La indeterminacin temporal de las medidas de seguridad para inimputables y el principio de proporcionalidad *

"Con el texto escueto de la ley pareciera que el manicomio es un simple depsito y que, por la simple influencia de la reclusin, puede ocurrir que a un individuo le desaparezca el peligro. O que ello nunca ocurra y muera all, olvidado por su familia y por el mundo..." Marco Antonio Terragni

I) Introduccin:

En el derecho penal moderno, la comisin de un delito puede importar, como consecuencia jurdico-penal, la imposicin de una pena, de una medida de seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista, se opone al monista que prevea una nica respuesta penal, sea a ttulo de pena o de medida de seguridad.

La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurdico-penales que responden a distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para el cumplimiento de los fines del derecho penal. En efecto, cabe manifestar que la pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y responde a finalidades distintas: en algunos casos sern curativas, en otros educativas o an, de mejoramiento.

De esta manera, podemos clasificar las medidas de seguridad, partiendo de la legislacin nacional, de la siguiente manera:

a) Educativas y Tutelares: Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 aos de edad (ley 22.278)[1]; y para las personas que tienen estupefacientes para uso personal y no dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);

b) Curativas: Previstas para las personas que, en estado de inimputabilidad, cometen un delito y son peligrosas (art. 34 inc 1, prrafos segundo y tercero del CP); tambin para las personas, condenadas por cualquier delito, que dependan -fsica o psquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para los casos de tenencia para consumo personal, con el mismo grado de dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);

c) De Mejoramiento[2]: Que se aplica, luego de cumplida la pena, en los casos de multireincidencia, en los supuestos previstos en el art. art. 52 CP; y tambin puede aplicarse, a quienes resulten condenados por el delito de homicidio agravado (art. 80 CP). A partir de aqu nos ocuparemos nicamente de las medidas de seguridad, que clasificamos dentro de las curativas, previstas para aquellos sujetos que han delinquido en estado de inimputabilidad y legisladas en el art. 34 inc. 1 CP[3]. El objetivo que nos propusimos en este trabajo es encontrar la forma de limitar las medidas de seguridad, en cuanto a su indeterminacin temporal. Entendemos que, ante la realidad de que las mismas pertenecen al derecho penal, debe roderselas de las garantas constitucionales necesarias para que no resulten irrazonables. All es donde entrar el principio de proporcionalidad, que surge del art. 28 CN y al que acudimos como marco garantizador de las medidas de seguridad

II) El tiempo y las medidas de seguridad.

II.1) Anlisis doctrinario. Nuestra realidad jurdico-positiva indica que, hasta que no se determine, por intermedio de dictamen pericial, que ha cesado la peligrosidad, el inimputable seguir internado. Frente a ello, la doctrina, ha reaccionado con miras a evitar la prolongacin indefinida de las medidas, pudiendo destacar cmo Luigi FERRAJOLI expresa (comentando la legislacin penal italiana): Lo ms grave es que ni siquiera la duracin de la medida de seguridad est predeterminada legalmente ni determinada definitivamente en la resolucin sobre su aplicacin. Esta duracin indeterminada y la ausencia de toda garanta relativa al momento en que han de cesar representan sin duda, el aspecto ms vejatorio de las medidas de seguridad personales...

(...) La duracin indeterminada, en ocasiones, se traduce en una especie de segregacin de por vida (...) donde se consuma una doble violencia institucional -crcel ms manicomio- y donde se consumen, olvidados por el mundo, adems de los absueltos por enfermedad mental, los condenados a pena suspendida y los acusados cados en enajenacin a la espera de juicio despus de cometido el delito*4+. Idea similar expresa Hans-Heinrich JESCHECK, al sostener (frente a la realidad alemana): La ejecucin y la duracin del internamiento en el hospital psiquitrico soporta crticas cada vez mayores. Las condiciones del internamiento son peores que las de la ejecucin penal penitenciaria y la duracin del mismo suele superar considerablemente la del cumplimiento de una pena privativa de libertad por un delito similar. El remedio slo puede provenir de la limitacin temporal del internamiento (con la posibilidad de repetir los ingresos) y de la creacin de centros especiales para la ejecucin de las medidas*5+ En nuestro pas, podemos encontrar en Eugenio R. ZAFFARONI, al principal impulsor de la limitacin temporal de las medidas de seguridad. En efecto, el autor propuso -en su Tratado de Derecho Penal- que stas no puedan superar el lmite mximo conminado para el hecho que le sirve de base, ya que no encuentra justificacin para que una medida asistencial y administrativa, resulte ms lesiva de bienes jurdicos, que la medida mxima de la reaccin penal que hubiese tenido lugar. Concluye el autor determinando que si, para ese momento, persiste la peligrosidad, deber incorporarse al sujeto al rgimen previsto por el art. 482 del Cdigo Civil, a disposicin de un juez de esa jurisdiccin[6]. Cabe advertir que, actualmente, ZAFFARONI[7] considera que las medidas de seguridad para inimputables son inconstitucionales. Para el autor, las mismas constituyen penas; de hecho, al tratar la cuestin se refiere a las penas para incapaces psquicos, considerando que bajo la denominacin de medidas de seguridad se tratan verdaderas penas de reclusin. El enajenado -nos dice- es sometido a reclusin, pues no saldr del manicomio -es decir que permanecer encerrado- hasta decisin judicial, o sea, por tiempo indeterminado, que puede ser el resto de su vida. En rigor es la nica pena realmente perpetua que existe en el cdigo, pues su trmino no depende de nada que pueda hacer la persona para ponerle fin. La idea rectora es que el enfermo mental requiere internacin manicomial mientras sea peligroso y, siendo peligroso porque es enfermo, deber permanecer en reclusin mientras contine la enfermedad. Agrega que la reclusin manicomial es el ltimo recurso que emplea la psiquiatra actual y que hay enfermos mentales que por definicin nunca pueden ser curados y pensar en su internacin perpetua slo es concebible dentro de un programa de eliminacin masiva. Manifiesta que las internaciones de los enfermos mentales deben corresponder al juez civil, en funcin de disposiciones de derecho psiquitrico. La intervencin del derecho penal sobre los inimputables, dice, proviene de una circunstancia azarosa y la agresividad de stos no depende realmente del azar, sino de caractersticas de la enfermedad que corresponde valorar al juez civil [8].

Dentro de la doctrina contraria a la idea de limitar las medidas de seguridad, en orden a la pena prevista para el delito cometido, podemos citar a Norberto SPOLANSKY, quien considera que la extensin temporal de la medida de seguridad no est condicionada a lo que el individuo ha hecho, sino a su peligrosidad. Asimismo, nos dice que la medida difiere de la pena respecto de sus condiciones y fines. Esta ltima importa una correlacin entre accin prohibida, bien jurdico protegido, modo de ataque y culpabilidad, para establecer la sancin penal. Pero las medidas de seguridad, contina, no dependen de la gravedad del hecho prohibido que se ha ejecutado, sino del peligro advertido. Sin embargo, considera que la redaccin del art. 34 inc. 1 CP debe entenderse complementada por la dignidad de la persona y los lmites razonables, que se deducen del carcter asistencial de la misma, a fin de no excluirlo atemporalmente del cuerpo social[9]. Jess SILVA SNCHEZ, tambin se muestra contrario a limitar las medidas de seguridad, de conformidad al delito cometido, ya que pena y medida -nos dice- responden a distintos fundamentos. Sin embargo, considera la posibilidad de que el juez establezca, en la sentencia, un tiempo mximo de internacin, de acuerdo a la experiencia de lo que suele durar un tratamiento determinado, relacionado con el cuadro que se presente en cada caso concreto. Superado este tiempo, debera concederse la libertad y, para el caso en que subsista la misma, los eventuales riesgos deberan tolerarse, como precio a pagar por haber optado por un sistema jurdico liberal[10]. Por ltimo y en favor de la indeterminacin de las medidas, recordemos la postura de Vicente CABELLO, quien considera que las enfermedades, y con mayor razn las psquicas, no admiten plazos fijos de curacin, por lo que las medidas de seguridad han de ser indeterminadas, pues su duracin depende del efecto curativo que haya experimentado aquel a quien se impone[11].

