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ACCION
Acabamos de ver la importancia de la teora del delito dentro de nuestra materia, sostenindola como la herramienta til para que el penalista pueda definir si se encuentra frente a un delito. Hemos visto tambin que el primer nivel que debemos comprobar como existente es el de la accin. Ergo, es absolutamente importante desentraar el tema acorde a su importancia, es la accin la llave de entrada a todo posterior anlisis, es la accin el gnero y los niveles de tipicidad y antijuridicidad caracteres de ella que tan solo debemos analizar en la medida que nos hallemos frente a una accin comprobada como tal, mediante el estudio y la comprobacin de los estndares que ella requiere. Esta exigencia de la accin como primer componente de la teora del delito se ve sustentada en el principio del nullum crimen sine conducta, no hay delito sin conducta. Es ello la ms elemental garanta jurdica, si se rechaza este principio, el delito puede pasar a ser otra cosa distinta a lo que es, pues, el delito es accin, de ser rechazado esto, el delito puede ser tambin un pensamiento, una forma de ser etc., abrindose as la posibilidad de castigar las ideas, el color de piel, las inclinaciones religiosas o sexuales, etc. A su tiempo tambin es expresa la referencia de la accin como objeto de construccin normativa. Al caracterizar al delito como accin, se aleja toda posibilidad en esa construccin de hacer referencia a la personalidad o estados de cosas. La ley no puede sortear la accin como base del delito con lo cual la accin tambin es un lmite al legislador. Von WRIGHT1 nos demuestra que la lgica de las normas nos conduce a elaborar una lgica de la accin, porque las normas se dirigen a acciones, as permitido o prohibido u obligatorio se aplicarn a las conductas y una accin ser permitida, prohibida u obligatoria en la medida en que sea subsumible en categoras genricas de accin que posean tales atributos.

von WRIGTH Georg Henrik, Norm and Action, London, 1963, traduccin castellana Norma y Accin de Garca Ferrero, Madrid, 1970

I.- La accin desde los principios constitucionales: En primer trmino nos centraremos en la importancia de los principios constitucionales y su injerencia en la Teora, desde donde observaremos como operan y obligan a la existencia de una accin como primer nivel: a) Desde el principio de legalidad.- Recordamos que la Constitucin Nacional nos refiere claramente un hecho anterior al proceso. Cuando nos dice hecho debemos tomarlo como sinnimo de Accin, as como tambin lo es la palabra conducta, de manera tal que hecho, conducta, accin resultan ser utilizados como sinnimos que se refieren al mismo supuesto fctico. La manda constitucional nos dice que debe existir un hecho, lo que para el maestro italiano Luigi FERRAJOLI2 , es el Principio de Materialidad: Lo cierto es que esta manda constitucional nos marca un camino claro hacia un Derecho Penal de Acto por oposicin al Derecho Penal de Autor.Sebastin SOLER 3 desde su Tratado de Derecho Penal nos dice claramente que. una de las primeras conquistas logradas por el Proceso evolutivo de la cultura Humana , consiste en la exigencia de que la pena solamente pueda ser impuesta a alguien , en virtud de algo hecho por l, y no por algo pensado, deseado o propuesto.- Reafirmndonos de esta manera la mxima de ULPIANO Cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano, Fr. 18,D., 48, 19); nadie tenga pena por sus pensamientos. Esto an pareciendo muy simple de entenderse, es necesario tenerlo presente, toda vez que el derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es, mientras que el de Acto por lo que hace o deja de hacer. En el caso del derecho penal de autor, al desvalorar, lo hace sobre la persona, donde se ha de tomar en cuenta su peligrosidad intentando neutralizarlo mediante la ley para que no cometa delitos, aplicando una pena para proteccin de
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FERRAJOLI Luigi, Diritto e Ragione, en castellano, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997, p. 93 SOLER Sebastin, Derecho Penal argentino, 4 edicin, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 245

