AVENDAO DORA ESTELA C/SANATORIO MITRE Y OTRO S/DAOS Y PERJUICIOS En Buenos Aires, a los 13 das del mes de agosto

de 2013, se renen en Acuerdo los seores jueces de la Sala II de esta Cmara para dictar sentencia en los autos del epgrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dice: I.- A fs. 594/602 obra la sentencia del Juez de la anterior instancia, en la que se hizo lugar a la demanda por mala praxis promovida por Dora Estela AVENDAO y se conden en forma solidaria a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD -en adelante, O.S.P.S.A. o la obra social- y al Dr. Jorge LADOUX al pago de $110.600 en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, con ms sus intereses y costas. Por otra parte, el Magistrado admiti la defensa de falta de legitimacin pasiva deducida por ASISTENCIA MDICA SOCIAL ARGENTINA S.A. (A.M.S.A.). La actora imput a las demandadas negligencia mdica en la emisin del diagnstico y las prcticas profesionales llevadas a cabo como consecuencia de la aparicin de un supuesto ndulo tiroideo, que culmin con su intervencin quirrgica. Para resolver de tal modo, el a quo, haciendo mrito de la pericia mdica, consider que la asistencia profesional brindada a la actora prescindi de las diligencias correspondientes a la naturaleza de la prestacin asistencial (invoc los arts. 512, 902 y 909 del Cdigo Civil). Para la sentencia, los profesionales dependientes de la obra social no actuaron con la pericia, prudencia y diligencia que obligan las reglas del arte de curar, provocndose como consecuencia de ello un deterioro en la salud de la afiliada. En tal sentido y siguiendo las conclusiones arribadas por la experta, el Magistrado puntualiz entre otras cuestiones- que para proceder al abordaje quirrgico de un enfermo, es necesario agotar las instancias previas en materia de estudios y anlisis, circunstancia sta que no aconteci en el sub lite. Para respaldar su postura, remiti a las conclusiones arribadas por la experta en cuanto consider que existi una omisin del diagnstico correcto de la patologa base y una ausencia de estudio posterior a la ciruga de la Sra. AVENDAO, para descartar la presencia del tumor que ocasion el deterioro en la salud de la actora. En razn de ello, responsabiliz al tercero citado LADOUX y a O.S.P.S.A. por los daos derivados del actuar mdico. El primero de ellos con sustento en su culpa profesional, mientras que a la obra social la conden con fundamento en el deber de garanta que le incumbe en la prestacin mdica integral y ptima a favor del afiliado. En funcin de ello dispuso el pago de la indemnizacin por el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, dao moral, gastos de tratamiento psicoteraputico y de ciruga esttica. Por otra parte, rechaz los montos pretendidos en concepto de perdida de chance y dao psquico. En lo concerniente a los intereses, dispuso que aquellos se calcularan a la tasa que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento a 30 das, tipo vencido, comenzando su cmputo para los rubros incapacidad sobreviniente y dao moral el da siguiente a la notificacin de la demanda, en tanto los devengados con relacin a los gastos futuros se computarn luego de adquirir firmeza el pronunciamiento judicial. II.- Dicha sentencia fue materia de apelacin por O.S.P.S.A. (fs. 604), por la accionante (fs. 608) y por la Sra. Mara Eugenia RIVARA, en su carcter de sucesora del codemandado LADOUX (fs. 731 vta.). Median adems, recursos que se relacionan con las regulaciones de honorarios efectuadas por el a quo. A fs. 637/642 funda su expresin de agravios la actora, pieza en la que, a grandes rasgos, aduce: a) El magistrado err al rechazar el rubro prdida de chance, por entender que la reparacin pretendida en dicho concepto, se encuentra comprendida en la 1

indemnizacin destinada a resarcir la incapacidad sobreviniente. En tal sentido, arguye que ambos conceptos estn destinados a reparar distintos perjuicios, mientras la incapacidad sobreviniente se dirige a restaurar el cuerpo de la damnificada (simblicamente hablando), la prdida de chance intenta indemnizar las oportunidades en trminos econmicos-materiales; b) El Juzgador no debi subsumir el dao esttico en el agravio moral, en tanto se trata de un perjuicio que debe ser indemnizado de modo autnomo pues la valorizacin del cuerpo, de la imagen y de la esttica en una mujer constituyen valores apreciables en s mismos. Dichos agravios fueron respondidos en el escrito de fs. 805/806 por la obra social, no haciendo uso de dicha prerrogativa la Sra. Mara Eugenia RIVARA (ver en ese sentido el auto de fs. 852 segundo prrafo-). La coaccionada O.S.P.S.A. expres sus agravios a fs. 643/647. En prieta sntesis, sostiene que: a) No existe relacin de causalidad entre el error de diagnstico y el dao por el que reclama la actora. Ello pues, entre la primera referencia de ndulo supraesternal (8/10/93) y la solucin definitiva de la patologa de la actora (diagnstico de tumor pardo seo caracterstico de hiperparotiroidismo), transcurrieron dos aos durante los cuales la salud de la Sra. AVENDAO se sigui deteriorando por las consecuencias propias de su enfermedad; b) Slo durante los primeros seis meses posteriores a la operacin la accionante recibi