II.2) Anlisis de nuestra jurisprudencia. El problema aqu planteado, ha sido debatido por nuestra jurisprudencia, en virtud de los reclamos que fueron gestndose, para encontrar un lmite a esta situacin de incertidumbre respecto al lmite temporal de las medidas de seguridad. El caso que nos interesa destacar, en primer lugar, es Rainieri, del Juzgado de Ejecucin Penal de la Nacin n3[12]. Rainieri haba sido declarado inimputable el 4/08/1986, en orden al delito de dao, imponindosele una medida de seguridad. Desde ese momento estuvo internado en diversos establecimientos, contando en su haber con cinco externaciones y seis fugas. El Juez de ejecucin, Dr. Narizzano, resolvi hacer cesar la medida de seguridad el 28/02/95, siendo que el sujeto segua internado y sin perjuicio de que los peritos consideraban que persista la peligrosidad. Al comenzar la fundamentacin, el Juez se pregunt debe imponerse un lmite temporal a las medidas de seguridad, o las mismas son por tiempo indeterminado?

A partir de all, el magistrado efectu un intenso anlisis sobre las medidas de seguridad, determinando que el sistema dualista se halla en crisis y a que las medidas de seguridad importan un mal para el inimputable, analizando para ello la realidad en que las mismas son ejecutadas. Consider, adems, que si bien stas se fundan en la peligrosidad, el fundamento real es el delito cometido, por lo que deben guardar proporcionalidad con este. Destac que la indeterminacin temporal de las medidas de seguridad es inconstitucional, al violentar el principio de legalidad (que exige la predeterminacin normativa de las conductas y sanciones) y de proporcionalidad (al permitir que la internacin supere el mximo de la pena prevista para el delito cometido). Concluy por ello que, en el presente caso, en el que el mximo legal del delito cometido es de un ao de prisin, por mas que persista la peligrosidad debe cesar la intervencin penal, permaneciendo a disposicin de la jurisdiccin civil, evitando de esta manera la indefensin de la sociedad y del propio sujeto[13]. Sin embargo, la Fiscala interpuso recurso de casacin aduciendo una errnea interpretacin del art. 34 inc. 1 del CP, interviniendo la Sala I de la Cmara de Casacin Penal, la que revoc la resolucin. En sus fundamentos, comenz por analizar el sistema de doble va, acudiendo a Roxin, para justificar la necesidad de las medidas de seguridad, limitadas stas por el principio de proporcionalidad. De esta manera, destac que stas son indeterminadas y se fundamentan en la peligrosidad, y no as en la escala penal del delito atribuido. De conformidad con el art. 34 inc. 1 CP, explic, la medida de seguridad desaparece, cuando desaparecen las condiciones que hicieran peligroso al sujeto. Con relacin al principio de legalidad, consider que la medida de seguridad satisface esta exigencia si cumple con los requisitos previstos por el art. 34 inc. 1 CP, esto es, la previa comisin de un delito, su declaracin de inimputabilidad y la verificacin de que se trate de un sujeto peligroso. Estableci adems que la exigencia de un plazo sera irrazonable, ya que resulta incierto el momento en que desaparecer la peligrosidad. Cabe resaltar que la jurisprudencia de la Sala I de Casacin, fue mantenida por la Sala II, en el caso Valle*14+ y por la Sala III, en Brosilosky*15+. Ambos casos se originaron en el planteo de un Defensor Oficial sobre la inconstitucionalidad del art. 34 inc. 1 CP, por ser violatorio del principio de proporcionalidad[16]. Los planteos fueron rechazados por los juzgados de ejecucin penal 1 y 2 respectivamente, resoluciones que, a su vez, fueron confirmadas por Casacin, con fundamentos similares a Rainieri. Por ltimo, debemos destacar el criterio de la Sala IV de Casacin, observado en el caso Rojas*17+. Se trataba de una persona, sobre la que pesaba una medida de seguridad, impuesta hace ms de diez aos (en forma ambulatoria los primeros seis aos y mediante internacin los ltimos cuatro), habiendo cometido -en estado de inimputabilidad- el delito de dao. El Juzgado de Ejecucin n3, haba dispuesto el cese de la medida de seguridad, ante la disminucin de la peligrosidad y la estabilidad del trastorno delirante que motivara la inimputabilidad. En sus fundamentos, haba considerado inaceptable mantener la vigencia sine die de una medida de

seguridad, ante la mera posibilidad de peligrosidad, observando que para el caso, esta valoracin tambin sera aplicable para las personas que cumplen penas privativas de la libertad. El Fiscal interpuso recurso de casacin, entendiendo que hubo una errnea aplicacin del art. 34 inc. 1 CP y ante la susbsistencia de los ndices de peligrosidad y la falta de un medio familiar continente. La Cmara de Casacin, en sus fundamentos - voto del Dr. Hornos-, cit a Roxin en orden a la necesaria aplicacin del principio de proporcionalidad para limitar las medidas de seguridad y desarroll la idea de ponderacin de bienes que expresa el catedrtico alemn y que analizaremos ms adelante. Cabe destacar que, a criterio del magistrado, la aplicacin del principio citado, obliga a elegir la medida ms adecuada y con las modalidades de ejecucin ms adecuadas, a fin de revertir el diagnstico de peligrosidad que presenta el sujeto pasivo de la medida. Asimismo, al valorar el caso concreto tuvo en cuenta el tiempo transcurrido, el delito cometido, el comportamiento de Rojas durante su libertad ambulatoria (no cometi delitos) y la intervencin de la jurisdiccin civil. En virtud de ello, concluy que la decisin del Juez de Ejecucin y la aplicacin del art. 34 inc. 1 CP, eran razonables.

III) El principio de proporcionalidad. Nuestra postura adhiere, en un principio, a quienes trazan una lnea divisoria clara entre pena y medida de seguridad, sus fundamentos, condiciones y lmites. Sin embargo, no podemos dejar de recordar que las medidas, son de naturaleza penal, lo que implica que estn inmersas en un sistema jurdico rodeado de garantas. El principio que debe buscarse para limitarlas entonces, es el de proporcionalidad. Y no se trata de proporcionalidad con la pena prevista en el delito (criterio del Juez en Rainieri), o proporcionalidad con la peligrosidad (criterio de Sala I de Casacin en Rainieri), se trata mas bien de la proporcionalidad como marco garantizador (criterio de Sala IV de Casacin en Rojas). III.1) Idea de Proporcionalidad As como las penas encuentran su lmite en la culpabilidad, las medidas de seguridad se ven contenidas por el principio de proporcionalidad. Tal relevancia adquiere la proporcionalidad con referencia a las medidas, que la doctrina justifica el nacimiento de ste principio en la necesidad de limitarlas. Sobre esto nos dice Santiago MIR PUIG que se trata de una exigencia que no naci para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar stas el lmite del principio de culpabilidad, se hizo evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudieran resultar un medio desproporcionadamente grave en comparacin con su utilidad preventiva*18+. Las ltimas palabras de la definicin del catedrtico espaol, nos dan una primera idea sobre el objeto de este principio. El mismo tiende a evitar que el medio utilizado por el Estado, para la consecucin de un fin de inters general, sea desproporcionado.

Acudimos entonces al principio de proporcionalidad como lmite de las medidas de seguridad para inimputables. Su recepcin legal la podemos encontrar en los arts. 28 y 33 de la Constitucin Nacional, siendo el primero de ellos el de mayor relevancia en su justificacin, al expresar que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Nuestra Corte as lo ha entendido, considerando que de esta manera el Congreso slo se encuentra investido de la facultad de sancionar y establecer aquellas disposiciones que sean razonables y convenientes[19]. Sin embargo, se advierte que la proporcionalidad como lmite no se reduce al Poder Legislativo, sino que se extiende a la Administracin y los jueces, en sus respectivos mbitos, cuando aplican e interpretan el Derecho[20]. III.2) Presupuestos y requisitos del principio de proporcionalidad. Nicols GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, considera que -dentro del derecho penal- el principio de proporcionalidad se encuentra asentado en dos presupuestos. Uno formal, constituido por el principio de legalidad, que exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la ley[21]; y otro material que implica su justificacin teleolgica, es decir, que aquellas medidas tiendan a la consecucin de fines legtimos[22]. En otro orden, el autor espaol refiere que el principio de proporcionalidad exige que aquellas medidas limitativas cumplan con ciertos requisitos. En primer lugar, extrnsecos, conformados por la exigencia de judicialidad, es decir que su imposicin debe haber sido dictada por un rgano jurisdiccional[23], y luego el requisito de motivacin[24], respecto de su imposicin, con el objeto de evitar arbitrariedades y de permitir un adecuado control de los rganos superiores. En segundo lugar, introduce requisitos intrnsecos, o subprincipios de proporcionalidad, que son tres: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El subprincipio de idoneidad, implica que el medio utilizado sea adecuado, idneo, en relacin con su finalidad. La doctrina alemana requiere que con la medida se acerque o se ayude a la satisfaccin del fin deseado[25]. En Espaa, por su parte, se exige la adecuacin cualitativa (idoneidad por su propia naturaleza) y cuantitativa (que su duracin e intensidad sea exigida por la propia finalidad que se pretende alcanzar) de las medidas[26]. El subprincipio de necesidad, por su parte, implica que el medio utilizado debe ser el ms moderado, respecto de todos los medios igualmente eficaces. Se lo entiende como la ausencia de alternativas menos gravosas para la consecusin de la finalidad perseguida[27]. El problema que se presenta en este punto, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha resistido a analizar la eficacia de los medios elegidos, en virud de entender que ello es una funcin privativa del poder legislativo[28]. Para hacer frente a ello, encontramos acertada la propuesta de Juan CIANCIARDO[29], quien nos deja cinco razones, por las cuales los tribunales deben efectuar el juicio de necesidad. Ellas son, primero, la plena operatividad de los derechos fundamentales; segundo, la vertiente positiva de los mismos (es decir, la obligacin del Estado de implementar los medios para que se cumplan)[30]; tercero, que al evitar el juicio de necesidad se estn justificando

