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Crtica de la Razn Jurdica Alejandro Nieto

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PERIENECEA:
UNIVERSIDAD CENTROA,,TERach

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-P. FLoRENliv ooarE-

,s. cnns q!BLtoTECA

EDITORIAL

TROTTA

CONTENIDo: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO Desde Georg Jellinek se admite pacficamente la "fuerza normativa de los hechos". Pues bien, la teoa del Derecho practicado se limita a insistir y a dar un paso ms en esta direccin: los hechos no slo tienen fuerza normativa creadora de normas sino que sirven tambin quizs en primer trmino- para validarlas, para sacarlas del papel -y y convertirlas en realidad social. Adrnitido esto, tcmo puede negarse entonces que todos los actos jurdicos (o sea, con efectos jurdicos) forman parte del Derecho? La energia expansiva del principio de la ,rfuerza normativa de los hechos, empieza a borrar las diferencias entre lo jurdico y lo no jurdico, lo legal y lo ilegal, que de ordinario se tienen por claras y precisas. Lateora del Derecho practicado recoge las proposiciones del .Dereejecutado, por la Adminischo aplicado por los jueces y del

"Derecho tracin, mas no se detiene en ellas sino que las extiende a las decisiones jurdicas practicadas por otros sujetos, los agentes sociales privados. En definitiva y volviendo a los orgenes de la tan denostada Escuela Histrica, se llama Derecho a lo qwe se practica en calidad de tal. El centro de grauedad del Derecho, por tanto, no est en el punto de partida (la Ley,

el Ordenamiento lurdico) sino en lo que parece ser el punto de llegada (el cornportamiento soci.al concreto). Por decirlo con palabras de Aquilino Iglesias, "la regla jurdica establecida por el Estado por medio de la ley es derecho, pero slo y en la medida en que se observe realmente en la sociedad"; "el Derecho se identifica con la forma concreta de vivir los miembros de una determinada sociedad"; ola ley es una regla jurdica [que] slo se convertir en norma jurdica si logra enraizarse en las
conductas diarias de los hombres en sociedadr. Una mencin especial merece el Derecho practicado por grupos corporatiyos o sectoriales que ellos mismos han creado con independencia de la ley, como un ordenamiento que corre paralelo al estatal. Estas autorregulaciones econrnicas son, por tanto, Derecho normado y al tiempo Derecho practicado. Y aqu no suele haber normas desechadas porque los grupos no dilapidan intilmente su energa normativa y se limitan a regular lo que les puede ser til y saben de antemano que van a aplicar.

Estructura abierta, interactiua

y reticular

del Derecbo

[,as observaciones que acaban de hacerse sobre la dialctica de las resoIuciones fudiciales y sobrc la irucidencia de la prctica lurdica sobre las n()nnas nrs lrarr rbicrt cl callriirt lracia una visin interactiva reticular

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CRfTICA DE LA RAZN JURIDICA

CONTENIDO: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

del Derecho, que es la clave de bveda del presente libro y a la que se ha venido apuntando reiteradamente en las pginas anteriores. Porque de los distintos elementos del Derecho, que ya conocemos, se organizan interactiacuerdo con una estructura de red y, adems, se conexionan
vamente.

Lo verdaderamente caracterstico del Derecho -tal como en este libro se entiende- no es slo que se trata de un conjunto de referentes sino la forma interactiua en que todos ellos se relacionan como consecuencia de su dependencia mutua. En el Derecho clsico (lo mismo que en la fsica y Ia biologa clsicas) se crea que las relaciones jurdicas eran lineares y unidireccionales, En es ecir, un finmeno era causa del siguiente y as sucesivamentenuestro campo se supona que la ley determinaba los actos iurdicos y, en su caso, las sentencias, de la misma manera que stas daban lugar, a su vez, a los hechos jurdicos de su ejecucin. La mejor formulacin de este sistema se debe al austriaco Merkl, quien ide hace casi un siglo una ingeniosateoria para explicar el fun-

