sin su clara manifestacin bien pudiera afirmarse que no existe proceso o, cuando menos, que este no es jurisdiccional, consecuentemente, el magistrado como el tribunal deben separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como rgano imparcial, porque en aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo perjuicio y
Roxin, Claus Derecho Procesal Penal Editores del Puerto. Bs. As. 2000 pg. 41
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que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. III. RESPONSABILIDAD FUNCIONAL DE LOS MAGISTRADOS El principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Constitucin proporciona a los magistrados tiene como contrapeso o como ilustra MONTERO AROCA es la otra cara de la moneda del principio de responsabilidad por el cual los magistrados que no desempeen su funcin con observancia a los principios de la administracin de justicia, desarrollando sus labores con eficiencia y eficacia acorde a los valores ticos de la funcin judicial23 quedan sometidos al sistema de consecuencias jurdicas que deriven de su conducta, es la base fundamental sirve de contrapeso a la independencia judicial y constituye un principio fundamental del Estado de Derecho. Responsabilidad administrativa, derivada del ejercicio de potestades disciplinarias frente a las conductas disfuncionales en las que incurran los magistrados en ejercicio de sus funciones. La responsabilidad, consiste en la sujecin al control del ejercicio de toda potestad pblica, elemento caracterizador del Estado de Derecho en el que las potestades son dosis medidas de poder, jurdicamente medidas, susceptibles, por ello de verificacin sobre su correcto desarrollo. Su fundamento radica en la indeclinable capacidad de las personas para conocer y aceptar las consecuencias de sus actos y de sus omisiones en cuanto pueden daar o perjudicar los derechos o los intereses de aquellos
Artculo 9.1 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la OCMA
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51 otros a quienes afecta su conducta disfuncional que tienen una gravedad tanto ms considerable cuanto que deben ser soportados por los justiciables en nombre de la justicia. Existe un relativo consenso en que los jueces deben responder por tres tipos de responsabilidades en los que pueden incurrir en el ejercicio de la funcin jurisdiccional a los que hace referencia el artculo 43 de la Ley de la Carrera Judicial a decir: Penal: Tipo de responsabilidad que surge propiamente de la comisin de delitos y faltas en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y que puedan tener un alcance compartido con otros servidores pblico (colusin, cohecho, peculado etc) o ser especficos de la funcin jurisdiccional, tales como denegacin y retardo de justicia. Civil: los magistrados debern responder de los daos y perjuicio que causaren por dolo o culpa en el desempeo de su funcin judicial. Disciplinaria: que disciplinaria es una manifestacin de la potestad sancionadora de la administracin frente a determinadas conductas de los magistrados que sin ser delito, infrinjan deberes y obligaciones impuestas por la funcin judicial que ejercen. Es razonable que as sea para no poner en riesgo la independencia. Porque unos jueces demasiado protegidos pueden incurrir en un exceso de confianza que deber ser corregida por actuaciones enrgicas de los rganos de control de la magistratura. Se justifica la existencia de un sistema de responsabilidad dado que somos testigos que el Poder Judicial es objeto de crticas permanentes sobre su actuacin y su capacidad de cumplir con las funciones que tienen encomendadas constitucionalmente tanto ms si se toma conocimiento de la existencia de un magistrado predispuesto a satisfacer intereses de grupos de poder o que se conozca de antemano su disposicin o predisposicin a la corrupcin cuando son a estos profesionales que tendrn en sus manos la libertad, el honor y el patrimonio de los ciudadanos incluso su salud y su vida, que muchas veces dependen de la correcta y oportuna solucin jurdica de sus conflictos24 a quienes el Estado les confi la noble misin de administrar justicia. Si los magistrados no somos conscientes que la labor de la justicia constituye uno de los pilares fundamentales para la articulacin de la vida institucional y, olvidando nuestra misin expedimos resoluciones en los conflictos sometidos a nuestro conocimiento no basados en la aplicacin de la ley o en criterios jurdicos derivados de aquellas activamos un sistema de competencias jurdicas que proviene de la aplicacin de las potestades disciplinarias encargadas tanto al Consejo Nacional de la Magistratura, como a la OCMA que van desde la amonestacin hasta la destitucin, mecanismos con los cuales buscamos asegurar que la funcin jurisdiccional se realice con eficiencia y eficacia teniendo en consideracin que los efectos de las resoluciones expedidas tienen importantes implicaciones para la sociedad en general que stas deben contribuir a generar seguridad jurdica y confianza en el Poder Judicial. IV. RESPONSABILIDAD FUNCIONAL vs INDEPENDENCIA JUDICIAL Si bien una de fundamentales en democrtico es
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las garantas un rgimen la de la
Zaffaroni Eugenio Ral Estructuras Judiciales Buenos Aires 1994 Ediar S.A. Editora.
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52 independencia de los jueces y ello, adems, es una consecuencia del principio efectivo de separacin de los poderes, que se legitima cuando se somete al derecho tanto en el debate procesal como en la decisin sobre el fondo, para lo cual es indispensable que los jueces fundamenten tanto fctica como jurdicamente sus resoluciones judiciales y las den a conocer a las partes, consecuentemente sta no es un privilegio del magistrado ni es solo una tcnica institucional sino una garanta esencial en el Estado de Derecho es una garanta funcional a la tutela y la realizacin de los derechos de los ciudadanos para la efectividad de los derechos es esencial la independencia no solo del Poder Judicial sino tambin de cada magistrado de todo poder externo o interno, legal o de hecho, pblico o particular, poltico o econmico. Ahora bien, sabido es que no existe en nuestro ordenamiento jurdico un titular genrico de la potestad jurisdiccional sino que cada juez o tribunal est investido de esa potestad de administrar justicia y para el cumplimiento de esta funcin se encuentra premunido de la independencia judicial a partir de esa configuracin constitucional no puede disociarse de la responsabilidad ello en razn de que no hay Estado de Derecho que se pueda sostener sin que los magistrados sean responsables en su actuar, por tanto el establecimiento de la responsabilidad del juez, y el sistema de control disciplinario el que se origina en la infraccin a los deberes y obligaciones del juez como integrante de una organizacin estructurada y como funcionario de un servicio pblico que es el servicio de justicia25 resultan
Gonzales Granda, Piedad Independencia del juez y control de su actividad Tirant lo Blanch, 1993. Pg. 174
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necesarios para supervisar su funcin y, sirven para reforzar la independencia de la justicia y no como algunos lo consideran como un obstculo para la independencia de ste peor an podramos considerar la actuacin del rgano de control como presunta violacin al principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional por el contrario los sistemas de control o disciplinarios constituyen una garanta de que el justiciable contar con un sistema imparcial de administracin de justicia ya que estaremos asegurndoles que los magistrados que lo integran se encuentran debidamente fiscalizados y que cumplirn su funcin de administrar justicia en forma clere y fundamentalmente honesta. La funcin del juez es aplicar la ley en el cuadro de las reglas y de los principios de la Constitucin, otorgando tutela a todo justiciable necesitado de la misma, para ello es indispensable que stos fundamenten adecuadamente sus resoluciones para que stas puedan ser objeto de crticas. El juez debe ser consciente de que por la funcin especial que desempea su labor puede ser fiscalizada por un rgano distinto a l y que la independencia judicial de que goza de ningn modo puede significar impunidad mxime si el ejercicio de este derecho requiere de que se expidan resoluciones judiciales explcitamente fundamentadas que demuestren la correlacin necesaria entre la prueba, los argumentos y, las normas legales aplicadas, dado que para actuar en forma independiente e imparcial los magistrados necesitan -entre otras cosas- que se observe y vigile su trabajo porque el papel del Poder Judicial en una democracia es precisamente proteger los intereses de todos los ciudadanos y las personas que vienen ante el tribunal quienes tienen el derecho a obtener
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53 una resolucin fundada en derecho que habr de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones de las partes y siempre y cuando concurran los requisitos procesales para ello; o, igualmente se cumple y si no concurren dichos requisitos, con una resolucin de de rechazo o desestimacin, pero siempre cumpliendo las exigencias constitucionales de motivacin y razonamiento, es decir, bajo ninguna circunstancia de manera arbitraria. Por tanto, los jueces no deben decidir en base a lo que piensa la mayora sino en base a las normas legales no debe importar el poder poltico ni econmico de la persona que esta ante el Tribunal sino los hechos del caso, el mrito de su argumento y la justicia. Debe aplicar la ley de manera justa sin preocuparse por evitar molestar a los grupos de poder. El estado no le confiere al magistrado un cheque en blancola independencia judicial es algo que se gana es algo que se mantiene con la vigilancia tanto de los operadores jurisdiccionales como de la sociedad civil comprometida y convencidos de la importancia de la independencia judicial para una democracia capaz de garantizar los derechos de todos. Ahora bien, si bien es cierto por su inconducta funcional se le pueden imponer sanciones administrativa, definidas por maestro Garca de Enterra26 como un mal infringido por la administracin al administrado como consecuencia de una conducta ilegal; cierto es tambin que no se le puede aplicar medidas disciplinarias sin que se le conceda el derecho a defenderse en el proceso eficaz, justo y transparente esto es, con todas las garantas del debido procedimiento
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Tomas-Ramn 2004. Curso de Derecho Administrativo II 9. Ed. Madrid Civitas. Pg 163
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administrativo, garanta que el propio ordenamiento jurdico otorga al magistrado para lograr que ste resuelva con independencia e imparcialidad los casos sometidos a su conocimiento, ello es as porque el juez adems de orgnicamente independiente, debe ser funcionalmente imparcial. Resulta claro entonces que el rgimen disciplinario est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los magistrados y/o auxiliares jurisdiccionales un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En suma, se busca encauzar la conducta de los magistrados y auxiliares jurisdiccionales mediante la imposicin de deberes con el objeto de lograr eficiencia y eficacia en la prestacin del servicio justicia. En este contexto partimos por tener en consideracin que la responsabilidad plena comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al magistrado y/o servidor jurisdiccional la realizacin de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurdicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de llevar a cabo con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa. Para Pico I Junoy27 las garantas constitucionales, son medios procesales a travs de los cuales se hace posible, la realizacin y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantas hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin de la constitucionalizacin de las garantas procesales no es otro que la realizacin de la justicia como
Pico I Junoy Las garantas constituciones del proceso. Barcelona 1997

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54 valor superior del ordenamiento jurdico. Mxime si tenemos por cierto que, el derecho disciplinario que respalda este poder est compuesto por un conjunto de normas y principios jurdicos que permiten imponer sanciones a los magistrados y auxiliares jurisdiccionales servidores pblicos- cuando stos violan sus deberes o incurren en vulneracin de las prohibiciones establecidas por ley, sancin disciplinaria que en mayor o menor intensidad afectar a la esfera jurdica del investigado en la medida que puede conllevar a sanciones que impliquen suspensin o destitucin (inciso 3 y 4 del artculo 50 Ley de la Carrera Judicial), por tanto deben ser respetuosos del debido procedimiento. Es oportuno recordar que para Bustamante Alarcon28 el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justas, es decir que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez. En orden a la plenitud y operatividad efectiva de los derechos constitucionales, la aplicacin de la sancin disciplinaria debe observar los principios y garantas que rigen la funcin contralora mxime si se emplean stas como principal mecanismo de coaccin represiva. De esta manera encuentra su justificacin la existencia de unos principios bsicos de la potestad punitiva del Estado .Al respecto
Bustamante Alarcn, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. 1era. Ed. Lima ARA Editores 2001- pg. 205.
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Nieto Garcia29 afirma que el bloque temtico central del derecho administrativo sancionador () se encuentra en los principios de legalidad () de culpabilidad y de non bis in idem. Permanentemente los magistrados investigados alegan que la OCMA viene desconociendo el principio de independencia judicial porque si resolvieron de tal o cual manera se debe a que se encuentran amparados en su criterio jurisdiccional, al efecto consideramos oportuno recordar que el Consejo Nacional de la 30 Magistratura ha sealado que: el reconocimiento de independencia judicial no significa otorgarle a los jueces inmunidad absoluta, ni que ante cualquier intento del ejercicio de la potestad correctora los mismos pretendan refugiarse en su libre criterio jurisdiccional, por el contrario, los jueces deben ser conscientes de que su labor puede ser controlada por un rgano distinto a aquel, y que ste rgano deber buscar que el Juez cumpla con las reglas del debido proceso y la tutela procesal efectiva, y aplique correctamente la Constitucin y las Leyes, as como cumpla con los deberes propios de su funcin, ya que la responsabilidad no cuestiona la independencia judicial, sino que la reafirma; Queda claro entonces que es facultad del rgano contralor cautelar por el estricto cumplimiento del deber de motivacin establecido por el inciso 5) del artculo 139 de la Constitucin concordante con el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, pues este resulta de singular importancia para la
Nieto Garca, Alejandro. 2005. Derecho Administrativo Sancionador 4ta. Ed. Pg Madrid. Tecnos Pg 27. 30 Expediente P.D N 011-2010-CNM Resolucin N 492 - 2010-PCNM
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55 legitimidad de la actuacin jurisdiccional ya que con la argumentacin de las resoluciones los magistrados garantizan su independencia e imparcialidad as como la correcta imparticin de justicia y la tutela procesal efectiva; as, un magistrado cumplir con su deber de motivar cuando sus resoluciones sean motivadas jurdicamente esto es, fundadas en derecho, exponga razonadamente el contenido de su decisin y este precedida por la argumentacin que la fundamenta, es decir argumentada claramente sin ambigedades ni ambages ya que deben irradiar en toda la sociedad la cultura jurdica del que se encuentra premunido. En este contexto consideramos que una sentencia es irrazonable cuando nos conduce a un resultado absurdo y manifiestamente injusto. Ser irrazonable y netamente errnea al tratarse de un decisin en todo ajena a la lgica que vertebra nuestro sistema jurdico y que incurre por tanto en un error patente. Es igualmente irrazonable cuando la sentencia no es una sentencia que pueda calificarse como una sentencia fundada en derecho ello en razn de que tanto la decisin expresada en su fallo como la motivacin que contiene son arbitrarias porque no puede verificarse el iter discursivo, la estructura racional de la sentencia, siendo ms bien es fruto del decisionismo que de la aplicacin del ordenamiento jurdico pues la decisin est ms prxima a la voluntad o al capricho que a la justicia, a la razn y a la ley. Situaciones en las que presunta o razonablemente pueden inferirse que ha habido interferencia indebida de poder poltico, econmico etc. sobre el Poder Judicial vulnerando el principio republicano de independencia de poderes. La lucha contra la corrupcin es una prioridad y una necesidad impostergable como medio para consolidar el Estado de Derecho a que todos aspiramos por tanto acciones o prcticas corruptas no sern toleradas dentro del Poder Judicial Cuando la resolucin expedida contiene una fundamentacin incongruente, errnea, arbitraria e irrazonable, estamos qu duda cabe ante una resolucin judicial con motivacin aparente o formalmente motivada no se est ante una resolucin judicial falta de motivacin o con una motivacin escueta, parca o por remisin sino simplemente ante una resolucin judicial no fundada en derecho por tanto es lesiva de las garantas del debido proceso. Aspiramos que los tribunales no solamente sean tribunales judiciales sino tambin tribunales de justicia donde la Constitucin que ha dejado de ser tan solo un pacto poltico para convertirse en la fuente principal de todos nuestros derechos, se aplique en toda su extensin en virtud del principio de supremaca de la Constitucin sobre las leyes adjetivas. Que podamos exhibir una justicia ms eficaz, ms eficiente, ms accesible, ms transparente, como menos niveles de impunidad y de vulneracin de los derechos humanos y con una conciencia ms desarrollada de su propia problemtica y del rol que debe jugar en la sociedad, como factor de seguridad jurdica y de armona social. Que el magistrado abra las puertas de su corazn al reclamo de justicia que cada da ms hacen los ciudadanos, aquellos que no tienen recursos para pagar a los abogados, o no tienen recursos para expresar lo que tiene, aquellos que no tienen amigos, ni nadie que toque el corazn del magistrado para que se le haga justicia, NO le tememos a los
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56 retos, la OCMA los ha asumido con xito. Se requiere pues, fuerte compromiso de los magistrados frente a la corrupcin y muy incisivo el papel de la jurisdiccional para hacer respetar efectivamente el principio de legalidad en el desempeo de todos los poderes (poltico, econmico y administrativo) y para demostrar que la ley puede ser igual para todos, incluidos los poderosos, por tanto los magistrados deben asumir sus deberes con seriedad y coraje en el contraste de la corrupcin y expulsar de las instituciones a los corruptores y a los corruptos. A manera de conclusin diremos que tanto la funcin contralora como la jurisdiccional requiere entregarnos por entero a ella, exige fuerza de voluntad y, la resolucin firme de cumplir con la funcin encomendada, estudio responsable y sacrificio personal. En esta responsabilidad voluntariamente aceptada, no se admiten dudas, vacilaciones; tales defectos lesionan la fe en el criterio personal y arruinan cualquier eficacia de la mente, por tanto no se deber escuchar otra voz que no sea la de nuestra propia conciencia. No es suficiente ser fuerte, ni tan slo almacenar conocimientos, se hace necesario tener cualidades como integridad, honestidad, humildad, valenta, compromiso, sinceridad, pasin, confianza, positividad, genio, determinacin, compasin y fundamentalmente obrar con coraje sin dejar ser bueno, actuar de acuerdo a la moral y tica profesional, pues en ltimo trmino de nada sirve tantos conocimientos si no se hallan completadas por la virtud que es indispensable para alcanzar el xito en nuestra funcin contralora, la misma que debe desarrollarse con sujecin a la Constitucin, al TUO de la LOPJ, a
la Ley de Carrera Judicial, al ROF de la OCMA y supletoriamente a la LPAG y los cdigos procesales en materia civil y penal, buscaremos, en la prctica adecuar nuestra herramienta fundamental a las nuevas exigencias que plantea nuestra realidad, a fin de se convierta en el instrumento eficiente en la lucha contra la corrupcin, objetivo que la sociedad en su conjunto espera.
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CAUSALIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES QU TEORA CAUSAL SE DEBE INVOCAR?
GUILLERMO ANDRS CHANG HERNNDEZ Profesor de Derecho civil en las Universidades San Juan Bautista y Alas Peruanas (filial Ica), Post-Grado en Responsabilidad Civil - Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa) y Arbitro Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje. I. INTRODUCCIN Dentro de los elementos de la Responsabilidad civil, uno de los ms importantes y que mayor contratiempo ha merecido es el referido al nexo causal o causalidad; y esto es as no slo porque la causalidad desde hace mucho intenta descifrar la causa o conducta que efectivamente provoco el dao sino porque la causa del dao en muchas ocasiones no est claramente identificada, ms an cuando en ocasiones esta causa no solo responde a criterios lgicos de hecho sino a construcciones legales, adems se tiene que nuestros legisladores supuestamente habran optado por establecer la forma de ubicar o construir la causalidad en la responsabilidad civil: esto es la causa inmediata en la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones y la causa adecuada en el caso de la responsabilidad extracontractual. En consecuencia en el presente trabajo intentaremos entender que se entiende por causa en la responsabilidad civil, cmo identificamos la misma y cul es el camino que opta nuestro Cdigo civil para determinar la causa del dao, fundamentalmente en el sistema de inejecucin de obligaciones, toda vez que a nuestro entender es ste sistema en donde no existe claridad sobre qu camino seguir. II. LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Si la conducta de Primus es ilcita, intencional e incluso riesgosa y paralela a ella Secundus sufre un dao, no podemos decir que existe responsabilidad civil en la conducta de Primus, para que ello ocurra debe existir una relacin entre la conducta de Primus y el dao de Secundus, esto es lo que se conoce nexo causal o causalidad. De igual forma cabe mencionar que la causalidad en la responsabilidad civil es aquel vnculo entre el dao y la conducta o hecho que tiene, de ordinario o por una imputacin legal, la capacidad de producir un dao. Para el profesor Lizardo Taboada, la relacin de causalidad, Se entiende en el sentido que debe existir una relacin causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y del dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizacin31 Una primera idea esencial para entender la causalidad o relacin (nexo) causal es que sta obedece no slo a una consecuencia directa de una conducta daosa sino que en ocasiones nace de una imputacin
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil, 2da edicin, Ed. Grijley, ao 2003,
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58 normativa. Guido Alpa, sobre el particular, precisa, La imputacin del dao es una cuestin normativa, en el sentido de que el juicio de responsabilidad arriba a la imposicin del deber de resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el dao, o al sujeto que, por la particular situacin jurdica en que se encuentra, se considera oportuno gravar con el dao (como el cuidador, el preceptor, el progenitor, el propietario, el vigilante, el que ejerce actividades peligrosas, etc.), o bien al sujeto que, habiendo participado en la creacin de las condiciones para que el dao se verificara, est econmicamente en condiciones de soportarlo (productor, ensamblador, etc.)32 Lo antes anotado tambin lo apreciamos en nuestro Cdigo civil de 1984, toda vez que en sus normas reconoce como sustento de responsabilidad civil supuesto en base a la causalidad jurdica, la cual en muchos casos coincide con la causa fctica por lo que no hay ningn problema, pero en algunos supuestos la causalidad jurdica no es la misma que la causa fctica del dao y es all en donde se presentan mayores dificultades. Ejemplo de lo segundo lo podemos apreciarlos en los artculos 1979, 1980 y 1981 del C.c., por citar solo algunos casos, mientras que casos en donde coinciden la causalidad jurdica y la fctica o material se aprecia en los artculos 1321, 1969 y 1970 del C.c. Ahora teniendo en claro que la causa del dao puede ser fctica o jurdica, cabe establecer el sustento de la misma, es decir conocer que se entiende en si por causa del dao en la responsabilidad civil. La relacin causal o el nexo causal es la relacin que vincula la conducta del agente (considerada imputable o daosa) con el dao producido a otra persona (es decir con la consecuencia daosa o dao). Por ello entre la conducta imputable del sujeto y el dao debe haber una relacin, esto implica que debe existir una conducta capaz de producir o generar los daos que se deben resarcir. Es de suma importancia no confundir, dentro de la responsabilidad civil, causalidad con imputabilidad, pues una conducta puede ser causa del dao y as identificar que existe nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido, empero esto no implica que el sujeto sea responsable de los daos que se produzcan, pues an en ste caso se podra tratar de una conducta inimputable (ya sea por caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o de la propia vctima, como lo establece el artculo 1972 del Cc u otras que la ley establezca) . Por ello no debemos confundir causalidad con culpabilidad, ya que la conducta del autor puede ser la causa del dao pero esta deja de ser sancionable jurdicamente como es en el caso del ejercicio regular de un derecho o la legtima defensa a que se refiere el artculo 1971 del CC. Para Mosset Iturraspe33, la denominada relacin de causalidad se refiere a la vinculacin que debe existir entre un hecho y el dao, para que el autor de ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio Por su parte, el profesor Lizardo Taboada, en relacin al nexo causal, expresaba: (La) Relacin de
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La relacin causal en: Responsabilidad civil. Buenos Aires, ed. Hammurabi, 1992 p. 106, 107
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ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil 1ra edicin en castellano. Ed. Jurista, Lima, 2006. p 415-416.
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59 causalidad, que se entiende en el sentido que debe existir una relacin de causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizar. Esto significa que el dao causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor. La relacin de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el mbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo extra contractual la relacin de causalidad debe entenderse segn el criterio de la causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa.34 Es la ltima parte de pensamiento del maestro Lizardo Taboada, que merece nuestra atencin pues constantemente se cuestiona la existencia o determinacin de una manera de encontrar el nexo causal ya sea en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones o en la responsabilidad extracontractual, esto conforme los artculos 1321 y 1985 del Cdigo civil peruano. En resumen cabe preguntarnos Es cierto que nuestro Cdigo civil impone o establece la forma de encontrar el nexo causal para imputar responsabilidad civil?
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad civil
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Conforme lo anotado no cabe duda que es importante saber cul es la causa del dao, aunque hallarla sea difcil, es tarea del Derecho establecer el camino ms justo, pues es exigencia del mundo normativo, sea religioso moral o jurdico que una persona slo responde por los efectos de su propia conducta. Como se ha dicho la determinacin del nexo causal en ocasiones no se presenta de manera difana as en el caso de una persona que durante una transfusin de sangunea en un centro hospitalario es contaminada con Sida, con tal mala suerte que la victima inicial, por fuera del local, contagia a terceras personas, la que a su turno transmiten el virus a otros individuos. En tales circunstancias Sera el centro hospitalario el causante jurdico y por ende el responsable del contagio sufrido por todas esta persona?35 A efectos de dar respuesta a la pregunta antes anotada, de manera sumaria detallaremos que teoras o caminos pretenden ser las ms eficientes a la hora de intentar determinar la causalidad en la responsabilidad civil III. FUNCIONES DEL NEXO CAUSAL O CAUSALIDAD. Para entender que se entiende por nexo causal debemos conocer cules son sus fines, as autorizada doctrina reconoce que el nexo causal no solo busca identificar la conducta generadora del dao sino que adems permite identificar el campo de accin de los daos resarcibles. La causalidad nos dice Guido Alpacumple diversas funciones: no solo sirve para reconstruir los eventos y la coligacin entre dao y
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil. 1ra edicin, Ed. Legis, Colombia:2007, T-I, p. 377
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60 responsabilidad, sino tambin para seleccionar el rea de los daos resarcibles. Esta multiplicidad de funciones del nexo causal tambin la encontramos en nuestro Derecho, cuando el artculo 1321 y 1985 exigen que el nexo causal se determine conforme a las consecuencias inmediatas del dao (Teora de la causa inmediata) o que deba existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido (Teora de la Causa adecuada). Sobre el particular Osteling Parodi y Mario Castillo nos dicen: el concepto de causa y de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil para tratar, bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: en primer lugar, encontrar alguna razn por la cual el dao puede ligarse con una determinada persona, de manera que se ponga a cargo de sta, hacindola responsable, las consecuencias indemnizatorias; en segundo lugar, se trata de relacionar a la inversa de lo antes sealado- al dao con la persona, pues la regla legal, como luego veremos, remarcando el uso de la palabra <causa>, dice que se indemniza el dao causado. Con ello se afirma que la causalidad, como se ha dicho no slo identifica la causa que genero el dao sino los daos que deben ser resarcidos, es decir el campo de accin del dao. Nuestro Cdigo civil invoca indistintamente ambos fines de la causalidad, de manera clara lo hace en el artculo 1985 cuando expresa La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral (primer fin), debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido (segundo fin) (sombreado agregado nuestro). Mientras que es en el segundo prrafo del artculo 1321 del mencionado cdigo es en donde se presentan dudas sobre el fin perseguido, pues su redaccin no es clara, El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin, a nuestro parecer en ste caso se estara invocando el primer fin que persigue en nexo causal, es decir ste artculo slo se encarga de delimitar el dao indemnizable ms no busca determinar la forma de establecer qu camino seguir (teoras causales) para encontrar la relacin causal, tema sobre el cual volveremos ms adelante. IV. TEORAS CAUSALES EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4.1. Teora de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom Esta teora entiende que la causa del dao es el conjunto de todas las condiciones necesarias para que se produzca el hecho. Imaginemos a una persona que consume un sndwich en un establecimiento y resulta que se encontraba descompuesto y es tan fuerte el malestar que es necesario trasladar a la persona que consumi dicho producto trasladarlo a un hospital, sin embargo un conductor distrado impacta su camin contra la ambulancia y fallece el desafortunado consumidor. Quin es el responsable? Para la teora de la equivalencia de las condiciones, lo sern todos los que de una manera intervinieron en la produccin del evento, por ms remota que sea la misma, vale decir el camionero, el chofer de la ambulancia, quien hizo el sndwich e incluso habra que
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61 remontarse a quien planto la lechuga incluida en el sndwich, lo cual resulta ser de todo inaceptable. Por ello se dice que en esta teora el rigor de la lgica no se compadece con la bondad de la justicia. Aunque algunos autores consideren eficiente en algunos casos la aplicacin de esta teora, consideramos que ello hoy se convierte en inaplicable ya que ensanchara desmedidamente los responsables del dao, de similar parecer es Tamayo Jaramillo cuando expresa: sin embargo ella es inaplicable en la prctica puesto que su aplicacin conllevara a que la cadena de la causalidad se alargase indefinidamente, pudiendo hacerse responsable de un dao a personas que remotamente intervinieron en la cadena causal que termino con la produccin del perjuicio36 4.2. Teora de la Causa prxima o inmediata Esta teora surge en el Derecho Ingles, fundamentada por Bacon. Segn la cual se llama causa solamente a aquellas, de las diversas condiciones necesarias de un resultado, que se halla temporalmente ms prxima al dao; las otras son simplemente condiciones. Se sustenta esta teora en que seria para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y la influencia de unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano. Para algunos esta teora ha sido acogida entre otros en los cdigos civiles argentino, italiano y el peruano en el artculo 1321, afirmacin est ltima que merece nuestras reservas. Segn esta teora, nos dice Juan Espinoza, se llama causa solamente a aquellas de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a este; las otras son simplemente condiciones, asimismo el profesor Espinoza, no descarta la posibilidad de usar el criterio de la causa adecuada, en primer momento reservada para la responsabilidad extracontractual, incluso en los supuestos de responsabilidad contractual. Y ello porque de otra manera se llegara a resultados totalmente injustos en aquellos casos en donde la causa del dao no se encuentra al final de la cadena de hechos que genera el dao sino que lo precede. Por otro lado ntese que admitir esta teora en supuestos de responsabilidad civil extracontractual, generara situaciones injustas y como ejemplo tenemos el caso del dao causado por el dependiente o por un animal. Sin embargo en nuestro sistema solo se acepta esta teora en el sistema de responsabilidad por inejecucin de obligaciones. Se ha pretendido justificar esta teora con la supuesta ventaja generada al evitar un anlisis causal infinito, teniendo en consideracin, para todo efecto, slo la causa inmediata sin efectuar anlisis ms profundos. Sin embargo, es esta superficialidad su mayor desventaja, ms an, cuando no necesariamente la circunstancia ltima en el tiempo es aquella que genera el dao. As se han efectuado varias crticas al presente planteamiento. Se ha observado que no es til para solucionar problemas de concausa, ni para brindar soluciones en supuestos en que los daos no aparecen inmediatamente, sino que requieren de un proceso de
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Idem. p. 373
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62 manifestacin que los va distanciando de la causa. Esta posicin, por su propio fundamento, desconocera la incidencia de hecho que, aun siendo anteriores, seran determinantes en la generacin del resultado (OSTERLlNG y CASTILLO). En apariencia (y slo eso), el Cdigo Civil contempla esta teora en el artculo bajo comentario, (se refieren al Art. 1321 del CC) establecindola como la regla en lo que a inejecucin de obligaciones se refiere (Cfr. OSTERLlNG y CASTILLO). 4.3. La Teora Adecuada de la Causa causas obligan a su autor a participar como responsable en la reparacin del dao. Desde el punto de vista de la responsabilidad, se requiere que la causa sea la adecuada, es decir, la idnea. Ahora bien Que es lo idneo, que es lo adecuado en materia de causa? La respuesta es lo normal. Von Kries38, deca que puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el dao que ha condicionado. De esta manera la pregunta clave frente a la situacin concreta es: La accin u omisin del presunto responsable era de por s misma capaz de ocasionar normalmente este dao? Si se responde afirmativamente conforme a la experiencia de la vida se declara que la accin u omisin era adecuada para producir el dao y esta es objetivamente imputable al agente. EL profesor Lizardo Taboada39 explica la problemtica de la Causalidad adecuada en la Responsabilidad civil de la siguiente manera: Pues bien, habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la nocin de causa adecuada para poder entender el significado de la relacin causal en el campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido, conviene plantearse la siguiente pregunta: Cundo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado dao?
