SOCIOLOGA GENERAL Y JURDICA

PRIMER SEMESTRE

Licenciatura en Derecho

ii,

fean Carbonnier
Poforcr cn la Ftslitd dc l)crccho, Ecotrmtry Cbnclr loclrbr dG Prrt.

SOOLOGIA
JURIDICA

Hryl
EDTTORIAL TBCNOI

Clpfruro IV
FUNCTON DE

LA SOCIOLOGTA JURIDTCA

Ll

prrnrrmcx p

LA FNALTDAD

Para qu sirve todo esto? r a jurrdica est obrigada a escucha -Socloioga n.in,'fu.s- para hacerse aceptar por -este interrogante con una especial los juristas, sus grandes usuaiios, tiene "t necJia'd" ,erres til. Nadie

noga acerca de ra utilidad del derecho. puesto que pareoe habei utilizar una
escara.

se inte_

liemRre,.e (por

presume que presta unos servicios tires, "*iriio aunque sean simplemente

r-n otras :o3o hablar

comprometdo, A estas dos funciones pueden.corresponder dos modos, aunque no dos espbcies, de la Sociotoga juiidica: g!*jt"rta puro'y-ioi"i"."

one se renen con las ciencias militares, otras ciencias de confricto. sin .rt"igo, del hecho de que el derecho sea. iil no se sigue necesariamente qu" r.u"'iil unr rrii""n'r.i"rg"" sobre el derecho. para ser acogida en el universo juriico, ia co.l"rg?i''.u" 'justificar la funcin que cumplii .ot . !i. oto en cuarquier otra disciplifii, rss6 que la fulcin_debe ser dobre:.una " luncn cientiica,,oul "-.'u.l searn6 ri-uj, Ereves, porque r;at,otrindirs con la ciencia L,9_1"" mrsma; y una runcin nrdctica, que exige un mayor desarrollo, porqo.-i.rpecto dT eila l6i ebates son ms vivos y el socirogo se encuentra ms

no.al sector terciario, sino al cuaternario,

de ros economista unos servicios qu"

!it*.o

de una ciencia nica y de sus aplicaciones.

*"t partes' parere pre-IEbrE b contrapriit <is ci.ncrar, ,ino

iu,rrdit

'
seccin

I
IT]RIDICA

LA

FANCION CTENTIFICA DE
cBrnnerEs

LA SO%OLOGIA

l.

Ionls
!a-

fu-ncin-cientfica'*terica.-o-especuratin, de ra sociorogla jurdica est de-la-sociologa jurdica en tanto que ciencia, antes de toda ::,,.1^99

aplicacinr ciencia

,ir.",

saber, pero un saber

*..t-"-."ri"'ilr"r,

ffiql
fu.S6,.,j

ii'
ii, t i tl I
r

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202

socror-ocrA JuRrDrcA

:"

t:: , l, 'l, i, r.;. Ir' '

fazonado, sistematizado, ligado. No un saber intuitivo o de puro buen sentido. eiitt A&tci" -xposicin introductoria no comience con una -116puesta en guardia contra el buen sentido. Hay que desconfiar de las pretendidas evidencias. En Sociologa hay que desconfiar incluso de un tipo particular de evidencia: la que surle a posierori. Muchas veces, al ;trmino de una encuesta o de un sondeo, se siente lh inclinacin de gritar que la investi$acin no ha hecho otra cosa que abrir puertas que estaban ya abiertas y que no ha revelado nada que no se hubiera podido presen,tir con una pizca de buen sentido. Ms ello significa perder de vista el cambio capital que se ha producido. Lo que antes era nicamente presentido, en adelante resulta conocido con una certidumbre objetiva, que es por ello indefinidamente comunicable, sobre todo si se ha cuantificado. La tentacin de comprender antes de conocer hay que temerla an ms en la Sociologa jurdica que en la Sociologa general, porque parece que es
ms natural en ella. Sobre los fenmenos sociales en general no sentimos una conexin intelectual tan directa omo sobre los fenmenos jurdicos. y es que cada hombre (por lo menos en las sociedades moderns) experimenta en s mismo y posee de hecho una especie de competencia innata de legislador y de juez, que le hace los fenmenos jurdicos ms familiares. pero un sentimiento semejante induce con facilidad a la temeridad y al error. Se podra llenar un libro con ,todo lo que es verosmil segn el buen sentido, que no es verdad segn la ciencia. Por utilizar un ejemplo histrico, los autors del siglo xvlll admitan como evidente que en las sociedades arcaicas (el estado de naturaleza) las formas del contrato deban ser mucho ms sencillas que n las sociedades modernas (civilizadas), hasta que la Etnologa vino a mostrar en qu medida el pensamiento salvaje puede ser sutil y complejo, lo mismo para contratar que para realizar otras operaciones r. Otras veces ocurre no es extrao- que la veiosimilitud marcha en diferentes sentidos y si -y nos detenemos en uno ms que en otro, lo hacemos al azar de la primera impresin, sin perjuicio de decir cuando llega el ments de los hechos: "Pero si era evidente!". Se encuentran las personas casadas mis inclinadas al suicidio que las dems? Un mal casado lo creer a primera vista: el matrimonio crea evidentemente una serie de tensiones (an sin necesidad de evocar las causas de rencor que duplica). pero existe tambin la antftesis: el matrimonio es evidentementi una ladena que retiene. para decidir entre las dos soluciones no hay otro juez que los hechos, las estadsticas. Siguiendo a Durkheim I hay que esperar a la ralidad. Alcanzar la realidad es la finalidad de toda ciencia, pero en sociologla iuriEii-ffia"squeda de Ia rearidad se encuentra daatp* r" misma definicin. si el derecho dogmtico aparece en s mismo como forma y artifcio, \$io!oga jurdica, por el soio hecho de definirse por contrajosicin al

' , ,

'

Lap,

t _E-t9 crror corricDte fuo pucrto dc elicve sealadamente por Merxq Ancicnt 1901, cap. r nrrmr,9. Lc Suictdc, lgf, pp. ll y c.

FUNCION DE LA SOCTOLOGIA URIDICA

203

derecho dogm4t]:LpTece nc' ener otra razn de ser que el romper el velo y volver a encoilai ei niacto con las realidades perdas. Este contacto puede buscarse por caminos diferentes, ms o menos escarpados, ms o meos activos. Los juristas pueden esperar algo de ra Sociologa jurdica en el orden cientfico. pero, qu? eue lei haga nocer el derecho, en su realidad profunda? Que les explique el derecho? eue lo critique? Son tres finalidades concebibles.

2. Et conocrulnxto
caso, hay que co'n.no, por ah. Muchos juristas slo le piden sociologa jurdica que sarisfaga su curiosidad, su necesidad de saber cmo pasan las cosas m la reatidad i. y es que tiene conciencia de no saberlo. Lo que ven en los libros de derecho es una decoracin de ,teatro. Las leyes? l,as reglas de aplidacin cotidiana se despachan en ellos en foima lineal, mientras que a las excepciones sienrpre raras se les consagran disposiciones minciosas. La jurisprudencia? Destaca Io que es slo una fiaccin patolgica de la realidad, Estudiamos el contrato e incruso una serie de conatos lue llamamos especiales, ms cotcretos que el contrato en general, como por ejemplo, la venta o el mandato; pero, cules son las funciones prcticas que vienen a correr por estos cauces? por ltimq supongamos que l derecho se aplica: se aplica siempre o por lo menos en trn cierto nmero de casos queda

ala

En tod'

inefectir,o?

corresponde a la sociologa jurdica disipar las causas perturbadoras del conocimiento que el derecho acumula por su propia naturaleza. Le corresponde restituir a plena luz la importancia del deretho cotidiano y casi inconsciente, del derecho no contencioso, la extraordinaria diversidad de las prcticas y de los asuntos, la inmensa inefectividad de las leyes. La nueva disciplina ha cumplido desde sus comienzos esta funcirt de documentacin y de informacin de los juristas, de una nlanera espontea. y con ello la ilustracin de cietas instituciones ha sido transformada. confiando en las fuentes eruditas, los historiadores pensaban que las regiones del Medioda, desde Ios siglos xur-xvr, no conoian ms rgimen matrimonial que el rgimen dotal, pero el examen de los archivos notiriales ha revelado la existencia de prcticas de comunidad de bienes ampliamente extendidas {. Los civilistas tenan la impresin de que, desde 1g04, el orn.de hijos naturales haba aumentado mucho, pero la estadstica muestra una notable constancia de la tasa de nacimientos ilegtimos s. El derecho dogmes eigcntlich gevresen, cmo han pasado las cosas, segn la frmula --: Wie st la cual Lo'or-vox Rxn dgfina el obietivo de la 'histr. -,,.9f. Le -Rgime des . dbut du II.:l$9, -biens ntre poux'dans la rjion ii Montpetlier du XIII sicle d la du XVII sicle, tesis Montpelftjr, 1952. 5. El_ porcentaje (calculado fin en relacin con el nmero l nr"tni"ntos legtimos) "e,i-"n clebre con

gA^dql^9f6_"1 el pcrodo 1815-18:t0; Z,Ot en l8it0-t8ti0; ?,45 en rSSO-rS?O; 1870-1900; 8,7 alrededor de 1930; 6,2 airededor de 1986; 6,5 en 1969.

soctolocl^ JtntDrcA

n" .d* no ve contraindicacin mayor en la

I,
'

i I :i_"*::{ rr, qxe les hace sentif la remuneracin del servicio como una t.
cin

clusula, usual en los recibos de ar criente el pago tntegro a la presentacin, l1JT::11.?lpl!Tl,gl" a reserva de reclamai despis la ,JsttuJJo o. pry jy{quier discusin, lmpone lo indebido. una serie de encuestas de motivacion.* t.rtigo", -rio Ji".go, n-111eica que infiige a los usuarios un" uru" sem-ejante

"rf."i"-d,

,rn_

por.excepcin, ros esposos der Languedoc se casaban iin celebrar contrato la rnea constante de los nacimientos ilegftimos con una crrrva de los abortos?; se tiene idea del mayor o menor de los que ha podido desencadenar,"alll donde se la ha exierimentado, :Tttg la facultad de suspender er pago en caso oe discusin? A diferencia del conocimiento dogmtico, que a travs de la autoridad de la .os";urgaJr, pu.Oe siempre decid.ir su propia clusula, parece que el conocio,i.n,to"ro.tlOgi.o no se acaba jams.

oemas puntos sobre los cuales falta todava informacin: eu suceda cuando,

cron,recogrda sobre un punto un valor general, sin tener a

convlene en todo caso mantener la rucidez sobre los lmites de Ia funcin de documentacin asf cumprida por pequeos toques. cabe sentirse satislecho del poder de sugestin, que'estimurar ulterires iou.rtig".i-.r, perg no_ hay que esperar ura quidicig inmediata a" tos p.ouie;;;i""_ teados. sera peligroso que ros juristas se apresuraran a atribuir a la informa-

la vista todos los

de bienes?; no debera combinane

3. 4_ Ll rxprrclclN
Registrar y constatar pasivamente ros fenmenos jurdicos no es bastante. saber por qu son o por lo menos cmo han aparecido. leru^ Queremos @gnoscere causas. En ra serie sociolgica encontramos matrimonios poligmicos y matrimoniqs monogmicos; encontr.o'os en unos sitios ra rguaroaa que no solo suministre er porqu de un acontecimiento pretrito, ,ii,o qu" sucesoria entre hermanos y en otros el derecho de primogenitura. Montesquieu nos- explica que si en Bantam se practica la porigamia'es porque hay'diez mujeres por cada hombre; y Tiraqreau dice iue-si er primer naco tiene una-parte mayor en la herencia es porque es el ms amado, por haber sido traido al por su madre con ms-esfuerzo. Son evidenie;ente xprica,mundo ciones falsas, pero atestiguan de qu manera es inveterada la necesidd de explicacin' La satisfaccin der espritu humano lrega a su ptenituJ cuanoo la explicacin puede tomar ra forma de una rey cienlfica, de'una t.y c.us"r, permita contar con su reporicin y por tanto aprehender et po.venir, Incruso hoy en da, en que toda una serie de nuevas iirosofas cientficas tienden a sobrepasar la nocin de causalidad, muchas mentes estiman que la Sociologa jurdica, para afirmarse como ciencia, debe eraborar reyes causares. Es esto

0 Cf. M^Rcus-Srnr,

Les Etudes de motivotion,

lg6l, p.

1O5.

FI,NCTON DE

LA SOCIOLOGIA

::^trffiTl1*;"r;',x',;x:,.";. lltr veces v atenuarse ot,u. po. r"

i1lucir en -l una ley. y palece*que por ro menos iril .cqryr -dp ,i.;or-_.nrr^-,iiu.roo., "ii-"J*r, poseen ese carcter. Lo mism' qe los aconrecimr;"r las nstuciones no se repiten. No existen jams tios gue sean sean sus semeianzas. apaientes. y o*lrii*"nt" idnticas, cualquieia que elro es an ms cierto respe;to instiruciones
senrido_

posible? La cuestin ha pra'teado en ra socioroga generar y en todas ciencias humanas y. s-se rna conrrovesia ,r"lilrirlu Jr.". 'en toda su profundida$, p.ro 'as .qu; mostrar ra cororacin parricurar que recibe cuando se r irasraol-'" r""i".'"ilgi" "r r..i,illi;rr'r,i", ciones quo habituarmente se revantan "o.en las ciencias humanas. a saber, .on- r" posibiridad de reyes causares l^ uriJaoa y h indeterminicun' de los

'I'RIDICA

205

qrr,iii

d;i".;;;

si e!-.{-eqn9lg_9cg'_q,

:iil"i:^fiffJl:u.na.'Jo'f i;:.ii"T:ff

]'nl. quez primero, porque son ms compricadas y ra rioueza. oe ta reglamenr".ion murtiplica ras ocasiones de diversidad' As' oor ejempro, .r no es er divorcio romano_ bizanrino' Han ambiaoo r. .rr."i, Ios procedimientos, ra inrensidd de ta apticacin,:::.L" :egrJ"j'*e,tn et.Consejo de Esiado (que engloba la conformidad. con unos frincipios ,io .r.ritor no es ya la legalidad al modo de ra Revorucin..iq;;-;,;';"'"'L'f""r, rendido a ia rey Adems, los sistemas ,1.""!, JJi"."* de tas cosrumbrei elcritar. precedentes, tienen una y de ros memoria, Oa ,rn"o,l,

oe-aerecho-qu;;;l*;#;

de

ras

i.r'i.iril * l*;:rL,

i.j1$;;;

:ill*:Jilj:,';';ff :

'"-'l.[T1ff l:."-J:'x;i.i:.:T,',:iff :,:1-d1i,:queunatiporoga anlogas, despojndoias de una parte d rur ,^go, particulares. tooo ,lontt esta concepcin. ri io.iolnga jurdica ." un.t^fllparatismo teposa sobre
y

fllfiigi+,5ftgii,if
t:,ff}'#",;iff

,i,i*.':**ift

observaciones, ,no uo.rllnte^frgiles' sevados

o.;'il"i" il:":lt1'.': nucii.us'i.;';J:""i,T.:;',Tff :lJffi :.'n":1":r::*;'i:{iT .'" **"1 nr' !,'I*0,'". ;; *,' flX"|xf"'jfi " :;J,?;.tlL no slo por el corto

:i

franco a la monaiqri" absoluta' En ras dos series se encuentran tenilenos parecidos, como el paso v. .i ..u.ion sobre ra pe,lona

derechos occidentares' como son ra el erectro romano entre ra monarqua Bizancio y la del oerecrro-rran -0"*""ir'p"...oo

l,$,;,*,,i#'}#

i;"it,,

pasamos a los fenmenos<asos, concretamente a ros oue y ms tienen narur.;;-;; nomenos corectivos, ra objecin de ra unicidad se desvanece. La induccin se justifica y fortifica por ra reproduccin te casos idnricos. r" """ r*riio oorr*", se que ra idenridad

t de "ii,;";;";;',l,Tr"o}ffio[:.* los fenmenos-inslituciones,

",it.io-l-l^ sesuro que entre los derechos ob-

socro,.ocrA

JURTDT.A

-68-

,t1;?J:f

e forma, y con frecuencia ms objetivos que subie.tivos. por ello, mient,rus sera temerario hacer una esta_ dsrica dc tos mairimoni", ;.;';;;;."il; es r ad s ri ca . .,i,i * on io,, r;; j ;,fi [.,] T" S; il',,:[rl.J ; f ;' :::,: .,,".,,*'

queo nmero

fenmeno de costumbres, es un acto que depende t il;;";l que, desde. este puno de se puede decir que.hay..tanios vista, -r,.it""r como parejas y se puede afirmar er i*educribre individurismo ;rl;-;;;;;;;. cr conrra;o, como renmeno jurdico, todos los -po mar.n,onor r. plrJ.,i'i.u.i, a unidad, yu qu. .i derecho, para formar su objeto, solo toma en

,?T:,r:l",1Teto El matrimonio,.ggTo

de los casos est. todava mejor aseguradu jurdico que en un fenmeno .*ill^g: o,ro :n.u.n.fenmeno definicin tos fenmenos de dere_ cho son .todos conform., ,_. ,irrJ ,"glu o serie de reglas, que forman jurdico." Ltevados a un

,o,;;il';;

morde l"eui-1"r"i""?J"nor_".ro,

de factores ,tan nltiples

O"^,:]:T.T* A.:-n""" "u"n,.,

por va o.

lrt.ij",

un

pe_

;;;

:,#,1.;:0."

",in"i,.r., o po. ro- .lno,-.iu,

rNuNo unlplco

.o,,._

ll

4. La peRr DE TNDETERMT*Aj, E{ rl

Esta indeteminacin, hay que insistir e.n.ellq es solo parcial incompatibrc con un. detcr"rr'1='i"" y l.'ori..tott por tanto. no impideno es dcntro de ciertos rmitcs, cr que,
anrlisis

;il::*l*::,.1;il:.:l*,.,,
,n.fit
r

"nr,,'.,i.

,.'r.ni.".ii."rr.",.lsin'ln.,ur.go, "nu.i u r,.i."

rrgircs

,",r.r.,".,."iiii.u,

qu.

JJ$::, :".r#,#1.ffi tcrminacin? Unas veces ":" procede del hecho estn imbricados en fenme"?{l-;";:;;;;, de qu9 los fenmenos jurdicos que obedecen a una ca,usalidad oscura, cuando no impenetrabl.; y ot^ u..es todo__, del hecho de que se encuentran .n O"p.n.n"i. -_y sobre l"i.e de voluntad humana o dcl b azar, dos nocioncs que parcen lanzar un

*'.,jj:ro,'jl li]l-ll'rc o. o, . o.u.iJ;, ";:::, T. iT:*",;

dc. in(icrcrminacin, quc se encucnrra nororia-

::,:fi

;il::

esufio al determinismo.

