El derecho constitucional al agua potable vs.

libertad de empresa: a propsito de la marcha en defensa del agua

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda Per
26-01-2012 Capturar Notilink Recomendar esta Noticia

En este artculo queremos reflexionar sobre el derecho constitucional al agua potable y su posible y eventual colisin con la libertad de empresa. En un anterior artculo sostuvimos que no solo se debera de tener en cuenta la necesidad del Estado de recursos fiscales sino el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado. En este artculo queremos hacer referencia a otro bien jurdico constitucional, que el Estado se encuentra en la obligacin constitucional de proteger, si quiere que su decisin tenga validez jurdica. Tambin resulta pertinente este anlisis, a propsito de la marcha nacional en defensa del agua que comienza este 1 de febrero y del recienteproyecto de ley presentado por el congresista Javier Diez Canseco de desarrollo legal de este derecho. El conflicto entre minera y agua es objetivo. La minera en nuestro pas est generalmente ubicada en todas las cabeceras de cuenca, a pesar que en ellas nacen las fuentes de agua que consumimos los peruanos, sea poblacin rural o urbana. El problema es que la minera consume grandes cantidades de agua. Una mina pequea de extraccin de oro a cielo abierto, gasta 250.000 litros de agua por hora, en cambio una familia campesina utiliza 30 litros de agua por da. Esto quiere decir que, como seala Camilo Salvad, el agua consumida por una familia durante 20 aos, la empresa minera la gasta en solo una hora. No se trata en consecuencia de grupos que quieren conspirar contra la democracia sino del reclamo legtimo de campesinos afectados por la minera. No es el nico impacto negativo de la minera en el agua, tambin genera contaminacin de aguas por drenajes de cidos contaminantes y metales pesados. El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (TC).[1] Nuestra Constitucin no reconoce en forma expresa este derecho, su reconocimiento como derecho constitucional innominado ha sido realizado por el TC en las sentencias recadas en los exps. 06546-2006-PA y 06534-2006-PA el ao 2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto presentado por el

congresista Diez Canseco, sin embargo lo que l busca ya ha sido conseguido en parte, y lo ha hecho el TC en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.[3] As mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y reglamentariamente por la Ley de Recursos Hdricos (Ley 29338) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 01-2010-AG. El derecho al agua potable tiene rango constitucional. Esto es importante pues implica la invalidez de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con este derecho, conforme a los artculos 51 y 138 2do prrafo de la Constitucin. El fundamento constitucional de este derecho es en principio el artculo 3 de la Constitucin, que reconoce los derechos innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC al interpretar una disposicin constitucional, est precisando el alcance de su naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma constitucional que es concrecin de la disposicin constitucional. Est creando, pues, Derecho Constitucional y sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales, se convierten en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la cobertura de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho la encontramos en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Tambin este derecho cuenta con cobertura normativa en el derecho internacional de los derechos humanos. [5]

Cul es contenido constitucional del derecho al agua potable? Segn los fundamentos 21 y 22 de la sentencia 06534-2006-AA, el Estado est en la obligacin de garantizar: cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario (F.J. 21).[6] Este derecho ha sido concretado entre los artculos 35 a 40 de la Ley de Recursos Hdricos (Ley 29338) . El artculo 40 es el que concreta el derecho al agua potable: [e]l Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable, cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades personales y domsticas.De igual manera, resulta fundamental recordar que el legislador ha establecido un orden de prioridades en el uso del agua, dispuesto en el artculo 35 de la misma ley. Se establece en primer lugar el uso primario, referido a la utilizacin directa y efectiva del agua en las fuentes naturales y cauces pblicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades primarias (artculo 36). En segundo lugar, en prevalencia el uso poblacional del agua, que consiste

en la captacin del agua de una fuente o red pblica debidamente tratada, con el fin de satisfacer necesidades bsicas (artculo 39). Finalmente, advirtase que la tercera prioridad es el uso productivo del agua (artculo 42), en donde recin encontramos en primer lugar el uso agrario, pecuario o agrcola y en sexto lugar el uso minero. Qu le exige este derecho al Estado? Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que demanda del Estado acciones concretas (Exp. N 06534-2006-AA, F.J. 18). Como dice el TC, el "deber especial de proteccin" de los derechos fundamentales del Estado no es slo una cuestin teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado. Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales. En efecto, como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos fundamentales no slo tienen una dimensin subjetiva [esto es, no valen slo como derechos subjetivos], sino tambin una dimensin objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional(cf. STC 0976 -2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras). En relacin con las obligaciones concretas el TC ha dicho que el acceso a este derecho debe suponer que desde el Estado: deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural (Exp. N 06534-2006-AA, F.J. 22). Debe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresa? El artculo 59 de la Constitucin es muy claro en este punto, [e]l Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El derecho al agua potable es otro lmite a las libertades econmicas.[7] Los derechos no son absolutos, el contenido constitucional de cada uno de ellos se ve delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. As como no puede ser parte del contenido constitucional

protegido del derecho a la libertad de empresa y a la libertad contractual, la privacin del derecho al agua potable de la poblacin afectada, tampoco puede ser parte del contenido del derecho al agua, la prohibicin de la actividad minera en nuestro pas. En el caso concreto de la minera en cabeceras de cuenca, que son la fuente de agua que permitir despus el acceso al agua potable de la poblacin rural y hasta urbana, debe realizarse una adecuada ponderacin.[8] Como siempre sostenemos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. El Estado debe dar razones de su decisin. De conformidad con la jurisprudencia del TC (Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las decisiones del Estado deben ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad. Si bien el Estado tiene libertad de decidir en ejercicio su funcin de gobierno (artculo 118.3 de la Constitucin), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se convertir en arbitrariedad, comprometiendo la validez de su decisin. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que sustentar en qu medida est protegiendo y cautelando los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC, el mero porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava, el simple silencio al respecto (Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 12).

[1] Un buen comentario al respecto puede encontrarse en DAZ MUOZ, scar. El derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado. Derechos no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 169-180. [2] Hay otras sentencias que se pronuncian sobre el agua en su funcin ms general. Ver por ejemplo la sentencia recada en el exp. N 008342010-AA. [3] Siguiendo a Oscar Diaz debemos precisar que el derecho al agua potable tiene tambin cobertura en el derecho internacional: artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; Observacin General No 15, Comit de la ONU sobre derechos econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002; Artculo 14 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; artculo 24 de Convencin sobre los derechos del Nio, etc. Asimismo, es larga la lista de la jurisprudencia

de la Corte Constitucional de Colombia sobre el derecho constitucional al agua. [4] Vase CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En: SENZ DVALOS, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente . Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia constitucional, N 3, Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 13-17. [5] Incluso el propio TC ha sostenido en relacin con sus interpretacin de la Constitucin que sus sentencias dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado (EXP. N. 1333-2006-PA/TC, f.j. 11). [6] Resulta interesante advertir como el TC utiliza sin citarlos, los criterios desarrollados por la Observacin General No 15, Comit de la ONU sobre derechos econmicos sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002. [7] Otra sentencia emblemtica para analizar la relacin los lmites de la libertad contractual es la recada en el exp. N 0858-2003-AA, ms conocida como renta fija de telefnica. Este es el caso del conflicto entre empresas mineras y poblaciones. Esto nos remite al caso que motiv el reconocimiento de este derecho (exp. N 06534-2006-AA). El recurrente interpone demanda de amparo contra Sedapal solicitando se le restituya el servicio de agua potable en el edificio que viva. Afirma el recurrente que no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50% de usuarios o departamentos. La empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio de agua en lo dispuesto por la clusula novena de un Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada. El TC ampara la demanda reconociendo que los lmites de la libertad contractual son los otros derechos constitucionales y principios y bienes de relevancia constitucional (F.J. 6). [8] Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Lima: Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 441 y ss.