sociologa actual (y a su remolque una parte de la Teora del Derecho) acude a la figura, hoy tan de moda en todos los campos cientficos, del sistema en red, que significa que todos los ndulos se relacionan entre sl directamente en una pluralidad de lneas y direcciones. Una figura ciertamente compleja pero esclarecedora de lo que sucede en el Derecho, tal como se,ir viendo con reiteracin a Io largo de este libro. El Derecho se nuclea en torno a cuatro elementos procedentes cada uno de ellos de un agente social distinto: el Legislador, los jueces, los autores y los particulares (el pueblo, podra decirse). Estos elementos se relacionan entre s todos con todos directamente y de forma interactiva, es decir, que no slo influye cada uno sobre los otros sino que resulta influido, adems, por todos ellos en un proceso en movimiento constante. Sistema reticular e interactivo y tambin abierto por cuanto todos estos elementos, adems de relacionarse entre ellos, influyen sobre y son influidos por el contexto exterior. La metforu de la red refleja, en definitiva, que el Derecho est organizado en una estructura reticular interactiva y abierta.
Veamos el caso de la ley. La ley influye sobre el contexto exterior desde el momento en que determina con mayor o menor eficacia los comportamientos sociales; pero es influida, a su vez, por las presiones sociales, los partidos polticos, las fuerzas econmicas organizadas o no y los intereses e ideologas personales de los parlamentarios. As
se visualiza la nota de "abierta, que tiene la ley. En cuanto a la nota reticular: pinsese que la ley influye sobre los jueces y sus sentencias, sobre los particulares a los que da reglas de comportamiento y sobre los autores, quienes elaboran sus doctrinas partiendo de la ley. Respecto de

c'ionamiento del Derecho que 1 conceba en forma de cadena, cuyo primer eslabn era la ley (y en su caso la Constitucin), con el que se enlazabael segundo formado por reglamentos o disposiciones administrativas de desarrollo; y a continuacin aparecan los actos administratide vos singulares de ejecucin que se cerraban con los actos particulares cump[iento voluntario o forzoso. Dejando a un lado algunas variantes que en cualquier-caso el -r.girul.r, lo importante para este autor era gradual y eslabonaforma de realizaba se la accin a nor-a purJd. la de lo abstracto a lo que llevaba unidireccional lineal proceso , ,., ,r, a lo practicado' normado lo de particular, lo a general lo d. .orr.r.,o, diapensamiento el no obstante, apareci, momento cierto En un una que en de percat que se el ciberntico), fsica (como la en lctico contradirecciones dos las en impulsos corran linear misma relacin rias, de tal manera que el fenmno causado influa a su vez sobre el causante. Una observacin agudsima por s misma, pero que adems abri paso a otras constataciones posteriores no menos frtiles, porque to q". parece indudable es que hy no es admisible ver en el Derecho un ,rr, ti*pt. proceso lineal y unidireccional; pero tampoco se oberva y la retroalimentacin; y de regreso de dialctico simple'movimiento fuerza de lneas otras de presencia por la ms an siff;cin se complica que complican la relacin sociedad-Derecho (y su inversin dialctica
Derecho-Estado). Para explicar esta situacin las anteriores y sucesivas -superando o el tringulo- la la espiral el crculo, recta, figuraciones de la lnea 96

la nota de "interactiva" es fcil comprobar que los jueces, sin perjuicio de recibir la influencia de la le influyen por su parte sobre ella desde el momento en que fijan su alcance normativo (precisando su contenido) y operatividad (ya que la aplican totalmente o slo en parte o en absoluto). Pues bien, lo mismo sucede con los dems elementos. La apertura de la jurisprudencia o comunicacin con el contesto exterior se manifiesta en una direccin por la influencia que ejerce sobre las relaciones sociales y en la otra direccin por la influencia que ella recibe de la sociedad, de los partidos polticos, de los gobiernos y de las ideologas e intereses personales de los jueces. Colocados ya dentro del sistema jurdico, las sentencias influyen sobre las leyes (en el proceso dialctico de retroalimentacin de que se ha hablado antes), sobre los autores (que elaboran su doctrina partiendo tambin de las resoluciones judiciales) y sobre los particulares (a los que resuelven sus conflictos) e impone determinadas

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CRfTICA DE LA RAZN JURDICA conductas. Pero aqu opera tambin la interactuacin desde el momento jurdicas de los particulares en que las leyes, las doitrinas y las prcticas influyen sobre las sentencias. o, lo que se refiere a los autores su apertura es an ms manifiesta, puesto que son permeables a alguna ideologa, a su formacin y a l,os interses de sus clientes mientras que, a la inversa, su ^r^dir acrividad personal modifica las prcticas sociales. Dentro del sistema ependen'de las leyes y de la juiisprudencia al tiempo que sobre ellas irr.id.., con singulr intensidad incluso aunque en ocasiones ni siquie-

RECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

ra se percaten de ello los influidos. Las influencias de las leyes, iurisprudencia y doctrina sobre los particulares, son harto conocidas, pero, en cambio, no se reflexiona lo suficiente sobre el reflejo dialctico, que tambin tiene gran importancia. Los particulares con su aquiescencia convalidan las leyes y con su resistencia pueden paralizar sus efectos. En su consecuencia el Legislador siempre est atento a la respuesta ciudadana y, a tenor de ella, con f.e.o.rr.i" deroga sus leyes y desde luego las reforma. El caso de los

La estructura reticular del Derecho no supone, como estamos viendo y ha de repetirse, una idea original, pues, en ltima instancia, no es ms que una aplicacin al Derecho de la teora de los sistemas de Luhman; y por otro lado ha sido asumida con entusiasmo expreso por la filosofa posmodernista francesa, prolongada en este punto por Teubner. Recurdese, por ejemplo, que para Foucault el Poder no tiene una sede institucional firme sino que ofunciona en organizaciones reticulares". Ahora bien, desde mi punto de vista sera un error imputar exclusivamente esta idea a la teorla de los sistemas y al posmodernismo, puesto que ello supondra unir su destino a unas corrientes de pensamiento que, demasiado influidas por la moda, no tienen viso de durar mucho.

Una red inestable


Las redes sociales e institucionales, en cuanto abiertas e interactivas, son dinmicas pero tienden a ser estables, habida cuenta de que sus ener-

ilcitos es singulirmente significativo a este propsito. L9s actos ilcitos de los particolrr., retroactan de inmediato sobre la Administracin .rr ro irro, sobre los iueces, que han de reaccionar sancionando, condenando o anulando, pero no de manera automtica y previsible sino desigual y de ordinari imprevisible. Una retroaccin que puede llegar hrr lu ley dado que el Ligislador, a la vista de los efectos reales que hu p.odo.ido l, norma, sule rectificarla para ajustarla a la realidad. Eniefinitiva, una ley es un experimento social que realiza el _Estado y que le sirve parair oafinando la puntera, a travs de un procedimiento constante de ensaYo Y error. Huelga decir qu, aun cuando esta idea no se haya todava.desarrollado mnimamente entre nosotros, es perfectamente conocida por la doctrina espaola y Santiago Muoz Machado, por eiemplo, la ha formulado co' preciriOn al hblar de la "prdida de centralidad en la jurdicos generacin del berecho y la transformacin de los sistemas dinmiuna con genera se Derecho el cto"l., en policntricos, donde con que cuentan reglas de la formulacin ca multipunto, actuando en poder sobre su que extienden muy diversa, i r..r,., de legitimacin, espacios territoriales de muy diversas dimensiones y que actan con nrmativas que a veces son obligatorias y vinculantes, otras vinculan o de de factoy ots requieren la adhesin voluntaria de los operadores nuesde preventivo Derecho Este las'organizaciones en que participan. tro, d""s, multipolar, s ge.rerado en una red en la que no hay un vrtice que u.r-" l" responsabilidad de todas las decisiones normativas.
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gas suelen contrapesarse. Existen,

no obstante, algunos factores que

introducen desequilibrios transitorios de mayor o menor intensidad y duracin pero que terminan siempre estabilizndose en un nuevo ciclo eyolutivo. Aqu voy a hablar breyemente de las relaciones informales y
de los derechos emergentes.

Las relaciones informales, infinitamente ms complejas an que las formales que acaban de describirse, resultan con frecuencia difciles de detectar debido a que en buena parte son ocultas. Pensemos en las relaciones informales que median entre en el Gobierno y los tribunales canalizadas por las presiones que ejerce sobre los jueces el Consejo General del Poder judicial, presionado a su vez por el Gobierno. Pensemos en las relaciones ocultas e ilcitas entre los administrados y la Administracin canalizadas por la corrupcin. Pensemos, adems, en ciertos agentes sociales, de los que deliberadamente estamos aqu prescindiendo: los sindicatos, los medios de informacin, los grupos econmicos. Cuando se pretende tomar en cuenta todos estos datos el panorama, que acabamos de tachar de complejo, se vuelve opaco y resulta impenetrable a cualquier anlisis jurdico. El anlisis nicamente puede intentarse entonces con tcnicas e instrumentos de la ciencia poltica y de la sociologa, mas con resultados inevitablemente modestos, ya que la gran hrcrza del Estado y de su sistema jurdico es su capacidad de ocultacin. El Poder para ser efectivo ha de ser leiano y arcano. Srt imagen es un laberinto que ha de ser recorrido de noche y con niebla.