'/

Dnde? En sociolog *d;;,1.;i,*inalidad doctrinat consisre con freqencia en que er acento p;;rp.i-rl'L'."a sobre uno u otro factor, a

i: ;J$:'Ai',T:::-.r';"i; ;;'i;;il;nres La socioroga dei dereus razones de ser, :,'tr ;*:.:T'$Hil*j"fil: jtlll; derecho'
:i:i'
s

En ra mcdir,a en que los r'enmenos iurdicos se encuentran detetmi_ nados' pueden cstarro a juristas han adquirido. "i"-.fln"#;:'r"recedentes de todo ripo. Los l.-.orrrrnui"l. p'r".Jrrr. ra hisroria del derecho como u encadenanticnto de fenmenos" q"I'rr"","ors parecidamente jurdicos: cada institucin procede " "ii. i,ir,i*ijn"l'1. r.y procede de una rev anre-

a)

.l;

FUNCTON DE

LA SOCIOLOGIA

JURIDICA

207

expensas

ili:: :fiJ:'i:T,hil:,..ef

de los dems. Montesquieu insista sobre el clirna; Carlos Marx y-.""ios'

socirogos

p",", i,npl,",",.

encuentre ausente incruso

i."0,.,",'l,i',"*'i jj.rJ";"H'y;'f ",t'#;:l."i.j:,,lj"i:ir,*,::

de aquetos derechos que exteriormente A falta de una retigin inrt-tucionat opera
aparecen

cerca, se pueden disnguir en iu*rrus-Jorrientes: en unos pura sensi_ bilidad; en orros hosriridad-hac" "tu r" igr*r"'.i iiatrimonio-sacramento; y, por encima de todo, odio hacia tas o.riluut,tou.s de religiosa en ra igualdad r arr".*.'H"nlr-.q"i nacimiento y una fe casi borde de la rerigin. De hecho, existen derechos que son cstensiblemente.religiosos: " el derecho talmdico y el derecho ru"urrn ron ror-ioiu, ms tamativas; los derechos cannicos de la cristiandad son r9rr.r .rg.-lis atenuadas. La socioroga jurdica' en colaboraci1 co.n ra S0cioroga rerigiosa, debera examinar con -p-u.r atencin la nocin der derecho rerigioso, ,J,ru,u de una nocin que es por Io menos molesta r

un^rirur absolutamcnte. Rcy, por ra Ley de 12 de Brurnario del ao II, que asimil, en...e.f ""rp'J,'.. ,u.*ro, los hijos naturalcs con los ..o1Aen hijos legtimos. sera muy crifcil -pr. .ri.luevo derecho a transf.rmaciones producidas en la.demografa,^.n lo..onnma o en las costumbres dc Francia' Er facror causal inicia'l il;; iil;;;.. cuando se ra escrura ms de

la.receptivida<J pasional .o mcio,-s" rnontmonos a la Revorucin

ni

vas, como ras que se acauan 0..i,.. p., bles son a su vez cienlficament" *pii."r* " un modo causal, aun cuando en ellas no exista ninguna racionariad (.orJ'o.urr., evidentemente, cuando se trata de fennenos naturales y incluso o. los fenmenos de costumbres), "on,,o'o.uire s.ia lr.ii" Ia conclusin de que el determinismo es ra rev unirorme oe ra socioilgr"lr.ri.r.i" es mucl,v ms complea, Los fenmenor *n_]9, que el derecho se encuenta en ms estrecha cone_ xin' se hurran ar anrisis ir"nor, a un anrisis causar der tipo habitual: estos fenmenor ron,'."uniu..p"ton sin duda, se ha inrentado estudiarros;;;;-f#r.nos ampria, ras.ideologas?. de psicoroga colectiva, que son objerivamente observabres. pero mediantc ra observacin psicosocio_ lgica se aprehenden ouras manifestaciones cxteriores de los hechos y no slt realidad nrs nrirna:

Si el derecho pudiera quedar referido

siem

"ilJ:#:LJ:111H:t"fi::
.;;;; ."-";;-;iil;urt.

ffi ]l"#;".ro,

r"r;l;,-;;;

ni ra aspira.ii"-l"ii"rirrl

JJfn

d.r;;;d*

oi"ir",or""i'"r,,,,

il:t"r.1r3:cos'

en euos un esp-

Quiz argn da se constatar, como una rey universar, que el derecho de .r" ,.oio. Lo que puede rigarse con la reflexin, que hace ros soibgos "n r"".""r, *ure ra dificurtad, o incruso

familia es necesariamente religioso

? cf' (un poco de reios) R*n l-<iiurc y *'LFGANG Kupux, merkunsen zum Thema Ideoiogic An_ un-i".ii,,. .iiiIi-n" inder <<sozioropische .(1s67),p. sse y ..

SOCIOLOGIA

'I''RIDICA

iY4a inpssnbilidad, de hacer entrar a la familia y a la religin en los modelos

'

detllsis

causal

8.

aparec la-voluntad En los antpodas del determinismo fsico-qumico' inetermnucin, como,un.t":ott: ?t:Tl*:tltt:,tY ha podido er el si"iili;";; ;i;;; de la voluntad. El voluntarismo ",,r,,, :' ;;;-;;t1l;;Jn a" qu. era la filosofa oficial'del mundo jurdico' privado. La cuestin, sin embargo, iustifica un .: ' i*'ao-ri ll'.r.cho ut"t"o de mayor profundidad en el cual se acaba por desclbrir el azar' para empezar .irt" to" una categora de fonmenos iurdicos, de fen', aparte' pues parece que ' nreoor-auror, que uno tiene la tentacin de colocar que la voluntad personal en la medida en determinismo, ;;;";;;t;i;"

,l: trinoy,:por tant,la

,,

i,

:constituyeunelemefitodesumismadefinicin:sonlosoctosiurdicosele| ciertos ftclos sentido del derecho civil (contratos, testamentos) e incluso

juricos de los cuales la voiuntad no est nunca ausente (delitos, cuasidelitos, campo iurdico en el cuasicontratos). E"'J" punto, hay todo un inmenso direcciones' que -, - la libertad humana se mueve en todas Lo anterior, sin embargo, slo es exacto a nivel del individuo. Acumulad fenmenos coactos y hechos iurldicos ia misma especie, tomadlos como econciencias Las reaparecer. .tl".i y ia psibilidad del determinismo voluntaque individualmente son fenmenos conocen ,i.", y ia demografa regularidades rios, pero que se encuentran coloctivamente determinados' Las la.nupcomoestaisticas comprobadas en un fenmeno iurldicodemogrfico,

en Sociologa del cialidad, son la prenda de lo que se puede-esperar descubrir puntos de brelos derecho. si slo se consideran los grandes nmeros, lnea pesada de una slo queda y arbitrio contractual o Oelictual se boiran de.observar' fciles muy hechos algunos son ello necesidad. Prueba de ..precios que no enen Algunos cargos o empleos se compran y se venden a it ing"'ot qut producen' dependan' como en el nada de aleatorios, "unq'u" particllares son libres de caso de los notarios, de unos cntratos que los unos procesos tnbunales' los. ;;;;"t; y, en el caso de los procuradores de bilis' El segurode responsabilide de un q"" .tiai'Uto la influencia "

"t"t'o unos datos constantes' dad logra funcionar, porque puedo -tabularse sobre veces la voluntad que son por lo menos t;;;j;";' Sin embargo' cuntas los hasta- el momento de la condena a
y la tibertad humanas J iffion"o voluntad y la culpa del automovilista es una falta de su iiorr
de la
aspereza

"or*- pr..*i" U." rna luz it".tnit'

--"^
de

Las teoras traicionales' positivistas o. insnacomo actos de una voluntad soberana' fenmenos turalistas, analizaban estos
CursEnER, <Institutio-n familiale

primarios' En los fenmenos-instiiutiono, y ms an en los fenmenos se determinismo del reglas de e,"cno y bi ucios' el problema

vlctima una expresin de su libre albedro' etc'

""

s,ffi :f "ifl ti, *srit a cuel l familia sera ur "i,;l;Jtfi ibbs]"p;2at v

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industrializacin'

,s,'';it;Li;.;t,'iil{"1j,J*,i,::llf

ct

socit industrielle>r, Mlanges

;j!ij,""};

FUNCION DE LA SOCIOLOGIA

JURIDICA

209

que pueden poseer una motivacin psicolgica o una inspiracin metafsica, p..o no basarsc en una causalidad objetiva. La Sociologa ha invertido el punto de vista. Los hbitos mentales formados desde Montesquieu y reforzados por el marxismo, nos hacen buscar, como hemos visto, bajo cada ley, y aunque n uo grauo menor, bajo cada juicio, unas causalidades objetivamente observables, de tip geogrfico, cultural y sobre todo econmico' Hay, pues' que juez. trarar de reconducii a la objetividad la subjetividad del legislador y del personajes que los dos considerando dificultad, demasiada ello sin Se llega a no .ipr.run su voluntad personal, sino las fuerzas impersonales que actan en la iociedad en que ellos viven, de manera que ellos no son en suma otra cosa que agentes inconscientes de un devenir histrico colectivo. Los autores nrarxistas sobresalen en este tipo de interpretacin y lo hacen con frecuencia punto de un modo muy persuasivo. s, no es una tesis insostenible desde un Pridel que creacin una ms Napolen de el Cdigo global, vei en vista de mer cn.sul, una forma de expresin de las nuevas capas burguesas que la

Revolucin haba hecho subir. La prueba es que en aquellos puntos particulares en que s afirm la voluntad propia del Amo, separada de todo trasfondo colctivo (por ejemplo: la admisin del divorcio o de la adopcin) rpidamente se produjo la deiogacin o la inefectividad, como si el cuerpo social rechazara unas innovaciones que no procedan de 1. Puede ocurrir, sin embargo, que la reaccin determinista haya sido exagerada. Para ser realista, la Sociologa del Derecho debe tener en cuenta cieftos jurdicos rasgos especiales que puede revestir la causalidad en los fenmenos y en el arbitrio' legs primarioj. Pensamos sobre todo e l^ occasio
0. se puede admitir, es verdad, que cuando legislativa es una mutacin brusca ruptura haba sido ya preparada en las la pone marcha en se Ia'legislacin cost;mbres po. un" lenta y latente acumulacin de fuerzas reformadoras. pero a veces para que lo qu es virtual se transforne en acto hace falta todaun'disparo, una causa ocasional' Las leyes de Licinio, qtle

/-' ,.tt,"

Una reforma de costumbres es un progreso insensible; una reforma

consulado con la plebe, serlan incom' ya una clase social en alza, pero, sido no hubieran plebeyoo prensibles si ios sin l envidia mezquin de d.s hermanos, no hubiera habido leyes de Licinio. La occasio legs es el acontecimiento llamativo que es indispensable pafa sacudir a ta oinin. si el jo.,,en Macedo no se hubiera vista arrastrado al crimen por unos usuferos, io*a no hubiera dictado su senado-consulto contra la usur. si el loco cle Cestas, en 1969, no hubiera inmolado a sus hiios, los franceses se habran apasionado mucho menos por la custodia de los

va un choque,

obligaron

ptri.irdo-" compartir el

hijos - despus del divorcio. Es cmo si hicieran falta escndalos para alumbrar al derecho' Y estas parvae causae, a las que Tito Livio y Voltaire'o eran tan aficionados -irrinrodo: c8mo .rn
14

0 segn los casos, el cambio jurisdiccional.se puede describir ."-bio graduat o como un viraie inesperado' ro Cf. p. 51.

de utto o de otro

SOCIOLOGIA

'URIDICA

ffiir',,1,;:

investiggcin determinista.

,lllr'

u1.luez, voluntad que no puede prcticamente ligarse con ninguia causalidad objetiva. Una mxima como,.qu es la ley?: io que quiere*el rey,, y una nocin como. la del poder discrecional, representan en su naturaleza irreductioremente vorunfaria, unas sociorgicas del derecho, que no sera -rearidades cientfico escamotear. Los fenmenos de arbiirio forman to" ,rgioo de fenmenos jurdicos congnitamente indeterminuaor. "ri """ roco-i*p*t","q"" esta regin sea en nuestros_das ms reducida que en otros tiempos, a causa del progreso de la legisracin racional y del retioceso de la ,qulaua juoiciat. -i* Poco importa incluso si, a travs de una investigacin rar' proruoJu, historiadores llegan algn da a reducirla an ms, descubriendo causaridades sociales bajo decisiones aparente,mente caprichosas. siempre taure un n,,icieo que resistir a toda explicacin causal, aunque slo sea.o oo, tip*-A" fenmenos singulares, que se pueden llamar del derecho aleatorio ,r'o del derecho absurdo 12.

*:r*': ".r.""1eremos, que ar'Durr :a!_l:: nrngn matiz denigrante,

e.n-

la pura voluntad de un legisiador o de

una acepcin rcnica, a ta que no hay

/s.

derecho demostrar su capacidad de eraborar

L.ls rrys cBNtfrcns x Socorcl onL DEREcHo No hay nada como probar el ;ovieio aAanl. La Sociologla

l.v.r

del

Lo primero oue bajo esta expresin se re ofrece ar espritu son fenmenos jndiciales, tanro si er- azar -se tt" ;; manera directa (por ejcmpro, .p-ri-'"" ji;; cn el caso de l,rm v tummim.del^ Antiguo i"irrr, Exodo,2g: 30; proverbios, 18: 18; Ievenda dcl iuez de Melre), coroea con una intervencin divina. dcl juicio- de bios. r,a h.11" ".;;;i"i;;;ii".e itq l.""".'ii.un una idealizacin del ezar
ni"ts.'s" iulal n"ur"" tambin de un derecho aleritorio, cuando.pa.ra-zanjar una cuestin . v.erdades igualmente razonabres, er Juez o el lcrislador se decide en virrud "nti" de un crcunsran;i; i;"ii"ii'i'p""

rr

"i*tlt.r.;;;;'r"

xi1,1.".1,i43,,",:lH::"'#.,f campen de ros ros v el

5:'61'Ji"11';;"*i*:*i"'*irffi d I"r

'T"iiti":i

ejcmplo, la cmra o ros parci,

stete, porque es

" A* ti"i*-" soldao.-"--'* 12 sentimos Ia tcntacin pcrfccta ic corocar lo que no comorendcmos' Los filsofos dc ra Epoca " r* ir"".-i;;;;r.^ "r "ir"t"-'" todo con frecuencia al coricho dc un juez o a la locure ac n p.in"ipc t* gantes v cuvas causaridadcs ra-er_nor'o*" ,i_i"i' l"-,i l;dr;";.;'"-.J"ril;l;1"^_ n* r,u ^*n"" dr.p", -"rilti",ill.-n" en tas legistacinn", .t".p?iii""r;";-"1il Montcsquieu, ::1.-^T9dr, muchos de sus rasgos encontraran orobbrcmenrc
drracin
i

en'is'i,-d"ri"a"i"" ird".'"*"ii.'?l-,iii,ii'"'l,.ur" si la duracin dcr .scrvicio tr,tiitii ?"uiil";*.d.i" u ocho anos,-J;;;i;i'pr.

la

--''"'"

intcrpret""r

:.-r", sea. poque sus eutorcs estaban locos. pr* habe sido el caso de al8unos emperadores omanos "iriui" J-r,"6a'por parte, otra las sociedades rrenen un mecanismo de defcnsa-que "orn" res"hnce t*i"*"-r"r i;;d;;; rantes' cr' DrusE (crek iftiii'a. lawsr, Natural raw forura (Universir Norre_Dam;t, i-si(i,

i*"rr,=:r*i.lrn*'i*rt:i1fi-flmi"F*lit,iri*ff -f^i aunque- slo

";d-d;';-;ii;Jil'Tfri.p"*ibre ;'p:"i"y;

"t".1gi"*'r.i'""iJ, ii

r"v

PUNCION DB LA SOCIOLOGIA JURIDICA

2tt

[: lff ll,,*" ","d"fu ciencias"'sociales pu.T:o, : sin muargo,-rrufui ul""nrrdo un grado mayor de previsibiridad. La Sociologa "rnol."-i'l comparabre en cerridumbre mecnica a ro que .r: en las ciencias econmrcas. La culpa radica "j.prg, en pate-sin ua,"nl" accin que el arbitrio tieue en el derecho y en parte tam'bin l"-tJ"ii"" novedad de las investigaciones en este campo' A decir.verd"o, pnri1" lu"-t" socioroga jurdica tre todava en ese esado en que r.?n"u.n"r se dedica u poo., ,r, rripoi.rir'.n "ir".. todo caso por s mismo ru ruy* p"ril''r^ 1.y., hibituarmente de las cuales se pueden riaorr, Cis...oir'0ouffi.""'

y efecti_ ;:T:,.# il[n$:-::": '{; ;;;;;';"c-""; il; ..";to'., .igo, . ui,

alinear argunas que se encuentren suficientemente experimentadas.

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ffi;',*'dTr;:,:?ffild::.J: *i,?::

ra que ;i;"r;r" frecuencia no hacen orra personat o el de una poca. ;;;;;" il,ll?lrJ:|;i:f g1:1" r"r,iu,o,i" -.1;;", como ra de una aboricin
cosa, segn es visible. que reflejar-un

se le pide

on..r3^lT leyel We- se pueden llamar leyes genticas o histricas,.porque de evolucin, trata de esiabrecer una reracin sucesin entre dos fenmenbs necesaria de . .oe dos instituciones jurdicas o bien enre dos formas oco fenmeno o de una misma institucin's' Es un tipo-de pasado hizo fcil ecrosin "', en manos de los historiadores el i..""o.* No es sorprendente que tras dibujar un fresco el pintor encuentre una rgica' No hav ou.r tur...-.o en l r.y.t'rra

a)

Existen

J.*.i" . rrp."ior;.;"";;" I* cri-;'i'rer" *irr

a un rirtrto a. " rr-rJ.

verdad mayor que

rrato.

r,,

..{" ir.#ffa"fufi11ltffi
5,},"i"'Tr"r"xlH:;',f

dE accin represiva y diri_ rt ror.utrn " tan diferente? sieuienoo Ia misma lnea, se raula sosteJjr'o*"," "T'iroo n,r,ur,." de ra criminaridad iba <lla viorencia a la astucia ""ll,l y la del derecho con_

seala que"rco un siglo ns tarde, grsta, esas reyes de tendencia

n,

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i:#ffi [:,,"j ; l::m:*ll lli!"1'il;"u"."ros

-l.i-.'i""r"r",s;{:
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i::?lig"i:q'.# t I'L*:l.Txiii"d#*i Lr

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o. un.

]?,'h!r5'qH'':"Si**ffii $trt'*$[*iel,[,*;#*,*rrrf t'"t"ono

ng*g**mtr$'gk,i,fuT*i',f1ffi
se liga con los criminalistas italianos de la scuola posilva (ver

trUNDICA

ffiii**r'j:#;,3'J?

j:#-'fi:ll:,:i",.':f

Ti:;

Icgftiw de un mtodo sociolgico bien regulado. El aforismo de Marcel Iliaus, segn el cual la donacin es forma primitiva del canrbio, recubre ,la 'wa ley genticatr, Hay otra ms ambiciosa en el esquema, que se ha hecho Fya clsico, de la evolucin de la familia: el esquema del estrechamiento continuq segrn el cual la humanidad ha ido de la horda indiferenciada al ncleo ",:ryrqrl:.p sando por la familia. matilineal primero y despus por la pa_ I tn1rgal. sin embargo, existen- muchos autores que no conceden a Ia evolucin asf descrifa orro valor que. el de una hiptesiJ y algunos, incluso, d.n;;;i;n que existe en erra un influjo de diferentes prejuicios y un resto de ideologa nrocry. A.lo cual hay que aadir que nu.u" ideologa,.de inr;ir;;?n estructuralista, ha acabado por ranzar la duda sobre el evolucin. Escuchndola, parece que se debera renunciar Je evolucin y buscar ms bien leyes de estructura.

modernas, eI derech.o tiende.a-una, creciente burocrala racionalizacin y Ia industrializacin 17. i.filldnobgfa durkheimiana elabor tambin unas leyes de evolucin, inhechas en diferentes puntos, dentro de Ia serie di4ndotas de observaciones l,& los istemas jurdicos. Estas leyes harr podido parecer por ello la conclusin

W#;:;:r;i{';;":;!';:,'fi il;fr ::LHfu :Ji:'il! -Ir;;;; W';":"{i::i:";;,ix;':firiJi'n,ili:i':,ili; birn t.t una de las ms seriamente fundadas que existen:
il
*Arrn
conelacin con

l"

.*..pto *i:;; ;. u'l* I.j.,

las leyes de evolucin en que toman objeto en un momento de su dracin, 'r ' haciendo abstraccin de iu devenir su histiico. Su obieto son relaciones necesarias,-no-de sucesin, sino de simurtaneidad,-ms lrofunda.r"i. " i"".dependencia y de soridaridad entre

o elementos de una misma institucin.

fenmenos';urioi.os, ya sean instituciones

certo nmero de observaciones, todo pafece pasar como si una.rey estructura exigiera ra presencia simultnea, en los sistemas jurdicos, de la -e. libertad .on,,..-,i"r y de la transmisin de Ia propiedad por el solo consentimiento

Entre instituciones. En este punto vorvemos a encontrar Ia nocin de sistema jurdico y la influencia o. our"ru..ioi.J hechas en er campo del derecho comparado. As, a ra vista oe un

1'"

o tambin por un juego ms oculto y

rnares, con indepcndencia

mJa- capitalista' aunque

ro ? -

Sjbre WsBn, ver p. g0.

