Arbitrage Etat-Investisseur Face À Un Désordre Procédural

M.
Walid Ben Hamida
L'arbitrage Etat-investisseur face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions
In: Annuaire franais de droit international, volume 51, 2005. pp. 564-602.
Citer ce document / Cite this document : Ben Hamida Walid. L'arbitrage Etat-investisseur face un dsordre procdural : la concurrence des procdures et les conflits de juridictions. In: Annuaire franais de droit international, volume 51, 2005. pp. 564-602. doi : 10.3406/afdi.2005.3898 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_2005_num_51_1_3898
ANNUAIRE FRANAIS DE DROIT INTERNATIONAL LI - 2005 - CNRS ditions, Paris
L'ARBITRAGE ETAT-INVESTISSEUR FACE UN DSORDRE PROCDURAL : LA CONCURRENCE DES PROCDURES ET LES CONFLITS DE JURIDICTIONS Walid BEN HAMIDA
1. Dans un article publi dans cet Annuaire en 1959, Genevive Guyomar soulignait l'insuffisance des moyens procduraux dont disposent les personnes prives face aux tats 1. L'arbitrage international entre tats et particuliers tait, selon les rgles traditionnellement admises, impossible 2. Si un arbi trage est organis entre un tat et une personne prive, il tait forcment soumis la lgislation interne de l'tat intress avec tous les inconvnients que cela peut entraner pour les particuliers en cause. La seule voie procdurale ouverte pour rgler les litiges transnationaux tait le recours la protection diplomatique lorsque l'tat dont la personne prive tait ressortissante acceptait d'endosser sa rclamation. La procdure de rglement des diffrends transnationaux tait consensuelle et purement tatique. Les tats se comportaient comme matres du litige tout au long de la procdure. Le particulier tait souvent effac et son inter vention directe pour choisir les juges ou pour plaider sa cause devant les juridic tionsinternationales tait non seulement exceptionnelle, mais tait encore perue comme une anomalie 3. Cette description des moyens transnationaux de rglement des diffrends dresse il y a moins de cinquante ans frappe par son contraste avec la situation actuelle. La structure juridictionnelle de l'ordre juridique transnational est amliore. L'arbitrage sort de l'ombre, prend une importance grandissante pour se placer au premier plan. Le rle de la personne prive est renforc. Les tendances juridiques auxquelles nous tions tranquillement habitus ont t bouleverses 4. ct de l'arbitrage traditionnel fond sur une clause arbitrale (une clause compromissoire ou un compromis), on a vu apparatre partir de la fin des annes 80 un nouvel arbitrage fond sur une offre publique d'arbitrage exprime erga omnes dans une loi nationale ou dans un trait bilatral (TBI) ou multila tral (TMI) d'investissement. En effet, le 14 avril 1988, dans l'affaire SPP cl (*) Walid Ben HAMIDA, matre de confrences l'Universit d'vry-Val d'Essonne et Sciences Po, Paris. Cet article est tir d'une communication au colloque international O va le droit de l'investissement ? , organis par le laboratoire Droit des relations internationales, des marchs et des ngociations de la Facult de droit et des sciences politiques de Tunis , Gammarth, 3-4 Mars 2006. 1. G. Guyomar, L'arbitrage concernant les rapports entre tats et particuliers , cet Annuaire, 1959, pp. 335-345. 2. Ibid., p. 335. 3. Ibid., p. 345. Voy. aussi pour une description historique plus complte du rle des particuliers dans le contentieux international, D. SCHUL, Le droit d'accs des particuliers aux juridictions interna tionales, thse, Paris, 1934. 4. F. HORCHANI, Le droit international des investissements l'heure de la mondialisation , JDI, 2004, p. 369.
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Egypte, un tribunal arbitral a admis pour la premire fois qu'une personne prive pouvait se fonder sur une loi nationale prvoyant le recours l'arbitrage pour engager une procdure arbitrale contre un tat, en l'absence d'une clause compromissoire ou d'un compromis. Deux ans plus tard, un autre tribunal arbi tral s'est dclar comptent pour trancher le litige opposant la socit AAPL au Sri Lanka, sur le seul fondement du trait bilatral de protection des investiss ements conclu entre le Royaume-Uni et le Sri Lanka qui contenait une disposition renvoyant l'arbitrage du CIRDI. Depuis ces sentences historiques, le nombre des instances arbitrales enga ges sur le fondement des traits d'investissement ne cesse d'augmenter. On assiste ainsi une vague continue d'arbitrages de ce type. Un rapport publi par la CNUCED 5 fait tat d'au moins deux cent vingt-neuf affaires fondes sur un trait bilatral ou multilatral d'investissement. Pour la seule anne 2005, au moins quarante-huit arbitrages ont t engags sur le fondement de ces traits. Le rapport montre galement qu'au moins soixante et un gouvernements se trou vent aujourd'hui dfendeurs devant des investisseurs privs. En haut de la liste, on trouve l'Argentine avec au moins quarante-deux procdures arbitrales mettant en cause majoritairement les mesures d'urgence adoptes pour sortir de la crise conomique. Le Mexique vient en deuxime position avec dix-sept rcl amations arbitrales fondes essentiellement sur le chapitre 11 de l'ALENA. Certains tats dvelopps tels que l'Allemagne, le Canada et les tats-Unis ne sont pas pargns par ce phnomne. Il est trs rvlateur de souligner que les tats-Unis sont le troisime pays impliqu dans des arbitrages fonds sur un trait d'investissement, avec onze procdures arbitrales engages sur le fondement du chapitre 11 de l'ALENA. ces deux cent dix-neuf affaires fondes sur des traits internationaux, on peut ajouter une dizaine d'affaires introduites sur le fondement d'une lgislation nationale relative aux investissements mettant en cause des tats comme l'Egypte, la Tunisie, l'Albanie, la Gorgie, le Cameroun, le Kazakhstan et la Rpublique kirghize. 2. Ce baby boom 6 des arbitrages fonds sur les traits d'investissement modifie radicalement la nature des moyens transnationaux de rglement des diffrends. On note que le recours de plus en plus frquent aux arbitrages transnationaux consentis dans les TBI et les TMI ne semble pas ralentir le dveloppement et la progression des traits d'investissement. Les tats conti nuent conclure de tels accords. Le rapport de la CNUCED sur l'investiss ement dans le monde de 2005 7 fait tat d'au moins deux mille trois cent quatre vingt-douze traits bilatraux d'investissement conclus au 31 dcembre 2004. Il est significatif de relever qu'en 2004, le nombre des TBI conclus entre pays en dveloppement dans le cadre de ce que l'on peut appeler la coopration sudsud dpasse le nombre des TBI conclus entre pays en voie de dveloppement et pays dvelopps. Il rsulte galement du mme rapport qu'au 31 avril 2005, il existe deux cent douze traits multilatraux contenant des dispositions sur les investissements 8.
5. Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties : A Review, [http://www.unctad.org/en/ docs/iteht20054_en.pdf ] . 6. S. ALEXANDROV, The "Baby Boom" of Treaty-based Arbitrations and the Jurisdiction of ICSID Tribunals. Shareholders as "Investors" and Junsdiciton Ratione Tempons , The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005, vol. 4, pp. 19-59. 7. [httpy/www unctad.org/Templates/WebFlyer.asp?intItemID= 3489&lang=l]. 8. Op.cit.,p. 28
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Le dveloppement spectaculaire de l'arbitrage fond sur les traits d'investi ssement et la prolifration de ces traits s'inscrivent dans un contexte favorable la promotion des procdures de rglement des diffrends. Une tendance gnrale associant l'efficacit substantielle et l'efficacit procdurale se manifeste. Le recours un mcanisme de rglement de diffrends dont les dcisions sont obliga toires devient une donne essentielle de toute relation internationale9. Le droit au juge est, dans une socit internationale qui se juridictionnalise, le pivot de la prdominance du droit 10. On peut aujourd'hui annoncer que si les sicles passs taient les sicles de la formation de la norme juridique, de sa consolidation et de son expansion, le sicle que nous vivons est le sicle de l'expansion des proc dures de rglement des diffrends et de la multiplication des juridictions n. Ainsi, dans le seul domaine du contentieux conomique international, ct de l'arbitrage unilatral fond sur les traits et les lois des investissements 12, on remarque la cration et la prolifration de plusieurs mcanismes de rglement des diffrends d'inspirations diverses. On peut citer, titre d'exemple, l'organe de rglement des diffrends de l'OMC, les procdures prvues dans les diffrents accords de libre change, les mcanismes prvus dans les conventions fiscales internationales, les diffrentes cours rgionales des droits de l'homme qui contr lent le respect de certains droits conomiques et les juridictions communautaires en Europe, en Afrique et en Amrique latine (CJCE, Cour de justice de l'Amrique centrale et Cour de justice de la Communaut andine). Ces mca nismes s'ajoutent aux juridictions traditionnelles telles que les juridictions internes, les juridictions choisies par les parties en vertu d'une clause de rgl ement des litiges insre dans un contrat, les juridictions du droit international public telles que la CIJ et l'arbitrage intertatique. Certes, ces diffrents mca nismes n'obissent pas aux mmes conditions de comptence, ni aux mmes modalits de saisine dans la mesure o certains d'entre eux sont exclusivement intertatiques alors que d'autres, ouverts aux personnes prives, sont de nature transnationale. Il n'en demeure pas moins qu'ils peuvent tre conduits connatre d'un litige conomique international. Il y a donc trop de juges 13 aptes intervenir dans le contentieux conomique international. La cration de plusieurs juridictions emporte des consquences quant la physionomie du contentieux conomique transnational. La multiplication des juridictions entrane d'ventuels chevauchements de comptences entre elles. Elle gnre un dsordre procdural dont il convient de dmontrer les manifestations (I). Cette dmonstration nous conduit, ensuite, rflchir sur les moyens et les tech niques pour coordonner les comptences et restaurer l'harmonie du contentieux transnational (II).
9. Ch. LEBEN, La juridiction internationale , Droits n" 9 : La fonction djuger, 1989, p. 145. 10. Y. BANIFATEMI, Le droit au juge et l'arbitrage commercial international , in Liberts, justice, tolrance. Mlanges en hommage au Doyen Grard Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, vol. I, p. 168. 11. Voy. sur le phnomne, Y. SHANY, The Competing Jurisdictions of International Courts and Tri bunals, Oxford, 2003 ; P-M. DUPUY, La multiplication des juridictions internationales menace-t-elle le maintien de l'unit de l'ordre juridique international ? , in Cls pour un sicle, Dalloz, 2000, p. 1223. 12. Pour une tude de l'arbitrage fond sur les traits internationaux et les lois nationales, voy. W. BEN HAMIDA, L'arbitrage transnational unilatral - Rflexions sur une procdure rserve l'initiative d'une personne prive contre une personne publique, thse sous la direction de Ph. FOUCHARD, Pans II, 2003 et A. PRUJINER, L'arbitrage unilatral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? , Rev. arb., 2005, p. 61. 13. J. CAZALA, La contestation de la comptence exclusive de la Cour de justice des Communauts europennes. tude des relations entre divers systmes internationaux de rglement des diffrends , RTDE, 2004, p. 513.
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3. La coexistence d'une procdure arbitrale efficace ouverte aux investisseurs privs 14 avec d'autres mcanismes de rglement des diffrends gnre des situa tions de conflits et de concurrence de comptences. Sans vouloir en dresser un inventaire complet, trois situations de conflit, au moins, peuvent tre tablies : le conflit entre l'arbitrage tat-investisseur et les procdures contractuelles de rglement des diffrends (A), le conflit entre l'arbitrage tat-investisseur et les procdures de rglement des diffrends prvues par les lgislations internes (B) et, enfin, le conflit entre l'arbitrage tat-investisseur et les procdures de rgl ement des diffrends prvues par certains traits internationaux (C). A. Arbitrage tat-investisseur et procdures contractuelles 4. Il arrive souvent que l'investisseur et l'tat soient lis par un contrat d'tat contenant une clause de rglement des diffrends. Cette clause, qu'elle soit arbitrale ou d'lection de for, lorsqu'elle coexiste avec une offre d'arbitrage exprime dans un trait international d'investissement soulve un problme de concurrence de procdures. 5. Sur un plan thorique, pour fixer la relation entre les clauses contrac tuelles de rglement des diffrends et celles qui figurent dans les traits d'inves tissement, deux positions peuvent tre adoptes. La premire consiste justifier la primaut de la procdure contractuelle. Elle peut reposer sur plusieurs argu ments. En premier lieu, l'quilibre contractuel, la bonne foi contractuelle et l'autonomie de volont impliquent que le choix libre des moyens de rglement des diffrends doit tre respect. En second lieu, le fait que le mcanisme spcial est un mcanisme librement ngoci qui convient mieux aux besoins, aux aspirations et aux intrts des parties. Enfin, on peut invoquer le principe generalia specialibus non derogant. La seconde position, en revanche, consiste dire que l'arb itrage tat-investisseur prvu dans un trait international l'emporte. Elle peut s'appuyer sur la suprmatie du droit international et des procdures internatio nales de rglement des diffrends, sur le fait que l'offre d'arbitrage incorpore dans un trait international a la valeur d'une obligation internationale qui exprime une exigence imperative de politique gnrale en matire d'investiss ement laquelle on ne peut pas droger15, et enfin sur l'ide selon laquelle la libert contractuelle et le libre choix des moyens de rglement des litiges ont t remplacs par un cadre nouveau prtabli qui rglemente dsormais les rapports transnationaux. 6. Quelle tait la position des tribunaux arbitraux appels fixer la relation entre offre d'arbitrage exprime dans un trait international et les clauses contractuelles de rglement des diffrends ? Pour fixer la relation entre l'arb itrage prvu dans un trait d'investissement et la clause contractuelle de rgl ement des diffrends, la jurisprudence a labor une distinction fondamentale entre rclamation fonde sur le trait international d'investissement et rclamat ion fonde sur le contrat. Le critre qui permet de distinguer les deux catgories 14. Sur les procdures ouvertes aux particuliers, voy. F. ORREGO-VlCUNA, Individuals and Nonstates Entities before International Courts and Tribunals , Max Planck UNYB, 2001, p 53. 15. Ainsi pour les tats-Unis, l'existence d'une telle offre est une exigence imperative pour la conclusion d'un TBI, K. VANDEVELDE, United States Bilateral Investment Treaties . Policy and Practice, Kluwer, 1992, p. 159.
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de rclamations est celui de la source de la norme viole. La rclamation fonde sur un trait d'investissement porte sur un droit prvu dans ce trait. La rcl amation contractuelle a pour objet un droit prvu et dfini dans le contrat 16. Cette distinction a permis aux tribunaux arbitraux d'viter de raisonner en terme de primaut d'un mcanisme sur l'autre et d'assigner chacun un domaine de comptence propre. Les tribunaux dissocient le rapport contractuel qui demeure soumis au mcanisme contractuel et le rapport li au trait international qui relve de la comptence des tribunaux arbitraux statuant sur le fondement de l'offre d'arbitrage. Ils affirment que le litige soumis sur le fondement d'un trait international sera soumis au droit international et porte sur la question de savoir si l'tat a respect ou non ses engagements conventionnels, alors que celui soumis en vertu d'une clause contractuelle porte sur la question de la responsabil it contractuelle de l'tat qui sera apprcie en application du droit choisi dans le contrat. Les deux juges n'oprent pas dans le mme domaine. Le juge du contrat examine la responsabilit contractuelle. Le juge du trait d'investiss ement apprcie la responsabilit internationale 17. Il en rsulte que l'investisseur priv peut utiliser successivement ou simultanment les deux procdures (la procdure contractuelle pour contester les violations du contrat, et l'arbitrage du trait d'investissement pour soumettre les litiges relatifs aux violations des rgles prvues dans le trait d'investissement). Il en rsulte galement qu'une clause contractuelle de rglement des diffrends ne peut pas interdire l'investis seur de soumettre une rclamation relative un trait d'investissement l'arbitre statuant sur le fondement de ce trait. 7. La distinction entre rclamation fonde sur le trait d'investissement et rclamation fonde sur le contrat peut se justifier. On peut distinguer entre deux ordres distincts : l'ordre du contrat et l'ordre du trait international. Chaque ordre a son propre corps de normes et son propre juge. Des faits similaires peuvent donner lieu deux litiges diffrents : un litige contractuel et un litige fond sur le trait d'investissement. Il n'y a donc aucun conflit dans la mesure o chaque juge statue sur un litige distinct. Comme l'a affirm un auteur, l'objectif d'un trait d'investissement n'est pas la protection contractuelle mais l'instaura tion d'un systme indpendant de protection conventionnelle ; un droit contrac tuel ne peut jamais dcouler d'un trait international 18. 8. Certaines remarques, peuvent nanmoins tre faites s'agissant du critre de la source de la norme viole et la distinction treaty claims! contract daims. En premier lieu, la position de la jurisprudence pour fixer la relation entre clause contractuelle de rglement des diffrends et offre d'arbitrage prvue dans un trait d'investissement renforce la position de la demanderesse, c'est--dire l'investisseur priv, dans la mesure o le droit invoqu par l'investisseur permet de dterminer la comptence du tribunal arbitral 19. On ajoute qu' suivre les directives jurisprudentielles, dans l'hypothse o le contrat et le trait se rfrent aux mmes mcanismes arbitraux, le demandeur peut demander
16. B. CREMADES & D. CAIRNS, Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes , ICC Institute of World Business Law : Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, 24th annual meeting, 15 novembre 2004, ( paratre), p. 3. 17. Voy. p. ex. la dcision du comit ad hoc dans l'affaire Wena cl Egypte, JDI, 2003, p. 167 et sur la question, E. GAILLARD, L'arbitrage sur le fondement des traits de protection des investissements , Rev arb., 2003, p. 853 et Y. Shany, Contract Claims vs. Treaty Claims : Mapping Conflicts between ICSID Decisions of Multisourced Investment Claims ,AJIL, 2005, p. 835. 18. B. Cremades & D. Cairns, op. cit. 19. The choice of rights by the investor will determine the course of investment disputes , B. CREMADES & D. Cairns, ibid., p. 3.
