Hans Kelsen

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Hans Kelsen

Busto de Hans Kelsen na Universidade de Viena

Nascimento

11 de outubro de 1881 Praga

Morte

19 de abril de 1973 (91 anos) Berkeley

Nacionalidade Ocupao Principais trabalhos

Austraco Jurista Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 Berkeley, 19 de abril de 1973) foi um jurista e filsofo austriaco, um dos mais importantes e influentes do sculo XX.
ndice
[esconder]

1 Perfil 2 Concepes jurdicas

o o o o

2.1 Teoria Pura do Direito 2.2 Constituio da ustria 2.3 Guarda da constituio 2.4 Sobre a inconstitucionalidade

3 Alm do Direito 4 Principais obras do autor 5 Referncias 6 Referncias bibliogrficas

Perfil[editar]
Foi um dos produtores literrios mais profcuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, com destaque para a Teoria Pura do Direito (''Reine Rechtslehre'') pela difuso e influncia alcanada. Kelsen nasceu em Praga e com trs anos se mudou, juntamente com a sua famlia, para Viena. Estudou direito na Universidade de Viena, recebendo o seu ttulo de doutor em 1906. Em 1911, recebeu o ttulo de Livre-docente e publicou o seu primeiro trabalho PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DO DIREITO DO ESTADO (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), o qual recebeu a segunda edio, com famoso prefcio, em 1923. Em 1912, Kelsen casou-se com Margarete Bondi, com a qual teve duas filhas. Em 1919, tornou-se professor de Direito Pblico na Universidade de Viena considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista. Judeu, Hans Kelsen, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos, onde viveu at seus ltimos dias e onde exerceu o magistrio na Universidade de Berkeley, vindo a falecer nesta mesma cidade californiana. A perseguio intelectual sofrida pelo jurista no foi restrita dos adeptos do fascismo. Tambm sofreu severas crticas, todas com fundo ideolgico, daqueles militantes da doutrina comunista. Vse, pois, que o pensamento de Kelsen no fazia unanimidade. Apesar disso, os princpios fundantes de seu raciocnio jurdico-cientfico prevaleceram e hoje so respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituies jurdicas que sustentam o dogmatismo jurdico ideal. Em 2011, foi lanada a verso em lngua portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen" (Forense Universitria, Rio de Janeiro), traduzida diretamente do alemo por Gabriel Nogueira Dias e Jos Igncio Coelho Mendes Neto, com estudo introdutrio de Jos Antonio Dias Toffoli e Otavio Luiz Rodrigues Junior.

Concepes jurdicas[editar]
Teoria Pura do Direito[editar]
No campo terico, o Jurista procurou lanar as bases de uma Cincia do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o prprio Direito) quaisquer referncias estranhas, especialmente aquelas

de cunho sociolgico e axiolgico (os valores), que considerou, por princpio, como sendo matria de estudo de outros ramos da Cincia, tais como da Sociologia e da Filosofia. Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lgica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justia, porque esta, a justia, est sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variveis) adotados por aquele que a invoca, no cabendo, portanto, pela impreciso e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente vlido. Uma de suas concepes tericas de maior alcance prtico a ideia de ordenamento jurdico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurdicas estruturadas na forma de uma pirmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurdicas de hierarquia inferior, a denominada norma hipottica fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza sua formulao afirmando que tal norma fundamental a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituio surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituio. Apropriao e modificao, uma vez que Kelsen possua uma viso monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditrio considerar a Constituio de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituio estatal deriva do Direito Internacional. Sobre a teoria kelseniana de grande relevncia o volume do filsofo do direito italiano Mario G. Losano (a cura di), "Forma e realt in Kelsen", Comunit, Milano 1981, 229 pp. (Trad. em espanhol: "Teora pura del derecho. Evolucin y puntos cruciales", Bogot 1992, XVI-267 pp.). O autor tambm organizador do volume que ilustra a polmica entre Hans Kelsen e Umberto Campagnolo, a propsito do direito internacional, cuja edio brasileira Hans Kelsen - Mario G. Losano, "Direito Internacional e Estado Soberano", Martins Fontes, So Paulo 2002.