aquellos que conforman la sociedad. Solo los Estados de Polica, abiertamente emparentados con sistemas despticos como el Nazismo, pueden sostener este tipo de Derecho Penal. Es as muy claro ver como se confunden aspectos morales con aspectos jurdicos, intentando siempre avalarlos desde las mayoras respecto de las minoras. El Derecho Penal de Acto en contraposicin pretende regular conductas mediante leyes que sancionan actos humanos y no sern objeto de desaprobacin, pensamientos, ideas o formas de ser, pues todos tienen derecho de vivir, de ser, de pensar y expresarse en condiciones de libertad e igualdad, dentro del marco de la diferencia y la tolerancia. Sin embargo es dable destacar que dentro del derecho penal de autor tambin se ha de tomar la accin pero ser tan solo para intentar disfrazar su verdadera intencin de castigar maneras de ser, de pensar. Lo que en realidad hace al tomar la accin es para demostrar el grado de peligrosidad en los hechos a reprocharse y que no estar dada (la peligrosidad) por el dao causado por la accin sino por el grado de perversidad que se repute del ser del autor A contrario el Derecho Penal de acto ha de recurrir a la personalidad del autor, pero tan solo a los efectos de individualizar la pena o desvalorar mas grave o mas levemente el hecho. Este ltimo acpite demuestra perfectamente que la asepsia total es imposible, toda vez que el derecho penal de acto, debe, an en forma no coherente, recurrir a una renuncia de su lgica. Lo cierto es que desde el Derecho Penal de Acto lo nico que se ha de desvalorar es la conducta, la accin, con lo que se exige una tcnica legislativa especifica para individualizar un hecho objeto de sancin. Hecho que no es otra cosa que una accin, por lo que ser necesario para su individualizacin la creacin de un tipo penal que contenga la descripcin de una conducta prohibida. (principio de tipicidad). La exigencia de accin no solo est enmarcada en el principio constitucional de nuestra Carta Magna en su articulado, sino que en otras tantas constituciones tambin se puede observar. En la espaola (art. 25); en la de Ecuador (arts. 24.1 y 23.4); de Uruguay (art. 10), tambin en las de Per, Panam, Paraguay,

Nicaragua, Colombia, Costa Rica, Jamaica, Chile. Asimismo se encuentra en los Pactos con jerarqua constitucional: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, DUDH Art. 11.2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 15.1; la Convencin Americana de Derechos Humanos Art. 9.Es claro que junto al Principio constitucional de legalidad reposa el sub principio constitucional de accin, pues no tan solo es necesario un hecho anterior al proceso sino que tambin y como la contra cara de una misma moneda del mismo principio de legalidad se debe completar cuando nos habla en forma precisa al decirnos Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley. Es evidente que al tomar la palabra hacer se est refiriendo a una accin, hacer es actuar, esto no es otra cosa que llevar adelante una accin. De este modo se establece una conexin entre la norma y la accin imposible de pasar por alto. b) Desde el principio de lesividad.- las acciones privadas de los hombres, es evidente que al hacer referencia a las acciones privadas nos habla de acciones y al decirnos privadas no de otra cosa que la interaccin con otro en un proceso de vinculacin y de exteriorizacin de todos los que conforman la sociedad en ejercicio de sus libertades y derechos.A su vez vemos que las nicas acciones posibles de reprochar son aquellas que afectan a terceros. As tenemos por claro la necesidad desde el principio de legalidad la necesidad de una accin para poder reprochar una conducta. Los jueces tan solo pueden actuar respecto de acciones pero no de todas sino de aquellas que tengan un grado de afectacin sobre terceros. A esta necesidad de accin que nos ordena el principio de legalidad debemos agregar que no cualquier accin es la necesaria sino solo algunas de ellas como lo son las que afecten a terceros y ello es obligado por el principio de lesividad. Amn de lo expuesto, tambin podemos agregar que aparte de reprochar conductas que afecten a terceros, es muy claro que se esta dejando afuera lo que no es accin, es decir, maneras de ser, de pensar, de vivir que no constituyen

una accin, provocando de esta manera un recorte por sobre el Derecho Penal de autor. Tambin limita en cuanto a que tipo de acciones deben ser captadas por el derecho penal, siendo no solo las que afecten a terceros sino que adems no pueden ser privadas, con lo cual las acciones no privadas son las que pueden ser objeto de reproche. Por consiguiente, no puede castigarse cualquier conducta, sino tan solo las que afecten a terceros, mucho menos podr castigarse aquellas que no son acciones como ideas o pensamientos. Pero siempre ser exigible como mnimo la existencia de una accin desde el principio de lesividad. En resumen, desde ambos principios es exigible para castigar, la accin, como nico elemento a desvalorarse desde el Derecho Penal. c) Desde el principio de culpabilidad.- Sabemos que para castigar solo se puede hacer en ocasin de dolo o culpa. Es decir, debe existir como estndar mnimo la culpa para poder castigar. Tambin sabemos que la culpabilidad se asienta sobre la base de: a) la comprensin de que la accin que se ha de emprender se encuentra prohibida y b) la autodeterminacin, es decir que la accin que ha de emprenderse no est determinada por ninguna causa (o sea, depende solamente de la voluntad del autor). Al individuo a quin se le reprocha la falta de motivacin en la norma, lo que se le esta reprochando es la accin que ha llevado a cabo para incumplir con la manda legal y no otra cosa. Tendremos as una accin que contradiga la prohibicin o el mandato de la norma. Esto es una consecuencia de la consideracin de la norma como reguladora de conductas. La nica forma de poder determinar cuando se ha transgredido una norma, es solo por medio de la existencia de una accin que se manifiesta en el mundo exterior y que no es observable en el mero pensamiento o en la simple forma de ser; es decir, debemos estar frente a un acontecimiento externo objetivo, que debe motivarse en una norma. De esta forma llegamos a la exigencia constitucional de una accin por va de otro de los principios. Dentro de este tema debemos tener en cuenta lo que BACICALUPO 4
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BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurab, Buenos Aires, p. 145