EXP. N. 06534-2006-PA/TC LIMA SANTOS ERESMINDA TVARA CEFERINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Santos Eresminda Tvara Ceferino contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 147, su fecha 20 de octubre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 7 de abril de 2004 la recurrente, en representacin de su menor hijo, interpone demanda de amparo contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal) y contra el Gerente General Sr. Elmer Rivasplata Mendoza, solicitando se le restituya el servicio de agua potable en el edificio del Jr. Azngaro N. 1045, Dpto. 322, cuyo suministro individual es N. 3133978-1 y el suministro principal o global del edificio es N. 3133882; por considerar que se lesiona sus derechos a la vida, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar; a la paz, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a la proteccin de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Afirma la recurrente que por su departamento no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50% de usuarios o departamentos no cumple con efectuar el pago. La demandada afirma que el corte de servicio se debi a la deuda que mantiene la Junta de Propietarios del edificio que la recurrente habita, adems debido a que ms del 25% del total de clientes del predio alcanz una morosidad mayor a dos meses se procedi a la desindividualizacin de la facturacin. Agrega que los pagos efectuados por la demandante deben considerarse como pago parcial del monto total de la deuda. El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 10 de enero de 2005, declara infundada la demanda por considerar que la facultad de Sedapal de suspender la dotacin de agua del edificio donde se ubica el departamento de la demandante, no viola derecho constitucional alguno toda vez que dicho acto solo se sujeta a lo pactado en el contrato firmado entre la empresa y los usuarios del edificio.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que la controversia radica en la falta de pago por consumo de agua, lo cual no puede ser dilucidado mediante el proceso de amparo por ser ste de trmite sumarsimo y carente de estacin probatoria. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. En la demanda se solicita se restituya a la recurrente el servicio de agua potable en su departamento N. 322, ubicado en el edificio del Jr. Azngaro N. 1045, cuyo suministro individual es N. 3133978-1 y el suministro principal o global del edificio es N. 3133882. 2. Planteamiento del problema 2. La recurrente se encuentra el da en el pago del servicio de agua que corresponde a su domicilio, tal como consta en autos (fojas 13 del cuaderno principal), donde figura el recibo con el monto cancelado por consumo de agua. Sin embargo, la empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio de agua en lo dispuesto por la Clusula Novena de un Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada. Conforme a dicha clusula:
En caso de incumplimiento de pago mayor de dos (2) meses SEDAPAL iniciar las acciones de cobranza judicial que corresponda. La JUNTA se compromete a brindar todo el apoyo que SEDAPAL estime necesario. SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del total de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda (nfasis aadido).

La empresa justifica la suspensin del servicio, especficamente en el texto resaltado de esta clusula. Por consiguiente el problema que plantea el caso reside en examinar si ella afecta, o no, determinados derechos fundamentales de la recurrente. 3. Libertad de contrato 3. Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no el es sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con

estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco. 4. Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver el contrato y para suspender la facturacin individualizada en el supuesto de que el 25% del total de clientes incurra en mora. La suspensin de la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago, entonces se autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos. La morosidad de unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de relacin causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. 5. Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento del pago de parte de unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la propia libertad de contrato. 6. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una irrazonable autor restriccin de determinados derechos constitucionales[1]. 4. Derecho a la salud 7. El derecho a la salud est garantizado por el artculo 7 de la Constitucin, el cual establece que: (...) Todos tienen derecho a la proteccin de su salud (...) as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. Se trata de un derecho fundamental. Ha sostenido este Tribunal que su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2), a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad (art. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N. 26842, General de Salud). Por ello, deviene en condicin necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida y, en particular, a la vida digna[2]. 8. El derecho a la salud garantiza a la persona el goce de un estado psico-somtico pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de ste una prohibicin general de todo acto o norma, del Estado o de particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo ponga en

peligro. En tal sentido, ha manifestado este Tribunal que el derecho a la salud se proyecta como la conservacin y el restablecimiento de ese estado. Implica, por consiguiente, el deber de que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin de la salud como un tpico derecho reaccional o de abstencin, de incidir en su esfera[3]. 9. La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de agua a las personas. La previsin de esta clusula resulta incompatible con el derecho a la salud de las personas. El agua potable, como luego se ver, constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin mnima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible, indispensable y bsico para la ingesta de lquidos, la preparacin de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento bsico para el goce de un mnimo de salud. Por ello, la suspensin del servicio de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula analizada constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud. 5. Derecho a la dignidad 10. Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no slo incide en la vida y la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.). 11. Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de preparacin de alimentos, de aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mnimo de condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona. 12. En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua potable representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva, estipulaciones contractuales como la analizada son ostensiblemente contrarias a estos derechos fundamentales. 13. La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin del servicio es medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el dinero que le est adeudado. Puede por ello convenirse en que la medida prevista en la

clusula constituye una medida idnea, pero no es indispensable y, por ello, no supera la exigencia del principio de necesidad. 14. En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la continuacin de la prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin del monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad. 6. Existe un derecho constitucional al agua potable? 15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad, esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho ms relevante, el de saber si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata en otros trminos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin. 16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no slo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no slo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per, sino que tambin lo puede ser desde una formula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no slo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional. 7. El agua potable como derecho constitucional no enumerado

17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de derecho. 8. Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra personales 18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. 19. El agua, como recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo. 20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no slo al nivel de un derecho fundamental, sino tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar. 9. Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia 21. Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente

al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario. 22. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural. 23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad. 24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona. 25. En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en razn de su objetivo primordial de proteccin del ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no slo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja trascendencia para la realizacin plena del individuo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar INAPLICABLE lo dispuesto en la Clusula Novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada, nicamente en la parte que establece: SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del total de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda. 3. Ordenar a Sedapal que restituya el servicio de agua en el inmueble de propiedad del representado de la recurrente, ubicado en el Jr. Azngaro N. 1045, departamento N. 322, distrito del Cercado, provincia de Lima. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI LVAREZ MIRANDA

[1] [2]

STC, Exp. N. 0858-2003-AA/TC, fundamento 23, primer prrafo. STC, Exp. N. 1429-2002-HC/TC, fundamento 14. [3] STC, Exp. N. 1429-2002-HC/TC, fundamento 13.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primaca de la realidad y derecho fundamental al agua potable
Ms informacin se puede revisar en mi pgina: http://nuestrasrazones.blogspot.com/ Interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de primaca de realidad y el derecho fundamental al "agua potable"

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la

realidad.