fuertes injerencias estatales en las normas iusfundamentales; cuarto, que el principio de proporcionalidad reconoce un derecho fundamental y prescribe, a la vez, su optimizacin, tanto fctica como jurdica; y, por ltimo, que el juez no debe aplicar la ley mecnicamente, sino que suele enfrentarse a situaciones que exigen una valoracin de su parte. A pesar de esto, el autor reconoce que debe existir un grado de autocontencin saludable por parte del poder judicial, el que resulta propio de tres postulados que no pueden obviarse: la presuncin de constitucionalidad de las normas, la declaracin de inconstitucionalidad como ultima ratio, y aquel segn el cual en caso de duda sobre la constitucionalidad de una norma debe estarse a favor de su constitucionalidad[31] Nos queda, por ltimo, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, el que analizaremos junto con el contenido esencial de los derechos fundamentales. Una vez aceptada la idoneidad y necesidad de la medida restrictiva de derechos, el ltimo paso consiste en determinar concretamente si sta resulta proporcionada al fin buscado. Para ello, se habla de efectuar un balanceo entre los costos y beneficios o de verificar si el sacrificio que comporta la injerencia guarda una relacin razonable o proporcionada con la importancia del inters que se trata de salvaguardar. Sin embargo, CIANCIARDO, nos previene sobre las posibles consecuencias de aplicar este subprincipio a secas. En efecto, bastara encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relacin con el peligro que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal*32+. Es por ello que se introduce en este punto, la cuestin de la inalterabilidad de los derechos fundamentales. De esta manera, aunque la medida guarde proporcin con el medio, si ella altera el contenido esencial de un derecho fundamental, ser inaceptable III.3) Jucio de proporcionalidad de las medidas de seguridad. Tal como adelantamos en el comentario al caso Rojas, de la Sala IV de la Cmara de Casacin Penal, a la pregunta sobre la justificacin de la facultad estatal de una reaccin tan intensa, como puede ser una medida de seguridad, ROXIN, responde que surge de la idea de ponderacin de bienes. Segn esto, una libertad puede ser privada cuando su utilizacin conducir, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, en su totalidad, son mucho ms graves que las restricciones que debe tolerar el que causa el peligro por la medida de seguridad*33+. En el mismo sentido, expresa que esta idea de ponderacin de bienes se concreta, a travs del principio de proporcionalidad, del que extrae que los daos y peligros que derivan del autor deben ser aceptados a pesar del inters de prevencin en evitarlos cuando son menores que la afectacin de la libertad que la medida de seguridad acarreara para el afectado*34+. Partiendo de este postulado, es que comenzaremos nuestro juicio de proporcionalidad de las medidas de seguridad para inimputables. Advertimos que el anlisis ser centrado en los tres subprincipios del mismo (o requisitos intrnsecos). Es decir que estamos dando por cumplidos, al presupuesto formal, ya que la medida encuentra sustento legal en el art. 34 inc. 1 CP; al material, ante la legitimidad de la finalidad buscada (rehabilitacin del sujeto y seguridad de la sociedad); y,

tambin, a los requisitos extrnsecos, que la medida debe haber sido impuesta por un juez, en una resolucin motivada. III.3.1) Juicio de idoneidad. Anteriormente vimos, cmo ROXIN justificaba la eleccin del medio (medida de seguridad) para la consecucin del fin (paliar el peligro existente para la sociedad y recuperar al individuo), en la idea de ponderacin de bienes. Sin embargo, a nuestro criterio, con esto solo no est resuelta la cuestin de la idoneidad, ya que como vimos, se requiere adems un juicio de adecuacin cualitativo y cuantitativo. El primero de ellos implica la idoneidad de la medida, por su propia naturaleza. Entendemos que, en principio, la imposicin de una medida de seguridad es cualitativamente idnea, respecto de las dos finalidades que se le atribuyen. Es decir, si nicamente se est buscando la defensa social o la seguridad, la medida ser adecuada, ya que se est internando a una persona de manera similar (sino idntica) a la imposicin de una pena de prisin y de donde no saldr hasta que desaparezca su peligrosidad. Si nos acercamos a la otra finalidad de las medidas, es decir, la rehabilitacin del enfermo, con una primera mirada tambin podramos concluir que la medida es adecuada cualitativamente, ya que al inimputable se lo est internando en un establecimiento psiquitrico que, tericamente, cuenta con la infraestructura necesaria para llevar adelante su tratamiento. Sin perjuicio de ello, la prctica (es decir la ejecucin de la medida), no siempre implicar esta conclusin, y sobre ello haremos especial hincapi. Previo a ello, haremos mencin del juicio de adecuacin cuantitativo. Recordemos que el mismo nos exige que la duracin e intensidad de la medida, sea exigida por la propia finalidad que se pretende alcanzar. El Cdigo Penal argentino, en su art. 34, prev dos medidas de seguridad que son indeterminadas en su duracin, ya que su trmino depende de que desaparezca la peligrosidad (prrafo segundo) o las condiciones que lo hicieron peligroso (prrafo tercero). Nos preguntamos, se justifica la indeterminacin temporal de la medida en el fin buscado? Una visin colocada exclusivamente, desde el punto de vista de la defensa social, nos indicara que s, ya que no puede preverse de antemano en cunto tiempo desaparecer la peligrosidad y el riesgo consecuente para la sociedad. Y desde la finalidad curativa, la respuesta sera la misma ya que ser difcil encontrar un psiquiatra que pueda pronosticar un tiempo exacto para la cura de un trastorno o deficiencia mental. Sin embargo, esto debe ser analizado con sumo cuidado, ya que tal como nos ensea ZAFFARONI, la internacin es tomada actualmente como ltimo recurso, por la psiquiatra[35]. Habamos adelantado antes, que existe una cuestin que no puede dejarse de lado y que guarda referencia con este juicio: la ejecucin de la medida. En efecto, a los fines de valorar la adecuacin de una medida a su objeto, es necesario analizar las condiciones en que dicha medida se ejecuta, con el objeto de determinar si, en esas condiciones, resultar posible la satisfaccin del fin buscado.