considera respecto del principio de culpabilidad, por ser absolutamente claro cuando observa la necesidad de accin que el principio mismo nos exige pues considera que este principio se deriva de a) la consagracin del Estado de Derecho.- b) la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de su personalidad .- c) el principio de Legalidad considerado como garanta al momento de la decisin del hecho.- d) la proteccin a la libertad y seguridad, porque nadie es libre y goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean consecuencia de su accin voluntaria evitable. En definitiva vemos que los principios constitucionales rigen la Teora del Delito porque tambin rigen el Derecho penal y al derecho todo. Es el Derecho Constitucional como el sol en esta galaxia y alineados a l los dems planetas que seran las distintas ramas del Derecho. Lo cierto es que de lo antes explicado respecto de los principios constitucionales se hace evidente la necesidad de una accin para poder aplicar un castigo. Que esa accin debe ser llevada a cabo por el hombre y adems ser lesiva para terceros. Debe ser una accin realizada con discernimiento y con voluntad verificada en el mundo externo, con la posibilidad de ser evitada por el sujeto. No constituyen acciones, entonces, las ideas, los pensamientos, los estados fsicos, etc., pues no pueden ser motivados por las normas.

II) Necesidad de un concepto jurdico-penal de accin

Ante lo que venamos analizando desde los preceptos constitucionales resulta ms que evidente que el concepto de accin, la definicin que demos a la accin, no debe ni puede ser otra que se ajuste a las necesidades del Derecho Penal. Sin duda que la definicin a la que arribemos debe poseer caractersticas que sean en primer trmino aquellas que los principios constitucionales, el Derecho internacional y los Derechos Humanos nos marcan como tales y en segundo lugar que sirvan al Derecho Penal, sin apartarse de estos

preceptos. Ninguna duda cabe de que ello constituye un limite claro para el legislador, todo tipo penal que se aleje de lo que es conducta o que se asiente en algo diferente a la conducta es inconstitucional y, por tanto, inadmisible. Por ello se hace impostergable la bsqueda de una definicin de accin por ser ella con la que ha de trabajar el penalista. Se trata pues del estudio de la accin humana y sus consecuencias al obrar; as iremos viendo desde el anlisis, si estamos o no estamos frente a una accin que deba ser captada por el derecho penal. Muchas veces estaremos frente a conductas que en principio nos parecern factibles de reproche pero al comenzar a desmenuzarla, puede ocurrir que no estemos frente a una conducta; y en consecuencia deberemos abstenernos de continuar con el anlisis, ya que esa verificacin impide que podamos encontrarnos frente a un delito. Para comenzar diremos que la accin humana ha sido objeto de estudio desde muy distintas disciplinas tales como la Filosofa, la Sociologa, la Epistemologa y que el Derecho Penal solo ha de adoptar una definicin que no le es propia, sino que ms bien ha tomado de stas sus palabras para definir que es accin y que queda por fuera de ella. Las acciones se nos presentan as como fenmenos o sucesos perfectamente distinguibles por generar ellas, cambios en el mundo exterior; a su vez, estos sucesos o fenmenos se distinguen de otros fenmenos tales como tics nerviosos o movimientos meramente reflejos que en principio diremos que descartan la posibilidad de que los llamemos accin. As y por consenso desde el Derecho Penal sostenemos que la Accin es un hecho humano voluntario, aunque a esta definicin muchos le han agregado que este hecho humano y voluntario debe ser tambin necesariamente final. En nuestro entender todo hecho humano y voluntario siempre es final (es decir: tiene un objetivo o fin). Por ejemplo, al realizar este libro para que el estudiante comprenda la materia, la accin es la escritura del mismo, con lo cual encontraremos un acto realizado por el hombre en forma voluntaria, pero esta accin, como toda accin siempre esta cargada de una voluntad final que en el ejemplo ofrecido es que lo escrito se plasme en una escritura comprensible.