Esta teora entiende como causa de un evento, aquella conducta que segn un juicio ex ante, resulte adecuada para determinar los efectos de la conducta daosa. Para esta teora no es causa cada condicin del evento sino solo la condicin que sea adecuada. As segn ALSINA citado por Espinoza Espinoza, Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora es necesario formular un juicio de probabilidad sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente, un resultado y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido proveer como resultado de su acto37 Por consiguiente no todas las causas que necesariamente conducen a la produccin de un dao pueden consideradas causas propiamente dichas de tal dao: no todas estas
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil 5ta edicin. Ed. Gaceta Jurdica. Lima: 2002. P. 186
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual 1ra edicin. Ed. PUCP. Lima: 1988. p. 289 39 TABOADA CORDOVA, Lizardo Elementos de la Responsabilidad civil op cit.
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63 La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El factor in concreto debe entenderse en el sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada entre conducta y dao. Este segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin de causalidad adecuada. Establecer la causa adecuada del dao, es de suma importancia ya que es elemento principal para determinar si la conducta del sujeto es capaz de producir daos, por ello no cualquier conducta es merecedora de responder civilmente sino solo la adecuada. Por ejemplo si una persona de 25 aos de edad, sin ningn problema cardaco, fallece en forma inmediata como consecuencia de un susto producto de una broma, jugada por un amigo, no existir relacin de causalidad adecuada, aun cuando en los hechos la muerte haya sido consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la muerte de una persona de esa edad. Por el contrario, si se tratara de un susto por una broma a una persona de 75 aos de edad, no habra duda alguna que se tratara de una causa adecuada, en tanto y en cuanto el susto a una persona de edad avanzada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, en capaz de producirle dao y por ende capaz para producir un fuerte impacto a dicha persona que incluso le podra causar la muerte, es decir aqu la causa es la adecuada para generar el dao. En tal sentido conforme al artculo 1985 de nuestro Cdigo civil vigente, en relacin a la responsabilidad civil extracontractual, no basta con establecer e identificar la conducta productora del dao sino que adems se debe demostrar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de generar ese dao de acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos. As, a la par de la determinacin precisa de la causa adecuada que producen los daos debemos conocer las diversas incidencias que se presentan en la determinacin de la relacin causal como lo son los supuestos de fractura del nexo causal o la concausa, que en nuestro medio son reguladas indistintamente como eximentes de responsabilidad o como supuestos de disminucin del monto indemnizatoria a cargo del causante del dao. V. LAS TEORAS CAUSALES INVOCADAS POR EL CDIGO CIVIL PERUANO Como bien se conoce nuestro cdigo civil regula legislativamente dos tipos de responsabilidad civil, la que nace del incumplimiento de una obligacin, en estrictu el Cdigo la denomina responsabilidad por
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64 inejecucin de obligaciones, (Arts. 1314 al 1332) y la extracontractual (Arts. 1969 al 1988), en las cuales trata de regular las diversas incidencias que determinarn cundo una persona responde civilmente por el dao que causa. Obviamente una de las materias que es regulada por el Cdigo civil es la relacionada al nexo causal, en ambos tipos de responsabilidad civil, el legislador trato la materia, o al menos eso se cree, por lo cual trataremos en las lneas siguientes analizar el articulado correspondiente para identificar su sentido y fundamentalmente establecer de qu manera se puede identificar la causa del dao principalmente en la Responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones. VI. LA CAUSALIDAD EN EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES La responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones nace, como su nombre lo indica, del incumplimiento de la obligacin previamente asumida con la otra parte de la relacin obligatoria (en ste caso el perjudicado con el incumplimiento). En ste punto estimamos necesario recordar que en doctrina existen dudas sobre qu tipo de teora causal se debe utilizar para encontrar la causa del dao, ya que para algunos se debe hacer a travs de la causa inmediata o prxima, mientras que para otros esta tarea se puede realizar a travs de cualquier teora causal, ms aun mediante aquellas recogidas por el Cdigo civil, esto es la teora de causalidad adecuada. La duda nace de la redaccin del artculo 1321 del CC, norma que regula la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones en donde no queda claro si el codificador invoco la teora de la causa inmediata a efectos de identificar la conducta productora del dao y poder ligar as al dao con una determinada persona (primer fin del nexo causal) o lo hizo solamente para determinar el campo de accin del dao es decir con la finalidad de identificar el dao resarcible (segundo fin de la causalidad), en efecto segundo prrafo del citado Art. 1321 del CC nos dice: () El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso comprenden tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. En tal sentido a nuestro parecer l Cdigo civil de 1984 no invoca teora causal alguna para identificar la causa del dao en los casos de inejecucin de obligaciones, pues el segundo prrafo del artculo 1321 solo se limita, como se ha dicho, a la determinacin de los daos que sirvan para determinar el quantum indemnizatorio. Siendo ello as, cabe preguntar, entonces Qu teora causal se debe invocar para identificar la causa del dao en la inejecucin de obligaciones? Teniendo en cuenta que el CC de 1984 no dice nada en relacin a la teora a seguir para determinar la causa del dao, debemos entender que sta tarea deber realizarse en basa a los principios rectores de la responsabilidad civil y fundamentalmente aquellos contenidos en el Titulo IX de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo civil. En tal sentido, podemos sealar, en primer trmino, que el criterio de
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65 imputacin, es decir la razn o fundamento por el cual una persona responde por los daos que produzca por el incumplimiento de una obligacin, es el subjetivo o por culpa, ello a tenor de los artculos 1314, 1315, 1316, 1317, 1326 y 1327 del Cdigo civil. Ahora, el criterio de imputacin antes anotado nos informa que se responder por los daos causados slo cuando sea consecuencia de una conducta dolosa o culposa de quien incumple la obligacin. Lo antes anotado, si bien es importante, tampoco nos aclara el panorama, pues lo que se busca es saber cul es la causa del dao y por ende quien responder por los mismos. Como se ha dicho la doctrina ha construido algunas teoras para identificar la causa del dao, la cuales desde diversa perspectiva busca de la manera ms justa identificar quien asumir el peso econmico del dao producido; en consecuencia en base a esa premisa, creemos que en el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones, ante el silencio del legislador, se puede invocar cualquier teora o criterio que, de manera justa, identifique la causa del dao. Esta gama abierta de posibilidades causales resulta razonable, en cuanto una imposicin de la voluntad del legislador para quien a pesar de estar obligado a comportarse de determinada manera, a travs de la relacin obligacional, no cumple con lo acordado, ante ello, es de justicia que el perjudicado a travs de cualquier teora o mtodo razonable atribuya a la conducta (incumplidora), de la otra parte de la relacin obligatoria, como la causa del dao. Empero estimamos que esta relacin debe estar dentro del marco de lo razonable y si debe haber una relacin directa entre la conducta incumplidora y el dao producido. Incluso vale la pena citar la doctrina de la Res ipsa loquitur o la cosa habla por s mismo, doctrina que en el Derecho anglosajon se ha venido aplicando recurrentemente, sobre el particular el profesor Alfredo Bullard, nos dice El concepto central es quien est en control de una actividad est en mejor aptitud que quien no la controla para saber qu es lo que paso, asimismo seala Que la aplicacin de esta doctrina, permite an sin pruebas directas de las diligencias del demandado, la demanda sea admitida, evitando que se genere el efecto smoking out (se hicieron humo). En consecuencia con la aplicacin de la doctrina de la res ipsa luquitur, el Juez, cuando las pruebas de la negligencia no sean claras, presumir la negligencia del demandado por lo cual ste tratar de demostrar de mejor manera y mediante los medios probatorios que tenga a su alcance que su conducta no fue negligente. Finalmente, en cuanto a la doctrina de la Res ipsa loquitur estimamos que su aplicacin en nuestro medio resulta factible ello de acuerdo a la lgica que inspiran los artculo 1229, 1328 y 1969, referentes a la prueba del pago por parte del deudor, la presuncin de culpa leve del deudor y sobre el descargo de dolo o culpa del autor en la responsabilidad extracontractual, respectivamente. Casos en los cuales se traslada el peso de la carga probatoria a quien se encuentran en mejores condiciones de probar como ocurrieron realmente los hechos, que es en definitiva objetivo central de la causalidad en la Responsabilidad civil. En definitiva, volviendo a la determinacin de la causa del dao, como hemos mencionado, no vemos inconvenientes para invocar cualquier teora causal que razonablemente explique la causa
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66 del dao y ello incluso en base a la aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, que dispone Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por defectos o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiren el Derecho peruano; en tal sentido invocando a la Justicia como un principio general del Derecho se podra admitir las diversas teoras causales para la identificacin de la causa del dao y fundamentalmente para aceptar la teora de la causa adecuada en la inejecucin de obligaciones40, empero a travs de ste camino, pues no creemos que se podra invocar la aplicacin de la causa adecuada en base a una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo civil, pues precisamente la sistematicidad es la que plantea la diferencias de los dos regmenes de la responsabilidad civil y por ende slo invoca la causa adecuada en la responsabilidad extracontractual y con lo cual no la hara aplicable en la inejecucin de obligaciones. VII. EPILOGO En tal sentido el operador jurdico en el sistema de inejecucin de obligaciones a la hora de imputar responsabilidad civil, deber invocar cualquier teora causal que de manera razonable y justa vincule a dicha conducta con el dao sufrido. Siendo posible por ello invocar cualquier de ellas, desde la teora de la conditio sine qua nom, de la causa inmediata o de la causa prxima, la teora de la causa adecuada hasta la doctrina de la res ipsa luquitur. Finalmente creemos fundamentalmente que en el sistema de
De igual parecer, los profesores Juan Espinoza, Woolcott y Pazos Hayashida
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inejecucin de obligaciones bien se podra utilizar la teora de la causa adecuada, invocada en la responsabilidad civil extracontractual pero no en base a una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo civil sino en base a la aplicacin de la Justicia, ante silencio de la norma, como principio general del Derecho, conforme lo permite el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo civil y, adems, en aplicacin de los principios rectores que inspirar la responsabilidad civil.
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DERECHO PENAL
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UNA BREVE APROXIMACIN, DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO, A LA MODIFICACIN DE LOS DELITOS DE HURTO, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIN
Dr. WALTER BENIGNO RIOS MONTALVO Juez Superior Titular Corte Superior de Justicia de Ica En toda sociedad existen relaciones humanas, tanto pacficas como violentas, las cuales en muchos casos llegan a extremos de criminalidad impensados. Ante ello las sociedades han perfilado un sistema legal de penas que se constituye en el presupuesto jurdico desde el cual se pretende poner nfasis principalmente en la disuasin de dichas conductas criminales. En este sentido la Ley N 29407 adems de ampliar la penalidad de los tipos penales contenidos en los artculos 186 (hurto agravado) y 189 (robo agravado), respectivamente, () modifica los artculos 46-B (reincidencia) y 46-C (habitualidad). En cuanto al primero de ellos, seala que es reincidente quien, con posterioridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso en un lapso no mayor a los cinco aos. Asimismo, indica que tambin tiene esa condicin quien ha sido condenado por la comisin de faltas dolosas.41 Adicionalmente a ello la referida ley tambin prev una mayor agravacin de la pena en caso que el reincidente hubiese sido indultado o hubiera
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I. INTRODUCCIN La Ley N 29407 y el D. Legislativo N 982, entre otros dispositivos legales, cuya mencin detallada hara innecesariamente extensa esta introduccin, han modificado tanto la descripcin tpica, como el quantum, en sus extremos mnimos y mximos, de los delitos mencionados en el encabezado, adems de conectar las circunstancias cualificadas de agravacin de los criterios de individualizacin de la pena, como la reincidencia y la habitualidad, con los de la rehabilitacin automtica o provisional, por lo que en el presente trabajo se intentar hacer un anlisis, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, de dichas circunstancias con la finalidad de llegar a unas conclusiones que centren el tema en la perspectiva antes indicada. II. ANLISIS Detalle de las modificatorias como presupuesto para una estructura racional de la pena:
Urquizo Videla, Gustavo. Modifican diversos artculos del Cdigo Penal. LEY N 29407. En: http://www.normaslegales.com/Boletines2009/Setiembre/Detanormas_18-09.html.
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69 sido favorecido con la conmutacin de penas, pues en estos casos podr aumentarse la pena hasta en una mitad del mximo legal fijado para el tipo penal. Adems se indica que para estos supuestos no se tomarn en cuenta los antecedentes penales cancelados (artculo 46-C). De otro lado, se agrega un ltimo prrafo al artculo 69 del Cdigo Penal (rehabilitacin automtica) que indica que tratndose de pena privativa de libertad impuesta por la comisin de delito doloso, la cancelacin de antecedentes penales ser provisional hasta por cinco aos, vencido el cual y sin que medie reincidencia, la cancelacin ser definitiva.42 Continuando con las modificatorias al hurto agravado (186 C.P) y robo agravado (189 C.P), sealamos con Gustavo Urquizo, que: se ha incorporado al artculo 186 del CP (hurto agravado) dos modalidades tpicas: i) hurto cometido sobre bien que constituye nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima; y, ii) Hurto cometido sobre vehculo automotor. En relacin con el artculo 189 del CP (robo agravado) se ha elevado el lmite mnimo de la pena a doce aos de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha incluido en la circunstancia agravante del inciso 7 a los discapacitados y a las mujeres en estado de gravidez, e incorporado con el inciso 8 como agravante la perpetracin del robo sobre vehculo automotor. Otras consecuencias de la dacin de la Ley N 29407 son las siguientes: i) La incorporacin de una modalidad agravada de la receptacin, consistente en que el bien sea un vehculo automotor o sus partes importantes (artculo 195 del CP);
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ii) La posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y 444 del CP (artculo 440 inciso 3 del CP); iii) La elevacin de los lmites mximos de la sancin del hurto simple y daos que recaen sobre bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneracin mnima vital, en cuyo caso se podr imponer hasta ciento veinte jornadas de prestacin de servicios comunitarios o ciento ochenta das multa; iv) La incorporacin del artculo 50-A, que prev el concurso real de faltas.43 Ante ello debemos analizar si el prescribir a la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes y como un supuesto fctico para el correspondiente incremento de la sancin, refleja un eficiente instrumento de disuasin penal, o por el contrario debemos advertir, en clave econmica, que: () los individuos son efectivamente multados o encarcelados slo para mantener la credibilidad del instrumento de disuasin. Sin embargo, esta concepcin no explica muchas caractersticas importantes del sistema de justicia penal.44 Ante este primer impase dialctico debe sealarse que si inicialmente se considera que el fundamento de la mayor severidad se encuentra plasmado en la concepcin de que la prisin es un poderoso elemento de disuasin, debemos sopesar, sin embargo, dicho argumento con otro, segn el cual: () a menudo se piensa que la prisin debe servir, adems de para la disuasin, para impedir nuevos actos penados por
Ibidem.
Urquizo Videla, Gustavo. Modifican diversos artculos del Cdigo Penal. LEY N 29407. En: http://www.normaslegales.com/Boletines2009/Setiembre/Detanormas_18-09.html 44 Posner, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Primera Edicin en Espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1998. Pg. 222.
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70 parte del delincuente encarcelado: los actos que cometera si no estuviera preso. Sin embargo, si el sistema de justicia penal mantiene una lista apropiada de precios por los actos ilegales, por qu debiera preocuparnos que el delincuente, si no es encarcelado pero se le castiga con una severidad equivalente por un mtodo disponible, pudiera cometer otros actos punibles?. Presumiblemente, el delincuente cometera tales actos slo si su costo lo justificara desde el punto de vista social (y privado).45 En este contexto el enfoque econmico enfatiza que () los individuos cometen delitos porque su satisfaccin, utilidad, beneficio o renta es mayor que cuando no realizan este tipo de acciones. Cabra decir que realizan un clculo costebeneficio que les gua su comportamiento o, al menos, puede deducirse de su actuar que se comportan como si lo hicieran. (). En todo caso su decisin de delinquir se sustenta en un comportamiento maximizador de su nivel de renta.46 El contenido de estos criterios nos puede dar elementos de anlisis para elaborar una estructura racional del quantum de la pena. Para ello debemos preguntarnos: El bien que constituye nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima, el hecho delictivo cometido sobre vehculo automotor, el realizado en agravio de discapacitados y/o de mujeres en estado de gravidez, representan un alto costo de transaccin para el delincuente?Previenen el delito?. Segn Posner: La elevada incidencia de los delitos del derecho comn no
Ibidem. Pg. 222-223. 46 Floriano Corrales, Carlos. Derecho y Economa. Una Aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho. Universidad de Extremadura, 1998. Pg. 144.
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refleja as su conveniencia social (que se acerca a cero) sino las dificultades, (), de ubicar el castigo a un nivel suficientemente elevado para lograr una disuasin de 100%.47 Por ello, contina Posner () los castigos penales tienen un costo. Por esa razn, la sensibilidad del delincuente potencial ante tales castigos se vuelve decisiva para la determinacin de la severidad ptima.48 Por otro lado, El D. Legislativo N 982 modifica el artculo 200 del Cdigo Penal (Extorsin), incorporando en su primer prrafo, como sujeto pasivo () a una institucin pblica o privada (). En el segundo prrafo, se agrega: () suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. En el tercer prrafo, se agrega: () toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole. En el cuarto prrafo, se agrega: El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempea cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole ().
Posner, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Primera Edicin en Espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1998. Pag 223. 48 Posner, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Primera Edicin en Espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1998. Pag. 216.
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71 Adems modifica la estructura de penas. Como se conoce este delito ha generado una especial sensibilidad y tensin social, circunstancia que involucra el bienestar de la sociedad, por ello, el legislador peruano, con en esta modificatoria, no slo ha dado respuesta a hechos concretos, sino que ha hecho especificaciones detalladas del delito, por lo que es pertinente afirmar con Posner: (), podran ser muy grandes los costos de una especificacin tan detallada del delito, y la alternativa es el empleo de una definicin ms general aunque demasiado incluyente, pero que fija el costo del castigo esperado a un nivel que no disuada del delito ocasional que maximiza el valor.49 Como podemos apreciar el artculo 200 estructura la extorsin en sus formas, sus actores y ante circunstancias econmicas y sociales determinadas; sobre ello Posner seala: () los delincuentes responden a los cambios ocurridos en los costos de oportunidad, en la probabilidad de la aprehensin, en la severidad del castigo y en otras variables relevantes como si fuesen efectivamente los calculadores racionales del modelo econmico; y esto independientemente de que el delito se cometa por la ganancia pecuniaria o por una pasin, por personas bien educadas o poco educadas.50 En base a ello debemos sealar que para definir las figuras delictivas debemos conocer el presupuesto terico que lo hace funcionar. En ese norte es fundamental conocer el origen de estas modificatorias y su
Posner, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Primera Edicin en Espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1998. Pgs. 215-216. 50 Posner, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Primera Edicin en Espaol. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1998. Pg. 215.
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finalidad: Intimidar? Retribuir? Defender a quien sufre personalmente el hecho delictivo? Castigar a los que atentan contra la Ley? Apreciar el comportamiento delictivo slo desde el punto de vista legislativo? Buscar efectos disuasorios? Disminuir el ndice de victimizacin? Tomar en cuenta evidencias empricas de los diversos grupos de delitos? Disminuir la inseguridad social?. Por ello, si no logramos dicho conocimiento no conoceremos el fundamento de la pena, debido a que () el derecho penal no slo trata de proteger intereses concretos, sino principios o derechos generales que son la base sobre los que se sustenta nuestra sociedad.51 Entonces nos preguntamos Los contenidos conceptuales de habitualidad, reincidencia, hurto agravado, robo agravado y extorsin, hacen efectivo el discurso jurdico para reducir el nmero y la gravedad de delitos? Reducen las externalidades negativas asociadas a la comisin de delitos?. Las circunstancias actuales exigen analizar los hechos con nuevos propsitos, para que los conceptos de habitualidad, reincidencia, hurto y robo agravado y extorsin puedan adaptarse a esta una nueva realidad. Ello es as por cuanto actualmente la pena no es esttica, sino que cambia en funcin a las circunstancias histricas, sociales y econmicas. Y en esta dinmica es fundamental la coaccin del Estado, dado que existe una interrogante que busca entender cmo el sujeto que delinque desobedece esa imposicin. Y en esta lgica juegan un papel importante
Floriano Corrales, Carlos. Derecho y Economa. Una Aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho. Universidad de Extremadura, 1998. Pg. 144.
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72 las valoraciones, finalidades. sentidos y incremento en las sanciones penales; b) Implementar una poltica criminal que fortalezca el sistema judicial, fiscal y policial y; c) Asumir nuevos criterios sociolgicos, econmicos y logsticos, para lograr una mejor capacidad administrativa del sistema en la deteccin del delito e identificacin del delincuente. De esta manera la arquitectura del derecho penal, que se funda en el control del delito y la salvaguarda de los bienes jurdicos, estar en capacidad de internalizar eficientemente las externalidades generadas por la comisin del delito y, de combinar la poltica general de condenas con la capacidad de deteccin de delincuentes, propiciando que los tipos penales y la estructura de la pena sean racionales y se adapten a las circunstancias socio-econmicas y, a los espacios histricos actuales. La racionalidad de la actividad humana delictual, la volatilidad de los bienes jurdicos y de los tipos penales, en relacin a la comisin de delitos: Los bienes jurdicos y tipos penales son elaboraciones contingentes, y con dimensiones histricas y socioeconmicas de carcter relativo. Desde el punto de vista utilitario del anlisis econmico del derecho, comenzaremos diciendo que: una buena forma de evitar los delitos es hacer ms cara su comisin, ya que este presupuesto se convierte en un instrumento y medio. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el que delinque es un ser humano, es decir, no es un medio, es un fin, por ello: (), no cabe duda que el valor fundamental que distingue al hombre y que lo hace tal es precisamente el de la libertad, el de ser libres y, por tanto, slo a la luz de este valor debe ser
El gran problema para el sistema penal es cuando estas valoraciones, sentidos y finalidades se convierten en inarmnicas entre s originando una crisis de legitimacin de las figuras del sistema penal. Ante ello afirmamos que un sistema penal deslegitimado no puede considerarse un moderno sistema penal y tendra problemas con el carcter disuasorio del castigo y deficiencias de criterios para incrementar las sanciones previstas, restringir los supuestos de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de la libertad e incrementar la probabilidad de que la sancin efectivamente se cumpla. Entonces, Qu criterios podemos rescatar para legitimar de manera eficaz las figuras del sistema penal? Es menester para ello tomar algunos presupuestos tericos del anlisis econmico del derecho, principalmente cuando seala que: () Si el delincuente delinque es porque le resulta rentable, una poltica criminal adecuada sera precisamente tratar de elevarles el coste de cometer delitos, dicho de otro modo, la conclusin a la que parece que llegamos es que una buena forma de evitar los delitos es hacer ms cara su comisin, es decir, elevar las sanciones penales, siempre que las mismas sean un buen instrumento disuasorio.52 De ello se puede inferir algunas propuestas para disminuir la comisin de delitos: a) Elevar el costo de cometerlo, va un
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73 contemplada cualquier poltica que se emprenda en esta materia.53 Por ello debe precisarse que la accin humana se encuentra condicionada por circunstancias y contextos sociales y econmicos en donde halla su finalidad; ser, entonces, en la accin humana materializada mediante una actividad delictiva donde se podr conocer las formas de actuar del delincuente. Entonces, debemos conocer cul es el origen y la razn de ser de dicha actividad delictual, entrar a analizar la racionalidad de la misma, para poder encontrar sus fundamentos y proponer medidas que coadyuven a desincentivarlas y con ello reducir la comisin de delitos. Ello amerita considerar que: la rentabilidad de la comisin del delito, el costo que implica dicha accin materializada en el incremento de las sanciones penales-, el cumplimiento efectivo de la sancin y la consecuente reduccin de delitos, tienen carcter de contingencia en la realidad social, por lo que las reglas jurdicas resultan insuficientes para lograr resultados efectivos debido a que la realidad social y econmica determinan que se requieren de medidas ms eficientes. Por lo tanto la comisin de delitos rebasa toda estrategia de poltica penitenciaria, por lo que debemos analizar s los presupuestos del anlisis econmico del derecho nos dan alcances que coadyuven a corregir el dao causado por el delito y, a superar la percepcin del delincuente en el sentido que cometer delitos no le genera ningn costo o en el peor de los casos costos menores.
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Por ello consideramos que la disciplina mencionada nos puede ayudar a restablecer el orden penal con racionalidad y justicia, pero tendremos que superar la voluntad subjetiva y a la vez contingente, y asimismo los intereses subjetivos, para lograr as verdaderamente una eficiente justicia penal, porque como dice Caros Floriano Corrales: () una adecuada poltica criminal no puede disearse en momentos de especial sensibilidad y como respuesta a hechos concretos, por lo que complementando dicha afirmacin consideramos que debe ser el resultado de una permanente y eficiente estrategia socioeconmica con base criminolgica. En base a lo expuesto pretendemos a continuacin esbozar algunas conclusiones sobre el tema planteado. III. CONCLUSIONES En nuestro pas ha habido siempre una fuerte tradicin por evaluar los casos de la criminalidad nicamente desde la perspectiva sociolgica y dogmtica del tema. Sin embargo, actualmente resulta fundamental hacer una evaluacin global de aspectos como los econmicos, traducidos en costos, porque slo as se evitarn anlisis parciales y propuestas unilaterales, logrndose conectar los fines con los medios. En ese contexto, la poltica criminal peruana requiere asumir nuevos criterios sociolgicos y econmicos para la comprensin real de los fundamentos de la actividad delictiva. En base a dichos criterios se deben evaluar las causas de la ineficiencia en la deteccin del delito y su posible solucin.