Mara Florencia HEGGLIN advierte determinados lmites que, en la etapa de ejecucin, deben respetarse a los efectos de que la privacin de libertad no se convierta en ilegal y, por ende, arbitraria, que fueron declarados tales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As se reconoce que el lugar y el rgimen de internacin de un enajenado, deben guardar relacin con el motivo invocado para la privacin de libertad autorizada, y, en ese sentido, expone que la detencin de una persona como enfermo mental no ser regular, ms que si se desarrolla en un Hospital, Clnica u establecimiento apropiado para el enfermo. De esta manera, concluye la autora, a los fines de la legalidad del internamiento el tribunal exige que exista una relacin de idoneidad -como manifestacin del principio de proporcionalidad- entre el lugar y el rgimen de ejecucin, por un lado, con la finalidad atribuida al internamiento, por el otro *36+. Podemos decir, entonces, que si bien la medida de seguridad para inimputables podra resultar cualitativamente idnea, debera verificarse si el lugar y modalidad de ejecucin de la misma guardan esta necesaria adecuacin. Para ello es de destacar las visitas que obligatoriamente deben realizar los magistrados a cuya disposicin se encuentran los internados[37]. En otras palabras, quienes derivan a los inimputables a un lugar de internacin debern verificar peridicamente- si este resulta apto para cumplir con la finalidad buscada. De no ser as, la medida devendra inidnea y por lo tanto desproporcionada. III.3.2) Juicio de necesidad El segundo paso ser el juicio de necesidad. Recordemos que ste implica la eleccin de la medida menos gravosa para la consecucin de un fin. Ahora bien, nuestro cdigo prev, como nica opcin posible, la internacin, con lo que -desde el plano legal- no existiran alternativas posibles a comparar. Pueden entonces aplicarse otras medidas, teniendo en cuenta que el legislador no las previ? III.3.2.1) Respuesta negativa (imposibilidad de aplicar medidas de seguridad distintas a las previstas por el legislador). Para esta postura, no habr otra opcin posible que no sea la internacin o la libertad. As, por ejemplo, TAVELLA-RIU, manifiestan que los peritos slo pueden aconsejar la externacin cuando no hay dudas sobre la cesacin de peligrosidad. Cualquier tipo de alta a prueba lo consideran injustificado, ante los posibles obstculos que observan (conflictividad del medio al que retorna, posible reincidencia y falta de responsables)[38]. En el mismo sentido, Mario CHICHIZOLA considera improcedente la liberacin a prueba, en el entendimiento de que la desaparicin del peligro debe ser un hecho positivo y cierto y que slo corresponde la soltura definitiva cuando los peritos expresan de manera categrica que ha desaparecido el peligro. Si este no desapareci prosigue- no corresponde que la persona contine en su domicilio, fuera de toda vigilancia mdica, con grave peligro para l y los dems[39].

Encontramos en LAJE ANAYA, un tercer exponente de esta posicin, advirtiendo su apego a la ley, al negar toda posibilidad de que la medida sea ejecutada de manera diferente a la privacin de libertad. Descarta, por lo tanto el tratamiento ambulatorio, libertad vigilada, egresos peridicos o perodos de prueba, ya que el sistema adoptado es el de reclusin por tiempo indeterminado, cuya consecuencia no puede ser otra que la privacin de libertad (...) del manicomio no se puede salir hasta que haya desaparecido el peligro de dao propio o a terceros. O se sale para siempre por ausencia de peligro, o no se sale*40+. Cabe advertir que, en sentido similar se pronuncia NUEZ[41]. Por otra parte, encontramos un sector de la doctrina que se mantiene fiel a esta postura, pero con fundamentos propios del principio de proporcionalidad y, concretamente, del subprincipio de necesidad. En este sentido, Elizabeth MARUM y Enrique ARCE, establecen que la nica opcin posible para el Juez, es entre la internacin y la libertad, advirtiendo que Si el sujeto no reviste suficiente peligrosidad como para disponer aqulla, el derecho penal carece de legitimidad para reaccionar*42+. Lo mismo considera Javier DE LA FUENTE, quien entiende que de otra manera se estara fuera de los mrgenes de la ley. Asimismo, el autor concluye que la peligrosidad a que alude la ley debe ser de tal grado que exija la internacin del paciente. Cuando el grado de peligrosidad del enfermo no haga aconsejable la imposicin de alguna de las medidas previstas en el art. 34, lo correcto es remitir los antecedentes a la justicia civil para que se prosiga con la vigilancia del enfermo, no inventar una medida no prevista en el Cdigo Penal*43+. Se observa que la solucin prevista por estos tres ltimos autores, contiene criterios de necesidad. Es decir, teniendo en cuenta que el legislador prev la internacin, como nica medida de seguridad, es por ello que el grado de peligrosidad deber justificar la misma, al punto de ser indispensable[44]. En caso contrario, deber optarse por la libertad. En trminos de necesidad, cabe sostener que slo debera internarse al inimputable, cuando no exista la posibilidad de aplicar una medida menos gravosa (que si no est prevista, sera la libertad), respecto del nivel de peligrosidad verificado en el sujeto. Sobre ello, resultan interesantes las palabras de Antonio ROBLEDO VILLAR, quien sostiene que el internamiento de carcter teraputico ha de acordarse en los casos y supuestos estrictamente necesarios, por ms que los efectos beneficiosos puedan amparar su indiscriminada aplicacin. Ms que en otro tipo de medidas, en el internamiento ha de buscarse con preferencia la reinsercin social del inimputable y si la medida queda desprovista de este carcter se convierte pura y llanamente en un apartamento del individuo frente a la sociedad. Adems ha de tenerse presente que, en no pocas ocasiones, la reclusin del sujeto a medida en un centro psiquitrico o educativo no ofrece mejor situacin que los centros penitenciarios ni, lo que es ms importante, puede asegurarse un resultado exitoso (criterio de idoneidad)*45+. Es de destacar, en este punto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido a las condiciones mnimas que deben darse para que la privacin de libertad del enajenado sea conforme a Derecho, entre las cuales se destacan, que el trastorno mental debe revestir un carcter o una amplitud que legitime el internamiento, y que el internamiento no puede

prolongarse vlidamente sin que persista dicho trastorno[46]. ROMEO CASABONA, al comentar la primera de las exigencias del Tribunal, sostiene que implica reconocer que otras alternativas han sido ya descartadas por inadecuadas. El internamiento del enfermo mental, en cuanto privacin de libertad de carcter excepcional, debe imponerse como ltimo recurso, una vez probada la ineficacia de las restantes medidas alternativas al mismo*47+. Si bien en nuestro derecho estas alternativas no existen, esta postura implica -desde criterios de necesidad- que si la peligrosidad puede compensarse en libertad, entonces no proceder la internacin. Por ltimo, cabe citar un caso en el cual la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal[48], confirm la imposicin de un tratamiento ambulatorio, fundando ello en criterios de proporcionalidad, luego del anlisis de los tres subprincipios que componen el mismo. En los fundamentos consider que, siendo el requisito esencial de la imposicin de la medida de seguridad, la peligrosidad del inimputable, sta debe ser de tal grado que haga imprescindible el rgimen de internacin del paciente (subprincipio de necesidad). Si en cambio, el ndice observado de peligrosidad puede ser controlado con la aplicacin de una medida menos gravosa, teniendo en cuenta que el cdigo penal no la prev, deber darse intervencin a la justicia civil para el cumplimiento de un tratamiento ambulatorio, resultando ilegtimo el mantenimiento del control por la justicia penal (respuesta negativa). III.3.2.2) Respuesta positiva (posibilidad de imponerse medidas alternativas a la internacin, por ms que el legislador no las haya previsto). Esta postura tiene a ZAFFARONI, como principal exponente, quien considera que la evolucin del tratamiento psiquitrico reduce la funcin de la internacin e impone la necesidad teraputica de salidas transitorias y otras tcnicas de reincorporacin paulatina del sujeto a la vida social, en una suerte de rgimen progresivo. Es verdad que nuestro cdigo penal no tiene previstas estas tcnicas de tratamiento psiquitrico, sencillamente porque no existan al tiempo de su sancin, pero no por ello debe interpretrselo en el sentido de que las prohibe, porque se estara desvirtuando el sentido de la ley: lo que la ley quiere es que el paciente sea sometido a tratamiento y, de interpretrselo en el sentido de que no admite estas tcnicas, se le estara impidiendo el tratamiento, o sea, se hara todo lo contrario a lo que la ley dispone*49+. En el mismo sentido se pronuncia Sabrina NAMER, quien sostiene que debe prevalecer la tarea de reinsercin social, de modo que si los peritos consideran al inimputable capaz de reinsertarse, aunque no haya desaparecido totalmente la peligrosidad, no hay porqu impedir las salidas a prueba. Considera, asimismo, que debe regir un criterio similar al in dubio pro reo, en virtud del cual, ante la duda acerca de la peligrosidad o no del sujeto, debe prevalecer la tarea de reinsercin social, siendo precisamente esta duda, la que d lugar a las salidas a prueba y no a la total externacin, pero nunca la que determine -como lo sostienen Tavella y Ri- que el sujeto deba seguir internado in eternum*50+.