Asimismo en cualquier otro acto la conducta siempre tiene una finalidad, as caminar tiene la finalidad de llegar a un determinado sitio por parte de quien realiza la traslacin fsica del cuerpo humano produciendo un cambio en el mundo externo. Por ello en principio podemos decir que la accin es el hecho humano y voluntario. Ante esta definicin de lo que entendemos por accin desde el derecho penal, lo primero que podemos observar es que todo lo que no sea accin humana, no ser tomado como tal, es decir , lo realizado por las Personas Jurdicas quedan afuera de esta definicin, as como la conducta de un animal, hechos de la naturaleza, como as los tics. nerviosos y movimientos reflejos, los primeros por ser actos que no los realiza un ser humano, los segundos por no ser realizados en forma voluntaria. El intento de punir las personas Jurdicas es en definitiva un claro intento de pulverizar el nullum crimen sine conducta y los principios constitucionales.- Es evidente que al decir que la accin es un hecho humano y voluntario, queda excluido el accionar de los animales. Castigar a una Sociedad Comercial es imposible desde el Derecho Penal, pues una persona Jurdica no puede tener capacidad psquica de conducta. Lo que no quita que se puede juzgar la conducta de cada uno de sus directivos y tampoco se niega la posibilidad de una pena de tipo administrativo o pecuniario con una multa.-

II- A) Estructura de la accin Si la accin es un hecho humano voluntario, para estar frente a ella es necesario se produzca un cambio en el mundo externo, cuando decimos que caminar es una conducta voluntaria y final , lo decimos porque antes de comenzar a caminar tenamos una realidad , al comenzar a caminar y al llegar al otro sitio tendremos otra realidad , habramos provocado un cambio en el mundo externo absolutamente visible y estaremos frente a otra realidad, es decir es necesario que

haya una exteriorizacin , una inervacin muscular de la voluntad plasmada en el mundo exterior, lo cual acta como otro lmite, pues si no se exterioriza la conducta slo estaramos frente a pensamientos o ideas y tomar esto como una accin choca abiertamente con los principios constitucionales. Es decir, que la accin es un hecho humano voluntario que se exterioriza y produce cambios en el mundo externo. En el ejemplo de caminar, si el sujeto se quedara parado, no hubiera provocado un cambio en el mundo externo, no tendramos una exteriorizacin. Tambin se necesita un comportamiento voluntario pues de lo contrario, el comportamiento no voluntario, no es susceptible de ser reprochado y ello a su tiempo estara ligado al principio de culpabilidad el cual se vera avasallado. Tanto la exteriorizacin como lo voluntario nos brindan la configuracin mnima que debe tener la accin y actan como un lmite para el legislador que no puede tener una definicin de accin que difiera con ella. Nobleza obliga aquellos que sostienen que la accin es un hecho humano voluntario y final, lo hacen desde la perspectiva que el finalismo tiene de una conducta, la cual nos sirve para determinar la faceta subjetiva de la accin y ello impacta directamente sobre los delitos de omisin, toda vez que la omisin se reprocha desde una imputacin subjetiva de la conducta, con lo cual , quedan mejor captados en esta definicin de Accin, los delitos de Omisin. Pero volveremos sobre el tema al estudiar los delitos omisivos por conductas propias de omisin y conductas impropias de omisin. III) Accin segn las distintas Escuelas: Se podra decir que el creador de la definicin de la accin desde el Derecho Penal ha sido HEGEL, al asimilar al delito con la conducta cuando nos refera que el delito es la negacin del Derecho y la pena la negacin del delito. Evidentemente en este esquema para penar se parta de la premisa que solo era considerado como delito el accionar libre y que solo este accionar libre puede ser considerado a su vez antijurdico. Con el correr del tiempo se fue abandonando esta visin de la