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74 Dicha evaluacin debe precisar el costo que significa para el delincuente la elevacin de las penas por la comisin de delitos. Ello resulta indispensable porque el fenmeno delictivo no es solamente uno de relaciones legales, es mucho ms complejo; implica consideraciones permanentes de ndole social y econmica. De esta manera el enfoque normativo del derecho penal puede encontrar en el anlisis econmico del derecho una herramienta tcnicamente eficaz no slo para abordar contingencias, sino tambin para proporcionar fundamentos que coadyuven a la determinacin eficiente de penas. Finalmente consideramos que las modificatorias impuestas en los delitos de hurto y robo agravado y extorsin, no deben considerarse definitivas, por cuanto las circunstancias sociales y econmicas se encuentran en permanente evolucin y cambio.
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LA IDENTIDAD SOCIAL Y RELIGIOSA DEL HOMBRE: A PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CRUCIFIJO Y BIBLIA
Dr. EFFIO ARROYO, BADY OMAR
Tribunal Constitucional que afortunadamente en este caso supo definir el tema desde el punto de vista jurisprudencial y la relevancia social que causa esta sentencia en nuestro pas. Sin embargo, no ha podido desarrollar la formacin del hombre dentro del contexto social y la consolidacin de su identidad religiosa e ideolgica. Lo cual nos permitimos aportar. INTRODUCCION Recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional emiti un pronunciamiento en el Expediente N 06111-2009-PA/TC , caso JORGE MANUEL LINARES BUSTAMANTE, donde se sostena, a criterio del demandante, que la exhibicin del crucifijo y la Biblia en los despachos y tribunales judiciales en el Per no corresponda a un Estado laico donde existe el derecho a la libertad religiosa. Segn se sostena esta exhibicin o exposicin de los smbolos religiosos crucifijo y Biblia representaban un hecho discriminatorio con respecto a los ciudadanos que no profesan el culto catlico. Y es que, si bien el Estado tiene derecho de preferir una religin sobre otras, esto no implica hacer que el dogma y la moral del catolicismo, a travs de sus smbolos y prcticas, prevalezcan en las instituciones pblicas. Es a partir de esta posicin que iniciaremos el presente comentario, tratando de exponer un criterio social, una fundamentacin que refuerza lo ya establecido por el EL HOMBRE Y SU IDENTIDAD EN EL CONTEXTO SOCIAL El hombre, ser gregario por excelencia, pertenece a un grupo, a una estructura social precisamente al integrado por todos los elementos sociales que comparten una misma manera de pensar y actuar. Ese sentido de pertenencia, es consenso colectivo de integracin familiar, social, cultural, religiosa, de creencias, de clases, de gustos y costumbres, constituye la identidad social o colectiva de cada ser humano, que como tal, es un bien social transmisible, pues construye la dignidad y el respeto de uno mismo y en los dems. La identidad social se va construyendo permanentemente, desde la propia unidad narrativa de casa sujeto integrante del grupo y segn la relacin de cada uno con los dems. As las normas y principios socio-culturales de un grupo dado, se consolidan con el tiempo, en el transcurrir de la historia, por la interaccin y la confrontacin con el Otro, constituyndose el Nosotros.
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77 La identidad cultural de un grupo, se va a proyectar por su adscripcin tnica o biolgica; por un proceso de endoculturacin completo (por el cual se logra la transmisin casi perfecta del patrimonio cultural del grupo: lengua, sistema de valores, formas de conductas) y por la articulacin con otras culturas incorporadas desde la sociedad global, que tienda a unificar los cdigo de valores. Este acoplamiento es lo que constituye el multiculturalismo, como idea de democracia entre las culturas. Todas las identidades culturales presuponen una cierta intencionalidad narrativa, las identidades son, en parte, el resultado de la narrativa de la vida social; pero si bien la cultura nos condiciona como sujetos morales, no nos determina como tales. La prdida de esa identidad social, de ese sentido de pertenencia a un grupo, una clase social, un organizacin laboral, un grupo tnico y/o cultural, es un dao que atenta contra la dignidad humana, y que el derecho debe tutelar. De all que, la negacin al reconocimiento a una forma socio-cultural o la amenaza a su supervivencia sean algo ms que faltas polticas contra la tolerancia y el respeto al prjimo: significan un autntico atentado a la potencia ontolgica de los individuos. DEL CONTEXTO SOCIAL A IDENTIDAD RELIGIOSA IDEOLOGICA LA E pleno del Tribunal Constitucional se olvid de mencionar. Sin embargo nos ha dejado establecido, en el fundamento jurdico 13 de la mencionada sentencia, que esta identidad religiosa, conforme a lo establecido por el artculo 3 de la Ley N 29635, Ley de Libertad Religiosa, se acepta, por lo general, que son cuatro las variantes principales en las que sta se ve reflejada. De acuerdo con estas variantes, la citada libertad supone en lo esencial: a) la facultad de profesar aquella creencia o perspectiva religiosa que libremente escoja cada persona, esto es la capacidad para decidir la religin con la que se identifica total o parcialmente una determinada persona; b) la facultad de abstenerse de profesar cualquier tipo de creencia o culto religioso, es decir la capacidad para negarse u oponerse a ser partcipe o compartir cualquier forma de conviccin religiosa; c) la facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva religiosa, vale decir, la aptitud de mutar o transformar el pensamiento religioso as como de sustituirlo por otro, sea ste similar o completamente distinto; y d) la facultad de hacer pblica o de guardar reserva sobre la vinculacin con una determinada creencia o conviccin religiosa, es decir, el derecho de informar o no informar sobre tal creencia a terceros. As como la identidad social es la conciencia de la persona de estar unido a un grupo determinado, la identidad religiosa se manifiesta a travs de un sentimiento de dependencia, de una autoridad supraindividual que exige una obediencia incondicional, que tiende a realizar la integracin de todos los fieles en una comunidad universal como es nuestra tradicin cultural respecto del crucifijo y la biblia para el sentido del catolicismo y nuestra formacin cultural, en nada se
La identidad social de un grupo social, conlleva justamente dentro de sus vertientes a la formacin de una identidad religiosa como valor propio de un grupo humano; es decir es un modo de manifestar la identidad social. Aspecto que la sentencia del
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78 equivoca el Tribunal Constitucional al sealar que: La influencia de la Iglesia catlica en la formacin histrica, cultural y moral del Per se manifiesta en elementos presentes histricamente en diversos mbitos pblicos, pudiendo afirmarse que, ms all del carcter religioso de su origen, dichos elementos revisten actualmente un carcter histrico y cultural . Y es que resulta ser cierto que la religin catlica se encuentra fuertemente arraigada en el desarrollo de nuestras tradiciones como nacin. Desde tal perspectiva, no es extrao, sino, ms bien, bastante frecuente, que determinadas costumbres de base esencialmente religiosa hayan terminado por consolidarse como parte de la identidad que como pas nos caracteriza. La presencia, entre otras cosas, de procesiones y festividades en especficas fechas del ao o de templos y smbolos religiosos en determinados lugares pblicos demuestran palmariamente que de modo paralelo al fervor religioso que les sirve de sustento, se asumen estos como elementos vivenciales de nuestra propia realidad. La fusin de tales elementos con lo que representa el Estado no hace otra cosa que reflejar parte de un decurso histrico imposible de ignorar por ms neutralidad que se quiera predicar. . La religin estuvo siempre presente en la historia de la humanidad, desde el hombre primitivo, lo que lleva a Durheim a revelar la naturaleza religiosa del hombre, como un aspecto esencial y permanente de la humanidad. La comunin religiosa cohesiona al conjunto de personas establecindose as una unidad desde la divinidad comn y se experimenta el sentimiento de identidad con los otros y de pertenencia al grupo, al punto tal que en muchas comunidades los preceptos religiosos sostienen al derecho positivo, cuya norma fundamental presupone la habilitacin de una autoridad creadora de normas. FRED, al estudiar los procedimientos por los cuales se pudieron defender los dogmas religiosos y la construccin de lo que llama ficciones, destaca la importancia sin igual para el mantenimiento de las sociedades humanas que tienen las doctrinas religiosas. Las constituciones liberales propugnan la libertad de credo, como la nuestra y segn lo establecido en el artculo 50 . Ello hace bsicamente el principio de tolerancia. El pluralismo religioso debe entonces ser garantizado por el Estado, sin cortapisas, tal y conforme el mismo Tribunal Constitucional nos esboza al sealar que en el fundamento jurdico 24 que se aprecia () que, a diferencia de lo que sucede en algunos otros modelos constitucionales en los que puede observarse la presencia de Estados confesionales sustentados en una determinada religin, el modelo peruano no opta por dicha variante, sino que nuestro Estado se encuentra formalmente separado de toda confesin religiosa, y lo por tanto, no proclama como oficial religin alguna, consagrando, en el citado artculo 50 de la Constitucin, el principio de laicidad del Estado, conforme al cual el Estado declara su independencia y autonoma respecto de la Iglesia catlica o cualquier otra confesin religiosa. Se trata, por consiguiente, de un Estado tpicamente laico o aconfesional, en el que si bien se proclama y garantiza la libertad religiosa, no se asume postura a favor de ninguna confesin en particular.
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79 Otro modo de manifestar la identidad social, es a travs de la identidad ideolgica del grupo de que se trate, en tanto y en cuanto lo ideolgico pertenece a la estructura social. Las instituciones, la moral, el arte, las ideas, los principios morales, las leyes de una sociedad constituyen su ideologa y sus integrantes se manifiestan cohesionando polticamente a travs de estas expresiones, que a su vez la enmascaran. La ideologa de un grupo social determinado se manifiesta entonces a travs de sus instituciones, de las pautas culturales, de valores artsticos, de un estilo de vida, de los ideales morales y polticos, todo lo cual perfila la identidad ideolgica colectiva, y en su caso, la identidad nacional. A MANERA DE CONCLUSION As el respeto a las creencias religiosas de cada individuo y de su grupo de pertenencia, creemos que no slo hace al resguardo de la dignidad humana, a la tutela del derecho a la libertad de pensamiento y de ejercicio del culto, sino que contribuyen a la paz social y a la cohesin social dentro de la diversidad. Pues ms all de su honor y de su reputacin, toda persona tiene derecho a que no se desfigure su identidad religiosa o ideolgica, deformando la verdad sobre sus creencias, ritos y cultos. De ello, se debe respetar el derecho de quien se abstiene, respetuosamente, de reverenciar los smbolos patrios, o cuando ha admitido la objecin de conciencia por motivos religiosos, entre otros, para prestar servicio militar, sin perjuicio de exigir una tarea substitutiva, pues el hombre tiene derecho a actuar de acuerdo no slo con sus creencias religiosas, sino conforme sus convicciones polticas, religiosas e ideolgicas; el sujeto debe poder obrar acorde con la realidad de su propia espiritualidad, signada por afanes, creencias e ideales, en tanto no lesiones injustamente los intereses ajenos.
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SOBRE LA INTEGRACIN DE LA DOGMTICA SUSTANTIVA Y EL PROCESO PENAL. El caso de la conclusin anticipada del debate oral
DANIEL O. HUAMN CASTELLARES Investigador invitado del Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Adjunto de docencia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Sumario: I. Preliminares. II. Las relaciones entre la dogmtica y el proceso penal, en el marco de un sistema penal funcional integrado. 1. El sistema penal funcional. a. La normativizacin del sistema penal. b. El objeto de proteccin del sistema penal. c. La funcin de la pena. 2. Breve referencia a las bases constitucionales del sistema penal funcional. 3. La integracin del sistema penal. a. Integracin vertical. b. Integracin horizontal. III. La conclusin anticipada del debate oral. 1. Regulacin dentro del ordenamiento jurdico peruano. 2. Fundamentacin constitucional de su legitimidad 3. Problemas de sistematicidad de la norma. IV. Conclusiones.
I. PRELIMINARES El 6 de junio de 2006 la Segunda Sala Penal Anticorrupcin, por mayora, dict una sentencia anticipada en contra de Vladimiro MONTESINOS, en la cual lo condena a 9 aos de pena privativa de libertad, por la comisin del delito de conspiracin para rebelin, prosiguiendo el proceso penal con los acusados no conformados. La sentencia se dio en el marco del juicio oral seguido en su contra, as como de Carlos BOLOA, Fernando DIANDERAS, Jos VILLANUEVA, Elesvn BELLO y Lorenzo IBRCENA, por la supuesta comisin de los delitos de conspiracin para rebelin y asociacin ilcita para delinquir. El suceso fue resuelto de manera claramente legal, dado que los Magistrados actuaron conforme a lo prescrito en la Ley N 28122 para el caso de la conformidad del procesado con la acusacin. No obstante, como demostraremos en el presente artculo, dicha decisin trae consigo una afectacin intensa al
derecho a un Juez imparcial de los procesados no confesados, cuyo origen radica en el tipo de imputacin realizada en su contra. La emisin de un pronunciamiento anticipado implica para el Magistrado una toma de postura sobre los hechos materia de acusacin, dado que para la emisin de una sentencia presupone la aceptacin de la realizacin histrica de unos determinados sucesos que son los que precisamente se habran de debatir. Por ende, el Magistrado pierde la inicial neutralidad que lo ha de caracterizar, para tomar una postura y decidir sobre el asunto que le ha sido puesto a su conocimiento. De ah que en el Juicio Oral, los sujetos procesales no par irn de una inicial imparcialidad, pues tendrn en su contra este prejuicio. El origen de este prejuicio es el no haber tenido en cuenta el plano dogmtico de la acusacin, el cual una vez analizado nos daba a entender que no era posible aceptar la conformidad del acusado. Cuando
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81 se est frente a un delito plural (especialmente un delito de convergencia), la aceptacin por parte de uno de los coautores de la acusacin implicaba la existencia de una comunidad delictiva, y que al menos uno del resto de los coprocesados no conformados haba intervenido en la creacin de la misma, hecho que a todas luces tiene influencia en la sentencia a emitir. Problemas como el antes mencionado, son originados por una interpretacin de la institucin jurdica procesal, sin una referencia concreta a su contraparte dogmtica sustantiva, y viceversa, interpretaciones dogmticas sustantivas sin tener en cuenta sus efectos procesales, son ms frecuentes de lo que uno pensara, dndose en distintos mbitos del sistema penal y sancionatorio, como es el caso del non bis in idem, las medidas provisionales de carcter tuitivo coercitivo, o la determinacin alternativa, entre otras. Ello tiene su explicacin en una visin actual por parte de todos los operadores del sistema jurdico, que realizan una escisin entre el estudio de la dogmtica sustantiva (entendida como la parte general y especial) y el proceso penal, de manera tal que pareciramos estar estudiando a dos materias que operan con lgicas relativamente distintas, y no como subsistemas integrados dentro del sistema penal, y como tal supeditados y ordenados a los principios y criterios que orientan a este sistema. De esta forma ha sido entendido recientemente por un sector de la doctrina penal, fundamentalmente por dogmticos sustantivos, quienes apuestan por una integracin entre ambos sistemas. No obstante, estas innovadores propuestas acadmicas en su mayora intentan realizar una traslacin de criterios propios de la dogmtica hacia el proceso penal, siendo dicho proceso de absorcin lo que las ha caracterizado. Si bien, estas propuestas parten de reconocer la irreal escisin entre la dogmtica sustantiva y el proceso penal, no se caracterizan por proponer necesariamente una integracin total del sistema penal que proponga criterios de interpretacin que trasciendan a los subsistemas, sino que por su aparente subordinacin a la dogmtica sustantiva, los criterios propuestos tienen como objeto fundamental el facilitar la probanza de ciertas instituciones sustantivas al interior del proceso penal. A nuestro entender, la dogmtica sustantiva y el proceso penal no son subsistemas aislados, sino que ambos a su vez responden al sistema que los alberga: el sistema penal. Por ello, no es posible considerar que uno tenga una preeminencia sobre el otro, sino que ambos tienen un valor equivalente. No nos encontramos frente a islas cuya comunicacin directa no es posible, sino que nos hallamos frente a piezas de un reloj que para funcionar bien, deben estar del todo sincronizadas. Es en este contexto se ubica el presente trabajo de investigacin, el cual tiene como objeto principal el dar una aproximacin distinta de lo que consideramos es el sistema penal integral. Para ello, partimos de una ptica funcionalista sistmica de raigambre exclusivamente luhmaniana, para sustentar este proceso de integracin de subsistemas. Nuestra propuesta para el sistema penal integral parte de los fines generales del sistema penal, los cuales han de irradiar a todos los subsistemas. Es preciso advertir que si bien estos fines tradicionalmente han venido siendo abarcados por la dogmtica sustantiva en las primeras enseanzas de la parte general, no son propiamente partes exclusivas de la dogmtica
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82 sustantiva. Todo lo contrario forman parte de una nueva categora de estudio: el estudio autorreferencial del sistema penal. Asimismo, dicho sistema precisa como paso previo de una fundamentacin que se derive de la norma bsica de nuestro ordenamiento jurdico: la Constitucin Poltica del Estado, pues no se debe de olvidar que a su vez el sistema penal es un subsistema del ordenamiento jurdico en general, cuyo punto de partida es la Ley Fundamental. Son los postulados que se encuentran en ella quienes le van a dar legitimidad y/o validez tanto al sistema penal como a las instituciones que lo conforman, razn por la cual es preciso partir de ellos para definir los contornos del sistema a estudiar. La importancia prctica de la presente investigacin ya ha sido puesta en relieve en los prrafos anteriores. Pese a estar tentados de realizar un estudio abstracto consideramos como sumamente necesario demostrar que los postulados que propondremos en la presente investigacin tienen una aplicacin prctica en instituciones concretas. Por su efecto grfico y gran relevancia prctica para los fines simplificadores del nuevo modelo procesal10, hemos optado por el desarrollo de la conclusin anticipada del proceso penal, como la institucin donde pondremos en prctica todo el aparato terico que hemos de desarrollar, siendo que en l podremos apreciar la necesidad de un razonamiento que integre el plano dogmtico sustantivo y el procesal, a efectos de adoptar una decisin. La presente investigacin se ha dividido en dos grandes partes. La primera trata sobre el marco terico en el que se desenvuelven las relaciones existentes en el sistema penal funcional, especficamente entre la dogmtica sustantiva y el proceso penal. Para ello, nos hemos de dedicar al sistema penal integral propiamente dicho, partiendo de la hiptesis de que la separacin entre la dogmtica sustantiva y el proceso penal es irreal, pues en realidad son partes integrantes de un mismo sistema. Valor especial tendr la referencia a dos puntos vitales: la tendencia hacia la normativizacin de las instituciones y la determinacin de la funcin de la pena. Asimismo, sobre la base de una clara y precisa determinacin de las bases funcionales del sistema, hemos de proceder a determinar las relaciones que se dan entre sus subsistemas, tanto a nivel vertical (hecha sobre la base de criterios intersistmicos) u horizontal (fundamentada en criterios intrasistmicos). La segunda parte de la presente investigacin se ha de dedicar al desarrollo de institucin materia de anlisis en el presente trabajo: la conclusin anticipada del debate oral. Para ello, abordaremos su tratamiento en el mbito del sistema procesal penal establecido en el Cdigo procesal penal de 2004. Seguidamente, como muestra de la integracin vertical, hemos de verificar su constitucionalidad, y, a efectos de graficar la integracin horizontal, nos centraremos en ver su relacin con el subsistema dogmtico, especficamente en el caso de los delitos plurales. II. LAS RELACIOES ETRE LA DOGMTICA Y EL PROCESO PEAL, EN EL MARCO DE UN SISTEMA REAL FUNCIONAL INTEGRADO 1. El sistema penal funcional La creacin de un sistema penal funcional en los trminos que hemos de desarrollar se debe fundamentalmente al aporte de tres grandes pensadores: Georg Wilhelm HEGEL,
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83 Niklas LUHMANN, y Gnther JAKOBS. Es gracias a sus creaciones y a los posteriores aportes de sus discpulos como Heiko LESCH, Michael PAWLIK, Gunther TEUBNER, que el funcionalismo sistmico como corriente dogmtica de explicacin del Derecho penal ha adquirido una relevancia fundamental dentro del mbito continental, especialmente latinoamericano, tanto a nivel de propagacin de sus postulados, como su recepcin en la jurisprudencia. La corriente funcionalista sistmica se denomina de tal forma porque pretende explicar el Derecho penal desde la funcin que el mismo cumple como sistema jurdico en la sociedad que se inserta. La corriente a su vez es denominada sistmica, pues su anlisis fundamentalmente se realiza sobre los postulados de la teora de los sistemas de LUHMANN. Como nota esencial del funcionalismo sistmico tenemos la premisa de no acudir a criterios que no hayan sido originados por el sistema mismo con el objeto de legitimar y desarrollar una determinada institucin. Para definir los rasgos generales de esta corriente hemos dividido su anlisis en los tres grandes tpicos que lo definen: la tendencia a la nomativizacin; la redefinicin del objeto de proteccin; y una nueva visin de la funcin de la pena. a. La normativizacin del sistema penal ser analizado bajo las reglas propias de las leyes fsicas. A partir de este postulado, en un determinado periodo del desarrollo doctrinario penal, se dio una especial relevancia a estos aspectos individuales propios de cada sujeto para la realizacin de la creacin de estructuras dogmticas, e incluso ciertas caractersticas fsicas individuales fueron tomadas como objeto de estudio por parte de la ciencia penal. En el plano estrictamente dogmtico sustantivo, los postulados naturalistas tienen en Franz VON LISZT y su teora causalista como mximos referentesiniciales. El causalismo jurdico penal toma para s la idea de causalidad externa y adopta sus postulados a ella, haciendo que las instituciones del sistema penal se determinan de manera similar a lo sucedido en el mundo emprico. De esa forma, la comisin de un delito no era otra cosa que la alteracin externa del mundo fsico, As, el punto de partida de todo el sistema no era una referencia a si mismo, sino a criterios externos, incluso fuera del sistema jurdico. Visto con un ejemplo real de la jurisprudencia alemana de esa poca20, si una persona reparta vinos a un burdel, entonces dicha conducta era considerada como una colaboracin al delito de proxenetismo, en la medida de que gracias al vino el nmero de clientes del burdel se incrementaba. Esta forma de entender al sistema penal, sobre la base de criterios naturales y ontolgicos, es el punto central de discrepancia de la corriente normativista. Segn esta corriente dogmtica jurdica, el sistema penal no debe basar la creacin y la concrecin de sus instituciones en factores extrajurdicos, sino que los nicos procesos a tener en cuenta son los que se adecuan a las reglas y principios propias del sistema. Para
Para entender el proceso de normativizacin hay que entender los aspectos previos a l. Con ello hacemos referencia a la tendencia que un determinado sector de la doctrina ha convenido denominar como naturalista. Segn el naturalismo, el sistema jurdico es un fenmeno que es susceptible de
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84 el normativismo, la referencia a caractersticas particulares y externas deben de ser obviadas, a menos que las mismas sean expresadas en una norma, con lo que pasan a formar parte del sistema y ser un criterio vlido a tomar en cuenta. El planteamiento antes descrito tiene su mxima expresin en la idea del rol y de la posicin de garante que de l emana. Visto con el ejemplo antes mencionado, actualmente el repartidor de vinos no tendra ninguna responsabilidad jurdico penal por el hecho imputado, pues su actuacin se encuentra dentro de los parmetros de su rol, no existiendo norma jurdica alguna que extienda su posicin de garante y lo obligue a adoptar una conducta destinada a evitar de surtir al burdel de vino. Como vemos, entre el naturalismo y el normativismo existe una diferencia absolutamente sustancial, la cual radica en el origen de los postulados que cada una propugna, y las consecuencias que de ellos se derivan. El primero se construye sobre la base de una constatacin de la realidad y del funcionamiento emprico de la misma, esto es el ser. El segundo basa su construccin no en lo que sucede, sino en lo que la sociedad desea que suceda, expresando dicha voluntad en una norma, esto es el deber ser. En trminos de la teora de los sistemas, el planteamiento de una opcin normativista implica considerar que el sistema jurdico es un sistema social diferenciado que maneja un cdigo de comunicacin propio, segn el cual determina si la comunicacin que recibe pertenece al sistema o al entorno (todo aquello que se encuentre fuera del sistema). De esta forma, la interpretacin de las instituciones y su proceso de creacin, salvo que el sistema mismo lo haya permitido (Vgr. La ponderacin, el principio de oportunidad, la sentencia anticipada, entre otros), slo ha de realizarse teniendo en consideracin criterios exclusivamente jurdicos. El normativismo tiene una gran acogida en el mundo moderno, toda vez que el mismo presupone la necesidad de crear estructuras comunicativas supraindividuales, que sirvan de referente para posibilitar la interaccin social en todos los planos: las expectativas normativas. b. El objeto de sistema penal proteccin del
La determinacin del objeto de proteccin del sistema penal se encuentra en estricta ciertamente a la teora de la pena. En una teora naturalista del sistema penal el objeto de proteccin del mismo es la proteccin de bienes jurdicos, entendiendo por bienes jurdicos no al concepto actual que podra asemejarse al concepto normativo de un bien jurdico, sino considerndolos como unos elemento preexistente al Derecho penal y al Derecho incluso, tal como la vida, la salud, o la propiedad, surgiendo una criticable identidad absoluta entre el bien y el derecho. Una teora normativista del sistema penal discrepa de la idea de que el sistema penal proteja a los bienes jurdicos, fundamentalmente por el contexto social de nuestra poca. En la actualidad la sociedad es una sociedad de riesgos, en la cual los bienes jurdicos se encuentran en constante interaccin, pudiendo los mismos sufrir un menoscabo, sin que dicha afectacin tenga algn grado de juridicidad penal. Por ejemplo, el boxeador que participa en una pelea, posteriormente, no podr denunciar al otro boxeador
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85 por las lesiones que l le cause en el marco normal de una pelea. Asimismo, yendo a un plano menos bsico, la proteccin de bienes jurdicos tiene el problema del momento en el cual ella se da, pues el sistema penal siempre entra en funcionamiento cuando la lesin del bien jurdico ya ha sido realizada. Por ende, si se considera que el sistema penal sirve para la proteccin de bienes, entonces dicha funcin slo puede ser entendida prospectivamente de forma psicolgica, es decir, tendiente a que en el futuro pueda volver a suceder, protegindose slo de forma tangencial al bien jurdico y no de forma directa. El sistema funcional normativista tiene otra consideracin, partiendo de la idea de que el Derecho penal no protege la lesin de bienes jurdicos, sino la lesin de derechos, siendo ms especficos la defraudacin de una expectativa normativa. En una sociedad existen dos tipos de expectativas, las expectativas cognitivas y las normativas. Las primeras forman parte de la naturaleza del mbito ontolgico, siendo su principal caracterstica su imposibilidad de exigibilidad. Entre ellas tenemos la expectativa de que haya un da soleado, la esperada fidelidad de la pareja sentimental pre-matrionial, o la creencia en supersticiones. Por otro lado, cuando nos referimos a las expectativas normativas el concepto es distinto, pues ellas si pueden ser exigibles a una determinada persona, dicha exigibilidad reside en el origen de la expectativa: una norma que genera una obligacin, entendida como una relacin entre personas. Entre ellas tenemos la expectativa de que no sufriremos un asalto al ir por la calle, el esperar que la persona con quien realizamos un contrato lo cumplir, o que en caso de ser detenidos no seremos objeto de tortura en el Estado. El objeto de proteccin del sistema penal desde una ptica funcionalista normativista, no puede ser el bien jurdico en sentido clsico, por su identidad con factores ontolgicos. La razn de ser del sistema penal pasa a ser la proteccin de la identidad normativa de la sociedad, esto es, del conjunto de expectativas que tiene una sociedad y que alcanzan un grado de importancia en la misma, las cuales se han institucionalizado y expresado en el sistema jurdico a travs de normas. Ahora bien, a diferencia de la proteccin clsica de bienes jurdicos, la proteccin de expectativas normativas parte de la hiptesis de que las mismas pueden ser defraudadas; sin embargo, dicha defraudacin no ser tenida como vlida, sino que a travs de un mecanismo comunicativo igualmente relevante (la pena), las personas pueden confiar en que la expectativa que los orientaba al interior del sistema sigue vigente. c. La funcin de la pena La funcin de la pena es la contraparte necesaria de la determinacin del objeto de proteccin del sistema penal, pues la pena es la principal forma a travs de la cual el ordenamiento jurdico reacciona para cumplir el objeto para el cual ha sido creado. La teora de la pena, con muchas variantes y peculiaridades propias, puede ser reconducida a tres grandes teoras. Las teoras retributivas puras de la pena, que aparentemente niegan a esta consecuencia jurdica todo plano utilitarista, considerando que ella es un fin en si mismo, una consecuencia necesaria del ordenamiento jurdico, siendo sus principales representantes KANT
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86 (retribucionismo tico) y HEGEL (reestablecimiento de la voluntad general negada por el delincuente). En un sentido totalmente opuesto se encuentran las teoras preventivas, cuyas consideraciones son de carcter eminentemente utilitarista, ellas buscan evitar la comisin de delitos sea a travs de acciones sociales generales (prevencin general positiva), de la disuasin general de los potenciales delincuentes (prevencin general negativa), de la inocuizacin del delincuente (prevencin especial negativa), o la resocializacin del sentenciado (prevencin general positivo). Finalmente, tenemos a las teoras mixtas, que se caracterizan por tomar partes de todas las teoras antes mencionadas y combinarlas. De ellas, la que mayor acogida ha tenido es la teora dialctica de ROXIN, la cual usa criterios preventivos generales (previa a la comisin del hecho delictivo), retributivos (en la determinacin de la pena), y preventivos especiales (a la hora de la ejecucin de la sancin penal). Desde nuestra particular ptica normativa la funcin de la pena puede ser sometida a un doble nivel. En primer lugar, la funcin principal de la pena no puede ser otra que la confirmacin de la vigencia de la norma. Algo de este planteamiento, aunque con claros matices idealistas, puede observarse en el planteamiento de la teora de la pena de HEGEL, para quien el delito era la manifestacin de la voluntad individual del delincuente (tesis), que expresaba que el ordenamiento jurdico no se encontraba vigente, siendo la pena el medio por el cual la voluntad general de la sociedad contradeca dicha voluntad individual (antitesis), siendo el resultado de la aplicacin de la pena la reestabilizacin de de la voluntad general (sntesis). Al igual que en el pensamiento Hegeliano, JAKOBS considera que la funcin de la pena se da en un plano comunicativo, siendo la funcin manifiesta de la misma el comunicar al resto de personas en la sociedad que la expectativa normativa se encuentra an vigente. Si bien el nfasis de la pena se da en un plano estrictamente comunicativo, no fenomenolgico, tambin es necesario reconocer que la misma despliega sus efectos en este ltimo mbito. En este plano la comunicacin ya no es personal, es decir, no va dirigida a la persona, ni a confirmar la confianza de la misma en la vigencia del sistema jurdico. La comunicacin es estrictamente instrumental, es dirigida al individuo que se encuentra detrs del rol de persona en Derecho, al ser sensitivo. En ese sentido, la pena en este segundo mbito comunicativo ya no tiene una funcin normativa, sino que la misma es estrictamente fenomenolgica, basada en criterios de corte utilitarista. Por ende, somos de la opinin que la pena cumple en este segundo nivel de anlisis, una funcin de carcter estrictamente preventivo, sea a nivel general como a nivel individual. Aparentemente el que adoptemos esta postura podra ir en contra de un sistema normativo de corte funcional, que no podra albergar dentro de si criterios poltico criminales. No obstante, hemos de sealar que el anlisis que realizamos del sistema penal no se limita a criterios estrictamente jurdicos, sino que el anlisis toma en consideracin de forma necesaria aspectos propios de la poltica criminal. Asimismo, estos criterios que operan inicialmente en un mbito pre normativo (poltico en estricto), forman tambin parte del sistema jurdico, ingresando al mismo en el momento que son