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l'tablissement de deux tribunaux arbitraux diffrents. Ainsi, titre d'exemple, si le contrat d'investissement renvoie au CIRDI et que le TBI prvoit le recours ce mme mcanisme, l'investisseur peut demander l'tablissement de deux tribu naux CIRDI diffrents car les deux litiges ne sont pas les mmes. En second lieu, le critre de la source de la norme oblige les tribunaux arbi traux oprer une analyse du fond de la rclamation au stade de la comptence. Cette apprciation peut bien sr tre opre prima facie. Il n'en demeure moins que l'imprcision des normes substantielles prvues dans les traits d'investiss ement 20 et la tendance des investisseurs privs d'habiller des rclamations pure ment contractuelles par la couverture conventionnelle21, rendent la tche des arbitres assez difficile. En consquence, la dtermination effective de la relation entre les deux mcanismes ne peut donc tre fixe dfinitivement qu'aprs l'examen du fond, ce qui peut ncessiter plusieurs annes. En troisime lieu, la solution jurisprudentielle n'est pas l'abri des critiques. Celles-ci ne portent pas comme on pourrait le penser sur le risque de la double indemnisation dans la mesure o chaque juge peut prendre en considration pour l'allocation du dommage la compensation accorde par l'autre. Ainsi, dans l'affaire Wena cl Egypte, le tribunal arbitral statuant sur le fondement du TBI a dduit le montant du dommage accord par l'arbitre statuant sur le fondement de la clause d'arbitrage contractuelle 22. La critique concerne en ralit le fondement mme et l'opportunit de la solution jurisprudentielle. C'est ainsi que P. Mayer, dans un colloque organis Paris, a qualifi la distinction BIT claims/ contract daims d'trange, soulignant que l'tanchit ne peut tre totale. Il a affirm qu'il n'y a qu'un seul rapport entre l'tat et l'investisseur qu'on s'est nanmoins ingni dcouper en deux fines tranches superposes, chacune dpendant d'un tribunal diffrent. Sur le fondement de la distinction, P. Mayer affirme qu'un litige se dfinit par les faits allgus, par la prtention et non par les rgles invo ques. Un tribunal peut appliquer toutes les rgles qui rgissent le litige ; il n'y a aucune raison de lui interdire d'appliquer une catgorie de rgle. C'est comme si dans un litige interne le demandeur avait la fois se prvaloir de certaines rgles du code civil et de certaines rgle du code de commerce et qu'on lui disait "Allez devant le tribunal de grande instance pour le code civil et devant le tribunal de commerce pour les rgles qui sont dans le code de commerce" . En outre, P. Mayer a critiqu l'opportunit de la distinction. Selon lui, la clause juri dictionnelle devrait tre large et prvoir qu'on puisse soumettre au CIRDI toute les demandes aussi bien en ce qu'elles sont bases sur le trait qu'en ce qu'elles sont bases sur le contrat et le droit applicable au contrat. L'auteur soutient qu'il est autant dans l'intrt de l'tat que de l'investisseur qu'un mme tribunal examinera tous les aspects du litige. Cette unit milite en faveur d'une dconnect ion de l'aspect procdural par rapport l'aspect substantiel 23. Dans le mme esprit, I. Fadlallah souligne qu' il faut se garder de spcialiser les juridictions, destines rsoudre les litiges relatifs aux investissements, en fonction des fondement des demandes. L'on aboutirait, sinon, un dpeage arti ficiel des litiges . L'auteur remarque que la convention de Washington a t 20. On pense, titre d'exemple, la rgle du traitement juste et quitable et la rgle du respect des engagements. 21. Voy. sur cette question, Z. DOUGLAS, The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration , BYIL, 2003, p. 242. 22. Sentence du 8 dcembre 2000, ILM, 2002, p. 896, 127. 23. Colloque organis par l'Institut des Hautes tudes Internationales de Paris II, Nouveaux dve loppements dans le contentieux arbitral transnational relatif l'investissement international, AnthemisLGDJ, 2006, table ronde, pp. 195-200.
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d'abord conclue pour donner un for arbitral international aux contrats d'investi ssement,quelle que soit la loi applicable, et qu'il n'existe pas de principe de division du travail entre les arbitres CIRDI, gardien du respect du droit internat ional,et l'arbitre du contrat qui serait dvolue la tche moins noble de vrifica tion de la bonne excution contractuelle 24. 9. Dans le mme ordre d'ide, on souligne que le critre de la source de la norme viole a t labor par les arbitres statuant sur le fondement des traits d'investi ssement. Il n'est pas certain que les arbitres ou les juges qui statueront sur le fonde ment d'une clause contractuelle de rglement des diffrends consacreront ce critre. La solution labore par le juge du trait ne s'impose pas thoriquement au juge du contrat. Libre dans la dtermination de sa comptence, ce dernier peut dcider souverainement d'examiner les violations d'un trait d'investissement. Il serait donc intressant de suivre la position du juge du contrat lorsqu'il se prononce sur sa comptence alors qu'un arbitre s'est dj dclar comptent pour trancher un litige en application d'un trait d'investissement. La relation entre trait d'investissement et contrat implique un dbat. Pour l'instant, une partie seulement s'est prononce... 10. Enfin, on ne peut pas manquer de souligner une certaine hypocrisie doctrinale et jurisprudentielle dans le traitement de cette question. Durant des annes, un effort gigantesque a t dploy pour apporter une justification tho rique l'application du droit international au contrat d'tat. Comme cela a t relev, certains auteurs considrent qu'un tat qui viole un contrat soumis au droit international engage sa responsabilit internationale25. Aujourd'hui, avec l'avnement de l'arbitrage fond sur les traits d'investissement, on rattache le contrat d'tat au droit interne, oubliant qu'il peut aussi tre soumis au droit international afin de distinguer les deux sources de normes et de permettre l'investisseur d'utiliser le deux mcanismes. B. Arbitrage tat-investisseur et procdures lgislatives 11. Par procdures lgislatives, on vise le recours aux juridictions tatiques traditionnellement et historiquement comptentes pour rgler les litiges relatifs aux investissements et les arbitrages unilatraux consentis dans certains codes nationaux des investissements. Il convient donc d'analyser la concurrence entre arbitrage fond sur un trait d'investissement et juridictions tatiques (1) et la concurrence entre arbitrage fond sur un trait et arbitrage fond sur une lgisla tion nationale relative aux investissements (2). 1. Arbitrage tat-investisseur et juridictions tatiques 12. La relation entre les juridictions arbitrales internationales et les juridic tions nationales est un sujet controvers. Dans le droit de l'arbitrage, la question a t rsolue par le recours au prin cipe de l'effet ngatif de la clause d'arbitrage. On considre que la conclusion d'un accord arbitral interdit aux juridictions tatiques le rglement des diffrends vis par cet accord 26. Il est souligner qu'en application de ce principe, les juges 24. 1. FADLALLAH, La distinction treaty daims- contract claims et la comptence de l'arbitre CIRDI : faisons-nous fausse route ? , in Nouveaux dveloppements dans le contentieux arbitral transna tional relatif l'investissement international, ibid., p. 211. 25. Sur ce dbat, voy. Ch. Leben, La thorie du contrat d'tat et l'volution du droit international des investissements , RCADI, 2003, vol 302, pp. 197-386. 26. Ph. FOUCHARD, E. Gaillard, B. GOLDMAN, Trait de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 416.
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internes se dclarent incomptents sans aucune analyse du droit applicable au fond du litige. En d'autres termes, le fondement de la rclamation n'est pas pris en considration pour dterminer les relations entre juridictions arbitrales et juridictions tatiques. On considre galement que les parties renoncent implic itement l'accord arbitral lorsque, en prsence d'une clause d'arbitrage, l'une d'elle porte un litige devant une juridiction tatique et que l'autre se dfend au fond sans contester la comptence de cette juridiction 27. En droit international, le rapport entre juridictions arbitrales internationales et juridictions nationales a t conu diffremment selon la thorie dualiste ou disintegrative et la thorie moniste ou integrative 28. Selon les tenants de la thorie dualiste, les juridictions nationales et les juridictions internationales agis sent dans deux sphres diffrentes : l'ordre interne et l'ordre international. Les juridictions nationales sont des acteurs internes qui appliquent le droit interne et ne peuvent pas tre considres comme faisant partie du systme international de rglement des diffrends. Les adeptes de la thorie moniste considrent, en revanche, que les juridictions nationales et les juridictions internationales assu rent une mme fonction : rsoudre les diffrends et garantir le respect de la norme juridique. Le juge national fait partie du systme judiciaire international au moins lorsqu'il applique le droit international. La thorie integrative qui s'inspire partiellement des conceptions de G. Scelle sur le ddoublement fonctionnel29 trouve un support indirect dans la thorie de la transnational legal process de Harold Koh 30 et les constructions doctrinales de Anne-Mary Slaughter sur l'mer gence d'une communaut globale des juges ou d'une communaut pistmologique des juridictions nationales et juridictions internationales 31. 13. Pour rsoudre le conflit entre arbitrage tat-investisseur et recours aux juridictions tatiques, les arbitres ont utilis le mme critre de la source de la norme viole conu pour rsoudre le conflit entre offre d'arbitrage et clause contractuelle de rglement des diffrends. Les arbitres statuant sur le fondement des traits d'investissement se considrent comme une juridiction internationale agissant dans l'ordre international dont la fonction est de contrler le respect des rgles internationales prvues dans les traits d'investissement32. Le recours aux juridictions internes n'a aucune incidence sur la comptence internationale tablie sur le fondement d'un trait d'investissement. On considre ainsi que l'investisseur ne renonce pas l'offre d'arbitrage exprime dans un trait inter national s'il agit devant les juridictions internes ou s'il rpond sur le fond une action introduite par l'tat devant ses propres juridictions. Dans la mesure o les deux procdures ne contrlent pas les mmes normes, l'investisseur peut recourir aux deux mcanismes. Il peut saisir le juge interne pour contester les violations du droit interne. Il peut aussi simultanment ou successivement saisir un tribunal arbitral statuant sur le fondement d'un trait international d'investiss ement pour contester les violations du droit international. 27. Ibid. , p. 419. Voy. sur l'approche de la Common law, R-M. HALL, Waiver of Arbitration Rights , [http://www.robertmhall.com/articles/WaivArbRights.htm#_edn2] . 28. Sur cette question, nous sommes redevable des analyses de Y. SHANY, Jurisdictional Competit ion Between National and International Courts : Should International Jurisdiction-Regulating Rules Apply ? , ( paratre). 29. G. SCELLE, La phnomne juridique du ddoublement fonctionnel , Rechsfragen der Intenationalen Orgmzatwn. Festschrift fur Hans Wehberg, 1956, p. 324. 30. H KOH, Transnational Legal Process , Nebraska Law Review, 1996, p. 184. 31 Epistemological Community of National and International Courts , A-M. SLAUGHTER, A Global Community of Courts , Harv. Int'l L.J., 2003, p. 191. 32. Voy , p. ex. la dcision du comit ad hoc dans l'affaire Vivendi cl Argentine, JDI, 2003, p. 195 ; la dcision Sahni cl Maroc, JDI, 2002, p. 196 et la dcision CMS cl Argentine, JDI, 2004, p. 249.
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Cette analyse dualiste ou disintegrative s'inspire du mcanisme de la protection diplomatique. On distingue cette fin entre les juridictions internatio nales qui examinent les rclamations internationales en application du droit international et les juridictions tatiques qui interviennent pour trancher un litige entre l'tat et l'investisseur en application du droit interne. On affirme, en outre, que la saisine des juridictions tatiques, qu'implique la rgle de l'puisement des voies de recours internes, n'a aucun effet sur la comptence d'une juridiction internationale. En effet, les dcisions judiciaires nationales et internationales se meuvent dans des sphres diffrentes. Les premires impliquent des questions de droit international et les secondes des questions de droit interne 33. Dans l'affaire Elettronica Sicula, une chambre de la CIJ a mis l'accent sur la dissociation entre les deux ordres juridiques. Elle a indiqu que la conformit d'un acte au droit interne et sa conformit aux dispositions d'un trait sont des questions diff rentes. Ce qui constitue une violation d'un trait peut tre licite en droit interne, et ce qui est illicite en droit interne peut n'entraner aucune violation d'une dispo sition conventionnelle 34. Dans le mme sens, la Commission europenne des droits de l'homme a distingu entre le litige qui oppose deux tats et le litige qui oppose un ressortissant un de ces tats. Elle considre qu'une demande inter tatique portant sur la violation d'un droit reconnu par la convention europenne des droits de l'homme n'interdit pas une ptition individuelle concernant le mme droit 35. 14. Nanmoins, l'utilisation de cette dissociation pour rsoudre le conflit entre juridictions arbitrales internationales et juridictions tatiques dans le contentieux international relatif l'investissement peut soulever certaines rserves. En effet, dans le cadre de la protection diplomatique, la distinction entre litige interne et litige international repose sur le fait que les parties ne sont Cas les mmes. Sur le plan interne, le litige oppose une personne prive un tat. Sur le plan international, le litige oppose exclusivement deux tats. Or, dans le cadre d'un litige relatif un investissement, le litige oppose les mmes parties : l'tat et l'investisseur. Bien plus, contrairement au juge de la protection diplomatique qui applique exclusivement le droit international, l'arbitre statuant sur le fondement d'un trait d'investissement peut appliquer le droit interne. En effet, un nombre important des traits d'investissement prvoit qu'un tribunal arbitral peut appliquer au fond du litige le droit de l'tat hte partie au litige. L'article X (4) du TBI Canada- Argentine (1991) prvoit ainsi que le tribunal arbi tral tranche le diffrend conformment aux dispositions du prsent accord [le TBI], en tenant compte des lois de la Partie contractante en cause dans le diff rend, y compris de ses rgles relatives aux conflits de lois, des dispositions d'un accord particulier conclu relativement un [investissement] et des principes de droit international 36. Dans le mme sens, dans l'affaire Goetz, un tribunal arbi33. W-S. DODGE, National Courts and International Arbitration : Exhaustion of Remedies and Res Judicata under Chapter Eleven of NAFTA , Hastings Int. and Comp. Law Review, 2000, p. 367. 34. CIJ Recueil 1989, p. 15. 35. Donnelly cl Royaume-Uni, requte n 5577-5583/72, dcision du 5/4/1973, YB Euro. Conv. on HR XVI, 1973, p. 212. La dissociation entre litige interne et litige international ne se limite pas au contentieux transnational. Il a t soulign que mme entre tats, un diffrends intertatique interne peut coexister avec un diffrend international. Un tat dans la mesure o sa personnalit juridique est reconnue dans l'ordre interne d'un autre tat peut agir devant les juridictions internes de ce dernier en cette qualit. Ainsi, le Conseil d'tat franais admet la recevabilit des recours intents par des tats trangers contre l'tat franais pour excs de pouvoir, CE, Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande et Gouverneur de la colonie royale de Hong Kong, Rec. CE, p. 267 et 14 dcembre 1994, Confdration Helvti que, Rec. CE, p. 549, voy. C. SANTULLI, Droit du contentieux international, Montchrestien, 2005, p. 7. 36. Sur la question du droit applicable, voy. B. TAIDA, Applicable Law in International Investment Arbitration, Eleven International Publishing, 2005.
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tral, prsid par P. Weil, l'un des fervents dfenseurs de l'internationalisation des contrats d'tat, aprs avoir mis l'accent sur le retour remarquable du droit inter national dans les relations transnationales, a pris soin de relativiser son affirmat ion. Il a not que l' internationalisation des rapports d'investissement - qu'ils soient contractuels ou non - ne conduit certes pas une "dnationalisation" radi cale des relations juridiques nes de l'investissement tranger, au point que le droit national de l'tat hte serait priv de toute pertinence ou application au profit d'un rle exclusif du droit international. Elle signifie seulement que ces relations relvent simultanment- en parallle, pourrait-on dire - de la matrise souveraine de l'tat d'accueil sur son droit national et des engagements interna tionaux auxquels il a souscrit 37. Il en rsulte que dans le domaine des relations transnationales, une application exclusive et radicale du droit international pour raitparatre injustifie. Inversement, le juge national peut aussi appliquer le droit international. On remarque d'ailleurs une tendance gnrale de la prise en considration de la norme internationale par les juges internes 38. Rien n'empche le juge national d'appliquer les rgles internationales prvues dans les traits d'investissement. Ainsi, d'aprs certains auteurs, les TBI, comme les traits d'amiti, de commerce et de navigation, posent des obligations prcises et sont directement invocables devant les juridictions internes 39. Dans le mme sens, la jurisprudence amri caine n'a pas hsit appliquer les rgles des traits d'amiti, de commerce et de navigation dont les dispositions substantielles se rapprochent de celles des traits d'investissement 40. Enfin, l'introduction du critre de la source de la norme viole pour trancher les conflits de comptences entre arbitrage tat-investisseur et juridictions tatiques est trangre la thorie de l'arbitrage. Les juridictions internes, en application du principe de l'effet ngatif, se dclarent incomptentes ds qu'elles constatent l'existence d'un accord d'arbitrage sans aucune investigation sur le droit appli cable au fond. Le critre de la source de la norme peut aussi entraner une multi plication indfinie de litiges. S'il suffit de dmontrer une norme diffrente pour dduire l'existence d'un litige diffrent, on pourrait imaginer plusieurs juges comptents, chacun sur le fondement de son propre systme juridique. Une telle analyse, si elle tait tendue l'arbitrage traditionnel, pourrait ruiner tout le mcanisme arbitral. Elle signifie, en effet, que l'existence d'une clause d'arbitrage n'oblige les juridictions tatiques se dclarer incomptentes que dans la mesure o la demande arbitrale n'est pas fonde sur le droit national de la juridiction saisie. Si la demande arbitrale repose, en revanche, sur un droit tranger, sur le droit international ou sur la lex mercatoria, le litige soumis au juge interne diff rerait de celui soumis l'arbitre. Un tat dont le droit national n'a pas t appliqu par les arbitres pour une raison ou pour une autre pourrait dmontrer l'existence d'un litige distinct rsultant de la violation de son propre droit et 37. Sentence Antoine Goetz cl Burundi, 9 fvrier 1999, 15 ICSID Review-FILJ, 2000, p. 457. 38. Sur cette tendance, voy. L. Paradell Trius, International Law m National Legal Systems : Constitutional Obstacles and Opportunities, European Public Law Series, vol. XXVI, Esperia Publica tions Ltd, London, 2002, pp. 29-31. 39. W. SACHS, The New U.S. Bilateral Investment Treaties , Int. Tax and Bus. Law, 1984, p. 197 et les auteurs cits. Voy. aussi R. E. DALTON, National Treaty Law and Practice : United States , in National Treaty Law and Practice (Austria, Chile, Colombia, Japan, Netherlands, U.S.), M. LEIGH, M. BLAKESLEE et L-B. EDERINGTON, (d.), Washington DC, ASIL, Studies in Transnational Legal Policy, 1999, n 30, p. 13, Consultable sur le site [http://www.asil.org/dalton.pdf]. 40. Spiess v. Itoh, 643 F.2d 353 (5th Cir. 04/24/1981) ;Asakura v. City of Seattle, 265 US 332 (1924). On souligne que dans l'affaire Elettronica Sicula, l'Italie a soutenu devant la CIJ que son trait d'amiti avec les tats-Unis avait un effet direct dans l'ordre juridique interne italien.