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accin, es decir desde fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, comenzndose a acuar un concepto causal de la accin, a su tiempo BELING
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define la accin como un comportamiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo.- El comportamiento corporal sera la fase externa y el dominio sobre el cuerpo, es la fase interna, por tanto la voluntad de hacer (accin positiva) o no hacer una accin (omisin). FRANZ VON LISZT 6 sostuvo que la accin es la conducta voluntaria que causa un cambio en el mundo externo. El acto es la voluntad objetivada y la manifestacin de esa voluntad consiste en realizar o en omitir voluntariamente un movimiento del cuerpo. Desde la Escuela Finalista Hans WELZEL 7 nos refiere que la accin humana es el ejercicio de la voluntad final. Si bien ha sido dejado de lado por los autores posfinalistas, no caben dudas que se ha manteniendo la estructura sistemtica que hoy en da es dominante en la doctrina continental europea y en nuestro pas. Luego con la segunda posguerra EDMUND MEZGER 8 sostiene desde el finalismo que una accin con voluntad sin finalidad no existe y una conducta sin voluntad no es una accin sino mas bien un proceso causal, es decir hace recaer en la accin el concepto desvalorativo del injusto. Largo ha sido el debate que gener esta visin de la accin y el propio WELZEL admite que quizs la denominacin de finalista ha creado confusiones y sera mas correcto hablar de una accin cibernticamente anticipada, al decir que toda accin humana se manifiesta, se dirige y planifica en base a un objetivo y a partir de su representacin, se ejecuta. Lo cierto es que el Finalismo no logra solucionar todos los problemas que se le plantean, no logra abarcar la accin y la omisin y al no lograr esto
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BELING Ernst von, Grundzge der Strafrechs (1930), traduccin de Sebastin Soler, Esquema de Derecho Penal, la doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944 6 LISZT Franz von, Tratado de Derecho Penal (traduccin de Luis Jimnez de Asa), ed.: Reus Madrid 7 WELZEL Hans, Derecho Penal Alemn, (traduccin de Juan Bustos Ramrez), Ed. Jurdica de Chile 8 MEZGER Edmund, Tratado de Derecho Penal (traduccin de Jos A. Rodrguez Muoz), Madrid, 1955

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aparecen crticas y a la vez teoras que intentan abarcar a una y a otra desde sus conceptos. Comienzan a salir a escena pensamientos y doctrinas que dan o creen dar respuesta a los problemas planteados desde el Finalismo en adelante. Una de estas teoras es la del concepto social de accin, el cual pretenda ser abarcativo de la accin y de la omisin aunque es obvio que resulta muy difcil asignar un valor social a la accin si no sabemos que se ha propuesto el sujeto activo. Tambin se intenta la idea de una accin concebida a la medida de los tipos, pero ello gener que los crticos vieran la posibilidad siempre latente que el legislador disfrazara de accin a datos que no sean tales. No podemos dejar de mencionar la teora del concepto Personal de Accin de ROXIN9, basado fundamentalmente en la exteriorizacin de la personalidad, logrando abarcar las acciones, por ser una expresin de la personalidad como as las omisiones, pues ellas tambin son una expresin de la personalidad. Pero al mismo tiempo, admite ROXIN que sus conceptos no estn completamente neutrales frente al Tipo, sobretodo en el caso de las omisiones. Estamos pues en condiciones de definir la accin como el hecho humano voluntario y final. Como una exteriorizacin corporal voluntaria y final. Es exteriorizacin porque no solo est en la mente del sujeto activo sino que se expresa mediante actos corporales que cambian la realidad del mundo externo. Es voluntaria porque est guiada por una decisin de hacer algo y final por querer alcanzar una meta determinada con ello. De lo expresado podemos decir que: para que la exteriorizacin sea voluntaria y final, se requiere tambin un marco de libertad. Que el individuo posea la libertad de realizar la conducta, es decir capacidad de decisin en su actuar. Toda vez que el delito es accin, para que se tome a la misma como tal, el sujeto activo tiene que poseer un marco de libertad al elegir y desarrollar su conducta contra el Bien Jurdico tutelado. Sin ese marco de libertad no estamos frente a una accin voluntaria, no hay un conocimiento acabado de la prohibicin de su accin. Prohibicin que esta dirigida a la accin contraria a la manda y no a otra cosa. Queda excluida de la accin todo lo que se refiera a casos de Actos
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ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General, (trad. de Manuel Luzn Pea y ots.), Civitas, Madrid, 1997

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Reflejos, de Fuerza Fsica Irresistible y casos de inconsciencia absoluta por ser casos en los cuales el Sujeto Activo acta como una mera masa mecnica o bien acta sin conexin con decisiones de la voluntad.- En estos casos nos hallamos frente a supuestos que hemos de denominar Elementos negativos de la Accin o Factores que excluyen la Accin y que a continuacin veremos a cada uno de ellos por separado.- Pero en principio todos ellos estn fuera de lo que denominamos Accin pues son pragmas en los que el Sujeto Activo no toma parte voluntariamente o conscientemente de ellos sino que ms bien estos suceden en forma independiente del autor.- As concebidos estos casos, careciendo de exteriorizacin voluntaria, vemos que no poseen las premisas necesarias para ser tomados como accin, recurdese en este sentido lo mencionado al explicar la configuracin mnima y necesaria para encontrarnos frente a una accin definida como tal y que ante la falta de ellos tomar un suceso como accin impacta directamente contra los principios Constitucionales.-