EXP. N. 1944-2002-AA/TC LAMBAYEQUE EDUARDO ENRIQUE CHINCHAY PUSE

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2002-AA.html (...) 3. En el caso autos, es aplicable el principio de primaca de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que exista una relacin laboral entre el demandante y la demandada de las caractersticas sealadas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta (...) EXP. SANTA EDWIN N. EDLER JARA 04691-2006-PA/TC SOTELO la demandada.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04691-2006-AA.html (...) 3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad emplazada encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral ya que fue contratado para realizar labores de jardinera y limpieza pblica, esto es, labores de naturaleza permanente; razn por la cual no poda ser despedido sino por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que justificara tal decisin.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos por el demandante encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral, pues, de ser as, resultara de aplicacin el principio de primaca de la realidad.

5. Con relacin al mencionado principio, elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. (...) (Fundamento 3 de la STC N. 1944-2002-AA/TC)

Derecho EXP LAMBAYEQUE CSAR ZUIGA

fundamental N.

al

agua

potable 6546-2006-PA/TC

AUGUSTO LPEZ

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06546-2006-AA.html Existe un derecho constitucional al agua potable?

3. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, conviene precisar que aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensin un tema mucho ms relevante, a saber, si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata, en otros trminos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin.

4. De primera intencin y a efectos de responder en primera instancia a la reflexin planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no slo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no slo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per sino tambin apelando a un ejercicio hermenutico al amparo de una frmula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no slo contienen derechos adicionales a los

expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

El

agua

potable

como

derecho

constitucional

no

enumerado.

5) En el caso especfico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opcin valorativa o principialista y la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin antes descrita posibilitara legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrtico de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no slo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones fsicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido

su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domsticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de stas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lgica de proteccin al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no slo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realizacin plena del individuo

Qu es el derecho al agua y qu efectos tendra su reconocimiento constitucional?

CEPESRURAL I CEPESRURAL
PUBLICADO: 2012-08-22

Artculo publicado en el Observatorio de Tierra http://www.observatoriotierras.info/monitoreo/13198 Acaban de presentarse los proyectos de ley N 1386/2012 y 1411/2012 con el objeto de modificar la Constitucin e incorporar al agua como derecho fundamental. Ambos proyectos aportan en el debate actual acerca de la necesidad de reconocer el derecho al agua de manera expresa en la Constitucin, o mejor mantenerlo, implcitamente, como integrante de otros derechos como el derecho a la vida y a la salud. Sobre este asunto han asomado distintas posiciones, pero lo que hasta ahora no est del todo claro es si el reconocimiento constitucional del agua como derecho tendr efectos prcticos y cul ser su contenido. Qu efecto tendra el reconocimiento del agua como derecho fundamental? Hay quienes sostienen que es innecesario el reconocimiento expreso del agua como derecho fundamental, bien porque ya est incluido implcitamente en el derecho a la salud y a la vida, o bien porque el Tribunal Constitucional (TC) ya admiti que el agua es un derecho. Contrariamente a ambos argumentos el reconocimiento expreso del agua como derecho fundamental tendra importantes consecuencias. Una vez incluido en la Constitucin dara pie al surgimiento de un deber general del Estado consistente en garantizar su plena vigencia. Adicionalmente a este deber general, cualquier persona podra demandar el amparo del derecho al agua, como un derecho autnomo, vinculado pero no necesariamente condicionado a otros derechos como la salud. Cierto es que el TC ha sentenciado que el agua es un derecho, a travs del Expediente N 06534-2006-PA/TC, pero cabra precisar que los efectos de esa sentencia slo alcanzan a los involucrados en dicho proceso. Un tercero podra invocar en su favor tal sentencia pero no necesariamente con xito, porque simple y llanamente el Estado cuestiona el alcance general de una sentencia de amparo. Cul sera el contenido del derecho al agua? El agua tiene una naturaleza particular, es a la vez un elemento bsico para la satisfaccin de las necesidades humanas primarias, como un recurso natural necesario para el desarrollo de actividades econmicas, por mencionar a la agricultura como una de ellas.

Uno de los proyectos de ley actualmente en manos del Congreso de la Repblica, el 1386/2012, propone que se garantice nicamente el acceso al agua como derecho, en tanto que el 1411/2012 plantea un contenido ms amplio, que incluye la disponibilidad, calidad y accesibilidad como componentes del derecho, pero haciendo la precisin de que se trata de agua para consumo humano. En trminos de contenido, el proyecto de ley N 1411/2012 resulta ms cercano a la opinin del Tribunal Constitucional, que reconoce como derecho al agua potable, en cuyo contenido incluye el acceso, la calidad y la suficiencia. A criterio del TC no basta un reconocimiento formal del derecho al agua potable, si es que en la prctica no se puede acceder al recurso, o si el acceso se da en condiciones insalubres y por espacios insuficientes para la satisfaccin de las necesidades humanas. Intencionalmente o no, los dos proyectos de ley omiten cualquier referencia al valor econmico del agua. Se limitan a reconocer el agua para consumo humano, dejando de lado la otra cara del derecho, la que hoy refleja una serie de disputas por el acceso y control productivo del agua, en su mayora entre agricultores y campesinos frente a industrias extractivas. Si se pretende modificar la Constitucin Poltica, para incluir al agua como derecho fundamental, el concepto debe ser lo suficientemente amplio como para incluir sus diferentes usos. Lo ms razonable sera que se recurra a la formula Toda persona tiene derecho al agua en su diferentes usos, remitiendo a la ley la labor de precisar los diferentes usos y establecer prioridades entre ellos, al propio estilo de la vigente ley de recursos hdricos (Ley 29338).

Derecho al agua como derecho fundamental Laureano del Castillo (CEPES)

CEPESRURAL I CEPESRURAL
PUBLICADO: 2012-09-04

Escribe Laureano del Castillo, director ejecutivo del CEPES. En su discurso del 28 de Julio pasado, el presidente Ollanta Humala anunci lo siguiente: Propongo al Congreso de la Repblica un Proyecto de Reforma Constitucional a fin de reconocer en la Constitucin el Derecho fundamental al agua. Qu puede significar esa propuesta? Expertos como Isabel Calle, de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, opinan que es innecesario que el derecho al agua sea incluido en la Constitucin porque el Tribunal Constitucional (TC) ya ha reconocido este derecho como prioritario. En efecto, en la sentencia 2064-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional seal que el agua constituye un elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo ser humano. As, se ha comprobado que los servicios deficientes de agua y saneamiento son la causa directa del deterioro de las condiciones de salud, as como causa importante de enfermedades originadas en el medio ambiente (fundamento jurdico 6). El TC agreg: Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho (fundamento jurdico 7). Desde hace varios aos se viene discutiendo en foros internacionales la necesidad de reconocer el derecho al agua como un derecho humano. Tal vez la declaracin ms importante en esa lnea sea la del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano de Naciones Unidades que supervisa la puesta en prctica del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PIDESC-. En su observacin general nmero 15, interpretando los alcances de los artculos 11 y 12 del PIDESC, dicho Comit seal El agua es un recurso natural limitado y un bien pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicin previa para la realizacin de otros derechos humanos (el nfasis es nuestro). Como tambin subraya Isabel Calle, ya la Ley de Recursos Hdricos establece como uno de sus principios (artculo III, inciso 2 del Ttulo Preliminar) que el acceso al agua para la satisfaccin de las necesidades primarias de la persona humana es prioritario por ser un derecho fundamental sobre cualquier uso, inclusive en pocas de escasez. Esa declaracin