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CRTICA DE LA RAZN JURDICA las ms geniales, como las de Las explicaciones intelectuales -incluso permiten avanza pero sin que relmpagos fugaces Mr* ebe.- son El Poder no entrega destino' el ni el camino ni poder nunca reconocer argonautas' los a de oro ian fcilmente su vellocino En otro orden de consideraciones la interaccin de los elementos de la red puede ser positiva cuando todos colaboran en los mismos fir., y .on i.rr.r.r., ,i-il"r"r, es decir, cuando todos perciben que las ,irr.rgi"r resultantes les benefician; pero tambin aparecen en ocasioy en todo nes tensiones que provocan un debi[itamiento de las fiieruas los asumen los si permanentes. iueces caso matizaciones y rectificaciones Ahora potencian' y conservan se ita de ;j;rir;t de la ley, los efectos Ui.r, ,i la ideoloiia de los jueces es distinta y hasta se contrapone a la el del iegislador, .ntorr... ,rrrg.r, frenos y posibles bloqueos' Durante Ley la de aplicar jueces gustaban no los tardofianquismo, por eie-p1o, imponan penas de Orden i'ribli.o, .tt contra de cuyo tenor absolvan o resisten a mase actualidad la que en muy suaves, de la misma manera urbansticas. las expropiaciones de nejr los baremos cuasiexpoliatarios leyes fiscalas sistemticamente que los ciudadanos esquivan

CONTENIDO: DERECHO NORMADO Y DERECHO PRACTICADO

actuales derechos polticos y sociales de los espaoles no nacieron de la noche ala mafiana con la muerte del dictador sino que haban ido afirmndose paulatinamente en los resquicios que ofreca la legislacin franquista. Las leyes son inevitablemente porosas y con ms o menos sacrificios terminan siendo ablandadas o neutralizadas por sus adversarios oficiales. De hecho, los impulsos revolucionarios cristalizan en una transformacin legal incruenta ya que no pacfica. El Derecho insurgente, re-

volucionario,

es un fenmeno

histrico ms bien raro: un Derecho im-

puesto desde fuera por una clase o grupo que ha triunfado ya en la calle. En estos supuestos los nuevos grupos no van apoderndose de parcelas concretas de un Ordenamiento Jurdico que mantienen en su conjunto sino que sustituyen bruscamente todo lo antiguo. Precisamente el Derecho en red es lo que permite las transformaciones evolutivas sin necesidad de acudir a las rupturas globales, que por esta raznson tan escasas.

Vfi.rr,*.

Un sistema permeable

unas les, de trhco y tantas otras. Con el resultado final de que entre

;;r; y otras la realidad social termina siendo sensiblemente distinta de la prevista por el Legislador. ' En .oanto a la participacin de los ciudadanos en los juegos de red, fray que tenr presente que un considerable nmero de ellos .1,";;;;..ido la

.ubul-.rrt. .marginados)), como hasta hace poco los braceros agrarios' y el Lumpen,.r.b"ro y, por supuesto, los gitanos' Con la democracia

tradicionalme.,te al margen: los grupos denominados

el desarrollo industriai los antiguos marginados se han ido integrando parcial por el il;;;;trr*ente en la red sin perjuicio de.su sustitucin clandestina' de reserva, procedente de la inmigracin -' "ejIcito Dejando a un ladl estos casos extremos -aunque en modo alguno cada grupo, desde el ndulo reticular que le corres"*..p.iorr"l.spo"., intenta desviaien su provecho las intenciones de la ley y en ,, aorrr.au.ncia va evolucionando el Derecho en un progreso consred es una tante. La euolucin iurdica propiciada desde dentro de la a ella Gracias iirrnotro tanto al'inmouilism corno a la reuolucin que en eficacia ms adquirieron los siervos hace siglos su libertad con campesiguerras las las explosiones incendiarias d la iacqueri'e o de ,rm y l" burguesa consigui afirmarse pacficamente como estamento Derecho sea socil y.orno gropo ..o-rr-i.o. Y es que, aun cuando el no ofrezca que obru i. la cl ominante, nunca es tan compacto Los grupos' y clases fisuras que puedan servir de agarradero para otras
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En las pginas anteriores ya se ha aludido al catcter abierto de la estructura reticular del Derecho: una cuestin de tan singular importancia que bien merece que sigamos insistiendo en ella. Un sistema abierto supone la existencia quiere apurar la me-si se de influencias tfora- de una red permeable, es decir, receptiya externas y capaz de influir recprocamente sobre el exterior: un proceso de doble direccin, pues, tan peligroso como frtil. Porque la recepcin de influencias externas provoca inevitables distorsiones desequilibrantes que generan de forma inmediata reacciones interiores de adaptacin tendentes a recuperar el equilibrio aunque, por descontado, ste no tendrlugar en el punto en que se encontraba antes del choque sino en otro nuevo en el que se reyelar el grado de adaptacin al entorno. En este sentido la permeabilidad garantiza la supervivencia del sistema, puesto que sin ella se cae en la rutina y hasta en la muerte por entropa: un riesgo notorio para la Razn Jurdica, que desde siempre ha tendido al conservadurismo, alarigidez, a encerrarse sobre s misma en impulsos autistas. La permeabilidad, en cambio, es signo de buena salud, sobre todo si los desvaros provocados desde el exterior se superan con reacciones adaptativas rpidas. Y tampoco hay que asustarse