Es interesante observar tambin algunos pronunciamientos judiciales, que siguen esta lnea. As la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, sostuvo que la internacin debe interpretarse reservada para aquellos casos en los que no existan vas alternativas de tratamiento ambulatorio[51] y que, aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que excluye toda posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto, importara desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podra llamar de todo o nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad y relega el encierro para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos gravosas[52]. Cabe resaltar, asimismo, el voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia, de la Sala IV, de la Cmara de Casacin Penal, que sostuvo: ...si se entendiese que por el mero hecho de considerar peligroso al inimputable, su encierro sera viable aunque no fuese una medida imprescindible, no slo se estara poniendo en crisis la nocin de ltima ratio del derecho penal, aplicable tambin a las medidas que no se consideran formalmente penas, sino que tambin existira una contradiccin con lo dispuesto por el propio art. 34, inc. 1, del C.P., que en su primer prrafo declara no punibles a estos sujetos: si la medida, en su extensin o intensidad no es inexorablemente la necesaria, existir cuanto menos un plus de castigo, ya que el Estado no podr justificar su accionar con un discurso estrictamente teraputico. Es decir que el encierro, como medida de seguridad, slo se justifica en los trminos del art. 34, inc. 1, del C.P., cuando no es posible una medida menos lesiva de la libertad que neutralice la peligrosidad del agente *53+. En este sentido, un interesante caso le toc resolver al Juzgado de Garantas n3 de San Isidro. Se trataba de un sujeto acusado de un delito contra la integridad sexual, del cual se haba informado pericialmente- que era portador de insuficiencia de las facultades bajo la forma clnica de retraso mental moderado, estado que se hallaba presente al momento de producirse el hecho, por lo que no pudo comprender la criminalidad del acto, resultando adems peligroso para s y para terceros. Los peritos sugirieron la internacin aunque la defensora oficial, junto con un perito psiclogo, solicitaron la imposicin de un tratamiento ambulatorio, fundando ello en la voluntad de realizarlo del sujeto as como tambin la verificada contencin familiar existente y la posibilidad cierta de continuar sus estudios en una escuela diferencial. El Juzgado de mencin, al sobreseer al sujeto por inimputabilidad y, fundado en consideraciones sobre la gravedad que encierra la medida de seguridad, resolvi sustituirla por un arresto domiciliario, bajo la responsabilidad de su familia y con la obligacin de realizar semanalmente un seguimiento psicolgico y concurrir a dicha escuela, informando trimestralmente al Juzgado sobre la evolucin del mismo[54]. En el orden normativo, cabe destacar que -en la Provincia de Buenos Aires- la posibilidad de aplicar medidas alternativas a la internacin se encuentra prevista la Ley de Ejecucin Penal local ley 12.256, arts. 24/25-, autoriza un rgimen teraputico de externaciones transitorias o altas a prueba, la continuacin en otros establecimientos especializados, o el egreso con el alta definitiva cuando hubiere disminuido o cesado la peligrosidad; todo ello, previo dictamen de la Junta de

Seleccin (organismo tcnico asesor de la Jefatura del Servicio Penitenciario)[55]. En sentido similar, la Acordada 1990 de la Suprema Corte de Justicia local, nos habla de la externacin provisional[56]. Asimismo, resulta interesante destacar lo dispuesto, en materia civil, por la ley 448 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires[57]. De su lectura se advierten criterios de necesidad que, entendemos, sera saludable trasladarlos al derecho penal. Por ejemplo, el art. 20 in fine, establece como principio general que Slo puede recurrirse a la internacin de un paciente, cuando el tratamiento no pueda efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria. Ello tiene relacin, adems, con el derecho. otorgado en el art. 3 inc. I, a la aplicacin de la alternativa teraputica ms conveniente y que menos limite su libertad. Las dos normas citadas resultan respetuosas del subprincipio de necesidad que venimos desarrollando y cabe aclarar, adems, que idntico criterio sigue el Proyecto de reformas del cdigo civil del ao 1998 que, en su art. 33 introduce el derecho a la alternativa teraputica menos restrictiva de la libertad[58]. Por nuestra parte agregamos a lo expuesto que las internaciones prolongadas en Institutos Neuropsiquitricos Penitenciarios, generan un efecto negativo con relacin a la patologa de base de los inimputables, circunstancia que ha sido puesta de manifiesta por psiquiatras que all se desempean, as como tambin por la jurisprudencia y doctrina[59]. De esta manera, parece razonable que en la medida que existan otras alternativas, por mas que no se encuentren previstas en la ley, se las aplique en base a criterios de necesidad, recordando que el principio de proporcionalidad tiene base constitucional en el art. 28 de la Constitucin Nacional. En conclusin decimos, que para superar el juicio de necesidad habra que tomar uno de dos caminos: el primero (correspondiente a la respuesta negativa), consiste en demostrar que el grado de peligrosidad implica la indispensabilidad de la internacin. De lo contrario, es decir, de poder compensarse la misma con otra medida, debera ordenarse la libertad, ya que nuestro cdigo no prev alternativas menos gravosa. Un camino distinto (que surge de la respuesta positiva) ser exigir que la internacin se justifique -tanto en su imposicin como a lo largo del tratamiento- en la inexistencia de otras alternativas menos restrictivas, las que deberan aplicarse a pesar de no estar previstas por la ley.

III.3.3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto y contenido esencial del derecho. Resta an analizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Para tratar el mismo debemos advertir que si llegamos hasta aqu es porque hemos superado los dos juicios anteriores. Recordemos que, respecto del juicio de idoneidad, ser imprescindible comprobar que la modalidad de ejecucin de la medida curativa resulta idnea para rehabilitar al sujeto y, con relacin al de necesidad, hemos sostenido en el prrafo anterior que deber demostrarse, o bien que el grado de peligrosidad torne indispensable el internamiento, o bien que no existen medidas menos gravosas, tanto al momento de imposicin de la medida, como durante la misma. Por lo tanto, slo si ello ha conseguido superarse, es que proceder realizar el siguiente juicio.

Comenzamos por ver la cuestin del contenido esencial. Para ello, debemos determinar cul es el derecho fundamental en juego a fin de analizar si las medidas de seguridad pueden vulnerarlo, en su esencia. Consideramos que se trata de la dignidad humana[60]. Esta hace referencia, segn nos ensea YACOBUCCI, a la posicin de preeminencia que posee toda persona, a su lugar privilegiado, a su autonoma, racionalidad, conciencia, espiritualidad, libertad y seoro. Dicha caracterstica esencial al hombre, lo acompaa permanentemente y sin distincin alguna. An ante personas diferentes (edad o salud mental, por ejemplo) deber respetarse el ncleo bsico de su personalidad[61]. El ordenamiento jurdico ha receptado la misma, y a ttulo ejemplificativo podemos citar del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (jerarqua constitucional, segn art. 75 inc. 22 CN), que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de toda la familia humana. En el mismo sentido, cabe destacar que la Corte Suprema ha considerado a la dignidad de la persona humana, como el centro sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional*62+. La circunstancia de que una persona se halle privada de su libertad, no modifica en nada su dignidad inherente. As lo sostiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 5 inc. 2[63] y tambin lo ha dicho nuestra Corte Suprema[64]. Es por ello, que dentro de las consecuencias penales (penas y medidas de seguridad), propias el ejercicio del ius puniendi estatal, se mantiene la exigencia del respeto por la dignidad humana. Esta se materializa en el llamado principio de humanidad y en la prohibicin de tratos degradantes o inhumanos. De esta manera se pretende poner freno a un probable ejercicio abusivo de tal potestad estatal. Ahora bien, puede la imposicin de una medida de seguridad alterar el contenido esencial de la dignidad humana? Entendemos que podra darse esta situacin, con relacin a la duracin e intensidad de la internacin. Ilustraremos ello con un ejemplo. Se trata de una persona que ha cometido el delito de hurto, cuya pena mxima -recordemos- es de dos aos de prisin (art. 162 CP). Comprobado que actu en estado de inimputabilidad y que es peligroso para s y para terceros se lo absuelve imponindosele una medida de seguridad. Resulta que, durante el tratamiento, el sujeto se encuentra permanentemente descompensado y los peritos no verifican la desaparicin de la peligrosidad. Imaginemos que esta situaciones se prolonga por diez o veinte aos. Entendemos que, ante un caso as, podra verse vulnerada la dignidad humana del sujeto. El encierro prolongado de una persona, en condiciones carcelarias, en razn de su especial constitucin y sin referencia alguna a los hechos cometidos, atentara -en este caso- contra su dignidad. Debera encontrarse, entonces, un lmite al concepto de peligrosidad, para poder superar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, sin lesionar el contenido esencial de la dignidad humana. Observemos la solucin que prev Jess Mara SILVA SANCHEZ, para estos casos. El catedrtico espaol considera que an superado el marco abstracto del delito cometido, no cesan las razones