es ratificada en los artculos 35, 40 y 55. Qu se gana entonces incorporando el derecho al agua en la Constitucin Poltica? Aunque la incorporacin de dicho derecho en el listado del artculo 2 de la Constitucin debe seguir un largo camino hasta concretarse (como ha ocurrido en Bolivia y Ecuador), lo cierto es que esa propuesta presidencial apunta a destacar la importancia que su gobierno asigna al agua y a la atencin de una de las necesidades bsicas de la poblacin, la dotacin de agua potable y saneamiento. Significara tambin cierto apoyo a sus planteamientos respecto a la necesidad que en el desarrollo de las actividades mineras se asegure antes el abastecimiento a la poblacin. La reciente aprobacin por el Acuerdo Nacional de la poltica sobre recursos hdricos (la 33 poltica de Estado) podra servir tambin a ese objetivo.

Precedente vinculante sentencia 03052-2009PA/TC

24AGO
El Tribunal Constitucional acaba de publicar hace unos minutos el presente Precedente Vinculante: Constityase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia: - El cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. - El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. - El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes. Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03052-2009-AA.html DERECHO PERU EXP. N. 03052-2009-PA/TC CALLAO YOLANDA LARA GARAY SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Yolanda Lara Garay, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre del 2008, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero del 2007 Jacqueline Mara Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrin Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesora Jurdica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesora Jurdica, la tercera como Tcnico Administrativo II en la oficina de reas protegidas y Gestin del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuradura Pblica Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio especfico, el mismo que de acuerdo a la Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006 se dispuso la adecuacin paulatina de los contratos por servicios especficos sujetos a modalidad a la condicin de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, tcnico y profesional en los niveles, categoras y plazas del cuadro para la asignacin de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pblica, pero sometidos al rgimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo. La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido ex servidoras pblicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolucin Ejecutiva Regional N 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos estn en su derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo. El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carcter permanente. La Sala Superior competente, revoc la apelada y declar improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vnculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales. Con fecha 27 de marzo del 2009, doa Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolucin emitida por la Sala Superior, concedindose a la recurrente el recurso de agravio constitucional FUNDAMENTOS 1. Delimitacin de la controversia 1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, consecuentemente se reponga a sus puestos de trabajo a las accionantes, por haber

sido objeto de un despido incausado; sin embargo, habiendo interpuesto el recurso de agravio constitucional solo una de las co-demandantes, esto es doa Yolanda Lara Garay, este Tribunal solo se pronunciar respecto a la recurrente, toda vez que las co-demandantes Mara Acosta Ramos, se desisti del proceso y Rosario del Carmen Carrin Zavala y Clara Cecilia Tica Rojas, han consentido la resolucin materia de agravio. 2. Por otro lado, atendiendo a que la demanda ha sido desestimada haciendo alusin a sentencias del Tribunal Constitucional respecto al cobro de los beneficios sociales, este Colegiado deber pronunciarse al respecto, por lo que en la presente sentencia analizaremos: a) el amparo como medio de proteccin contra el despido lesivo a derechos fundamentales; b) si el cobro de los beneficios sociales constituye una aceptacin tcita de dar por terminada la relacin laboral, criterio que ha venido aplicando este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC N 532-2001 AA7TC, 3304-2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC), sealando que la demanda no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantena con [la] demandada. 2. 3. Los derechos fundamentales de la persona humana El artculo 1 de la Constitucin Poltica ha establecido que la defensa de la persona humana

y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, este concepto configura en la realidad una proteccin tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. 4. El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica (Peces -Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo (artculo 1 de la Constitucin). 5. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica del Estado, denominado

Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III), ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

6.

De esta manera, podemos sealar que es la propia Constitucin la que incorpora en el orden

constitucional, no slo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catlogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por este Colegiado. As lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido los alcances del derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC 6546-2006-PA/TC, caso Csar Augusto Ziga Lpez), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC 0007-2006-PI/TC, caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari), del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos (STC 01682005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas (STC 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros. 7. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, segn la Cuarta Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en ella, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. 3. 8. El derecho a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario. El artculo 22 de la Constitucin establece que El trabajo es un deber y un derecho. Es base

del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Por su parte, el artculo 42 de la Constitucin de 1979 en la que se inspira la norma vigente, estableca lo siguiente: El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. 9. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artculo 23 seala que: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 10. En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seala que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 11. Como ya se ha sealado en anterior jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfaccin de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa. Americo Pla Rodriguez, con respecto a la extincin del contrato de trabajo la exigencia de un

motivo justificado como elemento legitimador del despido (Los principios del derecho del trabajo. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pg. 172). 12. En el Per a partir del Decreto Ley N 18471 se consagr legislativamente la denominacin estabilidad laboral, constituyendo su mxima expresin lo dispuesto en el artculo 48 de la Constitucin de 1979, que estableca que El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la Ley y debidamente comprobada. 13. Por su parte, la Constitucin vigente de 1993 en su artculo 27 precisa que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser adecuado, se est resaltando aunque innecesariamente- que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la proteccin que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Y ello es as, pues todo desarrollo legislativo que se lleve a cabo sobre el mbito constitucional de un derecho fundamental no slo no debe afectar el ncleo o contenido esencial de dicho derecho, sino que debe tender a su adecuada proteccin y vigencia, con proscripcin del desarrollo que sea insuficiente o pueda dejar en estado de indefensin al referido derecho, es decir, existe el deber por parte del legislador de efectuar una concrecin legislativa que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. 14. Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto ni que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se debe ejercer en armona con el contenido constitucional del derecho fundamental. Una opcin interpretativa diferente slo conducira a vaciar de sentido el mencionado derecho fundamental, haciendo perder el carcter normativo que ostenta el Texto Constitucional. 15. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fijado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artculo 27 de la Constitucin, pronuncindose respecto a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario; sealando que el desarrollo legislativo de la proteccin contra el despido arbitrario debe satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Este Colegiado ha sealado tambin a travs de la que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a travs de un rgimen de carcter sustantivo y, por el otro, desde un rgimen de carcter procesal; precisando adems que el rgimen de carcter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario (STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC). 16. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artculo 27 de la Constitucin, segn el cual la ley otorga adecuada proteccin contra el despido arbitrario. As este Tribunal ha sostenido que dicho

mandato: a)

se trata de un mandato al legislador; b) consagra un principio de reserva de

ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin; c) no determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. 17. Para el Tribunal Constitucional no se trata pues de encarar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho constitucional lo que interesa en el anlisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. 18. Este Colegiado considera pertinente reiterar que si bien, el apartado d del artculo 7 del Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de una reparacin indemnizatoria frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mnimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin, conforme lo establece el propio artculo 4 del citado Protocolo. La interpretacin de los derechos fundamentales debe efectuarse pues siempre en un sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin, sean que stos los otorguen el derecho nacional o el derecho internacional. 4. El amparo como medio de proteccin contra el despido lesivo a derechos

fundamentales 19. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan va procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 20. Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de proteccin procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. As, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC 976-2001-AA/TC), como en el caso Bayln Flores (STC 206-2005-PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes.

21. Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, como expresamente lo indica el artculo 1 de la Ley N 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesin de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitucin del trabajador en su centro de trabajo. Siendo as, la extincin unilateral de la relacin laboral, estar afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. 5. La Compensacin por Tiempo de Servicios y su carcter de beneficio social de

previsin. 22. El artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR establece que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la prdida de trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, refirindose al auxilio de cesanta, considera que ste es un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador est obligado a cancelar a la terminacin del vnculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carcter de previsin del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del trmino previsin; as tenemos que segn el Diccionario de la Lengua Espaola 2005 Espasa-Colpe, define la previsin como Preparacin de los medios necesarios para prevenir posibles males o daos. 23. Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo Mxico 1949,

sostiene que la previsin social es el contenido de una actividad social contempornea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pblica, pero la distingue de ellas, en razn de que stas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella () es un derecho de los trabajadores; es una contraprestacin que les pertenece por la energa de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepcin salarial y la define as: () la previsin es la accin de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfaccin de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsin, el trasplante del presente al futuro, la proyeccin de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfaccin, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente..; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producir la supresin del tem or al maana.

24. La doctrina reconoce que el derecho a la compensacin por tiempo de servicios tiene como su fundamento la justicia social, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energas gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribucin especfica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto as, teniendo en cuenta su carcter previsor, su cobro no podra ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsin para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aqu que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fctica vendra a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitucin; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneracin habitual base del sustento econmico de l y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsin en estas circunstancias, solo se estara ejerciendo un derecho legtimo; de no ser as se estara avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relacin laboral. As lo ha anotado tambin de manera brillante el procesalista mexicano Ignacio Burgoa: se entiende consentido [el acto lesivo] expresamente cuando se ha manifestado por parte del agraviado una adhesin a l verbal, por escrito o traducida en signos inequvocos. Desde luego, la prueba de la existencia de ese consentimiento de un acto de autoridad es difcil y casi imposible de recabarse, puesto que, de no existir una declaracin escrita que contenga la mencionada adhesin por parte del quejoso, y que en la mayora de casos no tiene lugar, el consentimiento expreso verbal o por signos inequvocos no puede demostrarse sin dificultad en juicio. Por todas estas razones, estimamos que el consentimiento expreso de un acto reclamado () en la prctica, es un factor de difcil comprobacin para fundar en l la improcedencia del juicio de amparo (BURGOA, Ignacio: El juicio de amparo, 34. Edicin. Porra, Mxico, 1998, pp. 468-469). Entonces, el consentimiento del despido debe surgir de un comportamiento del trabajador que no genere dudas al respecto, y que sea manifestacin evidente de que el trabajador renunci a buscar la proteccin reparadora que brinda el proceso de amparo. 25. Que, este carcter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensacin por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del ntegro o una parte de la CTS en momento de crisis econmica, lo que no conllev en ningn momento a la ruptura del vnculo laboral. Este carcter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley N 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artculo 1 precisa: que el objeto de la presente ley es devolver a la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la prdida del empleo; mxime si el artculo 37 del Decreto Supremo 00197-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador cualquiera sea la cause que lo motive. (resaltado nuestro).

26. El Tribunal Constitucional de Bolivia tambin ha considerado en su jurisprudencia que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que ms convenga a sus intereses, con la sola condicin de no lesionar el inters colectivo o los derechos de las dems personas; por lo mismo, frente a una eventual lesin o restriccin de su derecho fundamental o garanta constitucional la persona tiene la libertad de definir la accin a seguir frente a dicha situacin, ya sea reclamando frente al hecho ilegaL, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afeccin no es grave y no justifica la iniciacin de las acciones legales correspondientes (Cfr Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 0700/2003-R del 22 de mayo de 2003. Magistrado Relator: Dr. Jos Antonio Rivera Santibez); 27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsin; mxime cuando nuestra Constitucin ha estipulado en su artculo 2 inciso 24.a), nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (resaltado nuestro); siendo esto as el Tribunal Constitucional como rgano contralor de la Constitucin no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneracin constitucional. 28. Tampoco se podra considerar como una voluntad de ruptura del vnculo laboral el hecho que el actor cobre los dems beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relacin laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indemnizacin por despido, demostrando con ello haber optado por la proteccin resarcitoria, igualmente reparadora, no podr recurrir a la va constitucional . 29. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedi a cobrar la compensacin por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC N 532-2001 AA/TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 53812006 AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extincin definitiva del vnculo laboral, la demanda no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantena con [la] demandada; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitucin Poltica del Estado as como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la va de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensacin por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantas suficientes para el ejercicio de los

derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carcter de beneficio social de previsin que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado tambin la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desproteccin al trabajador, pues si se reconoce en las cesantas un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz). 6. Cobro de la indemnizacin por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales 30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, regulado en el artculo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptacin de una forma de proteccin contra el despido, que es la forma resolutoria. As, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, sealando que el actor desde el momento que procedi a cobrar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, opt por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la proteccin procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relacin laboral, desde el momento que el actor obtuvo proteccin adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Per desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente () (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnizacin por despido arbitrario, de manera voluntaria, como proteccin adecuada contra el despido arbitrario, la interposicin de un proceso de amparo devendr improcedente. 31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnizacin por despido, acepta la proteccin que le brinda el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la va de la reposicin por ser una pretensin contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposicin del trabajador la indemnizacin por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador. 32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptacin del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son stos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de proteccin contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se haban cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relacin laboral tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen ddivas del empleador o retribuciones por la conclusin de la relacin de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminacin de la relacin laboral.

7.

Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales

33. Por ltimo, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artculo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual prohbe que, mediante actos de disposicin, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden pblico y tienen vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24). 34. Dicho principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendra en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los dems beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen ntegros e intangibles a favor del trabajador; en la prctica supeditar el cobro de stos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposicin en el trabajo; lo cual adems, de resultar lesivo a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podra generar un mal hbito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposicin del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situacin de desventaja que existe en la relacin laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar. 35. Es por esta razn que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos nicos conceptos que supone la proteccin alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a travs de consignacin judicial no podr incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuar en consignacin judicial diferente. 8. Precedente vinculante.

36. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial sealado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensacin por tiempo de servicios, este Tribunal debe pasar a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante, a efectos de generar predictibilidad en los operadores jurdicos. As, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes: 1. El cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. 2. El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

3. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. 9. Anlisis del caso concreto 37. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda. 38. El artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ha establecido que para despedir a un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artculos 23 a 25 de la misma ley enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas con la capacidad y la conducta del trabajador, segn sea el caso. 39. De acuerdo con lo previsto en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, el empleador no podr despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formule. 40. Teniendo en cuenta que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, para que se produzca la extincin de un contrato de trabajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las causas previstas en el artculo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f

) La jubilacin; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. 41. A fojas 11 y 12, corre el contrato de trabajo a plazo indeterminado de fecha 16 de junio del 2006 suscrito por las partes, mediante el cual se precisa que de acuerdo a la Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006, se dispuso la adecuacin paulatina de los Contratos por Servicios Especficos sujetos a modalidad a la condicin de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, tcnico y profesional en los niveles, categoras y plazas del cuadro para la asignacin de personal CAP, provistos en el Presupuesto Analtico de Personal PAP del Gobierno Regional del Callao, el que se efectu conforme a la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, al haberse acreditado que las labores desarrolladas por los trabajadores, entre las que se encuentra la recurrente, tenan la calidad de permanentes, conforme textualmente lo precisa el dcimo tercer considerando de la Resolucin Ejecutiva Regional acotada, cuya copia corre a fojas 27 vuelta, que a la letra dice: Que, asimismo, la Gerencia de Asesora Jurdica, mediante Informe de vistos, expone que estando a que la condicin de los trabajadores, auxiliares, tcnicos y profesionales de las diversas reas del Gobierno Regional del Callao vienen desempeando labores en los niveles, categoras y plazas del Cuadro para la Asignacin de Personal CAP, provistos en el Presupuesto Analtico de Personal PAP, segn la estructura orgnica aprobada por el Consejo Regional mediante Acuerdo N 004-2006-GRC/CR el Presupuesto Analtico de Personal. 42. Tenindose en cuenta que el objeto del contrato estaba dirigido a que la trabajadora siguiera prestando servicios a la entidad para realizar las actividades propias de Abogado II en la Gerencia de Asesora Jurdica, plaza que al encontrarse dentro del cuadro de asignacin de personal se encuentra debidamente presupuestada; siendo esto as, la actora solo poda ser cesada por causal de falta grave contemplada en el artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR; no habiendo ocurrido as en el caso de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para extinguir la relacin laboral de la demandante, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ni de las excepciones previstas en el artculo 46 de la acotada norma; siendo as, el despido resulta incausado. 43. Por las consideraciones expuestas este Colegiado estima que la ruptura del vnculo laboral, constituye un acto lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, siendo esto as y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reincorporacin en el puesto de trabajo que vena desempeando a la fecha en que se produjo la violacin de su derecho constitucional al trabajo. 44. En cuanto a las remuneraciones devengadas, atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo, se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la va correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de autos; consecuentemente djese sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, disponindose la reposicin de doa Yolanda Lara Garay a su puesto de trabajo u otro de igual nivel o categora. 2. IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejndose a salvo el derecho para que lo haga valer en la va correspondiente. 3. Constityase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia: - El cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. - El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. - El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes. Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. 4. NOTIFICAR la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, a efectos de difundir la presente sentencia e informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales. Publquese y notifquese.

El derecho al Agua: Un derecho constitucional?

Enviado el 08/08/2012
Enviar a un amigoImprimir Compartir TwitterFacebook Por: Csar A. Ipenza Peralta (Abogado Especializado en Materia Ambiental)

Mucho se ha debatido y criticado sobre el anuncio presidencial por Fiestas Patrias de modificar la Constitucin para reconocer el Derecho Fundamental al Agua, en ese sentido el Presidente Humala se refiri al mensaje del 22 de junio pasado (aquel que fue dedicado al caso del Proyecto minero Conga) sealando: Mi gobierno no permitir el desarrollo de ningn proyecto extractivo que exponga a la poblacin al desabastecimiento de agua o que no tenga los estndares de calidad permitidos para el consumo humano. Si bien es cierto que no se requiere modificar este fundamental derecho, sino, de darse el caso, incluirlo dentro del artculo 2 del Captulo I sobre los Derechos Fundamentales de la Persona, es pertinente sealar lo siguiente: Este planteamiento nos pone acorde a los modernos avances en la materia a nivel internacional, recordemos que el 28 de julio de 2010, la Organizacin de las Naciones Unidas a travs de la Resolucin 64/292 de la Asamblea General reconoci el derecho humano al agua y al saneamiento. Tambin podemos afirmar que este fundamental derecho se encuentra implcito en el derecho a la vida, y dentro de la Ley de Recursos Hdricos, que para algunos resulta suficiente, sin embargo este planteamiento tiene fuerte componente poltico y un mensaje a la poblacin en un contexto que resulta una preocupacin fundamental de poblaciones locales respecto a la cantidad y disponibilidad del recurso hdrico frente a las diversas actividades extractivas como la minera. Adicionalmente a esto no debemos dejar de recordar las sentencias del Tribunal Constitucional como la N. 06534-2006-PA/TC y la N 6546-2006-PA/TC, la primera de stas seala que corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lgica de proteccin al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no slo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realizacin plena del individuo. Por supuesto que en el contexto actual, de la situacin de la minera en nuestro pas, hay aun muchos retos y mecanismos que se requieren replantear y que hay una oportunidad importante para que del conflicto saquemos una oportunidad, y as debemos entender el caso del Proyecto Minero Conga, que nos presenta una oportunidad importante para cambiar lo que durante aos ha sido cuestionado e incluir mejoras en las prcticas de actividades extractivas como la minera. Algunas de estas prcticas vinculadas al agua requieren ser replanteadas y

mejoradas y otras llevadas a una discusin tcnica, como la pertinencia o no de garantizar mecanismos efectivos de proteccin de las cabeceras de cuenca, de la necesidad de que contemos con un organismo tcnico especializado al interior del Sector Ambiente que apruebe inicialmente los Estudios de Impacto Ambiental detallados (gran minera) y que la Autoridad Nacional del Agua (ANA) tengo un rol mucho ms activo. En este ltimo caso, la ANA, lamentablemente no ha venido teniendo ningn rol efectivo en los procesos de conflicto y ninguna presencia que nos ayude a entender las razones de las autorizaciones emitidas vinculadas al recurso hdrico, sta debe ser garante del respeto irrestricto de las normas, conjuntamente con otros organismos, y debe contribuir a garantizar la calidad y cantidad de agua en la poblacin y establezca mecanismos para garantizar la proteccin del agua, en el marco de sus facultades. Otro tema puntual es que en algunas regiones -como en Tacna- se ha declarado en estrs hdrico ante la escasez de agua- sin embargo tenemos una oportunidad importante para que la minera, use aguas servidas y recicladas. Los proyectos mineros no deberan seguir usando agua dulce de la superficie, deben abastecerse de agua contaminada natural, agua de mar a travs de la desalinizacin, aguas servidas de ciudades, agua reciclada de relaves, esta una oportunidad para los proyectos mineros y deben tener acompaamiento tcnico de la autoridad como la ANA. Las iniciativas emprendidas en los proyectos mineros deberan financiar la construccin de reservorios para dar ms agua a la agricultura, apoyar la tecnificacin de riego, e impulsar programas de forestacin. Estas prcticas no son nuevas para muchas empresas es momento de convertir estas iniciativas en poltica pblica a travs de normas y la autoridad debe dar los lineamientos. Es una oportunidad para que las cosas mejoren, para que del conflicto tengamos una gran oportunidad para mejorar las prcticas y contribuyan efectivamente al crecimiento y desarrollo sostenible.