:""iit:i"'::rT;:,t#*;:,"'";'in*l*,"i#'""ia'.poput",J,v"i"lJ'isbe ,8
Sobre Mruss, ver p. 6g.

*EBER lisaba ra h'urocratizacin der derecho con er desarro'o de ra econoel r""onr"n" p"i""";;;;;i;r.: en roda! ras sociedades indus9E -11;.tfil-iJ'i'r""ili'"0. .En tos -aos so r,"ui" y,

iriuoo ,our. ra tutela de ros'menores' se comprende, sin embargo, q"" r.oa es frgil una soridaridad semejante a ra que un "" movimient"o ;rbrd;; "i r.girtrao. basta para toda firmeza. Las esrructua, .onru.,udii;;iu;;o", por definicin, quirarre ms resistentes' As, con mavor soricrz sin Jr. *lirru"y" a ,eyes de es*uctura todava veladas las consielacion., a. pre.ti"r, .r";*,", por los etnlogos _por ejempro, en er Africa Ngcr.a, la ;"irg;;jr"'"i"Jat.imonio de muchachas impberes, la elevada tasa dJ l" rti 3rrg" hJl. #.ri", el marrimonio impuesto a ros hijos por er padre y ra " trcas cuya conjuncin oarece. indisor"ad;;;;mente porque s encuentran ligadas entre s en profundidad, por ;;.';;;;rd ,e.

JURTDICA 213 ms sutil de causaridades, la concomitancia der divorcio por causa de enaienacin mentar con un contror acentuil

FUNCION DE LA SOCIOLOGIA

sucesin;;jffi;;iil;;il;"Ti.*_
comrln

romanos 20, esta ley parece traducir

conespondencia de ras or*^ (comc se ra llamaba mucho antes de que hubiera.socil"g;;1;id.*.';" que se ocuparan de ella), ley segn ra cuar todo lazo jurdico'se ir.lt."te formas inversas que han servido para anudarlo. a ras fr,"U[."

,"a,.uunto!,i"";#X':.il,H;ffi"r;:ilr,,..r".;,.,::T.jil?. j:l? la estructura misma der rn,.nirloa rr"*".i i.t es Ia significacin que se puede dar a ra rey de
u'lrrti. de textos y ejemplos un" n...rluto de simetra inherente a ra
p"'iro, ", io'ei

una misma insritucin Entre las partes constiv p'"pociones qui p..man.c.n ::.j]e'"||'j"'lJjllti;,"^,::':-'r';F*"". de derecho' en que tt .oniunti i" encontrar. Esta constanc,:ttl:T1t
de-

2'o Eilre erementot

l*a"

;n:HriilT:*.ffi

si no es "

'J"''r"'

;;;'';;",

rs Hoy en dfa el srructurarismo

ha puesto er acenro sobre ra solirlaricrad que

;e*;*ru**'tr,;f'F+n*;1ffi;; ::::\:t"-::r::"'"-',;.f.:qil,;ft".,".l;l.U.,#f?;;".J.frl(li-jffi
u,i'u**q'g[f+*A+[*r+,*ruWtri:i,nffi
;,",h",u$-tffi
sc re corcaba

*:"ii'^."1"f{?',#'"""t';fi:,0i"?,;5."1:" los-rrtos parece ser un fenmeno ;;;.";;-:'^,";:::'-ts1'

t*r-n*u*+:k oJffi,:[:,"i-

,*lii,,h#

".veces Ios gestos v dc '1 srmetri de ji.,.:i,;fi":,0,,

asimtrco (as, por

"" "_ui_i,1,?ll;;v",i.lllriiillrl;1,1"],ff,,f,,"t

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dependencia esadfstica-'entre los fenmenos, bien sea entre dos fenmenos de naturaleza distinta (social, econmico, psicorgico, etc.). por elro, se habla muchas veces de anlisis causal para designar lo que hablando con propiedad es una bsqueda .,;::, de correlaciones y no de causalidades. , Pues no todas las correlrciones son causalidades. Esta mxima os esencial. ?or lo menos, no son causaridades estabreidas. puode ocurrir 'nuy h, compro_ ; gug haya una relacin de causalidad bajo la correlacin qu. bado. Pero somos incapaces de discernii oo" est la cau'sa y ana. ota ,t tf":jq. La complicacin e los acontecimientos impide utilizar"ei criterio croque tericamente sera decisivo. ge ha puesto de relieve que en un l:lggi"g' cierto tipo de habitat (por ejempro, Ios hoteres amueblados de las grandes ,1 ciudades), la tasa de uniones libres es ms elevada que en otncs lugares. Hay

con un puno menor de ambicin, la sociologa jurdica ronuncia a formular leyes que rovistan a la causalidad con un carcter de generalidad y de pery e contente con descubrir relaciones parcelarias de causa y efecto. TaLe9ia se limita asl a obaervar que existe una dependcia sealadamnte una

jurldioc o bien entre un fenmeno jurdico y un fenmeno

-y

. : . , , '

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una-correlacin, pero sin que se pueda decidir si es que el tipo?e nauitat repele el matrimonio o si la inexistencia de matrimoni induce a las parejas a este tipo de habitat. otro ejemplo: en Ia circunscripcin de la corte de apelacin de Aix-en-provenoe s contaban, en 1966, i9 auxiriares de Juscia (abogados, procuradores en ros tribunales de Grn Instancia y pio.ur"dores en tribunales de comercio) por cada cien mil habitantes, clnira slo siete en Ia circunscripcin de ra borte de Nancy. En ra misia fecha, ra tlsa de litigiosidad, establecida a trav& de la relain entre el nmero anual de juicios (de Gran Instancia, de Instancia y de comercio) y la poblacin tolal, era.de 222 por diez mil habitantes en ia circunscripcin'de Aix contra 74 por diez mil habitantes en la de Nancy. De estas cifias se puedn sacar dos conclusiones diametralmente opuestas: una que las gentes d leyes hacen pulular los contenciosos, y otra que los contendiosos las lentes de "irr.o " lcyes tr. Puedo ocurrir tambin que entre ros fenmenos que se han puesto en

judiciales habla muchos ms antiguos nazis que en ras dems y se intentaba explicar este hecho suponiendo que ra ideoioga hitleriana, aiiaa con tos sentimientos de orden y de disciprina, haba seucio a la cre e tos luristas en mayor proporcin que a todas las dems. pero ello significaba har abs_ traccin de un factor intermedio, que era el procedimiento de desnazificacin: tal vez el azismo no haba tenido una proporcin excepcionar de adeptos

correlacin, la causalidad se ejerza sro a trav* de un trcer fenmeno que de salida no se observa. Hacia 1960 se deca en Alemania qu" .o tu, p,ot*ioo.,

t" BonD,EAtx,_(Connisanc dcr Cous d,appeb, Annalcs dc Ia Feult . ,.t -O, de drrfit de Lyon,lg70, II, pp. 293 v ., ipo"., l. fZf.'

FT,'NCION DE

LA SOCIOLOGTA

JURIDICA
jurdica

215

depuracin.

#fi: j::J:Xil,

les una e:cepcional aPtitud para _:orp:t.ncia Pasar entre las mallas de la

pero ltesadc

el momenb:I1

con mayor frecuencia todavfa ra correlacin riga a dos fenmenos que 'soq ambos efectos de misma ,"ur",-q* no se encuentra .una en er campo, primitivo de observacio. ro"ioroloi i'i"i'p...r, confesionalmente mixtal una tasa e ?voJalruad superior a la media. No es impensabre que Ia divenid" r sea una cawa particularmente activa de la falta de entendimie*o y, ".."ni" poi-,ro1o, el Avorci;..;;;., qu. asf fuera, hara falta en este tipl A" p"r.ru, exrsuera un apgo decidido de cada uno de los -iue

r-r

ilf:q* ;;y*

roqueen;i.,;";#l;?'*TJ,'""!Bi:9",,Lfll;."J3i:;,1,Uk"fi

es Ia causa de que, en el romento et matimono, se superen ros obstculos habituales de ra heterogami". cuanoo poi *aiquier tipo de npvos sobrevienen los disentimientos conyugales, es'esa misma tibieza Ia que produce ra consecuencia de que no se superen obstculos, uOo q* lo, rol?, oo pueden referirse a un sistenra . no*", 'os n* [, hubiera enseado la pruden_ cia o ta resignacin. podramos o,., vez el ejempro que hace un rato ponamos sobre la correracin entre los hom_ bres de leyes y el proceso. puede ocurrir luo unu-rni*a causa (por ejemplo, la existencia o Ia inexistencia de una d, d;;;;;J:;;;,r; ,rrcite o contrafe a la vez las "..,1-ioi.0" y t., vocaciones

tr;;;;i;r*"t;';";il;;'#nli

"o.u;i;dl;.ilta,

ririgiosas.

1.

Lp-

cnfrrcl

El dcrecho-logm'tico tiene ahora junto a s a ra sociologh como un ins'trumento ^ do.crltica abierta. Es un tipo de nrt ,imento con el cual no se pasa sin dao. Antao la funcin l;;;;n ot.as disciptinas, como et ".tiJ romano que, e-n rTb qo razn escritai.l*"1"""i'"i";#;rr" 1:1*hg consuetudinario, o el dgrecbo natural *ro ,rt rruca puesta en cuestin de las instituciones estable.irr. rr,r. r..Li,"r.n," y hasta entre nosotos el relevo lo hablan asegura<io- el "*"h";;;arado o el marxismo segn las tendecias de los juristas. Pero siempre ,"'i'" ,"ntio la necesidad de una especie de Eulenspiegel o espejo " r"* mt u""*, de una disciplina colateral que Ie ponga al derecho de ieliwe
c'mo se exprica esta necesidad? Toda ciencia corre el riesgo de verse arrastrada hacia esa variedad del orgulro "t"il.tu"r que se lrama justamente dogmtico' Este riesso es mucho -"io. "o "t "i""no, porque re es congnito. En efecto' el derech nosee r singuraridad "1., un" ciencia que se identifica con el poder o. r"io, an, q .rt;;; |d.r, "oro b aesriguan ,as frmutas de ejecucin r" .,rt""J;; juzgada. Es verdad que ;; #J r " se ha
organizad un mecanismo de crtic

su, .t ;os,-

?" -,r,L""n intema. " "rg"'*, ordinarios o en ros ccunios por erceso de poder. Mas todo ero es un poco

dTI

yisgo

t;1;; jiffi, :ffi;tLff$:

.
desenvuerve segn ras recurso por exceso poer

soctolocrA nnlDrcA

como la oposicin de su Majestad: una ctica de arcance restringido, quq consiente en corocars. 'int.rtu"ion .n J''",Jo."o

rd

de

"", ,., li.,ii"j"loga

.r-

".ptrrores d"' t sociorogia i[:;.t#:::, .r.ir.;l?*..ll,l,ismo ft ;:-' " "i'r' i;''#;, tiempo, ha

contra la firmacin dogmtica ,:fln cual la ley es la expresin de ra vorunrad nacionar J" ;;i i"r:;;;;.ltiuo, ru socioroga jurdica ha mostrado ras inrrigas y rrr p.".ion..-o*i."ii*: " que actan hoy sobre Ia Iacin 2', ros lobbies,ros'aespactroJt'[, regisde decretos subrepticios

fffAs,"lililul.

in*rporl ar sistema. Pecisamenre porque ".p""oi*,ll"ii.r..no, Ia sociorog eJercer este oficio con "Jun girn lrriai"u pu.o. U"n"t.o para aqu|. Flemos visto ya, y debJremos roga j u rd i ca ; ; ; pii ;. ".. "rO; j:

,.ffi*H ningun prejuicio

a corro o,.,o
ourun

ffiffifliJir*o".1::t;0,.

rl''nrn ";;;;' .rg"o.-i"1.;:ril:: cuando er ha so rJluruo-" ;H;",;;r'ru.ru. ... y ,.1r",.

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todo es pro

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H:: ilT.fr:,i1":;ii,:;xr";"ftHTtr limite,'una;'#il,;nro que no *.

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lii;
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descubre innumerables i"";;;;, """o"r,' r" "r"-r.iJi sociolgica i. i""i,"rd: muchas leyes que no se aplican o que se aplican ,f" prr"i"l.i"il:r,

. ".de.ra forma suprema .pri.u.ionio.-.i

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:.*.. H rf # r.y,. il;;":.

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jurdica se dedica tambin a suscitar esta modestia cuancto

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"{:l:ii:r f ';:.1'.*.t""ll,:i,ii H,:i,i:nli'

ello por

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;i,.,:li:

inhere're a su nar'irareza,

i":

l"rffitr.s

una impotencia :" Ia torerancia p"; -;;;".on.i"n.iu, o la desidia pbricos ,'mrir""", frr la resistencia acriva o pasiva de

No hay que extraarse de que ra funcin crtica despierte arguna descontianza entre ros juristas. r-or ,rii.i"r p,,"'i# temer que, a Ia rarga, la crtica
nolar, ha descubierto Ia presin de ros intereses dc las leyes en los rcgimene_s dc rrcmocracia'[ormal. 'arrcustts poslulados fundamcntilcs, "mt,arlo.""n;i;"''ilt]t":'n ptaao tiniclmcni;'il";":i,." ."*."i.'i'j";;i;,"-

t.*l'or3t,Illl sin
:,to,

frtiJ",,,3f,1:1'

"l :i"*r f l": xirjLl,^, ::dl"i ll,l":t i:: #iilT?,"J'*,1il',:i: t r':n" ps.

d ."ii.,.'"",t;

;* ; l

lrl"l""t?J,iil",'ff:i*t

rcministis, qu" ","""n'.fi'soore rodo lobbies de posioncs

i'li{:i:,1',::tlJ:lli:3:.&:",,"t:,;;;$i"":rh:,.;

t;,,"n*: ,e3;"?,,],,:. T; 2:"':^,"ili:i,:i{"*i"j"{;*T[TJ::q:,::ri::ir[,ti,i;:],rhl '!r("r"' cap. l.' (Die wirklichkeit "' o;ir"ili'n.I"ijl'i"*r_ chanco).

FUNCION DD LA SOCIOLOGIA JURTDICA

2t7

"'.'oy*ha .'r.rro,-p"ro ,igrri_ cativamente (acaso no esr I.g"riiro'' ..ri.".i" en crecimiento?) ahora se incremeita ,rr^p, ol courtrr.lrl,lo"rro"".,. 5tjs formas de autodefensa der deecho .onrtituy.n"l .n"ri.*r, fenmenos jurdicos, a los cualcs ra socioroqa .u" o..u" jr-rlrr" arencin y tener hacia cros la misma comprensidn que respecto de todos ros dems, porque no tienen una rearidad menor' por Io dems, pu.u to, ,*iorogos ra cuestin no consiste en quebrantar ras corumas det tempro rin ing'n discernimiento. La funcin critica apricada al derecho ...lutn"'unr"."r.logiu. As: al criticar no des_ preciar' pues por lo menos er ro que r" .rri.r. a ras institucionqs, en todo ro que pertenece al derecho existe la presuncin de que hay un esfuerz de la sociedad para vivir; no arriesgarse, ; ;;;; una. vurgarizacin apresurada, en hacer tomar como ctica en ;r6;"d. ,.sultados, lo que todava no es ms que una crtici mos t rarn s no,o,,o, " el derecho t..y" n-", Hasta que .ufnuloo'Ll ru accin de ra crtica. pcro esto rf ya asunto de la Socioioga urdica p1i.uO..

corroa el respeto que el derecho necesta para cumplir su misin ,,,. aprensin anroga se manifest IJna entre Ios mJra'ristas cuando Lucien Lvy_Bruhr proFrso la cre;rcin de una ciencia de lurtr,uo,..r.-si.l'i.r-.".i" y ru moal son mecanismos de conservacion Jt..*o"iecfad, es.comprcnsibre que todo lo que parezca .n prrigr.-;;;ire una reaccin de defensa .ponerros en cl cuerpo social. El ataqre. contra. ..'rp"," o.id_o.a las l.v.r-rJ" i-irun"u, en el siglo pasado, un rrerito puniul. dejado

i"

l"l"

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ffi i?.i *.h

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"llnii:':;*'

Seccin

II
TURIDICA

LA FANCION PRACTICA DE LA SOCrcLOGIA

1. Iurl cernr
La verdad se bas,ta,a s

reflexin ore.AN Tor F*^ce coroca en del primero de sus eviienle -boca -;;b;;;.i;,i; <<La-crrica es compatible con el respeto_ "" de tas teycs no "1";;.;i;;;"-;#;1",. que las anquebillt, Putois, Riquet plusieurs outres rcits pr-inotes. o. zlol *or" r#'to"l.l:tr:"Jiji'.j: a+sl "'r' 1"1 d"lito ruo suprimido por ra rcy de l88r
ueces ntcgros, como

-=t -ilr"

la preocupacin de ser argo {d,iil,".'x1;ll,,!l',1"r.,Tff1Tir:n ms. o. ,.rurr". ulr"u ciencia

i3.tri'i:.:'.':T"lij:lj" iazon ie,., .n iu*n,

misma.. Aunque sea.inril o incluso perjudicial, rte su carcter La Socioroga

i"

"J..i'o-

lurdica

apricada, de asumir

ir;:

*i^p"31"H.'i"o:"'fu:" ft:iembre de.1e58, que modifca el artcuro 226 det c.u"jlJ;il:. * aplica slo de vez en cuando y en casos qre son normalment" Urst"ni"

'iJ,&;1.rrii

,.;;*1, -:u. r . .

218 una funcin

soclolocrA JuRrDtcA

,',' pt :::*,'n[ii;'Ti'i-*,".d;'#:*jil1.,,'*.#",T.T".:li:T
tenda

";-;;^:::l

crencta est

enr

Porgue er carcter i,r,i^^- ,-'!r'tdj_ca en que ms inmc, --diatamente se p.rc,".'*'lri, que eo dogrjr;^^. -, ,d.l:cho Iaci". Jri.'1"i,"",; 1t:de juzgar y et de --6!o'qr' tepisrn, ta ,; ufls{liccin,y ;.l",."i9icionales det ms ir.-. 1 la-legisen parte

p'9os3, ^, _l-^

il"d;:fl""i"'LH,|If j
p"i
n'lll,;'",'^aunq.ue

;ff;::#T:::,*-:,:ocioroga

iil:il'triil''q::'.'";x:
apcada gue puede ses5;::.:"j:co one marcriae,

derecho. 'TT#:X,';il:ii="#l;,'tr'l'}u[,;:dfi
'.rw
uGD ser, rambin

un" Sl.ologn J.l

2, Ll ocsrN runbrcr
Existe una Docin a,,o ^J_r^
.

*'*"tfr *',ui,,;pfifi'jtr:,-1ifr

['fffi

rr:nimi:*

mro**;*[*fi** tT:ri*i,;:i;'.frhT":
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I

',Estri*i,'rrii;';;;;;i,,,

j
,

-s.astos

sinembarsqo;",t'.ffi

del acreedor, la lev oue lalo-^i_^ el j"iJll-9tt"lTin. a

FuNcroN DE LA socrol,ocrA JrrRtDrcA 219

baremc

*i,.,

que es cuanrificab.