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87 plasmados en una norma. Este es el caso del objetivo de la resocializacin del condenado en la ejecucin de la pena, el cual es una idea poltico criminal, que al momento en el cual se plasma en una norma se convierte en parte integrante del sistema jurdico, como sucede en nuestro ordenamiento jurdico el cual recoge este criterio de corte claramente preventivo especial positivo, elevndolo a la categora de norma constitucional en el artculo 139, numeral 22 de nuestra Carta Magna. En sntesis, somos de la opinin de que la funcin de la pena se ha de analizar en dos mbitos, uno de una comunicacin personal: la estabilizacin de las expectativas normativas (plano normativo y definitorio en el sentido de la teora de los sistemas); uno estrictamente instrumental: lograr la prevencin general y especial, para evitar la comisin posterior de hechos delictivos (en el plano psquico, propio de un mbito no normativo). 2. Breve referencia a las bases constitucionales del sistema penal funcional Ya en los prrafos precedentes hemos adelantado la idea de que el sistema penal es tan slo uno ms del resto de sistemas integrantes del sistema jurdico, junto a l se encuentran el sistema civil, el sistema administrativo, etc. Todos a su vez responden a los postulados expresados en un sistema, el cual es la base de todo el ordenamiento jurdico, siendo que sus postulados han de concretarse en las distintas instituciones del resto de sistemas. Nos referimos expresamente al sistema constitucional. La Constitucin Poltica de un Estado es la piedra sobre la cual se han de erigir todas las instituciones que conformarn el sistema jurdico, pues ella recoge los postulados fundamentales de una sociedad sobre como ella desea existir, siendo la institucin que acopla a la sociedad y al sistema jurdico. Asimismo, dentro de todo el aparato constitucional, de especial relevancia para el mbito del sistema penal tenemos a las garantas y a los derechos fundamentales, los cuales vienen a operar dentro del sistema como verdaderas instituciones. La influencia del sistema constitucional al interior del sistema penal es ms grande de lo que se piensa, tanto es as que de forma muy reciente han surgido una serie de estudios que se insertan dentro de esta lnea de relaciones entre el sistema penal y el sistema constitucional. Se parte de reconocer que el proceso de creacin de las instituciones jurdico penales, sea sustantivo o material, implica necesariamente la afectacin de un derecho fundamental o su incidencia directa. Por ello, dado que todo derecho fundamental es considerado como una norma principio por la doctrina constitucional mayoritaria, se vuelve un imperativo que la institucin no sea legitimada sobre la base de postulados propios del sistema en el que se inserta, sino que la legitimacin se de en un sistema externo, que no puede ser otro que el sistema donde se originan los derechos fundamentales: el sistema constitucional. Es este ltimo sistema el cual contiene dentro de s a los distintos criterios con los cuales el sistema jurdico legitima la afectacin de un derecho fundamental, siendo el parmetro de validacin el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad se erige como el parmetro utilizado para determinar si una afectacin de un derecho fundamental es o no legtima. Este principio a su vez tiene tres sub principios. El primero
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88 es el de la idoneidad, segn la cual tiene que verificarse si es que la intervencin que ha de realizar el Estado es adecuada para lograr un objetivo que goza de validez en un plano constitucional. A su vez, dentro de este anlisis, tienen que superarse dos exigencias claras: a) la identificacin de un fin constitucionalmente legtimo, es decir, que la razn por la cual ha de realizarse la restriccin del derecho fundamental no se encuentre prohibida expresa o implcitamente por la Constitucin, b) la verificacin de que la intervencin estatal es adecuada para llevar a cabo el fin legtimo propuesto, es decir, que la medida a aplicar debe contribuir a la realizacin del fin. El segundo punto a analizar, nica y exclusivamente si se ha llegado a superar el primer punto, es la determinacin de la necesidad de la medida. Por necesidad ha de entenderse que la medida por la cual el Estado se encuentra interviniendo, ser la ms benigna entre todas aquellas que son idneas para alcanzar el fin propuesto. Finalmente, una vez que se ha determinado que la conducta es idnea y necesaria para la realizacin del fin constitucionalmente legtimo, ha de realizarse una ponderacin entre la medida de intervencin estatal y el fin legtimo, cuyo resultado debe necesariamente implicar que los beneficios generados por la medida a aplicar deben superar a las prdidas causadas por la intervencin. La referida ponderacin implica un anlisis costo beneficio, cuyo resultado finalmente determina si la importancia del fin deseado justifica la restriccin del derecho fundamental. 3. La integracin penal del sistema de cumplir una determinada funcin. El entorno es todo aquello no perteneciente al sistema directamente, pudiendo incluir a otros sistemas. En la teora de los sistemas se parte de la idea de que el sistema es autoreferencial, esto es que l mismo es quin se toma de referencia para su autoreproduccin y el cumplimiento de su funcin, l es quien determina finalmente que es o no parte de si (sistema/entorno). Nos hemos de valer de un sistema fsico para entender mejor este concepto tan abstracto, especficamente nos hemos de valer del sistema inmunolgico humano para desarrollar mejor todo este aparato conceptual, especialmente la autopoiesis. Este sistema tiene dentro de s tiene una funcin determinada en nuestro organismo, la cual es el posibilitar al resto de sistemas una operacin normal en caso de que un factor externo a s interfiera en el normal desarrollo de sus funciones. Si una gripe ataca al individuo, el sistema inmunolgico entra en accin para combatir esta enfermedad y reestablecer a la persona en sus funciones vitales afectadas. Para lograr esta funcin el sistema tiene una serie de subsistemas que son las defensas corporales, las cuales actan para ayudar a otros sistemas. Como se ve, el sistema inmunolgico define la funcin general de sus subsistemas, siendo que los sistemas que se encuentran fuera de l (el circulatorio, el nervioso, etc.), le sirven para cumplir su funcin, pero no forman parte de l, por lo que vienen a ser constituidos como parte del entorno. En el caso del sistema jurdico penal sucede exactamente lo mismo. El sistema penal tiene una funcin normativa determinada que es el mantenimiento de la identidad normativa bsica de la sociedad,
Todo sistema no es un ente aislado. Un sistema se ubica en un determinado entorno, con el objetivo
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89 siendo la principal fuente de aseguramiento de expectativas en una sociedad. Para el cumplimiento de dicha funcin crea distintas instituciones y subsistemas, destinados a dicha labor, estos subsistemas son la dogmtica sustantiva (entendida como las reglas sustantivas), el proceso penal y la ejecucin penal. Cada subsistema es una entidad diferenciada, pero que en la medida que su funcin es una concrecin de la funcin del sistema debe relacionarse con los sistemas que forman parte de su entorno. Sobre la base de estas apreciaciones es que consideramos que las relaciones de integracin del sistema penal se dan en dos planos. Uno, vertical (desde el establecimiento de finalidades externas al sistema y finalidades del sistema), y otro horizontal (relaciones de coordinacin entre los sistemas). a. Integracin vertical El sistema jurdico penal no es un sistema aislado, sino que tiene un referente externo necesario que no es otro que el sistema constitucional. Este es quien determina los contenidos bsicos sobre los cuales el sistema penal ha de reproducirse, pues es finalmente quien determina los parmetros mnimos sobre los que se ha de erigir el sistema jurdico. Por ello, el sistema penal precisa de guiarse en primer lugar de los criterios y principios propios sistema jurdico constitucional, fundamentalmente al momento en el cual se decida la inclusin de una institucin al sistema, pues dicha incorporacin (siempre y cuando implica la limitacin de un derecho fundamental), deber de ser legitimada a travs de los mecanismos de validacin constitucional, fundamentalmente a travs del principio de proporcionalidad. En segundo lugar, el sistema penal tiene una funcin asignada, la cual irradia a todos sus subsistemas. Esta funcin a su vez determina las funciones propias y condiciona a los subsistemas que integran al sistema penal. Fundamentalmente la funcin del sistema reside en la solucin de la determinacin del objeto de proteccin del Derecho penal (el mantenimiento de las expectativas normativas) y la funcin de la pena (la estabilizacin de las expectativas normativas quebrantadas). Graficando esto, supongamos que se quiere introducir al sistema penal un delito y una pena propia del sistema musulmn: el apedreamiento por infidelidad. Para admitir la pertenencia de esta institucin en nuestro sistema jurdico, primero tiene que pasar el filtro constitucional, por lo que debe ser analizado a la luz del principio de proporcionalidad, el cual (sobre la base de la prevalencia de la dignidad) determinara que esta institucin no puede tener cabida en nuestro sistema jurdico. Ahora bien, en el plano propio del sistema penal, tampoco podra admitirse la validez de un delito y una pena de esta naturaleza, pues las mismas no reflejan la identidad normativa de la sociedad (identidad base que se encuentra en la Constitucin). b. Integracin horizontal Por integracin horizontal hacemos referencia directa a las relaciones que existen entre los subsistemas. Esto es, el acoplamiento estructural, en la medida que cada sistema es un ente totalmente diferenciado del otro, tiene una funcin asignada; no obstante, para el cumplimiento de su funcin no necesariamente se basta a si mismo, sino que como parte del sistema requiere de otros sistemas circundantes. Los tres subsistemas penales tienen una funcin diferenciada, la dogmtica
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90 sustantiva recoge las expectativas bsicas de la sociedad y las reglas sobre las cuales se discrimina un suceso como parte del riesgo permitido o no; el proceso penal es el sistema encargado de establecer las reglas con la cual un observador determinar la ocurrencia o no un suceso y sobre la base de ello, habr de establecer su juridicidad penal; finalmente, el subsistema de ejecucin penal que se encarga de concretar la condena impuesta contra el procesado en el proceso penal. Los tres subsistemas tienen una funcin definida, la cual a su vez tiene una estrecha relacin y est determinada por las funciones propias del sistema penal global. Para poder operar correctamente, los subsistemas presuponen las reglas establecidas en los otros sistemas. No puede concebirse un sistema de ejecucin penal que no tome como referencia tanto a la funcin normativa como la funcin latente de la pena. De igual forma, es imposible concebir una dogmtica penal que considere la creacin de un concepto jurdico abstracto, como un concepto altamente subjetivo de dolo que no pueda ser sujeto de probanza, al menos no en el estado actual de la tcnica perital. Tampoco es posible de concebir un sistema de ejecucin penal que no tenga como referente necesario al delito por el cual la persona ha sido condenada. La interrelacin entre estos sistemas es una veta que an no ha sido lo suficientemente explotada, siendo sus aplicaciones prcticas trascendentales para la realizacin del objeto del sistema jurdico penal. III. LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL DEBATE ORAL 1. Regulacin dentro del ordenamiento jurdico peruano a. Naturaleza jurdica La ley 28122 introdujo a nuestro sistema procesal penal una figura ya conocida en el sistema procesal comparado, tanto continental como anglosajn con matices distintos entre s, que es la conformidad del acusado con la acusacin. La misma a su vez ha sido acogida por el nuevo Cdigo procesal penal de 2004, tanto como parte del proceso penal comn (art. 372), como a travs de un proceso penal autnomo (la terminacin anticipada del proceso penal). La conclusin anticipada del debate oral es un acto procesal, o a su vez puede ser un negocio procesal, a travs del cual el acusado, una vez formulada la imputacin en su contra, declara aceptar los hechos que le son imputados, sindole concedida una rebaja en la pena a aplicrsele, siempre y cuando exista una negociacin. La naturaleza jurdico procesal de esta institucin difiere de la regulacin prevista por el ordenamiento jurdico espaol (referencia directa de la institucin), pues la misma slo tiene la naturaleza de un acto procesal; no obstante, nuestro sistema jurdico prev dentro de s dos formas convergentes de terminacin anticipada: por un lado, la considera como un acto procesal en sentido estricto, en la medida que la conformidad es entendida como una declaracin de voluntad, emitida por el procesado al ser cuestionado, de aceptar la acusacin formulada en su contra, sin acuerdo alguno sobre la pena o la reparacin civil; asimismo, la conformidad puede ser tambin entendida como un negocio jurdico procesal, en la medida que
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91 tambin se permite una conformidad negociada, que no es otra cosa que la posibilidad de celebra un acuerdo sobre la pena o la reparacin civil. La doctrina ha descrito los elementos que caracterizan esta institucin; sin embargo, como hemos sealado anteriormente, al tener una doble naturaleza, como un acto jurdico procesal, o, un negocio jurdico procesal, las mismas tienen caractersticas propias. Por un lado, siguiendo a SAN MARTN CASTRO, cuando considera a la conformidad como un acto jurdico procesal, consideramos que en este aspecto la misma posee las siguientes caractersticas: a) es un acto puro, en la medida que el mismo no se encuentra limitado a condicin, plazo, o trmino; y b), es un acto unilateral, en la medida que es slo el procesado quien le corresponde emitirlo y es finalmente quien cede su derecho a un juicio y su derecho a la defensa, siendo la consecuencia que posteriormente no podr solicitar la nulidad de este acto procesal. Por otro lado, cuando la institucin adquiere los matices propios de un negocio jurdico procesal, entonces consideramos que la misma adquiere las siguientes caractersticas: a) es un acto procesal puro, ya que al igual que el acto procesal, no se encuentra limitado por una condicin, plazo, o trmino; y, b) es bilateral, porque implica un proceso de negociacin entre la defensa y el Ministerio Pblico fundamentalmente, sobre el objeto procesal. b) Tipos de conformidad Atendiendo a la existencia de ms de un acusado, la conformidad puede ser considerada como parcial o total. Nos encontramos frente a una conformidad parcial cuando en caso de existir ms de un procesado, al menos uno decide conformarse con la acusacin. Como ms adelante fundamentaremos, el problema de aceptar una conformidad parcial es ms grande de lo que aparenta. Por otro lado, atendiendo al mbito de aceptacin de la conformidad, la misma puede ser entendida como plena o relativa. Nos hallamos frente a una conformidad plena cuando la misma implique la aceptacin total del procesado, tanto de los cargos imputados, la pena a imponrsele, y la reparacin civil, siendo la consecuencia la emisin de una sentencia anticipada. Se trata de una conformidad relativa cuando el mbito de aceptacin de la conformidad implique un cuestionamiento de la pena o la reparacin civil, siendo la consecuencia que se delimite el debate slo al mbito debatido, debindose proceder a la actuacin de pruebas relativas estrictamente a este punto. c) La sentencia de conformidad La consecuencia jurdica de la conformidad con la acusacin, sea un acto jurdico procesal o un negocio jurdico procesal, no es otro que la emisin de una sentencia de conformidad. En el plano fctico de esta resolucin, la misma se limitar a describir el hecho que ha sido aceptado por el acusado. Este punto es invariable, dado que al no haberse actuado prueba distinta, y, por la naturaleza jurdica de la manifestacin de voluntad del procesado, no es posible alterar los hechos. Distinto es el caso de la calificacin jurdica, en este punto el Magistrado, de considerarlo, podr incluso absolver al conformado del hecho aceptado, o modificar a favor suyo la responsabilidad penal (sea mediante atenuacin o exencin de la pena).
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92 2. Fundamentacin de su legitimidad constitucional oral es o no adecuada para lograr el mejoramiento del sistema penal, pues desde un punto estrictamente causal que es independiente del grado de eficacia del mismo, en efecto la conclusin anticipada ayuda a lograr esta finalidad, pues como sealbamos el reducir la carga procesal implica necesariamente que ese tiempo ahorrado sea destinado a otras actividades propias del sistema. En segundo lugar, refirindonos a la necesidad de la conclusin anticipada del debate oral, hemos de verificar si existen otras medidas que sean funcionalmente idnticas a esta institucin. Una revisin de las distintas figuras existentes en la doctrina procesal penal, nos lleva a la inequvoca conclusin de que no existe una medida alternativa que sirva para mejorar el sistema de procesamiento penal, a un costo tan bajo. Todo lo contrario, las medidas existentes podran incluso ser afectaciones ms intensas, como el renunciar totalmente a la persecucin penal de la persona. En tercer lugar, hemos de hacer la ponderacin entre los efectos positivos de la inclusin de la conclusin anticipada y los efectos negativos que la misma generara. Para realizar esta ponderacin podramos basarnos en la frmula de pesos de ALEXY; sin embargo, somos de la idea de considerar que la misma no puede ser aplicada, al menos en la actualidad por la imposibilidad de asignar un valor numrico a un principio. Por ello, a efectos de hacer el anlisis de los costos y beneficios, nos hemos de valer de los conceptos y herramientas metodolgicas que nos brinda el anlisis econmico del derecho, aunque un cierto sector de la doctrina se encuentre en contra de su aplicacin en el principio de proporcionalidad.
Como hemos sealado anteriormente, la admisin de una determinada institucin en el sistema penal, sin importar la naturaleza material o sustantiva de la misma, tiene que ser legitimada a travs del principio de proporcionalidad, cuando signifique la limitacin de un derecho fundamental. La conclusin anticipada del debate oral no es la excepcin, todo lo contrario, para aceptar la validez de la misma al interior del sistema jurdico penal, primero ha de determinarse si la misma tiene o no una validez constitucional, toda vez que su existencia implica la afectacin de derechos fundamentales de los distintos intervinientes en el procesados (derecho a la prueba, derecho a la verdad en casos de violaciones a derechos humanos, derecho a la no autoincriminacin, entre otros.), as como adicionalmente en el caso de que se trate de un negocio jurdico procesal - un quiebre al principio de legalidad en materia procesal. En primer lugar, hemos de referirnos a la idoneidad de la conclusin anticipada. A nuestro entender, como el de un sector mayoritario de la doctrina, la introduccin de esta institucin pretende aligerar la carga de procesal del Poder Judicial, pues lo libera de la obligacin de seguir un juicio al procesado, significando ello que el Poder Judicial podr derivar los esfuerzos que hubieran sido realizados a otra material, lo que a su vez deviene en el mejoramiento de todo el sistema penal. Dicha finalidad se deriva del derecho fundamental a la paz y la tranquilidad (art. 2, numeral 24), con lo que la finalidad de la conformidad tiene un respaldo constitucional. Ahora bien, en lo referente a la pregunta sobre si la conclusin anticipada del debate
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93 El primer paso que hemos de dar es identificar las normas con estructura de principio que se veran afectados, los cuales seran el derecho a la no auto incriminacin, en la medida que el procesado aceptar los cargos imputados en su contra y expresamente estara confesando la realizacin de un crimen; el derecho a la prueba y a la defensa, pues el procesado al aceptar la acusacin renuncia expresamente a su derecho a que se acten las pruebas que considere favorables a sus intereses; el derecho a la verdad, en la medida de que los hechos descritos en la acusacin no necesariamente van a ser los que realmente ocurrieron, lo cual puede afectar directamente a los intereses de la vctima; el principio de legalidad, cuando estemos frente a un negocio jurdico procesal, porque la pena a aplicar al procesado no ser la pena que le hubiera correspondido por los hechos realizados. El segundo paso es determinar el espectro de posibilidades en dos escenarios, el primero sera la aceptacin de la inclusin de la conclusin anticipada del debate, y, el segundo un sistema que prescindiera de ella. En lo referente a la aceptacin de la conformidad del acusado, la misma tiene un efecto claro en todo sistema procesal en el que se inserta: la reduccin de la carga procesal existente. Gracias a este mecanismo de evitacin del juicio oral, tanto los integrantes del sistema de procesamiento penal como los acusados tienen incentivos para evitar el juicio oral, con lo que ambos reciben un beneficio por ello. Por un lado, los operadores del sistema procesal penal reducen la carga laboral que tienen, lo que va a implicar una mayor eficiencia en sus labores. Por otro lado, los acusados encuentran los incentivos para renunciar a sus derechos fundamentales, a cambio de una rebaja en la condena a imponrseles. Tambin, se generan externalidades positivas asociadas a esta institucin, como la reduccin del nmero de personas que sufren de medidas cautelares personales. Examinando los costes que traera este escenario, podemos observar que el primero sera la afectacin al derecho a la verdad, este punto es sumamente importante, pues dado que nuestro sistema jurdico (a diferencia del sistema procesal de EE.UU) si toma a la vctima como parte del proceso penal. A entender de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho a la verdad es un derecho colectivo y a la vez individual sobre el conocimiento de los hechos precisos en los cuales se cometieron violaciones de Derechos humanos, el mismo es claramente afectado en caso de una conformidad con la acusacin. Tambin el principio de legalidad tambin se vera afectado, lo que reducira la confianza de las personas en el sistema jurdico penal, ya que sabran que si bien la expectativa se encuentra vigente, la reaccin del ordenamiento jurdico no sera la prevista en la pena. El derecho a la prueba y el derecho a la no autoincriminacin tambin son afectados, pero al ser derechos susceptibles de ser dispuestos por su titular, entonces su cesin no influye en modo alguno al presente anlisis. De no aceptarse esta frmula de justicia negociada, los efectos seran claros: el sistema de procesamiento penal requerira de una mayor ampliacin del nmero de Magistrados y Fiscales, dado que el modelo acusatorio por el que se ha optado en el Cdigo procesal penal de 2004 trae consigo necesidades adicionales de operadores para poder funcionar, dada su opcin por la celeridad y la oralidad. Este elemento es fundamental, pues en un plano estrictamente patrimonial, es muy difcil contar con este soporte
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94 humano para que el sistema pueda funcionar, tal es as que pases como EE.UU han llegado a considerar a la justicia negociada como eje fundamental de la administracin de justicia, ya que de no existir esta institucin los requerimientos institucionales de personal seran muy altos. Por otro lado, lo que se estara ganando es el respeto a los derechos fundamentales a la prueba y no autoincriminacin (ambos disponibles); la confianza normativa en el sistema jurdico penal, que cumplira su funcin de sancionar a la persona con la pena que le correspondera; un respeto absoluto del derecho a la verdad, siendo que se le permitira a las vctimas el postular actos probatorios y actuarlos a efectos de determinar la real ocurrencia de unos hechos. El tercer paso es comparar ambos escenarios, como ha podido demostrarse, si bien no empricamente pero s argumentativamente, la insercin de la conclusin anticipada del debate oral al interior de nuestro sistema de procesamiento penal significara una afectacin a ciertos derechos fundamentales y principios de nuestro sistema jurdico; sin embargo, los beneficios sociales que acarreara para el desarrollo del sistema superan ampliamente a los costes individuales que trae consigo. La nica objecin que podemos encontrar en esta figura es la potencial afectacin al derecho a la verdad, considerando que existen posibilidades para que el mismo no sea afectado, como la prohibicin de aceptar la conformidad en casos de violaciones de Derechos humanos. Por tanto, somos de la opinin de que se justifica su inclusin dentro de nuestro sistema constitucional. 3. Problemas de sistematicidad de la norma Demostrada la legitimidad externa de la conclusin anticipada del debate oral, hemos de examinar con mayor detalle las relaciones que existen entre esta institucin del subsistema procesal penal y el subsistema dogmtico sustantivo. Desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la institucin analizada no presenta mayor problema cuando se trata de una conformidad en un delito con un nico autor. El problema se presenta cuando la acusacin no comprende a una sola persona, sino que la misma abarca a una pluralidad de imputados, pues siempre desde una ptica estrictamente procesal lo primero que se viene a la mente es la idea de que podran darse fallos distintos con relacin a los conformados y los no conformados, asunto sobre cuya aceptacin la doctrina se encuentra dividida. En ese sentido, el legislador de la Ley 28122, se decant por aceptar la posibilidad de que una parte de los procesados aceptase la conformidad, prosiguindose el juicio con el resto de no conformados siempre y cuando la misma no afectase el curso normal del proceso, dejndose esta decisin al arbitrio del Tribunal. De una opcin ms radical es la adoptada en el Cdigo procesal penal de 2004, pues en el mismo se obvia incluso del Tribunal, aceptndose abiertamente en todos los supuestos el procesamiento de no conformados. Independientemente de lo acertada o no de la opcin del legislador, hay dos argumentos adicionales que nos llevaran a ver problemas de sistematicidad en la decisin adoptada. El primero es un problema de coherencia interna, el cual se halla en la comparacin del art. 372, numeral 4 con el art. 469,
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95 que regula una frmula de justicia penal negociada que es funcionalmente similar: la terminacin anticipada del proceso penal. En la ltima norma citada se prohbe expresamente la terminacin anticipada del proceso cuando no exista el consenso. Ello resulta muy difcil de entender, toda vez que el problema de la pluralidad de imputados es el mismo en ambas instituciones, con lo que lo correcto es que la decisin normativa debi de ser la misma. El segundo problema de sistematicidad se encuentra ms relacionado con el objeto de estudio del presente trabajo de investigacin. A nuestro entender, la opcin legislativa en el presente problema no slo ha de tener en cuenta el razonamiento procesal, sino que debe tener en cuenta las instituciones sustantivas que se encuentran detrs de la solucin. Somos de la opinin de que la emisin de una sentencia anticipada debe tomar como referencia necesaria al tipo de delito por el cual se hace la imputacin contra el procesado, pues de no hacerlo existira un problema de imparcialidad, dado que el juicio del Tribunal se vera contaminado por la conformidad de uno de los procesados, variando el nivel de contaminacin en razn del tipo de delito plural frente a cual se realiza la decisin. La doctrina ha llegado a un consenso sobre la clasificacin de los delitos plurales, agrupndolos en dos clases. Pueden ser delitos de convergencia, cuando las conductas imputadas a los procesados son conductas que van dirigidas hacia un mismo fin; ese es el caso del delito de asociacin ilcita para delinquir, o, el de la conspiracin, siendo que en estos tipos penales el ttulo de imputacin de los intervinientes es siempre el mismo, siendo por lo general la coautora. El otro caso es el de los delitos de encuentro, en los cuales los intervinientes realizan un aporte desde distintas posiciones y en distintas medidas para la realizacin del delito; entre este tipo de delitos plurales tenemos como mxima expresin al delito de colusin, tambin est el delito de robo, en estos delitos el comn denominador es que los intervinientes tienen distintos ttulos de imputacin, como la autora o la participacin. Si un acusado por un delito de convergencia se conforma, tcitamente afecta al resto de procesados, toda vez que el Tribunal forzosamente tiene ya una decisin sobre los hechos y para ser coherente con la sentencia emitida, deber de sentenciar a al menos uno de los conformados. La razn de esta afirmacin radica en que al ser un ttulo de imputacin compartido, la condena de uno de los procesados, implica necesariamente que al menos una persona ha cometido el suceso imputado, exigindose a efectos de coherencia con la naturaleza plural del delito que por lo menos uno del resto de no conformados tambin sea culpable del delito. Ahora bien, tratndose de un caso de un delito de encuentro subsiste el presente problema de la imparcialidad, pero el mismo es atenuado en comparacin con los delitos de convergencia, toda vez que el ttulo de imputacin en estos delitos es por lo general distinto. El nivel de afectacin a la imparcialidad del Magistrado ha de verificarse en relacin con el delito imputado, y el caso concreto. En el Cdigo procesal penal de 2004 no cabe la posibilidad de interponer algn recurso directo de oposicin contra la sentencia conformada. No obstante, es posible subsanar este problema de imparcialidad del Magistrado a travs de las soluciones que el mismo Cdigo nos otorga. Para ello, nos valemos de la recusacin como forma de tutelar el derecho a un Juez imparcial. Si bien no existe una
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96 causal expresa que permita la recusacin de un Magistrado por este supuesto, consideramos como propuesta de lege lata que la defensa del procesado podra interponer una recusacin en contra del Juzgado colegiado o el Juez unipersonal (segn sea el caso). El amparo normativo de esta interpretacin viene dado en el art. 54, numeral 2 del Cdigo procesal penal de 2004, que posibilita la separacin del Magistrado, una vez iniciado el juicio oral, cuando existir un motivo que fuera causal de inhibicin, el cual sera la causal abierta establecida en el art. 53, numeral 1, literal e. La aceptacin de dicha opcin va a asegurar la no afectacin de una garanta procesal del imputado, lo cual permitir la aceptacin vlida de conformidades parciales. IV. CONCLUSIONES 1. El sistema normativo penal es un sistema autoreferencial, pero que a su vez debe su existencia a un sistema anterior a l: el sistema jurdico constitucional. Para poder desempear su funcin (el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad), requiere de que los tres subsistemas que abarca trabajen coordinadamente entre s. Las relaciones entre la dogmtica y el proceso penal se insertan precisamente en este contexto, ambas dependen una de la otra (integracin horizontal), pero a su vez deben su existencia a las directivas del sistema penal de forma inmediata y al sistema constitucional de forma mediata, debiendo de ser sus instituciones fundamentadas con los criterios establecidos por estos dos sistemas (integracin vertical). Estos niveles de integracin tienen que ser debatidos en sede legislativa, y ser tenidos en cuenta, para el adecuado funcionamiento del sistema. 2. La conclusin anticipada del debate oral o conformidad del procesado con la acusacin, es una institucin que no pretende otra cosa que fomentar la celeridad de la terminacin del proceso, para lo cual da incentivos al procesado a renunciar a ciertas garantas procesales casi siempre a cambio de una pena menor a la que se le impondra normalmente. La figura goza de aceptacin en el derecho comparado, habindose demostrado que su insercin en nuestro sistema jurdico es absolutamente legtima (validada por el test de proporcionalidad). La institucin presenta problemas de sistematicidad, cuando trata de delitos plurales, toda vez que no prev los efectos perjudiciales que puede generar la conformidad parcial, cuando estemos frente a delitos de convergencia y en menor medida a delitos de encuentro, siendo el principal efecto negativo la prdida de imparcialidad del Magistrado que puede ser solucionado a travs de la recusacin del mismo. 3. Volviendo al caso planteado en la parte preliminar al presente estudio. Somos de la opinin de que el Tribunal no debi de aceptar la conformidad del acusado Montesinos Torres, pues al aceptarla perdi la inicial imparcialidad que ha de caracterizar al Magistrado. Dicha prdida de imparcialidad fue evidente en el caso concreto, si es que se toma en consideracin el tipo de delito plural por el que se procesaba a los acusados, que no es otro que el delito de conspiracin para rebelin (un tipo de convergencia). La vinculacin entre la imparcialidad y el tipo de delito plural se halla
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97 en que al condenar a una persona por un delito de convergencia, se forma un prejuicio que implica que al menos uno ms de los no conformados tambin cometi el hecho sentenciado dado que todos los acusados comparten el mismo nivel de intervencin delictiva (la coautora). Como reiteramos, la toma de una decisin, siempre debe tener en cuenta no slo las instituciones de un sistema determinado, sino a las instituciones de los sistemas que la rodean.