IV) Elementos negativos de la accin: Sostenamos al definir la accin desde el mbito jurdico-penal que era el hecho humano voluntario que se exterioriza en el mundo exterior, provocando cambios en el mismo. Decamos tambin que de este modo quedaban fuera del concepto los tics nerviosos, los actos reflejos y que tampoco se tomaba como accin aquellos actos en los que hay una manifiesta falta de conciencia o actos no voluntarios (involuntabilidad) pues ante la presencia de ellos no tendremos una accin voluntaria de parte del sujeto que la desarrolla. Veremos a continuacin en forma separada cada uno de los supuestos mencionados. En efecto, hay supuestos en los que se pueden observar ciertos resultados en el mundo externo, sin que estos sean queridos por el sujeto que lo caus, sea porque el movimiento corporal no derive de la subjetividad del individuo como lo son hechos de fuerza fsica irresistible, o sea porque no provenga de subjetividad alguna como ser los actos reflejos.

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Estos supuestos son los llamados elementos negativos de la accin que cuando nos hallamos en presencia de ellos, la accin queda descartada y por tanto no tenemos la base mnima exigible para tomarla como disvaliosa y aplicar un castigo frente a esta conducta. Afirmar la existencia de accin por parte del sujeto importa solo dar el primer paso de una imputacin que puede an no prosperar por muchos otros motivos, solo diremos que esta dada la base para poder continuar el anlisis y la posible aplicacin de una medida de seguridad.Se trata simplemente de considerar las circunstancias que vician o alteran la actuacin misma del sujeto, es decir su voluntad de actuar en su relacin con la subjetividad y no la relacin que hay entre la psiquis y el cambio en el mundo externo pues esto formara parte de la culpabilidad. IV- I) Acto reflejo: Son los casos en que el sujeto no acta con voluntad por la falta de participacin de los altos centros nerviosos, es un movimiento puramente biolgico en los que el cuerpo tan solo lo realiza sin ser la expresin de la psiquis. Es decir, en estos supuestos los movimientos (presumiblemente acciones) no responden a rdenes cerebrales sino que son mera respuesta de la mdula espinal y, por lo tanto, no dominables por voluntad humana. El cerebro puede dominar o controlar la falta de movimiento, pero no su produccin: por ejemplo, podemos voluntariamente controlar la respiracin y dejar de hacerlo durante segundos (o minutos para los buceadores experimentados), pero llegado a un punto la falta de oxgeno privar al cerebro de producir rdenes y ser entonces nuevamente la mdula la que regule la respiracin. Del igual modo podemos contener el impulso de retirar el brazo cuando nos aplican una inyeccin, pero si desprevenidos nos pinchan, inevitablemente retiraremos el brazo ante ese estmulo doloroso.; en este caso la orden de retirar el brazo bruscamente no la da el cerebro, sino, se repite, la mdula espinal Acta solo el cuerpo como organismo. No hay una exteriorizacin de la psique y para que estemos frente a una accin debe haber una

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actuacin tanto del cuerpo como de la psiquis. Es el tpico caso del reflejo rotuliano que se da cuando en el control mdico, el galeno verifica nuestros reflejos con un golpe a la altura de la rodilla, movindose an a pesar nuestro la pierna en forma independiente a la psiquis. Otros ejemplos son el caso del estornudo, picaduras de insectos, quemaduras de cigarrillos, etc. IV- II) Fuerza fsica irresistible: Son los casos en los que nuestro cuerpo acta por causas de fuerzas de la naturaleza o por fuerzas ajenas y externas a nosotros, as los fenmenos de la naturaleza como un fuerte viento que puede arrojar nuestra humanidad provocando daos en otros, an sin quererlo, actuando de esta manera el cuerpo humano se comporta como una mera masa mecnica. Cuando se produce un accidente vehicular, podemos observar que muchas veces el vehculo toma el rumbo que el propio siniestro provoca, sin ser ello lo querido o deseado por el que lo conduce. As por ejemplo, podemos observar una fuerza fsica irresistible cuando una persona es objeto de un empelln por parte de otras tantas, como el caso en el que una cantidad de seguidores de un club de ftbol provocan un empelln sobre un sujeto, haciendo estos que aquel caiga sobre otras personas o cosas, provocndoles daos no deseados. Aqu en estos casos vemos que tampoco hay una voluntad, el actuar es ajeno a la voluntad del sujeto que acta como mera masa mecnica, no hay una relacin entre la psiquis y la actuacin misma del cuerpo. La fuerza externa es la que provoca el movimiento corporal.- ZAFFARONI10 llama a estos casos fuerza fsica irresistible externa y a los Actos Reflejos como los de fuerza fsica irresistible interna.IV- III) Involuntabilidad Son los supuestos en los cuales la falta de conciencia es absoluta, es decir no hay voluntad, no hay conducta. Es incapacidad psquica de conducta por hallarse el sujeto en un estado en el que psquicamente no es capaz de conducta.
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ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, p.