tratamiento mdico asistencial por parte de O.S.P.S.A., siendo que desde principios de 1995 comenz a tratarse con los profesionales de O.S.P.L.A.D. En razn de ello, y ms all del reconocimiento del error inicial en el diagnstico, no se puede responsabilizar a su parte por el deterioro progresivo en la salud de la actora, en tanto ya no se encontraban a su cargo los controles mdicos; c) El a quo yerra al admitir los gastos relativos al tratamiento esttico futuro, pues an cuando se hubiera diagnosticado oportunamente el cuadro que afectaba la salud de la Sra. AVENDAO, la tcnica quirrgica llevada a cabo para le extirpacin del tumor pardo hubiese generado idntica cicatriz en la regin cervical que la ocasionada por la intervencin realizada por el Dr. LADOUX; d) An de considerarse procedente la atribucin de responsabilidad a la obra social, debera establecerse la adecuada proporcin en que cada equipo mdico debe responder, no correspondiendo extender la condena por los daos que se fueron reflejando en cada uno de los rubros admitidos con posterioridad al mes de mayo de 1994. La accionante hizo uso del derecho de contestar estos agravios a fs. 836/840. Por ltimo, la Sra. Mara Eugenia RIVARA funda sus quejas en la pieza que luce a fs. 788/796, que en esencia fincan en: a) El Magistrado de la anterior instancia se excede al condenar al Dr. LADOUX, pues ste no ha sido demandado por la actora, ni se le ha imputado responsabilidad alguna, revistiendo el mero carcter de tercero citado por la obra social; b) El referido profesional no ha sido quien diagnostic errneamente un supuesto ndulo tiroideo, fue la mdica endocrinloga quien, ante la sospecha de la existencia de aqul, deriv a la paciente para que se le realice una biopsia y no para su extirpacin; c) No puede sostenerse la responsabilidad del galeno en tanto ste orden la intervencin quirrgica dentro de una interconsulta recibida por otra profesional dependiente de la obra social. Dichos agravios fueron replicados por la accionante a fs. 836/840. III.- Para una mejor comprensin del asunto, y antes de comenzar a analizar una por una las quejas expuestas, resulta oportuno puntualizar la secuencia de los principales hechos que originan el litigio: 3.1. El 22/11/93, la Sra. Dora Estela AVENDAO concurri a la primera consulta mdica con la Dra. Mara Isabel PALAZZO -perteneciente al servicio de 2

endocrinologa de O.S.P.S.A.- por derivacin de la Dra. JALOF (mdica clnica), luego de habrsele detectado la presencia de un ndulo supraesternal no doloroso (ver historia clnica reservada en la causa n5690/98). En dicha oportunidad, se le solicit la realizacin de una ecografa de cuello, radiografa de trax y anlisis de laboratorio (ver punto B) de fs. 461 vta.). 3.2. Transcurridos veinte das de aquella consulta, la actora se present en los consultorios externos de la obra social, y siendo evaluado por la Dra. BARCIA -mdica clnica-, se le detect un aumento de la fosfatasa alcalina (ver fs. 461 vta.). 3.3. El da 27/12/93 la Sra. AVENDAO concurre nuevamente al consultorio de la Dra. PALAZZO, quien le confirma la presencia de un ndulo supraesternal de 3,5Cm. de tamao blando e indoloro. De acuerdo a la apreciacin de los estudios mdicos realizados, la galena advirti que el ndulo apareci como no captante en el centellograma, mientras que la ecografa lo inform como qustico, mixto y con lquido interior. Tales datos surgen de las inscripciones obrantes en la historia clnica, las cuales fueron informadas por la experta como realizada por la Dra. BARCIA. Sin embargo, pareceran asentadas por la endocrinloga si se tiene en cuenta que en otra de las hojas del mentado documento fueron registradas en esa fecha distintas anotaciones con el sello inserto por la Dra. PALAZZO (ver en ese sentido la instrumental en sobre reservada, lo informado por la experta a fs. 461 vta. y lo manifestado por O.S.P.S.A en su responde de demanda a fs. 221vta.). Asimismo, dej asentado que el referido ndulo tal vez no pertenezca a la glndula tiroides, y para su mejor tratamiento solicit una interconsulta con ciruga. 3.4. Es en este contexto, que el da 29 de diciembre de 1993 la paciente fue atendida por el Dr. LADOUX -especialista en ciruga de cabeza y cuello- quien, sin ordenar la produccin de nuevos estudios mdicos, asume el ndulo como tiroideo, y orden sin ms su intervencin quirrgica (ver fs. 221vta. y 461vta.). 3.5. El da 4/05/94 se llev a cabo la operacin a cargo del mentado cirujano, realizndose una cervicotoma mediana transversa. Luego de explorar ambos lbulos tiroideos, se los informa que presentan caractersticas normales. En ese acto, el profesional extrajo pequeos quistes coloideos del polo inferior del lbulo izquierdo de la tiroides, y sin hallar la presencia de ndulo ni anormalidad alguna, procedi a cerrar el campo operatorio. 3.6. Ante el agravamiento general de su estado de salud, el cual se vio reflejado en la prdida de la estabilidad y fracturas patolgicas, la actora consult a un profesional de la cartilla de la Obra Social para la Actividad Docente -O.S.P.L.A.D.-, especialista en traumatologa. 