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EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO Y LA ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Dra. NANCY LENG DE WONG Juez Superior Provisional Corte Superior de Justicia de Ica
Para comprender mejor cual es el proceso idneo que se debe seguir, se debe repasar los fines, su objeto y los requisitos que tiene cada uno de ellos. PROCESO DE CUMPLIMIENTO Con arreglo al ttulo V de la Constitucin, son garantas constitucionales: La Accin de Hbeas Corpus, La Accin de Amparo, La Accin de Hbeas Data, La Accin de Inconstitucionalidad, La Accin Popular y La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Esto se reafirma con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional que regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin. Es as que el Cdigo Procesal Constitucional reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso constitucional. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas e incluso relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos, a travs del proceso de cumplimiento, puesto que no
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100 solamente es necesario que se dicten las mismas cumpliendo los requisitos de forma y fondo que impone la Constitucin, sino que es indispensable que sean eficaces; por ello el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Su objeto se describe en el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional cual es la de ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente: D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. No procediendo este proceso constitucional, Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones; Contra el Congreso de la Repblica para exigir la aprobacin o la insistencia de una ley. Para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hbeas data y hbeas corpus; Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo; Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; Cuando no se cumpli con el requisito especial de la demanda como es la de reclamar por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud (artculo 70 del Cdigo Procesal Constitucional). Las caractersticas mnimas comunes de la norma legal o del acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, las ha sealado el mximo intrprete de la Constitucin con precedente vinculante es que debe tratarse de un mandato que sea vigente, cierto y claro, es decir susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo; no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, ser de ineludible y obligatorio cumplimiento y ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o del acto administrativo conforme a lo expuesto, corresponder amparar la demanda. Debiendo tenerse en cuenta que para el caso de cumplimiento de los actos administrativos adems se deber: Reconocer un derecho incuestionable del reclamante, as como permitir individualizar al beneficiario. Requisitos que se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse
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101 a cabo a travs de las vas procedimentales especficas. Finalmente en cuanto a la ejecucin de sentencia al estimarse la misma, se sigue el procedimiento establecido en el articulo 59 y 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que determina si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin. LA ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Esta accin, se encuentra regulada en el artculo 148 de la Constitucin: Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. El Proceso Contencioso Administrativo est regulado por la Ley 27584 o Proceso Contencioso Administrativo. Conforme lo prev el artculo quinto en su inciso cuarto de la citada Ley, puede plantearse como pretensin la que se ordene a la administracin pblica la realizacin de una
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102 determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Si bien en este tipo de acciones es necesario para su procedencia el agotamiento de la va administrativa, el artculo 19 de la Ley acotada establece excepciones, as como que en el caso que compete determina: Que el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa el interesado podr presentar la demanda correspondiente. Es improcedente la accin contenciosa administrativa en los siguientes supuestos: Cuando sea interpuesta contra una actuacin no contemplada en el Artculo 4 de la Ley N 27584. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la Ley N 27584. El vencimiento del plazo para plantear la pretensin por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuacin impugnable. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la va administrativa, salvo las excepciones contempladas en la Ley N 27584. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artculo 452 del Cdigo Procesal Civil. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo prrafo del Artculo 11 de la Ley N 27584. Cuando no se haya expedido la resolucin motivada a la que se hace referencia en el segundo prrafo del Artculo 11 de la Ley N 27584. En los supuestos previstos en el Artculo 427 del Cdigo Procesal Civil. En cuanto al cumplimiento de estas sentencia se ejecutan segn los artculos 713 al 719 del Cdigo Procesal Civil, y cuando se trata de una obligacin de dar suma de dinero puede solicitarse las medidas cautelares para futura ejecucin forzada en caso de que no exista bien cautelado, luego de haberse cumplido con los dispuesto en el Artculo 42 de la ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo Ley N. 27584, con la atingencia que no podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per que establece que Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. CONCLUSION Dentro de ese contexto se debe tener presente que desde una perspectiva estrictamente del derecho administrativo, se tiene que el proceso de cumplimiento, tiene como centro de discusin una materia de orden legal que versa sobre el cumplimiento de las obligaciones que la Administracin Pblica derivado del mrito de normas legales y actos administrativos firmes. Es as que este proceso, es idntico al de los procesos contenciosos administrativos de superacin de la inactividad de la Administracin (tanto formal como material). Sin embargo la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso administrativo, ser la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la administracin pblica. Si se trata de un mandato cierto y especfico conforme a la sentencia Villanueva proceder el proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato contenido en norma legal o el acto administrativo no fuese cierto
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103 y requiriese de una operacin de interpretacin jurdica para su cumplimiento, la va procesal para ello, sera la del contencioso administrativo. De modo tal que en el proceso de cumplimiento se puede formalizar cuando se comprueba la existencia de un ttulo de ejecucin; por el contrario, el proceso contencioso administrativo o de superacin de la inactividad administrativa, es un proceso declarativo y de condena, donde primero, se declara la existencia de una omisin o inactividad administrativa (ello en mrito de la probanza que se haya aportado en el proceso administrativo) y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido.
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DESAFOS Y RETOS EN EL USO DEL SISTEMA INTERAMERICANO

ROBERTO LVAREZ GIL Representante Permanente de Repblica Dominicana ante la OEA Artculo publicado con motivo del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos. Organizado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Ponencia ofrecida en el marco del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, 9 al 20 de julio de 2007, San Jos de Costa Rica.
Argentina, Chile, El Salvador, Nicaragua y Paraguay, cuando ramos en total seis abogados en la Secretara de la Comisin. Por cierto, mirando el Informe Anual de la Comisin correspondiente al 2006, y como punto de contraste, cuento ahora un total de 27 abogados en su plantilla. Con la Comisin, realic tres visitas in loco: El Salvador, Nicaragua y Panam y dirig o particip en la redaccin de por lo menos siete informes de pases. FORTALEZAS En dos aos es decir, en el 2009 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cumplir 50 aos desde su creacin por los ministros de relaciones exteriores de las Amricas, y la Convencin Americana de Derechos Humanos celebrar el 40 aniversario desde su adopcin en esta ciudad. El ao que viene en el 2008 el Pacto de San Jos de Costa Rica cumplir 30 aos desde que entr en vigor, estableciendo la nueva Comisin Interamericana y por primera vez la anhelada Corte Interamericana, junto con toda su normativa contempornea. La Comisin tiene ya una vivencia operativa a travs de 5 intensas dcadas y la Corte por tres dcadas. Esta longevidad es
El tema de las fortalezas y los retos, en mi opinin, son en la coyuntura actual considerables. Mi anlisis parte desde una perspectiva estatal, sin embargo, aclaro que mis palabras representan exclusivamente mi opinin personal y de manera alguna deben stas ser interpretadas como representativas de la posicin de mi gobierno. Labor en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como especialista principal por espacio de tres aos, de 1976 a 1978, durante una poca muy difcil en nuestro Continente. Llev los asuntos de
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105 importante para el establecimiento y fortalecimiento de las instituciones, los aos per se traen una continuidad que trascienden a las personas, permitiendo desarrollar y concatenar ideas, teoras, y normas que brindan solidez y madurez a las instituciones. A la antigedad se le aade la brillantez, visin y compromiso de los integrantes de la Comisin y de la Corte. La primera ha tenido personas de la talla de Rmulo Gallegos, Justino Jimnez de Archaga, Andrs Aguilar, Genaro Carri, Tom Farer, Fernando Volio, Csar Seplveda, Robert Goldman, Claudio Grossman, Juan Mndez y Jos Zalaquett; a su vez, en la Corte han servido juristas como Thomas Buergenthal, Pedro Nikken, Carlos Roberto Reina, Hctor Fix-Samudio, Sonia Picado, Oliver Jackman y Antnio Canado. Esta combinacin, es decir, el tiempo y la calidad de los miembros, ha permitido el desarrollo de normas y jurisprudencia sobre el derecho de los derechos humanos que han calado profundamente en muchos de nuestros pases. La jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, en particular la de la Corte, ha tenido un importante impacto desde hace ya unos 20 aos pero sobre todo en los ltimos diez sobre los sistemas de justicia de los Estados Miembros de la OEA. Cito a ttulo de ejemplo temas tales como los lmites de las leyes de amnista; la amplitud de la libertad de expresin y difusin de las ideas, en relacin a la colegiacin obligatoria de periodistas; el derecho a la verdad de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos; la despenalizacin de las expresiones ofensivas dirigidas a los funcionarios pblicos, conocidas como leyes de desacato, por atentar contra la libertad de expresin y el derecho a la informacin; el alcance de los recursos de hbeas corpus y de amparo; la abolicin de las cortes militares y de los procesos especiales antiterroristas. Estos avances jurisprudenciales, incorporados de manera desigual en los procesos internos de nuestros pases, han incidido positivamente en el desarrollo de las polticas pblicas y en las reformas legislativas, y a la vez han ayudado a mejorar si bien falta un largo camino por recorrer a ttulo de ejemplo, las condiciones carcelarias, los excesos policiales, el nmero de presos preventivos, la condicin de la niez, de la mujer, y de las personas y grupos excluidos y ms vulnerables de nuestros pases. Con la evolucin de estos acontecimientos, los jueces, los abogados, los funcionarios pblicos de nuestras burocracias, los activistas de derechos humanos que laboran en los centros acadmicos y en las organizaciones no gubernamentales, nacionales e internacionales, as como mltiples otros actores claves, han adquirido una conciencia crtica en relacin a los derechos humanos en nuestro Continente y han aprendido a manejar las normas del sistema interamericano y a utilizarlo con relativa frecuencia y agilidad. Todos estos logros no agotan los considerables avances obtenidos por el sistema interamericano de derechos humanos; stos son algunos de ellos, si bien en mi criterio los principales. El reconocimiento del gran valor de nuestras instituciones regionales dedicadas a promover y proteger los derechos humanos repercute continuamente en las salas de reuniones de la Organizacin de los Estados Americanos. En casi cada ocasin en que un representante ante la OEA hace mencin del sistema interamericano de derechos humanos, utiliza
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106 adjetivos descriptivos superlativos, tal como la joya de la corona de nuestra Organizacin. Merecido reconocimiento a nuestro sistema subsidiario de proteccin de los derechos humanos, sistema que ha transitado caminos y pocas turbulentas, acompaando y ofreciendo apoyo y orientacin a los actores claves de los procesos nacionales. Retos y desafos Al referirme ahora a los principales retos y desafos que enfrenta el sistema interamericano de derechos humanos lo har, en primer lugar, teniendo muy en cuenta la admonicin efectuada por Roberto Cullar sobre la legitimidad del sistema si bien dirigida a otro contexto en sus palabras de apertura de este curso. Cito: El sistema interestatal de proteccin a los derechos humanos debe reforzarse y ningn problema entre Estados, ni siquiera de aquellos que son ms poderosos ni de los que creen ser ms democrticos, deber ser utilizado para cuestionar la legitimidad de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por tanto, debe quedar bien claro que mis palabras a continuacin son ofrecidas como una visin personal que busca aportar constructivamente al dilogo sobre los temas prioritarios que deben ser discutidos para llevar a nuestras instituciones hacia estadios que les permitan enfrentar los problemas actuales con una mayor claridad sobre los retos y los posibles costos y ojal con normas y prcticas ms eficaces. Deseo concentrarme sobre cinco retos y cmo stos impactan el sistema interamericano de derechos humanos: en primer lugar, sobre el histrico dficit social por motivo de la pobreza y la desigualdad extrema, que generan exclusin social y degradacin institucional en nuestro Continente; en segundo lugar, sobre la ambigedad creada por la coexistencia de la justicia transicional y los nuevos casos de derechos humanos; en tercer lugar, sobre la falta de universalidad del sistema interamericano por la no ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por nueve Estados Miembros de la OEA; en cuarto lugar, sobre la falta de dedicacin a tiempo completo de los comisionados y jueces de la Comisin y de la Corte; y en quinto lugar, sobre la creciente tendencia de la Comisin y de la Corte a ampliar el concepto conocido como casos colectivos o class action. A mi entender, el primer desafo, el enorme reto, que enfrenta el sistema interamericano de derechos humanos fue ntidamente descrito por el Presidente scar Arias en sus palabras de apertura pronunciadas ante ustedes hace diez das atrs. El Presidente Arias dijo y cito: Es lcito preguntarse sobre la sostenibilidad y la calidad de las democracias que han aparecido en Amrica Latina, que continan dando muestras de una crnica incapacidad para construir sociedades cohesionadas, equitativas e incluyentes. Tenemos elecciones peridicas, s. Pero tambin tenemos 205 millones de seres humanos casi el 40% de nuestra poblacin viviendo y muriendo en la pobreza, incluyendo 79 millones en la miseria extrema, para quienes muy poco representa el ejercicio del sufragio. Hijos de un dios menor, excluidos en la prctica del sistema poltico, condenados a una existencia violenta y corta, esos millones de pobres constituyen un recordatorio de que los dilemas fundamentales de Amrica Latina an esperan ser
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107 resueltos, y de que ni la globalizacin, ni el crecimiento econmico, ni siquiera las instituciones democrticas, nos proveern soluciones duraderas si nuestros pueblos y en particular sus elites polticas no optan por un nuevo rumbo tico y una racionalidad histrica de la que hasta ahora hemos carecido. Como recientemente sealara el Doctor Dante Caputo, Subsecretario de Asuntos Polticos de la OEA, Latinoamrica y el Caribe enfrentan por primera vez en la historia contempornea el reto de construir democracias plenas, democracias de ciudadanos, democracias incluyentes, democracias de instituciones eficientes, a la misma vez que enfrentan condiciones de pobreza extrema y los mayores niveles de desigualdad en el mundo. Nunca antes haba enfrentado un grupo de pases el reto de convertir en ciudadanos genuinos a tantas personas para quienes los derechos humanos ms elementales tienen muy poco significado. No es apcrifo y resulta escandaloso que el Continente con la mayor desigualdad tenga a la vez en uno de sus ciudadanos al hombre ms rico del planeta. El problema del dficit social dificulta la construccin de instituciones verdaderamente democrticas. Las constituciones de Amrica podrn ser modelos de ideales y normas democrticas, la Carta Democrtica Interamericana podr proclamar de la manera ms solemne que el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de Derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la separacin e independencia de los poderes pblicos, son elementos esenciales de la democracia representativa, pero al menos que la gran mayora de los ciudadanos crean, compartan y convivan con esos supuestos bsicos de la democracia, con esos valores como referentes mnimos, no le insuflarn vida democrtica a las instituciones que conforman el Estado de Derecho. Para lograr ese objetivo, es necesario que todos los ciudadanos estn genuinamente insertos en los sistemas polticos y sean partcipes de los beneficios de la democracia. Esta situacin resulta en instituciones dbiles y muchas veces corruptas, incluyendo a los poderes judiciales de nuestros pases. Esta realidad se transforma en una falta de armona, o si se quiere, una sintona menos efectiva, entre los poderes del Estado, llamados a enfrentar en primera instancia las violaciones de derechos humanos, y la Comisin y la Corte, entes subsidiarios pero fundamentales en la defensa de los derechos humanos. Si bien hemos avanzado en la consolidacin de las reglas bsicas de la institucionalidad democrtica, es fundamental cerrar esta brecha social, este dficit democrtico, a travs de un esfuerzo sostenido que tiene que darse primordialmente en cada uno de nuestros pases. El sistema interamericano de derechos humanos podr deber contribuir en esa transformacin, as lo viene haciendo. El reto para el sistema es siempre mantener un equilibrio entre cierto activismo poltico-jurdico, sin caer en la onerosa responsabilidad de llevar un estandarte de lucha demasiado prominente; eso sera un error y podra resultar en un gran riesgo para el sistema.
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108 El segundo desafo para el sistema interamericano que quiero resaltar es el resultado de la coexistencia de los casos de la justicia transicional y los nuevos casos de derechos humanos. Una parte importante de la agenda de trabajo de la Comisin y de la Corte gira todava alrededor de las secuelas creadas por los casos y las situaciones producidas por las violaciones sistemticas y masivas de los derechos humanos ocurridas durante las dcadas de los setenta y ochenta a manos de las dictaduras militares que imperaban en varios pases de Latinoamrica, como Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala, Paraguay y Uruguay. Si bien se han revertido en varios pases las leyes de amnista, gracias en buena medida a las opiniones de la Comisin y la Corte, todava continan impunes la abrumadora mayora de los crmenes masivos cometidos durante las dictaduras. Por cada Manuel Contreras, Vladimiro Montesinos o Jorge Eduardo Acosta, El Tigre, que purgan condenas, hay miles de asesinos y torturadores que andan libres por las calles de nuestro Continente. Asimismo, si es innegable que el derecho a la verdad de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos es una conquista tangible, es tambin una triste realidad que este logro coexiste con el hecho de que slo se ha logrado identificar un nfimo nmero de los restos mortales de los desaparecidos. En Argentina se han recuperado e identificado unos 300 restos de desaparecidos y en Chile alrededor de 200. En Guatemala y Per la situacin es similar. Cientos de miles de familiares hoy da todava buscan a su madre, padre, esposo, esposa, hijo, hija, hermano, hermana. Dnde estn sus restos? Cmo murieron? No lo saben. Como ustedes imaginarn, no conocer la suerte final de nuestros seres queridos, no poder proveerles un lugar donde descansar de manera digna y honrar su memoria, es una herida que nunca cicatriza y que mantiene una divisin en nuestras sociedades, retrasando las posibilidades de un desarrollo democrtico. Cmo manejar esta agenda a nivel de la Comisin y la Corte resulta un gran desafo. Si se aade a sta la densidad de casos nuevos que requieren estndares, remedios, enfoques diferentes, se podr percibir la complejidad del manejo de las dos agendas. Por lo general, el sistema sigue aplicando remedios ms adecuados para la justicia transicional indemnizar, averiguar la verdad, construir memoria social e investigar penalmente que en muchos casos no resultan satisfactorios para los casos actuales. Hay que reflexionar cuidadosamente sobre cuales son los remedios ms efectivos de que pueden disponer los rganos del sistema interamericano en su capacidad subsidiaria reconociendo sus limitaciones y los puntos de encuentro de stos con las acciones estatales a travs de sus instancias nacionales que al fin y al cabo son las mejores posicionadas para prevenir el agravamiento de situaciones en curso, o reparar las violaciones de derechos humanos. Por cierto, muchos de los nuevos casos estn llevando al sistema interamericano por senderos inditos, en particular los relacionados a casos colectivos, a los cuales me referir ms adelante. El tercer reto se refiere a la falta de universalidad del sistema interamericano por la no ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de parte de
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109 nueve Estados Miembros de la OEA, todos anglohablantes. Es importante resaltar que dos de esos Estados son Canad y Estados Unidos de Amrica. La ausencia de pases tan importantes para el sistema le resta credibilidad ya que faltan no slo dos socios claves del sistema interamericano, sino tambin un bloque representativo del derecho comn en nuestro Continente. El ltimo Estado en ratificar el Pacto de San Jos de Costa Rica fue Dominica, y de eso hace ya 14 aos. Anualmente la Asamblea General de la OEA aprueba una resolucin en la cual se hace un llamado rutinario a todos los Estados a que consideren la firma y ratificacin o adhesin, segn sea el caso, de todos los instrumentos jurdicos del sistema interamericano de derechos humanos (AG/RES 2290 XXXVII). Los obstculos para la entrada de los dos socios fundamentales de la OEA son serios y requieren un nivel de atencin perseverante ya que los impedimentos no desaparecern por la simple repeticin de una formula superficial. Ahora bien, me pregunto: vale la pena el esfuerzo por eliminar todos los obstculos que hoy impiden la entrada de Estados Unidos a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? La interrogante no es ociosa, pues aunque se eliminaran todos los obstculos cabe preguntar a qu costo dudo que ese pas jams acepte la competencia de la Corte dada la poltica de excepcionalismo en que fundamenta su poltica exterior. Dentro de la actual estructura del ordenamiento normativo del sistema interamericano de derechos humanos, este dilema parece no tener solucin. El cuarto desafo, la falta de dedicacin a tiempo completo de los comisionados y jueces de la Comisin y de la Corte, no se resolver hasta que los pases no le brinden al sistema los fondos necesarios para llevar a cabo esta necesaria transformacin. O ser que los pases alegan la escasez de fondos para no tener que lidiar con una Comisin y una Corte mucho ms activa? Sea la falta de voluntad poltica o sea la carencia de los fondos, el sistema interamericano de derechos humanos ha llegado a un punto de desarrollo por el volumen y complejidad de las denuncias que desbordan los lmites de la capacidad operativa de sus rganos que exige una toma de decisin en este sentido. Sin embargo, el establecimiento de una Comisin y una Corte de carcter permanente debe ser precedido como requisito indispensable de una reforma del sistema que resuelva y aclare numerosos temas de procedimiento y de fondo y brinde mayor seguridad jurdica para las partes. A ttulo de ejemplo cito slo algunos: el nmero de comisionados y de jueces; el acceso directo de los individuos a la Corte Interamericana; creacin de salas especializadas en la Corte; revisin de las sentencias de la Corte; tipos de remedios; casos colectivos complejos. Lo cual me lleva al quinto desafo: la creciente tendencia de la Comisin, pero en particular de la Corte, a ampliar el concepto conocido como casos colectivos o acciones de clase (class action lawsuits), principio jurdico concebido por el derecho estadounidense, y al cual se le aade la figura actio popularis o accin popular, abogada por varios sectores. Un caso colectivo es aquel que plantea la violacin o potencial afectacin de un derecho de un grupo, comunidad o clase, cuyos integrantes individuales se
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110 encuentran todos en una situacin fctica ms o menos similar, por actos del Estado, sus agentes o posiblemente terceros, y para quienes se solicita un remedio colectivo en comn. La Comisin y en particular la Corte vienen desarrollando desde hace tiempo el mbito de aplicacin de los casos colectivos, fundamentando su competencia en los artculos 44 y 62 de la Convencin, as como en sus respectivos reglamentos. La jurisprudencia de la Comisin sobre vctimas mltiples se remonta a las dcadas del 70 y del 80. Estos casos se relacionaban primordialmente con ejecuciones sumarias, desaparecidos, exiliados polticos, etc.; casos en los cuales era difcil identificar a todas las vctimas. En pocas ms recientes, la Comisin ha admitido peticiones a nombre de grupos de vctimas y ha establecido responsabilidad estatal cuando el grupo era especfico y definido y los individuos que lo componan eran determinables, los derechos de los cuales era afectados directamente por la situacin enunciada, como en el caso de miembros de una comunidad definida por ejemplo54. La Comisin tambin ha determinado sobre un caso colectivo indirecto cuando una vctima identificable se beneficia de un remedio que se hace extensivo a todas las personas que se encuentran en la misma situacin, como lo fue el caso de una reforma a una norma del Cdigo Civil de Guatemala55.
Informe 88/03, Caso 11,533, Inadmisibilidad, Parque Natural Metropolitano, Panam, 22 de octubre de 2003. Vase adems CIDH, Caso 12.250, Informe N 34/01, Masacre de Mapiripn (Colombia), Informe Anual de la CIDH 2000, par. 27. Ver tambin CIDH, Caso 12.053, Informe N 78/00, Comunidades Indgenas Maya y sus Miembros (Belice), Informe Anual de la CIDH 2000, par. 45-46. 55 Informe 4/00, Caso 11,625, del 19 de enero de 2001.