?:*ilJi,:T:Jiin-:r?"*,l;::nde,os t;#l'::: mas,.flxrble Que, sin ..i -"'",lilll.,

'ciencia "

ru*ffr'fr**fiff*p$ffi
rp."*'lrj.1l-font3 el acento, sr

*:*q:i":,:i:n*;:^n."J:m;t';F,11,i:,llF'il.l--'fl

#j

gr''-*:*m* g{wg'rt*ffgr #gffiftfl*il'*tf#iil1iir,fffi

3. Ll Socoocfutgggo AL
coNrRAro

ffiH;i Tii:1,:"1.j,::.:*#::irffi us$i$*$rur$$:***t*:: ,f*t

-e ue todo a rregro privaoo

SOCIOLOGTA JURIDCA

d;;;';;ile en dos momentos: er de i:,::E"x'::f::::-:'cstudio formacin del contrato (lafo sensu)y el de su frrr;k:#r#:.
4. Ln Socorocfi tprrcnol ,
A.LA FoRMAclr

es objeto der presente estudio, si es posibre

influir en l mediante Ia apricacin

on

coNTRATo

.".il'",i contado, sin dejar hue'a e ., .l d.;;;olJ',i".,nb.rgo, in.iur ." pr",. cabe que una legislacin ".i. pueda o la de los fraudes e.ercer sobre las motivacioncs "o_o,1"'j""i*lr** de los clienres ,".-"..i,' cual la estrategia de ros vendedores orl"i*"" .,", ," o.l*ir'""",.. "r. c9_l mucha myor razn, cuando se trata de un contrato que' invadi.nco obrigaciones drables, re da el derecho ms margen, es "n rconar estabter un test sobre el impacto que-los diferenres pactos-juidico, d;;"-;;, ,obr" ra crientera ss. l La eleccin del orro contrincante ., ui .i.r" que se presta a una gua matrimonio ono"-i,' .!.r,r.on., parecen ms avanlliiXtlti',i;
q u
i

Todo se mueve entre ros deseos y ros intereses. Ero es explicabre respecro de todo er nmero o" u"nt.r-lu.".J

rienen otro objeto que mutti], i;;';;; plicar at mximo tas voruntade:r';;;;;;;;; de tos compradores. Sin em. bargo, es forzoso constatar que de .rr, ii"ig*iones la dirnensin jurdica est ausente'

nizaciones del comercio.y d"

. Aunque no siempre se observa, es claro que ra decisin de contratar cons_ rrtuve una de ras marerias favoritas o" sli"roga pera sociologa der consumo p,il; i"',i pror_ es de hecho una Sociologa der coniato de venla y los innumerables estudios O" rnotu*iones,
que subvencionan lu, o.g._

r,.*i

jill ,

no

f,ilffi|

de fracaso con t"u, oJ r", r".r.J. r, "pi""r'""1i ;1l,:nl#'Tll :ilffi Ti"'#:".1' ff iJ 'il"ffi iilHt TtTi

hacen otra cosa que una iociotogla que sigue siendo un fenmeno

; il;ii ::*llJ "ll;rji,lfix ;*l T",fu ;yi" r ;

J 0r...r,"

lJ;

'"'*'rTilf":"'i"H:
Entre ra sociedad

primera
.

"..'. n,

fJrcoso"iorogia) apricada a argo

riesgos

y la sociedad sin ms "gnyyqar es, el contrato de sociedad en el senrido CIj-ri,l"""1:;o'ji -esto Civit_, hay por lo menos una anarogfa' Es verdad !digo qu. ru.ior"lu.,.ta* opd..nos no quieren

l"X,'m**ilir''ffi ilr*:h;iliilidi+;t$",t,Ji,:,,,{d;;;
o-ii.ot!;r1ul!^til[i,rl?
conseil au'mariage en France>), Annares de ta Facurt de

a evalorizar.el marrimonio razonable en ",n"i ffJll"ffi:l#Tj,,curiosamenrc, 'r,T,':H:""T lx .,";: l?JITJ::;ii, ":lji, i; *l;l ;l,,.l,Xili.:j1""::

Fr,NctoN DE LA

SOCTOLOCTA

JURTD|CA

2Zl

tests ms generales sobre la fidelidad contractuC..

sobre Ia litigiosidad futura. sin embargo, .i pro"'"* abusivo es ,ro uno e- Ios medios de hurtarse a ra ejecucin del contrato.,J hay todava qu" inu.n,u,

del.medio- en el que se mueve,_autoriza, con precauciones, un-pronstico

contrato' aunque sea superficial, hace pensar que para ra buena e.ecucin dcr @ntrato, la voluntad de pagar es con frecuen." .r decisiva q", i. ..p*idad misma de pago. . .Yt:,:n. tcnicas pa'a medir objetivamente esta voluntad? Un anlisis de la .litigiosidad anterior der contratante o incluso de la ritigiosida colectiva

medio de.pruebas psicolgicas. En todo conrraro, qu, irpfi*-Jiil, L preocupacin mayor es la solvencia del deudor. Lai agencias de informes comerciales tienen como profesin evaluar esta solvencia-, pero Io t r..i .n funcin de criterios que soJ principarmente econmicos. 'ui" s*"r"gr.'o.r

candidatos al arrendamiento o Ia copropiedad de un inmuebre corectivo. No hay que creer que los contratos ms estrictamente patrimonr., no puedan tambin ganar con ra seleccin der otro contratanie realizacra por

El procedinrielto podra.ser empleado en gran escala en er Deecho tico en vista.de una pranificacin de ras colectividades, q'e ".Cr"r_ no ru*-rtJ""nnmico-arquitectnica, sino psicosociorgico-jurdicasi.'A escara n'ar- ,.or_ cida, su utilizacin no sera menor en l reordenacin urbana o rural.-una Administracin que se impusiera como tarea el lrevar a cabo un. p-iir*i, del proceso, debera verar para que no se pongan en contraste dos irocesividades complementarias y por tanto antagnics. Habra, en este fi;;; _" fin, medio de pasar poi la criba de ua armona casi de ralanstlro .un
a los

de las.atracciones y de las repulsiones entre individuos. apri.anoo a un grupo in sraru nascendi, se puede esperar estructurarro ms armoniosurln,..

ver en la constitucin do sociedades ra conclusin de un contrato, sino, ms '"""iuu. orgnicamente, la creacin de un grupq mas este aniisis no l. intervencin de ra Socioroga. AI contrario. Es bien .ono.iu" ,i."ii" o. los sociodrcma.r, por medio de Ia cual Moreno ha-tratado de dibujar er mapa

5.

Le Socrorocfl tpuceol AL

FTJNcToNAMTENTo

DEL coNTRATo

Podramos hablar de un arreglo de ras reraciones contractuares, calcndoro relations, que actualmente forman una de las salidas import.nt., d. las yrllic li.-P-sicosociologa activa s?. Nunca se subrayar bastante que tas .riu.ion.* pblicas de una empresa con sus asarariados, sus crientes o lncruso ,u, ,..onistas son en el fondo relaciones jurdicas y, siempre que se trate de una

6 Decimos itrdico- partiendo .de ra hiptesis de un pluralismo jurdico, Ia cuestin es saber si es bueno r"unir ;" vecindad a individuos o a famitias nutridos con concepcion". J;r"i"nt". "tt-r"[il;;; J;i;;r""h. il'r"n"r"""'ri"i"1 ""recho de pr.opiedad,. por citr un punto ael que cefter pensaba cisma moral en el inrerior de nueirras r""".i"". n?ur[.;r*j. que en l exisre un c]r-*,iir-"riii,'p"la solucn (nconscicnre) se lee en i", ,i"""."-' 7 Cf. G. Lnoy, Dix legons sur "l lei relations publiques, lg6g.

SOCIOLOGTA JURIDCA

de la laxitud o incluso del odio, que puede conducir al incumplimiento o pleito, Los expertos en Psicosociologa investigan sus causas, para tratar .,,, de actuar sobre e_llas. De dnde sopla la baja del tono contractult . i* nonae vjl estn los nudos de la tensin? Entre los remedios que se preconizan,il ms $1, anodino es dispensar a los interesados una mejor informa"n. .r.rbroso es someterles a un psicodrama segn las tcnicas de Moreno s8. La i;1 prctica ofrece algunos ejemplos de estai intervenciones teraputicas, sobre todo en el contrato de trabajo. Los contratos de venta o dc suministro iueden ofrecer algunos ejemplos sbrc otros puntos. pensemos en particular en la psicosociologa.del Durantc mucho tiempo las grandes empresas y las _pago. sociedades nacionalizadas han pccado por faita de iplomacia contratual, dando a sus facturas un estilo cuasifiscai y a sus .ouro, ui ,i.. " .*.i0", que produce mal humor e incluso traumas en los usuarios eo. Hasta el da en que, en virtud de los progresos conjuntos de ra psicosociologa y de la lcnica- bancaria, se tuvo la ilea de pon.i .n scrcio el cobro mednte'cuenta ,.doloroso'',.o bancaria que anestesia el acto de pagar.
:

rjii' y

lr r, rl '

Bt.,

'

arte delaspubric rerations tiene sus pa.tidarts y ene sus _. -El detractores. si los empresarios recurren a ellas cada vei ms, es anifiestameot" poiqu" e[cuentran en ellas, o creen encontrar ---{omo en Ia publicidad, con ia cual e$te nuevo arte tiene muchas semejanzas-, parpables ventajas. ro .*i pu.a.

9:,,11l.Too sorrcrta' Especiarmente,

oa Cf. p.
199.

hacer que_ desconfen de l quetios mismos ," "uyu a las relaciolos obreros. Los marxistas les reprochn

.*ti.rL

En_relacin .tn qf.p.204, nota 6. colocar tas tecciones ps;colota

dices

dtail, Enqute sociolosioue d"nr hay que hacer ms llano eI

#;i;i;';il,'ili::',;r";,rilde comercianres, re"omennd'orer-qu"'iri"n' ' pa.iencia y ra osada en cr 'farre, P";'r;.;-;;"1i &" Iibro 4, cap.77. ""to.od".lr*rljl'T^:: -" vr. rar como ?1c91 to h puesto
de

estos q;."-l;;;,

con

procetiimientos sin matices. se oueden

u*

* iiir'li:,ffi *[i:l:J,T','J..';'jfl',:ill*"r]{Eigm:nr"g1,""",r*[xi, d"'pd;.-"'-'''"

""io'

de relieve la Sra. Conr.unr, <il'comerce de parisiennel, .S., 1g66, ".1."""-J'i"ntlieue

FTJNCION DE

LA SOCIOLOGIA JURTDICA

223

menos irnpersonal, ms humano' ms sonriente, "n-urp..to se pr.g*"i'ri con elro son la propaganda o -otros incluso el blull quienes finalm*t"'r"'.rig." ln So"iotogia

enteramente fundados :obre Ia sicoroga i"di;id;;, "n "r,.r n"rnivuar, dado que ra nocin misma de relaciones pblicas ,upou. iu de un fenmeno colectivo. La1 $vcr8encias llegin hasta las up,."i*i*"* morales. as. mientras unos se felicitan por el esfuerzo.-realizao p.i" rr"*,, al contrato contrato de masa, al contrato de adhesin-

consideran que hav.una

segrn el cual los conflic_ tos conrractuales derivaran de.f'actores priJofOgi.or,-ii.,l.r'i, i*p". no de la relacin existente entre las fuerzas , econmicas, en las que hay que hacer justicia medianre una accin o. .tr.".- tro;, ;;

nes pblicas

la ingenlidad

de

su postulado optimista,

fata tcnica

procedimientos

;ffi"l"r'u'l.t.rio,

""ir*"i"

_al

"pJ;;::-

6' Ll

soctor'ocfl

lpucau A LA JrJRSDrccrx: u

pERrcrA socorccr

La apricacin jurisdiccional de ra socioroga se puede comprender bajo dos formas distintas. U."1i" e'as hace ;;;;;i. a la Sociologa jurdica como un simple auxiliar det juez: es la pericii sociolgica; l" en sustituto de juez: es. la interpr)h"A, "ir""iirlla-lrigirra ,i"o&e"o. La pericia sociotsjcLpur.", t y" vado positivo' Desde 19,45, "ri """.n" lugar en el derecho prinuestro procJiiri"n,o do hay que tomar medidas.on."ri.ni.i'u"i" o" divorcio comporta, cuanEn ella se loma como objeto a Ia familia, .onio"rnolu,'r.gm "*a,ll'"nlisis muy conocido, como una red de rensiones qu" como un grupo que puede tener un iters mlectivo :::rlli,*"io, que preservar. y se preocupa todava menos por 'fiil::'r:|r"V:.po dentro d la'socieda'" .rt-.del medio ,*ior-.i
q{coJOqic.a una investigacin destinada a ilustrar (artculo 23g det codigo civir) peo esta irrvestigacin-o informacin, "Li.iur" qu, !.n.rutrn.nte se confa a los asistentes sociales, es ms

guuro" de ros hijos menorcs,

q",l d"ei.a.

q*

H;;;;?,il:l : I f.T".iH,ll'.il.[;- ,:,l:"S*h* m: la situacin de rodo grupo i

;;iffi
=t
de Proc' Civ')' sin emuargo, tambin

;:::nfi.l1,H:".t

Una investigacin _d-e tipo anlogo se ha injertado en l95g en el procedi_ mienro de asisrencia educativa r"",i"rt*"[,"1". o,r; cedimiento Civ') en reracinI"- ii".i*'menores en perigro, Esra en_

intencin

*ir

;tit; ;i

'.1r*
;""
ru

_u.o ."r-rri".r1"3*1. p,i..lei..

el

famil,..,

f.l.rpl.l
",

Ur*

consecuencia

"qur

nl..r".io

art. 8g9_a, prrafo 3." del C.

tratar de establecer los

:::.:t'{i":'l$#i"jf#1',::':
:tHJ"3""?""0t*H:a

"',"1f.:',":r"J;lilTr"o"oi.l"!i:Ji:li T,",i?l"i;"ol:
"

l',1",rj"rrr*"ril#ilT.'Hd:{i$:f*:*:,::,"i:#m'""rr*:"' renmeno de desviririzacin- de ra "

ro,s puntos que evidencian -""""i".'r.""u# bien intencion"" p*I""*r-* Jri"contradiccin con'ras preocupa-

SOCIOLOGIA IURIDICA

lazos de unin de los hechos comprobados con fenmenos sociales ms pror2,

fundos

ii;:,' 'r ' ' ';

opinio iuris.

una pericia sociolgica''. perito- socirogo poorrr-"f.ru. por medio de una encuesta -Er con un dobre obietiro, de acuerdo con ros r er.mlnos-iuJ'Jiringu. .l anlisis crsico de Ia costumbre r': una encuesta de hecho, iai, o.i.rminu. cul cs Ia prctici.efectivamente seguidai y- una encuesta de opinin para buscar si esra prctica esr o no u"rprirc" por una ,pio itriiiritatis u

juez obtendra una prueba m?s ouetiva .t uso, ordenando

sociorgica podra cumplir otras funciones . La en el derecho privado' cabe pensar en ra irueba " l* uror, en especial de los usos profesionales en el derecho mercantil o en el derecho del abajo. ri "recno oogmtico re:yre para tevar a cabo .rt" pru.u" ar procedimiento de ros dicl^men.e; '3' La parte que quiere varerse del uso, presenta un documento de un organismo profesionar, de una cmara de comeicio o de un Sindicato de pa_ tronos o de sarariados. El procedimiento refleja una cierta burocratizacin del derecho, conforme a la tey general d. M;-\ib.r;. ,;;.1. .J.jr.oornr. que a algunos de estos dictmenes se les pueda ..pro.'h", favor del inters de ra "l-J.lturr. .n _categora profesiona'r que ha recurrido a elros .5. El

pericia

Existen nociones de dcrecho dogmticrr que tienen un contenido sociorgico' una de las ms notables es ra riocin dihrrnor ror,i^i)irll,-u. uro* en numerosos textos, tanto de Derecho civil como de Derecho penar. rn la prctica judicial de nuestros das er juez, .on .u, soras ruces, tatar cuales son los acros juraicos o ros hechos prohibi", tiene que consp".-lJ,
buenas

rszl, s. cron), que roava se (Sena.,l.1_a"'""-i.j si'i,ii-il,;;";'1;4:,1j.".," "uiit et sources en droit prir posirif, tomo I.., n',nt." r.fiji."U*, {8 Sobre sus orsenes roma-nos, cf. F. StqN, <<Des origines et du contenu de la notion
emprea algunas veces
Mthodes d'interetation

;; i;,;i.;;:;;ia, ,obre et conrenido v la fuerza 'e'i obligatoria del so."", "_n"u"".; Esre cra, -"hn consuetudinario, l nrocedimiento dc la encucsra ner urbam "n f"i. "nt;juos,iiii-i+

hubicsen tenido oue

transformara en una encuesta- en ei sentido de ra Socioiog-a. Es decir, el jucz oira por s mismo como- testigos personas_que

Cf. pp. y 212. .5 Cf. Cas.80 lZ junio 1964. J.C.p.,64_2_18Agg. y la nora. {6 En lugarSoc. de nombrar ;" ii"ili'J."r.]'"r juez podra decidirse Dor ser su propio periro. de mancra que t ^r"rtlgi"]iirl'en el,sentio J Zjo'"rpro""_ dimiento se

educativa tienen por objetivo integ,rr ;r; ;i;i"; * socea. una pericia ms autnticamentc sociolgica debera invcsrigar prir;;;;i i fenmenos prurarisnro quc la sociedad tolera v..i, pof "x.t"n de mara de edJcacin cn relacin con ra curtura "1"fil,'qr"iil que sera no-ir'i""L,-i'i'"."'iiu"""in _lou"r, en ra subcultura torerada. ",liif""il. Por-_el conrrario. ra pritica- i" consste en apricar ra asisrcncia cducatva con criterios a la francesa "*.t-. incluso a r"-ii"r""'i^1il;'d: f,'"'n servado en Francia sus c".. i.. "on\wr' voJ' ' ss. _cosrumbres v ir.-r_.J . i;;:.;;;ri"ie cv.' zt oe. ictube ae ]-961_,-.!.65_8I, J.c.p., o_z_r:isir"illsvo as vieja parabra que sgnifica li-qii''parece (a personas idneas); cf. Rrpsnr y r(oBr,or, Trair lmentaire de droit ,;;^;;;i;i mo r.", nm. 48. n.

12 No es que la socierlacl ert aqu auscnlc, pero la contenrplacin que se hace de c'a cs mtv sumrri. I-r morarrdail: l"-i"ii.i.n. a que se refierc er arlculo 365 del cdiso clvir rrexro h?r;; ;;;;; r'" '"ri.iJ"'Ji"' educariva), se aprecian segrin los criterios de Ia soiicdad grou"r, "'L"i;';;'i* medidas de asisrencia

" "qrr

antc er socirogo.

de bonnes moursrr,

E;i;;"4;;'y,'.l'i!,,'ip.

sr v ..

Fue*ION DE LA SOCtOLocTA

;*,rii*-+**ffi
.respondera"l;;;.,i.f una investigacin
campo abierto

costumbres. se puede Dnsr a,,o ^-

,tRrDrCA -*"'-'-"

_-^ .