3.7. De esta forma, tom conocimiento el Dr. Enrique MOYA del cuadro que aquejaba a la accionante, quien le diagnostic imgenes radiogrficas compatibles con secundarismo de Tumor Primario desconocido. Con sustento en ello, ordena la biopsia sea de dedo meique, la cual se informa compatible con metstasis de carcinoma (ver informe pericial, fs. 461vta.). 3.8. En el mes de junio de 1995, se completan los estudios de laboratorio y de imgenes, donde se informa una marcada alteracin de la fosfatasa alcalina y elevacin del resto del metabolismo fosfoclcico. En funcin de lo que reflejaron los referidos estudios, se arriba a la conclusin que el problema era originario de la glndula paratiroides (fs. 461 vta.). 3.9. El da 11/08/95, la paciente debi ser sometida a una nueva intervencin quirrgica con la finalidad de extirpar el tumor pardo del hiperparatiroidismo (fs. 468 punto 12). Segn los informes mdicos, la evolucin postquirrgica fue muy trpida debido a las profundas lesiones, fundamentalmente seas, que haba sufrido la actora (fs. 404). 3

IV.- Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, desarrollar, de un modo sucinto, algunos principios elementales en materia de mala praxis mdica, de los que me voy a servir para la resolucin del caso. 4.1. Es cierto que la medicina tiene dos etapas. Primero el galeno diagnostica la dolencia, luego aplica el tratamiento. El diagnstico entonces, es un proceso y no un acto. De tal modo que requiere de estudios, verificaciones y correcciones; hay un diagnstico presunto y uno confirmado. El mdico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las probabilidades de error (si stas son razonables) y las corrige. De este modo, hay culpa si el diagnstico es equvoco porque el mdico no est actualizado o porque no hizo un estudio suficiente del enfermo (conf. SAGARNA, Fernando Responsabilidad civil de los mdicos en la jurisprudencia, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao 2003, p. 133). 4.2. En este mismo sentido, es de destacar que no todo error en el diagnstico necesariamente implicar culpa del mdico, ya que no toda equivocacin en que incurra el profesional al diagnosticar ser objeto de reproche. Por el contrario, no puede soslayarse que existen en materia mdica dos clases de errores, con diferentes consecuencias uno del otro. Por un lado, el error que puede considerarse excusable, que es aquel en el que incurre el mdico. Por el otro, el error inexcusable, siendo ste el que comete el profesional en su actuacin, que podra haberse evitado si el galeno hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho. Esta distincin entre la excusacin o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligacin mdica, que resulta ser en esencia una obligacin de medios. Dentro de este anlisis cabe incorporar al diagnstico mdico, ya que su emisin no puede ser considerada como una obligacin de resultado asumida por el profesional: ste se compromete a emitirlo empleando toda su pericia y el apego a la lex artis para conseguirlo. Pero, no se puede soslayar que la inexactitud de la medicina provoca que muchas veces se arribe a un diagnstico equivocado; no obstante, cuando ello ocurre se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del mdico al momento de su emisin. Si no la hubo, no habr responsabilidad, y si aquella existi, el profesional deber responder por ello (conf. CALVO COSTA, Carlos, La responsabilidad civil ante el error mdico, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao 2007, p. 228). 4.3. A la actora, que invoca la culpa de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.91). Mas ello no implica que las demandadas puedan asumir una actitud pasiva: tienen el deber moral, e inclusive jurdico, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Dicha culpa debe ser calibrada no como una imprudencia especfica y profesional, sino con los alcances del art. 512 del Cdigo Civil. 4.4. La jurisprudencia se ha inclinado por exigir del mdico la observancia de los principios y tcnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atencin del enfermo, teniendo presente que la ciencia mdica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento y el diagnstico de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes (esta Sala, O. de B., E c/ Policlnica Privada de Medicina y Ciruga S.A. del 17/4/97). De all que la obligacin del facultativo finque en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos cientficos que el ttulo acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera. 4.5. La prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si hubo mala praxis mdica es la pericial de la especialidad, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar otros elementos indiciarios serios, precisos y concordantes (arg. art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.N.). Con relacin a la trascendencia de los informes 4