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songer rgler son compte avec l'investisseur tranger devant ses juridictions internes. 2. Arbitrage fond sur le trait et arbitrage fond sur la loi 15. Une vingtaine d'tat consentent l'arbitrage dans les traits d'investi ssement,tout en exprimant galement un consentement d'arbitrage dans leur lgislation nationale sur les investissements. Se pose alors la question de savoir comment articuler l'arbitrage fond sur le trait international et l'arbitrage fond sur la lgislation interne. Une premire faon de rsoudre le problme peut consister distinguer entre le litige fond sur la loi nationale et le litige fond sur le trait international d'investissement. L'arbitre statuant sur le fondement de la loi contrle le respect des engagements lgislatifs, l'arbitre statuant sur le fondement du trait le respect des engagements internationaux. Ce problme s'est pos dans l'affaire Petrobart cl Kirghizstan. Le litige est survenu en raison du dfaut de paiement de certaines factures mises l'occasion d'un contrat de vente de gaz conclu par la socit Petrobart, socit incorpore Gibraltar et une entit publique kirghize. Petrobart a saisi en premier lieu un tribunal arbitral CNUDCI sur le fondement de la loi kirghize sur l'investissement du 24 septembre 1997, qui contenait un consentement l'arbitrage CNUDCI. Dans une sentence du 13 fvier 2003, le tribunal arbitral s'est dclar incomptent au motif que le contrat de vente de gaz ne constituait pas un investissement protg au sens de ladite loi. Le 1er septembre 2003, la mme socit a saisi un autre tribunal arbitral CNUDCI sur le fondement de l'article 26 de la charte de l'nergie. Devant ce second tribunal, la Rpublique kirghize a soulev l'incomptence en invoquant principa lement les principes de Yestoppel et de la res judicata. Dans une sentence rendue le 29 mars 2005 41, le tribunal a rejet ce moyen en soulignant l'absence d'identit entre les deux litiges. Il a relev que le premier litige tait fond sur une disposi tion lgislative alors que le second reposait sur un trait international 42. Aprs avoir remarqu que la charte de l'nergie n'interdisait pas un investisseur de bnficier de deux mcanismes arbitraux, le tribunal a affirm que mme si la loi kirghize et la charte de l'nergie se rfraient au rglement de la CNUDCI, les deux instruments ne prvoyaient pas les mmes modalits de dsignation des arbitres 43. 16. La solution labore pour fixer les relations entre le mcanisme arbitral prvu dans la loi nationale et le mcanisme arbitral offert dans le trait d'inve stissement encourt les mmes critiques que celles formules prcdemment. la dualit : arbitre statuant sur le fondement de la loi et arbitre statuant sur le fondement d'un trait, ne correspond pas une dualit : norme interne/norme internationale. L'arbitre statuant sur le fondement d'un code d'investissement peut tre conduit appliquer le droit international et les traits d'investissement. De mme, l'arbitre statuant sur le fondement d'un trait d'investissement peut appliquer le droit interne et les dispositions d'un code national d'investissement. On note qu'une offre lgislative d'arbitrage peut soulever, en outre, un conflit de comptences lorsqu'elle coexiste avec une clause contractuelle de rglement des diffrends. Selon un auteur, si le CIRDI est saisi sur le fondement d'une loi 41. Sentence consultable sur le site [http://www.investmentclaims.com]. 42. Ibid., p. 67. 43. La charte dsigne le secrtaire gnral de la Cour permanente d'arbitrage La Haye comme autorit de dsignation tandis que la loi kirghize opte pour le secrtaire gnral du CIRDI.
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nationale sur l'investissement, les arbitres CIRDI ne peuvent, dans un tel cas, examiner que les rclamations fondes sur la loi nationale l'exclusion des rcl amations contractuelles44. Il n'en demeure pas moins qu'une telle analyse peut paratre trs difficile justifier si le contrat est soumis au droit de l'tat hte, moins que les arbitres puissent sparer deux rclamations distinctes et parvien nent distinguer l'intrieur du droit interne entre violation du code d'investi ssement et violation des autres sources de droit commun prvues dans le contrat. On peut d'ailleurs imaginer une situation dans laquelle quatre mcanismes diffrents pourraient tre saisis : l'arbitrage prvu dans le trait d'investissement, l'arbitrage offert dans la loi nationale, le mcanisme contractuellement convenu, et ventuellement les juridictions tatiques 45. C. Arbitrage tat-investisseur et autres procdures prvues dans les traits internationaux II convient ici de distinguer les traits d'investissement (1) des autres traits internationaux contenant des mcanismes de rglement des diffrends applica bles au contentieux conomique international (2). 1. Les traits d'investissement 17. Le premier cas de conflit survient dans le cadre du mme trait d'inves tissement. Les traits d'investissement prvoient gnralement deux mca nismes de rglement des diffrends : un mcanisme intertatique et un arbitrage transnational. Il convient donc d'examiner leur relation (a). Toutefois, le conflit de comptences ne surgit pas seulement entre mcanismes transnationaux et mcanismes intertatiques. L'existence de plusieurs offres d'arbitrage peut engendrer des conflits entre les arbitrages tat-investisseur (b). a) Arbitrage tat-investisseur et procdure intertatique 18. Dans la quasi-totalit des traits d'investissement, la clause d'arbitrage tat-investisseur (clause verticale) s'accompagne d'une autre clause instituant un mcanisme relatif au rglement des diffrends intertatiques (clause horizont ale). Les mcanismes intertatiques sont varis46. Certains traits instituent une procdure d'arbitrage intertatique qui peut tre engage aprs l'chec des tentatives de ngociation durant une priode dtermine 47. D'autres prvoient la possibilit de saisir la CIJ 48. La charte de l'nergie et l'ALENA prvoient, enfin, la constitution d'un groupe spcial arbitral {panel) 49.
44. A-S. EL-KOSHERI, Contractual Claims and Treaty Claims within the ICSID Arbitration System , ICC Institute of World Business Law, 24th annual meeting, op. cit., p. 5. 45. Dans le contexte spcifique de la loi gyptienne n 43, les arbitres statuant dans l'affaire SPP semblent trouver une solution ce dilemme dans la hirarchie pyramidale qu'ils ont tablie entre la clause contractuelle de rglement des diffrends, l'arbitrage prvu dans un TBI et l'arbitrage offert dans la loi nationale, decision sur la comptence du 27 novembre 1985, JDI, 1994, p. 219, obs. E. GAILLARD. Voy. sur cette dcision, L LANKARANI EL-ZEIN, Quelques remarques sur la sentence SPP c. La Rpubli que arabe d'Egypte , RBDI, 1994, pp. 535-536. 46. Pour les mcanismes intertatiques prvus dans les TBI, voy. P. PETERS, Dispute Settlement Arrangements in Investment Treaties ,NYIL, 1991, pp. 102-117. 47. TBI Suisse-Ukraine (1995). 48. TBI tats-Unis-Hati (1983). 49. Article 27 de la charte de l'nergie et chapitre 20 de l'ALENA.
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19. La procdure intertatique peut concurrencer l'arbitrage tat-investis seur. En effet, les deux mcanismes visent les diffrends relatifs l'interprtation et l'application des dispositions protectrices de la mme convention internatio nale. Le concours peut se prsenter lorsque l'tat endosse la rclamation de son ressortissant devant l'instance intertatique. Il peut surgir lorsqu'un tat demande un tribunal arbitral constitu sur le fondement d'une offre d'arbitrage dans un litige transnational de surseoir statuer car il souhaite rgler, devant l'instance intertatique, un diffrend relatif l'interprtation d'une rgle convent ionnelle invoque par la personne prive. De mme, une utilisation excessive de l'arbitrage tat-investisseur peut amener les tats recourir aux mcanismes intertatiques pour rsister certaines demandes juges vexatoires ou pour s'opposer certaines interprtations courageuses adoptes par les tribunaux arbitraux. 20. ce jour, deux reprises, des tats ont essay de bloquer le recours l'arbitrage tat-investisseur en mettant ou en tentant de mettre en uvre le mcanisme intertatique de rglement des diffrends. Dans l'affaire Middle East Cernent Shipping and Handling Co. S. A cl Egypte 50, l'Egypte a demand au tribunal arbitral statuant sur le fondement du TBI Egypte-Grce de surseoir statuer au motif qu'elle souhaitait rgler par la voie diplomatique une question relative l'interprtation d'une disposition du TBI invoque par l'investisseur priv comme fondement sa demande. Estimant que rien ne prouvait la mise en place du mcanisme intertatique de rglement des diffrends, le tribunal arbitral n'a pas donn suite la demande gyptienne. Dans l'affaire Lucchetti S.A. and Lucchetti Peru, S.A. cl Prou51, aprs la requte d'arbitrage enregistre le 24 dcembre 2002, le Prou est entr dans des ngociations diplomatiques avec le Chili. L'objectif du Prou tait de convaincre le Chili que le litige soumis au CIRDI par Lucchetti ne remplissait pas la condi tionde comptence ratione temporis et ne relevait pas, en consquence, de la comptence du tribunal arbitral statuant sur le fondement du TBI. Face la fermet chilienne, le Prou a demand la mise en uvre de l'arbitrage tat-tat, arguant l'existence d'un litige intertatique relatif l'interprtation et l'appli cation du TBI52. Le 7 aot 2003, le Prou a demand au tribunal CIRDI de suspendre la procdure au motif que son litige avec Lucchetti faisait l'objet d'une procdure concurrente devant un tribunal arbitral intertatique tabli en vertu du mme trait international. Dans sa dcision du 16 septembre 2003, le tribunal CIRDI a relev que les conditions de suspension de l'arbitrage n'taient pas runies et a rejet la demande du Prou 53. 21. Pour viter les chevauchements de procdures, certains instruments prvoient des clauses de coordination entre les deux mcanismes. Tel est le cas du TBI Canada-Barbade (1996) qui dispose dans son article 12 que toute instance introduite sur le fondement du prsent article [diffrend entre un inves tisseur et un tat] est sans prjudice des droits des Parties contractantes aux termes de l'article XIII [diffrend entre parties contractantes]. Nanmoins, ce principe demeurant, il est convenu qu'aucune des Parties contractantes n'accor dera la protection diplomatique, ni ne fera une rclamation internationale, en rapport avec un prjudice ou un dommage particulier subi par l'un de ses inves tisseurs lorsque ce prjudice ou ce dommage fait, ou aura fait, l'objet d'un arbitrage 50. Sentence du 12 avril 2002, [www.worldbank.org/icisid]. 51. Sentence du 7 fvrier 2005, [www.worldbank.org/icisid]. 52. INVEST-SD : Investment Law and Policy Weekly News Bulletin, Dec. 19, 2003. 53. Dcision non publie. Voy. le 9 de la sentence arbitrale.
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sur le fondement du prsent article, sauf si l'autre Partie contractante ne se conforme pas la sentence arbitrale rendue en l'espce . La clause de coordination fait disparatre la comptence de l'organe interta tique de rglement des diffrends ds la mise en uvre de l'arbitrage transnat ional.Elle remplit trois fonctions : elle fait obstacle l'engagement simultan des deux procdures de rglement des diffrends ; elle vite que le mme litige soit tranch deux fois ; elle empchera, enfin, que le mcanisme intertatique soit une instance d'appel des dcisions transnationales. En effet, si un arbitre est saisi, le mcanisme intertatique ne peut intervenir que pour garantir l'excution des sentences arbitrales transnationales. En l'absence d'une telle clause, ces risques sont craindre. En effet, les investisseurs n'hsitent pas exercer des pressions sur leur gouvernement pour mettre en uvre les mcanismes inter tatiques de rglement des diffrends. Ainsi dans l'affaire Ethyl cl Canada, la socit amricaine demanderesse a non seulement tent de mettre en uvre l'arbitrage du chapitre 11, mais aussi essay de convaincre le gouvernement amricain de recourir au mcanisme de rglement des diffrends intertatiques de l'ALENA. Il faut cependant rserver le cas de l'arbitrage CIRDI car, selon l'article 27 de la convention de Washington, les tats s'engagent ne pas accorder la protection diplomatique pour tout litige soumis au CIRDI. Pour autant, la clause de coordination rencontre dans les TBI ne rsout jjas toutes les difficults. Interprte strictement, elle ne semble pas interdire l'Etat de soumettre au mcanisme intertatique un litige de nature abstraite portant sur l'interprtation d'une disposition conventionnelle alors qu'une instance arbi trale transnationale est en cours. Plus encore, la clause n'voque pas le cas o un tat prend l'initiative de recourir au mcanisme intertatique avant l'introduc tion de la rclamation transnationale par la personne prive. En effet, un tat peut penser utiliser le mcanisme intertatique dans la priode d'attente gn ralement impose avant l'introduction des demandes d'arbitrage pour influencer le cours des affaires d'une manire dfavorable aux investisseurs privs. De mme, l'ide selon laquelle une sentence rendue par un tribunal arbitral dans un litige opposant un investisseur un tat ne peut pas tre conteste devant le mcanisme intertatique est mise en doute par certains auteurs. Ainsi G. Delaume, envisage un scnario dans lequel un tat conteste devant le mcanisme interta tique deux sentences transnationales retenant deux interprtations contradict oires de la mme disposition conventionnelle au motif que la contradiction des sentences pose un problme d'interprtation et d'application du TBI qui ne peut tre rsolu que par le mcanisme intertatique 54. b) La pluralit des arbitrages tat-investisseur 22. L'existence de plusieurs offres d'arbitrage dans des conventions internat ionales, bilatrales ou multilatrales, peut engendrer des conflits entre les arbi trages tat-investisseur. Diffrentes offres exprimes dans des instruments varis peuvent viser le mme litige alors qu'elles ne sont pas soumises aux mmes conditions et n'ont pas forcment le mme rgime juridique. Ainsi, on peut imaginer qu'un litige entre les mmes parties peut tre vis aussi bien par l'article 26 de la charte de l'nergie que par les dispositions relatives l'arbitrage tat-investisseur d'un TBI.
54. G. DELAUME, Consent to ICSID Arbitration , in The Changing World in International Law in the Twenty-First Century : A Tribute to the Late Kenneth R. Simmonds, The Hague, Boston, Kluwer, 1998, pp. 175-176.
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La protection de l'investissement indirect et la reconnaissance d'une qualit distincte pour agir au profit des actionnaires accentuent les ventualits de conflit de juridictions. Avec la complexit de la structure de l'investissement, des demandes d'arbitrages parallles et multiples concernant la mme mesure peuvent tre soumises des tribunaux arbitraux diffrents sur le fondement de plusieurs traits d'investissement 55. En effet, si l'investisseur opre par le biais d'une chane de compagnies enregistres dans plusieurs pays, chaque socit peut engager une action sur le fondement d'un trait distinct56. Le droit l'arbitrage se dmocratise et se banalise. Le consentement spcifique destin un contractant connu et ident ifi l'avance cde la place une offre publique d'arbitrage adresse des millions de personnes. Cette collectivisation de l'arbitrage tat-investisseur risque de semer le dsordre. On en est l're du BIT shopping , selon l'expression de M. Legum 57. 23. Le conflit entre arbitrage engag par un actionnaire et arbitrage engag par une socit s'est produit dans les affaires Lauder cl Rpublique tchque et CME cl Rpublique tchque5^. Les affaires ont t trs mdiatises. Elles illu strent une crise de lgitimit qui affecte le systme arbitral global 59. Elles dtruisent la confiance l'gard de l'arbitrage 60. Les deux conseillers qui ont assur la dfense de la Rpublique tchque devant les tribunaux arbitraux quali fient ces deux affaires de trs regrettables, tout fait absurdes en ce que le droit qu'elles nous dvoilent parat stupide 61. Les faits des deux affaires sont quasiment identiques. La socit de droit nerlandais CME est contrle par un ressortissant amricain, M. Lauder. Elle investit en 1991 dans un projet de cration d'une chane locale prive de tlvi sion. L'investissement a t effectu en association avec un partenaire local, CET 21, par la cration d'une socit commune CNTS. En 1996, le Conseil des mdias, organe de contrle et de supervision du secteur audiovisuel, change les conditions relatives la licence et exige des modifications dans la structure socitaire de l'entreprise commune. Les nouvelles exigences du Conseil des mdias obligent CME et son partenaire remplacer l'accord de joint venture par un contrat de prestation de service. Les relations entre les deux partenaires se dtriorent jusqu' la sparation. Un arbitrage CCI Amsterdam et plusieurs actions devant les juridictions locales ont t engags 62.