para la intervencin penal, ya que puede subsistir una peligrosidad criminal posdelictual, con amenazas concretas para bienes jurdicos esenciales. Sin embargo propone que el juez, en la sentencia efecte una valoracin global, que incluya criterios de proporcionalidad, teniendo en cuenta tambin los postulados previstos en el cdigo alemn (el delito cometido y los que de l se esperan, 62) y la clase de bienes amenazados por la peligrosidad del inimputable. Luego de ello, estima que debera fijar la modalidad de la medida y un tiempo mximo de duracin, el que podr ser corregido -en sentido limitativo- en funcin de la evolucin de la misma[65]. Expresa asimismo, respecto de la polmica que genera lo incierto de todo pronstico: Los inconvenientes de tal planteamiento deben matizarse, determinando que el error o la inseguridad de tal juicio recaiga sobre la sociedad, lo que es propio de un planteamiento liberal, en lugar de que recaiga sobre el propio sujeto, lo que sera ms propio de un planteamiento autoritario*66+. Por otra parte, con relacin al riesgo de subsistencia de peligrosidad, manifiesta: La explicacin de la subsistencia de tal posibilidad debe hallarse en la prevalencia del principio de proporcionalidad frente al principio defensista de neutralizacin de la peligrosidad*67+. Tambin tenemos que tener en cuenta -nuevamente- las palabras de ROXIN, que citamos al comenzar este juicio y resolver el balance final con la idea de ponderacin de bienes. Es decir que, llegado un punto, la sociedad deber aceptar los peligros que pudieren devenir con la soltura del inimputable, si estos son menores a la afectacin que acarrea la medida de seguridad para el sujeto. En conclusin, la no alteracin del contenido esencial del derecho restringido, deber verificarse en cada caso concreto, a fin de determinar si la imposicin, intensidad y duracin de una medida de seguridad, fundada nicamente en criterios de peligrosidad, afecta de una manera intolerable la dignidad humana. En segundo lugar, para superar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, deber analizarse, mediante la ponderacin de bienes jurdicos en juego y luego de efectuar una valoracin global que analice el delito cometido y, los delitos que se esperan que cometa. Respecto de los bienes, recordemos que el valor libertad menoscabado al inimputablees en ponderacin ms valioso que el valor propiedad, por ejemplo, dentro de la ecuacin costobeneficio, exigida por este juicio. IV) Eplogo: sobre la fijacin de un tope legal. De acuerdo a lo recin desarrollado, la bsqueda de lmites a las medidas de seguridad, debe partir del principio de proporcionalidad y juzgarse la conformidad de la medida con los tres subprincipios que lo componen, analizando el lugar de internacin, la posibilidad de alternativas menos gravosas, el grado de peligrosidad, el delito cometido, los delitos que se esperan del sujeto y el respeto por su dignidad. De todas formas consideramos que, siendo el juicio de proporcionalidad de caractersticas esencialmente valorativas[68], seguira existiendo la posibilidad de que la internacin se perpetuase en el tiempo. Es por ello que entendemos que el legislador debera fijar un tope, mas

all del cual la medida de seguridad ya no solo sera irrazonable, sino adems ilegal. No encontramos otra solucin para la problemtica de los encierros excesivamente prolongados. Para ello, nos parece que el plazo ms justo sera de 20 aos. La razn de ello, es que la pena ms grave, para la comisin de un delito, que prev el cdigo penal -en el cual las medidas de seguridad estn inmersas- es la prisin perpetua y, respecto de esta, el art. 13 introduce el derecho a la libertad condicional una vez cumplidos veinte aos de condena. Es por ello que concluimos que, si el legislador autoriz la libertad condicional de quienes hubieren sido penados por los delitos ms severamente castigados[69], una vez cumplidos 20 aos de encierro, la medida de seguridad no debera superar este trmino[70]. Para el caso en que persista la peligrosidad, al momento de la cesacin de la medida, los riesgos podran matizarse con la implementacin de tratamientos ambulatorios, seguimientos psiquitricos, o cualquier otra alternativa menos gravosa, que deberan ser controladas por un juez civil, de conformidad con lo legislado en el art. 482 del Cdigo Civil, con intervencin del asesor de incapaces o curador, segn sea el caso. Diego Seitn

______________

[1] Una mayor precisin, obliga a discriminar, primero, a los menores de 16 aos, o menores de 18 si cometieron un delito de accin privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin. Estos no son punibles y podr imponrseles una medida de custodia, la que cesar de pleno derecho al cumplir la mayora de edad (arts. 1 y 3). En segundo lugar, se encuentran los menores de 16 a 18 aos (que cometieren delitos cuya pena exceda de dos aos de prisin), que son punibles, aunque poseen un rgimen especial, donde podr imponerse pena o no, segn criterios de necesidad, luego del cumplimiento de una medida tutelar y siempre que haya cumplido 18 aos de edad (arts. 2 y 4).

*2+ Tambin llamadas eliminadoras, ya que buscan la segregacin social del sujeto difcilmente corregible o incorregible, por Tozzini, Carlos A., en Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. Directores: David Baign, Eugenio Zaffaroni y Marco Terragni, Vol.1, Arts. 1/34, Parte General, Ed. Hammurabi, 1997, pg. 509 y Terragni, Marco Antonio, en Muerte, Prisin y otras sanciones penales; Zeus Editora, Rosario, 1990, pg. 176.

Respecto de esta medida, aunque no sea este el lugar ms apropiado conviene referir que la jurisprudencia ha llegado a declarar la inconstitucionalidad del art. 52 CP, pronunciamientos de los

cuales cabe destacar los del Tribunal en lo Criminal n9 de la Nacin (Sosa, Marcelo Claudio, del 14/10/1997 y Domnguez, Juan Carlos, del 5/11/1998), Tribunal en lo Criminal n6 de la Nacin (P. H. V, causa 482, del 22/10/1987, en ED 178-830, comentado por Roberto Vzquez) y Tribunal en lo Criminal n1 de Mar del Plata, (A., F A., del 10/12/2001). En lneas generales, los pronunciamientos se basaron en que dicha sancin no se encuentra fundada en el principio de culpabilidad ni en el injusto, sino en un derecho penal de autor y que, an si fueran medidas de seguridad, al estar basadas en la circunstancia objetiva de los antecedentes del autor corren la misma suerte, al constituirse una presuncin jure et de jure de peligrosidad; tambin se hizo hincapi en que se cumplen de idntica forma a la pena y que resultan violatorias de la prohibicin constitucional de aplicar penas inhumanas o degradantes y, por ello, de la dignidad humana y, por ltimo, que resultan contrarias al principio de non bis in idem.

Cabe destacar, por ltimo, que el caso Sosa del Tribunal n9, fue revocado por la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala II, 14/05/1998, LL 1999-C-301, con nota de Eduardo A. Bertoni), fallo que a su vez fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 9/08/2001. Sintticamente digamos, que los pronunciamientos se basaron en considerar al art. 52 CP como una medida de seguridad, distinguindola, por ello, de la pena en cuanto a su naturaleza y fundamentos. En virtud de ello, se dedujo que no haba violacin del principio de culpabilidad ya que la medida se fundaba en la peligrosidad y ante la necesaria defensa de la sociedad respecto de los delincuentes incorregibles. Respecto de la aludida violacin al non bis in idem, se destacaron los precedentes de la Corte que afirmaron la constitucionalidad del instituto de la Reincidencia.

[3] El art, 34 inc. 1 CP, establece que no es punible El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.

En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso"

*4+ Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, Ed. Trotta, 5 edicin, Madrid 2001, pgs. 781/782.

[5] Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de derecho penal, Parte general, 4 edicin. Traduccin de Jos Lus Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada 1993, pg. 734/735

*6+ Cfr. Zaffaroni, Eugenio R; Tratado de Derecho Penal Parte General; Tomo V Ediar, Bs. As. 1987, pgs. 466/468.

*7+ Derecho Penal Parte General, (escrita junto con Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro), Ediar, Bs. As. 2000, pgs. 66/67 y 884/886.

[8] Cfr. Zaffaroni, ob. cit. Pg. 885. Asimismo da otras razones en su crtica a la internacin, entre las que citamos: a) no existen razones para suponer que un enfermo mental tiene mayor posibilidad de delinquir que quien no lo es y an habindolas son solo juicios de probabilidad; b) existen mltiples medios para tratar a los enfermos mentales fuera del mbito manicomial. La internacin psiquitrica es un extremo dentro del curso de un tratamiento actual reservado para perodos agudos; c) existe una legislacin psiquitrica que seala los pasos para disponer la internacin voluntaria o compulsiva de un paciente psiquitrico y establece la judicialidad de esas medidas (art. 482 CC y ley 22.914); d) si difiere de la internacin civil es precisamente porque se trata de una pena, la que resulta inconstitucional por constituir la expresin de una desigualdad intolerable, fundada en el azar.

Concluye determinando que es correcto, en el marco constitucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces psquicos y cuando observe la necesidad de un tratamiento, deba dar intervencin a un juez civil competente para que ponga en funcionamiento las normas del derecho psiquitrico

*9+ Cfr. Spolansky, Norberto Eduardo; Los inimputables penales, tienen derechos constitucionales, LL Sup. Penal del 30/08/2002, pgs. 6/7.

*10+ Cfr. Silva Sanchez, Jess Mara; Perspectivas sobre la poltica criminal moderna, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 1998, pg. 100.

*11+ Cfr. Cabello, Vicente P.; Psiquiatra forense en el derecho penal, Tomo I, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1981, pg. 204.

*12+ Juzgado de Ejecucin penal n3, 28/02/1995, Rainieri, Vctor N, publicado en LL-1997-C-361, junto con el fallo de la Sala I de la Cmara de Casacin del 30/5/95, comentado por Edgardo Donna y Javier De la Fuente. El fallo de Casacin tambin fue publicado y comentado por Elizabeth Marum y Enrique Arce, en Internacin psiquitrica y derecho penal, Nueva Doctrina Penal 1997/A, Ed. Del Puerto, pg. 297.

[13] Cabe considerar que la resolucin del Dr. Narizzano, recibira acogida legal unos meses despus en el cdigo penal espaol. En efecto, el art. 6 del CPE, establece que las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Asimismo, el Juez en la sentencia deber fijar el tope mximo de duracin, lo que es distinto a fijar su duracin, ya que sta puede ser modificada, en menos, si el sujeto evolucionare ms favorablemente de lo pensado (Cfr. Tribunal Supremo espaol, Sala II, Sentencia 22 enero 2001, ponente, Ramos Gancedo; N de Recurso: 1676/1999P).

*14+ Valle, Horacio R., 12/03/2002, LL suplemento de jurisprudencia penal del 5/07/2002, pg. 28, comentado por Salas, Lus R. J. Es de destacar que el criterio seguido por la Sala II ha sido mantenido en pronunciamientos posteriores, citando como ejemplo, Borroni, Vctor Hugo s/ recurso de casacin, 19/04/2002, causa 3689, Registro 4856, publicado en ED del 21/11/2002, p.4.

*15+ Brosilosky, Jorge Alberto s/recurso de inconstitucionalidad, 15/04/2002, Registo 169/2002, causa 3667.

[16] La pretensin del Defensor, consista bsicamente en que, para el fin pretendido -proteccin del inimputable y la sociedad-, se prevea un medio irrazonable -medida asegurativa sin lmite temporal-. De esta manera, el encierro, se haba tornado ms gravoso que al que se somete a los condenados, siendo que debera garantizarse la misma tutela constitucional.

Afirm tambin que la medida de seguridad deba tener un lmite temporal, para ser constitucionalmente vlida y que el lmite previsto por el legislador, respecto de la desaparicin de la peligrosidad, es propio de un derecho penal de autor. Como conclusin, el Defensor consider que para ser razonables, las medidas de seguridad para inimputables deban encontrar lmite en el tiempo mximo de la pena correspondiente al delito cometido.

*17+ Causa 3047; Rojas, Delia Cecilia s/recurso de casacin, del 25/10/2002, registro 4369.4.

*18+ Mir Puig, Santiago; Derecho Penal. Parte General, 4 Edicin, Barcelona 1996, pg. 99 (observacin que tambin destacan Marum y Arce en ob. cit. pg. 288).

*19+ Cfr. Manuel Corn c/ Jos Ronco, Fallos 142:81 (1924), citado por Cianciardo, Juan en El principio de proporcionalidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ed. Abaco, en prensa, pg. 37.

*20+ Cfr. Barnes, Javier; El principio de proporcionalidad.Estudio preliminar, en Cuadernos de Derecho Pblico, N5, septiembre-diciembre 1998, El Principio de Proporcionalidad, Ed. INAP, Madrid, pg. 20.

*21+ En igual sentido, Guillermo J. YACOBUCCI El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentacin penal; Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 2002, pg. 339.

Por otra parte, tal es el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinin consultiva n6/86, del 9/05/1986, sosteniendo que las restricciones a determinados derechos y libertades deben estar dispuestas por una ley, entendindola en sentido formal, y que haya sido dictada por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas (en especial puntos 18, 27 y 28).

[22] Cfr. Gonzlez-Cullar Serrano, Nicols; Proporcionalidad y derechos fundamentales en el derecho penal, Ed. Colex, 1990, Madrid, pg. 69.

[23] Tambin, Yacobucci, en ob. cit. pg. 339.

[24] Idem, pg. 347.

[25] Cfr. Gonzlez-Cuellar Serrano, ob. cit. pg. 156.

[26] Idem. pgs. 160 y 172.

*27+ Cfr. Gonzlez Beilfuss, Markus; El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ed. Aranzadi, Navarra 2003, pg. 72. Asimismo, all se publica la sentencia 66/1995 del Tribunal Constitucional Espaol, que es la primera que alude expresa y conjuntamente a los tres requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto como integrantes del principio de proporcionalidad (pg. 26). En concreto sobre la necesidad sostiene el Tribunal: El problema se centra en determinar si cumple los otros dos requisitos enunciados, y, muy especialmente, el relativo a la necesidad de la medida o, ms concretamente, a si la prohibicin total del ejercicio del derecho (concentracin de trabajadores de banca) resultaba imprescindible o caba en este caso la adopcin de medidas menos drsticas e igualmente eficaces para la consecucin del fin perseguido (fundamento n5, fallo citado en pg. 173).

[28] Avalado asimismo por un sector de la doctrina constitucionalista. Por ejemplo, Nstor Sags considera que la razonabilidad supone la averiguacin judicial de un acierto mnimo en cuanto a los medios escogidos por el legislador para determinados fines y su congruencia con los valores constitucionales en juego. Superado este nivel, el Poder Judicial no debe proseguir para sealarle al legislador cul es el mejor acierto o la mejor correspondencia, todo ello citado por Guillermo Yacobucci en ob. cit., pg. 337.

[29] Cianciardo, Juan, ob. cit. pgs. 86/92.

[30] En este sentido, destacamos lo sostenido por Lus GARCA, quien refiere que el catlogo de obligaciones que asumen los Estados no se agota en el respeto de parejos derechos, sino que adems, incluye obligaciones de garanta, entendidas como deberes positivos de adopcin de medidas que aseguren el efectivo goce de los derechos reconocidos en los textos internacionales;

El derecho internacional de los derechos humanos. Cuestin de derecho internacional o cuestin de derecho domstico?, en Los derechos humanos en el proceso penal, Luis M. Garca, Jos M. Ipohorski-Lenkiewicz, Santiago Ottaviano y Gabriela Jugo; Ed. Abaco, Bs. As. 2002, pg. 69.

[31] Cfr. Cianciardo, Juan... ob. cit. pg. 96.

[32] Idem pg. 106, citando el autor para ello una crtica que efecta Bianchi en su comentario del caso Peralta de la Corte Suprema de Justicia sobre la emergencia econmica.

*33+ Roxin, Claus; Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en Determinacin judicial de la pena, Julio B. J. Maier compilador, Ed. Del Puerto, Bs. As. 1993, pg. 44.

[34] Idem, pg. 45.

[35] La idea del autor ha sido sintetizada en el punto II.1, sin perjuicio de que volveremos sobre ella al efectuar el juicio de necesidad.

*36+ Cfr. Hegglin, Mara Florencia; El internamiento de los enfermos mentales inimputables y la proteccin internacional de los derechos humanos; en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, n9 C, Ao V, pg. 288, cabiendo destacar que la jurisprudencia citada, corresponde al caso Ashingdane, del 28/05/85, serie A, vol. 93, prr. 44.

[37] En el orden nacional, la Acordada del 20/08/74 de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, prev la visita de sus miembros a los establecimientos en los que se encuentren alojados inimputables sometidos a medidas de seguridad, por lo menos una vez al ao, a los fines de interiorizarse de la situacin y estado de salud de los insanos (art. 10). Asimismo, con igual frecuencia y fines, aunque escalonando sus visitas para que sea asidua la presencia de los magistrados en los distintos establecimientos, debern concurrir los jueces, tanto criminales como correccionales, dejando expresa constancia de ello (art. 11).