periciales mdicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formacin profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala G de la Cmara Civil, 15/8/07, H.E.M. c/ Clnica Brandsen, pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o tcnicas en que se funda, la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica y los dems elementos de conviccin que ofrezca la causa (conf. esta Sala, causa 15988/95, P. F. A. y o. c/ D. S. E. H. y o. s/ responsabilidad mdica del 6/10/09). En tal orden de ideas, si se pretende descartar las conclusiones periciales, deben aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte probatorio. Ello as, dado que dilucidar si hubo o no adecuado diagnstico de la patologa de la Sra. AVENDAO, si corresponda o no realizar la intervencin quirrgica de la tiroides, si era conveniente la realizacin de otros estudios clnicos previos a la operacin, etc.; son extremos que exceden la sapiencia del operador jurdico. V.- Sentadas as las pautas a emplear, por razones de orden secuencial resulta prioritario tratar el tema de la responsabilidad que la actora imputa al tercero citado; atribucin que, sobre la base del dictamen de la perito mdico Miriam Rosa MASTRICCHIO -especialista en endocrinologa-, acogiera el seor Juez de Primera Instancia de modo favorable a lo pretendido por la actora. Debo aclarar, en forma preliminar, que las argumentaciones vertidas por la sucesora del Dr. LADOUX en su expresin de agravios parecen exceder aquellas que fueron introducidas al proceso como fundamento de la defensa volcada en la anterior instancia. Tal es as, que en la pieza mediante la cual el galeno se presenta -por intermedio del mismo apoderado que la obra social- a contestar la citacin, slo adhiere en breves prrafos al responde de demanda formulado por la Sra. Dora, agregando que su actuar en la atencin de la paciente tuvo como nico objetivo posibilitar la realizacin de la biopsia de lo que fue diagnosticado por el servicio de endocrinologa de O.S.P.S.A. como un quiste ubicado en base al lbulo derecho (sic ver fs. 283). Ante esa afirmacin, el extenso anlisis formulado en la presentacin de fs. 788/796 con relacin a la negligencia en la que habran incurrido los restantes mdicos de la obra social, apareceran como una introduccin tarda de un argumento no sustentado a lo largo del proceso para exonerarse del deber de reparar. Lo dicho se reafirma, si se repara que ninguna prueba ofreci ni produjo para demostrar la mala praxis en la que habran incurrido los especialistas que derivaron a la paciente para su atencin. Bastara aducir las disposiciones de los arts. 271 y 277 del Cdigo de rito para desechar tal agravio. Sin perjuicio de la salvedad realizada en los pargrafos anteriores, y por si alguna duda queda con respecto a si ha sido incorporado tal extremo en forma oportuna, me abocar -en lo sucesivo- a dar tratamiento al anlisis de la cuestin de fondo, slo para que se comprenda el porqu tampoco debera prosperar el agravio teniendo en cuenta las probanzas arrimadas a la causa. VI.- En orden a la prueba rendida en autos, el Magistrado de la anterior instancia efectu una exposicin precisa y completa de los pasajes del informe pericial en los que se vislumbra la deficiente atencin dispensada por el Dr. LADOUX. En ese sentido, me importa destacar que en lo que respecta a la situacin previa a la realizacin de la ciruga, la experta mdica sostiene que los estudios complementarios realizados a fines del ao 1993 cuando se le diagnostica un ndulo 5

supraerternal, fueron incompletos. Agrega que, ante los resultados de los primeros estudios, se impona realizar una puncin aspirativa del ndulo para evaluar la citologa; anatoma patolgica; previa a la intervencin quirrgica (ver punto 2) y 4) de fs. 464). En igual sentido, al analizar los datos que arroj el centellograma que se le realiz a la paciente, la Dra. MASTRICCHIO dictamin que Se aconseja completar con estudios hormonales y por imgenes. Con estos datos se puede sospechar que ese ndulo corresponda a la glndula tiroidea pues se informa que se encuentra ubicada en la base del lbulo derecho prximo al istmo. Pero es menester completar los estudios complementarios. Con este informe solamente no se puede validar la etiologa del ndulo. Pues es slo uno de todos los estudios complementarios para confirmar su localizacin (el subrayado me pertenece). Por otra parte, aade que la conducta adecuada en los casos como el de autos sera realizar una biopsia de puncin aspirativa con aguja fina (PAAF) convenientemente con control ecogrfico as identificar el ndulo y tomar muestra de esa zona para ser analizada anatomopatolgicamente previo al acto quirrgico. Dado que contando con una tcnica poco traumtica, podemos obtener un dato de mucha importancia diagnstica previa a la ciruga (ver fs. 464vta.). Las conclusiones a las que arriba la experta con relacin a la falta de estudios previos a la ciruga, fueron reafirmadas al evacuar los puntos de pericia 11, 22 y 24 del cuestionario de la actora, a los cuales me remito a fin de evitar transcripciones innecesarias, pues slo ratifican la falta de diligencia en la etapa previa a la realizacin del acto quirrgico. Ahora bien, no se me escapa que aquellas apreciaciones podran generarse dudas respecto de s el actuar mdico incorrecto en esta etapa de diagnstico, obedece a la mdica tratante o al cirujano que orden la intervencin de la paciente. Por mi parte, no puedo dejar de expresar que me parece un dato no menor que al momento de la derivacin para la interconsulta con ciruga, la Dra. PALAZZO -mdica endocrinloga- dej constancia que el ndulo poda no pertenecer a la glndula tiroides que luego fuera abordada por el Dr. LADOUX, sin realizar ningn otro estudio