RJPF-2013-10/8

ENTRETIEN: Frdrique Dreifuss-Netter

Constatant la fraude la loi, la Cour de cassation a refus la transcription dactes dtat civil, les enfants tant issus dune gestation pour autrui. Frdrique Dreifuss-Netter, agrge des facults de droit et prsent conseiller la premire chambre civile de la Cour decassation et membre du Comit consultatif national dthique (CCNE), nous claire surces dcisions du 13septembre (Cass.1re civ., 13sept. 2013, nos12-18.315 et 12-30.138).

RJPF: Les arrts rendus le 13septembre der nier ne vont-ils pas lencontre de la circulaire Taubira du 25janvier 2013 (NOR: JUSC1301528C)? F.Dreifuss-Netter: La Cour de cassation a fait application des dispositions constituant le droit positif actuel, dont les circulaires ne font pas partie, de sorte quelle navait pas sinterroger sur la compatibilit de ses arrts avec la circulaire du 25janvier 2013 mais examiner les affaires au regard de la loi. Au demeurant, cette circulaire sadresse exclusivement aux membres du ministre public auprs des juridictions du fond et aux greffiers des t ribunaux dinstance. Elle leur prescrit, sous rserve que les autres conditions soient remplies, de procder la dlivrance de certificats de nationalit franaise des enfants ns dune gestation pour autrui (GPA) ds lors que le lien de filiation avec un Franais rsulte dun acte dtat civil tranger probant au regard de larticle47 du Code civil. La Cour de cassation, dans les arrts du 13septembre, a estim que la rgularit formelle des actes indiens ne dispensait pas de vrifier leur conformit lordre public avant den ordonner la transcription. Or le lgislateur a confr la prohibition de la gestation pour autrui, aux termes des articles16-7 et 16-9 du Code civil, un caractre dordre public. Comme il nest pas contest que les demandeurs se sont rendus en Inde aux fins dobtenir dans un pays tranger ce que la loi franaise leur interdisait, cette dmarche peut tre qualifie de fraude la loi. Il en rsulte, en vertu de ladage Fraus omnia corrumpit, que la filiation ne peut tre reconnue en France sous une forme quelconque. RJPF: Le caractre frauduleux du recours la gestion pour autrui (GPA) a entach de nullit tous les actes qui ont suivi. Pour quelles raisons lintrt suprieur de lenfant a-t-il t cart pour valider la reconnaissance de paternit?

F.Dreifuss-Netter: Effectivement, cest le caractre frauduleux de lensemble du processus qui a entran limpossibilit de lui faire produire effet en France au regard de la filiation et, par voie de consquence, lannulation de la reconnaissance. Contrairement aux hypothses auxquelles nous avions t confronts en 2011, concernant trois couples dont les poux Mennesson (Cass. 1 re civ., 6avr. 2011, n10-19.053), dans lesquelles il nous tait demand de considrer comme mre une femme qui navait pas accouch, dans les deux espces rcentes, lunique effet de la gestation pour autrui qui tait demand en France tait ltablissement de la filiation paternelle des enfants. En rponse certains moyens de lun des pourvois, nous avons ajout que lintrt de lenfant, pas plus que la protection de la vie prive et familiale, ne pouvait tre utilement invoqu en raison de cette fraude. En 2011, examinant un moyen analogue, nous nous tions contents de rpondre que lintrt des enfants, qui taient titulaires dun tat-civil amricain et ntaient pas empchs de vivre en France avec leurs parents dintention, ntait pas compromis. Nous aurions pu donner la mme rponse dans les espces qui viennent de nous tre soumises, car les enfants ont un tat-civil i ndien et vivent en France avec leur pre. Mais nous avons prfr attirer lattention sur les limites de linvocation des droits fondamentaux, et plus particulirement de lintrt de lenfant, lorsquune fraude la loi est en jeu. En effet, si la situation concrte de lenfant en cause devait prvaloir sur toute autre considration, on aboutirait faire exploser tout le droit relatif ladoption, y compris les conventions relatives ladoption inter nationale ou aux enlvements internationaux denfants, dans toutes les hypothses o il serait tabli que lenfant, mme achet, ou soustrait frauduleusement ses parents dorigine, a intrt demeurer en France

avec celui qui souhaite en assumer la responsabilit. Et si lon revient la GPA, avec ce raisonnement, plus les parents dintention feraient le choix dun pays o rgne lexploitation de la pauvret des femmes et o lenfant ne se voit confrer aucune protection, plus ils auraient de chances de le voir obtenir un tat-civil franais! RJPF: Depuis la loi n2013-404 mariage pour tous du 17mai 2013, ladoption de lenfant de son conjoint est ouverte aux couples homosexuels. Ces arrts ne crent-ils pas une ingalit entre les hommes et les femmes, qui elles peuvent avoir recours la procration mdicalement assiste (PMA) pourtant de manire illicite? F.Dreifuss-Netter: Les deux arrts du 13septembre font obstacle lventuelle stratgie de couples forms de deux hommes, dont lun deviendrait pre grce une gestation pour autrui ltranger, se marierait ensuite avec son compagnon et ferait adopter son enfant par ce conjoint. Or, il existe aujourdhui des couples de femmes, dont lune aeu recours une insmination artificielle ltranger, qui ont lintention, depuis la loi sur le mariage pour tous, de procder de la mme faon. Nos arrts sontils lorigine dune discrimination ? Srement pas, dans la mesure o ils se sont borns statuer sur les cas qui leur taient soumis, et qui ne concernait que des hommes, se prsentant au demeurant comme clibataires. En pratique, la question ne se posera pas lidentique pour les femmes, car si linsmination se passe en Belgique ou en Espagne, laccouchement a lieu en France, de sorte quil ny a pas besoin de transcrire des actes dtat-civil. Et si le lgislateur estime que la jurisprudence aboutit une diffrence de traitement entre les couples dhomme ou les couples de femme, ou au contraire que la fraude est susceptible de fragiliser leur situation tous, il lui appartient de modifier la loi en consquence.

R E V U E J U RI D I QU E P ER SO NNES & FAMILLE

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