En el orden provincial, la exigencia es en teora- ms rigurosa an. En efecto, la Acordada 1900 (1/12/1981) de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As., exige a los jueces, por lo menos cada cuatro meses, y acompaados de un mdico psiquiatra de la Asesora Pericial, visitar los establecimientos donde se encuentran alojados las personas a quienes hubieren impuesto una medida de seguridad. La finalidad es verificar por s las condiciones de higiene, seguridad y tratamiento en que se cumple la misma. Igual obligacin se estatuye para los defensores oficiales y fiscales (arts. 1, 2 y 5).

*38+ Cfr. Ri, Jorge y Tavella de Ri, Guillermina citados por Sabrina Namer, en El concepto de peligrosidad y la limitacin temporal a la medida de internacin, en Lecciones y Ensayos (Bs. As., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA), tomo 72/73/74, pg. 344.

*39+ Cfr. Chichizola, Mario I.; La internacin de los inimputables que cometen hechos delictuosos; en Revista del Instituto de Investigaciones y Docencia Criminolgica, 1965-66, n9, La Plata, pg. 129, con cita de jurisprudencia.

*40+ Laje Anaya, Justo; Comentarios al cdigo penal, parte general, Volumen I, Depalma 1985, Bs. As. pag. 217/218, con cita de jurisprudencia.

*41+ Nuez, Ricardo C.; Tratado de derecho penal. Tomo II, Parte general; Ed. Lerner, Crdoba 1987, pg. 560, con cita de jurisprudencia.

[42] Marum, Elizabeth y Arce, Enrique; ob. Cit. Pg. 296.

*43+ De la Fuente, Javier Esteban; Medidas de seguridad para inimputables, publicado en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ao IV, n8 A, Ed. Ad-Hoc, pgs. 310/311.

[44] Cabe destacar en este punto, que la Corte Suprema ha sostenido que la reclusin de los dementes debe limitarse a los casos en que sea estrictamente indispensable (Fallos 139-154). Si bien se trataba de una internacin civil, cabe resaltarlo como criterio de necesidad adoptado por nuestro ms alto Tribunal, en la materia.

*45+ Robledo Villar, Antonio; Las medidas de seguridad en el cdigo penal de 1995, publicado en LL-Espaa-Actualidad, ao 1998, referencia XXXIII; www.laley-actualidad.es

[46] Hegglin..., ob. cit. p.278. Ello es citado tambin por Gonzlez-Cuellar Serrano en ob. cit. pg. 173, destacando que los casos son: X contra Reino Unido, Stgmller, Winterwerp, Van Droogembroek y Luberti.

[47] Citado por Hegglin, en ob. cit. pgs. 280/281.

*48+ CNFed. Crim. y Correc., sala I, 01/07/2001, C., M. G., publicado en LL, Suplemento de Derecho Penal, del 30/08/2002, pg. 1, comentado por Norberto E. Spolansky.

*49+ Zaffaroni, Eugenio R.; Tratado..., Tomo V, Ediar 1998, Bs. As. pg. 465.

[50] Namer, Sabrina, ob. cit. pgs. 345/346.

*51+ CNCrim y Corr., Sala I, 26/08/86, Peralta, Jorge Enrique; en sentido similar se pronunci en Steffens, A., el 15/5/84, sumarios publicados en LL 1990-A-713. Idntica solucin tom la Sala III, el 13/02/1990 en S., C, sumario publicado en ED 139-763.

[52] CNCrim y Corr., Sala I, 24/9/85, citado por Tozzini Carlos, en ob. cit., pg. 524. Idntico criterio asumi la Sala II de la Cmara de Casacin Penal, de la Nacin, en Locuratolo, Mara Dolores s/ recurso de casacin, Sala II, Registro 4903, 10/05/2002, causa 3750.

*53+ CNCasacin, Sala IV, Estrada, Carlos Alberto s/recurso de casacin, Registro 4062.4, 29/05/2002, causa 2880.

*54+ Juzgado de Garantas n3 de San Isidro, Pascual, Juan P. S., del 26/12/2002, causa 3778.

[55] Por otra parte, cabe recordar que el proyecto de reforma del Cdigo Penal de 1975 estableca en su art. 47, Si la internacin no fuera necesaria, el juez podr reemplazarla por un rgimen de externacin bajo control del juez de ejecucin y con reserva de internacin. Esta medida slo se dispondr previo dictamen pericial, citado por De la Fuente, en ob. cit. pg. 297.

[56] Acordada 1990, del 1/12/1981, art. 4.

[57] BOCBA n1022, del 7/09/2000.

*58+ Cfr. Tobas, Jos W.; La internacin y externacin de quienes tienen `padecimientos mentales y la ley 448 de salud mental de la Ciudad de Buenos Aires., LL del 26/03/2003, pgs. 4/5.

[59] Cfr. Cmara Nacional de Casacin, Sala IV, Estrada, Carlos Alberto s/recurso de casacin, Registro 4062.4, 29/05/2002, causa 2880, en el voto minoritario de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia, la que -como vimos- introduce el criterio de necesidad en forma expresa y sostiene, asimismo, que en caso de que los peritos no consideren el encierro como absolutamente necesario, el mismo producira incluso ms perjuicios que beneficios para el sujeto pasivo de la medida, teniendo en cuenta las innegables condiciones carcelarias imperantes.

La doctrina, por su parte, establece: Se encuentra demostrado que si la internacin se suministra cuando no es necesaria o ms tiempo de lo imprescindible, los efectos no son teraputicos, sino por el contrario generan enfermedad. A la dolencia que el paciente lleva se le agrega otra nueva, el `hospitalismo o la `institucionalizacin, las personas despus de un tiempo de internacin reaccionan todas en formas sugestivamente parecida: contestan, caminan y hasta miran con cierta similitud. Es el efecto de la internacin y no de la enfermedad; Marm, Elizabeth y Arce, Enrique... ob. cit., pg. 299, con cita de Crdenas.

[60] Recordamos para ello, la idea de Spolansky, resumida en el punto II.1, quien considera que la dignidad humana debe servir como complemento del art. 34 inc. 1 CP, para evitar la exclusin atemporal del inimputable.

[61] Cfr. Yacobucci, Guillermo... ob. cit. pgs. 205-209.

[62] Fallo citado por Yacobucci en pg. 226.

*63+ Toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

[64] Fallos 313-1262, voto del Dr. Fayt, ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad.

[65] Cfr. Silva Sanchez, ob. cit., pgs. 99/100.

[66] Idem, pg. 100.

[67] Ibdem, pg. 101.

*68+ Cfr. Medina Guerrero, Manuel; El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales, en Cuadernos de Derecho Pblico... ob. cit., pgs. 128-130.

[69] Recordemos que se trata de los homicidios agravados del art. 80, el secuestro extorsivo seguido de muerte (art. 142 bis in fine), los delitos de traicin de los arts. 214 y 215, y las acciones previstas en el art. 29 de la CN, tipificadas en el art. 227 CP.

[70] Consideramos necesario efectuar dos aclaraciones respecto de nuestra propuesta. La primera, es que en el Cdigo Penal de Colombia, la medida de seguridad del inimputable por trastorno mental permanente, tiene un mximo de 20 aos. Debemos ser sinceros en advertir que no hemos encontrado el fundamento del legislador colombiano, para establecer ese lmite. Sin embargo, entendemos que las bases son distintas de las nuestras, ya que la pena mxima de prisin en Colombia es de 40 aos (art. 37 inc. 1) y la libertad condicional est prevista para el cumplimiento de las tres quintas partes de la condena (art. 64), con lo cual eso sera a los 24 aos para el caso de la pena mxima.

Una segunda aclaracin se refiere a que, por aplicacin del art. 227 ter de nuestro Cdigo Penal, algunos tribunales han llegado a imponer penas de hasta 37 aos y medio de prisin. La duda en estos casos estara en determinar el plazo para resultar acreedor de la libertad condicional, ya que de contarse las dos terceras partes que prev el art. 13 CP, seran 25 aos. Este sera una crtica que podramos aceptar para reveer el lmite impuesto en 20 aos, ya que no sera este el caso de la mayor sancin prevista en nuestro ordenamiento. Sin embargo, debido a que ello requerira una toma de posicin respecto de la aplicacin de penas de prisin mayores a 25 aos, sobre lo que no hemos tenido la oportunidad de estudiar con la debida profundidad, por el momento nos mantenemos en nuestra postura inicial, efectuando la reserva de una eventual revisin al respecto