55. Citons, cet gard, les possibilits contentieuses qui s'offrent un groupe dont la structure est trs complique tel que Royal Dutch/ Shell. Ce groupe comprend au sommet deux socits mres : l'une hollandaise et l'autre anglaise, trois socits holding, onze socits de services et des centaines de soci ts oprant dans cent vingt-huit tats diffrents entretenant entre elles des rapports de contrle trs compliqus, P. PETERS, Some Serendipitous Findings in BITs : The Barcelona Traction Case and the Reach of Bilateral Investment Treaties , In Reflections on International Law from the Low Countries in Honor of Paul de Waart, E. DENTERS et N. SCHRIJVERS, (eds ), Martinus Nijhoff, 1998, p. 36. 56. K. HOBER, Parallel Arbitration Proceedings. Duties of the Arbitrators : Some Reflections and Ideas , ICC Institute of World Business Law, op. cit., p. 4. 57. B. LEGUM, Defining Investment and Investor : Who is Entitled to Claim ? , Making the Most of International Investment Agreements : A Common Agenda, symposium co-organis par le CIRDI, l'OCDE et la CNUCED, Paris, 12 dcembre 2005. 58. Voy. aussi les risques de conflit dcoulant de l'admission d'une nouvelle thorie baptise investisseur de facto dans la sentence Sedelmayercl Russie du 7 juillet 1998. Sentence disponible sur le site [www.iisd.org/pdf/2004/ investment_sedelmayer_v_ru.pdf]. Voy. W. BEN Hamida, La notion d'investisseur , Gazette du Palais, Cahiers de l'arbitrage, n 2005/3, 14 et 15 dcembre, p. 33 et W. Ben Hamida, Mr. Franz Sedelmayer v. The Federation of Russia , Stockholm International Arbitration Review, 2005, nc 2, p. 76. 59. Ch. BROWER, A crisis of Legitimacy , National Law Journal, Oct. 7, 2002. 60 W. KHN, How to Avoid Conflicting Awards- The Lauder and CME Case , JWIT, 2004, p. 7. 61. Absolutely ludicrous, and highly regrettable for the fact that it makes the law looks stupid , Clifford Chance entangled in bitter lauder arbitration , Legal Bus., Oct. 2001, p. 108, cit par Ch. BROWER, op. cit., p. 216. 62. Voy. pour une description de l'affaire Ch. BROWER et J. SHARPE, Multiple and Conflicting International Arbitral Awards , JWIT, 2003, p. 211.
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En sus de ces procdures, deux arbitrages tat-investisseur ont t engags contre la Rpublique tchque pour contester les nouvelles exigences du Conseil des mdias. Le 19 aot 1999, M. Lauder a invoqu le TBI Rpublique tchquetats-Unis, en tant que personne physique actionnaire, pour engager une proc dure d'arbitrage contre la Rpublique tchque. Six mois plus tard, la socit CME, socit de droit nerlandais, s'est fonde sur le TBI Rpublique tchque/ Pays-Bas pour introduire une autre demande d'arbitrage. Les deux litiges impli quent les mmes faits, la mme mesure, le mme investissement, les mmes arguments de droit et les mmes moyens de preuves. Toutefois, deux tribunaux arbitraux distincts, agissant en application du rglement de la CNUDCI, ont t mis en place. Le premier a eu Londres pour sige. Il a regroup M. Lloyd Culter et M. Robert Briner en tant que membres et M. Bohusav Klein en tant que prsi dent. Le deuxime a sig Stockholm. Il tait compos du juge Stephen Schwebel et de M. Jaroslav Handl, comme arbitres, et de M. Wolfgang Kiihn, prsident. La Rpublique tchque a refus la proposition des investisseurs de consolider les deux procdures parallles. Les deux tribunaux arbitraux ont rejet le moyen tchque selon lequel la multiplicit des recours impliquant directement ou indirectement un tat consti tuaitun abus de procs ( abuse of process ). Les deux, soutenant qu'ils taient saisis sur le fondement de deux traits diffrents par des demandeurs distincts, ont estim que l'existence d'une procdure portant sur les mmes faits ne les empchait pas de se dclarer comptents. Ils ont affirm que les deux litiges n'taient pas identiques et qu'une telle situation ne posait qu'un risque de double compensation qui serait, le cas chant, pris en considration lors de l'valuation du dommage. Deux sentences, en consquence, ont t rendues, la premire le 3 septembre 2001, la deuxime dix jours plus tard. Les deux tribunaux, s'agissant de violations relatives des rgles conventionnelles quasiment identiques, ont rendu deux sentences contradictoires et inconciliables. Ainsi, les mmes mesures ont t considres comme lgitimes dans la premire sentence et comme expropriatrices dans la seconde. De mme, si dans la premire sentence, la Rpublique tchque n'a encouru aucune responsabilit, dans la deuxime, le tribunal a dcid qu'elle devait payer l'investisseur une indemnisation consquente 63. Devant ce qui lui apparaissait comme le recours de la dernire chance , la Rpublique tchque a introduit une demande d'annulation contre la sentence CME devant les juridictions sudoises, juridictions du sige de l'arbitrage. Le 15 mai 2003, la Cour de Seva a rejet la demande d'annulation. La Cour a dcid que la sentence Lauder, qui avait prcd la sentence CME, ne bnficiait pas de l'autorit de chose juge. Elle a considr que les affaires Lauder et CME n'taient pas fondes sur le mme TBI et que les parties n'taient pas identiques. Elle a enfin soulign que la Rpublique tchque assumait une part de responsabil it dans la situation car elle avait refus la proposition de consolidation 64. 24. On observe enfin que les situations de conflits ne surviennent pas seule ment dans les relations actionnaires/groupements. La nature abstraite et l'effet gnral de certaines mesures conomiques, juges prjudiciables aux droits des investisseurs trangers, ont favoris une explosion du contentieux arbitral d'inves63. Ronald S. Lauder cl Rpublique tchque, sentence du 3 septembre 2001 et CME B.V cl Rpub lique tchque, sentence du 13 septembre 2001, disponibles sur le site [www.cnts.cz]. Voy. B. BEZDEK, Lauder, CME Battle Czech Republic on Media Investment : Panels in London and Stockholm Reach Opposite Results , News and Notes from the Institute for Transnational Arbitration, 2001, n 4, p. 1. 64. Dcision de la Cour d'appel de Seva, ILM, 2003, p. 919, [www.cetv-net.com]. Voy. sur cette affaire D. RlVKIN, The Impact of Parallel and Successive Proceedings on the Enforcement of Arbitral Awards , ICC Institute of World Business Law, op. cit., pp. 3-7.
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tissement. Toute mesure gnrale est susceptible de susciter des vagues de contentieux analogues. La situation de l'Argentine qui a dfray la chronique ces derniers mois en est l'exemple le plus frappant. La loi argentine du 6 janvier 2002 sur l'urgence conomique, qui a supprim la parit pesos-dollars adopte en 1992, a suscit une avalanche de demandes d'arbitrages fondes sur des traits d'inve stissement diffrents. Les investisseurs trangers ont soutenu que cette lgisla tion violait les garanties qui leur avaient t donnes au moment de leur entre sur le march argentin. Ils ont estim qu'elle constituait une expropriation dguise de leurs investissements. L'Argentine est aujourd'hui inonde par une quarantaine de rclamations d'arbitrage. Au 31 aot 2005, ce n'est pas moins de quarante affaires qui se trouvaient pendantes devant des tribunaux CIRDI ou CNUDCI, dont une majorit soulve des questions de droit et de fait largement similaires. Cela signifie que des dizaines de tribunaux auront connatre des questions trs semblables. 2. Les autres traits Le conflit de comptences ne surgit pas seulement entre les mcanismes de rglement des diffrends prvus dans les traits d'investissement. Du fait de l'extension de la notion d'investissement, la relation entre l'arbitrage tat-inves tisseur et certains mcanismes de rglement des diffrends prvus dans des accords internationaux ayant une incidence sur l'investissement suscitent un ensemble de problmes. Parmi ces mcanismes, on peut citer l'Organe de rgl ement des diffrends de l'OMC (a), les cours rgionales de protection des droits de l'homme (b) et le systme juridictionnel communautaire (c). a) L'Organe de rglement des diffrends de l'OMC 25. Le chevauchement entre l'organe de rglement des diffrends (ORD) de l'OMC, qui peut connatre des diffrends relatifs l'application de l'accord gnral sur le commerce et les services (GATS), de l'accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (MIC) et de l'accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), et l'arbitrage tat-investisseur n'est pas un cas d'cole. L'largissement de la notion d'investissement et l'extension des activits de l'OMC ce domaine entra nent des recoupements procduraux et substantiels entre les deux systmes. On peut songer par exemple aux mesures d'investissement lies au commerce qui sont vises par les TBI amricains ou canadiens, par l'ALENA, et par l'accord sur les MIC. On peut penser l'accord du GATS qui couvre l'tablissement des opra teurs conomiques l'tranger, ce qui concide largement avec le domaine d'application des conventions d'investissement. Il est vrai que les oprateurs conomiques n'ont pas accs l'ORD, et que ce dernier ne peut pas, la diff rence des tribunaux arbitraux en matire d'investissement, accorder des compens ations financires 65. Il n'en demeure pas moins que des Etats ont instaur des mcanismes internes d'endossement et que derrire chaque contentieux interta tique, il y a souvent un oprateur conomique et un intrt priv protger66. Qui plus est, en raison de l'existence de rgles communes dans les deux accords, les deux mcanismes peuvent adopter des interprtations divergentes. 65. J. ALVAREZ, The Emergent Foreign Investment Regime , ASIL Proc, 2005, p. 94. 66. F. ORREGO-VlCUNA, op.cit., p. 63. Voy. pour les entreprises communautaires, W. BEN HAMIDA, L'application des rgles de l'OMC aux entreprises dans la Communaut europenne, Mmoire DEA de droit communautaire, Paris II, 1998, pp. 68-87.
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Cette situation de conflit a t illustre rcemment dans le cadre de l'arb itrage du chapitre 11 de l'ALENA sur les investissements. 26. Dans l'affaire des Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres boissons, les tats-Unis ont contest la rgularit de certaines mesures mexicaines relatives au sirop de mas haute teneur en fructose d'origine amric aine. Ils ont estim que ces mesures taient incompatibles avec la rgle du tra itement national nonce par le GATT et ont demand l'tablissement d'un groupe spcial. La mme mesure a t conteste par trois socits amricaines au regard des obligations du chapitre 11 de l'ALENA67. Craignant qu'une condamnation dans le cadre de l'OMC puisse influencer les tribunaux statuant sur le fondement du chapitre 11 de l'ALENA, le Mexique a demand au groupe spcial de faire preuve d'une prudence particulire dans sa manire de formuler ses constatations et recommandations . En particulier, le Mexique a exig de ce groupe de mentionner que quels que puissent tre les droits juridiques des parties au titre d'autres rgles du droit international appli cables, ses constatations s'appliquent uniquement aux droits et obligations respectifs des parties au titre des accords de l'OMC et ne peuvent pas tre consi dres comme prjugeant de ces autres droits juridiques 68. Le Mexique a soulign que la mme mesure a t conteste devant de multiples groupes spciaux et tribunaux internationaux saisis la demande des tats-Unis ou de leurs ressortissants 69, et qu' un effet secondaire du recours des tats-Unis [devant l'ORD] qui causerait des dommages supplmentaires est la possibilit que le prsent Groupe spcial fasse des constatations de fait accessoires qui pour raient tre utilises contre le Mexique dans des plaintes dposes conformment au chapitre 11 de l'ALENA 70. Le groupe spcial a affirm que le diffrend soumis l'ORD tait distinct de celui soumis en vertu de l'ALENA, dans la mesure o ce dernier concern [ait] des obligations au titre d'un accord international diffrent, l'ALENA. Il a dcid que, en application de l'article 3 : 1 du mmorandum d'accord sur le rglement des diffrends, l'affaire qui lui tait soumise concernait l'OMC et ne pouvait pas tre lie au diffrend reposant sur l'ALENA. Il en dcoule que les constatations, quelles qu'elles soient [...] ainsi que les conclusions et les recommandations du groupe spcial en l'espce, ne concernent que les droits et obligations du Mexique au titre des accords viss de l'OMC, et non ses droits et obligations au titre d'autres accords internationaux, comme l'ALENA, ou d'autres rgles du droit international 71. Au final le groupe spcial a considr que la mesure mexicaine tait incompatible avec l'accord de l'OMC. Saisi par le Mexique, l'Organe d'appel a confirm, le 6 mars 2006, les conclusions du groupe spcial 72. Il serait trs intressant de suivre l'impact des conclusions de l'ORD sur les procdures actu ellement pendantes engages sur le fondement du chapitre 11 de l'ALENA par des investisseurs amricains contre le Mexique.
67. Il s'agit des affaires, Corn Products International, Inc cl Mexique et Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas cl Mexique. Une demande adresse par le Mexique pour consolider ces deux affaires a t rejete. En outre, une troisime demande impliquant la mme mesure a t introduite par la socit amricaine Cargill contre le Mexique, voy. infra. 68 Rapport du Groupe special, Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres bois sons WT/DS308/R, tats-Unis cl Mexique, 7 octobre 2005, disponible sur le site de l'OMC, 3.4 69. 4. 74-4.76. 70. 4. 294. 71. 8. 232 et 7.15. 72. Rapport de l'Organe d'appel, Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres bois sons, WT/DS308/AB/R.
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27. En outre, le long diffrend sur les bois d'uvre rsineux entre les tatsUnis et le Canada a soulev un certain nombre d'interrogations sur l'impact des procdures intertatiques de rglement des diffrends, engages notamment dans le cadre de l'OMC, sur les arbitrages relatifs aux investissements. Les mesures amricaines imposant des droits compensatoires et ant idumping aux exportateurs canadiens de bois d'uvre rsineux ont suscit plusieurs contentieux devant diverses autorits 73. Pour dfendre les intrts des exportateurs canadiens de bois, le Canada a contest ces mesures devant des groupes spciaux binationaux forms en vertu du chapitre 19 de l'ALENA relatif aux droits anti-dumping et aux droits compensatoires, devant le Tribunal de commerce international des tats-Unis, et devant l'ORD de l'OMC 74. Paralll ement l'action du Canada, plusieurs investisseurs canadiens (Canfor, Tembec Inc et Terminal Forest Products) ont contest la mme mesure sur le fondement du chapitre 11 de l'ALENA75. Aprs des ngociations trs difficiles, le 27 avril 2006, le Canada et les tatsUnis ont conclu une entente sur la rsolution de ce conflit. L'entente prvoit que les deux parties prendront les mesures ncessaires pour mettre fin toutes les procdures en cours 76. Le problme qui se pose actuellement est de savoir si cette clause met fin aux procdures de rglement des diffrends intertatiques seul ement ou si elle s'tend galement aux procdures engages par les investisseurs privs. Ce problme se pose avec d'autant plus d'acuit que la presse rapporte que certains producteurs canadiens, appuys par certaines provinces, ne sont pas favorables l'entente conclue77. L'impact de cet accord intertatique sur les procdures arbitrales en matire d'investissement sera, sans doute, l'une des questions poses devant les arbitres statuant actuellement sur le fondement du chapitre 11 78. 28. Enfin, il a t soutenu que la rfrence faite par les traits d'investiss ement au droit international comme droit applicable au fond du litige, ainsi que la gnralit du prescrit de certaines rgles substantielles d'investissement, telle la rgle relative au traitement juste et quitable, attire dans le champ de l'arbitrage tat-investisseur les rgles prvues dans les accords de l'OMC. Une telle analyse a pour consquence d'autoriser les investisseurs utiliser l'arbitrage tat-inves tisseur afin de garantir l'excution des obligations prvues dans les accords de l'OMC. Ces derniers peuvent contester directement devant les tribunaux arbitraux
73. Sur ce diffrend, voy. le site du gouvernement canadien [http://www.dfait-maeci.gc.ca/eicb/ softwood/menu-fr. asp] . 74. Voy. les affaires, DS 311, Canada cl tats-Unis, Rexamens du droit compensateur concernant le bois d'uvre rsineux en provenance du Canada ; DS 264, Canada cl tats-Unis, Determination finale en matire de dumping concernant les bois d'uvre rsineux en provenance du Canada ; DS 257, Canada cl tats-Unis, Dtermination finale en matire de droits compensateurs concernant certains bois d'uvre rsineux en provenance du Canada ; DS 247, Canada cl Etats-Unis, Mesure antidumping provisoire applique aux importations de certains bois d'uvre rsineux en provenance du Canada ; DS 236, Canada cl tats-Unis, Dterminations prliminaires concernant certains bois d'uvre rsineux en provenance du Canada. 75. Le 7 septembre 2005, la demande des tats-Unis, un tribunal arbitral a ordonn la consolida tion des arbitrages relatifs aux investissements devant un mme tribunal. Sur cette consolidation, voy. infra. 76. all litigation will be terminated on entry into force of the agreement . 77. Globe and Mail, 27 avril 2006. L'agence Reuter rapporte que 40 % des producteurs canadiens ne sont pas favorables cet accord. 78. Sur l'utilisation de l'accord de l'OMC et du chapitre 11, voy. J. PAUWELYN, Adding Sweetners to Softwood Lumber : The WTO-NAFTA Spaghetti BowPis Cooking , Journal of International Economic Law, 2006, p. 197. Voy. aussi J. PAUWELYN, The U.S.-Canada Softwood Lumber Dispute Reaches a Climax , ASIL Insight, 30 November 2005, [http://www.asil.org/insights/2005/ll/insights051129.html]
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des violations de ces accords. L'analyse est rvolutionnaire dans la mesure o un oprateur conomique peut soumettre une rclamation relative aux rgles de l'OMC sans l'aval de son tat. Elle permet galement aux investisseurs de demander des rparations financires pour sanctionner de telles violations 79. Pour viter de telles rclamations, les tats membres de l'ALENA ont adopt une note interprtative de certaines dispositions du chapitre 11 aux termes de laquelle la constatation qu'il y a eu violation d'une autre disposition de l'ALENA ou d'un accord international distinct ne dmontre pas qu'il y ait eu violation de l'obligation du traitement juste et quitable 80. Cependant, il est possible de soutenir que cette note ne concerne que l'arbitrage de l'ALENA l'exclusion des arbitrages consentis dans les autres traits d'investissement 81. Bien plus, malgr cette note interprtative, certaines entreprises continuent contester devant les tribunaux arbitraux statuant sur le fondement du chapitre 11 des violations du droit de l'OMC. Ainsi, dans l'affaire Canfor cl Etats-Unis, la socit Canfor a soutenu qu'en ne respectant pas les rgles de l'OMC sur le dumping, les tatsUnis ont agi d'une faon arbitraire, non compatible avec le traitement juste et quitable prvue dans le chapitre 11 de l'ALENA82. La mme argumentation a t invoque dans l'affaire Kenex Ltd cl Etats-Unis. Dans sa notification d'arbi trage, Kenex Ltd soutient que l'incompatibilit des mesures amricaines relatives au commerce des produits industriels de chanvre avec l'accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires doit conduire les arbitres les condamner gale ment au titre du chapitre 11 de l'ALENA83. b) Les juridictions des droits de l'homme 29. Dans l'un des premiers articles consacrs l'arbitrage fond sur les traits d'investissement, G. Burdeau a tabli un parallle entre le recours direct d'une personne prive contre un tat dans le domaine de la protection internatio nale des droits de l'homme et le recours de l'investisseur contre un tat sur le fondement d'un trait d'investissement84. Une anne plus tard, J. Alvarez a dcrit le chapitre 11 de l'ALENA sur les investissements comme un bizarre trait des droits de l'homme 85. Ces analogies s'expliquent dans une large mesure par le fait que les systmes rgionaux de protection des droits de l'homme comme les traits d'investissement ouvrent aux particuliers un droit de recours contre un tat devant une instance internationale. Ainsi, la convention europenne des droits de l'homme autorise toute personne prive saisir la Cour europenne des droits de l'homme. En outre, sur le plan substantiel, plusieurs rgles prvues dans les traits d'investi ssement et dans les traits de protection des droits de l'homme se ressemblent. En effet, comme les traits d'investissement, les traits de protection des droits de
79 G VERHOOSEL, The Use of Investor-State Arbitration under Bilateral Investment Treaties to Seek Relief for Breaches of WTO Law , Journal of International Economic Law, 2003, p. 493 et Ch. VERRILL, Jr., Are WTO Violations also Contrary to the Fair and Equitable Treatment Obligations in the Investor Protection Agreement ? , ILSA Journal of International and Comparative Law, 2005, p. 287. 80. Notes d'interprtation de certaines dispositions du chapitre 11, Commission du libre-change de l'ALENA, 31 juillet 2001, [http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-fr.asp]. 81. En ce sens, G. VERHOOSEL, op. cit. 82. Affaire pendante, voy. la notification d'arbitrage sur le site [http://www.state.gOv/s/l/c7424.htm]. 83. Affaire pendante, voy. la notification d'arbitrage sur le site [ http://www.state.gOv/s/l/c7423.htm]. 84 G. BURDEAU, Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux conomique intres sant les tats , Rev. arb., 1996, p. 15. 85. Bizarre human rights treaty , J. ALVAREZ, Critical Theory and the North American Free Trade Agreement's Chapter Eleven , U. Miami Inter-Am Law. Rev., 1997, p. 307.