22s

'

1;t$4i**'":.I# ,ff tfi:f ;""^ff:l11"*,ff-"1",J"11".1,"" de cr

qt.9i1t ptoi..ti'".":
":nor'anismoentermente que oPerara por s mismo

il:1i'T,'L13"',T'#i'"oi:i;ii:ifi,1,1,ffi

**:+.**i*fr#;**t't;i;'xffi
"
l" p..iciT

;i,,:tJ,'trJ:;.?,r#:fi;:qr' d1H
7. Ll
rxrnpnmcr sococcl _ _--!vvrv^
cou< L.{,MO

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INTERpntrnCN
SOCTAL

rnrerpreta las k

ampiio?

r.ili];:":iql:f un verd il]:i"t1ff jil;:::,j:.lntroduce rciologa gu;".-"

recho. puede Existe una inrerDrerr:,^"':^,

il"Hn:i!!:illlli":T.:;#;r,rin;
de creacin del del; rd nrerprotacin ;;;,t"tt" entendida poder

en

sentido

s$ffi{ff9*nH*$*r;*rrffi
La pnmera la podr

if:ffglf+ln:*:fi ,f ,r$,,!:ft lt fi f lJ:;:;,T:"';1',T:':ir;1.'a."i"'.'r#1";m;:Jfi J,J::';li:

226
si

,roroor^

JrrRrDrcA

y' por tanro, corocar su jnrers por mismo modo que la teologri

se admite' dentro de, una cierta lnea de pensamiento durkbeimiano, que todo procede de ra sociedad, es rgico so".d" co.o

rr"-"i"

encima

r,", en Ios Estados Unidos. conocemos ya ra Fsc'era americana de la sociorogicar jurisprudence 5t y sabemos que de sus oosiciones tericas Jr."o unas conclusiones prcticas relativas ar arte iudicia- ei por eta evoca fcil_ mente Ia idea de una interpreta"ioo ro"iorffi por medio de un sociariismo, dicho sea sin perjuicio de sealar ;;; ;.tados Unidos, en la primera mitad del siglo >o<, se tena que hatar e-ien.ncias socializantes o icruso -r*tio simplemente sociares y no frncamrnte socialistas, incluso .n .t y" por s solo tan debilitado que la parabra r;;i; * er vocabulario poltico de hoy' De hecho' ias interprotaciones que se tan cotocao en el haber de ra sociological iurisprudenci son las qu" to, g."nJ., magistrados de la Escuela colocaron al servicio de tesis progresistas y, en especiar, del Nw Deal del presidente Franklin "on.d"r""r'"o R;; . .se tiene un mayor embarazo a,l tratar ae fi.cisar cares eran sus recetas de hermenutica. una mixima i'pr."iJ"'.r"ui*.*J rl.,r, (welfare) es demasiado vaga: 3r-*ro deben ros Tribrinates, aunque sean suprbmos, estatur el ras de cada caso?, 4es.tf- nor ot.u p"rt" en estado de elaborar una estrategia a escara de ra sociedadt-".'* pr"uli. tambin que los juees'amados berares se conlenten con frecuen." .* ,a, sociales por persona inferpuesta' dejando al regislador ra responsabilidad der progr.rot .i.oi*.-r_ durismo y reservndose sro la. facurtad " .y"." o de ponerle trabas a po.s.teriofi. Es decir, que, resucitando ra antsis medieval de los estatutos odiosos favorables, interpreten extensivamente las leyes consideradas como -y reformadoras y restrictivamen{e las leyes consideradas como conservadoras, pudiondo la novedad o la ancianid"o . " o-lqp"s"ion suministrar ;;;"" diacrtico y rudimeutario pero cmodo de celo. E'n este plano, la interpretacin toi{9.1 se.aproxima mucho al nrtoo, rnuy Jn Uoga entre nosotros desde principio de siglo, de ra interpretacin histric o evorutiva, cuya idea centrar es firme,-aunque sus presentaciooes se"o o".'"s: el intrpret d;;;;r.

menos un tesmo como concr-uiin normativa,ii sin un sociarismo- Donde toa ert" rin".'i"'ra s*fi;-no"ou" of,*r.r" ^; rnterpretacin sociorgica ha despertado ms eco no ha sido rro .--"rf ;i';;;- d,'b'r"ritlir"f,,"

ryr.*

. ro. it...r* ilii"i""iJ ;iJi".t" pasarse ,in ten.r poij ""

ai-;;i;;';;..o,

i" i!,""'!r.l**oo

la ley a las
1

transformacicnes sociales rs.

1"" ,n";o sociar, etc. Aparte de los procesos se producen entre rcos. Rrrunr y s"uu"d,-i;i ^)n,or" de drot cvil, romo 1.", .o'iJ. ,Ei_rffxror,,
que__la mayor parte dc

duo en el proceso no es el -r-;d;;;;;'i'"

<zs3t-;;h;""'. r"1-;**J!i'I'i"i!"t!ii o. l y a no aseRurar necer"riamenL';"i;;""#';"""ra pobre en su coniunto. EI inters individuar no se confunde ;-";;;;;;-con "r"se el
inters corectivo.

Haciendo oue sistemtimente- ra.balanza se incrine. en er proceso, del rado i.n.*o*"'Hi"oroga generar, que debe ser rnvetefado, pues el libro dgr ,Exodo "

52

cf'p'az.

de la pare pobre, en virtud de

Er indi-

Rusia sovitica

la con la Sociological iurisprudence' de ningn Parentesco mtodo un reconocerse Sin han oficilizado

y las #:"i;*;;iuL.ro

ioi..p,.o.on.';::rfiJ;li5*ifg;X,.?:iil?#'$i:ift tilil: H:f .li'l::H":'J'l"i#F'-.1;*}*::t"'::.0;,'3;J:'l1l;'l"Lll

trata siempre de una esTecre r para or.'"t'0"'"'i' ras leves
:

cialisia de la justicia
Repblica. Esta en ros pe rodo,

;' i;;"" '.3lT : ;l J#[ It:'l;!'ff 66' "un'no#i rgimen.'"**iiii"l'"11"*"f:H ii"'.' a'r ]".i." en mutacin las
olesar estas leYes a

":"'"'mJi';-con it'"""'r'uutJiueado tcnica'.;#;**;;

su sentimiento so:'-'i:.:'^:: que. ,,rrrr"" iuzguen ieen ;;; ],',. y social de la et-o'el-tto"notito

jltlt

un papel sobre todo

ffiil"ffi;ii-"t

tt-t"rclt* pot va legislativa'

socrolclcl

8, Ll rNrenpnBtlcrx
loea iurdica iacta

cot"lo INTERPRETAcIx

rp'lusrl

dogmtico' la Socioabstraccin del'derecli6 la y a formalismo al el realismo en Frente l"t'l"""ii Mas cmo proyectar se

la'interPretacin?

. ,,.*i"I,"p'i:::"1::,;itl;iiiL:m:lt';:,1:,'{:W,i',ffi en que s

a)

la hizo obieto de espdcial en teora" y Quiz porque se erigi 'ello

o la cual' mo tiemPo en ta lntrr"eiirisprudenzoo' dogtradicin orudence,se desarrolti'im."i" la *t"t'pot i"tp"t con mantiene con pues tuanto mtodo " *ttlo"tt^ti'i al iuez, liuerta mrica. Esra forma "'l.i*rll"-r"no,

ra rnea exegtica

;:l rltl*'g,"gfrihil"J::;$.;i;tT""T'Tq[$fr 6t la teorla a'travs de los

derecho
Y
(

"r

p"J;;;;i'

q* h'v.q*-[*;TrTSl"t#:1":";;

en el mo-sealadamente El intrprete 'u" "'"lp"i''io' tu" el inters tuuo ooo fue decisivo dudisposiciones trabajos Preparatgrios:l"e las 'nJin"r p"r" a.rpoi, la eraboracill ll"-r.y, mento de

"tt"i"r

-llT"orrl,

en estos sislggrrs

!:"1i1:t:

unr concepcin de la legalidad

diferente

Tiibinien Schule zur

6?-

cf. p.

58.

tlr;ifr"rir:'

ffi' 't -'+,'

,11

socorocr JuRrDrcA

ilur;lrt",i*t"

direccin de esre inters

y cormar de

esre modo tambin

Es eilo suficiente para ser socirogo?-si se qu.isiera,evar

:::lg: ".y;"';'fi?:?11?j,f" realista. No sera ,.roo.ol"Ii.,l,'*'

l":,:'"rsociorsica. tacin
hasta entonces

consisre en interpretar realidad,-fr'oi'uPretacl0n la ley mantenerse dentro de ro, qu. p.ri-u;;.r;;1, segn su gacin?'d";;"t;; ocurrido despus, promur_ el mo_dg-c1mo la ley ha . fr".l- *i-. sido aplicada !: .o'o un,".o*,uii"* qu" r,"

ln'fi i'J::i:' ?Jl,'i i,*l.Fi'.:,j:i,f,,l b) Si la interoref.ir( rea'lista ,-^r3-.^

pa

!1,11.",.,",

ra ros

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han aplicado # '::,::t:,.:o3o lo; Tibunates r"' i; ,,,"i'""'ii (ros virajes :*gi#i,.";"1yi: "'.':: :n:.:;;,-o'' de ra iurispru*r;o*n"""i.;;:;:.;:or." Ia nanera

i;F;"'ll'T,ff1[;:ffi,X',::*.*f*:,;^;^;;:;;;t^."'cJuno.,
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esta costumbre no sera

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e';;i"., q u. .

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tanto rigor la prohibicin-l'il1'l"jl"t::lu 'il"I';:.a me,y.ga,o;.ilJ.::*r:,';:.rqff

i'J.i:;?"TJ-,',,1"..,-1ii*;'."d,::",1'l*::trJi,1T[{"ti:' puede represenrar u .r,aoo a iato;;;;' n"" de ros contra,", ,"0;i:i:9" .i l#.iliJ: ii"'flffi.'T.?fi,f f#:j:; e ra,u o.., i"ni',,TT .cuen ','i'.""., 9, i'"lioil',*,"
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qer vncuro sociorgic

;r"ffll,.T:

9.

Le nrRpnucrn soclorcce couo cotlo socroocfi nprcnul En Ia tesis o r,io."u ,*'* ^]^^

;*'rfidfiff*fffiu*ffisf*effi
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gffwffifffffi
nt cf. p. 2g2. -r- !!vr ug edd, la
responsabilaJ'el

rufim#ggfrg***

SOCTOL(XTA UR,IDICA

Al admir la exoneracin " los tribunales !;l,i 'grs sin saberlo.

lil''.t'i,

padre y de la medre cesa si prueban quc ,to pudieron impedir el hecho daoso. hacen una interpretacin sociol.

Nuesra jurisprudencia clsica analizaba el derecho al nombre patroun derecho privativo calcado sobre el derecho de propiedad 08. como iffiinlmico 1ri., i,ps denunci este anlisis como un absurdo, que t calificabt de histrico, , frro que se hubiera podido traducir tambin por sociolgico. Los nombres 1: propios se han sacado de un fondo comn de la lengua. Proceden de la so. ciedad, que los coloca sobre los individuos como si fueran matrlculas. Sin -. embarp, vienen los etnlogos y demuestran que la pertenencia mlstica del nombre a la persona es algo intensamente sentido en las costumbres primitivas, aunque otros ahora maticen la tesis6'. Siguiendo esta concepcin del mtodo, no habra qui una interpretacin sociolgica para todas las cuestiones de &recho, sino el riesp de que, en una misma cuestin haya demasiadas ini'.:11'.",r1'.

lil'i{1

.2.

te,rpretacione.s sociolgicas.

La tcnica de la encuesta por rcndeo nos ha hecho ya entrever el inters que en el campo det derecho 05 tiene una sociologa de opiniones y en particular una sociologa cuyo objetivo fuera estudiar la percepcin del derecho y de los problemas judicos por la masa no tcnica. Yendo un poco
ms lejos comprobaremos que es posible construir un arte legislativo sobre la base dc una Sociologla semejante 06. La encuesta por so,ndeo extraer del pblico wt consensus de lege ferenda, que le indicar al legislador el sentido general de su intewencin. En el eje de este arte legislativo es racional concebir una nueva forma de sea por espritu democrtico o arte hermenutico. Una vez admitido -bien de efeotividad- que es prefebien, a falta de aquI, por una preocupacin rible legislai de acuerdo con la opinin pblica ms que en contra de ella, la consecuencra se establece por s sola: para interpretar es bueno tambin estar de acuerdo con la opinin pblica c'. C-on la nica condicin d ser comprendida por todo el mundo, incluso por los no juristas, la interpretacin puede garan-

b)

Gt Ejemplo, Scnt. de 8 de noviembre dc 1}l3, J,C.P., 19il4,2-2-685, con note de Savatier; Civ, 22 de noembe de 1060, D., 1961, 7?0. Puedc que en la Sentencia civil de 4 dc noviembre de 1970, D., f97l-205, la Corte de csacin hay tenido un movimiento de retrocero, al descubrir que estr jurisprudencia conducf a desplazar el poder de interpretacin del juez la colectividad de las familier. or Sobre la controveri dogmtica, cf. Pro, y RIPERT, Trait pratique de droit civil, tomo 1.', Les pcrsonnes, por Srvrrrar (1.r edicin. 1925), nm. 114. or Cf. CL. Lv'Srnus, La Pensc sat vdg, 1962, pp, 222 y c. 65 Cf. pp. 121 y 183.
Cuando la ley ha sido elaboada siguiendo las indicaciones de un ondeo de opinin, la idea de volver al rondeo para obtener mediante l la acleracin de los putrtos oscuros, podra rpoyar en la mxima de simetrla, de aeuerdo con la cual a quien ba hecho la ley le corrcsponde interpretarla. Pero ests mxime romana (Eis es lntc?preta legem cuius cst condere, que esume une constitucin de Justiniano, Cdigo 1-1*12) se encuentra dementida por nu*tra actual concepcin de la sepaecin de lor poderer.

oo Cf. p.

8r

245.

putcrot{ DE LA soclol(rcr^

,uRrDCA *b* p;lr",.,

231

de seguridad, que no es d.rdeabl". ,pu"i"lr"t"r.e de una ley que haya obligado a sus destinataric. a.lnterpretarla poi-su- propia cuenta, sin esperar al jtiez. Es probable que esta inte.pr"tacion'fivaoa se encuentre en la rnea de la simple *rpr.o.io de.un trm-ure';i;;;..". Reencontar or"-rirpri_ cidad es, para la interpretacin judiciar, Io que se ha hecho de "o"i"iort jr: Tenemg aqui favor de r""'iit .p.","cin sociolgica, concebida !*" "n una razn como interpretacin oop'lar, de micho p*" ; ;ii',i"u'yl", ,n duda hoy que en otios' tiempos, i.l-li.rro.o,o de ras regramenta_ ciones "
sigue siendo difcil ordenar esta tcnica de interpretacin popular. un jurisconsulto no tiene ros medios a cabo ry""rJo. p' orgauizar y una encuesta extensiva, con el soro fin de esclarecei et puto 'evar one ti.ne y rampoco el tribunal antes de emitir su *T1:td^"_:1proble13, iuicio. Habra que 'ventar para eilos unos procedimientos ms expeditivos i--, *""0_ se podra pensar en someter a ras diferentes 11icos' interpretaciones en conflicto a un test de interigibilidad. Sobre t""*tr. reducida, de la que tendrla que excluirse a rduristas, ;i;A;;medira """ cual es la interpre_ facin comprendida de nndo ms pio y nr, general. Es necesario decir que un experimento de este tipo organizado fuera de los debates judiciales y coTg experimento de pura comprensin pasiva, no se confunde con Io oue podra sir ra institucil lcon seguridad ;"y Jir"rtible) de un jurado qe aeciaiera i"Ie-recnor No es preciso objetar tampoco que el mtodo conduce "".ril"i.r a conferir un priviregio al'uu.i,"J,io sobre los conocimientos cientficos, oopu* -ae rrabe denunciado tanto ras trampas del buen sentido.c. peo no se trata , hacer del buen sentido una

zando unas palabras profunas de Henri r,e"y_sl', i; *, podmos decir que no basta que er u"z esie .oo".o"io, sino que es preciso adems que se encuentre en ituacin e t aei partcipe de su conviccin ar pueblo' El recurso a ra_ sociologa "r"" *l"stifica porque sirve de adver_ juez en aqueos pult* qu. t" iit".pr.tacin se hace tan sutilr] _.o mente tcnica que est en peligro de no ser y" r"s;.. n. 0".. tambin esperar de ra inrerpreilqog "ir-"* soaoroeil,-"uoqo" ms verado, un efecto

tizar a ras decisiones, a las qrrc sirve de soport? una amplia autoridad morar y' por tanto, Ia inestimarre probabilidad de una obedie".l" i"oi"'. iiJ*"n

l*tt:

'

intorvencionistas.

""ur.

bajo la

cualidad de la Socidogfa jurdica

especie

ra inteligibilidad popular es, dentro de cJrtos t;L, una caracterrstica nec.es.ari.a {e la regla del derecho y o"r "iJo, t.nimou simpremente que verificar si de lacto esta caracterst;ca xiste no.'

Ji*:.Trg

que la obser'-a-cion ro"iorj""'raiostrao previamenr,e que

"o "u.oto de la intetigibii" opulai, uia cuaridad der derecho prc-

"qul ciencia, sino de f,...i

j.

a"

lt, Uw-nnuur prcuvc lf Cf. 6e p. 201.

ludiciaire,

lgfl.,

p.

22, Zg.

APLIC^DA r,,'

A LA

LEGTSLACTN:

LA SOCIOTOCI PrN-

,iS.r.

esn nfbrica pueden estudarse dos tipos de aplicaciones de la Socuyas dificultades son muy diferentes.

ii;l

i."r: Las aplicaciones concenientes al mecanismo abstracto de la legis'icin,con independencia delo que el legislador ponga en 1. Se podra hablar a,este propsito, por inelegante que la expresin sea, de una sociologa peri-

2."
I
,i

Las aplicaciones que conciernen al contenido mismo de las leyes, para el cual convendr reservar la nocin estricta de sociolog'n tegistaiiva. es un empreo de auxiliar. se re pide a ra fuera a la obia del legislador. Los gobernantes,

lti' i

I F sociologa peri-legislativa sociologa que ayude desde

ante'legislativa), o bien tras la promurgacin, poi medio de in trabajb de vulgarizacin o de puesta, en marcha (socologa post-legi$Iativa). Legisiar es una empresa y el legislador tiene necesidad de sus relaciones Dbli;asl En el momento en que la ley est en trance de ser votada, et ptema consiste en convencer a la opinin, no slo dentro del crculo parlamentario, sino on la masa de los ciudados de la ley-, opinin que, por -ssrios hiptesis, no se siente inclinada hacia la reforma, mientrs que-el legislador'en cambio est decidido a hacerla. Se trata de un problema ?e psicsociologa jurdica, porque los cambios a los que hay que habituar aqu a las mentes son cambios de orden jurdico. En el fondo, el problema no es diferente, en sus datos, del problema mas estuoiado-, que se les plantea a las empresas cuando quieren-mucho hacer aceptar a sus obreros cambios de orden tecnolgico. Y no es diferente tampoco en las soluciones que comporta. Entre estas soluciones, la persuasin goza de los favores de ls socigos americanos. supuesto que una encuesta de motivaciones puede haber permitido de antemano descubrir los nudos psicolgicos en que iadica la repuinancia a F ttfolT., h1!r que esforzarse en disolverlos pr medio de una irefur informacin ?0. una tcnica semejante se distingu. d. ra propaganda sio por el grosor de la intencin. De ah los escrpuros e ta Stica liberal. Et rile'corlorano ^^.,11^_ln,L".-i:yes de casi todos ros individuos,
-en 1959, el paso

por motivos cuya responsabilidad les concierne exclusivamente a ellos y que pueden ser de orden exclusivamente dogmtico, han decidido hacer una iey que contenga ciertas disposiciones./La Sociologa se puede utilizar para allanar las vlas de la reforma, bien por mtdiio de un trabaj de psicologa (sociologfa

Ia sustitucin de la conduccin qrf i? tg!l;;q.-pil""ntigo

en,Inglaterra hacia 1969-19?0

ra poca contempornea ha sidJ resiieo e -de estas campaas anteregisrativas,-;r-i;;;;'se trata a ra vez "-pei5uar 'aria.spblico al de que ti reforma.se"r'n"v iitit v-"-.nr"n".1". ;; Frarcia,. en
del f."nc

de masa,.lla.madas a-eje-rcer sus efectos sobre

el comportamiento

"i;;Jo al ii"n"o no"uo, en Suecia"r".lirl, hacia 1g66 por la derecha; y "o"auccin ai decimalizai l" i"o""..

FI,NCION DF, LA SOCIOLOGTA JURIDICA

233

ejemplo antes.cirado dr fanco, podemos observar que diez aos despus de habers trinsfor-"ao monetaria no pareca plcnamente recibida "n-t"l"i,'r"';;"";;ild ar conrrario-l !" 1.. i""^i"-ieios so"i"les, ""irr" J-"-antes micos. El eiemplo deia entrcver t. y de superficiar en ras que se .-h"y'd;"itri""1 1-"pir". a" terciopeto f"'.. los caminos do li:l:"., ",1I^l_pr]",o-lo*a t4 tcy' La nlsofre. a ra oue nuncase"pli""nconsulta bastate, nos habra'mostfado ra renti(ud de ios cambios en este' terren-o-(ca,,i m"o r'-".pus de ta intoduccin der sislema decimal, tos oesos ."Ji"'r ?"1 "t;gr.'iiigilen, comprendidas las monedas, " ros usos.;;;;'-;;"'i" l*v no haban sarido rodava e de 4 de jurio de 1837). ra.propaganda tegislativa parte dei p".tut"iJ'air"irtibre de que la masa de los sbditos alimenta un deseo^;neterrr,aJo-" t"-ri"Iio", que sera inherente a ra bas,ta hacerle tomar conciencia do 1. Mas la resistencia al cambio es un ll!?,_ { Ct" renomeno soctal que es por lo menos igualmente natural.