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Por su parte, la Corte requiere en cumplimiento de sus normas convencionales y para poder otorgar una proteccin efectiva que en los casos contenciosos las presuntas vctimas se encuentren debidamente identificadas e individualizadas. Sin embargo, para la expedicin de medidas provisionales la Corte ha establecido que este criterio no es necesario y que resulta suficiente que los beneficiarios sean determinables, a efectos de otorgarles las referidas medidas de proteccin56. As lo ha reconocido la Corte, entre otros, en las Resoluciones sobre Medidas Provisionales de Proteccin en los Casos Clemente Tehern de 1998 y Digna Ochoa y Otros de 1999. En la Resolucin sobre Medidas Provisionales en el Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, de 24 de noviembre de 2000, la Corte ampli los criterios objetivos para la aplicacin de medidas provisionales a casos colectivos. La Corte determin que dicha Comunidad est integrada por aproximadamente 1,200 personas y que constituye una comunidad organizada, ubicada en un lugar geogrfico determinado, cuyos miembros pueden ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos sus integrantes se encuentran en una situacin de igual riesgo de sufrir actos de agresin en su integridad personal y su vida, y que por ello la Corte consideraba conveniente dictar medidas provisionales de proteccin en favor de todos los miembros de la referida Comunidad. Posteriormente, en su Resolucin sobre Medidas Provisionales en el
56Caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
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111 Caso de las Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad, de 6 de marzo de 2003, la Corte confirm los criterios establecidos en el Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad y ampli la cobertura de las comunidades constituidas por el Consejo Comunitario del Jiguamiand y las familias del Curbarad, integradas aproximadamente por 2,125 personas, unas 515 familias, afro descendientes cuyo territorio titulado colectivamente se extiende a 54,973 y 25,000 hectreas, respectivamente. Me referir ahora a la figura conocida como accin popular o actio popularis, procedente del derecho romano. Una accin popular es un tipo de class action o caso colectivo amplio, pero a diferencia de una accin de clase en la cual el demandante tiene que haber sido afectado directamente por el demandado, una actio popularis podra ser presentada por cualquier persona o grupo sin tener un inters personal, directo o indirecto, en la adjudicacin de una peticin. Se refiere al jus standi, o standing del derecho comn, es decir, el inters jurdico o legitimacin activa para interponer una accin ante un rgano jurisdiccional. La accin popular reclama el derecho a una jurisdiccin universal. Es interesante notar que si bien la Comisin ha rechazado repetidas veces este recurso57, ha presentado, sin embargo, varias peticiones ante la Corte utilizando la accin popular. Hasta ahora, la Corte ha rechazado todas las acciones basadas en este recurso. Existe cierta presin sobre los rganos del sistema que busca la ampliacin de las medidas
Vanse, a ttulo de ejemplo, el Informe No 48/96, Caso 11,553 de 16 de octubre de 1996; el Informe No 51/02, Caso 12,404, de 10 de octubre de 2002; y el Informe 88/03, Caso 11,533, de 22 de octubre de 2003.
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colectivas. Ante las debilidades y falta de eficacia de muchos de nuestros sistemas de justicia nacionales en materia de derechos humanos, existe la creencia de que la Comisin y la Corte deben ser ms eficientes, adoptando medidas nuevas para remediar situaciones que afectan a grandes comunidades en nuestro Continente. Ya la Corte tiene bajo su jurisdiccin, en cuanto a medidas provisionales se refiere, a unas 12,000 personas. El sistema debe considerar cuidadosamente si las condiciones estn dadas antes de dar ese paso. Es preciso determinar si las reglas son evidentes en la prctica internacional; debe determinar procedimientos claros, que brinden seguridad jurdica para las partes; pensar detenidamente sobre los remedios en casos colectivos complejos, ya que stos pueden impactar sobre las polticas pblicas de los Estados. El sistema debe marchar pari passu con el nivel de desarrollo en el sentido lato de nuestros pases; encontrar ese equilibrio siempre ser el reto. Cierro con un ejemplo: dado el deplorable estado del medio ambiente en nuestro planeta, no me cabe duda que ms temprano que tarde llegarn al sistema nuevos casos mucho ms complejos sobre este tema. En la actualidad nuestro sistema no cuenta con los mecanismos para tratar con estas situaciones de una manera debida. En Europa tom aos llegar a una convencin sobre el medio ambiente, pero se logr. La Convencin de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales tiene ya casi seis aos desde que entr en vigor y alrededor de sta se debaten exactamente los temas de que vengo hablando: quien tiene jus standi para presentar
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112 peticiones, la accin popular, etc. Para adelantar los desafos que enfrenta nuestro sistema necesitamos dilogos y estudios mucho ms amplios y profundos que los que se llevan a cabo hasta ahora en las Amricas. Dilogos entre los Estados, los sectores acadmicos, las organizaciones no gubernamentales, todos buscando nuevas soluciones a problemas difciles que nadie duda requieren urgente solucin. San Jos, julio de 2007
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE
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LOS TRIBUNALES NO SON LEGISLADORES: A PROPOSITO DE LA CASACION Nro. 2508-2010-LA LIBERTAD
En la reciente Casacin N 25082010 La Libertad, la Corte Suprema ha refirmado su criterio de que la unin de hecho no genera derechos hereditarios, simplemente porque la ley (el Cdigo Civil) no lo dice. Esto es adems consecuencia de una mirada sobria y, en nuestra perspectiva, adecuada de lo que actualmente regula la Constitucin, la cual solo atribuye un rgimen de sociedad de gananciales a la convivencia libre de impedimento matrimonial, por lo que no puede hablarse de derechos hereditarios. Salvo que se efecte alguna modificacin legal futura. Al respecto, es interesante ver que, aun cuando a veces tambin incurra en errores aplicativos o contradicciones, la Corte Suprema comnmente efecta interpretaciones normativas en bsqueda de lo que las leyes establecen realmente, ms all de las preferencias particulares; vale decir, de si se est de acuerdo o no
con la regulacin. Es lo que se observa en este fallo sobre los derechos del ex conviviente. Este tema, no tendra nada de polmico sino es porque el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 09708-2006-PA/TC otorg pensin de viudez (Decreto Ley N 19990) a un concubino suprstite, mientras que la ley de ese momento solo reconoca la pensin a los ex cnyuges. Igual sucedi cuando reconfigur el derecho de propiedad y lo extendi a cuestiones obligacionales, al declarar al declarar inconstitucional, por excesiva y vulneratoria de dicho derecho real, una clusula penal legitimada en un laudo arbitral. Tambin cuando consider que la fijacin de aranceles era un tema que a l corresponda controlar no obstante ser constitucionalmente una poltica de gobierno, entre otros ejemplos.
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115 El Derecho no es esttico y que, por ende, las normas y figuras le Gales no deben interpretarse literalmente sino de modo valorativo, sistemtico y teniendo en cuenta las realidades a regularse o los cambios sociales. Pero otra cosa es interpretar el Derecho conforme a ideales y en los hechos transgredir las leyes y la Constitucin, sin que previamente se hayan seguido los procedimientos legales para los cambios normativos. El error es concebir en nuestro medio a un tribunal legislador, calidad que algunas veces asume en los hechos el Tribunal Constitucional, sin que la Constitucin le haya otorgado facultad alguna al respecto, salvo para derogar normas va el proceso de inscontitucionalidad. En ello ha colaborado, particularmente, la incorporacin en el Cdigo Procesal Constitucional de la prerrogativa del Tribunal de emitir precedentes vinculantes, con las diversas problemticas legales hoy vistas. Aun cuando apreciamos el valor de la jurisprudencia por tratarse del Derecho vivo, que va en evolucin con la sociedad, que refleja el real sentido atribuido a las normas legales en la aplicacin judicial o administrativa diaria y que, por lo tanto, es la forma como el Derecho se hace perceptible para la ciudadana en general; cosa distinta es que los jueces puedan ser considerados legisladores y que, por ende, la jurisprudencia sea fuente normativa tal como la Constitucin o las leyes. Los jueces no son legisladores, ms all de que sus fallos puedan cubrir vacos normativos o desarrollar normas legales generales o ambiguas, entre otras tantas funciones relevantes. El juez conoce el Derecho: este es su rol concreto. Su funcin es jurisdiccional y ningn tribunal debe salirse de este lmite, pues la Constitucin no les atribuye algo diferente. El principio del cambio yace en recuperar esta visin o perspectiva de las cosas; es de imperiosa necesidad. Federico G. Mesinas Montero Dialogo con la Jurisprudencia, Nro. 150, Marzo 2011, Ao 16.
EXP. N. 09708-2006-PA/TC-LIMA LUZ SOFA BACA SOTO SENTENCIA DEL CONSTITUCIONAL TRIBUNAL
En Lima, a los 11 das del mes de enero de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Luz Sofia Baca Soto contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 205, su fecha 20 de julio de 2006, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 11 de marzo de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educacin, solicitando que se le otorgue pensin de viudez conforme al Decreto Ley N. 20530. Manifiesta que; habiendo sido declarada judicialmente su unin de hecho con su difunto conviviente, tiene derecho a una pensin de viudez conforme al Decreto Ley N. 20530. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin propone la excepcin de
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116 falta de agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda manifestando que si bien es cierto que la unin de hecho de la demandante ha sido declarada judicialmente, para tener derecho a una pensin de viudez conforme al inciso a), del artculo 32. del Decreto Ley N. 20530 se requiere ser la cnyuge sobreviviente del causante y no la conviviente. El Trigsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 18 de agosto de 2005, declara infundada la excepcin propuesta y fundada la demanda, por considerar que al haberse declarado judicialmente la unin de hecho de la demandante con su conviviente difunto se han producido los mismos efectos del matrimonio, por lo que al haber fallecido su conviviente tiene derecho a una pensin de viudez conforme al Decreto Ley N. 20530. La recurrida, revocando la apelada declara infundada la demanda, por estimar que el Decreto Ley N. 20530 establece que slo tienen derecho a la pensin de viudez la cnyuge sobreviviente del causante y no la conviviente. FUNDAMENTOS De conformidad con el artculo 5 de la Constitucin de 1993 la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artculo 326 del Cdigo Civil, que constituye dentro el sistema jurdico nacional la norma de desarrollo y que hace operativa la Constitucin vigente, que contiene la misma disposicin constitucional vigente, determina que la unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de varn y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales obligados al sostenimiento del hogar que han formado con la obligacin mutua a la alimentacin, la fidelidad, la asistencia y que haya durado cuando menos dos aos. Delimitacin del petitorio La demandante solicita que se le otorgue pensin de viudez conforme al Decreto Ley N. 20530. Alega que la unin de hecho que conformaba con su causante fue reconocida judicialmente, por lo que tiene derecho a percibir una pensin de viudez. En consecuencia, la pretensin de la recurrente est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.d) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida. Anlisis de la controversia Doa Luz Sofia Baca Soto, en el Proceso Judicial seguido ante el 9 Juzgado de la Familia sobre Declaracin de Unin de Hecho obtuvo la Sentencia de 31 de octubre de 2002, que declar fundada su demanda y reconoce la unin de hecho entre ella y el, que fuera en vida don Mario Cama Miranda. Asimismo, en el Proceso sobre Sucesin Intestada del que fue Mario Cama Miranda seguido por doa Luz Sofa Baca Soto, en la Sentencia de 24 de octubre de 2003 declar a la demandante nica heredera del causante. Con dichos fundamentos jurisdiccionales y sustento del artculo 5 de la Constitucin de 1993 y el artculo 326 del Cdigo Civil, ha solicitado se le otorgue, el Ministerio de Educacin, su pensin de viudez en su calidad de esposa conviviente
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117 de que en vida fuera Mario Cama Miranda, quien falleci el 6 de junio de 2000 y tena la calidad de cesante del Ministerio de Educacin. Tanto la norma del artculo 5 de la Constitucin como el artculo 326 del Cdigo Civil, el reconocimiento de Unin de Hecho da a lugar la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, pero adems la pareja se comportan como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio y en el caso presente, el que fuera Mario Cama Miranda era la persona quien tena a su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de l, las declaraciones jurisdiccionales de Unin de Hecho y nica heredera se ha establecido que doa Luz Sofa Baca Soto ha adquirido todos los derechos que como cnyuge le corresponde y la declaracin de la Unin de Hecho sustituye a la Partida de Matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensin. Por lo tanto, conforme con lo expuesto en los fundamentos precedentes, doa Luz Sofa Baca Soto, tiene derecho de percibir pensin de viudez al haberse reconocido la Unin de Hecho con don Mario Cama Miranda; por lo que la demanda debe ser estimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda y se ordena que el Ministerio de Educacin pague la pensin de viudez que le corresponde a doa Luz Sofa Baca Soto. Publquese y notifquese. SS. GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI
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PROCEDE LA EMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO? Expediente N 02147-2009-AA/TC.
En esta Sentencia el Tribunal Constitucional (TC) ratifica que resulta constitucionalmente legtimo proceder a la ejecucin forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello se ha impuesto a la judicatura y a los rganos pblicos revestidos de competencias ejecutivas, un deber de valoracin, motivacin y fundamentacin al momento de determinar el carcter embargable de un determinado bien del Estado, otorgndole dos parmetros de evaluacin: Si el bien a embargar tiene relacin con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y, Si el bien est afectado a un uso pblico.
El Tribunal no hace ms que ratificar el criterio que ha esbozado en la demanda de amparo contenida en el Expediente N 06614-2008AA/TC. Sealando en uno de sus fundamentos que la resolucin recurrida, se ha procedido una inadecuada motivacin, resultando evidente que tal hecho guarda relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido a la motivacin de las resoluciones judiciales, por lo que antes de procederse a dictar las medidas de embargo, en forma de intervencin en recaudacin, no existi una razonable y coherente motivacin, sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los ingresos propios que percibe la Municipalidad. Ahora, bien la interrogante surge Tiene sustento la afirmacin de que
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119 para no vulnerar el derecho fundamental de ejecucin de las resoluciones judiciales, la parte vencida deber sealar bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente? Veamos la sentencia: EXP. N. 02147-2009-PA/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO SENTENCIA DEL CONSTITUCIONAL TRIBUNAL Paredes y Smith Baltazar Otarola Benavides; y contra el Procurador Pblico a cargo de los asuntos del Poder Judicial, por vulnerar su derecho constitucional al debido proceso con la emisin de la resolucin N. 2, de fecha 16 de julio del 2007, que confirm la medida cautelar de embargo en forma de intervencin en recaudacin hasta por la suma de S/. 6,241.78 nuevos soles sobre los ingresos propios que percibe la municipalidad por conceptos de: expedicin de certificados de soltera, carnet de sanidad, visacin de planos y memoria descriptiva, compatibilidad de uso, licencia de apertura de establecimiento, licencia de funcionamiento definitivo, licencia de funcionamiento provisional, inspeccin ocular para autorizacin de ruta, baja de vehculo y constatacin de caractersticas tcnicas. Sostiene que en el proceso judicial sobre accin de cumplimento, signado con el N. 2003-04095, seguido por Huanca Chambi Julio en su contra, la Sala demandada al confirmar el embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos que percibe la municipalidad por concepto de tasas municipales, vulner su derecho al debido proceso en la modalidad de motivacin defectuosa, pues considera que contraviene lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, ya que -segn ella- obvi determinar en el caso concreto qu bienes cumplen o no las condiciones de ser de dominio privado y, por ende, embargables. Agrega que segn el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, las tasas no constituyen bienes de dominio privado porque estn relacionadas con el cumplimiento de funciones de un rgano pblico, y en consecuencia son inembargables por ser un bien de dominio pblico.
En Lima (Arequipa), a los 30 das del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Landa Arroyo, que se agrega ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Provincial del Callao, debidamente representada por su Procurador Pblico, contra la resolucin de fecha 2 de octubre del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que confirmando la apelada declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de octubre del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, seores Flor Aurora Guerrero Roldn, Carlos Hugo Gutirrez
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120 El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que la pretensin de la recurrente es cuestionar una resolucin firme recada en otro proceso constitucional, por lo que de acuerdo a lo establecido en el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda debe ser declarada improcedente. Asimismo seala que en el proceso judicial de cumplimiento no se ha atentado contra derecho alguno de la recurrente, y que por el contrario, se le ha respetado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, con fecha 21 de febrero del 2008, declara infundada la demanda por considerar que no es posible cuestionar va proceso de amparo el criterio adoptado por la Sala emplazada en el asunto de fondo, pues no se puede convertir a la jurisdiccin constitucional en una suprainstancia de revisin, ya que establecer el momento en que se debe determinar la condicin de un bien como de dominio privado y si por ende es embargable, es una competencia que pertenece exclusivamente a la jurisdiccin especializada en lo civil. A su turno, la Sala Superior revisora confirma la apelada por considerar que la resolucin cuestionada cuenta con debida motivacin, la cual no se ve afectada por su brevedad y concisin siendo un exceso pretender que se justifique la determinacin de la calidad del bien embargado. FUNDAMENTOS Precisin del Petitorio 1. Conforme al petitorio de demanda, se aprecia que la la recurrente cuestiona en sede constitucional la resolucin N. 2, de fecha 16 de julio del 2007, por ser vulneratoria de su derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, ya que en dicha resolucin se obvi determinar si los bienes (ingresos propios) sobre los que recay la medida cautelar cumplan o no las condiciones de ser un bien de dominio privado y por ende embargable. Un anlisis preliminar: La embargabilidad de los bienes del Estado 2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensora del Pueblo, y con relacin a la embargabilidad de los bienes del Estado, tuvo oportunidad de sealar que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. () En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables; aadiendo que ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del
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121 rgano pblico, y si est o no afecto a un uso pblico. 3. Conforme se aprecia de lo expuesto este Colegiado en cumplimiento de su labor de pacificacin sobre la interpretacin constitucional y de integracin de las disposiciones constitucionales, as como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras contra el estado, ha sealado que resulta constitucionalmente legtimo proceder a la ejecucin forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los rganos pblicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoracin, motivacin y fundamentacin al momento de determinar el carcter embargable de un determinado bien del Estado, otorgndole dos parmetros de evaluacin: i) si el bien a embargar tiene relacin con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y ii) si el bien a embargar est afectado a un uso pblico. Anlisis del caso concreto: Anlisis del derecho a la motivacin de la resoluciones judiciales 4. Habindose impuesto dichos deberes de valoracin, motivacin y fundamentacin al momento de determinar el carcter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, a fojas 19, primer cuaderno, se aprecia que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada, pues la resolucin cuestionada no contiene valoracin, motivacin, ni fundamentacin alguna respecto a si los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao eran utilizados o no en el cumplimiento de sus funciones institucionales o si se encontraban o no afectos al uso pblico. Por el contrario la resolucin cuestionada, respecto al carcter embargable de los ingresos propios, solamente argumenta que () la demandada no ha informado al juez ni ha acreditado con documento alguno, que los conceptos embargados, estn relacionados con el cumplimiento de sus funciones como rgano pblico, y si los mismos, estn o no afectos a un uso pblico, no correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema jurdico procesal, se rige por el principio de que la carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relacin procesal (). Se aprecia pues que la Sala demandada no efectu una determinacin concreta del carcter embargable de los ingresos propios de la Municipalidad, no efectu el anlisis acerca de si dichos ingresos propios tienen o no relacin con el cumplimiento de las funciones institucionales de la Municipalidad Provincial del Callao, por ltimo no analiz si los ingresos propios estaban afectos o no a un uso pblico. 5. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso. (Cfr. STC N 39432006-PA/TC, fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, ha establecido que ste () obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por
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122 lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). ()El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC N 04295-2007PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente este Tribunal ha sealado tambin que el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: () b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; () (STC 04348-2005PA/TC, fundamento 2). En la presente controversia, este Tribunal observa que la recurrente argument en su escrito de apelacin de la medida cautelar de embargo ordenada que los ingresos propios no necesariamente constituyen bienes de dominio privado razn por la cual su judicatura deber de precisar con exactitud a qu bienes se refiere y de ese modo determinar qu bienes a criterio del juzgado tienen la calidad de bienes de dominio pblico (inembargables) y bienes de dominio privado (embargables); pese a ello, la Sala demandada, inobservando la pretensin de la recurrente, resolvi que () la demandada no ha informado al juez ni ha acreditado con documento alguno, que los conceptos embargados, estn relacionados con el cumplimiento de sus funciones como rgano pblico, y si los mismos, estn o no afectos a un uso pblico, no correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema jurdico procesal, se rige por el principio de que la carga de la prueba corresponde a los sujetos de la relacin procesal (). Se comprueba as que la resolucin cuestionada contiene intrnsecamente un defecto insubsanable de nulidad que la convierte en ineficaz, pues la judicatura omiti pronunciarse por el carcter embargable de los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao, aspecto ste que fue alegado por la recurrente en su escrito de apelacin. 6. Conforme a lo expuesto, en la resolucin cuestionada se ha procedido con inadecuada motivacin, resultando evidente que tal hecho tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de los considerandos 4 y 5, antes de procederse a dictar la medida de embargo en forma de intervencin en recaudacin, no existi una razonable y coherente motivacin sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los ingresos propios que percibe la Municipalidad. Por tanto este Tribunal, discrepando con los argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera que la demanda debe ser estimada, dejndose sin efecto la resolucin cuestionada a fin de que la Sala demandada expida nueva resolucin que ordene trabar embargo sobre bienes de la recurrente fundamentndose el carcter embargable de ellos en funcin a su no uso y/o utilizacin para fines pblicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales del Sr. Huanca Chambi
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123 Julio, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, la Sala deber ordenar a la recurrente, bajo apercibimiento de imponerle multas fijas o acumulativas, que seale bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos que se proceda a la ejecucin forzada de la sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la resolucin N 02, de fecha 16 de julio del 2007. 2. Ordenar que la Primera Sala Civil del Callao expida nueva resolucin, teniendo en cuenta lo acotado en el fundamento 6 de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA EXP. N. 02147-2009-PA/TC LIMA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS Y LANDA ARROYO En el siguiente voto exponemos nuestro parecer respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado, opinin que guarda concordancia con la posicin mayoritaria que declara FUNDADA la demanda: 1. El fundamento 25 de la STC 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 0042002-AI indica, en relacin a la embargabilidad de los bienes del Estado, que: Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes el Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son embargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. 2. A partir de ello, se desprende, en primer lugar, que el bien jurdico que se persigue proteger es el
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124 derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. Ello implica que el deber especial de proteccin del indicado derecho recae, de acuerdo a lo propuesto por el Tribunal Constitucional, en el juez y en el rgano administrativo. El segundo alcance que se desprende del fallo en comento, se refiere a la forma en que se efectiviza la proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. De lo anotado, fluye que el Tribunal Constitucional considera que es el juez el encargado de determinar cules son los bienes que cumplen con las condiciones de un bien de dominio privado. Este accionar debe ser efectuado por el juez bajo responsabilidad de hacer efectivo el derecho fundamental en juego, vale decir el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. 3. Conforme a lo expuesto en el fundamento 8 de las STC 00152001-AI, STC 0016-2001-AI y STC 004-2002-AI el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2) del mismo artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin. 4. En esa lnea de ideas, es pertinente sealar que el Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Al respecto menciona que [] el glosado derecho exige un particular tipo de actuacin. Y es que si el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolucin judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar, segn las normas y procedimientos aplicables -y con independencia de que la resolucin a ejecutar haya de ser cumplida por un ente pblico o no- las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento. 5. Resulta claro que el sentido de lo afirmado por este Colegiado respecto de la actuacin de los operadores jurdicos se orienta a la proteccin del derecho en cuestin y es ah donde estos actores tiene la responsabilidad de conseguir que el derecho fundamental logre su mxima eficacia. Tan es as que la sentencia bajo comentario establece que la citada norma debe ser interpretada conforme al siguiente tenor: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar all expresados, sean los nicos bienes que puedan ser embargables, lo sern porque tienen, o debern tener, la condicin de bienes de dominio privado. 6. De lo indicado se concluye que la ley que pretenda determinar los bienes del Estado sujetos a embargo, y que a la fecha no ha sido expedida, debe contemplar los bienes embargables atendiendo a su naturaleza o condicin de bienes de dominio privado. En ese sentido, debe entenderse que la labor del juez para lograr la eficacia del derecho fundamental no se configura con la determinacin de la naturaleza del bien embargable, pues un bien no se convierte de inembargable a embargable con el solo anlisis que pueda hacer el operador. Lo que permitir realizar el embargo y efectivizar el derecho de ejecucin es
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125 la condicin que recae en el bien, y en esa medida una motivacin adecuada es lo que se exige del juez a efectos que pueda efectuarse la medida de embargo. 7. Los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha expedido en aplicacin concreta de los lineamientos establecidos respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado han respondido a la evaluacin de la motivacin utilizada por los jueces para la determinacin de la calidad de bienes embargables. En la STC 03981-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de Agricultura contra los vocales de la Sala Contencioso Administrativo y el juez provisional del Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, al haberse vulnerado el debido proceso mediante la expedicin de una resolucin que ordena se trabe embargo a sus cuentas, en la medida en que se ordena embargar cuentas que son de dominio pblico conforme al artculo 1 del Decreto de Urgencia 019-2001, y que seran inembargables. En el citado pronunciamiento el Tribunal sostuvo que [] el juez que dict la medida de embargo ha determinado previamente la viabilidad legal de dicha medida, toda vez que se trataba de atender un mandato judicial que supone, en buena cuenta, garantizar la efectividad y eficacia del derecho a que las sentencias sean cumplidas en sus propios trminos, como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela jurisdiccional recogido en el artculo 139.3 de la Constitucin. Siendo ello as, la demanda debe rechazarse, ya que las pretensiones en ella contenidas no estn directamente relacionadas con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca la entidad recurrente, por lo que es de aplicacin el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional. 8. En la STC 07721-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, al haberse violado el derecho constitucional a una decisin fundada en derecho porque se calificaron los bienes materia de embargo en forma de inscripcin como de dominio privado sin ninguna motivacin. En este caso se estableci que la presunta resolucin violatoria estuvo adecuadamente motivada a pesar de ser genrica sealando que el derecho a una decisin debidamente motivada no supone, dentro de su mbito constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, el que las razones que expongan los jueces en sus decisiones tengan que necesariamente convencer a las partes y, en particular, a la parte vencida en un proceso cualquiera. La motivacin entraa, en funcin de los objetivos del proceso: a) la obligacin de poner en conocimiento de las partes las razones que aduce el Juez u rgano colegiado, en cualquiera de las instancias del proceso, respecto de la decisin adoptada, a efectos de que stas puedan hacer valer su derecho al recurso impugnando la decisin; b) por su parte, respecto del rgano de revisin, la motivacin permite el control de las decisiones venidas en grado, confirmando o revocando la decisin (objetivo concreto del proceso); finalmente; c) respecto de la comunidad en su conjunto, la motivacin permite que los jueces, mediante la publicacin de sus decisiones, den cuenta pblica de que actan con imparcialidad y dentro del marco jurdico vigente a efectos de solucionar los conflictos en la sociedad (objetivo general o abstracto del proceso). 9. De lo anotado, se observa que el Tribunal Constitucional ha evaluado las decisiones judiciales en el marco
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126 de la defensa del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales y los lmites que tiene todo derecho fundamental en funcin a dos perspectivas. La primera que la naturaleza del bien sobre el cual puede recaer el embargo debe tratarse de un bien de dominio privado. Y que la resolucin judicial debe encontrarse suficientemente motivada. El cumplimiento de estas directrices determina el mbito del anlisis que le corresponde efectuar al Tribunal en el control de constitucionalidad de las decisiones judiciales que dispongan la embargabilidad de los bienes del Estado. Es esta, pues, en lneas generales, nuestra posicin. Sres. BEAUMONT CALLIRGOS LANDA ARROYO
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CASO: ALVAREZ VASQUEZ MELO, por el cargo que como presunto autor del delito de falsedad ideolgica en documento pblico se le haba formulado. SALA PENAL DE CASACION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Aprobado Acta N 90. Bogot, D.C., diecisis de marzo de dos mil once. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelacin interpuesto por la Fiscala 41 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogot contra la sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida en audiencia de lectura de fallo por una Sala de Decisin Penal de esa Corporacin, mediante la cual absolvi a LVARO VSQUEZ MELO, Juez 29 Civil del Circuito de esta ciudad, del cargo que como presunto autor del delito de falsedad ideolgica en documento pblico se le haba formulado. HECHOS El mircoles 27 de enero de 2010, los doctores Juan Carlos Forero Ramrez y Alfredo Rodrguez, apoderados de las empresas Almacn xito S.A. y Diditexto S.A., denunciaron ante la Fiscala General de la Nacin que para las diez de la maana (10 a.m.) del mircoles 16 de diciembre de 2009, se les haba programado una diligencia de entrega en el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogot, dentro del proceso radicado con el N 2007-541-00, la cual no pudo llevarse a cabo porque su titular, el doctor LVARO VSQUEZ MELO, no compareci al despacho por presentar quebrantos de salud. De lo anterior dej constancia escrita el Secretario de esa dependencia, Orlando Marn Snchez, quien certific que desde temprano de ese da, el juez se comunic telefnicamente con la oficina para reportar padecimiento mdico. Ms tarde, a la hora de la referida diligencia, volvi a telefonear para manifestar que su inconveniente de salud continuaba lo que le hizo imposible su comparecencia al despacho, razn por la cual el acto no se verific. Lo grave del asunto es que a pesar de no haber comparecido a cumplir con sus labores ese 16 de diciembre, el doctor VSQUEZ MELO, fungiendo como Juez 29 Civil del Circuito de Bogot, dos das mas tarde -el viernes 18 de diciembre- firm el acta de audiencia de que trata el artculo 101 del Cdigo den Procedimiento Civil, llevada a cabo en esa fecha, a las diez de la maana (10 a.m.), en el desarrollo del proceso ordinario radicado con el N 2007-045200, promovido por Seguros Comerciales Bolvar S.A. en contra de la empresa Kenvitur Ltda.
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128 El viernes 12 de febrero de 2010, es decir, pocos das despus de denunciado el hecho, el doctor VSQUEZ MELO emiti auto en el que dej sin vigencia lo actuado en aqul trmite a partir del folio 211 y fij nueva fecha para adelantar la diligencia regulada en el referido artculo 101 de la codificacin procesal civil. ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscala 41 delegada ante el Tribunal Superior de Bogot formul imputacin y present escrito de acusacin, el 16 de septiembre de 2010, en contra del doctor LVARO VSQUEZ MELO, a quien le atribuy la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico, tipificada en el artculo 286 del Cdigo Penal, en concordancia con el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. La fase del juzgamiento fue asumida por una de las Salas de Decisin Penal del Tribunal Superior de Bogot, la cual realiz la diligencia de formulacin de acusacin, en la que el ente instructor ratific el cargo antes mencionado, el 24 de septiembre de la misma anualidad. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de octubre del mismo ao, en tanto que, el juicio oral se verific el 24 de noviembre siguiente. En dicho acto, luego de que el procesado VSQUEZ MELO se declarara inocente, se adelantara la prctica probatoria y se oyeran las alegaciones de las partes, la Sala de conocimiento anunci la emisin de fallo absolutorio a su favor. En ese sentido, entonces, fue la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogot el 16 de diciembre de 2010, la cual fue oportunamente apelada por el representante de la Fiscala General de la Nacin. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, luego de resumir los hechos, la actuacin procesal, la prueba recaudada y la intervencin de los sujetos procesales en el juicio oral, alude a la competencia y consigna algunos apuntes generales sobre el delito de falsedad ideolgica en documento pblico, concluyendo que est previsto como punible en cuanto se ejecute con dolo conocimiento y voluntad-, razn por la cual si se incurre en una falsedad por imprudencia o culpa no se realiza comportamiento tpico alguno porque el legislador no ha extendido proteccin al bien jurdico o frente a comportamientos de tal naturaleza. Seguidamente, se refiere a la buena fe alegada por las partes, advirtiendo que mientras la Fiscala la rechaza, la defensa pretende su reconocimiento. Sin embargo, estima el A quo, en la dogmtica jurdica no se hacen construcciones a partir de la buena fe, pues, todos los autores que han desarrollado propuestas diferentes en torno a la forma de entender el delito, convergen al expresar que en el derecho penal se debe hablar de error, el cual puede ser vencible o invencible, dependiendo del conocimiento disponible o actualizable que ex ante tiene el sujeto ejecutor de la accin.
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129 La defensa, entonces, debi enfocar el problema jurdico a travs de los errores de tipo o prohibicin, pero no aludi a ninguna de estas formas de exclusin de responsabilidad, ya que no encontr sustento para argumentarlas. A continuacin, la Sala de Decisin aborda el tema de la ausencia de lesividad alegada por el defensor, anunciando que no hara valoraciones sobre la antijuridicidad de la conducta del acusado, dado que, no se satisfizo el requisito de la tipicidad subjetiva, es decir, sin negar la existencia objetiva de una falsedad, est claro que no se demostr que en la ejecucin del acto se procediera con dolo. En orden a fundamentar sus asertos, acto seguido el Tribunal enuncia los hechos que considera probados y destaca el contenido del aporte testimonial, luego de lo cual determina que es elemental obligacin del juez revisar los documentos que debe firmar, constatando que lo dicho en los mismos corresponde a la verdad y verificando el respeto por los derechos y garantas de las partes e intervinientes. No obstante lo anterior, opina que la congestin judicial, el desapego a sus obligaciones de gran cantidad de servidores judiciales y la forma rutinaria como cumplen sus funciones, no constituyen buen ejemplo a seguir, especialmente en el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogot, en donde son ejercidas sin tan siquiera constatar que el juez se encuentra presente . El juez acusado, por su parte, no se preocup por verificar que los documentos puestos de presente para su firma, correspondan a diligencias realmente practicadas, al tiempo que incumpli con elementales deberes, tales como estar presente en el despacho, gobernar las audiencias surtidas o informar su ausencia para que no se registraran autos (actuaciones) que no se realizaron. De la anterior forma, a juicio del A quo, si bien el procesado desatendi el deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de sus altas responsabilidades como juez de la Repblica, dicho proceder no resulta punible, toda vez que el delito endilgado exige un compromiso doloso con el resultado ejecutado. As, aunque el comportamiento desplegado por el funcionario judicial objetivamente corresponde a una falsedad, ocurri en un contexto de negligencia, mala prctica funcionarial o desgreo en el ejercicio de la funcin, supuestos a partir de los cuales se descarta la existencia del dolo tpico exigido por el artculo 286 del Cdigo Penal. En suma, considera el Tribunal que no habiendo demostrado la Fiscala el dolo en el actuar del imputado VSQUEZ MELO, el cual fue producto de la imprudencia en el cumplimiento de sus deberes porque no revis lo que estaba firmando, deviene en improcedente todo juicio de imputacin jurdicopenal en su contra, motivo por el cual lo absuelve del cargo formulado. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN Dentro del trmino legal, present escrito de apelacin el Fiscal 41 delegado ante el Tribunal Superior de Bogot, quien parte por sealar que a lo largo del proceso ha sostenido que el acusado LVARO VSQUEZ MELO cometi el delito de falsedad ideolgica en documento pblico, en calidad de autor y a
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130 ttulo de dolo, pues, realizo (sic) la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo. Descarta, por consiguiente, la buena fe, el error dado el cmulo de trabajo- y la negligencia grave alegados por la defensa, ya que la firma como juez del acta de audiencia, que se le atribuye al procesado, fue producto de su voluntad, lo que equivale a decir que conoca lo ilcito de su proceder y actu con consciencia de prohibicin y antijuridicidad. Seguidamente, tras mencionar que no existe ningn reparo frente a la imputacin fctica y destacar los hechos probados en el juicio, el recurrente insiste en que la conducta denunciada es dolosa, es decir, fue conocida y querida por el autor, lo cual sustenta con la nocin contenida en el artculo 22 de la Ley 599 de 2000 y algunas acepciones que sobre dicha forma de culpabilidad ha prohijado la Sala. Con base en lo anterior, diserta amplia y genricamente sobre el conocimiento y la voluntad como elementos estructurales del dolo, destacando, del primero, que el acusado es nada ms ni nada menos que un juez de la republica (sic), veterano en las lides judiciales y por ende, conocedor de las prohibiciones de carcter penal, y solicitando, respecto del segundo, que se analicen todas y cada una de las circunstancias que rodearon los acontecimientos, hasta la firma del documento espurio. En efecto, sostiene que es indispensable examinar la naturaleza de los dos procesos involucrados en los que se fijaron sendas diligencias para la misma hora ese 16 de diciembre, ya que uno era especial y el otro no, pero alertaban inexorablemente al juez acusado y a sus empleados para que estuvieran atentos no solo a lo que suceda en el especial, sino en el otro, porque el juez acusado crey que salvada su no asistencia a la audiencia del proceso 20070541-00, que era el publicitado, el especial, nada pasara al firmar voluntariamente la diligencia del artculo 101 del CPC dentro del proceso 20070452-00, pues se trataba de una actuacin normal. Cuestiona el apelante, a continuacin, la actitud asumida por el juez investigado en el proceso especial, el cual present una serie de tropiezos, debido a que se enfrentaron dos partes poderosas representadas por prestigiosos abogados, hubo varios recursos, dos acciones de tutela, intervencin activa del Ministerio Pblico, incidentes procesales y publicidad en los medios. Como si fuera poco, los testigos aludieron a una agilidad inusitada en el trmite, pues, una vez recibi el fallo procedente del superior, el funcionario fij prontamente fecha, el 14 de diciembre de 2009, para entregar directamente el bien, diligencia a la que dio comienzo ese da -pese a la orden de tutela que le dispona suspender el acto y a no contar con el expediente fsico- y que fue suspendida para continuarla el 16 de diciembre siguiente, pero en ltimas decidi no realizar, alegando los reparos de salud. Asimismo, critica que el funcionario judicial no haya dado curso a la incapacidad, la cual fue expedida por un mdico particular a partir del 15 de diciembre anterior, a sabiendas de que ese da s labor. Del mismo modo, reprocha que doce das despus de la denuncia penal, el 12 de febrero de 2010, el imputado haya emitido auto de trmite, sin ninguna
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131 motivacin, dejando sin efecto lo actuado desde el 16 de diciembre anterior, en el proceso con el radicado N 2007-452-00. Para el impugnante, no es de recibo aducir cmulo de trabajo, siendo claro que el funcionario acusado no acudi a su despacho el 16 de diciembre de 2009 y que la carga laboral para el 18 siguiente, ltimo hbil de ese ao, no era significativa. Por su parte, el secretario y la escribiente del juzgado, con experiencia judicial y acadmica, estaban alertados de la importancia del proceso N 2007-054100 que all cursaba; por esta razn, cuando el primero se enter telefnicamente de los quebrantos de salud del titular, debi alertar a la segunda para que se abstuviera de realizar diligencia alguna. Del anterior resumen, colige el fiscal de conocimiento que est acreditado el proceder doloso del acusado, pues conociendo la ilicitud de su actuar, voluntariamente la realizo (sic), como quiera que como ya se dijo (sic), entendi que todo estaba salvado con la constancia secretarial del proceso 2007-0452-00 sobre su no asistencia a la diligencia de entrega, que era el especial y el que le mereca un cuidado de esa naturaleza a el (sic) y sus empleados, y por eso el da 18-12-09 sin hacer otra cosa, firmo (sic) voluntariamente y conocimiento de causa (sic), la diligencia del artculo 101 del CPC dentro del radicado 20070541-00, con la tranquilidad que le representaba el saber que este ltimo trmite no era especial, pese a estar indefectiblemente ligado con el otro, por tener programadas diligencias para la misma fecha y hora. Con fundamento en lo expuesto, el memorialista solicita a la Corte, finalmente, que se revoque la decisin recurrida, para en su lugar condenar al doctor LVARO VSQUEZ MELO por el cargo formulado. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES Dentro del trmino de traslado a los no recurrentes, el defensor del procesado alleg escrito pidiendo que se confirme la sentencia absolutoria de primera instancia. As, tras indicar que el recurso es extemporneo porque se sustent antes de descontarse el trmino de traslado, y presentar un breve resumen del contenido del fallo del Tribunal y lo aducido por el apelante, el libelista insiste en que en la actuacin realizada por su representado ese 16 de diciembre no hubo dolo, el cual solo existe en la imaginacin del fiscal, quien as lo reconoci en el alegato de apertura. Recuerda, a continuacin, que el delito de falsedad imputado es esencialmente doloso, razn por la cual la accin solo sera tpica cuando el autor saba lo que haca y quera realizarlo, no siendo suficiente un conocimiento potenciado que se podra tener como no conocimiento. Diserta, entonces, acerca de la figura del dolo, apoyado en cita doctrinal. Acto seguido, el defensor replica algunas manifestaciones del fiscal apelante, tales como que su representado no realiz labores el 18 de diciembre de 2009, lo cual es ajeno a la realidad, segn demuestra con documentos que adjunta; o como que la entrega directa del bien no fue caprichosa por parte del acusado, sino producto de un recurso, con el fin de evitar maniobras
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132 dilatorias. Tambin, que el procesado solo se enter de la orden de suspensin dada por el superior, el mismo da en que tena programada la diligencia, a la cual dio inicio para establecer el escenario propio de toma de decisiones . O que el plazo s fue razonable, ya que la ley le otorga a las restituciones un trmite preferente. Para terminar, asegura sentirse inquieto por la actitud de los denunciantes, quienes a pesar de indicar que su defendido actu sin decoro, posteriormente llegaron a un acuerdo con su contraparte, renunciando a la posibilidad de acudir a la segunda instancia. Estima, por consiguiente, que no hubo actuaciones irregulares y que el fiscal, como desconocedor de los trmites civiles y el manejo interno del despacho, algunas actuaciones las ve dolosas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestin previa. Esta Corte es competente para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la Fiscala contra la sentencia que absolvi al doctor LVARO VSQUEZ MELO, proferida por una de las Salas de Decisin Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, de conformidad con lo sealado en el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004. El punto a dilucidar es si el doctor VSQUEZ MELO, en su condicin de Juez 29 Civil del Circuito de Bogot, incurri o no en el delito de falsedad ideolgica en documento pblico, hecho ocurrido el 18 de diciembre de 2009, cuando suscribi acta de diligencia de que trata el artculo 101 de la Ley Procesal Civil, la cual fue realizada el 16 de diciembre anterior, fecha en la que no acudi a cumplir con sus labores cotidianas, aduciendo padecer quebrantos de salud. As, mientras el fiscal apelante asegura que s hubo dolo en el proceder del acusado y la defensa argumenta que obr de buena fe, el A quo sostiene que fue negligente y falt al deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de sus altas responsabilidades como juez de la Repblica, destacando que dicho actuar no resulta punible, toda vez que el delito contra la fe pblica endilgado exige un compromiso doloso con el resultado ejecutado. Para resolver el punto, entonces, la Sala entiende necesario delimitar los aspectos focales de debate, en remisin al fundamento de la sentencia, los tpicos especficos de impugnacin, y lo que el decurso procesal y probatorio informan. A ese efecto, abordar el estudio en tres acpites, el primero de los cuales se referir, en trminos generales, a la conducta punible imputada; el segundo traer a colacin el marco fctico y probatorio, acorde con lo aportado en el juicio oral; y en el tercero descender al caso concreto, consignando las conclusiones que correspondan en torno al ilcito deducido por el ente instructor, las cuales sern el fundamento de la decisin a adoptarse. Esa es la tarea que seguidamente acometer la Corte, no sin antes advertir que es intrascendente lo denunciado por la defensa en el memorial que alleg como no impugnante, cuando cuestiona que el recurso propuesto por el ente
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133 instructor haya sido sustentado extemporneamente, por haberse presentado antes de descontarse el trmino de traslado fijado legalmente para el efecto. Basta decir, que en este caso se obr de acuerdo a lo regulado en el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, modificado por el artculo 91 de la Ley 1395 de 2010, segn el cual el recurso de apelacin contra sentencias se interpondr en la audiencia de lectura de fallo, se sustentar oralmente y se correr traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) das siguientes, precluido este trmino se correr traslado comn a los no recurrentes por el trmino de cinco (5) das. Puede verificarse, entonces, que el representante de la Fiscala anunci su intencin de apelar la sentencia absolutoria antes de la culminacin de la audiencia de lectura de fallo, el 16 de diciembre de 2010, advirtiendo que lo sustentara por escrito dentro de los cinco das siguientes. A ello procedi en la misma fecha, esto es, alleg anticipadamente el escrito de sustentacin de la impugnacin, pese a que al da siguiente empezara a correrse el trmino legalmente fijado para ese efecto. As, que lo haya hecho de manera antelada no desnaturaliza el sentido de la apelacin, razn por la cual, se repite, carece de sentido la crtica que enuncia la defensa, sin ningn tipo de fundamentacin. 2. El delito de falsedad ideolgica en documento pblico. Conforme al escrito acusatorio presentado por la Fiscala 41 delegada ante el Tribunal Superior de Bogot, el doctor LVARO VSQUEZ MELO fue llamado a juicio a responder por la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico, prevista en el Cdigo Penal Colombiano, Libro Segundo, Ttulo IX, Captulo Tercero, artculo 286, en concordancia con el artculo 14 de la ley 890 de 2004. El precepto sancionador inicialmente citado, seala: El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento pblico que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos. Por el mismo delito, el representante del ente instructor formul acusacin ante la Sala de conocimiento, y pidi, en el curso del juicio oral, la emisin de sentencia condenatoria en contra del juez civil del circuito enjuiciado. Pues bien, de acuerdo con la transcrita disposicin, el tipo penal de falsedad ideolgica en documento pblico se configura cuando el servidor pblico, en ejercicio de sus funciones, extiende documento pblico que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad. A partir de los elementos normativos que trae la descripcin de la conducta en el ilcito en comento, se requiere que de un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor pblico, y que en esa condicin extienda documento pblico con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca,
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134 pues, como lo ha sostenido la Corte en anteriores oportunidades, lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurdico-sociales que all se plasman58. Sobre el tpico, tambin ha precisado la Sala: Pero esta verdad, y la realidad histrica que ha de contener el documento oficial, debe ser ntegra, en razn a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al trfico jurdico. En virtud de ello, el servidor oficial en la funcin documentadora que le es propia, no slo tiene el deber de ceirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histrica de un fenmeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deber incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de la relaciones jurdicas y sociales (Sent. Cas., mayo 19/99). Y en cuanto a la ausencia de lesividad de la conducta falsaria, se dijo entonces que de antiguo la jurisprudencia viene sealando que los tipos penales que recogen la conducta en referencia, son de peligro, no de lesin concreta a las relaciones jurdicas59. O, como puntualmente lo dijo la Corte en provedo del 21 de julio de 2010 (Radicado 30.460): La falsedad ideolgica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento pblico se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera. Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ah que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad. Retomando lo anterior, para la configuracin del delito de falsedad ideolgica en documento pblico, la Sala ha considerado que como elementos propios, le corresponden: (i) ostentar la calidad de servidor pblico, (ii) la expedicin de un documento pblico que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en l se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. La falsedad se considera ideolgica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene. Y, para su estructuracin no se exige la acreditacin de una motivacin especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escao de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, reside
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Decisin del 20 de septiembre de 1999, Radicado 14.288. Ib. Radicacin. La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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135 en la conciencia y voluntad de plasmar en su condicin de funcionario pblico y persona imputable, hechos ajenos a la verdad60. Se insiste, entonces, la imitacin de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significacin jurdica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relacin jurdica. Se trata, por tanto, de la creacin mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pblica se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboracin o hechura del documento que se atribuye a una especfica autoridad pblica y que por ende representa una situacin con respaldo en el derecho, al involucrar en su formacin la intervencin del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor pblico en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes. Adems, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concrecin de un dao, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aqul estado causalmente apto para lesionar la fe pblica en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas -forma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situacin y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio61. Ahora bien, es menester verificar la concurrencia de los requisitos tantas veces mencionados, con el fin de determinar si el funcionario judicial acusado incurri o no en la conducta punible imputada, es decir, que adems de acreditarse su calidad de tal y la realizacin del acto espurio, se debe demostrar que actu de forma dolosa, esto es, que de manera consciente opt por lesionar el ordenamiento jurdico, apartndose de las normas que gobiernan el ejercicio de la actividad pblica por l desempeada. Fijados de esta forma los parmetros sobre los requerimientos exigidos en torno a demostrar una conducta falsaria, la Corte a continuacin traer a colacin el marco fctico y probatorio que permitir adoptar la decisin que corresponda. 3. Aspectos fctico y probatorio. Conforme se seal en el acpite precedente, a partir de los elementos normativos que trae la descripcin de la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico, para su configuracin se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor pblico, requisito que, para el caso concreto, se acredit testimonialmente y con la copia del Acuerdo N 10 del 9 de marzo de 1992 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante el cual el doctor LVARO VSQUEZ MELO fue nombrado en el cargo de Juez 29 Civil del Circuito de esta ciudad, en propiedad, y legalmente incorporado a la carrera judicial.
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Sentencia del 23 de junio de 2010, Radicado N 31.357. Sentencias del 20 de octubre de 2005 y 29 de julio de 2008, Radicados y 28.961, respectivamente. La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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136 Con la misma finalidad, se aport copia del acta de posesin en dicho cargo, surtida ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de la Alcalda de Bogot. Los documentos que acreditan las situaciones administrativas mencionadas, obtenidos por el funcionario de polica judicial Carlos Humberto Zuluaga Taba, fueron el objeto de la estipulacin probatoria N 2 pactada por las partes y posteriormente introducida en el juicio oral. Adicionalmente, se exige que el sujeto calificado, en esa condicin, extienda documento pblico con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad. Tampoco este aspecto ofrece reparo alguno ni es objeto de discusin por parte de los sujetos procesales, anticipndose que, en concreto, la modalidad atribuida al acusado VSQUEZ MELO corresponde a la de consignar una falsedad. En efecto, del aporte probatorio recopilado en el juicio oral, se tiene lo siguiente: Para el mircoles 16 de diciembre de 2009, el doctor LVARO VSQUEZ MELO deba cumplir, en su condicin de Juez 29 Civil del Circuito de Bogot, con una apretada agenda judicial, la cual includa dos diligencias programadas para las diez de la maana. Una, se trataba de la audiencia regulada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual fue sealada para surtirse en el desarrollo del proceso ordinario radicado con el N 2007-0452-00, promovido por Seguros Comerciales Bolvar S.A. en contra de la empresa Kenvitur Ltda. La otra, una diligencia de entrega que haba sido iniciada y suspendida dos das antes, a llevarse a cabo dentro del proceso de restitucin de inmueble arrendado, radicado con el N 2007-0541-00, promovido por la sociedad Chevor S.A. en contra de Almacenes xito S.A. Pues bien, la fecha en comento el doctor VSQUEZ MELO no acudi a su oficina aduciendo presentar quebrantos de salud, que acredit con una frmula mdica expedida por facultativo particular y respecto de la cual no atendi el conducto regular, consistente en su legalizacin ante la respectiva EPS; dicha prescripcin mdica, objeto del acuerdo probatorio N 15, le diagnostica al funcionario E.D.A., PD.H.T.6. II-III, crisis ansiedad, insomnio y lo incapacita por tres das a partir del 15 de diciembre anterior. A su vez, el secretario de ese despacho, Orlando Marn Snchez, quien en el juicio oral confirm en su testimonio que el titular del mismo no fue a trabajar ese 16 de diciembre, dej constancia escrita -la cual hace parte del conjunto documental contenido en la estipulacin probatoria N 6-, del siguiente tenor: En Bogot D.C., a los diecisis (16) das del mes de Diciembre de dos mil nueve (2009), a la hora de las 11:00 de la maana, da y hora previamente sealadas para la audiencia de pacto de cumplimiento. Se deja constancia que desde temprana hora de la maana el suscrito secretario recibi llamada telefnica por parte del titular del despacho, quien manifest que por presentar inconvenientes
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137 de salud era posible que no pudiera presentarse a la diligencia programada y quedbamos atentos a ello. Finalmente, siendo la hora de las 10:20 am del presente da me confirm telefnicamente que su inconveniente de salud continuaba lo que le hizo imposible su comparecencia al despacho para citada continuacin de la diligencia. Queda claro, y as lo ratific el juez investigado en el interrogatorio rendido en el juicio oral, que ese mircoles 16 de diciembre de 2009, no compareci a la sede del despacho a ejercer sus funciones como tal. No obstante lo anterior, fechada con ese da aparece suscrita por el funcionario el acta de audiencia del artculo 101 de la Ley Procesal Civil fijada en el proceso N 2007-0452-00, la cual tambin hace parte del acopio documental del acuerdo probatorio N 6, en cuyo encabezado se lee: AUDIENCIA DE QUE TRATA EL ARTCULO 101 DEL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO No. 2007-9452. En Bogot, D.C., a los diecisis (16) das del mes de Diciembre de dos mil nueve (2009), a las hora de las 10:00 de la maana, da y hora previamente sealadas en auto de fecha veintisiete (27) de Noviembre de dos mil nueve (2009) para llevar a cabo la audiencia normada en el artculo 101 del Ordenamiento Procesal Civil, EL SEOR JUEZ VEINTINUEVE CIVIL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD, se constituy en audiencia pblica para tal fin (las maysculas corresponden al texto original). A rengln seguido, en el acta se deja constancia de la presencia de la parte demandada, la existencia de un recurso pendiente, la no comparecencia del demandante y, para terminar, lo concerniente a otros tpicos de ndole procesal, de la siguiente manera: SANEAMIENTO DEL PROCESO: no se observan vicios de nulidad que afecten lo actuado. EXCEPCIONES PREVIAS: No hay excepciones previas pendientes de resolver. FIJACIN DE LOS HECHOS, PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE MRITO, la parte demandada manifiesta que se atiene a lo que se pruebe en el proceso en cuanto a los hechos y pretensiones. PRUEBAS: en este punto se tiene en cuenta lo dicho anteriormente y en lo dems se difiere la decisin al eventual perodo probatorio. Agotado el objeto de la presente diligencia se termina y firma por quienes en ella intervinieron, luego de leda y aprobada. Efectivamente, el acta aparece suscrita por el juez LVARO VSQUEZ MELO, el secretario Orlando Marn Snchez y los intervinientes en nombre de la demandada Kenvitur Ltda., Jos Nemecio Ibez Sierra y Javier Alejandro Mayorga Valencia. El documento en mencin fue elaborado por la escribiente del despacho, Diana Carolina Obregoso Lpez, quien en el juicio oral as lo afirm, indicando que utiliz formatos y obr mecnicamente. Fue ella quien el viernes 18 de diciembre siguiente, el ltimo da hbil del ao 2009 y uno posterior al de la tradicional vacancia judicial -17 de diciembre-, pas al despacho del juez las actuaciones realizadas el mircoles anterior, entre ellas el acta en comento, la cual, tampoco se discute, fue firmada ese da
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138 por el juez VSQUEZ MELO, certificando en tal forma que presidi y adelant una diligencia de carcter civil, en la que no intervino. Quienes quedaron inconformes con lo ocurrido fueron los doctores Juan Carlos Forero Ramrez y Alfredo Rodrguez, apoderados de las empresas Almacn xito S.A. y Diditexto S.A., dado que, advirtieron la actuacin irregular del juez civil del circuito, pues, mientras en el proceso de su inters la diligencia de entrega fue cancelada porque supuestamente el funcionario enferm y no compareci al despacho, en otro en el que se fij una actuacin para la misma hora, esta s se haba llevado a cabo. Por ese motivo, presentaron denuncia penal el 27 de enero de 2010. Pocos das despus de presentada la denuncia, el viernes 12 de febrero de 2010, el doctor VSQUEZ MELO emiti auto en el que dej sin vigencia lo actuado en el trmite con el radicado N 2007-0452-00, a partir del folio 211, y fij el 8 de marzo siguiente como nueva fecha para adelantar la diligencia regulada en el artculo 101 del Cdigo Procedimental Civil. Dicho pronunciamiento fue adjuntado a la actuacin como estipulacin N 12. En el juicio oral, el funcionario judicial procesado intent explicar dicho proceder, advirtiendo que el viernes 18 de diciembre de 2009, cuando se reincorpor a sus funciones, firm todo lo que le pasaron sin revisar, debido al cmulo de trabajo que presentaba el despacho a su cargo. Sobre ese punto, la fuerte carga laboral del Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogot, depusieron los ya citados empleados de la oficina judicial, y se cuenta tambin con vasto aporte documental, representando en la estadstica de la oficina, las notificaciones en estados y por edicto, las fijaciones en lista, el nmero de audiencias celebradas en ese mes de diciembre y el listado de procesos a despacho para sentencia, todo lo cual hace parte de los acuerdos probatorios Nos. 3 a 8, igualmente incorporados en el debate pblico. De igual modo, se ha querido restar trascendencia a la actuacin del juez imputado, sealndose que la misma no ocasion perjuicio alguno, tanto en el proceso cuya diligencia no se realiz porque no compareci a presidirla, como aqul en el qu la audiencia se verific sin su presencia y luego suscribi el acta. As lo depusieron los apoderados de las cuatro empresas involucradas en ambos procesos, es decir, Kenvitur Ltda., Seguros Comerciales Bolvar S.A., Almacenes xito S.A., los empleados de Almacenes xito S.A. y Chevor S.A., representadas por los doctores Javier Alejandro Mayorga Valencia, Clara Elena Rodrguez Flrez, Ana Mayerlis Pea Aparicio, Luis Eduardo Montealegre Lynett e Ivn Cifuentes Albn, respectivamente, todos los cuales comparecieron al juicio oral para deponer que las citadas compaas no sufrieron dao alguno como consecuencia de la irregular actuacin del Juez 29 Civil del Circuito de Bogot. Con el mismo propsito, esto es, demostrar que no hubo perjuicio alguno y que ambos procesos civiles culminaron normalmente, a la actuacin se interpolaron los documentos objeto de los acuerdos probatorios Nos. 11, 13 y 14, que contienen (i) el acta realizada en ese despacho el 8 de marzo de 2010, en la cual consta la conciliacin a la que llegaron las sociedades Kenvitur Ltda. y Seguros Bolvar S.A., y se declara, por consiguiente, la terminacin del
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139 proceso Radicado N 2007-0452-00, y (ii) la solicitud de terminacin del trmite Radicado N 2007-541-00, en virtud de la transaccin celebrada entre Chevor S.A. y Almacenes xito S.A., que fue aprobada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot, mediante provedo del 6 de octubre del 2010. Pero, a pesar de que el ltimo de los procesamientos citados culmin con transaccin entre las partes, la Fiscala considera que la actitud asumida por el juez investigado en el curso del mismo fue sospechosa, al punto tal que es a partir de ello que colige y ratifica su proceder doloso. En efecto, dicho trmite lo catalog el ente acusador de especial, debido a todos los tropiezos que afront y a su duracin, teniendo en cuenta que existieron una serie de recursos de parte y parte, dos acciones de tutela, incidentes procesales, participacin activa del Ministerio Pblico, dos partes procesales poderosas enfrentadas, abogados prestigiosos que los representaban y publicidad en los medios de comunicacin dado los intereses en juego. Todas esas circunstancias, agrega, condujeron a que dicho proceso mereciera un especial cuidado por todos sus actores, incluido el juez acusado y sus empleados, lo cual se materializ en la inusitada agilidad imprimida al trmite, pues, una vez confirmado el fallo de entrega en segunda instancia, para la diligencia se fij una fecha con prontitud, con el agravante que el juzgado no comision como suele suceder en estos casos, sino que opt por hacerlo de manera directa. En efecto, como fecha de entrega del bien se seal el 14 de diciembre de 2009, llamando la atencin no solo que se hiciera de manera rpida, como ya se anot, sino tambin que desatendiera un recurso de reposicin pendiente y una orden de tutela que dispona la suspensin provisional del acto. Recurdese que dentro de las mltiples vicisitudes que afront el citado procesado de restitucin de inmueble arrendado, se cuenta con la interposicin de dos acciones de tutela, cuyas decisiones de fondo fueron allegadas a la cartilla como estipulaciones probatorias Nos. 9 y 10. De dicho aporte se destaca que una de las acciones de tutela fue promovida por Almacenes xito S.A. y los empleados de Almacenes xito S.A. en contra del Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogot, al que acusaron, precisamente, de fijar arbitrariamente y de manera poco razonable el trmino para la entrega del bien, en perjuicio de sus derechos al debido proceso, trabajo y seguridad social. Lo cierto del asunto es que una vez impetrada la accin constitucional, la Sala Civil de Tribunal Superior de Bogot decret, el 4 de diciembre de 2009, la suspensin de la diligencia de entrega, decisin que a la postre ratific en el fallo del 14 de enero de 2010, en el cual tutel los derechos de igualdad y al mnimo vital de los empleados de Almacenes xito S.A. y fij un plazo de cuatro (4) meses para la restitucin del bien. El juzgado accionado, cuyo titular es el doctor LVARO VSQUEZ MELO, pese a que no contaba con el expediente fsico en el despacho y a lo ordenado por el Tribunal, inici la diligencia de entrega el lunes 14 de diciembre de 2009, si bien la suspendi para continuarla el mircoles 16 siguiente a las diez de la
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140 maana, fecha y hora para la cual tena programada otra diligencia, la tantas veces mencionada audiencia del artculo 101 del Cdigo del Procedimiento Civil, en el proceso con el Radicado N 2007-452-00. Lo que ocurri ese da ya se sabe: el juez no compareci al despacho, motivo por el cual la diligencia de entrega no se realiz, pero en cambio s se hizo la del artculo 101, acto este que aunque no presidi, aval con su firma dos das mas tarde. Por todo lo anterior, la Fiscala, desde luego amparada en el soporte probatorio tantas veces mencionado, sostiene que no se pueden mirar ambos procesos por separado, pues, aunque de naturaleza diferente, la programacin de diligencias en ambos para el mismo da y hora, determina que estaban indefectiblemente atados y que cualquier decisin que se tomara en uno y otro, incidira inexorablemente en el otro, como efectivamente ocurri . Determinado, de la anterior forma, el panorama fctico y probatorio, atae a la Corte extractar las conclusiones que corresponda, tarea que acometer en el siguiente apartado. 4. Conclusiones. De todo lo consignado con antelacin, queda al margen de cualquier discusin la condicin de sujeto activo calificado del doctor LVARO VSQUEZ MELO, a quien se le ha procesado por un acto realizado en el ejercicio de sus funciones como Juez 29 Civil del Circuito de Bogot. Tampoco es tpico problemtico lo concerniente a la suscripcin del acta espuria, pues, es un hecho incontrastable que el 18 de diciembre de 2009 firm el documento que registraba la realizacin de una audiencia dos das antes, pese que no la presidi, por cuanto no compareci al despacho a cumplir con sus labores, aduciendo problema de salud. Certific, de esa manera, la verificacin de una diligencia de las reguladas en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el trmite de uno de los tantos procesos ordinarios que all cursaban para la poca. El acta respectiva que, a no dudarlo, tiene el carcter de documento pblico por haber sido expedida y firmada por servidor pblico en ejercicio de sus funciones. Desde el punto de vista de la funcin que cumple como documento, constituye un vehculo de conocimiento de un hecho que tiene relevancia en el mbito del derecho y por ello atentar contra l, falsificndolo, es atentar contra la verdad. De ah su proteccin jurdico-penal, dado que es susceptible de valoracin, particularmente en este episodio, ya que la diligencia registra una actuacin de carcter procesal civil en la que se adoptaron decisiones trascendentales, referidas al saneamiento del proceso, excepciones previas, fijacin de los hechos y pretensiones, excepciones de mrito y pruebas. As se demuestra cabalmente que en este caso el delito desbord la antijuridicidad simplemente formal que remite a la afectacin de la fe pblica como ente abstracto, pues, el hecho ejecutado puso en efectivo peligro otros intereses concretos, relacionados con la confianza que se tiene en la administracin de justicia.
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141 El juicio de reproche que cabe hacer, entonces, no se modifica por el simple hecho de que no se haya causado un perjuicio particular o que el autor haya dejado sin efecto la actuacin falsa, lo cual realiz solo con posterioridad a la presentacin de la denuncia penal en su contra, es decir, mucho despus de que el documento falso hubiese ingresado al mundo jurdico, produciendo los connaturales efectos. Por lo afirmado, se insiste, no cabe duda de que el bien jurdico en referencia fue atacado, en los trminos que se dejan sintetizados, con potencial incidencia en la consolidacin de un perjuicio que trascendi hasta los intereses de la administracin de justicia, pues, en la funcin documentadora que le es propia al servidor judicial, no slo tiene el deber de ceirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histrica de un fenmeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deber incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras, como aqu ocurre, de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurdicas. En estos eventos, de antao ha dicho la Corte, se irrogan perjuicios al inters colectivo por la veracidad de los documentos pblicos 62. De ah que cuando el documento extendido estipula como verdad que se realiz una audiencia de carcter civil en la que se tomaron mltiples determinaciones las ya reseadas-, pese a que el juez que la suscribe no intervino en ella, necesariamente all se est incluyendo el apartado de falsedad ideolgica atribuido al acusado LVARO VSQUEZ MELO, por virtud de que esa manifestacin final no corresponde a la verdad, pues, no pudo haber presidido la realizacin de un acto judicial, acreditado como est que la fecha de su verificacin, no compareci al despacho a cumplir con sus labores como juez. De la misma forma, si la actuacin especfica del funcionario pblico representa contrariar la verdad en ejercicio de esas funciones a l deferidas y as se plasma en un documento que pueda servir de prueba, ello por s solo configura perfecta la ilicitud de falsedad ideolgica, aunque otros cometidos finalsticos no sean alcanzados o no se cause perjuicio alguno, situacin que en el evento del rubro no es tan exacta, pues, una cosa es que las partes involucradas en los procesos civiles no hayan padecido dao alguno tal como se demostr en el juicio oral- y otra muy diferente es el indudable menoscabo que sufri la administracin de justicia. En prueba de ello, debe recordarse que la denuncia no oper porque alguno de los sujetos procesales en los trmites civiles haya sufrido algn perjuicio, sino porque uno de ellos se percat de que extraamente le fue cancelada una diligencia, pretextndose que el juez estaba enfermo, pese a haber verificado otra en el mismo despacho, supuestamente presidida por su titular, a la hora que tena programada la suya. Por lo anterior, el esfuerzo de la defensa tendiente a desestimar la ilicitud del comportamiento del funcionario judicial por el hecho de no haber causado perjuicio alguno, no solo parte de una premisa inexacta, sino que es inane, pues, lo que aqu est claro es que el doctor VSQUEZ MELO se apart de los
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Sentencia del 24 de septiembre de 1985. La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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142 deberes inherentes a su cargo de juez civil del circuito, que no le resultaban desconocidos si se tiene en cuenta que su amplia trayectoria profesional y laboral le permita entender que es contrario a derecho consignar en un documento pblico circunstancias apartadas de la verdad. De otro lado, tampoco trasciende la alegacin de la defensa cuando afirma que su representado obr de buena fe y simplemente firm la documentacin que le pas su empleada, dado que, quien tena jurdicamente el deber de extender o suscribir el documento era el juez, tanto as que al final del acta se aprecia su nombre y firma, refrendando de esta forma una informacin falaz que solo subsan casi dos meses despus, luego de que se enterara de la denuncia formulada en su contra. As las cosas, el hecho de que la escribiente del despacho haya sido quien elabor el acta mecnicamente y utilizando formato, segn seal- no es excusa para excluir sus propias responsabilidades, como tampoco lo es ampararse en la carga laboral, pues, ya la Corte ha sostenido en otros eventos que firmar sin revisar, as la experiencia ensee que sucede algunas veces, es una conducta irresponsable63. Los argumentos del Tribunal, por consiguiente, no son de recibo, pues, evade confrontar la prueba recaudada para dar por sentado, simple y llanamente, que el juez acusado falt al deber objetivo de cuidado, incurriendo en negligencia grave, la cual justific en la congestin que presentaba su despacho. De la anterior forma, descart el proceder doloso, dando a entender porque no lo dice expresamente- que en el caso de marras, la actuacin del servidor judicial fue culposa, situacin que condujo a absolverlo por el delito imputado, dado que, no es de aquellos que contemplen dicha modalidad, la cual solo es punible en los casos expresamente sealados en la ley, segn establece el artculo 21 del Cdigo Penal. Para la Fiscala y lo avala la Corte- el doctor VSQUEZ MELO, de acuerdo a lo que viene de consignarse, obr dolosamente, es decir, en los trminos del artculo 22 Ibidem, conoca el hecho constitutivo de la infraccin penal y quiso su realizacin. Con el fin de corroborarlo, basta examinar cmo sucedieron los hechos, en los que resulta extraa la repentina enfermedad del juez, que fue el pretexto para cancelar una diligencia en el proceso catalogado de especial por la Fiscala-, pero no fue bice para que se realizara otra -como la adelantada en el trmite ordinario en el que se levant el acta espuria-. Lo lgico y procedente era, si el juez desde temprano anunci padecer quebrantos de salud, que los empleados cancelaran las diligencias programadas mientras l no estuviese en el recinto, pero no, como sucedi en este evento, realizar caprichosamente unas y cancelar otras. Por ello, como lo dice el representante del ente instructor, la actitud del juez civil es sospechosa, no siendo de recibo que alegue desconocimiento del
As lo determin en fallo del 12 de diciembre de 2005, Radicado N 22.182, en referencia a un delito de falsedad ideolgica en documento pblico.
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143 contenido de los documentos entregados para su firma, pues, por mucha confianza que haya depositado en sus empleados, lo mnimo que debi hacer fue verificar la fecha de las actuaciones que estaba suscribiendo. Para la Sala, entonces, no cabe duda de que no se trata de una simple omisin al deber objetivo de cuidado, como lo aduce el A quo, sino de una clara intencin de cometer una falsedad. As lo determin en asunto similar64, en el que se demostr que una juez firm diligencias sin estar fsicamente presente en su despacho , aduciendo no querer perjudicar la administracin de justicia y amparndose en una incapacidad mdica. Esto dijo la Corte en esa oportunidad: [e]l dolo, a trminos del artculo 36 del C. Penal, comporta el conocimiento de que se est cometiendo un hecho punible y querer esa realizacin, independientemente de que se quiera causar perjuicio a otra persona con dicha conducta. As, pues, no puede menos de pensarse que la juez Arismendi Mrquez saba que est sancionado como delito el hacer figurar como intervinientes en documentos pblicos a personas que efectivamente no participaron en el acto del cual da fe. Y, de otra parte, como hasta ahora nada en el proceso hace pensar en la existencia de factores que constrian o alteren su capacidad volitiva, se impone pensar que saba que estaba cometiendo una falsedad y, empero, con voluntad consciente, realiz el acto que la encarnaba, el cual, a no dudarlo, era intrnsecamente idneo para engaar y, desde luego, con posibilidad de causar dao ajeno. Dicho de otra manera, si como empleada oficial, en ejercicio de sus funciones, afirm una mentira, cual es la de que estuvo presente en la prctica de de las varias diligencias de que habla el proceso, cuando lo cierto es que se hallaba en distante municipio a aqul en que aquellas se cumplan, documentos estos de innegable capacidad probatoria, deviene indudable que acomod su conducta a la descripcin legal del artculo 219 del C.P. Y, si al signar el acto jurdico que se acaba de referir, lo hizo con voluntad consciente de estar mutando la verdad, lo cual es apenas lgico dada la forma como los hechos se desenvolvieron (quin mejor que ella saba que no estuvo presente en la prctica de las diligencias?), es irrefragable, hasta este momento procesal, la existencia del dolo. Retomando lo dicho por la Corporacin en el caso citado, vuelve a ratificarse ahora que no es necesario querer causar un perjuicio para estructurar el dolo de falsificar y que aqu tambin cabe preguntarse quin mejor que el doctor LVARO VSQUEZ MELO saba que no estuvo en la prctica de la diligencia?. Sumado a lo anterior, la Corte65, en otro proceso adelantado por el delito de falsedad ideolgica en documento pblico en contra de una jueza de la Repblica que firm varias actas sin haberlas presidido, ratific el dolo y descart la negligencia o simple culpa aducidas por el Tribunal, en estos trminos:
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Auto de segunda instancia del 30 de enero de 1991. Sentencia del 19 de mayo de 1992, Radicado N 6.032. La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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144 En cuanto al dolo, forma nica posible de culpabilidad aqu, en los trminos del artculo 36 del C.P., ha de decirse que es el desarrollo de una conducta tpica y antijurdica con conocimiento y voluntad (dolo determinado o de propsito), o cuando ser acepta la probabilidad de un resultado que en principio no se desea, pero cuya produccin se conciente, corrindose el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto querido (dolo eventual o de previsin). El Tribunal discurri sobre este tpico para descartar que la Juez acusada hubiera obrado con el debido conocimiento de la antijuridicidad de lo que haca, criterio que prohija la Corte, pues realmente no existe prueba de que la Juez conociera la falsedad de las actas donde daba fe de haber recepcionado los testimonios, pero ello no significa que no estuviera en condiciones de preveer fundadamente que al patrocinar la criticable costumbre de recepcionar las declaraciones a espaldas de la titular, pudiese incurrir en alguna falsedad como efectivamente ocurri. Esa probabilidad era cierta, pues al estar tan recientemente posesionada no tena el conocimiento necesario de los empleados como para confiar en ellos ciegamente, sin que sea, desde luego, explicable y menos excusable el desinters o poca importancia que prest a la funcin encomendada. Ello no es una negligencia o simple culpa como la califica el Tribunal, sino un claro querer eventualmente de consignar la falsedad probable, pues como dicen los autores con Maggiore a la cabeza, que un tal evento significa siempre querer, ya que el querer existe o no existe; y no puede faltar slo para asumir en ciertos casos formas menos intensas. Preveer un resultado como posible y ocasionarlo equivale a quererlo (Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal V.I. p. 589 cit. Por Reyes Echanda, Alfonso, La Culpabilidad 1977, pg. 77). La Juez irresponsablemente lo que en verdad quera era firmar cuanta declaracin extraproceso le pasaran, an cuando era perfectamente probable que en alguna de ellas se faltase a la verdad, pero corri el riesgo porque esas declaraciones nunca las reciba un Juez, puesto que no tena importancia en proceso alguno del Juzgado, como lo afirm en la injurada. Esa reflexin inexacta y reprochable la condujo a dejar de verificar lo indispensablemente verificable () No obstante esta omisin grave, no tuvo escrpulo alguno en afirmar falsamente haberlo hecho. Esto no puede ser jams conducta culposa y menos an atpica. Sostener, como lo hace el Tribunal, que actu culposamente por inexperiencia es sencillamente dar patente de corso para que todo abogado que asuma por primera vez el cargo de Juez, pueda faltar a sus deberes impunemente. Y si lo anterior se predica en el caso de un juez con poca experiencia, con mayor razn an es pregonable en quien cuenta con ella, como el procesado VSQUEZ MELO, quien desde por lo menos el ao 1990 ejerce como Juez 29 Civil del Circuito de Bogot. Ahora, no desconoce la Corte que el referente jurisprudencial sirve apenas como apoyo de lo que normalmente sucede, o mejor, de cmo la suscripcin de diligencias no realizadas supera con mucho el campo de lo meramente negligente u omisivo. Es claro que, a pesar de la identidad fctica resaltada entre lo fallado anteriormente por la Sala y lo que hoy se examina, es factible advertir, en un aspecto de tan profundo arraigo subjetivo como el dolo, la posibilidad de que
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145 efectivamente aspectos ajenos al querer y voluntad del acusado, hayan gobernado la ejecucin de la conducta. Pero, precisamente en seguimiento de las pautas que facultan extractar ese comportamiento doloso de lo que objetivamente hacen, dicen u ocultan las personas, la Corte ha de significar ajeno a la realidad, o cuando menos a lo que normalmente sucede en los despachos judiciales, que en el caso concreto el procesado no supiera anteladamente que lo firmado era ajeno a la realidad de lo sucedido. Y ello, cabe precisar, parte del examen mismo de la diligencia y sus circunstancias, pues, no cabe en la mente de quien conoce los procedimientos judiciales, que una empleada del despacho, o mejor, el grueso de los vinculados directamente al mismo, desconozcan que el titular de la oficina no ha concurrido a la misma. Mucho menos si, como lo advierte el secretario del juzgado, previamente haba manifestado su imposibilidad, por razones de salud, de acudir a desempear sus funciones. Entiende la Sala que por razones de una mal entendida lealtad, los empleados del despacho pretendan, sesgando su declaracin, apoyar los dichos del titular de la oficina. Pero, se repite, de ninguna manera puede asomar habitual o siquiera propio de la abigarrada forma de funcionar el juzgado, que una diligencia trascendente se desarrolle sin contratiempos ignorando la encargada de diligenciarla directamente, que quien debera gobernarla no se halla ni podr acudir a la oficina. Claro que, como la experiencia judicial ensea, las ms de las veces el funcionario o se halla dedicado a otros asuntos en su oficina, o preside otras de las audiencias que all se realizan y por ello no injiere profundamente en el trmite. Pero siempre, cuando de legalidad se trata, el titular permanece en el lugar o se encuentra disponible si surge algn avatar que demande de su direccin. Pas, sin embargo, que el acusado nunca, durante todo el da, acudi a su oficina y de ello extraamente jams se enter la empleada, ni ese da ni los siguientes, pues, la diligencia realizada permaneci inclume hasta que el procesado supo de la denuncia instaurada en su contra y decidi anularla. Ahora, entrados en el terreno de lo indiciario, bastante particular asoma que precisamente esa decisin de revocar la actuacin estimada espuria, slo vino a germinar a partir de la denuncia en cuestin, con lo cual se demuestra que el motivo basilar de la anulacin no estriba en la verificacin de la existencia de un error y decisin autnoma de corregirlo. La incuria siempre podr explicar actuaciones irregulares en las cuales el dolo se verifique problemtico de auscultar. Pero esa negligencia demanda, a su vez, de racionalidad en sus orgenes y efectos, dado que de los funcionarios pblicos se predica, en atencin a sus conocimientos y experiencia, de un mnimo de diligencia.
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146 Slo circunstancias ajenas a lo habitual, del tenor del caso fortuito o fuerza mayor, habran podido explicar que, en el caso concreto, con tantos cuantos condicionamientos existan para que necesariamente el acusado persona de gran experiencia no slo en la Rama Judicial, sino en la labor asignada e incluso, en el despacho a su cargo- tuviese presente que no acudi al despacho el 16 de diciembre de 2009 y por ende, nada poda desarrollarse all sin su presencia, a pesar de ello firmase un acta de diligencia que consigna una falacia. Recurdese, la ilicitud por la cual se acus al procesado, no estriba en que la empleada del despacho adelantara la diligencia sin contar con su presencia, o que nunca se hubiese realizado ese acto procesal, sino en que el titular de la oficina le brind legitimidad, posteriormente, a lo consignado en el documento, cuando, se anot ya, necesariamente tena que saber, la razn obvia estriba en advertir que l ms que nadie conoca de su ausencia en la diligencia, que el hecho no consultaba la realidad. Entonces, si previamente autoriz que se realizara la diligencia a pesar de no poder acudir al despacho, confiando en que ello devendra intrascendente o no sera detectado, o si despus de ocurrido ello, decidi avalarlo con su firma, esas no son circunstancias que incidan trascendentemente en la decisin de condena a partir de la prefiguracin del elemento doloso, pues, para los efectos penales lo que interesa es que saba contrario a la realidad lo consignado en el acta y no empece ese conocimiento, dirigi su voluntad a legitimarlo veraz. Ahora, si se ha demostrado que el procesado firm consciente de su falacia el acta en cuestin, no puede ampararse la conducta bajo el argumento si se quiere paternalista de que ello emerge intrascendente en la prctica, ningn dao efectivo se caus o este tipo de comportamientos suelen ser habituales en los despachos judiciales, no slo porque, como ya se dijo ampliamente, el elemento de antijuridicidad se objetiva en toda su dimensin, sino en atencin a que ese tratamiento benigno predicado termina convirtindose en patente de corso para esta y otras tantas tropelas que necesariamente deben erradicarse de la labor judicial, en tanto, sus altos ministerios demandan de un extremo cuidado y laboriosidad, no sea que por el camino de la suma de irregularidades en principio verificadas leves o inanes, se termine minando su credibilidad, legitimidad y prestigio. Por las anteriores razones la sentencia objeto de apelacin ser revocada, para en su lugar condenar al doctor LVARO VSQUEZ MELO, como responsable de la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico por la cual lo acus y pidi condena el Fiscal 41 delegado ante el Tribunal Superior de Bogot. 5. Dosificacin punitiva y otras determinaciones. Habiendo sido anunciada la emisin se sentencia condenatoria, debe la Corte determinar las consecuencias de la conducta punible, sealando, en primer trmino, que el juicio de reproche recaer por la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico, tipificada y sancionada en el Cdigo Penal Colombiano Ley 599 de 2000-, Libro Segundo, Ttulo IX (delitos contra la fe pblica), Captulo Tercero (de la falsedad en documentos), con penas de
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147 prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos, las cuales se aumentarn de una tercera parte a la mitad, en virtud a lo establecido en el artculo 14 de la Ley 890 de 2004. As las cosas, adentrados en la tarea de dosificacin se fijar, para empezar, la pena principal privativa de la libertad, en seguimiento de lo cual se apelar a los criterios orientadores de los artculos 60 y 61 del citado estatuto. Para el caso de la falsedad documental deducida, el marco punitivo, tomando como soporte los lmites establecidos en el citado artculo 286, es de cuatro (4) a ocho (8) aos de prisin, los cuales debern ser aumentados de una tercera parte a la mitad, en virtud del incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004. Como se trata de dos proporciones determinadas que agravan la sancin, el menor aumento se aplica a la pena mnima y viceversa. De esta forma, si la tercera parte de cuatro (4) aos es un (1) ao y cuatro (4) meses y la mitad de ocho (8) aos son cuatro (4) aos, la pena oscilara entre sesenta y cuatro (64) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisin. As, para definir los cuartos de movilidad punitiva, es menester tener en cuenta que entre el mximo y el mnimo de la sancin hay ochenta (80) meses, lo cual quiere significar que cada cuarto es de veinte (20) meses. La operacin respectiva arroja el siguiente resultado: el primer cuarto oscila entre 64 y 84 meses de prisin, los cuartos medios van de 84 a 104 meses y de este guarismo a 124 meses, en tanto que el ltimo cuarto parte de 124 meses y asciende a 144 meses de prisin. El marco punitivo debidamente ilustrado es como sigue: 64 m como mnimo a 144 m como mximo CUARTO MINIMO 20 m 64 a 84 meses CUARTOS MEDIOS 40 m 84 a 104 y 104 a 124 meses CUARTO MXIMO 20 m 124 a 144 meses
Ahora bien, como al momento de la acusacin no fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad y antes por el contrario, concurre la ausencia de antecedentes penales del procesado como circunstancia de menor punibilidad art. 55 num. 1 C.P.-, es obvio que la Sala debe ubicarse en el primer cuarto y dentro de l, se aplicar la pena mnima, teniendo en cuenta el menor dao causado, pues, si bien en el curso de esta providencia se sostuvo de manera reiterada que la no causacin de perjuicios no excluye la responsabilidad, cosa diferente es que ello se examine en la labor dosificadora, determinando, a partir de las declaraciones suministradas por las partes interesadas, que el suceso como tal, individualmente considerado, no es de los que producen un mayor rechazo, lo cual necesariamente debe redundar en beneficio del acusado. En este orden de ideas, la pena a imponer ser sesenta y cuatro (64) meses de prisin o, lo que es lo mismo, de cinco (5) aos y cuatro (4) meses de prisin, los cuales cumplir el enjuiciado VSQUEZ MELO en el establecimiento de
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148 reclusin que determine el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC-.
En el mismo orden de ideas, la sancin principal de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, se fijar en el mnimo posible, esto es, en ochenta (80) meses, correspondientes a la menor proporcin (5 aos) con el incremento de la tercera parte. De otro lado, el quantum de la pena privativa de libertad finalmente determinada, no viabiliza en favor del sentenciado la suspensin condicional de la ejecucin de la condena consagrada en el artculo 63 del Cdigo Penal de 2000, por cuanto la pena de prisin impuesta excede de tres aos; asimismo, tampoco procede conceder el beneficio sustitutivo de la prisin domiciliaria previsto en el artculo 38 ibdem, dado el incumplimiento de la exigencia objetiva como quiera que la pena mnima de prisin prevista en la ley para el delito de falsedad ideolgica en documento pblico supera los cinco aos. Por consiguiente, se dispondr su captura. Resta decir que a los sujetos procesales fallo no procede recurso alguno y que actuacin se enviar al Juzgado de Seguridad que corresponda, con el fin penas aqu impuestas. se les advertir que contra el presente una vez quede en firme el mismo, la Ejecucin de Penas y Medidas de de que vigile el cumplimiento de las
En mrito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar la sentencia del 16 de diciembre de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, por medio de la cual absolvi al doctor LVARO VSQUEZ MELO, Juez 29 Civil del Circuito de la ciudad, del cargo que le fue formulado por el delito de falsedad ideolgica en documento pblico. 2. Como consecuencia de la revocatoria anunciada, declarar que el doctor VSQUEZ MELO es responsable de la conducta punible de falsedad ideolgica en documento pblico, razn por la cual: 2.1. Se le condena a cumplir las penas principales de 64 meses de prisin y 80 meses de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, y 2.2. Se le niegan los beneficios sustitutivos de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y prisin domiciliaria, disponindose, por tanto, su captura. 3. En firme este provedo, la actuacin se enviar al Juzgado de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, con el fin de que vigile el cumplimiento de las sanciones aqu impuestas. Contra este fallo no procede recurso alguno.
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149 Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase.
JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NEZ Secretaria

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DERECHO PROCESAL PENAL

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Publicado en el Diario Oficial el Peruano.

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LA ARGUMENTACIN JURDICA EN LA NULIDAD DEL ACTO JURDICO

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Contratos Simulados y Fraudulentos Edit. Rubinzal Culzoni. Argentina, 2001 p. 282.

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Jesus Delgado Echevarria -

Diario Oficial El Peruano 30 de Junio de 2010 p. 27946.

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RESPONSABILIDAD FUNCIONAL VS INDEPENDENCIA JUDICIAL

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las garantas un rgimen la de la

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