para ubicar la localizacin exacta del ndulo. Para llegar a esa impresin, tengo especialmente en cuenta lo informado en la historia clnica, que se condice con las manifestaciones vertidas por la obra social a fs. 221 vta., al sostener que la endocrinloga sugiere que el mismo pueda no pertenecer a la glndula tiroides. Por cierto, es para esclarecer tal interrogante, que fue requerida la opinin de un mdico cirujano. Recuerdo que dicho extremo no puede ser ignorado por la apelante, no slo porque al momento de la derivacin el Dr. LADOUX cont con los datos asentados en la historia clnica de la paciente, sino tambin en la medida que aqul adhiri a los trminos de la contestacin de demanda de O.S.P.S.A., reconociendo entonces que cuando tom conocimiento del cuadro de la Sra. AVENDAO, saba que el ndulo poda no estar relacionado a la glndula tiroides. En razn de lo expuesto, mal puede pretenderse la exoneracin de la responsabilidad del mdico que orden y ejecut una intervencin quirrgica sin contar con los elementos necesarios para llevar adelante su cometido en forma diligente. No puede desconocerse que fue ste quien ante un diagnstico presuntivo y sin certeza en cuanto a la localizacin exacta del ndulo, no prescribi la realizacin de nuevos estudios, ni pidi una biopsia menos invasiva como procedimiento previo, optando directamente por la intervencin quirrgica. Mas an, no puedo dejar de soslayar que el cirujano contaba con estudios por imgenes con informes discordantes en cuanto a la localizacin del ndulo (ver ampliacin de la pericia, fs. 492 punto 14). La falta de diligencia puesta de manifiesto por el galeno, se corrobora si se tiene en cuenta la tajante conclusin de la perita quien sostiene que es de buena prctica, 6

antes de someter a una paciente a un abordaje quirrgico agotar las instancias que nos aportan los estudios complementarios para aislar la etiologa o por lo menos acercarnos al diagnstico con certeza (fs. 465 vta., punto 5). VII.- Corresponde tratar ahora el planteo introducido por la obra social demandada con relacin a la ausencia de relacin causal entre el error de diagnstico inicial y el dao efectivamente sufrido, sobre la base del tiempo transcurrido entre la negligencia del Dr. LADOUX y el diagnstico certero efectuado por el Dr. MOYA. Previo a abordar la queja vertida por la recurrente, formular algn tipo de precisin conceptual. El tema de la extensin de la reparacin en la responsabilidad civil exige un anlisis de la relacin de causalidad, pues la determinacin del nexo causal no slo permite establecer la autora del sujeto sino tambin la medida del resarcimiento (conf. TRIGO REPRESAS, Flix, La extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva, pub. en L.L. 1979-C, 790). A travs de la relacin de causalidad es posible conocer la medida de la reparacin que la ley impone a la accin u omisin del agraviante, puntualmente determinar si los distintos daos pueden ser encuadrados como efectos provocados o determinados por su conducta (conf. esta Sala, A. A. y otros c/ Estado Nacional -Ministerio del Interior- Polica Federal Argentina s/ daos y perjuicios, del 20/12/11). Segn nuestro Cdigo Civil, el dao imputable al autor de un acto ilcito, es el que se halla en conexin causal adecuada con esa conducta, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles, de su acto u omisin (arts. 903 y 904). VIII.- Formuladas estas breves apreciaciones conceptuales, es vlido destacar que en la causa fue la propia accionada quien reconoci la falta de diagnstico correcto de la patologa de la Sra. AVENDAO en forma oportuna. En su expresin de agravios la apelante intenta rebatir el criterio adoptado en la anterior instancia, con sustento en que la paciente comenz a atenderse en los seis meses posteriores a la operacin con otro equipo mdico no dependiente de O.S.P.S.A., y que el agravamiento del dao no le es imputable. En primer trmino, se encuentra fuera de todo debate que la fallida actuacin profesional de LADOUX sobre la actora ha sido en el marco del vnculo que une a la obra social con la afiliada; relacin convencional que, por otra parte, no ha sido materia de controversia en autos. Qu duda cabe acerca de que la Obra Social asume una obligacin accesoria y tcita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados. De no ser as, quedaran liberadas de toda responsabilidad por la simple contratacin con un establecimiento autorizado o la derivacin a un profesional independiente (conf. Sala I, causa n 855/95, del 28/12/95). De este modo, habindose establecido la negligencia del galeno en la atencin dispensada a la Sra. AVENDAO, nace como consecuencia de ello el deber de reparar de la obra social que puso al servicio de la paciente al profesional que, con su actuar, gener un dao injusto e indebido por el que ambos deben responder. No me parece suficiente la alegacin efectuada en cuanto al cambio de mdicos tratantes para exonerarse de la entera responsabilidad que le incumbe por el diagnstico errneo inicial. Y ello as, pues de las constancias arrimadas a la causa no se ha acreditado ni la negligencia de un tercero por el cual no deba responder, ni mucho menos la culpa de la vctima en la concrecin del dao, circunstancias que de haberse probado habran operado como eximentes de la atribucin de responsabilidad (implicando la ruptura del nexo causal), o al menos coadyuvado en la generacin del perjuicio ameritando la distribucin proporcional de las obligaciones nacidas con fundamento en el deber de reparar. 7