--i-il-"1

histrica ates-tigua que numerosas leyes han quedado inefectivas y;;';, ;;g"ro ilna accin psicolgica preparatoria sea suficiente para da;le;-eiic;;ia,,. El xito de una ley depende prbabremente ms de raispera erpontan". qu. encuentra en la opinin pblica. Saber si una lal espera preexist. .r uilo qu" se encuentra en la mdula misma del arte legislativo y no simplem.it, .n la periferia. La funcin prctica de ra jurdica como auxiriar del regislador -socioroga no concluye con la adopcin de una riforma. persiste no slo en .l mirn.nto inmediatamente posterior a ra promulgacin, sino tambin .r. ,"ni-iu r.y pretenda conservar su vigor. A lravs de Ia cuesta de conocimiento, ra sociologa.ofrece a los gobemantes un instrumento apto para medir los fenmenos de ignorancia de la rey.- y para pon.r ,er.dio a esta ignoran.i, r., sugiere la sustitucin del procdimi"nto io"f.o" de la pubricacin"io;;;iil. . instanrnea er un peridico oficial, por un empleo repetido de los mass media. Es. tambin la Sociologa ra que airae la atencin sobre ra necesidad Je nsertar unos intermediario humanos entre ra rey y su aplicacin. Las leyes contemporneas son complicadas e inslitas. Bi nivut se siente cxtrao ante ellas y necesita un piroto, un intrprete, que re conduzca a travs de los meandros del derecho burocrtico. De ah, puesto que ra necesidad crea el.rgano, la importancia creciente que en nr.rt.. poca han tomado ros asistentes sociales, los secratarios de ros sindicatos e incluso los notarios,-com, otros, tantos puntos de conexir, vivos entre ra legislacin sociar, obr o inmobiliaria y sus destinataios. poco a poco se reorganizan ras pubic rera)ions de la ley. Esta organizacin podra hacerse ms cientfica, si er Estado m.derno tomara conciencia de io que debe ser una sociolo!a posrregislatlva. Eq el pasado muchas reformas han quedado como lea muerra-porqu", despus.de.haberse publicado, el poder se desinleres de su destino efectivo. La legislacin no es slo una espcie de fabricacin y de distribucin de reglas de derecho. Debe ser tam6in una especie de servicio post-venta. Es preciso qu" t-91 ley nueva vaya acompaaCa por la puesta en^marcha de un aparato estadstico y de un programa de eniuestas-peridicas que permita
que_

ralismo, sin embargo, tempoco encuentra mejor la prctica dal hecho con_ sunado, que ha sido la preconizada por alguns socilogos. r egirrui ;rl*.ro, dicen, y la ley engendrar,.en virtud ie su iropia fuerzaie l"y,-ir ."'""..i0" de que es buena. Lo cual no est demosirad'o en absoluto.'i" ."p.ri.n.i.

w:j*" ,/ iii
.'
#',

1..' i"j " sguir las tasas y las causas de la inefectividad eventual en las diferentes partes $j del ,torritorio. Para disipar los fenmenos de inefectividad asl detectados, el gobierno tendra una estrategia, segn los casos, de ilustracin oficiosa o de iil,, instrucciones do servicio, haciendo intervenir a las Fiscalas o los casog lr, ' -en ?t. ', desesperados- volviendo a llevar ol tema ante el mismo legislador ,
,t.

:'K

socror.ocrA rrJRrDrcA

,,'

ll. Lr socorocfi trcsl,trv

Sera excesivo hablar de una Sociologa legisladora o normativa, pues ello hara['crer que la.sociologa hacq la ley, o por lo menos que et ligistaaor escribe al dictado de la Sociologa1-lngluso los ms favorables a una apertura , c o -sirciolgica

de_inteligencia^y de

, , ,r

reconocen _que- la sigu'e siendo qqa_apqra{_n__co_npl9_!q" -legisl-acin \lffii{ irla responsabilidad debe coniernar et ifrF lador jurdico.fla Sociologa puede colaboraq con la legislacin, pero no puede confundirse coiella. Es este carcter auxiti lo que sugiere la, expresin de Sociologa legislativa. .^ En el siglo pasado Renn so con una Academia en la que las uestiones de gobierno se trataran como cuestiones cientficas ts. Sin embargo, pensaba ms en historiadores Iibros que en socilogos haciendo encuestas sobre el Alrededor de 195J Amrica tom conciencia del poder legislativo que puede cite-neiua inveiigacin de socilogos. El famoso informe do Kinsey (sobre el comportamiento sexual del americano) tuvo mucho que ver con ello por la pimienta que puso. Algunos aos despu&, un estudio menos llamativo, pero sin duda ms serio, dio ocasin a la Sociologa para descubrir sus ambiciones legislativas. Tres investigadores de Nebraska, juristas y socilogos, agrupados en un equipo interdisciplinar, se dedicaron a medir cientficamente la separacin existente entre el derecho positivo y la opinin pbca, en el lema de Ia autoridad paterna ?.. La idea misma de que el derecho pudiera ser reformado a partir de ah, origin un debate entre juristas 78. Sin embargo, a lo que parece reformas no hubo.

72 En Francia, las reformas del derecho civil puestas en marcha desde 1g64 (tutela, regmenes matrimoniales, adopcin), han incitado al Ministerio de Justicia a utilizar esta tcnica de las encuestas postJegislativas. En la Sociologa legislativa del desarrollo (que justificara un tratamiento particular, porque tiene sus propios problemas), parece que los organismos internacionales, que suministran a los pasei en vfas de desarrollo modelos de legislecin econmica o demogrfica (por eimplo, el Fondo Monetario Internacional en lo que se refiere a la legislacin del crdito) se peocupan de seguir la aplicacin efective de los textos (aunque slo sea a travs de
estadsticas). cuestiones de gobierno como cuestiones cientficas
cin>r.

?a Cf. REIAN, L'Avenir dc lo scicncc, XVtr: <<El ideal de un gobierno scrfa un gobierno cientfico, en el que hombres competente y especializadoi tntann las y
bus<iaran rcionlmente

ru solu-

14 CorD.rr Toso y BATBS, Poenal @thory, Thc communiry and thc law, 195& (cf., AJ., 1959, p. 42s1. . -to Vg. l_as piezas de este dcbte en la rccopilacin Criminal lav: problcms lor dccision in thc pronalgotion, nvocation otd dministation ol a low oi cints (iditada por R Dor,oranv, J. Gosrrx y Rreern D. ScurrrrA 19O2, pp. 126 y r.).

PUNCION DT, LA SOCIOLOGIA TRIDTCA

t2N

. sociologa ha sido sealaaamenre invocada, runqu. de formis -rJoor.r, ejemplo, la Ley de 14 de diciembre de 1964, sobre- la tut"U Ji se ha ligado, en su economa general, a ra constatacin sociolgica-, i. ..*_ cin de la familia alrededo dl ncleo conyugal ,6;rar,,y de 13 de diciembre de 1965, sobre reforma_de ros regmenes ma"trimoniales, r. pt prro on, amplia encuesa del Instituro "oi de ra opinin puii..-"1'qirl Jiro** lrg.nl di a peticin del Ministerio de.Justicia. Desju6 han seguidJ procedentes de la misma.iniciativa e inspirad-as en las rsmas pi*.upon., legislativas, aunque por el momento no hayan coducido a ninguna refbrma,., las que se han tevado a cabo iobre las ru."rionrt,-ro., -:9mc "o_n iluoon li!r3, olre la obligacin de alimentos, sobre ol divorcio 79 y sobre la respon_ sabilidad en materia de accidentes ds ciculacin. q"" .l derecho cil es eI ms conservador de todos los derechos considerarn oara_ djico que re hava rocado ra misin de introducii ei aparntemente revolucionario de la Sociologa legislativa. como ya hemos dicho so, fas finaridaael rcgisratrvas imponen a ra encuesta !l_gl..j""adaptacin de los nitodos que de orinario ,g*, iG ." como en la'fOtlaccin de los cuestionarios. No iolveremos - :t:9 -"9 1as $ej!r.q-s, -sbre estos probremas de tipo tcnico. Subsisie, sin embargo, un prourrii u. fondo que requiere ahora nuestrc examen: la tegitimiaaa i r"-so.roroga legislativa. Algunos juristas dogmticos y, irs an, algunos mor"t* .r derecho la han negado radicarmente. Es clsic [e'ar el debate a gorpe de argumentos filosficos, y se puede muy bien comenzar por ahf. Nosits q"...1.mos, sin embargo, mostrar tambin que algunos argumentos empfricos pueden desdramatiznr la cuestin.

primer paso a,l acto? Es un hecho que,,desde )Ha tenido Francia -el 1964, en Fiancia se ha procedido a una serie de experiencias l.g.1"'t]"'i".i"q".

,"nl".rri. ,* t

"il, ;il*o

euienJs;;;

F;;dr;i;;*J*,"

;'l;._

,-ir."

72'

Er, pnor,s'A rosrrco pr u socrorocl ENTRE LOS HECHOS Y EL DBRECHO

ex.trao que p-roblema

*crsreuvA:

LA oposlcrH

el se haya elevado espontneamente a Ia altura , a ,No_.:. oe I'losofia' pus zurgi precisamente entre filsofos, tratar al de ras relaciones. de la Sociologa, el Derecho, sino con ia Moral. A princifios "on de siglo se produjo una "9.1. ciebre controvenia n,.e Lucien uub.rir-'i

-]i?.s"o*t

y'ro,

de l'moncipto, 1965 ff"t iru""i1.'

trfiornr, La Rform de fadministruon legole de Ia turerlc er

sociologique de

Coll-o3up-dcl Crdic, Sti."U"*g, fgt-0,'p.-fS. 80

g-' naurafq y aaur*ns or_. 4) ha juado un papet :_l_.: rmportante en ra eraboracin de.ra JsoJ"fd*izb]' r,ey. ais'au-"nlro e iihi-r["r"-1" iii"in. ?e cf. (Ls slaristioues du divorce, ta
* * ;*-;;;;;,;"tt;; '*^'
des mocurs,

.;;'Sr:',T]]s?,tff i'ftlt*d"; 78 L encuesta sotrirasiu"esone3

Cf. pp. 184

la rforme

des rgimes matri-

en ra parte rerara a ros deechos sucesoios

i*l'riir"rt

.t ;:,*"1*-tnum'

y l8C t toalc ct Ia rcince

lgGl (rcr

crpciermenre

236

*"roroor^ nnrDrcl

:,t'rl"o,i,.:lffi::ffi:
es tambin

i","r" sionadas, porque parec-i 1.1' socavar ":r_::]"* ra ".rrl morar existente, no dejndole oira que la autoridad orecaria cosa La y :",rr,;.'rJ"iir"",r,"nat. todarespuesra fue tan compercncia en

filsofos idealistas 0": la Revista de Metalsica y de Moraf . Convencido de la imposibiridad rv, 9., otra parte, de la inutiridad) de todas po-r ras morales tericas (ras nrcta'mraLrl, r"y-s;iti"ti.r"u" la necesidad de crea una ciencia positiva de las costumUres, soUr;...ur *" pudiera, .i"rinJ""T aunque en un segundo tiempo solamente,_ edificai unu ,pri".ir, o."uou. el lugar de Ia tica' La.actitud-no ".i.LoJ.Literente de la que haba asegtr* rado el triunfo de ras ciencias nrt*'-o"ttJii,]rir"ro, observar la naturareza y' una vez en posesin de ras reyes Jue Ia rigen, actuar sobre elra, Sobre la naruraieza moral lo,lri"'q". "ru*r.r*r. lY" nrtr.al.za fsica. Aqu como all, las aplicaciones ai.u1 ,.c"i, i;;;;;.. a la ciencia. La moral det futuro slo podr ser un racionar, tuno.o sobre er preriminar 1rte. paciente de las constaraciones.

r;;;;.;;;;f;"or_

* .. '"iei"ii,'5i.,","r,a

implica un juicio 'de varor sobre etos, de un criterio que sea exterior
ser

mitares dc indicarivos, e[oslir imper;";. ;;.;;iu,uur., se reconoce el desafo que Henry poincar lanzaba a la ciencia de Iis costumbres 8s. Es racionalmente
jarns se har con

bolgicas. La oposicin oposicin misma entre el ser v el deber ser.lla S-ociotoga i"U. l*guu;. inoicutiuo;-;;;,;;.;"" el derecho es imperivo./p", irr'qr. "" ;';;;i;"."

de Uu.n" g;.li" pur la amalganra y razonar sobre er derecho con unos argumentos, nuchos de los cuares han sidl visiblemente concebidos nensando an I" rno.ul rr. f*,, ,agurentos, los ordenaremos alrededor de dos mas p.in"ipoi,,r, fu el paso) de los hechos al derecho: las analogias (o'el
es

ar probrema, pero sta apenas se manifiesta.cuando el'probrema se prantea en trminos filosficos. por el momento,

r. slioroeiu regisrariva #,1l; la originaridad or r" n'ru]u.t^J:;;dtr ""; i"J;;*l;l:r*.J"0:"r.t# .ti'r',"# un. renovacin

.Nu.Tlro

propio debate se resiente inevitabler

:lll

l*

lo'r;; i" tr""rriit^) entre to_s hechos y d ;;;r:;;";la

rectuzo

expresnonos en trmnslJ;i#; :'itffiiT i H,trf:t:r j:t:19;FF;;;;;"0:?J"".,T:l j"i:TT[ffi ,,ll,,.Til1X,"t*"::tli : causa sin a duda de una interpretacln apresuir"1., t" sido la afirmacin del abismo infranqueable que

imposible que la norma pueda deducirse e los hechos, pues la norma q"r rL p*oe ser emitido en virtud ""i,r;:'il";,il"ri. modo, una anttesis abso-

o'

;i*

existe entre esos dos universos.

,t

comprobaciones-sociordgicas

.Sin. reciprocidad asegurada:

ras normas moales

;i"'"1$;

no.. Totq p' _ n^p 225. cr. et impratii.iu;,;i;,'.;';::; 8a Ver la presentacin infinitameni !#r"3rl'r!? _J r"lt""

8 H. PoNc^R, Dernres

i'u

los filsofos our t:; pu"aen v descu lr-, "ng.n;;;;#;: o.J*HloJfi:Tlilj""j".ui," _que el derecho podra "j.""Lr'lJ'?L"togif j"5"'*"'u" <"r. . H^*i"Ei'ii",2 et obrisation,
re6z,
especar-

r' L

Gnors. <rndicarir
<<Science

de CH. Ersm.l**x,

iUNCION DE LA SoCtOLocrA

JUR|DTCA

n7

_ varias

Ha existido, sin

de otur' t.nturiuu.

embargo, un claro esfuer

el problema.

ingeniosas, sino tambin porque su

-.."..n ;;; ;Jil?"ni.-fft;: :H:T:ril:"i:l

piopio fracaso puede contribuir
a reorientar

1'" La hiptesis ontorgica. se ra encuentra dibujada en Durkheim 'tratar de las relaciones al entre Ios usos sociares y t".n.t.-nr;;.1;;r; r.. razn de ser y' por ianto, un valor. Dicho de otro modo: el idear se incuent.a ya en Ia naturareza v pertenece a ra naturaleza. La hiptesis tiene una fuerza de seduccin, up.laco secretamente .-1"-""i,r",r,de vivir der rector, pero en pura razn, requiere ra aceptacin de un posturado tinarirta que ciiri,ri.umente es discutible.

2: La hiptesis tipolgca. EI elemento normativo puede salir de una narracin en virtud de- una eiemplificacin. El relato irp..gn.Oo . un. noral o de una regla de derecho. Muchos "rta *1"r?, de los erecho, ,, ir.r.ntan en forma de fburas, com_o el Antiguo Testamento o ros Haditru de Mahoma. Et Gnesis relata que Esa le r".i";;;;;^';'3,:: tura v ros tarmudistas leen que a .,..ioiJ;:ff:r:1,:l:':: ".I"o " l,:,x'fff,'."i ttulo oneroso' qui_n n se da o. fi", si hay paso a lo obrigatorio, flas es porque en el margen se ecuenlra "u.ni" ya latente una norma muy general: que Ia vida de los patriarcas es ejlmnjg.r y .onrtiiuy" una regla para todo el pueblo do Israel? Es un poco como tas rebras de Fontaine (y ra comparacin no carece de sentido, pues cabe discutir si La Foniain. no tor* p;;i;;J'1.r.cho consuctudinario francs tanto,o rar qu"iu.orul universar). EI cuento se entiende como una resla de conducta, ;;'po.qu. hay una moral desde d; el principio.
3'o La hiptesis rgica. En el momento actuar la lgica jurdica est en plena floracin 86. En ewci.al, es myy ;"*,0; la lgi dentica o ig." de los deberes' cuvas baies ha sentad .l Es un sistema deductivo, algebraicamente "J"nini'J". . """ iu".tuil, -. formalzable, en el cual las propo_ siciones.obligatorias, las normas (cuya pecuriaridad no poder ser ni verdar' falsas) .se rigen entre ets mediante unes encadenamento anrogo l^:Tr, no (aunque idntico en todos los puntos) al de ras proposiciones de hecho de la lgica clsica.
en posesin de un pararerismo, formado por , .Etamos, una cierta unidad de mecanismo mental, entre el mundo de ias constataciones y el de las normas' Pero, entre ras dnde est ra put".r"i- ni '.ri" ir*," .paralelas, .onerson,l. interviene et ensayo de Allan nors n'lOgi.o ;;;";;;;;;r"
p-ues,

d,, dtrl,; sociolosie dan1l1 de Kelsen>, en Mthode sociologque cr dror, Colloquo-de Strasbburg, tSB, nense, ;r:*'*""' -' 85 cf. A.s., tg6o, t. ges. lp.-5-9 '' 86 G. H. vor. WnlHr. Logicel srud.ies, Londres, 1952, pp.
logic>, :i' j,t?:,?.,,t;if,?,J";",,n!;ij*i;xzl,l;sd$f,.txlf*,:'i:.,::''"",

8? AL x Ross Axnr,ox,"<<neucrn'.;";;;;ii": Sg v s. logic io aleric modal

SOCIOLOGTA JURIDIEA

hombre tro mate,,. sin embargo, es precisamente de este brotelinar r lo qu. cabe dudar. pues ol hecho de que.la. sancin sea aplicada contina ri.oc" un hecho contingente y sucede tambin que puede no ser aplicad", po, aoni. el sistema despegar de los hechos-

tipo: "si un mrir mata a su semejante, ra sancin es aplicada". De aqu, por medio de dos constataciones ligadas entre -"s'obligatori";";; sl, va
a brotar una norma:

que Ia comunicacin entre los dos rdenes de la lgica se restablece introdu_ r,1P *ri: proposiciones de hecho lo que l denomina el nico tr_ :1"1", 99 mino detico primitivo, a saber, la proposicin --io.tioid"o,rn,. u,ir".r, -n:.n es apricada,,. 31t"::"i:l*::,11::e.z1 encadeaaniento del siguiente. .Ja

t; ;""i;-."d;;;"

iirrp."