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Es el caso de ciertos hechos en los cuales no participa la voluntad del sujeto activo por carecer de capacidad psquica. Ahora bien no deben confundirse estos casos con aquellos en que la incapacidad psquica es manifiesta y permanente, as un demente que mata a una persona, comete una accin pues no se encuentra bloqueada su capacidad psquica y ello dar lugar a una causal de inimputabilidad, en cambio en los casos a los que nos referimos desde la involuntabilidad el sujeto activo se encuentra momentneamente en una incapacidad psquica. En este lltimo caso la inconciencia es total, en el caso de los dementes la conciencia si bien absolutamente perturbada, existe y est presente al momento de la realizacin de la accin. Distintos ejemplos nos pondrn en claro esta diferencia: Una persona que ha sufrido un fuerte golpe en el crneo y queda sin sentido, todos los movimientos que realice en este estado sern movimientos que carecen de capacidad psquica de actuar, no realizar movimientos voluntarios, tambin en el caso del desmayado, del epilptico o el que se encuentra en estado de coma. Ms adelante al llegar a la culpabilidad veremos que en el art. 34, en el inciso 1ro., ltimo prrafo, nos refiere el que no haya podidodirigir sus acciones, entendemos que se refiere a aquellos casos en los que por insuficiencia de las facultades o alteracin morbosa de las mismas, da lugar a una falta de capacidad psquica para dirigir sus movimientos y por tanto es un claro caso de involuntabilidad, es decir ausencia de conducta, como lo es el caso de la parlisis histrica. Un ejemplo de ello es el caso de que en un accidente, una de las vctimas resulta ilesa y al ver desangrarse a otra de las vctimas, no puede pedir auxilio y queda paralizado, o como el caso de quin observa que un ciego se encamina hacia un precipicio y pierde el uso de la palabra como producto de la fuerte impresin que ha sufrido.

Importante y necesario es que tanto en uno como en otro elemento excluyente de la accin, esto es, en la fuerza fsica irresistible como en la involuntabilidad, aquel sujeto que se procura o se coloca en alguno de estos estados de manera voluntaria, comete accin, ello as toda vez que realiza la conducta de

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colocarse ex profeso en alguno de los elementos negativos. As el sujeto que ve venir una cantidad enorme de simpatizantes de un club y se da cuenta que ha de ser atropellado por ellos inevitablemente, por lo que decide colocarse un poco ms delante de donde se encuentra parado, para de esta manera quedar frente a una vidriera dentro de la cual hay un reloj de oro, sabe que el empelln har golpear su cuerpo con la vidriera por lo que muy factiblemente la rompa y de ocurrir esto se puede llevar o intente llevarse el reloj que hay dentro. Se esta colocando l en la posicin de fuerza fsica irresistible y ello lo hace voluntariamente con lo cual hay una accin y no podr ampararse en una causal de exclusin de la accin para aducir que la fuerza (requerida para el robo) no existi y que l simplemente hurt (desapoderamiento sin fuerza) un reloj. En este supuesto s existi la fuerza exigida por el robo ya que el autor se ubic deliberadamente en la posicin de provocar el dao. IV- IV) Automaticidad de la accin En algunos casos resulta muy difcil de dilucidar cuando un acto es considerado conducta, es decir en el cual el sujeto ha sido capaz psquicamente de realizar la accin y cuando no lo es. Son aquellos supuestos en los que no puede definirse tan claramente si nos encontramos frente a un acto reflejo o frente a un acto automtico con las diferencias que ambos supuestos nos proponen: Hemos visto que en el acto reflejo no hay accin pues no operan los altos centros nerviosos como por ejemplo el hecho de un estornudo, picaduras de insectos, quemaduras, en los cuales por un reflejo no tamizado por la psiquis, el cuerpo brinda una respuesta de la cual se carece de todo tipo de voluntad. Ahora bien hay algunas conductas que en la superficie nos parecern un acto reflejo pero al observarlas con detencin no lo sern, tal son los supuestos de los actos realizados automticamente. Con un ejemplo lo entenderemos mas acabadamente: El joven que es cinturn negro de un arte marcial y que ha aprehendido en su larga carrera que cuando alguien le levanta la mano a la altura de su cabeza, en tan solo un movimiento se la saca de encima quebrndola. Supongamos un caso en que este