Como sustento de lo expuesto, juega nuevamente un papel principal los datos proporcionados por la experta en su informe pericial. En ese sentido, refiere la perita que el cuadro de salud que padeca la accionante (tumor pardo seo debido a un mal funcionamiento paratifoideo) se trata de una patologa crnica de larga data que presentaba la paciente desde 1993, momento en el cual realiz la primer consulta, y que fue deteriorando da a da la salud de la actora (ver fs. 489 vta.). Reafirman lo dicho, las conclusiones mdico-legales expuestas por la profesional, que sostiene que la actora present un cuadro de Hiperparatiroidismo Primario que fue diagnosticado en forma tarda. Llevndola a un deterioro de su cuadro general, invalidante, con mltiples complicaciones sistmicas debido a su cuadro de hipercalcemia crnica. En tal sentido, aparecen como indubitables las manifestaciones de la experta que sostiene que en la actualidad si bien se encuentra compensada parcialmente de su hiperparatiroidismo presenta secuelas seas irreversibles, nefrolitiasis que guardan estrecha relacin con el cuadro por el cual litiga (ver fs. 471). Por ltimo, tampoco puedo dejar de advertir que no existen pruebas rendidas en la causa que acrediten la incuria en la que habran incurrido los profesionales de O.S.P.L.A.D. En tal sentido, de la compulsa de la historia clnica surge que la afiliada se vio en la necesidad de recurrir a un mdico traumatlogo con motivo de las fracturas que se generaron como consecuencia del cuadro primitivo no tratado correctamente. Y ante este cuadro, el mdico realiz las interconsultas pertinentes para dar con el diagnstico exacto que dio origen a la segunda intervencin. La pregunta que debe formularse entonces es si puede reprochrsele a la Sra. AVENDAO displicencia en su actuar luego de la intervencin quirrgica que le realiz el Dr. LADOUX. La respuesta se impone por la negativa. Ello as, pues el sentido comn que prima en aquellos que hemos tenido que consultar en algn momento de nuestras vidas a un profesional de la medicina, nos da cuenta que luego de que los resultados descarten la presencia de un cuadro maligno (recordemos que el tejido extrado por el cirujano a cargo de la primera operacin no result extrao pues no se corresponda con la zona verdaderamente afectada), no retomamos tratamiento alguno, con la salvedad de que se prescriba nueva consulta de control o que se presenten nuevos sntomas de deterioro. En ese sentido, de los asientos de la historia clnica, fundamentales para arribar a la verdad de cmo se sucedieron los acontecimientos, no figura que el Dr. LADOUX le haya informado la necesidad de controlar a la paciente en lo sucesivo. Y, con relacin al segundo de los supuestos, debo recordar que ante el primer sntoma que padeci la actora fracturas espontneas-, aquella consult con un profesional de la especialidad, sin que pueda reprochrsele el hecho de no haberlo realizado con un mdico de la cartilla de O.S.P.S.A., como as tampoco puede recriminrsele no haber consultado con un mdico endocrinlogo cuando, a saber de cmo se acontecieron los hechos, pudo creerse curada de la patologa que dio origen a los perjuicios incapacitantes. Con motivo de lo expuesto, entiendo que no se encuentra acreditada en autos la contribucin causal que le imputa la demandada a los mdicos de O.S.P.L.A.D., como as tampoco a la propia vctima en la generacin de los daos sobrevinientes que fueran reconocidos a la Sra. AVENDAO. Dicho en otros trminos, la obra social demandada debe responder, pues un profesional dependiente de ella gener con su actuar la causa eficaz segn el curso natural y ordinario de cosas (arg. art. 901 del Cdigo Civil)- para la generacin de los menoscabos irrogados a la actora. IX.- A esta altura del decisorio, comenzar a atender los agravios vinculados a los rubros indemnizatorios, los cuales no han merecido queja alguna de las partes en 8

cuanto a los montos reconocidos, siendo que slo limitaron sus agravios al reconocimiento de los rubros gastos de ciruga esttica y al rechazo de las sumas requeridas en concepto de prdida de chance y dao esttico. En razn de ello, la actuacin de la Alzada se encuentra circunscripta a la revisin de la procedencia de aquellos. (arg. arts. 271 y 277 de C, P. C. C. N.) Como primer punto, se agravia la accionante en cuanto a la falta de resarcimiento autnomo de la prdida de chance de progreso econmico, que entiende haber sufrido en razn del suceso que motiva la presente litis, que le ocasion -segn refiere- una injusta privacin de oportunidades, frustraciones de ganancias o el intrnseco valor econmico de probabilidades perdidas. En orden a la denominada prdida de chance, debe entenderse que cuando lo que se pretende indemnizar es el beneficio esperado y que haba oportunidad de alcanzar de ndole material o econmica, nos situamos frente a lo que la doctrina en trminos generales entiende por chance productiva (conf. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde Resarcimiento de daos T 2A, 2da. edicin ampliada, 4ta. reimpresin, p.363). Ahora bien, por la propia naturaleza jurdica de la prdida de chances, para que proceda la reparacin es preciso que la posibilidad frustrada no sea simplemente vaga o conjetural, que no se trate de una mera posibilidad sino, en cambio, que la prdida sea suficientemente fundada a travs de la certeza de la probabilidad del perjuicio. Para ello, se exige que sea un dao actual, de suficiente entidad y aunque su proyeccin sea futura, no sea meramente eventual o hipottica (conf. S.C. Mendoza, Sala II, 31/10/79, pub. en J.A., 1980I-197). Sentadas as las pautas a emplear, y analizando los motivos en los que la accionante sustenta esta pretensin resarcitoria, coincido con el Magistrado de la anterior instancia en cuanto dispuso que lo solicitado por la Sra. AVENDAO al momento de iniciar la demanda, se encuentra reconocido mediante la admisin del rubro incapacidad sobreviniente. Y ello es as, pues dentro de ste tem se encuentra meritada la indemnizacin que se corresponde con el dao a la vida en relacin -en su amplio sentidoy las frustraciones propias de las ganancias que no podra obtener quien, por el devenir de un infortunio, ve restringidas sus posibilidades de obtener los ingresos econmicos de los que se vena beneficiando con anterioridad al hecho generador del dao. A ello se agrega que la actora no ha siquiera manifestado qu probabilidades en concreto se vieron cercenadas por el infortunio que gener su incapacidad, expresando tan slo generalidades que hacen referencia a la imposibilidad de continuar con su vnculo laboral. En ese sentido, menciona la apelante que hasta el momento en que se le realiz la intervencin quirrgica, se encontraba desempendose como enfermera en la Clnica Cormillot, y que con motivo de su cuadro de salud posterior, debi cesar en su actividad laborativa, sin que se pueda apreciar -y no media actividad probatoria al respecto- que el factor desencadenante del distracto laboral hayan sido las consecuencias de la mala praxis mdica que padeci. Con motivo de lo expuesto, corresponde confirmar lo resuelto en el veredicto recurrido en cuanto dispuso el rechaz del rubro prdida de chance. X.- Ahora bien, la actora a su vez se agravia por la ausencia de condena por el dao esttico, como captulo independiente, ocurrido a consecuencia del hecho y no como perjuicio moral. Tambin comparto lo decidido por el a quo, toda vez que las consecuencias estticas en la Sra. AVENDAO no le provoca una merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc.). Por lo tanto, la 9

reparacin de este perjuicio ha sido ponderada por la sentencia apelada dentro del dao moral, y la suma reconocida por ese concepto no fue objetada por la actora. Por ende, esta Alzada carece de atribuciones para modificarla. La demandante, de acuerdo con lo informado por la Lic. DEVOTO a fs. 22, presenta las secuelas propias de la intervencin (cicatriz en el cuello), y tal menoscabo no va ms all de los padecimientos y molestias pasados a raz del infortunio (arg. art. 522 del Cdigo Civil). Por lo dems, buena parte del desmedro se ve conjugado con la condena a resarcir una ciruga esttica, y con esto me adelanto a lo que abordar durante el prximo Considerando. XI.- En lo que hace a la cantidad reconocida como gastos futuros de ciruga esttica, la obra social se agravia de lo decidido en este punto pues entiende que la cicatriz en la regin cervical de la accionante hubiera quedado an de aplicrsele el tratamiento correcto segn su cuadro de salud originario. En primer trmino, no puedo pasar por alto que las manifestaciones vertidas por la apelante resultan cuanto menos contradictorias, pues al comienzo de sus dichos advierte que de todos los daos que se reconocieron en la sentencia slo el correspondiente a tratamiento esttico (eliminacin de la cicatriz resultante de la intervencin quirrgica en tiroides efectuada por el Dr. Ladoux en abril de 1994), puede imputrsele enteramente a O.S.P.S.A. (ya que se trat de un dao concreto resultado de una intervencin quirrgica realizada en el tiempo en que el cuidado de la salud de la Sra. Avendao era responsabilidad de los servicios mdicos de mi parte) (sic fs. 645 punto c). Pese a esa afirmacin, luego concluye que siendo la tcnica quirrgica para la realizacin de la intervencin en la glndula paratiroides y extirpacin del tumor pardo, similar a la utilizada por el cirujano, su parte no debe responder pues, el menoscabo esttico hubiese acontecido de todos modos. Advertida la discordancia entre los propios dichos de la quejosa, sostengo que no debe prosperar el agravio introducido. Ello as, pues a esta altura del decisorio ninguna duda me cabe con relacin a los dichos de la perita mdica en cuanto a que el Dr. LADOUX yerro al intervenir a la paciente sin realizar previamente una biopsia aspirativa, que resulta una prctica menos invasiva y poco traumtica para la paciente (ver fs. 464vta.). De esta forma, eximir a los demandados del deber de solventar los gastos futuros necesarios para la eliminacin de la cicatriz, importara desconocer que la Sra. AVENDAO se vio sometida a dos intervenciones quirrgicas en la misma zona, de las cuales una de ellas result inoficiosa por la propia negligencia en la que incurri el profesional. XII.- Por ltimo, debo expedirme con relacin al agravio vertido respecto de la imposibilidad de extender los alcances de la condena al Dr. LADOUX, en tanto revisti el carcter de tercero citado. Luego de la reforma de la Ley N 25.488 al art. 96 del Cdigo Procesal, ninguna duda cabe respecto de que una vez admitida la citacin de terceros a participar del proceso, la sentencia dictada los afecta como a los litigantes principales. Aado que en el sub lite, no concurre la excepcin prevista en el ltimo prrafo de la referida norma. Y es que, al momento de contestar la citacin (ver fs. 283), el mdico no aleg la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el juicio. Los trminos y defensas interpuestas por el tercero a lo largo del proceso, han sido materia de contradiccin en la instancia anterior y de revisin en esta Alzada. Por ello, debe entenderse que en el caso se encuentran resguardadas las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio; pues LADOUX, al 10

igual que los restantes demandados, ha tenido oportunidad de desempearse sin limitaciones como parte autnoma y plena (conf. Sala I, causa n 8.977/92 del 27/02/07). En razn de lo expuesto, no se haya bice alguno para extender la condena al mdico citado, pues aqul ha actuado como un demandado ms, contando con todos los atributos propios de esta calidad procesal: contestando la demanda, ofreciendo y produciendo la prueba y ejerciendo su derecho a alegar. XIII.- En mrito a lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a la Obra Social del Personal de la Sanidad y a Jorge LADOUX en forma solidaria. Por lo tanto, se desestiman las apelaciones deducidas. A la hora de distribuir los accesorios del proceso en esta instancia, cada parte solventar los gastos generados por su propio recurso (art. 68 C.P.C.C.N.); excepto la actora, pues sus agravios versaron sobre el contenido de la indemnizacin y respecto de la procedencia de rubros sobre los que no media jurisprudencia uniforme, correspondiendo que se impongan por su orden (art. 68, 2 parte, C.P.C.C.N.). Los doctores Ricardo Vctor Guarinoni y Graciela Medina por razones anlogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman adhieren al voto que antecede. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida en cuanto a la Obra Social del Personal de la Sanidad y a Jorge LADOUX en forma solidaria. Los accesorios del proceso en esta instancia, sern solventados por cada parte respecto a su propio recurso (art. 68 C.P.C.C.N.); excepto la apelacin de la actora, pues sus agravios versaron sobre el contenido de la indemnizacin y respecto de la procedencia de rubros sobre los que no media jurisprudencia uniforme, correspondiendo que se impongan por su orden (art. 68, 2 parte, C.P.C.C.N.). Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto que surge de la sentencia de fs. 594/602 con sus intereses y la extensin, calidad e importancia de los trabajos realizados, as como las etapas cumplidas, confirmase los honorarios del letrado y apoderado de la parte actora, Dr. Gabriel CHAMORRO. Asimismo, confirmase los emolumentos de los doctores Sergio Pablo SUAREZ y Carlos Mara INTERGUGLIELMO (arts. 6, 7, 9, 19, 33, 37 y 38 de la Ley N 21.839, modif. por la Ley N 24.432). En atencin al carcter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse las peritas mdica Dra. Miriam Rosa MASTRICCHIO (conf. fs. 461/471, fs. 489/494 y fs 502) y psicloga Lic. Florencia DEVOTO (conf. fs. 421/423), as como la entidad de sus respectivos informes, confirmase sus retribuciones. Toda vez que de las constancias de la causa surge que la labor del Consultor Tcnico Horacio Eduardo CANTO, se limit a la aceptacin del cargo (conf. fs. 567), elvense sus honorarios a la suma de CIENTO CINCUENTA PESOS ($150). Por la labor ante esta Alzada, ponderando el mrito de los escritos presentados y el resultado final de cada apelacin regulase: en el recurso de la demandada O.S.P.S.A.; atendiendo al monto involucrado y que el recurso fue desestimado, fijase los emolumentos del Dr. Gabriel CHAMORRO (fs. 836/840) en el 4,2% de la base establecida en la instancia anterior y fijase la retribucin del Dr. Carlos Mara INTERGUGLIELMO (conf. fs. 643/647) en el 2,94% de la base indicada. En el recurso del Dr. LADOUX; en atencin al monto comprometido y al resultado final de la apelacin que surge de la presente, establcese la retribucin del Dr. CHAMORRO (conf. fs. 836/840) en el 4,2% de la base aludida y fijase los estipendios del letrado patrocinante del recurrente, Dr. Carlos 11

Mara GALLO en el 2% de la misma base. En el recurso de la parte actora; considerando el monto involucrado en el recurso (estimado prudencialmente por el Tribunal) y su resultado, establcese la retribucin del Dr. Carlos Mara INTERGUGLIELMO (conf. fs. 805/806) en la suma de PESOS DOS MIL SEISCIENTOS ($2.600), y fijase los honorarios del letrado apoderado del actor, Dr. Gabriel CHAMORRO, en la cantidad de PESOS MIL SETECIENTOS ($1.700) (art. 14 y citados del Arancel). Regstrese, notifquese y devulvase. ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO VCTOR GUARINONI GRACIELA MEDINA

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