EL CORTE DE LOS SERVICIOS DE ENERGIA ELECTRICA Y AGUA NO ES UN MEDIO CONSTITUCIONALMENTE VALIDO PARA PARA OBLIGARLA A LA RECURRENTE AL DESALOJO EXPEDIENTE N 03668-2009-PA-TC Expediente N 03668-2009-PA/TC CAETE HERMELINDA (Publicado: 10-12-10) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 das del mes de setiembre de 2010, la Primera Sala del Tribunal Constitucional integrado por los magistrados Calle Hayen, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Hermelinda Garca Salgado contra la resolucin de fecha 13 de abril del 2009, fojas 224 del cuaderno nico, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Caete que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de julio del 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Seor Juan Guerrero Mueras, administrador de la empresa Blue Hill SAC y ex Gerente de Produccin de Inagro Sur S.A. - Caete, solicitando que la empresa cumpla con reponerle el servicio de agua y luz que le ha sido cortado. Sostiene que la empresa demandada, abastece de energa elctrica y agua a los vecinos del Fundo San Hilarin de Caete, viene vulnerando su derecho a la igualdad ante la ley y el respeto de su dignidad, toda vez que con fines de hostilizarla y de desalojarla del inmueble donde habita procedi a cortarle los servicios de luz y agua aduciendo falsamente la existencia de adeudos en el pago de dichos servicios; que sin embargo, en forma paulatina ha venido reponiendo los servicios a favor de casi todos los vecinos, siendo solo a ella y a otro vecino a quienes no se les repone a la fecha dichos servicios. La Empresa Blue Hill S.A.C. propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante argumentando que quien es sujeto del contrato de arrendamiento desde el ao 1998 es la Seora Natividad Salgado Caldern, madre de la demandante. Asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que ella es otra empresa y, a la vez, la nueva propietaria del fundo, por lo que no asume ninguna carga legal ni convencional relacionada con los pagos por consumo de energa elctrica y de agua, motivo por el cual le entregaron a la demandante una comunicacin requirindole el desalojo del inmueble. El Juzgado Especializado en lo Civil de Caete, con resolucin de fecha 22 de noviembre del 2007, declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante por considerar que el inmueble donde se prestan los servicios de energa elctrica y agua es habitado tanto por Natividad Salgado Caldern como por la demandante Hermelinda Garca Salgado (su hija), y que siendo as, se acredita la condicin de usuaria de los servicios juntamente con su GARCA SALGADO

progenitora. Asimismo, declara fundada la demanda de amparo por considerar que en la inspeccin judicial realizada se acredit que se haba procedido al corte de los servicios en cuestin, pero no se acredit que la recurrente se haya negado a abonar el consumo de energa y agua potable respecto de la vivienda que ocupa; y que por el contrario, solo se acredit que la demandada exiga a la recurrente el pago de la renta por concepto de alquiler de vivienda, pero no de cuota por los servicios recibidos, por lo que no existe justificacin alguna para que se prive a la recurrente de los servicios de luz y agua. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Caete, con resolucin de fecha 13 de abril del 2009, revoca la apelada y declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente tiene la condicin de ocupante (poseedora) de la vivienda donde domicilia, derecho de posesin que se encuentra protegido y reconocido por el artculo 896 y siguientes del Cdigo Civil y los artculos 597 a 607 del Cdigo Procesal Civil; por lo que en caso de existir perturbacin en el derecho de posesin la va ordinaria dispone de mecanismos de proteccin suficientes e idneos. FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. El objeto de la demanda es que la empresa emplazada, abastecedora de los servicios de energa elctrica y agua a los vecinos del Fundo San Hilarin de Caete, cumpla con reponer a la recurrente tales servicios, los cuales le habran sido cortados con la finalidad de hostilizarla y de desalojarla del inmueble donde habita. As expuesta la pretensin, este Supremo Colegiado considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley y el respeto de la dignidad de la recurrente a consecuencia del corte de los servicios bsicos realizado por la empresa con la finalidad de desalojarla del inmueble, o si, por el contrario, el corte de los servicios bsicos se ha debido exclusivamente a que la recurrente adeudaba los pagos correspondientes por la prestacin de tales servicios. El derecho al agua potable y el respeto a la dignidad de la persona humana 2. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de reconocer el derecho fundamental al agua potable. En tal sentido, en el Expediente N 06534-2006-AA/TC (Fundamento 18) estableci que el derecho al agua potable, () supone primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. 3. En este contexto, ha sealado tambin que el impedimento del goce de este elemento no slo incide en la vida y la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.) (Cfr. Expediente N 65342006-AA/TC, Fundamento 10)

Cuestin fctica previa: la verificacin del corte efectivo de los servicios de energa elctrica y agua en el inmueble que posee la recurrente 4. A efectos de verificar los hechos de la demanda relacionados con el corte efectivo de los servicios de energa elctrica y agua por parte de la empresa, este Colegiado se remite a lo actuado por el Juzgado Especializado en lo Civil de Caete quien, con resolucin de fecha 23 de octubre del 2008, orden la realizacin de una inspeccin judicial en el inmueble de la recurrente (fojas 129 del cuaderno nico), resultando de ello la elaboracin de un acta, en la cual consign lo siguiente () la vivienda no cuenta con caja de servicio de ener ga, pero si tiene las instalaciones elctricas, as tambin se aprecia que esta vivienda cuenta con artefactos elctricos propios () desde el ao 2007 se produjo la interrupcin del servicio, aclarando que primero dejaron de cobrarle, para luego cortarle el servicio, que se vena cobrando quince nuevos soles mensuales, el que se pagaba con la ayuda de Hermelinda Garca Salgado (). Con respecto al servicio de agua sucedi lo mismo y tambin se pagaba la suma de quince nuevos soles, y constatando en este acto se verifica que cuenta con instalaciones correspondientes al servicio de agua. 5. De lo consignado en el acta, este Colegiado aprecia pues que, en coincidencia con lo alegado por la recurrente, es la empresa demandada quien desde una troncal comn abastece a la recurrente de los servicios de energa elctrica y agua; aprecindose adems que en el inmueble que ella posee y habita se ha producido un corte efectivo de tales servicios. En razn de ello, se tiene por plenamente acreditado lo alegado por la recurrente en su demanda en cuanto al corte efectivo de tales servicios. Razones subyacentes que motivaron el corte efectivo de los servicios de energa elctrica y agua en el inmueble que posee la recurrente. Razones constitucionalmente vlidas? 6. Sobre el particular, es necesario advertir que en la contestacin a la demanda (fojas 24 del cuaderno nico) la empresa aduce que es la nueva propietaria del fundo por lo que no asumen ninguna carga legal ni convencional relacionada con los pagos por consumo de energa elctrica y de agua, motivo por el cual le entregaron a la demandante una comunicacin requirindole al desalojo del inmueble. Contrariamente a esa posicin jurdica, la recurrente alega la no existencia de adeudos en el pago de dichos servicios. Ante estas posiciones irreconciliables el Juzgado Especializado en lo Civil de Caete determin en su sentencia que no se ha acreditado que la recurrente se haya negado a abonar el consumo de energa y agua potable respecto de la vivienda que ocupa; por el contrario solo se acredit que la demandada exiga a la recurrente el pago de la renta por concepto de alquiler de vivienda, pero no de cuota por los servicios recibidos. 7. Este Colegiado, analizando cada una de las piezas anexadas al expediente de autos, advierte pues que no existe la emisin de documento alguno personal e individualizado dirigido por la empresa a la recurrente, requirindole el cumplimiento de adeudos por consumo de los servicios de energa elctrica y agua; por tal motivo, es de inferirse que el corte de tales servicios no estuvo motivado en razones de falta de pago de los servicios, sino, por el contrario, en razones soterradas de otra ndole que no han sido expuestas ni dadas a conocer de manera directa por la empresa demandada. Segn lo alegado por las partes y lo resuelto por las instancias inferiores del Poder Judicial, el Colegiado percibe que un aspecto pacfico -no sometido a controversia- lo constituye el hecho de que se pretende desalojar a la recurrente del inmueble donde habita, y ello, a nuestro entender, constituye la razn o motivo del corte de los servicios de energa elctrica y agua, el cual habra sido efectuado con fines exclusivos de hostilizar a la recurrente a efectos de que abandone voluntariamente el inmueble. 8. Lo expuesto tiene correlato documentario directo: i) con la Carta Notarial (fojas 5 del cuaderno nico), de fecha 13 de diciembre del 2005, a travs de la cual el Seor Juan Guerrero Mueras le comunica a la recurrente que se ha resuelto el contrato de arrendamiento por falta de pago de la merced conductiva, exigindole que de manera pacfica desocupe el inmueble; ii) con el