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l'homme interdisent les discriminations, protgent la proprit et prohibent les expropriations. Il n'est donc pas tonnant de voir les investisseurs privs utiliser les deux mcanismes pour protger leurs droits face aux tats. En effet, dans plusieurs affaires, les investisseurs privs ont saisi simultanment la Cour euro penne des droits de l'homme et un tribunal arbitral statuant sur le fondement d'un TBI. La premire affaire a oppos la socit Nomura-Europe et sa filiale, la socit Saluka, la Rpublique tchque. Un arbitrage a t engag sur le fondement du TBI Rpublique tchque/Pays-Bas. Les deux socits prtendent que l'adminis tration force d'une banque dans laquelle elles sont actionnaires et sa cession une institution bancaire concurrente violent le traitement juste et quitable et constituent une expropriation interdite par le TBI. Le tribunal arbitral a t constitu en application du rglement de la CNUDCI. Paralllement la demande arbitrale introduite sur le fondement du TBI, la socit Nomura-Europe et sa filiale ont introduit une plainte contre la Rpublique tchque devant la Cour europenne des droits de l'homme. Elles soutiennent que les mesures tchques violent les garanties relatives la protection de la proprit 86. On note que dans cette affaire, le tribunal arbitral a rejet une demande reconventionnelle de la Rpublique tchque introduite contre l'investisseur tranger87. Face ce rejet, cet tat a engag une procdure arbitrale sur le fondement d'une clause contrac tuelle de rglement des diffrends figurant dans un contrat conclu avec Nomura. En consquence, trois procdures coexistent actuellement : l'arbitrage fond sur le TBI 88, le recours devant la Cour europenne des droits de l'homme et l'arb itrage fond sur la clause contractuelle de rglement des diffrends. La presse a rcemment rapport que le dpartement de police tchque a introduit une action pnale contre l'un des administrateurs de Nomura, lui reprochant des pratiques illgales dans la priode prcdant l'administration force de la banque 89. La deuxime affaire a oppos la socit Yukos la Fdration de la Russie. Trois socits affilies au Group Menatep Ltd, ont introduit une demande arbi trale contre la Russie sur le fondement de la charte de l'nergie. Ce groupe est une socit holding de droit de Gibraltar par l'intermdiaire de laquelle le millionnaire russe M. Khodorkovsky et cinq de ses amis contrlent 60 % des actions de la socit russe Yukos. Paralllement cet arbitrage, cette socit a saisi la Cour europenne des droits de l'homme pour dnoncer l'expropriation de ses biens et la violation de son droit un procs quitable par les autorits russes. La mme socit rflchit actuellement l'ventualit d'engager une demande arbitrale sur le fondement de la lgislation russe sur les investiss ements de 1999 90. Une requte d'arbitrage en ce sens a t adresse le 14 dcembre 2004 la Russie91. Yukos prtend qu'elle constitue une entit trangre aux
86. Central Europe Review, vol. 3, n 6, 12 Feb. 2001, [http://www.-re\dew.org/01/7/czechnews7.htinl]. 87. Dcision sur la demande reconventionnelle introduite par la Rpublique tchque, 7 mai 2004, [http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-DecisiononJurisdiction-counterclaim.pdfl. Sur la question des demandes reconventionnelles, Voy. W. BEN HAMIDA, L'arbitrage tat-investisseur cherche son quili bre perdu : Dans quelle mesure l'tat peut introduire des demandes reconventionnelles contre l'investis seur priv ? , International Law FORUM du droit international, 2005, p. 261. 88. Dans une sentence partielle du 17 mars 2006, le tribunal a jug que la Rpublique tchque avait viol le TBI et a dcid de passer la phase de l'apprciation du dommage, [http://ita.law.uvic.ca/documents/ Saluka-PartialawardFinal.pdf] . 89. Investment Treaty News (ITN), Dec. 14, 2005. 90. M. GOLDHABER, Global Lawyer : Strategic Arbitration Yukos Investors are searching for Just ice. One Key Tool in their Arsenal : Investment Treaty Arbitration , The American Lawyer, June 1, 2005, [http://www.law.com/jsp/tal/PubArticleTAL.jsp ?id=1117098312615]. 91. Requte disponible sur le site [httpy/bankrupt.com/misc/YukosArbitrationNotice.pdfJ.
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termes de cette loi, car elle est contrle par 10 % d'intrts trangers. Le problme dcoule du fait que l'article 10 de la loi russe sur les investissements contient une offre blanche d'arbitrage . Elle se contente d'exprimer le consentement de la Russie l'arbitrage sans prvoir une procdure arbitrale particulire ou les modal itsde la dsignation du tribunal arbitral92. Dans les prolongements de cette affaire, la socit Yukos a demand au juge du Texas de l'autoriser se placer sous la protection du chapitre 11 de la loi amricaine sur les faillites. Elle a galement requis de celui-ci la dsignation des arbitres afin de rendre effectif l'engagement arbitral lgislatif russe. Le juge amricain s'est dclar incomptent pour connatre de la procdure de faillite et n'a pas examin la demande de dsignation des arbitres 93. Enfin, rcemment, la socit lituanienne Amto a engag une procdure arbi trale sur le fondement de la charte de l'nergie contre l'Ukraine devant la chambre de commerce de Stockholm. En mme temps et paralllement cette procdure, la filiale ukrainienne d'Amto, Elektroyuzhmontazh-10, a saisi la Cour europenne des droits de l'homme pour contester des violations de la convention europenne des droits de l'homme commises par l'Ukraine 94. Ces affaires sont survenues dans le cadre du systme europen de la protec tion des droits de l'homme95. Mais des observations similaires pourraient tre faites propos de la convention interamricaine des droits de l'homme ou de la convention interafricaine des droits de l'homme. c) Le systme juridictionnel communautaire 30. Droit communautaire et droit des investissements forment un couple dont la coexistence peut parfois tre problmatique. Le premier problme dcoule de la participation de la Communaut euro penne l'arbitrage de l'article 26 de la charte de l'nergie. Cette charte est un trait international mixte96 conclu conjointement par la Communaut euro penne et ses tats membres. Ce caractre mixte peut soulever certains problmes. Les investisseurs peuvent prouver une difficult pour dterminer avec prcision la partie qui est dfenderesse dans une procdure d'arbitrage. La solution idale peut consister engager la Communaut ou l'tat membre en fonction de ses comptences respectives. La dclaration souscrite par la CE auprs du secrtariat de la charte 97, en prvoyant que les Communauts europennes, 92. L'article 10 intitul Guarantee of Proper Settlement of Disputes Related to Investment and Business Activities of Foreign Investments in the Russian Federation dispose : Any dispute involving a foreign investor and related to the investment and business activities of such investor in the Russian Fede ration shall be settled in compliance with the international treaties of the Russian Federation and federal laws in a court, an arbitration court, or international arbitration . 93. Sur les procdures de faillite devant les juridictions amricaines, voy. J.-L. VALLENS, L'affaire Youkos ou l'instrumentalisation du droit de la faillitite , Recueil Dalloz, 2005, p. 778 et M. WlNKLER, Arbitration Without Privity and Russian Oil : The Yukos Case before the Houston Court , University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2006, p. 115. 94. L. PETERSON, Latvian firm sues Ukraine in ninth (known) claim to be filed under Energy Charter , Investment Treaty News (ITN), April, 27 2006. 95. Dans l'affaire Ares International S.r.l. et MetalGeo S.r.l. cl Gorgie, les deux investisseurs ita liens ont contest l'expropriation de leur investissement par le gouvernement gorgien. Les deux inves tisseurs avaient dclar, au dbut de 2005, leur intention de soumettre leur litige la Cour europenne des droits de l'homme. Mais, finalement ils ont dcid de soumettre leur litige au CIRDI sur le fonde ment du TBI Italie-Gorgie. Voy. L. Peterson, Italians drop human rights claim against Georgia, initi ateinvestment treaty claim , Investment Treaty News (ITN), March 29, 2006. 96. Voy. pour les accords mixtes, Mixed Agreements, D. O'KEEFFE, H. G. SCHERMER, (d.), Kluwer 1983 et E. Neframi, Recherches sur les accords mixtes de la Communaut europenne. Aspects commun autaires et internationaux, thse sous la direction de Ch LEBEN, Pans II, 2000. 97. Dclaration souscrite par la CE auprs du secrtariat de la charte, JOCE, 1998, L65 /115.
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d'une part, et leurs tats membres, d'autre part, ont sign le trait sur la charte de l'nergie et doivent donc rpondre au niveau international de l'excution des obligations qui y figurent, selon leurs comptences respectives semble admettre cette solution. Cependant, les comptences nationales et communautaires sont troitement interdpendantes et leur rpartition est une question trs complexe. Il se peut ds lors qu'il soit malais un investisseur d'identifier l'entit qui est engage par une obligation dtermine impose dans la charte. Cette difficult n'est cependant pas insurmontable : la charte incorpore, en effet, un engagement parallle l'arbitrage manant aussi bien de la CE que de ses tats membres. dfaut de prcision sur l'entit responsable, on peut considrer que la Commun autet ses membres sont conjointement responsables de l'excution de l'ensemble des obligations de la charte. La solution prconise se justifie sur le plan thorique : la Communaut et ses tats membres sont, en effet, parties l'ensemble de l'accord mixte, et non aux seules dispositions touchant les matires qui relvent de leurs comptences respectives. Encore faut-il que le systme d'arbitrage auquel l'investisseur s'adresse admette l'hypothse d'un arbitrage multipartite auquel participe un ou plusieurs tats et une organisation internationale. S'il en tait ainsi, un tribunal arbitral fond sur l'article 26 serait la premire, et ce jour la seule, juridiction ouverte aux particuliers, qui soit investie de la comptence pour statuer sur une action en responsabilit dirige la fois contre la Communaut et un ou plusieurs tats membres 98. Pour ne pas en arriver l, la dclaration de la CE prend soin de mentionner que si ncessaire, les Communauts et les tats membres concerns dtermine ront lequel d'entre eux est la partie dfenderesse dans une procdure d'arbitrage engage par un investisseur ou par une autre partie contractante. Le cas chant, la demande de l'investisseur, les Communauts et les tats membres concerns procderont cette dsignation dans un dlai de trente jours sans prjudice du droit de l'investisseur d'intenter un [recours] contre la communaut et contre [ses] tats membres) ". Il va de soi que certains systmes d'arbitrage prvus dans la charte tels que le CIRDI ou son mcanisme supplmentaire ne peuvent pas tre utiliss lorsque la CE est partie. Les deux procdures ne sont accessibles que contre des tats ou des autorits infra-tatiques. 31. Le second problme concerne l'avenir de l'arbitrage tat-investisseur dans les relations entre les tats membres de la Communaut europenne. Les traits communautaires consacrent une mobilit des personnes, des biens, des services et des capitaux. Parmi les liberts consacres, on trouve la libert d'tablissement prvue dans l'article 43 du trait CE. Dans la mesure o celle-ci comporte l'accs sur le territoire de tout autre tat membre toutes sortes d'activits non salaries et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, la cration d'agences, de succursales ou de filiales 10, elle fait largement cho aux oprations d'investissement vises par les traits d'investi ssement 101. De mme, les principes communautaires qui interdisent la discrimination
98. En matire de responsabilit l'gard des personnes prives, le droit communautaire distingue entre la responsabilit de l'tat qui est discute devant les juridictions nationales et la responsabilit de la Communaut qui relve de la comptence des juridictions communautaires. 99. Op. cit. 100. CJCE, 30 novembre 1995, Aff., C-55/94, Gebhard, Rec, p. 4165. 101. En ce sens B. POULAIN, L'investisseur international : dfinition ou dfinitions , Travaux du Centre d'tude et de recherche de l'Acadmie de droit international de La Haye 2004, Les aspects nou veaux du droit des investissements internationaux, sous la direction de Th. Walde et Ph. KAHN, ( parat re),p. 18.
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et qui garantissent le respect des droits acquis et la scurit juridique concident largement avec les standards prvus dans les traits d'investissement. Ces raisons expliquent que les Etats membres de l'Union europenne ne concluent pas de TBI entre eux 102, car cela ne prsenterait a priori aucune valeur ajoute la seule application des traits communautaires . Cette situation a chang avec l'largissement de l'Union europenne ; les nouveaux tats membres ayant conclu des TBI avec les anciens. La question qui se pose est de dterminer les relations entre ces traits et les traits communautaires. 32. Dans la mesure o les deux types de traits visent les mmes matires, B. Poulain estime que les traits communautaires doivent se substituer aux TBI intra-communautaires. Il invoque deux arguments : d'une part, les rgles de conflit de conventions dans le temps 103 - et d'autre part, l'incompatibilit de ces TBI avec le droit communautaire en raison de leur caractre discriminatoire. Ainsi, selon cet auteur, si la Rpublique tchque est lie par des TBI avec les quinze tats membres de l'Union europenne, le trait conclu avec l'Italie n'est ce jour pas entr en vigueur. Il rsulte de cette situation qu'un investisseur italien en Rpublique tchque ne bnficierait pas d'un cadre juridique identique un investisseur franais, et notamment de la facult d'attraire la Rpublique tchque devant un tribunal arbitral 104. Ce raisonnement signifie que les investis seurs d'un tat membre de la Communaut qui a sign un TBI avec un autre tat membre ne pourraient plus bnficier des dispositions de l'arbitrage tatinvestisseur abrges par les traits communautaires, et devraient s'adresser aux juridictions tatiques pour contester des mesures affectant leur investisse ment. Ces observations sont discutables. Certes tout trait conclu entre tats membres, qui est incompatible avec le droit communautaire, est inopposable dans l'ordre juridique communautaire 105. Il n'en demeure pas moins que la CJCE admet l'opposabilit des accords conclus entre tats membres lorsqu'ils sont compatibles avec les traits de base et qu'ils ne s'inscrivent pas dans un rapport de concurrence d'objectifs avec le droit communautaire 106. Dans la mesure o les TBI et les traits communautaires contiennent des normes semblables et parta gentles mmes objectifs, il est douteux qu'il faille les tenir pour incompatibles les unes avec les autres. Qui plus est, l'application du critre de la source de la norme pour rsoudre le problme de conflit de comptences peut conduire au mme rsultat. La violation simultane d'une norme communautaire et d'une norme prvue dans le trait d'investissement donne lieu deux litiges diffrents mme si elles sont identiques. Quoi qu'il en soit, la question a une dimension pratique trs importante. Plusieurs arbitrages intra-communautaires sont actuell ement pendants 107. Le sort de ces arbitrages dpendra, sans doute, de la rponse donne cette question.
102. Selon B. Poulain, il n'existait que deux TBI en vigueur dans l'Europe des 15, le TBI Grce-All emagne et le TBI Portugal-Allemagne qui ont t conclus avant l'adhsion de ces pays l'Union europenne. 103. Article 59 de la convention de Vienne sur le droit des traits. 104. Voy. la liste des TBI conclus entre les anciens membres d'une part, et les nouveaux membres ou les pays candidats d'autres part, EU Enlargement List of Bilateral Investment Treaties of the EU Accession Candidates , [http://www.freshfields.com/practice/corporate/publications/pdfs/8215 pdf]. 105. CJCE, 14 fvrier 1984, Aff. 278/82, Rewe-Handelsgeselltschafl Nord mbH et Rewe-Markt Herbt Kurcit cl Hauptzollumter Flensburg, Itzehoe et Lubec/c-West, Rec, 1984, p. 721. 106. CJCE, 16 mai 1984, Aff. 105/83, Pakvnes BV' cl Ministre nerlandais de l'Agriculture et de la pche, Rec, 1984, p. 2101. 107. On citera, titre d'exemple, l'affaire Interbrew cl Slovnie sur le fondement du TBI Pays-BasSlovnie, l'affaire Trident Marine cl Lituanie sur le fondement du TBI Danemark-Lituanie et l'affaire Vivendi Universal cl la Pologne sur le fondement du TBI France-Pologne.