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sujeto se encuentra caminando por la ciudad, abstrado por sus tareas y al pasar por frente a otro que se hallaba esperando el colectivo, este le levanta la mano en un gesto tpico de parar al bus, de modo tal que el karateca cree ser atacado y en un movimiento le saca la mano al tiempo que se la quiebra. Algunos sostendrn hasta el hartazgo que ello es un acto reflejo, pero desde aqu sostenemos que ello no es as y que en el caso tendremos conducta. En el acto reflejo no actan los altos centros nerviosos, en el caso del karateca, ha tenido que estudiar est tcnica, es decir, para llegar a sacarse la mano amenazadora de encima y luego quebrarla, la ha hecho pasar por los altos centros nerviosos, lo ha tamizado con anterioridad, ha estudiado paso por paso la tcnica, por tanto tiene capacidad de conducta. Otros ejemplos son el manejar o el fumar que una vez aprehendidos se realizan en forma automtica pero hubo una primera vez que se estudiaron los movimientos que deban realizarse, hay una clara capacidad psquica de actuar quedando descartado cualquier intento de colocarse en la posicin de un acto reflejo. V) ACCION HECHO CONDUCTA Desde lo expuesto hemos visto la necesidad de la accin como estndar mnimo necesario para poder instalarnos dentro de la Teora del delito y ya desde el Derecho Penal en el estudio de determinado pragma. Vimos la necesidad de iniciar el estudio de un caso desde ella como as tambin la necesidad Constitucional de dar comienzo a cualquier anlisis desde una accin. La hemos definido como el hecho humano voluntario y final , cumpliendo as con la necesidad jurdico penal de formular que entendemos por conducta respetando los principios Constitucionales como de los Tratados Internacionales. Bien cabe aclarar entonces que la palabra accin es utilizada por todos los doctrinarios a efectos de poder dar explicacin al primer nivel de la teora del delito, creo que esta voz accin es as usada a efectos didcticos pero, ninguna dudad cabe que tanto accin, como conducta, como hecho tendrn la misma acepcin . Es decir , cuando digamos accin estaremos diciendo tambin conducta, hecho. Desde este primer nivel veremos entonces que la pregunta a formularnos ser si nos hallamos frente a una conducta humana en primer trmino y si no nos

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encontramos frente a algunos de los elementos negativos que la excluyen en segundo lugar. De no hallarnos frente algunos de estos factores podremos responder que hay una accin y luego entonces podremos verificar si la misma debe ser captada por el derecho penal . Pero es evidente que al entrar en la Tipicidad vamos a tener que analizar un hecho. Veamos esto detenidamente: dijimos que la accin es una exteriorizacin que provocar un cambi en el mundo externo, as caminar es una accin , si adems ese caminar se realiza en conjunto con el hablar tendremos dos acciones y si ambas se realizan dentro de un aula en la que se encuentran alumnos, no cabe duda que ambas acciones estn dando por resultado un hecho el cual es dar una clase y que ambas son en definitiva la conducta que desarrolla un profesor para poder llegar a ello. As al momento de ver en el tipo objetivo el primer elemento Accin deberemos enmarcar la conducta del sujeto activo diciendo cual ha sido el hecho, en el caso que venamos viendo la conducta ser el profesor caminaba y hablaba al dar la clase . Por supuesto que hay conductas y hechos que no son relevantes (como la utilizada en el ejemplo) y quedan exentas del estudio del derecho penal. Es importante enmarcar la utilizacin de estos sinnimos pues a su trmino veremos desde el estudio de la Omisin que el anlisis se ha de realizar desde una conducta ms que desde una accin. A su vez el Cdigo Penal tambin utiliza el trmino hecho, por lo que resulta menester esta aclaracin a efectos de tener por claro que accin , hecho y conducta son usados por igual y al solo efecto de dar una explicacin didctica, y ahora luego de definida la accin y los elementos negativos se tiene un panorama ms acabado del primer nivel de la teora del delito, ergo se hace ms comprensible la utilizacin de accin , hecho y conducta como sinnimos.

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