Constituio da ustria[editar]
Dentre as inmeras contribuies do jurista para o mundo prtico do Direito, pode ser citada a Constituio da ustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua inspirao. Sob a influncia do pensamento de Kelsen, esta Carta Poltica Austraca inovou s anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como funo jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da funo exclusiva de guarda da integridade da Constituio. A partir da, a jurisdio constitucional pde ser seccionada em duas vertentes: a jurisdio constitucional concentrada (controle concentrado da constitucionalidade) e a jurisdio constitucional difusa (controle difuso da constitucionalidade). Este ltimo modo de guarda da Constituio (difuso) j era praticado nos Estados Unidos (v. Caso Marbury contra Madison). No Brasil, sob a gide da Constituio Federal de 1988, a jurisdio constitucional praticada dos dois modos: o concentrado, por meio de aes prprias da

competncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justia Estaduais (exame da compatibilidade das leis e atos normativos estaduais e municipais com a Constituio Estadual), e o difuso, executado nos autos de quaisquer aes (e dos recursos a estas inerentes) da competncia de qualquer rgo jurisdicional (= juizes e tribunais).

Guarda da constituio[editar]
Um dos principais rivais que Kelsen teve em sua carreira foi o nazista Carl Schmitt, tambm famoso por sua forte f catlica. Com Schmitt, Kelsen travou o famoso debate sobre quem deveria ser o Guardio da Constituio (a expresso guarda da Constituio aparece na Constituio Federal brasileira em seu art. 102, que a atribui ao STF, bem como em seu art. 23, I). Para Schmitt, em obra publicada originalmente em 1929 sob o ttulo "Das Reichgerichts als Hter der Verfassung", e republicada em uma verso ampliada em 1931, sob o ttulo de "O Guardio da Constituio" (Der Hter der Verfassung)1 , a Guarda da Constituio era uma funo de natureza poltica, e no jurdica, e, portanto, somente o presidente do Reich poderia desempenhar essa funo, e, com a rpida ascenso do Partido Nazista, em pouco tempo o presidente do Reich passaria a ser ningum menos que Adolf Hitler. Ainda no ano de 1931, Kelsen publicou uma reposta com o ttulo Quem deve ser o guardio da Constituio?.2 Em tal obra, refutou o argumento de Schmitt, expressando que, se por "natureza poltica" Schmitt entendia a soluo de controvrsias de grande repercusso social, isso no a diferenciava da "natureza jurdica", pois o Direito, assim como a poltica, sempre teve a funo de solucionar questes sociais controversas de grande repercusso, e defendeu a importncia de tal funo ser desempenhada por um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, formado por magistrados, profissionais preparados, o que garantiria uma maior imparcialidade nas decises, especialmente quando se tratasse de minorias ou de questes relacionadas a opositores do governo, sendo a sua inspirao para a redao da Constituio Austraca de 1920.3 Entretanto, a teoria que triunfou na poca foi a de Schmitt, devido a ascenso do III Reich alemo. A teoria de Kelsen s veio a triunfar no ps-guerra, com o restabelecimento da democracia.

Sobre a inconstitucionalidade[editar]
Kelsen, reconhecido por sua grande criatividade, foi tambm o criador da teoria da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade nos sistemas jurdicos da famlia Civil Law. Tal teoria foi desenvolvida ainda na dcada de 1910, utilizada na Constituio Austraca de 1920, e escrita inicialmente apenas em seu artigo "A Jurisdio Constitucional" (ttulo original " Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit")4 , publicado originalmente em 1928. Tal teoria foi primeiramente adotada na Lei Constitucional-Federal Austraca de 1920, em seu art. 140.5 Tal constituio foi seriamente modificada com a ascenso do nazismo e tal dispositivo no foi colocado em efeito na poca, vindo a ser posto em prtica somente aps a II Guerra Mundial,