Informe de Inspeccin Tcnica Bsica de Seguridad en Defensa Civil (fojas 117 del cuaderno nico), de fecha 3 de octubre del 2007, en el que se declara en condicin de inhabilitadas las viviendas colindantes del local de la empresa EXPOFRUT PERU S.A.C.; iii) con la Resolucin de Gerencia N 413-2008-GODUR MPC (fojas 119 del cuaderno nico), de fecha 9 de mayo del 2008, a travs de la cual se le otorga a la empresa EXPOFRUT PERU S.A.C. licencia de demolicin para los predios ubicados en el ex Fundo San Hilarin. Si bien es cierto no es competencia del Colegiado emitir comentario alguno sobre el contenido propio de cada uno de estos documentos, ellos sirven para inferir y comprobar con meridiana claridad que la empresa pretende, a toda costa, que la recurrente desaloje o desocupe el inmueble donde habita, lo cual corrobora nuestra posicin asumida en lneas precedentes en el sentido que la empresa cort los servicios de energa elctrica y agua con fines de hostilizar a la recurrente para que abandone el inmueble. La existencia del derecho a la accin y la prohibicin de la justicia por mano propia 9. La conclusin arribada nos lleva a hacernos los siguientes cuestionamientos constitucionales: El medio empleado por la empresa (corte de los servicios) se reputa como uno vlido y legtimo para obligar a la recurrente a desocupar o desalojar el inmueble donde habita? Contaba la empresa con otros medios constitucionalmente validos para desalojar a la recurrente? 10. Al respecto, este Supremo Colegiado, en el Expediente N 0518-2004-AA/TC (Fundamento 3), ha establecido que el derecho a la accin (...) constituye una atribucin ejercitable ante el Estado, personificado en la persona del juez, en virtud de la cual se puede reclamar la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional a fin de que con ello se preserven los derechos materiales lesionados (o amenazados) de los justiciables (). La accin se materializa en una demanda que contiene una pretensin, entendida a su vez, en su acepcin material, como la facultad de exigir a otro el cumplimiento de algo, y en su acepcin procesal, como un acto de voluntad materializado en una demanda, en ejercicio del derecho de accin que tiene toda persona, por medio del cual alguien reclama algo contra otro, a travs del rgano jurisdiccional. 11. En efecto, la Clusula del Estado Social de Derecho, basamento esencial del nuevo Estado Constitucional de Derecho, determina que ante los problemas que surjan entre los particulares, originados por los vaivenes de la convivencia humana, stos deben ser solucionados no de manera directa entre ellos (justicia por mano propia), sino recurriendo a una autoridad estatal neutral e imparcial que ser la encargada de solucionar o dirimir la controversia, concretndose as la prestacin social de imparticin de justicia a la cual se encuentra obligado el Estado. De manera tal que ser dicha autoridad quien solucionar las controversias a travs de diferentes mecanismos (conciliacin, arbitraje o jurisdiccin) que tengan por finalidad lograr la paz en justicia; vetndose as la posibilidad de que las diferencias irreconciliables sean solucionadas por los mismos particulares; ello porque casi siempre y en todos los casos la solucin a la que aborden de manera ntima stos conllevar la vulneracin directa o indirecta a los derechos fundamentales de las personas. 12. Por tanto, este Supremo Colegiado, respondiendo a los cuestionamientos planteados, considera que el corte de los servicios de energa elctrica y agua no es un medio constitucionalmente vlido para obligar a la recurrente a desalojar el inmueble donde habita; por el contrario constituye un acto que vulnera la dignidad de la recurrente, razn por la cual dicho acto debe ser repudiado y rechazado en esta sede constitucional. Y es que la ponderacin, limitacin y/o intromisin a los derechos fundamentales de las personas no puede caer en manos de particulares, sino que necesariamente debe ser efectuada o autorizada por autoridad estatal, quien en dicha tarea se encargar de privilegiar la proteccin de intereses pblicos relevantes. En razn de ello, en el caso de autos, el mecanismo constitucionalmente vlido para proceder al desalojo de la recurrente no es precisamente el corte de los servicios de energa elctrica y agua, sino el acudir al proceso judicial correspondiente en donde por seguro se respetarn los derechos fundamentales de la persona y la dignidad humana; proceso al que ya ha acudido vlidamente la empresa (fojas

171 del cuaderno nico) Mientras tanto, el actuar de la empresa no puede ser permitido ni tolerado por los postulados del Estado Constitucional de Derecho toda vez que vulnera la dignidad de la recurrente, razn por la cual la demanda debe ser estimada, ordenndose a la empresa la inmediata reposicin de los servicios de energa elctrica y agua potable. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. REVOCAR la apelada y declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. ORDENAR que la empresa reponga los servicios de energa elctrica y agua potable a la recurrente. 3. Notificar la presente Resolucin al Alcalde de la Municipalidad Provincial de Caete para que en ejercicio de sus competencias municipales como Director del Sistema Distrital de Defensa Civil disponga las acciones conducentes con fines de salvaguardar la vida, la salud y el patrimonio de las personas que habitan en el Fundo San Hilarin, cuyas viviendas se encuentran deterioradas. Publquese y notifquese. SS. CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI