RTL Press Release - fvrier 2006

Les perquisitions auprs de BCE du 23 janvier 2006

Suite au 1er avis juridique concernant les perquisitions auprs de BCE du 23 janvier 2006, vous trouverez en annexe lavis juridique complet pour la perquisition en question.

RTL Communication Luxembourg, le 7 fvrier 2006

AVIS JURIDIQUE
sur la rcente perquisition auprs de BROADCASTING CENTER EUROPE S.A. par Matre Pol URBANY Avocat la Cour

I. Structures et relations au sein de CLT-UFA

La socit BROADCASTING CENTER EUROPE S.A. (ci-aprs BCE) est une socit fille (filiale) 100% de CLT-UFA. Les locaux de la BCE se trouvent dans limmeuble de CLT-UFA / RTL GROUP. Dans ce mme immeuble, se trouvent les bureaux, rdactions et installations de production de RTL Tl Ltzebuerg et RTL Radio Ltzebuerg. Au sein du groupe, BCE est, entre autres, prestataire technique de RTL pour les programmes luxembourgeois (radio et tl). Il faut noter que BCE est aussi prestataire technique dautres clients externes, y compris des medias internationaux. Ceci pour dire que des interventions dautorits judiciaires dans ses locaux peuvent dissuader la clientle internationale de recourir ses services. Dans le cadre de sa relation avec RTL, la BCE fournit parmi dautres services - notamment les services doprateur des tlcommunications, laccs Internet, la gestion technique du site Internet www.rtl.lu et la messagerie lectronique pour les programmes luxembourgeois de RTL y compris la messagerie des journalistes de RTL. BCE gre donc lintgralit du le trafic des mails lectroniques (e-mail) de RTL. La rception et lenvoi par les programmes luxembourgeois de RTL et son personnel, y compris les journalistes et autres collaborateurs des rdactions, passent donc par BCE.

II. Faits prcdant la perquisition

En date du 18 novembre 2005, le Parquet de Luxembourg a inform le public quune adresse e-mail est mise disposition en vue daccueillir des tmoignages ou informations dans laffaire Bommeleer , savoir ladresse enquete85@hotmail.com.

RTL dispose galement dune adresse e-mail destine la collecte dinformations. Il sagit de ladresse bomm@rtl.lu. En date du 28 novembre 2005, soit 10 jours aprs linstallation par le Parquet de ladresse enquete85@hotmail.com, RTL reoit son adresse bomm@rtl.lu le message dune personne affirmant que ladresse des autorits ntait pas suffisamment scurise. Pour tayer son affirmation, la personne en cause y ajoutait le link vers ladresse enquete85@hotmail.com en y ajoutant un nom dutilisateur et le mot de passe. RTL a procd la vrification de cette affirmation. Aprs avoir gagn la certitude que linformation reue par mail bomm@rtl.lu tait exacte, le rdacteur en chef de RTL Radio Ltzebuerg a inform le Parquet de ce quil y avait eu un hacking de ladresse enquete85@hotmail.com et que par consquent cette adresse mail ne prsentait plus les garanties requises de confidentialit. Sur ce le Parquet a fait supprimer ladresse hotmail . Le public en est inform par communiqu de presse du 28 novembre 2005. Par le mme communiqu, le Parquet annonce quune enqute en vue de trouver lauteur de la fraude informatique est en cours. A noter que RTL procdait linformation du Parquet avant de diffuser linformation sur les faits de hacking. * *

III. Analyse des faits prcdant la perquisition

Les faits ne se prtent pas interprtation. Ils sont univoques : 1. Ladresse e-mail bomm@rtl.lu est dtenue par les programmes luxembourgeois (RTL Radio Ltzebuerg et RTL Tl Ltzebuerg). 2. Ladresse e-mail bomm@rtl.lu tait destine recevoir des informations de la part du public sur laffaire Bommeleer . Ctait donc une adresse disposition d informateurs donc de sources dRTL et destination des rdactions de RTL.

3. Le message du 18 novembre 2005 a t envoy ladresse bomm@rtl.lu , donc destination des rdactions de RTL. 4. Le message du 18 novembre 2005 vhiculait des informations dintrt public, savoir que ladresse e-mail installe par les autorits de poursuite ne prsente pas les garanties de scurit (secret) puisque le mot de passe pour y accder peut tre trouv facilement (en loccurrence, en moins de 10 jours) ; que le mot de passe de ce moment (au 18 novembre 2005) tait connu et pourrait faire lobjet dune diffusion autrui ; que des criminels, comme p.ex. le Bommeleer , ses complices et toutes les personnes participant activement la dissimulation de lidentit des responsables pourraient donc le cas chant accder ces mails et ainsi se tenir au courant des informations parvenant aux autorits de poursuite, voire dcouvrir lidentit de tmoins gnants au grand risque de ces derniers. On peut y ajouter, au regard du rle attribu la presse dans notre socit, savoir celui de garder lil, en tant que chien de garde de la dmocratie, sur le fonctionnement des institutions, que linformation tait encore intressante dun autre point de vue : le modus operandi des autorits de poursuite, savoir celui de se servir dun serveur amricain (MSN ; Microsoft network) et dune adresse hotmail, au lieu dun serveur scuris de lEtat a paru critiquable. Des responsables de Microsoft peuvent en effet, suivant les conditions gnrales concernant la gestion des adresses hotmail, lire tout moment le contenu des mails. Par ailleurs, le hacking des mots de passe hotmail constitue apparemment un sport amusant ne demandant pas trop defforts (Les instructions pour un tel hacking se trouvent dans Internet). Le mail du 18 novembre en constitue la preuve. La presse peut donc estimer quelle a le devoir de poser des questions au sujet de ce modus operandi et de le commenter.

La loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dfinit les termes source et information comme suit : article 3 point 4. : information : tout expos de faits, toute opinion ou ide exprim sous quelque forme que ce soit . article 3 point 12 : source : toute personne qui fournit des informations un journaliste . Ainsi, les conclusions suivantes simposent : a. la personne qui a envoy le mail du 18 novembre 2005 est une SOURCE; b. la personne a voulu fournir une information RTL ; c. linformation tait dintrt public.

Si lon sait labri de toute hsitation que la personne est une SOURCE, nul ne sait par contre si cette personne est en mme temps le hacker recherch par les autorits, car le mot de passe peut tre tomb dans ses mains du chef dautrui. Mais cette question nest pas dune importance cruciale puisque la recherche du hacker, si ce dernier nest pas la source de linformation, est susceptible de passer par lidentification pralable de la source. * *

IV. Analyse du comportement des responsables de RTL

Aux termes de la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les medias, toute personne, journaliste ou non, qui participe la collecte, lanalyse, au commentaire ou au traitement rdactionnel dinformations a le devoir dexactitude et de vracit par rapport aux faits communiqus dans un mdia. Ceci implique que tout collaborateur dans ce contexte a le devoir lgal de vrifier pralablement la vracit des faits communiqus (article 10 de la loi du 8 juin 2004). En loccurrence, des faits ont t communiqus par mail du 18 novembre ladresse bomm@rtl.lu de RTL. Ces faits, sils savraient vraies, seraient graves. Ainsi ces faits ont t pralablement vrifis par les collaborateurs/journalistes de RTL en vue dune publication ventuelle. Lorsquil tait tabli que les faits communiqus taient vritables, RTL a dcid den informer le public. RTL a donc fait son devoir en respectant scrupuleusement lobligation de vrification de la vracit. Mais RTL a galement inform le Parquet de Luxembourg des faits communiqus (videmment sans rvler la source) et ceci une demie heure avant la publication. Il faut noter ici, que RTL navait nullement le devoir de procder cette information du Parquet. Il sagit donc dun acte de fair play et de collaboration consciencieuse et responsable avec les autorits judiciaires. * *

V. La perquisition du 23 janvier 2006, buts et effets

En date du lundi, 23 janvier 2006, la Police Judiciaire a effectu une perquisition au sige de BCE (dans les locaux de CLT-UFA/RTL Group). Cette perquisition a engendr une vague de protestations dans le milieu de la presse et de la part des associations des journalistes. Mais aussi des politiciens de tous les bords ont critiqu laction.

Suivant les critiques de la perquisition en cause, il y aurait eu une grave atteinte au droit la protection des sources journalistiques et, partant, la libert de la presse. La loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les medias aurait t viole. Les autorits, face ces critiques, se sont empresses dclarer quil ne sagissait pas didentifier des sources dinformations journalistiques, mais simplement de trouver lauteur dune fraude informatique. En fait, il est cependant vident quen effectuant la perquisition, les enquteurs pouvaient identifier des sources, mme si ceci ntait pas le but de la perquisition. Nous sommes donc en prsence dun conflit entre but et effet, conflit qui mrite une analyse plus dtaille. La perquisition a t effectue dans le cadre dune information judiciaire contre inconnu du chef dinfractions aux articles 509-1 509-3 du code pnal. Les infractions des articles 509-1 509-3 sont des dlits commis en matire informatique, plus particulirement en relation avec laccs frauduleux des systmes informatiques ( hacking ). Linformation judiciaire contre inconnu a t ouverte sur demande du Parquet aprs enqute prliminaire sur les faits de hacking de ladresse enquete85@hotmail.com . Il faut rappeler ici, que seul un juge dinstruction peut ordonner des perquisitions. Louverture dune information judiciaire est donc ncessaire pour pouvoir recourir de telles mesures. Ainsi, si le Parquet dsire faire procder des perquisitions, il rdige un rquisitoire introductif au moyen duquel il saisit le juge dinstruction dune information judiciaire (ici : information judiciaire contre inconnu pour fraude informatique). Le Procureur peut requrir du juge dinstruction tous actes lui paraissant utiles la manifestation de la vrit (p.ex. une perquisition). En gnral, le juge dinstruction suit cette demande en rendant une ordonnance de perquisition et de saisie au moyen de laquelle la Police peut procder la perquisition et saisir cette occasion tous les objets utiles la manifestation de la vrit . Sil voudrait refuser une perquisition, il devrait rendre une ordonnance motive pour expliquer son refus. Il faut noter ici quil est trs rare que le juge dinstruction refuse au Parquet de procder une perquisition. Le but de la perquisition Le but de la perquisition rsulte du texte de lordonnance de perquisition et de saisie du 23 janvier 2006 et des dclarations ultrieures du Parquet et du Ministre de la Justice. Il rsulte de lordonnance de perquisition quelle intervient dans linformation judiciaire contre inconnu pour infraction aux articles 509-1 509-3.

La fraude informatique (le hacking ) constitue donc bien linfraction dont lauteur est recherch. La perquisition avait donc pour but de trouver des preuves ou indices pour, dune part, tablir la matrialit et les circonstances du hacking et, dautre part, identifier lauteur du hacking . En date du 24 janvier 2006, soit le lendemain de la perquisition, le Ministre de la Justice rpondait ce qui suit deux questions parlementaires : Suivant les informations que jai reues du Parquet, il ny avait pas de perquisitions auprs dune rdaction dun organe de presse. Il ny a pas non plus eu de perquisitions visant des medias ou des journalistes ou qui auraient eu un rapport avec laffaire des attentats la bombe. La perquisition avait pour but de trouver lauteur dune fraude informatique qui sest introduit il y a quelques semaines dans la connexion e-mail que la Police avait installe dans le contexte de laffaire des attentats la bombe 1.
(mise en exergue ajoute par le rdacteur du prsent avis)

En date du 26 janvier 2006, le Parquet de Luxembourg diffusait un communiqu de presse au texte suivant : Dans le cadre de laffaire des attentats la bombe des annes 1985 et 1986, la police avait mis en place , en novembre 2005, une adresse lectronique en vue de collecter des tmoignages ventuels de personnes pouvant fournir des renseignements utiles la manifestation de la vrit. Cette adresse lectronique fut lobjet dune manipulation frauduleuse susceptible de constituer linfraction pnale de la fraude informatique. Le parquet de Luxembourg a fait procder une enqute prliminaire en relation avec ce fait pnal et a ensuite saisi le juge dinstruction dune information judiciaire ; il a expressment requis le juge dinstruction de voir procder une perquisition au sige social et dpendances quelconques de lEntreprise des P et T et des socits BROADCASTING CENTER EUROPE S.A. et Luxembourg ONLINE S.A. aux fins didentifier la personne stant introduite illgalement dans ladresse Internet pour y effectuer des modifications. Linstruction na aucun moment et en aucune manire eu pour objet didentifier des sources dinformation journalistiques. Il est vident que les autorits judiciaires se doivent dobserver les dispositions de la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression et plus prcisment ses dispositions relatives la protection des sources.

Traduit du Luxembourgeois. Texte original tel que act par le Ministre de la Justice la Chambre des Dputs : No den Informatiounen di ech vum Parquet kritt hun, ware keng Perquisitounen bei enger Redaktioun vun engem Presseorgan. Et hun och keng Perquisitiounen stattfond di Medien oder Journaliste visiert hun oder di eppes mat dem Inhalt vun der Bommeleeraffaire ze doen gehat htten. DPerquisitioun hat zum Ziel den Auteur vun enger fraude informatique erauszefannen, deen virun e puer Wochen an eng e-mails Leitung agebrach hat, di vun der Police am Kontext vun der Bommeleeraffaire ageriicht gi war.

Il y a donc lieu de faire la part des choses en ne mlant pas une enqute visant identifier une personne susceptible davoir commis un fait pnal avec le souci bien lgitime des journalistes de voir respecter le secret des sources prvu par la loi. Pour le bon ordre, il est rappel quaux termes des dispositions du code dinstruction criminelle, toute personne prsentant un intrt lgitime est en droit de prsenter un recours en annulation endans les trois jours de la mesure de perquisition opre auprs delle si elle estime que celle-ci est illgale.
(mise en exergue ajoute par le rdacteur du prsent avis).

Ces deux dclarations officielles, lune du Ministre de la Justice, lautre du Parquet de Luxembourg, clarifient, en fait, les choses et portent en mme temps les questions qui se posent du point de vue juridique : 1. Le Ministre prcise que la perquisition na pas eu lieu dans une rdaction et ne visait pas des mdias. En effet, la perquisition a eu lieu auprs dun prestataire technique de RTL (BCE) et non dans les locaux de la rdaction ou dans des bureaux de journalistes. Se pose donc la question si le prestataire intermdiaire bnficie de la protection des sources au mme titre que la rdaction et les journalistes. Le Parquet de Luxembourg admet dans son communique de presse que linitiative de la perquisition vient du Procureur dEtat qui a expressment requis le juge dinstruction de voir procder une perquisition auprs de BCE. Voil qui met fin toutes possibles spculations sur un ventuel excs de zle dun juge dinstruction qui ne connatrait pas les subtilits de la loi sur la libert dexpression dans les mdias. (mise en exergue ajoute par le rdacteur du prsent avis).

2.

3. Le Ministre de la Justice et le Procureur dEtat procdent, du chef de leur raisonnement, une interprtation particulire de la loi sur la libert dexpression dans les mdias. Suivant le Procureur dEtat et le Ministre de la Justice, le respect de la loi sur la libert dexpression dpend du BUT que poursuit la perquisition. Le Procureur dEtat dfend en effet sa perquisition en prcisant dans son communiqu que Linstruction na aucun moment et en aucune manire eu pour objet didentifier des sources dinformation journalistiques mais comme but didentifier une personne susceptible davoir commis un fait pnal , deux choses suivant le Parquet, quil ny a pas lieu de mler . Suivant le Ministre de la Justice Il ny a pas non plus eu de perquisitions visant des medias ou des journalistes , mais La perquisition avait pour but de trouver lauteur dune fraude informatique (Et hun och keng Perquisitiounen stattfond di Medien oder Journaliste visiert hun () DPerquisitioun hat zum Ziel den Auteur vun enger fraude informatique erauszefannen).
(mises en exergue ajoute par le rdacteur du prsent avis)

Voil donc pose une question substantielle : Est-ce que la loi permet des perquisitions auprs de journalistes, organes de presse, mdias et autres intervenants, ds que le BUT, lOBJET, nest pas celui de trouver une source, mais lauteur dun dlit ? La question est cruciale, car il est vident quune perquisition ayant comme but affirm un autre BUT que celui de trouver une source peut avoir comme EFFET que des informations identifiant des sources tombent entre les mains des autorits. Il sagirait pour ainsi dire dun effet secondaire , dun genre de dommage collatral. La rponse cette question est donne par la Convention europenne des droits de lHomme et son application par la Cour Europenne des droits de lHomme mais galement par la nouvelle loi nationale sur la libert dexpression dans les mdias.

VI. Rappel des principes fondamentaux de la protection des sources

Il est impossible de procder lanalyse des questions qui se posent en lespce, sans au pralable avoir rappel les principes essentiels gouvernant la protection des sources. Les conflits dinterprtation Que veut dire protection des sources ? Qui est protg : la source ou le journaliste ? Quelle est la raison dtre, le but de la protection ? Quelles sont les limites de la protection ? Voil autant de questions qui connaissent des rponses diffrentes selon la personne ou le corps qui y rpond. Traditionnellement les autorits de poursuite dont essentiellement les Parquets ne sont pas enthousiastes de rgles du domaine des liberts publiques qui leur rendent la vie difficile dans le sens o leurs possibilits denquter se voient confrontes certaines limitations. De lautre ct, les journalistes et mdias, ainsi que leurs associations, sont extrmement sensibles aux ingrences dans leur activit et aux intrusions dans leurs locaux et systmes.

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La diffrence de point de vue tient aux rles diffrents que les protagonistes assument : - il appartient aux Parquets de rechercher les infractions et leurs auteurs ; - il appartient la Presse dinformer le public sur tous les sujets intressants en socit et sur tous fonctionnements et dysfonctionnements politiques, administratifs, judiciaires. Elle est le chien de garde de la dmocratie . Il importe que le rle de chacun soit reconnu et respect rciproquement. Or, on peut actuellement avoir limpression que les autorits de poursuite comme, en partie, diverses autorits gouvernementales prouvent des difficults reconnatre le rle de la presse et les droits et devoirs qui lui sont attribus dans la socit europenne contemporaine. Le Parquet ntait pas enthousiaste de la nouvelle protection des sources (cf. son avis quant au projet de loi) et son interprtation actuelle de la loi sur la libert dexpression dans les mdias nest gure de nature rassurer ni la presse, ni les milieux politiques peu favorables de rudes interventions auprs des mdias. Il parat aussi que malgr les condamnations de lEtat du Grand-Duch de Luxembourg par la Cour europenne des droits de lHomme dans laffaire Roemen et Schmit c. Luxembourg, malgr les recommandations du Comit des Ministres du Conseil de lEurope, malgr lesprit de la nouvelle loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias, la notion de la protection des sources est encore bien mal comprise. Ainsi la presse ressent quelle se trouve rgulirement expose un certain harclement de la part des autorits de poursuite. Dans diffrentes affaires, on a questionn des journalistes et collaborateurs de mdias pour trouver des personnes qui auraient pu leur fournir des informations, p.ex. sur des documents confidentiels cits, ou sur des instructions judiciaires en cours. Laffaire du hacker sapparente ces cas de figure : on cherche la personne coupable dune infraction pnale ( fraude informatique ), personne qui peut tre en mme temps celle qui a fourni linformation du hacking la presse.

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Cela doit nous rappeler ncessairement le cas des perquisitions auprs de Rob Roemen et du Ltzebuerger Journal : on cherchait lauteur dune infraction pnale, savoir celui qui avait commis une violation de secret professionnel en fournissant linformation la presse comme quoi un ministre se serait vu infliger une amende fiscale. Lauteur de linfraction pnale tait donc en mme temps la source . Dans la mesure o le Grand-Duch de Luxembourg a t condamn pour violation de la libert dexpression par la Cour europenne des droits de lHomme dans laffaire Roemen, on serait en droit de se demander si lon nassiste pas, actuellement, un combat darrire-garde, et : si la loi sur la libert dexpression dans les mdias, de par sa formulation actuelle, ne permet pas, accidentellement, des interprtations contraires ce que voulait le lgislateur. Pour voir plus clair dans ce contexte, il faut rappeler les contours de la protection des sources. Lessence de la protection des sources Pour bien comprendre ce quimplique la protection des sources, il faut saisir ses vocations. Dans larrt GOODWIN c. Royaume Uni, la Cour europenne des droits de lHomme (CEDH) a pour la premire fois expliqu la vocation, le rle et limportance de la protection des sources. Dans laffaire GOODWIN, les juridictions anglaises avaient pris une ordonnance de divulgation demandant au journaliste de remettre la juridiction les notes prises pendant sa conversation tlphonique avec son informateur qui rvlaient lidentit de ce dernier . Linformateur avait apparemment vol un document strictement confidentiel et avait inform le journaliste du contenu du document. Le journaliste refusait de divulguer lidentit de sa source et fut finalement condamn une amende de 5.000 livres pour contempt of court . Le texte anglais sur le contempt of court prcise qu Aucun tribunal ne peut demander une personne de divulguer et nul nest coupable de contempt of court sil refuse de divulguer la source de linformation contenue dans la publication dont il est responsable, moins que le tribunal ne considre comme tabli que la divulgation est ncessaire dans lintrt de la justice ou de scurit nationale ou pour la dfense de lordre et la prvention dinfractions pnales . En loccurrence, les juridictions anglaises avaient dcid que linformateur du journaliste stait rendu coupable dune grave divulgation dinformations confidentielles et que la protection des informations confidentielles pesait plus que la protection des sources. La CEDH a condamn le Royaume Uni en retenant que tant l ordonnance de divulgation forant le journaliste rvler lidentit de sa source que lamende pour refus dobtemprer constituent une violation de larticle 10 (libert dexpression) de la Convention europenne des droits de lHomme.

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Dans sa motivation, la CEDH sigeant en Grande Chambre proclamait : La protection des sources journalistiques est lune des pierres angulaires de la libert de la presse () Labsence dune telle protection pourrait dissuader les sources journalistiques daider la presse informer le public sur des questions dintrt gnral. En consquence, la presse pourrait tre moins mme de jouer son rle indispensable de chien de garde et son aptitude fournir des informations prcises et fiables pourrait sen trouver amoindrie. Eu gard limportance que revt la protection des sources journalistiques pour la libert de la presse dans une socit dmocratique et leffet ngatif sur lexercice de cette libert que risque de produire une ordonnance de divulgation, pareille mesure ne saurait se concilier avec larticle 10 de la Convention que si elle se justifie par un impratif prpondrant dintrt public. La CEDH a ensuite dcid que les intrts de la justice en cause (trouver lauteur de la divulgation dinformations confidentielles etc.) ntaient pas suffisants mme cumuls, pour lemporter sur lintrt public capital que constitue la protection de la source du journaliste requrant. On tire de cet arrt, que la protection des sources est capitale et que seul un impratif prpondrant dintrt public peut justifier une atteinte cette protection capitale. Un autre arrt de la CEDH est intervenu en matire de protection des sources. Il sagit de larrt ROEMEN et SCHMIT c. Luxembourg. Le journaliste Rob ROEMEN avait publi en date du 21 juillet 1998 un article intitul Minister Wolter der Steuerhinterziehung berfhrt ( Ministre Wolter convaincu de fraude fiscale ). Le Procureur dEtat de Luxembourg requrait louverture dune information judiciaire du chef de violation de secret professionnel contre inconnu et du chef de recel de violation du secret professionnel contre le journaliste . Il sagissait, aux termes mme du rquisitoire du procureur dEtat de Luxembourg, de dterminer quel(s) fonctionnaire(s) de ladministration de lenregistrement et des domaines tai(en)t impliqu(s) dans le traitement du dossier et avai(en)t accs aux documents relatifs lamende du ministre. Le Procureur dEtat de Luxembourg demandait (et obtenait) une perquisition au domicile de Roemen et dans les locaux du Ltzebuerger Journal . Les juridictions luxembourgeoises (Chambre du Conseil du tribunal de et Luxembourg et Chambre du Conseil de la Cour dappel) ont rejet la demande en annulation des perquisitions en retenant que larticle 10 de la Convention (libert dexpression) navait pas t viol.

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La Cour europenne des droits de lHomme, saisie dun recours de Roemen et Schmit ne partageait pas cet avis. Dans son arrt du 25 fvrier 2003, elle rptait exactement les motifs de son arrt GOODWIN La libert dexpression constitue lun des fondements essentiels dune socit dmocratique, et les garanties accorder la presse revtent une importance particulire. La protection des sources journalistiques est lune des pierres angulaires de la libert de la presse. Labsence dune telle protection pourrait dissuader les sources journalistiques daider la presse informer le public sur des questions dintrt gnral. En consquence, la presse pourrait tre moins mme de jouer son rle indispensable de chien de garde et son aptitude fournir des informations prcises et fiables pourrait sen trouver amoindrie. Eu gard limportance que revt la protection des sources journalistiques pour la libert de la presse dans une socit dmocratique et leffet ngatif sur lexercice de cette libert que risque de produire une ordonnance de divulgation, pareille mesure ne saurait se concilier que si elle se justifie par un impratif prpondrant dintrt public. en y ajoutant ce qui suit : De lavis de la Cour, la prsente affaire se distingue dun point fondamental de laffaire GOODWIN. Dans cette dernire, une ordonnance de divulgation avait somm le journaliste de rvler lidentit de son informateur, alors quen lespce des perquisitions furent effectues au domicile et sur le lieu de travail du requrant. La Cour juge que des perquisitions ayant pour objet de dcouvrir la source dun journaliste constituent mme si elles restent sans rsultat un acte plus grave quune sommation de divulgation de lidentit de la source. En effet, les enquteurs qui, munis dun mandat de perquisition, surprennent le journaliste son lieu de travail, ont des pouvoirs dinvestigation trs larges du fait quils ont, par dfinition, accs toute la documentation dtenue par le journaliste. La Cour, qui ne peut que rappeler que les limitations apportes la confidentialit des sources journalistiques appellent de sa part lexamen le plus scrupuleux (arrt Goodwin, pp. 500-501, 40), estime ainsi que les perquisitions effectues auprs du requrant taient plus attentatoires encore la protection des sources que celles opres dans laffaire Goodwin. La Cour a retenu encore que les mesures (perquisitions) demandes par le Procureur dEtat de Luxembourg taient DISPROPORTIONNEES par rapport au but poursuivi et ont donc viol larticle 10 de la Convention. Remarque : Effets des arrts de la CEDH Nous rappelons que la Convention europenne des droits de lhomme est un Trait international qui se place, dans lhirarchie des normes, avant notre Constitution.

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Cest donc un texte de valeur supra-constitutionnelle tel que la Cour dAppel la dcid dans une autre affaire ROEMEN c./WOLTER (affaire de citation directe de Rob Romen c. Michel Wolter ; arrt n396/01 du 13 novembre 2001). La Convention est donc, fortiori, supra-lgale, c'est--dire que nos lois (y compris celle sur la libert dexpression dans les medias) sont subordonnes la Convention. Il sen suit que les arrts de la Cour europenne des droits de lHomme constituent lultime rfrence respecter par les autorits nationales, y compris le Parquet. Que doit-on tirer de ces arrts, en dehors de toutes analyses juridiques quant la nouvelle loi sur la libert dexpression dans les mdias ? Pour la CEDH, lexistence dun BUT mme lgitime, comme prcisment le but de trouver lauteur dune infraction pnale, ne constitue pas en soi la justification de la perquisition. Il faut que ce but lgitime soit plus pesant que la dfense de la libert de la presse dans une socit dmocratique. La CEDH ne fait donc pas la diffrence subtile voque dans le communiqu du procureur dEtat comme quoi la perquisition aurait t effectue dans le but sans doute lgitime de retrouver lauteur du hacking . Ainsi, si pour la CEDH, la protection des sources nest certes pas sans limites, il sagit chaque fois de vrifier si les mesures prises par le Parquet et les autorits de poursuite se justifient par un impratif prpondrant dintrt public. Aux yeux de la CEDH, la recherche de certaines infractions pnales et de leurs auteurs, comme la divulgation dinformations confidentielles (GOODWIN) et de violation de secret professionnel ou de recel de violation de secret professionnel (ROEMEN) ne constituent pas des impratifs prpondrants dintrt public justifiant des perquisitions ou autres mesures auprs de rdactions ou de journalistes.

Ces conclusions sont trs importantes, car le cas qui nous occupe ici est similaire : Dans les cas soumis la Cour, plus particulirement dans laffaire Roemen, les perquisitions furent entreprises pour trouver des indices devant mener, in fine, trouver lauteur des infractions pnales. Tel est galement le cas pour la perquisition auprs de BCE.

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Les infractions pnales en cause dans laffaire Roemen sont des dlits (violation de secret professionnel ; recel de violation de secret professionnel) dont la gravit est similaire celle de la fraude informatique invoque la base de la perquisition auprs de BCE. La perquisition auprs de la BCE, si elle avait comme but affirm de trouver l auteur de la fraude informatique aurait pu, du mme coup, identifier la source de RTL. Dans le cas de ROEMEN, la perquisition aurait permis de trouver lauteur de linfraction pnale de la violation du secret professionnel et, du mme coup, identifier la source du journaliste.

Pour le surplus, il ne fait aucun doute qu chaque fois quune perquisition sera effectue, il y aura ncessairement, la base une infraction pnale : 1. Pas dinfraction, pas de perquisition : une perquisition ne peut tre envisage quau cas o le Parquet recherche les preuves ou auteurs dune infraction pnale. En dautres termes, la presse ne sera jamais confronte une perquisition en dehors dune recherche dune infraction pnale et de son auteur. 2. Le fait de fournir une information la presse nest pas punissable en soi. Il ne le devient que si le dtenteur de linformation nest pas lgalement en droit de fournir linformation (secret professionnel, secret de linstruction) ou sest procur linformation dune faon illgale (vol de documents, recel de documents vols, recel de violation de secret professionnel, accs illgal des documents, accs frauduleux des systmes informatiques). Ainsi, on peut appliquer par analogie la jurisprudence de la CEDH dans laffaire ROEMEN la prsente affaire. Nous sommes donc davis que si la Cour europenne des droits de lHomme avait statuer sur la prsente affaire, elle ferait rfrence aux arrts Goodwin et Roemen et condamnerait le Luxembourg pour violation de larticle 10. A cela dautres rpondront, sils ne lont dj fait, que la BCE, prestataire technique de RTL, ne saurait bnficier de la protection des sources. Cette vue est mon avis errone alors quelle est contraire la perception de la protection des sources par les autorits europennes et, au demeurant, la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias. Jy reviendrai par la suite.

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Les bnficaires de la protection des sources

La Cour europenne des droits de lHomme navait pas encore se prononcer en dtail sur la question de savoir qui, outre journaliste et diteur, pourrait se prvaloir de la protection des sources. Cependant, la perquisition dans ltude de lavocate de Roemen avait t juge contraire larticle 8 de la Convention (droit au respect de la vie prive) avec notamment le motif suivant : Ensuite, et surtout, la Cour estime que le but de la perquisition revenait finalement dceler la source du journaliste, par lintermdiaire de son avocate (Schmit). Ainsi, la perquisition dans le cabinet de la requrante sest rpercute sur les droits garantis au requrant par larticle 10 de de la Convention. (arrt CEDH 25.2.2003 ; Roemen et Schmit c. Luxembourg ; 71). La CEDH, traditionnellement peu formaliste lorsquil en va du respect de la Convention, nattache pas une grande importance la question de savoir quelle tait la fonction prcise de la personne auprs de laquelle la perquisition a lieu ds lors que cette perquisition se rpercute sur la protection des sources du journaliste. Plutt que de considrer les fonctions de la personne auprs de laquelle la perquisition a lieu, la CEDH porte donc son attention sur lEFFET que la perquisition peut avoir.

Le Comit des Ministres du Conseil de lEurope avait retenu dans sa recommandation nR(2000)7 du 8 mars 2000 que Les autres personnes qui, travers leurs relations professionnelles avec les journalistes, prennent connaissance dinformations identifiant une source travers la collecte, le traitement ditorial ou la publication de cette information, devraient bnficier de la mme protection des sources que les journalistes. Cette recommandation a largement servi llaboration des dispositions luxembourgeoises sur la protection des sources et a trouv son cho dans la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les medias.

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VII. Lanalyse au regard de la loi luxembourgeoise

Dans la mesure o le Grand-Duch de Luxembourg a t condamn par la Cour europenne des droits de lHomme dans laffaire Roemen et serait certainement condamn pour les faits, vu leur similitude avec ceux la base de laffaire Roemen, qui nous occupent ici (il sagirait dune violation de larticle 10 de la Convention europenne des droits de lhomme, norme internationale et supra-constitutionnelle), il reste encore analyser si la loi nationale, savoir celle du 8 juin 2004 sur la libert dexpression a t viole. Nous rappelons ce sujet les deux questions essentielles : 1. Est-ce que le prestataire technique BCE peut se prvaloir de la protection des sources ? 2. Est-ce quen loccurrence le Parquet a pu procder une perquisition au regard des faits de lespce ?

VII.1. Est-ce que le prestataire technique BCE peut se prvaloir de la protection des sources ? Cette question est la plus facile. En effet, la loi est claire ce sujet. Larticle 7 alina 3 prcise que les autorits de Police, de justice ou administratives doivent sabstenir dordonner ou de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de contourner le droit de refuser de divulguer des informations identifiant une source et les informations obtenues ou collectes, notamment en procdant ou en faisant procder des perquisitions ou saisies sur le lieu de travail ou au domicile du journaliste concern ou des personnes vises au paragraphe (2) du prsent article. Larticle 7 paragraphe (2) prcise les personnes pouvant se prvaloir de la protection des sources : lditeur ; et TOUTE PERSONNE ayant pris connaissance dune information identifiant une source travers la i. collecte ii. le traitement ditorial iii. la diffusion de linformation dans le cadre de leurs relations professionnelles avec un journaliste.

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Le texte prvoyant la diffusion de linformation, le diffuseur (donc celui qui diffuse linformation dans le cadre de ses relations professionnelles avec les journalistes du media concern), mme sil nest pas expressment nomm dans le paragraphe (2) de larticle 7, fait partie des personnes bnficiant de la protection des sources. Larticle 3 assimile au diffuseur les prestataires intermdiaires viss aux articles 60 62 de la loi relative au commerce lectronique. Parmi ces prestataires intermdiaires prvus dans la loi sur le commerce lectronique figurent notamment les prestataires de simple transport, soit les prestataires de la socit dinformation qui transmettent sur un rseau de communication des informations fournies par un destinataire de service ou fournissent un accs au rseau de communications (y compris stockage lectronique intermdiaire et transitoire des informations transmises), les prestataires de stockage dit caching ainsi que les prestataires dhbergement. Or, BCE S.A. est un tel prestataire pour RTL (fourniture daccs, hbergement, transmission dans un rseau de communication dinformations provenant de RTL etc.). Plus particulirement, BCE grait la bote lectronique bomm@rtl.lu (comme les autres botes lettres lectroniques de la rdaction et des journalistes) soit la bote dans laquelle aboutit linformation de la source concernant le hacking. Larticle 7 (3) de la loi sur la libert dexpression dans les mdias sapplique donc la BCE. Ainsi, les autorits ne peuvent se retrancher derrire largument comme quoi, la perquisition naurait pas eu lieu dans la rdaction ou des journalistes de RTL, mais dans les locaux de son prestataire technique. Il faut par ailleurs se rendre compte dautres vidences : Pourquoi la perquisition a-t-elle t effectue auprs de la BCE ? Au niveau du droit procdural, la perquisition se fonde sur les articles 66 et 67-1 du code dinstruction criminelle. Larticle 66 de ce code prcise les conditions de forme des perquisitions qui, suivant larticle 65 peuvent tre effectues dans tous les lieux o peuvent se trouver des objets dont la dcouverte serait utile la manifestation de la vrit . Larticle 67-1 du mme code concerne le reprage de tlcommunications.

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Ce texte permet, sous certaines conditions, de perquisitionner auprs de loprateur des tlcommunications afin de reprer les communications quil entretenait et ainsi trouver date et heure de toutes les tlcommunications effectues ; localisation de lorigine ou de la destination des tlcommunications ; et donc, in fine, lidentit des gens qui se sont contactes au moyen des tlcommunications.

La pratique du reprage de tlcommunications ayant provoqu un certain grabuge dans laffaire MP/ Rob ROEMEN (o des listings de tlcommunications gsm de certains dputs avaient t saisis auprs de loprateur gsm), larticle 67-1 est venu rglementer les conditions du reprage : 1. il faut que le dlit dont lauteur est recherch emporte une peine maximale suprieure 6 mois demprisonnement (les perquisitions ordinaires peuvent tre faites quel que soit le dlit et les peines affrentes) ; 2. il faut que le reprage des tlcommunications soit ncessaire la manifestation de la vrit (pour les perquisitions ordinaires, il suffit que la dcouverte dobjets soit simplement utile la manifestation de la vrit) La fraude informatique emporte des peines demprisonnement de 2 mois 2 ans, de sorte que la premire condition est remplie. Concernant la deuxime condition, il faudrait analyser ultrieurement, la lumire du dossier pnal qui nest actuellement pas disposition, si la condition de la ncessit tait bien remplie. En loccurrence, BCE est loprateur des tlcommunications de RTL. Voil la raison pour laquelle la perquisition a t effectue dans ses locaux. Le reprage des tlcommunications dans le cadre de la protection des sources Dans la recommandation R (2000)7 du Comit des Ministres du Conseil de lEurope, il a t spcifi que parmi les mesures qui ne devraient pas tre appliques si elles visent contourner le droit des journalistes de ne pas divulguer des informations identifiant leurs sources figurent: Les dcisions ou mesures dinterception concernant les communications ou la correspondance des journalistes ou de leurs employeurs Il est vrai que ce texte vise les interceptions tlphoniques et de courriers (donc aussi des emails).

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Mais une perquisition auprs de loprateur de tlcommunications - fournisseur de la messagerie lectronique des journalistes, de lditeur et des autres personnes actives dans le traitement et la diffusion de linformation constitue un genre dinterception ex post permettant de retracer les contacts par tlphone ou e-mail. Dans lesprit de la recommandation, des perquisitions auprs du prestataire intermdiaire sont considrer de la mme faon que celles auprs du mdia concern. Il est donc de bon sens dexiger des autorits de sabstenir de perquisitions auprs du prestataire intermdiaire, le droit de non-divulgation des sources pouvant sinon tre facilement contourn.

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VII.2. La lgalit de la perquisition la lumire de la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias. Mme si une perquisition remplit les conditions de forme et de fond habituelles (cf. ciavant articles 65 et 66 : la conformit larticle 67-1 restant vrifier), elle doit, si elle est effectue auprs de journalistes ou de personnes assimiles (y compris le prestataire intermdiaire) respecter la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias. Les rgles de cette loi ne se comprennent pas la simple lecture. Les subtilits ne peuvent tre dceles quaprs une analyse de texte pousse (cf. ci-aprs). Il faut dailleurs linterprter la lumire de la ratio legis. Larticle 7 (3) : labstention de perquisitionner impose aux autorits Nous rappelons ici que le Procureur dEtat dfend sa perquisition en prcisant dans son communiqu que Linstruction na aucun moment et en aucune manire eu pour objet didentifier des sources dinformation journalistiques mais comme but didentifier une personne susceptible davoir commis un fait pnal , deux choses suivant le Parquet, quil ny a pas lieu de mler . Suivant le Ministre de la Justice Il ny a pas non plus eu de perquisitions visant des medias ou des journalistes , mais La perquisition avait pour but de trouver lauteur dune fraude informatique (Et hun och keng Perquisitiounen stattfond di Medien oder Journaliste visiert hun () DPerquisitioun hat zum Ziel den Auteur vun enger fraude informatique erauszefannen).
(mises en exergue ajoute par le rdacteur du prsent avis)

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Nous voil donc de nouveau la question principale : Est-ce que la loi sur la libert dexpression dans les mdias permet des perquisitions auprs de journalistes, organes de presse, medias et autres intervenants, ds que le BUT nest pas celui de trouver une source, mais lauteur dun dlit ? Larticle 7 sur la protection des sources institue dans son paragraphe (3) une rgle de conduite pour les autorits de police, de justice ou administratives savoir la rgle que les autorits doivent sabstenir de procder des perquisitions et saisies si ces dernires ont comme objet ou comme effet le contournement du droit de ne pas divulguer les sources. Lobjet dune perquisition est son but recherch. En loccurrence, il ny a pas de raison de penser que le Procureur dEtat ait eu lintention directe didentifier une source : le Procureur dEtat voulait identifier lauteur de la fraude informatique (encore quil faudra se demander que faire si lauteur de la fraude est en mme temps la source comme dans les affaires GOODWIN et ROEMEN). Leffet dune perquisition est le rsultat quelle peut avoir. Il parat vident quune perquisition auprs du prestataire intermdiaire de RTL qui gre la messagerie lectronique des rdactions peut avoir comme effet de fournir aux autorits des informations identifiant la source ainsi que les informations fournies par la source. Dans le cas concret, il nous parat vident que les autorits auraient d sabstenir doprer cette perquisition pouvant avoir comme effet de divulguer des informations identifiant la source. Ceci vaut a fortiori si cette dernire est en mme temps le hacker recherch. * Larticle 7 expliqu par larticle 8 : Les exceptions qui confirment la rgle Larticle 8 de la loi sur la libert dexpression dans les mdias prvoit les INFRACTIONS PENALES justifiant la drogation au principe que les autorits doivent sabstenir de perquisitionner si la perquisition a comme objet ou comme effet de divulguer des informations identifiant une source. : Toutefois () lorsque laction des autorits de police, de justice ou administratives concerne la prvention, la poursuite ou la rpression de crimes contre les personnes, de trafic de stupfiants, de blanchiment dargent, de terrorisme ou datteintes la sret de lEtat () les mesures prvues au paragraphe (3) de larticle 7 peuvent tre ordonnes .

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Cet article prcise donc que les autorits peuvent ordonner des perquisitions, sil sagit de perquisitions intervenant dans la recherche dinfractions graves, limitativement numres dans larticle 8. Il tombe sous le sens, qu contrario, si les infractions ne revtent pas cette nature, les autorits ne peuvent pas ordonner des perquisitions. Ce texte confirme donc labstention impose dans larticle 7 si les infractions en jeu ne sont pas de celles figurant dans la liste exhaustive de larticle 8. Les exceptions confirment la rgle. En loccurrence, laction des autorits concerne une fraude informatique : infractions aux articles 509-1 509-3 du code pnal relatifs certaines infractions en matire informatique . Ces infractions ne font de toute vidence pas partie des cas exceptionnels prvus larticle 8. La rgle de conduite de larticle 7 (3) simposait donc aux autorits. La vue du Parquet de Luxembourg formule dans son communiqu de presse est donc errone. Le but dclar de la perquisition celui de rechercher le hacker pouvait a priori avoir pour effet de divulguer la source sans que linfraction recherche ne rponde aux critres de larticle 8. Les autorits ont donc, notre avis, viol la rgle de conduite de larticle 7 (3) de la loi sur la libert dexpression dans les mdias en ne sabstenant pas de procder la perquisition en cause. * La sanction de la violation de larticle 7 (3) Malheureusement, larticle 7 (3) ne prcise pas quel sort est rserver des perquisitions ayant eu pour objet ou ayant pu avoir comme effet de divulguer des informations pouvant identifier une source. Nous avions dans le temps largement contribu la conception de lavant-projet de loi. Dans ce contexte nous avions prconis, pour plus de clart, dinscrire dans larticle 7 (3) que les autorits doivent sabstenir de perquisitions ayant pour objet ou pour effet de divulguer des informations identifiant une source sous peine de nullit de la perquisition.

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Mais mme si cette sanction nest pas expressment prvue par la loi, elle va de soi. En effet, si les autorits passent outre la disposition en ne sabstenant pas de perquisitions et saisis dans le cas prvu par la loi, elles violent la loi et une perquisition effectue en violation de la loi doit tre annule. Cette vue des choses est confirme par larticle 7 (4) qui prvoit une hypothse particulire : la divulgation accidentelle dune source.

Larticle 7 (4) : lhypothse de la divulgation accidentelle dune source Il faut lire larticle 7 (4) dans ce contexte : il constitue en ralit le texte qui clarifie les consquences que le lgislateur a voulu rserver aux perquisitions, suivant les circonstances concrtes de lespce. En effet, ce texte prcise que si des informations identifiant une source ont t obtenues de faon rgulire travers lune des actions vises au paragraphe (3) du prsent article qui navait pas pour objet ou comme but de dcouvrir lidentit dune source, ces informations ne peuvent pas tre utilises comme preuve dans le cadre dune action ultrieure en justice, sauf dans les cas o la divulgation de celles-ci serait justifie en application de larticle 8 de la prsente loi. Ce texte indique quil rglemente les consquences quengendre une perquisition rgulire. Il ne vise donc certainement pas les perquisitions ayant eu comme but de divulguer des informations identifiant une source et il le prcise expressment. Il ne peut donc viser que les perquisitions ayant accidentellement engendr pareille divulgation. Larticle 7 (4) et larticle 7 (3) crent donc deux catgories de perquisitions : la perquisition rgulire, celle dont les autorits navaient pas sabstenir : si nanmoins telle perquisition entranerait accidentellement une divulgation dinformations identifiant une source, ces informations ne pourraient servir de preuve en justice ; les informations ainsi obtenues ne pourraient donc pas servir ;

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la perquisition irrgulire, contraire larticle 7 (3), effectue malgr le devoir dabstention des autorit, devoir dabstention simposant parce que la perquisition aurait pour objet ou pour effet une divulgation dinformations identifiant une source : pour telle perquisition, la sanction doit videmment tre plus consquente que pour la perquisition rgulire : elle doit encourir la nullit dans son intgralit (avec comme effet quelle est cense ne jamais avoir lieu).

Nous rappelons que de notre avis, la perquisition auprs de BCE tait irrgulire, de sorte quelle ne saurait bnficier de lattnuation des consquences de larticle 7 (4). ll reste cependant, supposer quil sagisse dune perquisition rgulire - quod non - et en application de larticle 7(4), que les informations sur le hacker susceptible dtre en mme temps la source contactant RTL, ne sauraient tre utilises en justice.

CONCLUSION FINALE :
1. BCE S.A. est un prestataire intermdiaire de RTL au sens de la loi. En tant que tel, BCE S.A. est assimile au diffuseur et bnficie ainsi - comme organe qui, par ses relations professionnelles avec les rdactions/journalistes intervient dans la collecte, le traitement et la diffusion dinformations - du droit la protection des sources telle que rglemente dans de la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias. 2. La perquisition en cause, effectue en date du 23 janvier 2006 auprs de BCE S.A. est notre avis illgale et irrgulire par rapport la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans les mdias (violation de larticle 7 (3) imposant aux autorits de sabstenir de procder des perquisitions qui auraient pour objet ou pour effet de divulguer des informations identifiant une source). 3. La perquisition est, pour le surplus, contraire la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme qui, dans une affaire similaire (Roemen et Schmit c. Luxembourg) a condamn en date du 25 mai 2003 le Grand-Duch pour violation de larticle 10 de la Convention europenne des droits de lHomme. Diekirch/Luxembourg, le 6 fvrier 2006 s. Matre Pol Urbany Avocat la Cour