;;;;r"

' -- .!3 I'a hiptess rirorgica. euiz Unidos una predisposicin

no

*".0" engendrar una obligacin- El_au,toi piensa sin'duda en la obligacin moral, pero el prototipo es jurdico. Si yo ..prometo digo (o escribo) pr-g*.i".rOlares" estoy obligado ioso factlr'Es d;do;,;in Jrbargo, que los juristas estn de acuerdo en r."onocer- en elro un tenomeno e generacin espontnea del derecho, Para que el hecho del Ii"C"ri, i"-*-prometa, es preciso que haya ya en otra parto derecho, una regla que conceda iu.."u o'utig.iori^-ii- iroo o a las litterae, e ss sienie r tentacin de replicar para completar la palabra -ss por.s misma * r.i.] lo que compromete l{l*t= Hayla es el acento' un acento de las promesas n.y un tono de los mandatos. Ia tonalidad puede crear derecho. "oto Js-ello l"r,-i. e nuevo confundir er efecto con la causa? Si la voz ,-q ..i;;;"llu.n" como po'radora de un mengig jurdico, es porque el derecho tra ya entre ros hombres un cdigo de comunicacin. "staur"coo
13'
E-

el pragmatismo ba dejado en roi Estados y los vatores. En todo caso, existe un nuevo esfuerzo po. A.r"utJiel punto de paso, realindolo .amelic_an esta vez a travs de ra Lingstica, ian cara a nuestra poca, Erfilsofo seale ha desarollado una teoras qrr.i"o. pr",. crave la noci'n de speech rc', esto es, el acto formadopor la palabra. La palabra.* uo rr..to

;p";r;;;1?;;s ."r"

pxolnul rlrospco ofs olocrs

DE LA sOCIOLOcfI ,BClsr.qrtvA: LAS ANALO-

ulu"iqu" malidad- como en contra de ella:.al funO"ri. irln tiene un carcter de norel riesgo de fundarla sobre lo malsano y ;o;;" sobre los hechos, se corre morboso. Es posible, sin
embargo, que de esta mroera no se haya hecho otra oosa que sustituir un

ha invocado en favor de ta soiotoga en.1e.el1 cualquier hecho, sino icimente

si hay yo :yrpo. sociar, no es este cuerpo susceptible de salud o. ,rr..r"..oz La distincin entre lo nolm{ r" " v irt"lei. o-lur"u r"

En sociologa estas analogas se ofrecen con fac'idad. De entrada,

i#ii'L;o

se trara de transformar

";;;;"-;;;i;;

8r

Jornr n" SEArr, Spccch or:rs, Cambridge, lg6g.

FTJNCION DE

LA SOCIOLoGTA JI'RIDICA

,\

searadamente a Eduardo Lambert eo, la del derech com,rin tegiitati"", qL * rc lo mismo, la normalidad erinia p",,i ;;;;i;; de hs naciones. ", IIay que hacerle, sin-embarg, a la idea durkheimiana justicia la de que no limitndose a las iustituciones y siondo susceptible de e.tenderse a todos Ios fenmcnos jurdicos, comprendios los fenmenos corectivos, el stos una significacin estadstica mucho ms r"riu. No puede enconlar i'ry-gr*1"r.r6,.obsen'mosro, en declarar anormal la insutucion del divorcio. por el contrario, no es irracionar sacar la conclusin de que Ia tasa de divorcios en Francia es normar si es por ejemplo r"nriul"it"oi. a la meil .i ."";r*" uat de las sociedaes inusiares. rr., r. i.i.n-,on..r, como la accin legislativa se puede articurar cientficamen,"_ tou."-i" constatacin mciolgica. si Ia tasa viniera a sobrepasar notabremente la..i" considerada puedo conveni-rso an que.cn el padamento aE encendern la lrccq "oo,o-io-rl, intermitentes, desencadenando una reforma, de fondo o de frocedimiento, que ,."*^ ,l acceso al divorcio hasta la concurrencia debida. puesto que ;d;_rr;i;j;._ plo ser bueno no abandonarlcr y buscar Ia otra cara de la eventralidad. Si la tasa los divorcios bajara notablemente por debajo de l" .r., ,lp"r. .de apostar que el legisrador no pensara en abrir ms rai puertas . lu iortit"ioo. Y e que en alguna p".t ,ubsi.t" un jcio Ae vAor impticito. {Eu.o* concepciones de la normaiidad no se defienien riquiera frente a este juicio de valor. una sugestiva tesis define ro norma como lo normativo. Es decir, un comportamiento social no"* orOlto deja de,.;;;;;i."

diferente que puede recomendar de Durkheim,-gran maestrq ." sabe, de la distincin entre lo normal y lo patolgico *.-Esta int"rprtacion "oo,o hace jugar el juicio estadstico, pero no ya en el interior de un sistema jurdico partiutr, sno ,i de tos sistemas jurdicos p9r lo "o "uoto d" .9, 'o"nor, mismo estado de desarrolro.- una institucn ser mirada como normal si se *"tu" u !:.ud-n',I" en la generalidad <ie esos sistemac ;?, ""rtida de sociologa, una idea que fue cara r ior priirro, cornpatriotas y

. A u.r:.r se presenta una interpretacin !a autoridad

ff;i:*"

naturaf son fen' menos anormales, porque son fuertemente minoritarios l_", "1_irl#pu"O.n dejar de sealar que esta manera de construir. l" irti"Ji-""'lr',r"r,l'0u., los fenmenos que se declaran excepcionales a, oirr"*."ri", dejan por ello de necesitar qu. "-io."p".", i.r..to-los *gure hasta el punto e que "" "t muchas mas rlgus demuostra que ne-esitan *gr""["i

criterio de El comportamienio ,iormal, ap:o p*a ser erigido en regta, sera er seguido por ra gcneralidad de ros inteiesos. si" .i.rl .t la generalidad' que es sin duda algo ms qu, "Jl. uo" mayorfa de po " electoral y necesita un amplio consensus. Aicontrario, lo_anorm'al, qu" ;;;;; p.oducir la regra, es ro excepcional: el divorcio'o ta fitiacin
orden estadrtim'

Problema por otro pues la frontera entre lo patolgico y lo normal es indecisa. Para rrararra co,r mayor rigor, algunos han pensado en un

iu.

ro,

;;i';il;;"""d;;'," i. *;;;;;

:-glrr": !,tstes le la mthodc sociotogiquc, cro. 3. eo Sobe EDouAnD lrnnr, ter p, ?5.

"

SOCIOLOGIA

'I'RIDICA

.l medida en que va acompaado por la conciencia de crear una reglaor.

f:'": li' ":::.::::-l"glo q:",:: .p+{ .ia.". como anormar, porque et-a3eujg opuesto";;;#"J;;ffi'"::::,1; coloca.* u ro, ilndri rii.r.s I del impuesto, der tempre.i ,i+lt: ::,#:::tf'T;Y3-'i de rohi H"rF;;;;r#ff;:fil""ilT::
f,
oel,a que s caso_no pase de ser^individual.

j".rd*,.;;T; i }::,In::*.0,',:"-.j"lg: iiustrar ; il;;.

fiscates, parece idnea para

ra vioracin de ras &. Et ;;";;;;H',I";H;

reyes

g5'n":iT:*J:3{1Tdj4tiJot., nueva. y por eno se puede llir .iu', decir que su compotamnto jurdico;r;d*o;:l

i. ' te'a, veremos .nr.gidu g* ,rpi;";-qu" ,u

reben se haga ejemplar.

:' " ..:lt1l.si'1-embargo, que tras estas tendencias cualitativas""iJltliil'i.iT: entran en accin la subflividad y.el-idealiimo, con ,.-" J.i.igor cientlfico. ,,, , La analoga biolgi" toma a veces prestada otra forma que {lo era tam_ ' . ' poco extraa ar pensamiento de Durkhei'm *, I-", ciencias naturares observan ''r que' en la evorucin de Ias especies, la naiu."trr" puede extraviarse. Abundan los caltejones ,in ,.ri" y las compticaciones gratuitas o l;' H,:::lr:"T,-1r, n-ocrvas y.a pesar de ra sereccin ii naturar existen argunas ,up.*iu",i", o"no_ i'i sas como la cornamenta de argunos i'!. crvidos o La evolucin de ras_sociedaes y rr o"-io, er apeiaice en ;i;;.p";"rou"". s$temas jurdicos permiten una 'i ' reflexin parecida. No .se ,,ace rn sin se observa Ia materia de un arte "rr"q"" " contradicciones. .".ir]pu.rto que la evoluciu es buena l'',' en 1i{l-:"tonces general y puesto que a priori se identifica el progreso, . ., uurno .yuaa., y :, avudarla es ante todo.suprimir Io, i*i;i,;r-;ffi*.Ji'o,lJ a o,r,_ ' cultan. Si ros sistemas uridicos rnn "r.,n"nio, despus de haber descubierto

. ''

"n la naturaleza), direccin dada por'jos trectros ipor agelerando su adaptacin a las mutaciones sociales, sus contradicciones internas y amputando los rganos que se haneriminando quedado rerrasados (;;;-;i .iruj"no que ribra ar enfermo,de su apndice). 'un ."mpro bastante lramativo es ra evolucin de ros derechos,fe*dres. oue r.p"ntaba ra feudaridad en Francia mitad del sigro xvr?.una *pr*iu.n.i"'y un impeoimento en una sociedad eu macha hacia un rgrmen. inividuarista e propieoaa in,nori*i.. n partir de estos hechos, la concrusin legisrativa Haca farta un @rtc. "sirba "rara. Es verdad que a todo-elo se le pueden oponel objeciones de principio. No est en modo alguno demotr,"d" q;;i; evolucin sea siempre bueoa, ni siempre progresiva gs. La arta Ba rrjrea riio metamorfosearse al dominio fomano en el dominio feudal. Retrospectivamente es atrevido afirmar que el deber de un legisradorsocirogo, si ro ituuiera-iabido en sido precipitar el cambio .n iug". . .oniirrlrtarro. "qu.ri. zfo.r,'r,"tirr" Tampoco est probado que las contradicciones de un sisma jurdico constituyan una enfermedad o una
Essai sur quetques probtmes concemantes le normar et ,, il^""r8;ft[3:"*' <r'a dtermination du fait moral>, en socologie et phitosophie, 1924, rI, ;: gfif' e! Cf. A. Cuvr,,E (1950), p. i?6.

el sentido de su evorucin, hay que "uffiuivos, oroi-rr" hacerlos progresar regisrativamente en la

FT,NCTO

DE LA SOCIOLOGIA

URIDICA

con gran efi_ cacia, un fondo capitalista y aportacioo", ,i".lirtr. Vincular el ideai de una legislacin sociolgica- a ta etpursin e iasntraicciones J"r .ro, ,.ri., por otra parte, selrar la ariaza, de Ia socioroga con ras lizantes puesro que estas ltimas po. ""Jt*"i"".1r1.on."finiOn cada sisrema jurdico sea Io ms nu. posible."b, sostener, por el contrario, que no hay que sea menos sociolgico que una -naa codificacin de este tipo, pues la realidad ,Li"l heterognea e irracional. En suma, no ms que cuando se llamaban atquimisia;c;p...r'ir.o."rmuiar los hechos en derecho, los prcticos ae ra socrogl" r.girl"'u"o"i"....n conseguir darse a sf mismos ros ituros para presentafse como los mdicos del sistema jurldico o ,u, "-un"rnto .."iorl'-'

debiridad. pueden obedecer a un espritu de compromiso que, en er derecho por el contrario, signo de una taridad es, rquiliir"o" e.. As, en nuestro Derecho de conlratos,
cuexislen.

.241

hoy, en u.tu J un compromiso, pero

i"*;;;;;

,1.1*".q"ii"n*, f, ,il"..if,

.,

1.4' Los lncrnsNros

sMpfRrcos EN FAvoR

ps rA S.Crorocfi rBcrsrnrvl

ros dobr es" o" r. " ii il Lt derecho privado, es infinitamenre y combinatoria. La.exeriencia profesionar ha 'n"d;",-f,;;ille habituaio a'ios ristas tormen_ tos metafsicos, una cierta compenetracin ""li,l" " el de los hechos con derecho. cuando contemplaa su tcnica, ros juristas ow"l^i nnn^ que se hacen derecho y derecho que se hace con los hcclws

ros firsofos. No es que * J.i."rr" i.""t" ,.r"i"..r.",, imaginario' se puede encontrar argo de l en el derecho penar, en ros imperativos categricos que fascinao nI no

El debate de legitimidad, al que con azn se ha sometido a la Sociologa legislativa, se ha visto oscurecido'poi;i oe generaria", q"J ;"r. dejado flotar. cuando en el debate .rte p-r*t*,. er la moral, se trata de un derecho uu.ri.-a.r""do derecho y no simpremente y poco tcnico, tar como lo imaginan

";

ii,,J

""' ;;; il::",

t*i.or',

::,'::,t#;' ::f,Ti.J:li

a) Los hecras que se lacen derecho, Ante nuestros cjos existen hechos que se transforman en derecho y que son reconocidos por er derecho como si Ilevaran en sf mismos el podei dr ;;r;;;is. Btos hechos_derecho los descubrimos en la costumb.., one nace de una prctica de hecho; en ta prescripcin.adquisitiv; 'r;;;;;;"."cho ; piedad sale de un hecho de posesin. cr.,ur.nt., hace falta que pase er tiempo e6, pero el paso del tiempo no ; J;;;;;que un hecho. En la costum-

il;;'u;;;iff;;.H;:1..Trr_

B'*$il,"t:##triilmf ";:;,1:t:;#y:"1::"ir^!:;rx:,i,:;ii:;,
,9,.k-q{i'q'x**iT*,fr il![]"r;lffi
16

Sobre las leves de compromiso, gf.

pwnn, Theory of social conrrol, 1g54,

tl:if'**tt,d;r;",lil

i,

SOCIOLOGIA ,URIDTCA

,r

:flir
recho.

de voluntad. nn la hiptesis de una Iry p"rr.""rr" lo que produce la ley es una combinacin cre y de-desios. Cada uoo " ],""*_*-^ollt'"_1".:pt^t*es un hecho. Su agrupacin es un r,echo i;rbt"T

larolunrad sela encu,entra en et derecho'p"; ; :T:,::3:I"::9:,| es adems creadora de derecho. Es creadora " r.."fro r;il;; losgtros su autonoma? Si se prefiere ;;S;;il'fi;; mla de T la -:T:_r:--nt* voluntad privada, que retrocoer h".t;; -tendremos ;;;i" ley es tambin un acto
aprobada por referndum,

es hmbin un hecho y, de aadidura, *liT:.,.que persuasin de que el hecho es obligario, fenneno osfcuico y v por rrlr lenf .^ -. rmeno pafquico --^ t tanto- rrn un lro^L^ hecho .^^L:atambin, oo riO."oo pr"rg*

lo

opinio

tlj::_9::-f

q;;;-;;

,;;;;;;:

ili."l:-

Dadnos la voluntad,.el nmero y el tiempo y nosotros poO."rn* reconstruir todo el derecho. Existe tambin-la fuerzai que es otro hecho, pero habrar de ella nos hara dejar ra tcnica p.r" notu"i en ra filosofa. derecho que-se hace con los hechos, La idea filosfica de la tey como un mandato venido de lo alto, al que nadie p".d, ,;;;;;.r1, ionu.n" slo a una variedad de leyes: L"r r"y.r in,|"i",i"u, o o. orden pblico. Es bien oabido, sin embargo, que muchas l;y.r ;ir";lemente supletbrias

b)

"'caer

El

serraconden;;o;',:'o['ill;iliX#i,:i:JTH,T:?fff;X.*:
r

crsico, " *t a los que tan aficionadas los models partl. de los hechos. precedentes no ti.n"-'.fus .._^t":-:Or.*Tig-ryr slo porque confieren ,U, una mayor credibilidad de principio a ta Socio'togia l.grl*i", Tlrlpr""io objeciones que ra rirosofa J ri;" muestran de una manera concreta de qu modo Ia investigaci1 r*l"rgi"l re puede insertar interectualmente eJr Ia elaboracin
son hoy las ciencias.

el derecho se talra sobre afuo existente. e"-a1""1", qu tiene elro de extrao? Presunciones legales o leyes supletori"r, ,.-tiu ,empre, ms que de reglas de derecho en er senrido

Escuela, descansan sobre el plerumque lit' hl hecho de rai.*""it. i,i.r"rrollan de una cierta ma_ nera en el curso ordinario de ia vida, la tey aeOuce _con ms o menos energa' por lo dems- que se desarroil"n .oirrt.nt"mente as. Tambin aqu

privados: eilegiitaOor .Oifi." ,ri.*"lro con los hechos. Las presunciones legaies,.aunque pror"oiante una tcnica diferente, conducen a una reflexin anloga. q"c,il;;.;; la

s"g,in-"i ;niisis ol!mtic?--."prl*"" l, rolmtad tcita de aouellos qu" no na n,"nir"r-o expresamente su voluntad. En un anlisis ro.ioinico.poo"*", *i. * rln u p.oy".pin colectiva de Ios deseos

;; o interpre.tativas de ra voruntad, con ra coec";d--; que ros interesados pueden Iibrarse.de.elras expresando un" mos atribuir a esre tpo. de teyes? "or"niJ.l"irara. ou significacin debe-

tJ"il, * ."*,-y"" ;:

;,

ley hay que saber ro que pasa: encuesta de hecho. puesto que las reyes suple-

t1'o,illlillf,; tTng;;;l;;;' 8fi; t'".1;iHlT "" su apricacin: er espacio

embargo, quc cuando no e-h.a rrolongado en el tiempo, la prctica, para ser tretad

PT'NCION DB

LA SOCTOLOGIA JI,NIDICA

z).r

Oe q justiricar sondeo aer iipo ol .1l"l.fJ"lff,lj de Ia opinin pbrica forma parte Jer .o"1*l.Errarivo. pero este soneo de simulacin del voto presenta sus probremas p".ti.ii*",

torias de la voruntad en ras especuraciones practicadas *-bl insqirarse das por el pblieo, h1r o deseaeu9 s"ber en qut ras prcticas y ro* encuesta de hecho o de opinin r". d"r"o* "oirirr"o eprte

;;

d;;.un
BH

:lffi :JH:

qu. ,r",r*l"Jrr""ora..

15.