quando a redao original de tal Constituio foi revigorada, sendo tal teoria adotada tambm em vrios outros pases do mundo, atravs de Constituies, Leis, ou mesmo apenas por interpretao judicial. No Brasil, tal teoria veio a ser adotada expressamente apenas em 1998 com a Lei n 9.868 que em seu artigo 27 expressa: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Alm do Direito[editar]
Alm das contribuies de Hans Kelsen para a cincia jurdica, h, em sua vasta produo literria, parte no restrita ao Direito. O jurista discorreu, tambm proficuamente sobre poltica, sociologia e religio. Foi um respeitado terico da democracia (sobre este tema, ver a coletnea de artigos de sua autoria publicada sob o ttulo A Democracia. Traduo Vera Barkow et al, So Paulo: Martins Fontes, 1993), bem como da justia (sobre este tema leiam-se, especialmente O que a Justia? e A Iluso da Justia, ambas publicadas pela Martins Fontes). A contraposio, ademais, que se faz entre o Direito e a Justia na obra de Hans Kelsen serve de base para teorias que apontam em seu pensamento uma dupla face (vide, a respeito, o trabalhoO Direito e Justia - a dupla face do pensamento kelseniano, publicado pela Editora Del Rey, de autoria de Jarbas Luiz dos Santos). Caso fosse amplo o conhecimento de sua obra em todas suas vertentes, grande parte das crticas sofridas por Kelsen revelar-se-iam inconsistentes, visto ser possvel extrair, com razovel preciso, do conjunto de sua produo literria, as diferenas entre o Kelsen jurista cientfico e o Kelsen doutrinador poltico, desvanecendo-se, por conseguinte, a crtica acerca ter buscado o Cientista Jurdico Austraco a pura e simples reduo da ideia de Direito a um mero sistema lgico, desprovido de contedo. Suas obras acerca da Justia e do Direito Natural bem ilustram essa constatao, havendo at mesmo como se falar em interesses diversos e em dupla face do pensamento kelseniano (uma fase tida como "cientfica" e outra "metafsica"). Hans Kelsen buscou na Teoria Pura estabelecer um conceito universalmente vlido de Direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado. E esse escopo foi, em grande parte, alcanado.

Principais obras do autor[editar]

(1934) Teora General del Estado. Barcelona, Editorial Labor. (1945) Naturaleza y Sociedad. Buenos Aires, Editorial Depalma. (1951) The Law of the United Nations. Nova York, Frederck A. Praeger (1952) Principles of International Law. Nova York, Reihart and Company

(2000d) A Democracia. So Paulo, Martins Fontes. (2002) Direito Internacional e Estado Soberano. So Paulo, Martins Fontes. (2003) Jurisdio Constitucional. So Paulo, Martins Fontes. (2003) O Estado como Integrao. So Paulo, Martins Fontes. Teora Comunista del Derecho. Buenos Aires, Emece. (1996). Teoria Geral das Normas. Srgio Antnio Fabris: Porto Alegre. (1998) O problema da justia. So Paulo, Martins Fontes. (2000a) Teoria Pura do Direito. So Paulo, Martins Fontes. (2000b) Teoria Geral do Direito e do Estado So Paulo, Martins Fontes. (2000c). A Iluso da Justia. So Paulo, Martins Fontes. (2001) O que justia?. So Paulo, Martins Fontes. (2011) Autobiografia de Hans Kelsen. Rio de Janeiro, Forense Universitria.

Referncias[editar]
1. Jump up Texto traduzido para o portugus sob o ttulo de O Guardio da Constituio (Del Rey, 2006). 2. Jump up Texto includo na compilao de textos de Kelsen traduzidos para o portugus sob o ttulo de Jurisdio Constitucional (So Paulo, Martins Fontes, 2003). 3. Jump up MENDES, Gilmar. Apresentao a traduo para o portugus do livro O Guardio da Constituio. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2008-nov11/filosofo_entre_fausto_sanctis_gilmar_mendes Acesso em 06 de novembro de 2009. 4. Jump up Texto tambm includo na compilao de textos de Kelsen traduzidos para o portugus sob o ttulo de Jurisdio Constitucional (So Paulo, Martins Fontes, 2003). 5. Jump up HECK, Lus Afonso. Jurisdio Constitucional e Legislao Pertinente no Direito Comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124-126.

Referncias bibliogrficas[editar]

SGARBI, Adrian. Hans Kelsen (Ensaios Introdutrios). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. SANTOS, Jarbas Luiz dos. O Direito e Justia - a Dupla Face do Pensamento Kelseniano. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.