por las mutaciones experimentadas, ya que con frecuencia son positivas y de ordinario epidrmicas. Las repercusiones de la evolucin poltica,
econmica y social sobre el Derecho son conocidas y han provocado la

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aparicin de Derechos democrticos, autoritarios, liberales o intervencionistas. Aunque bien es verdad que abundan demasiado las adaptaciones hipcritas, o.sea, aquellas en que se aparenta cambiar todo pero las .or", iigr.r, igual en el fondo. No es fcil ciertamente despertar de sus rutinas a la Razn Jurdica desviada. En la actualidd estn operando dos presiones externas especialmente intensas: la globalizacin econmi cay latecnologa. De la primera me ocupar en el captulo siguiente para ceirme ahora a la segunda. El imiacto tecnolgico siempre ha existido aunque con intensidad baja. Ciertamente fue importante la imprenta a efectos de la difusin y onocimiento de las leyes; pero, sin desdear el significado a efectos procesales de la mquina de escribir o el telfono, lo verdaderamente importante ha venido con la informtica y no slo por los cambios que ha introducido en el almacenamiento y acceso de conocimiento sino por las repercusiones que ha tenido sobre la actividad judicial (y sobre todos los operadores jurdicos en general). Gracias a los ordenadores, adems de redactarse con mayor facilidad los escritos procesales, se ha permitidq la reiteracin de los mismos sin ms trabajo que cambiar los datos de identificacin de las partes. Lo cual ya hrba-socedido, aunque en otra escala, con la aparicin de la mquina de escribir. Pero lo de ahora es cualitativamente diferente, puesto que esto ha supuesto una descarga sensible de la intervencin p.rrorid.l juez. A lo largo del libro se ir poniendo de relieve cmo la aplicacin dl Derecho es una actividad esencialmente humana desde el

la suficiente perspectiva histrica- supuso una simple-vista sustirucin de un Derecho por otro (o, ms precisamentetodava,la fusin de dos Derechos), mientras que la tecnologa informtica puede implicar, como acaba de decirse, la extincin del Derecho en un prximo mundo de futuro-ficcin.

tizado de la edad tecnolgica. Y esto s que puede ser extremadamente grave, porque si no se realiza una adaptaci1n feliz se corre el riesgo de que el Derecho desaparezca en un acontecimiento mucho ms trascendente que el de la invasin de los brbaros. Porque sta hoy con

omento en que es inexcusable la presencia de un intermediario humano que conecte individualmente la norma general con el caso concreto. pues bie.r, con la utilizacin de los ordenadores la participacin humana se reduce al mnimo en los procedimientos, procesos y actos-masa. con un programa informtico adecuado (obra humana) se despachan ,.rto-ti."mente millones de actos jurdicos y se integran docenas de
miles de recursos administrativos que se resuelven de la misma manera. No es exagerado armar que los ordenadores disputan entre ellos con

,rrr"

humana en el iorido. Y en lo que se refiere a la actividad judicial tambin sucede 1o mismo al menos en parte, puesto que los para resolver conflictos que iueces utilizan formularios informatizados para repetir literalmente caso, todo pu.der, considerarse tpicos en jurdicos. fundamentos De momento se trata de meras desviaciones del sistema, pero es claro que desde aqu, conforme se ha dicho antes, tiene que iniciarse u pro..ro de adaptacin de consecuencias incalculables, puesto que pueie terminar desmontando el milenario Derecho humanizado para

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