:i"Xr*

pncrrc.l LEcrsLArtvA DE LAs rNvEsrrcActoNEs socrG

;?Jffi::,t"o;

Hay que repetir con.insistencia que, si bien las investigaciones sociorgicas pueden suministrarre indicaciones puede aderantar para eto una "r'ri."., no pueden dictarle la ley. se r"ron r o.i.cho constitucional e invocar principio de separacin--de poderes el .ipoJ.. sociolgico y el poder legisIativo, pero basta un morivo de carcter ""r.. que es la imporencia de un dato sociolgico' aunque est preado .'.onr"lurn.ias normativas, para convetirse por s soro en.un-texto regar. Entendmonos bien. No hay ninguna imposibitidad para que hechos derecho por una meramorfosis espontnea. Himos 'os citado ya ello. pero hacer una ley mn los hechos es algo .o*l_l_.1:.rrl.r1,",'.. preciso que un pase por alli que en caso necesario decida y qr. *'r[ao caso redacte. 'egistadoJ La redaccin y la decisin son dos fases necesarias, una e forma.y otra de fondo, der proque impiden que ta in".rtigr.iin'*cirogica,."g;'un.lii...i,

;;J;;,

,J;J;;;;en .j";;;; !,

en forma discursiva, y la lei ferenda, p" !r.it"r" hecha en estilo prescriotivo, se prJuc. ", una nrptura, '"""iooLi.nre ,ingstica. Desde este punto de uirt", " so"iorog" dificultales pa." promurgar directamente una moral, pues no exige formulacin; hasta en estado difuso es .ro""_g:_lr":. oir r!. q*.ipciones, de manera que a un imperativo sin contornt responde un" ob".o.ia intuitiva. eui incluso ero tru"rmente cierto en materia de derecho consuetudinario, por ro me-

a) Entre los documentos socorgicos infor're de una encuesta_ qu", aunque -un anrisis de estadsticas o el estn provistos de conclusiones, se presentan
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;l?:":"'1"*::11;,lnrf ;*':",x*lf l";fulrrlq1:;L"it,""Ti"'l" al antisis ms crsico J "'""r'o aqullos que no Io han eelehratdi-.,'-;; 'u"r';"-i;;,"*i;"oirll'ti'"iL,L?',?::iffi: _d-i;'Jo. ,""u.r, a una encuesta opinin'
inrerrogando ros deseos

" r".'

nl;'Ji::"ff"0ffii#T.l"ca,

ros de aquros que, "fn,ui"J i'i!,u9 todo para.estiputar esin ;;';;'".,'na"on".

de

mi-nu-

tr",t"TTitt"s,f":{"r r*::*]"r"*,r#,nj;::_Fry":{,xil,fr:,f; e I'ecademie'*'ii""i"lli. ., p"ll',q-i,*, id, ;r1 l*T#ll |.f'rff".

socro,.ocrA ruRrDrcA WN ) ijj;:' nos las especies ms primitivas, orales o narrativas, que ., se encuentran en :' una en fronter indiferenciada con la morar. pero en las sociedades desarrolradas ' la. regla de derecho y, en particurar ra ley, no se concibe sin forma ni frmura. ' Acaso no le es indispensable er morde et rengoa" ,scrrto para e"tren"

!u, plenamente su justiciabilidad esencial ,'? La dud le vendr o.'inlrp.rtucion, pefo para ser interpretada necesita primero convertirse en Exro.

se la lleva-ms alh e un cierto nivt e costo y de ticmpo. En este estado, el arbitrio del regislaor vuerve a ser raanable.

falto de sentido cuando

la racionalizacin de las opciones regisrati"as

legislativo et p"so1 ra frmura, u.n" o.."amente a insertarse er razonamiento lesislativo. La necesidad no.s ya ,ingstica, ri"" il;i;;;.i'y ,. .ncuentra en las conductas ms humildei. La -comprobacin de qr. ir,i.u", no lleva consigo la conclusin.de que hay qu, el paraguas, pero un razonamiento elemental hace salir_ a esto "'.qt. "og", Crando las conductas estn sometidas a motivaciones ms compricadasi ta se hace ms compleja y ramna es con frecuencia elegir entre dos operacin rzonamientos que pria lace son igualmente aceptabres. Lo rsmo ocurre en legisracin. liu.l'qur-, ,n mismo punto salen diversas rectas, del mismo fen.r, ,""i"gi."iiJnt. ouservado puede el legislador extraer razonamientos legislativos diferentes o incluso opuestos. si la estadstica muestra qu. ro, Tribunales rechazan sro un cinco por ciento de las demandas ae aivo'rcio, se puede deducir de eilo indi. ferent'emente que ros asuntos podran muy bhn ser decididos por el Registro civil o que se debe reforzar ei contror "oi"irL y si despus de una serie de encuestas sobre los logros escorares, r. ir.g" a la conclusin a. qu. lo, rrio, mayores de las famirias burguesas tienen m?s xito que sus hermaios ,-.no.., esto puede ser motivo para concruir en favor del derecho " *yoi."gol iuesto que el mayor es ms capaz o, en favor de un derecho .1 nier loi.nl .i ,, piensa. que tiene necesidd de una .orp.nr""ioo. Cuando ; il ;r.d" solucin_de principio, el-razonamiento """ i.girruiuo se reintroduce en ras modalidades. La condena de los derechor t u"a* .ntra su abolicin sin indem_ nizaci'n en Francia y con indemnitr.ion.n rnjterra. y en todo caso, aunque "hay sea dentro del marco de una sorucin nica, que contar constantemente con una alternativa muda, que consiste en abstenerse de legislar ee. En teora podemos suponer que una socioroga ,egada"a la cspide de Ia potencia cienrfica y que dominao tors ras variule, " ..0"-p.oui!riJ r.girlativo, sera capaz de sealar entre los versoe raronamientos propuestos, cul es objetivamente er nico verdadero. pero esto es pura teora. En

un afle racional de decidii En-er tiempd de detencin que le irnpon."or"p,o..ro

,t)l.tg

legislacign no es solo una rcnica de expresin. Es tambin

la prctica,

se convierte en argo perfectamente

Cf. pp. ll0 y lll. "t 08 Toda ley

es en s un mal-

FUNCION DE LA SOCIOLOGA JURIDICA

ry

des conjuntos suburbiares, los vecinos . .r."1.i" s" ayudan mutuamente, sobre todo cuando se trata de sus hr'jos 0e, no requiere un considerable esfuerzo deduclivo sacar Ia conclusin d qu ru n."inuo crea una cierta vocacin para

dos formas de desigual compleJidad. La ms rudimentaria es ra que se podra tamar la observacn sugesdru' se'orma hace una observacin sociorgica, qu" p* s misma .rgLr.'""" cacin posible. simpremente posibre y .o nirigto caso necesari, hay que insis"prtir-en ello. As, si las encuestas cle Sociologa euan sus mallas la constatacin. por ejemplo, de que en ros medios "ntre iopulares, sealadamente

16. Ls prruneNrrs rcNcs or re Socorocfl rrclsrerlvn La investigacin sociorgica se coroca ms arriba de la ribertad de decidir y de-redacrar, de la que el legislador no puede Oespoarse,-y p"lOi"riu.r,r,

;; il';r."_

a que se puede temer es que resurte contradicho por otros datos sacados a Ia luz por otras encrestas ms recientes. pero si se tiene la precaucin de dejar la regla con bastante flexibiridad y se tiene er cuidado de no hacer de elra otra cosa que una facultad der juez que tenga que elegir los me,nro,
No obstante, la socioroga-regisrativa piensa Jn tcnicas ms erudiras y menos i;nediatas. Existen dos de istas tcnicas, por otra parte poco parecidas entre s de modelos y et soniei de opinin-qu. t -la mrctruccin ya una consistencia suficiente para que ra experiencia haya podido ,., "llun.ao ini*ir,
regslar ast sobre 1ona una simple observacin sociolgica.

figurar en el consejo de Familia de un hurfano. Er dato so.oiigi.o bruto es suficienremente Lxpresivo po. st mirm,

,iili*'tririrr. i"il
"1

fi:",::

I::!t

pefig atguno y p"u.i"

po.ir

contrarto

,r,

con-

*n,u-oro

esbozada la teorfa. En la construccin de un modero regisrativo, er socilogo finge que ra rer ferenda-ha entrado ya en.vigor, investiiando por simulaci-n q; ;fectos se van a derivar de eila. Es.inevitabre que estos moderos sean cormplejos, pues necesitan abarcar no soro ros efectos de primerlrado, sino tambin los .t.'.tos en cascada, Ios contraefectos y los cruces de efictos. Hay unos sectores de la legislacin que se prestan mejoi que otros a ra tcnica de ls moderos, en-ra me. dida en que los fenmenos jrdicos regidos po. ,lro, son ms fcirmenL cuuntificables. Es el caso der derecho_ econmico'y der derecho fiscal roo y trriie" incluso el derecho de famiria en ra medida .n r. articula .on t b.ro!.rt"l: S. puede reconocer a-qu, en forma aproximada, el campo qu. no*oi.o, !i,o llambamos ms ariba en forma generar .i d. Iu decisin carcuradalo2.

q*

40 s. r0r En er notabre artcuio de^ s_. Lnonnurxx, <rls divoces et res sparations de corps en FranceD (pooulation, l9{a, pp.-ii-;;;;;y por Io menos el esbozo de un posible modelo leslslati, el cual se incluven l'os- efectos A"i *i"it"?J A" srr abolicin) sobre la n","lll;Oln ro2 Cf. p. 218.

l. Mocv, <Famillg communaut et elations de voisinage>r, versin l enC1. fan_ ,, cesa AxnnE La slociorosie ;.".","" r0o se cita Mrcs'', sobre esre tema t-a_nnesiig"ciit;"'h"Jn" er Estado de wisconsin: R. A. Bruu.rx, M. H. Drvro et R. H. Mil;S;"fi-i"ence "n informarion,Vl (diciem_ bre de lg67), pp. y

;1"-i;;ii;: isni ;.'iiil

SOCTOLOGIA JURIDICA

este punto se puede estabreaer rn esquena de elaciones causares .,nttioto, ua parte mayor del consumo se dirigir hacia bienes que aotes constiiuan signos externo.s; los capitaristas orientalrrin sus inversiones para obtener nrus_ valas de capital ms que roditoe elevados; habr menos '.iq"r"i".-p"d* mediante cheques; se desarollar er fraude y se desarronarn tambin los pleitos; se producir una. cierta expansin de ia funcin p,rur ti^p'".t"*o y de algunas profesiones jurdicas (asesores fiscales, etc). r podemos pedir otro ejemplo al Derecho civil, pensando en una reforma '' que tienda a asimilar el hijo natural al legtimq en lo que se refiere a derechos sucesorios. Ms all del efecto directo, que s" va a pioducir muy claramente

fmaginemos, por ejemplo, un proyecto fiscal que sustituya la imposicin regn signos externos por un sistema de declaracin controtJa.

nl".nr. o.

en un cierto nmero de deraciones ab iniestato, s. pued. trazar un grfico de probabidades: el testamento-(menos necesario par quien

lt n1" que el que la rechace) aumento por oto; el mismo

donaciones--simufadas

desee

considerarn superfluo casarse para legitimar al hijo; tos solteios u".on", ,. vern tal vez incitados a una mayor prudencia anticonceptiva; habr menos matrinonios forlosos, menos divorcios consecuencia de matrimonios

y de las donaciones manuales; argunos pac..s n"tui"t.s quedarn disuadidoi de llevar a cabo el reconocimiento-volunta.io a, ,u p"t".nidad; las acpiones de investigacin sern menos raras; las parejas no casadas
de

esta en disminucin por uo Ool .n doble movimiento afectar a la frecuencia de tas

la iiuataao y

tipo,

etc.

este

deducido de los datos cifrados que se encuentrn disponibles. Los construotores de modelos deben saber guardarse de una ciefa embriaguez de modelos. sin embargo, el problema ms serio que aqu se plantea estr relacionado con la originalidad de los fenmenos jurdicos, no de los fenmenos espaciales, que fgrman especialmente el objcto de la construccin, sino de los fenmenos uri dios-implcitos, que estn en figrana bajo cada fenmeno especial. Rs, tat o cual regla de derecho figura en el modelo, pero cul es su efeitividad? S los especialistas en derecho fiscal y los economistaslacen con todo rigor entrar al fraude en susprevisiones, porque es un fenmeno caracterstico, larece en . cambio que se les escapa la amplia categora de la inefmtividad pasiva. Es qui enga-oso entender que, simulando una disposicin legal, ." pu"d" simulai que su aplicacin legal ser idnca. Es lo mismo que estudiar el funcionamiento de una mquina sin tener en cuenta los rozamientos. otro error puede proceder de que los constructores de modelos tienen tendencia a . mo el proyecto de ley que analizan, cuando, dado que toda ley estr "n destinada a insertarse en un sistema, har falta tratar di poner en conexin el modelo con las interferencias posibles de esta insercin. For ejemplo, la vecindad de dos leyes sobre materias anlogas puede produci. t""ilird.r t""procas do evasin; la obediencia que suscitan los imperativos es desigual *gn

lntelectualmente existen pocos lmites al trabajo de afinamiento de un y la. prcvisin matemtica paree aliarse con la 'sutileza lgica, si en cada juntuia del esquema, se llega a colocar un valor verosmil,

modelo legislativo

*.ri",

rir-

FITNCTON DE

L/t socrolocr^

JURTDICA

-.-247

esoera escptica en los sbditos, etc. cuando se en Ia accin, existe er peligro de que el modero

que caigan en un medic sobriamente nutrido de textos o, por el contrario, saturado; un hbito de-.inestabilidad en er legislador prvo"" u.tir"". .

iuiere

ab-arcar tantas valautes

se distiend

,"

"ru"^it".'

17.

E soNDo ps opnrx LEGTsLATTvA

F iq -na-nerg que !a legislacin tiene siempre disponibre de arricularse con.la Sociologla. supueso un proyeoto legislativo, se trata de determinar, por medio de un sondeo, lo que solre l pien-sa la poblacin. fo Fr"*i" ,. f,.o hecho- varias investigaciones de Sociodga legisrativa en reracin ,* ;;
riedaC tot.

".-

gislacin que

El.postulado es que hay que legislar de acuerdo con la opinin pblica. Que ello sea democrtico no es un argumento decisivo. No to el mundo es demcrata. Hay muchos que considerin que la legislacin _sobre too

civil-

ciacin del

el

,gue el acuerdo de ra opinin pbrica confi..e rrs leyes.sus_mejores probabilidades de efectividad. it.rt" un dspota, como ob_ servaba Bentham roi, es sensible a este argumento. La prueba de ello es que la vspera misma de ra entrada en riza de los socilogos, los legisladores se esforaban ya por medio de tanteos por escuchar a la opinin. No se paseaban de noce ior las calres, como Haroum alRachid, ni se haclan tampoco dirigir cuadernos de quejas, pero seguan ras campaas de prensa y concedan audiencia alos lobbiei, canales de infrmacin rudimentarios y parciales, en los dos sentidos de la palabra, que otorgaban un privilegio a los que hablan ms fuerte o mejor. En definiiid, .."o dimientos elitistas, Por el crntrario, un sondeo dL opinin, realizaio sobre una muestra de alcance nacional, tiene la misma extensin que la voluntad general que debe hacer hoy la ley.
es

argumento prctico

por lo dems, se desea una democracia directa, el autntico refernm tlne un mayor valor. El argumento-poltico nos deja, pues, indecisos, pero

procedimiento parlamentario satisface el ideal democrtico

rces una maeria demasiado tcnica para ser sometida a la aprepueblo. Adems de ello, en la banda opuesta, hay quien estima

i- y q". ,i,
hay un

i.o"-

. . No se puede negar que de un verdadero referndum legislativo, more helvetico, oficialmente organizadq es lcito csperar ms exactitu"d en tu'.iprrMluRrcE DuvsRcEn reprocha a ra <<emocia eetadstica>l .r, mo (IvIthodes de la science piitquc, jEA" ;","'lIirr"on*iu'"dr.t959, p. losi. di. cient idologique dans tes cndagis a';pini q.S., 40 0968). oo. lt3 liit s. Peola_e-xperiencia v "o, i-"bi?ri-;i"; 0; ou pos"emds de ros" sondeoi encuesta de Nebraska sobe la uroridad patema, ms arriba,;:Zi;";il;'; i", 'l eacuests francesas relativa ,"do* (V.'not, .a !o-s regmenei metrimoniales v no pveta en modo elsun e.sta tineacin ir-iiarrJJ"-i;-;pi;-;"_ lL,l_"9i):
ntrca con el derecho posivo. t05 Troit de lgislation cvilc t pnale ef&2\ tomo 1.., p.

las encuestas relarives a los regmenes matrimoniales y a ras.sucesrones en ^p:tl!yF: Sondages, 1962., nrn. 1 y fgZO nrn 4. Cf. ms arriUa, p. Z3l. " ,1.t.,.f:,t:_:l ro'

llg.

ffiry ?-::'
;";,

; 1 '1'J*tii'

- socrolocrAruRrDrcA

sodeo 9" tpo refendum es slo un refe,. ."iin de la opinin pblica._El Las diferencias psicolgicas saltan a la vista' El i",1".,rndum a escala reducida. lt-,' . . tncumtrdo no se coloca ante la persona que realiz.a la encuesta del mismo '"Jl,rt." aoo que en la cabina en que deposita 8u voto' ni las aclaraciones que va a 1l' ecibir en favor o en contra ,tieen sobre l el impacto de una campaa elec,'',: toral; y, sobre {odo, en las respuestas a un cuestionario legislativd hay menos voluntad y menos decisin que en el boletln de voto y la conciencia de con,:' tribuir a la reforma del derecho positivo es ms lejana, aunque se haya ad., vertido de antemano que la operacin, no obstante ser oficiosa, puede tener
],, l':t', COnSeCUenCiaS.

,,.

,. . En verdad, el sondeo slo es un referndum a falta de algo mejor. Pero , el referndum verdadero, suponindolo constitucionalmente llcito, no estara
en su sitio en los estudios preliminares.

iii',lt

Lo til en

esta fase es experimentar

'i'," i '1

' r

cules seran electoralmente las reacciones populares frente a las diversas hipfesis de trabajo y para ello el sondeo de opinin legislativa es el instrumetrto

exacto de experimentacin.

Su valor probatorio ser tanto mayor cuanto con mayor aproximacin

I'

'

. ' tende tener la misma autoridad, ello constituir una petulancia. La autridad r.' del referndum le viene de una aceptacin poltica de la regla mayoritaria. ; La autoridad del sondeo slo puede dimanar de las razonables convicciones que sea capaz de determinar en el pblico. Cada uno de nosotros se siente , r, ,; sHigs en nuestro pas, por una ley que ha reunido al 5l por 100 de los ' sufiagios, pero segoramente le ha falta algo ms a un rood.o para acre; tar un tefito, aunque sea bajo la forma de simple proyecto. l Le hace falta seguramente ms, pero no es nada fcil cifrar en qu consiste r
, este ms.

simule las condiciones de la votacin real. Por esto al establecer el cuestionario se debe dar preferencia a las preguntas un poco simplistas de sl o no 100, precisamente del estilo del referndum. En la formacin de la muestra se debe buscar una muestra nacional de Ia poblacin adulta, que es la ms representativa del cuerpo electoral 107. En este punto la analoga con el referndum debe ayudar a evitar una desviacin. Puesto que el sondeo presenta sobre el referndum la superioridad cientfica de permitir ventilar las aspiraciones por categoras consultadas, se podra sentir la tentacin de conceder ms importancia legislativa a las zonas jvenes, Ias personas de la poblacin consideradas como ms dinmicas -los considera que prefiguran activas, los habitantes de las ciudades--, las que se la ciudad futura en que la lex lerenda se aplicar de lleno. Sin embargo, si hubiera un referndum real, todos los votos se mezclarlan con el mismo valor y por tanto aqu debe hacerse lo mismo. ., No hay analoga que no se haga peligrosa cuando se la lleva demasiado lejos. Si dcspus de haber imitado al referudum, el sondeo de este tipo pre-

Y es que no slo hay que neutralizar la parte matemtica de incertidumbre inherente a todo sondeo. Hay que disponer tambin de ese compleroa cf. 183 y 187. ro? Cf, p. 181.

FTJNCON DE

LA SOCIOLOGTA Jt'RIDICA

mento persuarivo, sin el cual la mayora parece estar en peligro de disgregacin. Pedir la unanimidad o la cuasiunanimidad serla una regresin injustificada a una mentalidad arcaica ror. Mas la palabra conscn:rus corriente de sen-una cuya aparicin timientos en confluencia- evoca bastante bien el fenmeno sobrc los cuadros deber acechar al legislador preocupado por la sociologfu. En cr,-,nto a disctrnir si hay o fro consensus en cada caso concreto, unos harn de ello una pura cuestin de olfato, mientras otros propondrn un tipo de proporcin que sirva por lo melos de gufu. Por ejemplo, los alrededores de los dos tercios, en que una tradicin, que no tiene nada de tonta, ha situado con frecuencia las mayoras calificadas ro0. Llegada al trmino de sus operaciones, la Sociologla legislativa sabe por otra'parte lo que le espera y no experimenta por ello ninguna amargura: la libetad del legislador 1ro.

en orden a retiar el marido el poder de vender, sin el consentimiento de la mujer, los ttulos cotizables en bolsa integrados cn la comunidad matrimonil (88 Vo en el conjunto; Cf. Sondages,1967, nm. I, pp. 3S37). Sin embargo, la Iry de 13 de julio de 1965 se guard mucho de consagrar esta opinin. Y es que los bancos haban hecho valer los graves inconvenientes prcticos que entraara la cxigencia de una doble firma en negocios que requieren celeridad. Pareci que el inters general de la economa debfa primar sobre las aspiraciones igualitarias de la poblacln. Otro ejemplo: en 1969, el Parlamento britnico confirm la abolicidn dc la pena de muerte' iunque los sndeos de opinin (de iniciativa privada, por lo dems)'habfan evelado una fuerte mayora (que llegaba hast el 85 %) en favor de su rectablecimie-nto par' cial. Aqu ya l legiitidor e-stim que tena, respeclo de la masa, una funcin pedaggica que Ie justificaba el violar los sentimientos de sta,

x tribus (Digesto 42-1-3). De este modo, la regla de los do tecios e convirti en ley para las elecciones pontificias desde el Tecer Concilio de Lctrn en 1179. rlo p6 ejemplo: cl sondeo relativo a los regmenes malrimoniales atestigua que existe en todas las clases sociales, ircluso en las poseedoras, un consensus muy claro

ro8 Cf. Lo Mounx, <<trnanimit et majorit)), R.H.D., 1958, pp. 491 y s. roe Por qu lar dor torccres par(e!? En cl ms elemcntal de lor grupoc reduci. do, quc e ol do tres indiduo (nes lulunr collgium), la dccisin b-sicC sc ordena en dos conta uno y dc un modo parecido la decisin intelectual, ccgn la ley duo