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ARBITRAGE TAT-INVESTISSEUR ET DSORDRE PROCDURAL II. - LES REMDES AU DSORDRE
33. Le droit moderne des investissements est un droit envahisseur et pertur bateur. Avec ses normes originales et ses procdures rvolutionnaires, il renouv elle l'analyse du problme de la multiplication des juridictions. La question la plus fondamentale pose par ce phnomne parat tre celle de la restauration de l'ordre et du maintien de la cohsion du contentieux conomique international. Il est certainement injuste d'imputer ce dsordre l'avnement de l'arb itrage tat-investisseur. Le dsordre procdural est un phnomne inhrent l'ordre juridique international et, d'une manire gnrale, tout systme juridic tionnel au stade de sa formation progressive. Ainsi, on affirme qu'au Moyen ge rgnait en France une situation d'anarchie et de concurrence des dcisions et des juridictions avant que l'ordre judiciaire soit organis et la hirarchie instaure 108. On rapporte que durant le 18e sicle, en Angleterre, plusieurs juri dictions concurrentes appliquant des rgles procdurales et substantielles diff rentes coexistaient 109. Dans le droit de l'arbitrage des contrats d'tat, on garde l'esprit les trois affaires relatives aux nationalisations libyennes analyses par B. Stern sous le titre vocateur : Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions no. Il a t soutenu, au surplus, que le phnomne de comptition entre les diffrentes juridictions conduira un processus d'amlioration et une sorte de cross-fertilisation qui perfectionnera la confection normative m. Le dsordre procdural lance aux juristes et aux arbitres de nouveaux dfis. La situation peut voluer et l'imagination peut finalement concevoir des techniques et des solutions pour restaurer l'ordre. En effet, comme l'a dit Paul Claudel, si l'ordre est le plaisir de la raison, le dsordre est le dlice de l'imagination 112. Le dsordre pousse donc la rflexion, l'imagination et la cration. Notre histoire n'est-elle pas une sorte de succession d'ordres et de dsordres ? Face ce dsordre procdural, les tats et la doctrine ont ragi. Le droit des investissements est en cours d'volution et de transformation. Des traits de 2e, 3e, ... Xe gnration sont en train de voir le jour. Une rflexion doctrinale sur les remdes au dsordre a t engage. La liste des remdes n'est pas limitative. Les tats, les arbitres, les auteurs peuvent songer d'autres solutions. L'exprience montre que la gamme des ressources en la matire ne cesse de s'enrichir 113. Cela dit, deux techniques sont substantiellement proposes pour remdier ce dsordre procdural : celles qui sont empruntes au droit judiciaire commun (A) et celles qui sont propres au droit des investissements (B). A. Les techniques du droit judiciaire On peut regrouper les techniques issues du droit judiciaire en deux souscatgories : des techniques communes et universellement admises aussi bien dans
108. M-R. SANTUCCI, Les divergences de jurisprudence dans l'ancien droit , in Les divergences de jurisprudence, sous la direction de P. ANCEL et M-C RlVIER, Publications de l'Universit de Sainttienne, 2003, pp. 27-38. 109. Voy. J-H. BAKER, An introduction to English Legal History, Butterworths, 1990, pp. 15-154. 110. B. STERN, Rev. orb, 1980, pp. 117-131. 111. Y. SHANY, op. at, p. 123. En ce sens, F. ORREGO-VlCUftA, Foreign Investment Law : How Cus tomary is Custom , ASIL Proc, 2005, p. 99. 112. P. CLAUDEL, Le soulier de satin, Gallimard, 1929. 113. J-F. GUILHAUDIS, Relations internationales contemporaines, Litec, 2002, p. 499.
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des pays de tradition civiliste que dans les pays de la common law (1) et des tech niques s'inspirant plus spcifiquement du droit de la common law (2). 1. Les techniques universelles Les techniques universelles sont essentiellement le principe de l'autorit de la chose juge (a) et la litispendance (b). a) Le principe de l'autorit de la chose juge 34. L'autorit de la chose juge ou le principe res judicata interdit les instances successives portant sur le mme litige. Elle permet un plaideur qui a vu son droit consacr par une dcision de justice de s'opposer toute nouvelle demande de rglement du mme diffrend. Le principe est admis dans les droits internes 114. Il est considr comme un principe gnral de droit international au sens de l'article 38 du statut de la CIJ 115 et consacr gnralement dans le droit de l'arbitrage international 116. L'application du principe par les arbitres statuant sur le fondement des traits d'investissement peut se fonder sur les rgles de procdures applicables. Il est admis que la question de l'autorit de la chose juge est une question procdur ale dont l'issue sera dtermine en application des rgles arbitrales (les rgl ements d'arbitrage) ou tatiques applicables l'arbitrage 117. L'enracinement du principe dans les ordres juridiques internes en droit international ne fait que militer en faveur de son application au contentieux conomique transnational. Cependant, appliqu dans ce domaine, le principe suscite deux difficults. 35. La premire est qu'en droit international, le principe res judicata ne concerne que les dcisions rendues par des juridictions internationales l'exclu sion des dcisions rendues par les juridictions internes. Il est admis, en effet, que les jugements internes sont sans effet sur la comptence des juridictions interna tionales et qu'une dcision judiciaire interne ne fait pas obstacle au renouvelle ment du procs devant une juridiction internationale 118. En consquence, si l'on admet cette thorie, ce principe ne peut pas assurer la rgulation des compt ences entre juridictions internes et juridictions arbitrales internationales. Le domaine d'application du principe doit alors se cantonner aux seules relations entre juridictions internationales. 114. Voy. le rapport de l'International Law Association , Res judicata and Arbitration , Conf rence de Berlin, 2004, [http://wviw.ila-hq.org/pdf7Int %20Commercial %20Arbitration/Report %20 2004.pdf] ; A. Cem BUDAK, Res judicta in Civil Proceedings in Common law and Civilian Systems with Special Reference to Turkish and English law , Civil Justice Quarterly, 1994, p 261. 115. B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Lon don, Cambridge, 1987, pp. 336-372, voy. CPJI, Affaire du service postal polonais a Dantzig, CPJI, Rec, 1925, pp. 28-30. 116. Voy. p. ex., la sentence CCI n 6363 de 1991, YCA 1992, p. 186 et les sentences CCI n 2745 et n 2762 de 1997, Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, ICC Publishing, Paris, 1990, p. 325. Voy. sur la question, B. HANOTIAU, The Res Judicata Effect of Arbitral Awards , ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement, 2003, Complex Arbitrations, p. 43 ; P. Mayer, Litispendance, connexit et chose juge dans l'arbitrage international , Liber Amicorum Claude Reymond, Autour de l'arbitrage, Litec, 2004, p. 185 et M. Beeley et H. Seriki, Res Judicata. Recent Dveloppements in Arbitrations , International Arbitration Law Review, 2005, p. 111. 117. Sentences CCI n 2745 et n 2762, op.cit. , Fomento, Bull ASA 2001, p 16 et Rev arb., 2001, p. 835. En ce sens, A. SHEPPARD, Res Judicata and Estoppel , ICC Institute of World Business Law, op. cit., pp. 11-12. 118. 1. BrOwNLIE, Principles of Public International Law, 6th ed, Clarendon Press, Oxford, 2003, p. 50. L'auteur affirme que There is no effect of res judicata from the decision of a municipal court so far as an international jurisdiction is concerned... , voy. aussi, W-S. DODGE, op. cit., p. 367.
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36. La seconde difficult est plus srieuse. En effet, l'application du principe de l'autorit de la chose juge suppose une identit du litige. Le principe n'interdit qu'une demande successive portant sur un mme litige. Or, il ne peut y avoir deux litiges identiques que s'ils ont le mme objet, la mme cause et s'ils opposent les mmes parties. Cette rgle de la triple identit pose un vrai problme pour cordonner les diffrentes procdures contentieuses transnatio nales. La jurisprudence des tribunaux arbitraux considre que deux litiges fonds sur des rgles juridiques diffrentes sont des litiges distincts faute d'identit de cause. Une telle conception de la cause a permis la coexistence de plusieurs proc dures et explique dans une large mesure le dsordre procdural. Elle a justifi, sur le plan juridique, la concomitance de plusieurs arbitrages fonds sur des traits diffrents, le cumul des procdures contractuelles et des procdures fondes sur les traits d'investissement, et les recours successifs aux juridictions internes et aux juridictions arbitrales. Il suffit donc au demandeur de modifier le fondement lgal de sa demande pour carter toute application du principe res judicata. On note que le Tribunal international du droit de la mer est mme all jusqu' considrer que deux traits contenant des dispositions identiques ne gnraient pas forcment un mme litige, car ces dispositions pouvaient recevoir des interprtations diffrentes au regard du contexte, des objectifs et de l'esprit de chaque trait 119. En outre, la jurisprudence interprte strictement la condition relative l'identit des parties. Elle considre ainsi qu'une demande arbitrale introduite par une socit mre doit tre distingue de la demande arbitrale engage par l'un des actionnaires. Ainsi dans les fameuses affaires tchques, pour rejeter tout effet res judicata la sentence Lauder, le tribunal arbitral statuant dans l'affaire CME a soulign que les deux litiges n'taient pas identiques dans la mesure o ils n'opposaient pas les mmes parties (un actionnaire dans le premier arbitrage et une socit dans le second arbitrage) 120. Cette conception jurisprudentielle du principe de l'autorit de la chose juge peut paratre restrictive. Le rapport de l'International Law Association semble le dduire. Il reconnat que mme si sur un plan thorique des instruments diff rents peuvent donner lieu des causes d'action diffrentes, l'approche qui consiste identifier le litige par son fondement lgal peut paratre artificielle lorsqu'est en cause une obligation substantiellement identique, comme par exemple l'interdiction d'appropriation m.
119. Affaire de l'Usine MOX (Irlande cl Royaume-Uni), Affaire n 10, ordonnance du 3 dcembre 2001, 51, [http://www.itlos.org/start2_frhtml]. L'affaire de l'Usine MOX a oppos l'Irlande au RU. L'Irlande a prtendu qu'en installant Sellafield, sur les rivages de la mer d'Irlande une usine de pro duction de combustible nuclaire, dite usine Mox singulire, le RU a viol des obligations de droit inter national. L'affaire a donn lieu quatre procdures de rglement des diffrends sur le fondement de trois instruments diffrents. Sur les dveloppements de cette affaire, voy. P-M. ElSEMANN, L'environnement entre terre et mer. Observations sur l'instrumentalisation du tribunal de Hambourg , m La mer et son droit. Mlanges offerts Laurent Lucchim et Jean-Pierre Quneudec, Pedone, Paris, 2003, pp. 221-238, Ph. WECKEL, Chronique de jurisprudence internationale , RGDIP, 2003, pp. 984-994 et J. CAZALA, op. cit. 120. Voy. aussi, la sentence Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. andA.S. Baltoil cl Estonie, 25 juin 2001, 330 et s., [http://www.worldbank.org/icsid/cases/genin.pdf]. 121. Op. cit., p. 20. It is not uncommon that acts and omissions of States (or other international actors) are subject to more than one treaty instrument, and therefore more than one dispute settlement mechanism. In theory, actions brought under different instruments constitute different "causes". In some cases, however, this might be an artificial distinction, for example if the legal obligation (e.g. not to expro priate an investment) is the same .
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Dans le mme sens, certains auteurs critiquent la conception actuelle de la res judicata et dsapprouvent son analyse formaliste par la jurisprudence arbitrale. Ils proposent d'en concevoir une nouvelle approche dans l'arbitrage relatif aux investissements. Ainsi Ch. Schreuer et A. Reinisch prnent une approche conomique et flexible pour la dtermination du litige. Ils proposent, par exemple, d'apprhender le groupe de socits comme une seule entit et de ne pas distinguer entre la socit et son actionnaire aux fins de l'application de la res judicata. En outre, la cause du litige devrait tre identifie en fonction non plus de l'instrument invoqu mais de la substance de la norme dclare applicable. Ainsi, on se trouverait devant un litige identique si le contenu de la norme (par exemple la non- expropriation) tait identique quelle que soit sa source 122. De son ct, A. Crivellaro propose de favoriser l'unit conomique du litige et de prendre en considration la mesure litigieuse pour la dtermination de la cause. A l'unit de la mesure doit correspondre une unit du procs. L'auteur affirme que les tribunaux CIRDI tiennent compte pour se prononcer sur leur comptence ratione materiae et ratione personae de l'unit de l'opration de l'investissement et de l'unit du groupe. Une telle approche conomique et raliste doit, selon lui, rece voir application pour coordonner les procdures parallles engages sur le fonde ment des traits d'investissement 123. Ces opinions reoivent aujourd'hui quelque appui de la pratique internatio nale. Ainsi, dans l'affaire du Thon nageoire bleue, le Tribunal arbitral saisi sur le fondement de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer a estim qu'il serait artificiel de dire que deux diffrends existent, l'un sur le fondement de cette convention, l'autre sur le fondement d'une convention rgionale sur la conservation des thons nageoire bleue de 1993 124. Il n'empche qu'elles ont t expressment rejetes dans la sentence CME c l'Rpublique tchque. Le tribunal a not que l'approche conomique n'a t admise qu'en droit de la concurrence et qu'elle ne connat pas une application gnralise dans le droit international de l'arbitrage 125. M. A. Sheppard 126 affirme que si les conditions strictes de la res judicata ne sont pas remplies, il convient de rechercher si la deuxime rclamation ne cons titue pas un abus de procs. Cependant, comme l'approche conomique, la thorie de l'abus de procs a t rejete par les tribunaux CME/ Lauder et par la juridic tion sudoise qui a statu sur la demande d'annulation 127. b) La litispendance 37. Si le principe res judicata interdit des instances successives portant sur le mme litige, la fonction du principe de litispendance ou lis pendens est de faire obstacle la soumission simultane d'un mme litige deux juridictions. Il aboutit normalement accorder la priorit la juridiction saisie en premier lieu et commande au juge saisi en deuxime lieu de se dessaisir de l'affaire. 122. Avis de droit du 20 juin 2002 adress au tribunal arbitral statuant dans l'affaire CME Czech Republic BV cl The Czech Republic, Transnational Dispute Management, vol. 2, issue 03, June 2005, [http.V/www.transnational disputemanagement.com] . 123. A. CRIVELLARO, Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes , The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2005, p. 373. 124. Affaire des thons nageoire bleue (Nouvelle-Zlande et Australie cl Japon), sentence sur la comptence et la recevabilit, 4 aot 2000, [http://www.worldbank.org/icsid/highlights/bluefintuna/ award080400 pdf]. 125. Sentence partielle du 13 septembre 2001, op. cit., 436. 126. A. Sheppard, op. cit., p. 16. 127. Voy. supra.
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L'exception de litispendance est admise dans plusieurs droits nationaux. Qu'elle ne soit pas frquemment invoque devant les juridictions internationales n'empche pas qu'elle a t consacre dans certaines dcisions 128. L'exception est galement prvue en droit communautaire dans les rglements de Bruxelles et admise gnralement dans la pratique arbitrale129. Pour autant le rle de ce principe semble limit, dans la mesure o il suppose une identit de litige, comme l'autorit de la chose juge 130. 2. Les techniques propres la common law Pour restaurer l'ordre du contentieux transnational, certains auteurs, influencs par les techniques du droit de la Common law, ont propos le recours, au principe de la comity (a), la thorie du forum non conveniens (b) et aux anti-suit injunctions (c). a) La courtoisie (the comity) 38. Le principe de la courtoisie ou de la comity commande un juge de suspendre une procdure engage en attendant l'issue du litige devant un autre juge saisi. La comity n'implique pas un dessaisissement du juge, mais seulement une suspension de l'action. Ce principe a reu quelques applications en matire d'arbitrage. Dans l'affaire SPP cl Egypte, le tribunal CIRDI a pris en considration les impratifs de la comity. Dans cette affaire, SPP avait saisi la CCI sur le fondement d'une clause d'arbitrage figurant dans un contrat conclu avec une entit publique gyp tienne. Le tribunal arbitral CCI a rendu une sentence condamnant l'tat gypt ien. Saisi par l'Egypte, la Cour d'appel a annul cette sentence pour absence de convention d'arbitrage. SPP s'est pourvu en cassation et a dcid de saisir le CIRDI sur le fondement de la loi gyptienne sur les investissements. Avantde se prononcer sur sa comptence, le tribunal CIRDI a dcid de surseoir statuer en attendant que la question relative la rgularit de la sentence CCI soit dfinit ivement tranche par les juridictions franaises 131. Dans l'affaire SGS cl Phillipines, aprs avoir retenu sa comptence sur le fondement du TBI Suisse-Phil ippines, le tribunal a dcid, dans l'intrt d'une bonne administration de la justice , de surseoir statuer en attendant une dtermination du montant du dommage en application de la clause d'arbitrage figurant dans le contrat liant les deux parties 132. Enfin, le tribunal arbitral mis en place en application de la conven tion sur le droit de la mer dans l'affaire de l'Usine MOX a invoqu la comity pour justifier sa dcision de suspendre la procdure. Estimant que la procdure en manquement initie par la Commission europenne contre l'Irlande devant la CJCE tait une question hautement pertinente pour sa comptence, le tribunal a suspendu sa propre procdure en attendant la position de la CJCE 133. 128. Voy. sur l'utilisation de ce principe devant les jurisdictions internationals, A. REINISCH, The Use and Limits of Res judicata and Lis pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settl ement Outcomes , The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2004, p. 48. 129. Voy. Benvenuti & Bonfant cl Congo, sentence du 8 aot 1980, YCA 1983, p 144 ; Condesa, 19 dcembre 1997, Tribunal fdral suisse, ATF 124 III 83 ; Fomento, op.cit. Voy. sur la question, E. GEISINGER et L. Levy, La litispendance dans l'arbitrage commercial international , Bull de la CCI 2003, p. 56 et D. REICHERT, Problems with Parallel and Duplicate Proceedings : The Litispendence Principle and International Arbitration , Arb. Int., 1992, p. 237. 130. F. ORREGO-VICUNA, Lis pendens Arbitrahs , ICC Institute of World Business Law, op. cit., p. 3. 131. Dcision du 27 novembre 1985, 3 ICSID Rep., p. 129. 132. SGS cl Philippine, dcision sur la comptence, 29 janvier 2004, 8 ICSID Rep., p 518. 133. Affaire de l'Usine MOX, ordonnance n 3 du 24 juin 2003, 28, [http://www.pca-cpa.org/PDF/ MOX %20Order %20no3.pdfJ.
ARBITRAGE TAT-INVESTISSEUR ET DSORDRE PROCDURAL b) Le forum non conveniens
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39. En terme gnraux, l'exception forum non conveniens dsigne une tech nique particulire du droit international priv permettant aux juridictions d'un tat de dcliner leur comptence lorsqu'elles estiment qu'elles ne constituent pas un for appropri pour connatre du litige ou qu'un for tranger le serait davan tage au regard des intrts des parties et d'une bonne administration de la justice 134. La thorie est moins bien connue en droit international public et en droit de l'arbitrage 135, mais on peut l'envisager pour coordonner des instances transnationales . Il n'en demeure pas moins que l'effet d'une telle thorie reste limit. Dans la mesure o chaque juge apprcie unilatralement le caractre appropri de sa comptence, elle ne fournit pas un remde efficace au problme de la multiplica tion des juridictions. La thorie risque, en outre, de compromettre la scurit juri dique et le caractre prvisible de la comptence des juges. Bien plus, dans un monde global, avec l'essor des moyens de communication et de transports, la proximit gographique doit tre relativise. N'importe quel tribunal peut tre considr comme un tribunal proche des faits litigieux, quel que soit l'endroit prcis du globe o la contestation se localise 136. c) Les anti-suit injunctions 40. Principalement propre au droit de la common law, ce terme dsigne des mesures ordonnes par un juge, souvent tatique, faisant interdiction une partie, trop souvent sous peine d'amende ou d'emprisonnement {contempt of court), soit de saisir les juridictions d'un autre tat ou une juridiction arbitrale, soit de poursuivre une action dj entreprise, soit enfin d'excuter l'tranger une dci sion rendue par ces juridictions 137. La technique a fait irruption dans le contentieux transnational l'occasion de l'affaire SGS cl Pakistan. Elle a permis au tribunal CIRDI statuant dans cette affaire de garantir l'exclusivit de sa comptence. Le contrat litigieux contenait une clause compromissoire aux termes de laquelle tout litige devait tre tranch par voie d'arbitrage en application de la loi pakistanaise. Invoquant cette clause, le Pakistan a demand la mise en place d'un arbitrage local. Une anne plus tard, SGS a accept l'offre d'arbitrage exprime dans le TBI Suisse-Pakistan, et a saisi le CIRDI. Deux procdures parallles, l'une ayant pour objet un arbitrage local, l'autre un arbitrage sur le fondement du TBI ont t mises en place. Les parties divergeaient radicalement sur l'issue des deux instances. SGS demandait la suspension de l'arbitrage local au motif que le CIRDI tait comptent pour connatre le litige. L'tat pakistanais demandait, au contraire, qu'il soit fait interdiction SGS de poursuivre l'arbitrage CIRDI. Par arrt du 3 juillet 2002, la Cour suprme du Pakistan a fait droit la demande du Pakistan 138. Elle se fondait, 134. A. NUYTS, L'exception de forum non conveniens. tude de droit international priv compar, Bruylant - LGDJ, Bruxelles, Paris, 2003, p. 1. 135. A. ROGERS, Forum non conveniens in Arbitration , Arb. Int., 1988, p. 240. 136. A. NUYTS, op. cit., p. 635. 137. E. TEYNIER, Procdures : les anti-suit injunctions , Gazette du Palais, 5-7 dcembre 2004, Cahiers de l'arbitrage, 2004, p. 9. Sur l'ensemble de la question, S. CLAVEL, Anti-suit injunctions et arbitrage , Rev. arb., 2001, p. 669 ; E. GAILLARD, II est interdit d'interdire rflexions sur l'utilisation des anti-suit injunctions dans l'arbitrage commercial international , Rev. arb , 2004, p. 47 et E. Gaillard, (d.), Anti-Suit Injunctions m International Arbitration, LAI Series on International Arbitration, n 2, 2005. 138. Pour le texte intgral de la dcision avec une note mtroductive de M. Lau, voy. Arb. Int., 2003, p. 179.
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principalement, sur le fait que le TBI et la convention de Washington n'avaient pas t transposs dans l'ordre juridique pakistanais comme l'exigeait la consti tution 139. Craignant une condamnation pour contempt of court, SGS a saisi le tribunal CIRDI. Aprs avoir rappel le principe dit de la comptence de la comptence, inscrit l'article 41 (1) de la convention de Washington et le principe de l'exclusi vit rsultant de son article 26, le tribunal a recommand au gouvernement pakistanais de suspendre toute procdure engage devant ses juridictions internes et de ne prendre aucune mesure pour que SGS soit condamn pour contempt of court. Il a galement ordonn au Pakistan - et indirectement l'arbitre 140 - la suspension de l'arbitrage local jusqu' ce qu'il ait pu lui-mme se prononcer sur sa comptence141. Yanti-suit injunction, le tribunal CIRDI riposte donc par une injonction croise, une anti-anti-suit injunction , invitant l'Etat s'abstenir de se prvaloir de cette dcision l'encontre de seur 142 II est souligner que l'ordre procdural sur la suspension des procdures a t adress, dans cette affaire, par un tribunal arbitral CIRDI une juridiction tatique et un autre tribunal arbitral. Or, il est trs frquent que de telles injonctions manent des juridictions tatiques. Mais, le fait que la comptence du tribunal soit fonde sur un trait international et surtout le systme du CIRDI est de nature donner aux recommandations des arbitres une porte plus forte. Il n'en demeure pas moins qu'en dehors de l'arbitrage CIRDI, ces mesures peuvent crer la confusion et n'assurent pas l'ordre procdural souhait. B. Les techniques spcifiques au droit des investissements Le droit des investissements a dvelopp ses propres techniques pour lutter contre le dsordre procdural. Deux dispositifs ont t mis en place pour assurer cette finalit : la clause fork in the road et la clause de renonciation d'une part (1), et la consolidation des procdures en matire d'investissement d'autre part (2). 1. La clause fork in the road et la clause de renonciation 41. Traduite en franais par les termes croise des chemins 143 ou option irrvocable 144, la clause fork in the road consacre l'adage latin electa una via non datur regressus ad alteram 145. Elle interdit l'investisseur d'introduire une demande arbitrale sur le fondement d'un trait d'investissement une fois qu'il a saisi les juridictions internes ou un autre mcanisme comptent et vice versa. En ce sens, le TBI tats-Unis-Estonie (1994) dispose If the dispute cannot be settled amicably, the national or company concerned may choose to submit the dispute for resolution : (a) to the courts or administrative tribunals of the Party that is a party to the dispute ; or (b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute-settle139 18-27. 140 Le Tnbunal a ordonn la communication d'une copie de l'ordre qu'il a pris l'arbitre sigeant Islamabad. 141. SGS cl Pakistan, 16 octobre 2002, [http://www.worldbank.org/icsid/cases/SGS-order.pdfl. 142. E. GAILLARD, Chronique des sentences arbitrales CIRDI , JDI, 2004, pp. 272-273. 143. E. GAILLARD, L'arbitrage sur le fondement des traits d'investissement , op. cit. 144. E. GAILLARD, Chronique des sentences CIRDI , JDI, 2003, p. 231. 145. Lorsqu'on a choisi une voie on ne peut plus recourir l'autre.
ARBITRAGE TAT-INVESTISSEUR ET DSORDRE PROCDURAL ment procedures ; or (c )in accordance with the terms of paragraph 3 [arbitrage tat-investisseur], 3. (a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under. . . (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration .
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La mise en uvre de cette clause, suppose, comme l'application du principe de l'autorit de la chose juge ou de la litispendance, que l' identit du litige soit vrifie. Quand se trouve-t-on devant le mme litige couvert par la croise des chemins ? S'agit-il des mmes faits ? Si le fondement lgal de la rclamat ion n'est pas le mme, le litige est-il le mme ? Un investisseur peut-il contester devant un tribunal arbitral la violation du TBI et recourir paralllement aux juridictions internes pour les mmes faits mais en se fondant sur le droit interne ? La jurisprudence actuelle semble entendre la notion de litige identique restrictivement. Ainsi, dans la sentence Lauder 146, un tribunal arbitral, interpr tant la clause fork in the road de l'article VI (3) (a) du TBI tats-Unis/Rpublique tchque, a jug que l'interdiction de soumettre une rclamation l'arbitrage ne jouait que lorsque le litige soumis aux juridictions internes concernait la mme situation de fait, le mme fondement lgal et les mme parties. l'objection de l'tat tchque selon lequel le demandeur ne pouvait pas, en application de la clause fork in the road du TBI, soumettre le diffrend un tribunal arbitral aprs avoir recouru aux juridictions internes, le tribunal a rpondu que le litige port devant les juridictions internes n'tait pas identique celui qui lui tait soumis dans la mesure o il impliquait la violation des rgles nationales et non des rgles prvues dans le TBI 147. Il est certain qu'en introduisant le critre de la norme viole pour dfinir l'identit du litige, la jurisprudence arbitrale limite l'effet de la clause. 42. Cette observation ne concerne pas le chapitre 11 de l'ALENA, les nouveaux accords de libre change conclus par les tats-Unis, le modle amri cain des TBI et le modle canadien. Ces accords contiennent une clause de renonc iation spciale qui se rfre expressment la mesure litigieuse. En effet, l'ALENA exige comme condition pralable la soumission d'une plainte l'arb itrage qu'il instaure que l'investisseur signifie l'tat concern, par crit, qu'il : ...b) renonce son droit d'engager ou de poursuivre, devant un tribunal admin istratif ou judiciaire aux termes de la lgislation interne d'une Partie ou d'une autre procdure de rglement des diffrends, des procdures se rapportant la mesure de la partie contestante prsume constituer un manquement [au chapitre 11] 148. Puisque cet article n'oblige l'investisseur qu' abandonner les recours internes relatifs une mesure contraire l'ALENA avant de recourir l'arbitrage, l'on peut croire que les mesures se rapportant un manquement au 146. Op. cit., 4.2. 147. Voy. aussi dans le mme sens, Occidental Exploration and production company cl Equateur, sentence finale, 1er juillet 2004, [http//ita.law.uvic.ca/documents/Oxy-EcuadorFinalAward_001.pdf] ; CMS, Gaz Transmission Company cl Argentine, dcision sur la comptence, 17 juillet 2003, JDI, 2004, p. 236 ; Azunx Corp. cl Argentine, dcision sur la comptence, 8 dcembre 2003, JDI, 2004, p. 275 ; Enron Corp. And Ponderosa Assets, L.P. cl Argentine, dcisions sur la competence du 14 janvier 2004 et du 2 aot 2004, [http// ita.law.uvic.ca/] ; Siemens AG cl Argentine , dcision sur la comptence, 3 aot 2004, [http http//www.asil org/ilib/ilib07 15.htm]. Sur cette clause, voy. Ch. Schreuer, Travelling the BIT Route : of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road , JWIT, 2004, p. 231. 148. Article 1121 de l'ALENA.
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droit interne d'un tat ou un simple manquement contractuel demeurent de la comptence des tribunaux internes ou du mcanisme contractuel de rglement des diffrends. L'investisseur peut-il cumuler deux recours parallles, l'un concernant les manquements l'ALENA devant un tribunal arbitral statuant sur le fondement du chapitre 11 et l'autre relatif la violation du droit interne devant les tribunaux internes ou devant un autre tribunal arbitral ? La renonciat ion concerne-t-elle les seules demandes fondes sur l'ALENA ou s'tend-elle galement aux demandes fondes sur une autre source ? De la rponse ces questions dcoulent des implications pratiques trs importantes car si la renon ciation se limite aux violations de l'ALENA, l'investisseur sera autoris conti nuer les procdures engages devant les juridictions nationales qui n'impliquent que des manquements au droit interne. Il n'tait ds lors pas tonnant que l'une des premires sentences rendues sur le fondement du chapitre 11 ait concern cet pineux problme. Dans la sentence Waste Management c I Mexique 149, la notification relative la renonciation aux recours internes que la socit demanderesse avait adresse au Mexique tait assortie, dans sa dernire rdaction, d'une rserve selon laquelle, without dero gating from the waiver required by NAFTA Article 1121, Claimants here set forth their understanding that the above waiver does not apply to any dispute settl ement proceedings involving allegations that Respondent has violated duties imposed by sources of law other than Chapter Eleven of NAFTA, including the municipal law of Mexico . La socit demanderesse a considr que la mesure conteste violait la fois le droit mexicain et le chapitre 11 de l'ALENA et que l'article 1121 ne lui interdisait pas de poursuivre les procdures internes tant qu'elle n'invoquait pas devant les juridictions mexicaines les dispositions de l'ALENA. Le tribunal arbitral, la majorit, a rejet ce raisonnement. Il a observ que si la mesure litigieuse constituait la fois un manquement l'ALENA et aux dispositions du droit interne, la renonciation devait s'tendre aux procdures nationales engages sur le seul fondement du droit interne. En d'autres termes, bien que les moyens de droit que l'investisseur invoquait devant les juridictions internes et le tribunal arbitral aient t distincts, il se devait de ne choisir qu'un seul forum pour soumettre sa rclamation. D'aprs la majorit, le but de la renon ciation de l'article 1121 tait d'viter la duplication des procdures et qu'une mme mesure soit l'objet de deux sanctions. L'opinion de la majorit se justifie la lecture de la rdaction de l'article 1121 qui, contrairement d'autres traits d'investissement, voque expressment les procdures se rapportant la mesure de la partie contestante prsume constituer un manquement 150. Il n'en demeure pas moins qu'en retenant le critre de la mesure litigieuse pour dterminer le domaine d'application de la renonciation, la jurisprudence ALENA se distingue de la jurisprudence arbitrale dveloppe sur le fondement des TBI. Cette conclusion du tribunal arbitral dans l'affaire Waste Management appelle deux prcisions. D'une part, l'ALENA voque le droit d'engager ou de poursuivre les recours se rapportant la mesure conteste. Il n'interdit pas, en consquence, le recours l'arbitrage aprs la mise en uvre des procdures internes ou d'un arbi trage contractuel. La seule limite que le chapitre 11 pose, sous rserve d'une ventuelle prescription, est le droulement de deux procdures simultanes se rapportant une mme mesure litigieuse, l'une devant un tribunal arbitral 149 Sentence du 2 juin 2000, ILM 2001, p. 56. 150. A. CRIVELLAEO, op. cit., 93.
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statuant sur le fondement du chapitre 11, l'autre devant les juridictions internes de l'tat hte ou devant un autre mcanisme 151. Il en ressort qu'un investisseur peut introduire une demande d'arbitrage sur le fondement du chapitre 11 mme aprs avoir pralablement port le litige devant les tribunaux internes. Toutefois, les demandes successives sont interdites lorsque le Mexique est partie au litige. En effet, l'annexe 1120.1 de l'ALENA, s'agissant des seules rclamations impli quant cet tat, interdit l'investisseur d'allguer un manquement l'ALENA la fois dans le cadre d'un arbitrage fond sur le chapitre 11 et d'une procdure devant un tribunal judiciaire ou administratif mexicain 152. Face au Mexique, l'investisseur doit donc choisir entre les deux procdures. Il ne peut pas recourir aux tribunaux internes mexicains pour y renoncer en cours de route et invoquer l'offre d'arbitrage exprim et dans l'ALENA, alors que cette hypothse serait concevable si l'Etat dfendeur tait le Canada ou les tats-Unis. D'autre part, la solution bauche par la majorit dans la premire sentence Waste Management est infirme indirectement par le tribunal arbitral statuant sur l'affaire Feldman cl Mexique. Le problme s'est pos pour le Mexique qui interdit dans l'annexe 1120.1 tout investisseur d'allguer une violation une obligation de l'ALENA la fois dans le cadre d'un arbitrage fond sur le chapitre 11 et d'une procdure soumise un tribunal judiciaire ou administratif mexicain. Le tribunal arbitral a affirm que la prohibition prvue dans cette annexe ne s'appliquait que lorsque l'instance interne portait sur une violation de l'ALENA. Le tribunal semble donc abandonner le critre de la mesure litigieuse retenu par la sentence Waste Management pour consacrer un critre portant sur la source de la norme viole ou le fondement lgal de la prtention 153. De ce fait, le dbat sur le contenu de la renonciation aux procdures internes exige par l'ALENA est de nouveau ouvert. 43. On note enfin que, plus rcemment, la Cour suprme vnzulienne a retenu une position proche de la solution adopte par la majorit dans l'affaire Waste Management, quoi que moins formaliste154. Le problme est survenu l'occasion de l'affaire Vannessa Ventures Ltd. cl Venezuela 155 soumis au mca nisme supplmentaire du CIRDI sur le fondement du TBI Canada-Venezuela. Ce trait subordonne dans son article XII 3) b) tout recours l'arbitrage une renon ciation de l'investisseur (ou d'une entreprise dont il est directement ou indirecte151. Dans le mme sens, voy C Pearce et J. COE, Arbitration under NAFTA Chapter Eleven : Some Pragmatic Reflections upon the First Case Field Against Mexico , Hastings Inter and Comp Law Review, 2000, p. 324. 152. On souligne que l'annexe 1120 1 n'interdit que le cumul des procdures du chapitre 11 avec le recours aux juridictions internes mexicaines. Le recours pralable un arbitrage fond sur une clause contractuelle de rglement des diffrends ne semble donc pas fermer la voie de l'arbitrage du chapitre 11 contre le Mexique. 153. Le tribunal a affirm this prohibition applies, however, only if the Claimant alleges in procee dingsbefore a Mexican court or administrative tribunal that Mexico has breached an obligation under Section A. In any event, since the Respondent expressly confirms that the Claimant has also not sought to submit an alleged breach of the NAFTA to the Mexican courts, so there is no conflict with Annex 1120.1... Nor is an action determined to be legal under Mexican law by Mexican courts necessarily legal under NAFTA or international law. At the same time, an action deemed to be illegal or unconstitutional under Mexican law may not rise to the level of a violation of international law , sentence du 16 dcembre 2002, 66 et s., [http://ita.law.uvic.ca/documents/feldman_mexico-award-english.pdf]. 154. TSJ/SPA/3.229, 28 de octubre de 2005, Minera Las Cristinas, C.A. c I Corporacin Venezolana de Guayana, voy. sur cette affaire, A. De JESUS O., La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales ? Reflexiones sobre el arbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI CanadaVenezuela y su articulation con el derecho positivo venezolano , ( paratre), Revista de Derecho del Tri bunal Supremo de Justicia, n 23, Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Caracas, 2006. 155. Case n ARB (AFV04/6, pendante.
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ment le propritaire ou l'actionnaire majoritaire 156) son droit d'engager d'autres procdures devant un tribunal judicaire ou administratif de la partie contractante en cause ou dans le cadre d'une procdure de rglement des diffrends, ou de le mener terme, relativement la mesure, qui selon lui, viole [le TBI] . La socit canadienne Vannessa contrlait une socit anonyme vnzulienne (MINCA). Cette dernire avait sign une concession pour l'exploitation d'une mine d'or avec une entit publique de l'tat vnzulien. Le contrat de concession contenait une clause compromissoire pathologique prvoyant le recours un arbitrage en application des rgles du code de procdure civile vnzulien et selon le rglement de la CCI. Au lieu d'introduire directement une demande arbitrale devant la CCI, MINCA a dcid de saisir une juri diction tatique vnzulienne pour formaliser la clause compromissoire en applica tion du droit vnzulien 157. Dans un arrt du 15 juillet 2004, la Sala Politico Administrativa a dclar inadmissible la requte de formalisation et a condamn MINCA payer des frais de procdure considrables. MINCA a soutenu que le litige soumis au CIRDI n'tait pas identique celui vis par la clause compromissoire de la concession. Il a intent un recours ( recurso de revision constitucional ) devant la Cour suprme, pour demander l'annulation de la condamnation. Cette dernire a refus de statuer. Invoquant l'article 12 3 b du TBI, mais sans examiner dans les dtails la nature du diffrend ou la mesure litigieuse, la Cour suprme s'est contente d'affirmer que la saisine du mcanisme supplment aire CIRDI par la socit mre impliquait la renonciation tous les recours devant les juridictions internes, y compris le recours qui lui tait soumis. L'arrt, quelle que soit sa motivation, montre une rsistance de la part des juridictions internes la multiplication des contentieux relatifs aux investissements devant des juridictions diffrentes. On note aussi qu'en admettant la possibilit d'une renonciation implicite aux procdures tatiques et contractuelles, la juridiction vnzulienne ne subordonnait pas la validit de la renonciation un acte formel. 2. La consolidation 44. On peut distinguer dans le contentieux international sur les investiss ements la consolidation volontaire de la consolidation impose. 45. La consolidation volontaire est une consolidation consentie par les parties. L'tat et l'investisseur peuvent convenir de soumettre un seul tribunal toutes leurs rclamations. Cette dcision a t prise par les parties dans l'affaire France Telecom cl Liban158. Dans cette affaire, elles ont confi comptence au tribunal CNUDCI pour statuer sur l'ensemble de leurs demandes. Le litige a port sur un contrat BOT relatif l'exploitation du rseau GSM au Liban qui contenait une clause CCI. Les demanderesses ont introduit une demande arbi trale devant la CCI. Mais, saisi par le ministre de la justice, le Conseil d'tat libanais, invoquant la nature administrative du contrat, dclara cette clause nulle 159. Mme si cette dcision n'affectait pas la juridiction du tribunal arbitral 156. Article XII) 12) a) ii). 157. En effet, au Venezuela, tout arbitrage rgi par les rgles du code vnzulien des procdures ncessite une formalisation de la clause d'arbitrage (formahzacin de arbitraje) car la clause d'arbitrage n'est considre qu'une espce d'accord prliminaire d'arbitrage. Sur cette question, voy. A. De JESUS O, Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano , in Arbitraje interno e mternacwnal. Reflexwnes tencas y expenencias prcticas, Coord. I. DE VALERA, Academia de Ciencias Politicas y Sociales, Comit Venezolano de Arbitraje, Srie Eventos 18, Caracas, 2005. 158. France Telcom International, S.A et FTML, S.A.L. cl Rpublique du Liban, Sentence du 31 janvier 2005, B. Audit (Prsident), M. Lalonde, et A. Akl, avec opinion dissidente, confidentielle 159. Conseil d'tat libanais, 17 juillet 2001, tat libanais cl FTML (2 arrts), Rev arb., 2001, p. 855, note de M. Sfeir-Slim et H. Slim.
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CCI, elle avait pour effet de rendre impossible l'excution au Liban de toute sentence rendue sur le fondement de cette clause. En juin 2002, les investisseurs ont notifi l'tat une seconde demande d'arbitrage en application du rglement CNUDCI, sur le fondement du TBI France-Liban. Les demanderesses ayant effectu une offre de consolidation des deux arbitrages, portant respectivement sur les questions contractuelles et la protection de l'investissement en application du TBI, l'tat libanais a accept cette demande. Un accord de consolidation a t sign, permettant chaque partie de soumettre des demandes fondes sur le TBI et des demandes d'origine contractuelle. Le tribunal a examin successivement les griefs relatifs aux TBI et les griefs d'ordre contractuel. Il a not que les rpa rations ventuelles relatives l'un et l'autre chef ne sauraient se cumuler. La mme position a t adopte dans l'affaire SCC n 12/2001 soumise l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (IACCS). La socit amricaine CCL avait invoqu trois bases pour fonder la comptence de cette institution arbitrale : une clause contractuelle d'arbitrage prvue dans un contrat de cession d'actions, la loi kazakhe sur les investissements du 27 dcembre 1994 qui exprimait une offre d'arbitrage IACCS et le TBI tats-Unis- Kazakhstan de 1992. Les parties ont dcid de consolider les trois procdures devant un mme tribunal qui a examin sa comptence au regard de chaque instrument 160. cette consolidation directe fait cho une consolidation indirecte ou de facto 161, qui consiste dsigner les mmes arbitres pour trancher des affaires similaires. Cette procdure a t utilise dans les affaires Salini cl Maroc et RFC cl Maroc. Les deux affaires ont survenues l'occasion de faits quasiment identiques. Elles ont t fondes sur le mme TBI. Le secrtariat du CIRDI a recommand aux investisseurs et l'tat du Maroc de dsigner les mmes arbi tres et cette proposition a t accepte par toutes les parties concernes. Les deux affaires n'ont pas t consolides formellement mais elles ont t conduites sparment par les mmes arbitres qui ont rendu deux dcisions sur la compt ence. Qu'elle soit directe ou de facto, la consolidation volontaire n'en est pas moins subordonne l'accord et la coopration des parties. Faute d'accord, la mme solution n'a pas t suivie dans certaines affaires concernant l'Argentine. Dans sa dcision sur la comptence, le tribunal statuant dans l'affaire CMS cl Argentine a insist sur cette coopration : le Centre a fait tous les efforts possibles pour viter une multiplicit de tribunaux et de comptences, mais il n'est pas possible d'empcher diffrents investisseurs d'exercer les droits qu'ils sont susceptibles d'avoir en vertu de diffrents instruments 162. 46. La consolidation impose a t inaugure par le chapitre 11 de l'ALENA. Elle a t prvue galement dans les nouveaux accords de libre change conclus par les tats-Unis et les TBI modles des tats-Unis et du Canada. L'ALENA prvoit l'institution d'un super-tribunal 163, tabli par le secrtaire gnral du CIRDI et statuant conformment au rglement CNUDCI, devant lequel les plaintes portant sur un mme point de droit ou de fait seront jointes . La demande de constitution de ce tribunal appartient un tat ou un investisseur. Elle doit tre adresse au secrtaire gnral du CIRDI et signifie aux parties 160. Sentence rendue en 2003 dans l'affaire SCC, n 12/ 2001 avec les observations de H. Smit, publie sans l'identit de la demanderesse dans Stockholm International Arbitration Review 2005, n 1, p. 128. 161. A. CRIVELLARO, op. cit., p. 387. 162. Dcision sur la comptence, 17 juillet 2003, JDI, 2004, p. 252. 163. Le terme appartient J. PAULSSON, Arbitration without Privity , ICSID Rev., 1995, n 2, p. 248.
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concernes. Dans les soixante jours de la rception de la demande, le secrtaire gnral nomme les trois arbitres qui composent ce tribunal. Les investisseurs ayant dj initi un arbitrage en vertu de l'ALENA, non dsigns dans la demande de consolidation, peuvent adresser au tribunal une requte visant leur inclusion dans la procdure. Ds que le tribunal est constitu, il peut dans l'intrt d'un rglement juste et efficace des plaintes, et aprs audition des parties contestantes, par ordonnance, [dcider] de se saisir de ces plaintes et en connatre simultanment, en totalit ou en partie, ou se saisir de l'une ou de plusieurs des plaintes dont le rglement faciliterait le rglement des autres 164. Le tribunal tabli en vertu de l'article 1126 dispose d'une comptence prioritaire. Il peut ordonner tout autre tribunal tabli en vertu du chapitre 11 de l'ALENA de surseoir statuer sur l'affaire, moins que celui-ci ne l'ait dj ajourne. De mme, aucun tribunal n'aura comptence pour rgler une rclamation si ce super-tribunal s'en est dj saisi 165. L'ide d'instituer un tribunal menant ses procdures conformment au rgl ement de la CNUDCI, mme si les arbitrages individuels antrieurs ont t soumis d'autres mcanismes, est assez originale. Elle prend en considration le fait qu'un consentement abstrait l'arbitrage peut donner lieu plusieurs rcl amations portant sur la mme mesure ou les mmes faits. Elle vite l'tat de prparer sa dfense devant plusieurs tribunaux. Elle rduit galement les risques de sentences contradictoires. Elle facilite enfin le regroupement des petits investisseurs et les encourage recourir l'arbitrage. Mais la consolidation peut prolonger les procdures, augmenter les frais et poser des problmes de confident ialit. Elle rduit la libert de manuvre de l'investisseur qui prfre adopter une stratgie contentieuse incompatible avec le regroupement des procdures 166. Elle limite sa discrtion pour choisir le rglement d'arbitrage applicable et pour dsigner les membres du tribunal arbitral 167. La procdure de consolidation de l'ALENA a t teste rcemment. En 2005, les socits amricaines, Corn Products International, Inc, Archer Daniels Midland Company and Tate et Lyle Ingredients Americas ont contest la taxe sur le sirop de mas forte teneur en fructose, adopte par le Mexique, au regard des obligations du chapitre 11 de l'ALENA. Le Mexique a demand la consolidation de ces demandes. Le 20 mai 2005, le tribunal nomm pour statuer sur la requte mexicaine a refus d'ordonner la consolidation mme s'il a reconnu que les deux litiges impliquaient les mmes questions de droit et de fait. En effet, ce tribunal a relev que les socits demanderesses taient des socits concurrentes et qu'une telle consolidation les obligeait changer des informations confidentielles quant leur investissement et leurs stratgies financires, ce qui peut paratre injuste et va l'encontre d'un rglement juste et efficace des demandes au sens de l'article 1126 de l'ALENA 168. Il faut noter que ce tribunal n'a pas envisag une consolidation partielle qui peut porter, par exemple, sur l'interprtation d'une rgle de fond ou sur une question juridique commune pose devant les diff rents tribunaux arbitraux. Une telle consolidation est prvue dans l'article 1126 (2) de l'ALENA qui autorise le super tribunal connatre en totalit ou en
164. Article 1126 (2). 165. Articles 1126 (9) et 1126 (8). 166. Y. KODAMA, Dispute Settlement under the Draft Multilateral Agreement on Investment. The Quest for an Effective Investment Dispute Settlement Mechanism and its Failure , JIA, 1999, p. 72. 167. Sur la question, voy. Consolidation of proceedings in investment arbitration : how can multiple proceedings arising from the same or related situations be handled efficiently ?, Preliminary report, Geneva Colloquium, 22 avril 2006, [http://www.unige.ch/droit/colloques/conproinvarb/]. 168. [http://worldbank.org/icsid/cases/Corn_Archer_order_en.pdf] .
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partie des plaintes soumises. Il n'en demeure pas moins qu'une telle consolida tion partielle peut paratre trs difficile mettre en uvre. On note aussi que, deux mois aprs ce refus de consolidation, une nouvelle demande arbitrale concernant la mme mesure a t introduite contre le Mexique par la socit amricaine Cargill 169. En revanche, le 7 septembre 2005, un autre tribunal a accept que soient regroupes les trois demandes arbitrales distinctes prsentes par les produc teurs canadiens de bois d'oeuvre (Tembec, Canfor et Terminal Forest Products) contre les tats-Unis 170. Il est significatif que le tribunal arbitral voque dans son ordre de jonction la regrettable non consolidation des affaires Lauder et CME m. Quoi qu'il en soit, en instituant une telle procdure, l'ALENA singularise l'arbitrage transnational et l'loign de l'arbitrage classique consensuel et contractuel. H constitue une tape vers la judiciaiisation des procdures de rglement des diffrends relatifs aux investissements. En effet, dans le droit de l'arbitrage classique, la consolidation ne peut tre impose. Elle suppose le consentement de toutes les parties impliques dans la procdure arbitrale. L'ALENA apporte ainsi une exception la rgle classique de la jonction consensuelle des procdures d'arbitrage, et favorise ce faisant l'efficacit et l'harmonie des procdures, tout en en limitant les cots. Toutefois, dans la mesure o elle ne concerne que des demandes fondes sur l'ALENA et ne peut s'tendre d'autres demandes fondes sur d'autres traits d'investissement, son effet peut paratre assez limit.
47. Il est trs difficile de nier le dsordre procdural qui caractrise le conten tieux conomique international et d'une manire gnrale le contentieux internat ional. L'parpillement du contentieux, la multiplication des juridictions, le conflit des dcisions et des jurisprudences est une ralit. Certes, toute institu tion humaine est par dfinition perfectible. Il y a des remdes, il y a des correct ifs. Mais il reste beaucoup faire... Au final, comme l'a affirm le juge Brower, on est oblig d'accepter un certain degr de dysfonctionnement, inhrent tout systme de rglement des diffrends 172. Faut-il alors s'orienter vers l'option multilatrale pour trouver la solution au dsordre procdural qui affecte l'arbitrage transnational ? Un nouvel accord multilatral des investissements s'inspirant d'une exprience de vingt ans de pratique des traits bilatraux et rgionaux des investissements pourrait sans doute amliorer la qualit des normes et garantir l'harmonie des procdures. 169. INVEST-SD : Investment Law and Policy News Bulletin, Sept. 15, 2005. 170. [httpy/naftaclaims.com/Disputes/USA/Softwood/Softwood-ConOrder.pdf]. Sur ces deux dci sions, voy. B. HANOTIAU, NAFTA consolidation decision under Art. 1126 of the NAFTA, Transnational Dispute Management, vol. 2, issue 05, November 2005 ; Y. ANDREEVA, First NAFTA (non)Consolidation Order : Corn Products et al. v. Mexico , Transnational Dispute Management, vol. 2, issue 05, November 2005 et L-A GONZALEZ GARCIA, Is Consolidation of Claims a Step to Improvement ? The HFCS case , Symposium on Making the Most of International Investment Agreements : A Common Agenda, OCDE Paris 12 dcembre 2005, [http://www.oecd.org/dataoeccV5/55/36055400.pdf]. 171. 132. La socit Tembec a dpos, le 17 fvrier 2006, une demande d'annulation contre l'ordre de consolidation devant les juridictions de Washington. Les tats-Unis ont soutenu qu'un tel ordre ne constituait pas une sentence arbitrale susceptible d'annulation. La requte de Tembec et la rponse des Etats-Unis sont disponibles la page [http://www.state.gOv/s/l/cl7639.htm]. 172. Ch. Brower, op. cit.
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Une cour globale, multilatrale, unique des investissements, ouverte aux tats comme aux investisseurs, assurerait, sans doute, le contrle de la lgalit conomique internationale et restaurerait l'harmonie des relations conomiques internationales 173. Mais, en l'tat actuel des choses, l'option multilatrale est politiquement inadmissible pour les tats. Le scnario le plus probable serait-il alors, invitablement, pour un temps encore indtermin, un statu quo regrettable ? Le rve multilatral ne deviendra-t-il pas un jour ralit ? Charg par les organisateurs du congrs de l'International Council of Commercial Arbitration (ICCA), tenu Paris du 3 au 6 mai 1998, de suggrer des voies et des moyens pour accrotre l'efficacit internationale des sentences arbi trales, le regrett Ph. Fouchard proposait de supprimer le recours en annulation ou d'instituer un systme international de contrle des sentences arbitrales. Ces propositions sont rvolutionnaires. Ph. Fouchard a conclu son intervention en ces termes: Gardons une part de rve... Rappelons-nous les revendications des tudiants parisiens lors des vnements de mai 68, un slogan magnifique, que je vous invite faire votre : "soyez raliste : demandez l'impossible" 174.
173. Pour une telle cour dans un cadre rgional, voy. F. HORCHANI, L'investissement mter-arabe. Recherche sur la contribution des conventions multilatrales arabes la formation d'un droit rgional des investissements, CERP Tunis 1992, pp. 390-401 et W. BEN HAMIDA, The First Arab Investment Court Decision , ( paratre). 174. Ph Fouchard, Suggestions pour accrotre l'efficacit internationale des sentences arbitrales , Rev arb., 1998, p. 653, sp. p. 672.

Arbitrage Etat-Investisseur Face À Un Désordre Procédural

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Walid Ben Hamida

ANNUAIRE FRANAIS DE DROIT INTERNATIONAL LI - 2005 - CNRS ditions, Paris

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