Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

TEMA 2: BASES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 2.1. Hechos generadores de responsabilidad (i): accin y omisin
El comportamiento daoso generador de responsabilidad puede consistir en una: Accin positiva, que ocasiona un dao a la vctima. Implica aadir un factor a la cadena de condiciones causales que conducen al resultado daoso. Accin omisiva, que evita realizar algn comportamiento que hubiera impedido un dao para la vctima. Implica no haber eliminado uno de los factores de la cadena causal que ha conducido al dao. Ambas acciones pueden generar responsabilidad: Responsabilidad por una accin positiva: un conductor atropella a un peatn por exceso de velocidad. Responsabilidad por una accin omisiva: un Ayuntamiento no sita un socorrista en una piscina en una hora de mxima afluencia y un menor se ahoga. Existe un comportamiento omisivo de la Administracin municipal que no ha evitado el resultado daoso. En la omisin, es especialmente importante la imputacin objetiva: para imputar un dao a una omisin hay que establecer un deber de interferir en la cadena daosa. Aunque se pueda interferir, slo si existe un deber de auxilio, socorro o actuacin, el comportamiento omisivo ser generador de responsabilidad. Dentro de la omisin algunos distinguen: Omisin pura: la falta de actuacin no se liga a una previa conducta activa del sujeto (Ej: una persona que est paseando por la Barceloneta y un nadador se est ahogando y no lo rescata). Omisin impura: la falta de actuacin se relaciona con una previa actividad de quien ha omitido un comportamiento (Ej.: una empresa qumica produce una sustancia y, aunque se le ha requerido que instale un filtro, no lo hace y produce un dao al medio ambiente; hay un comportamiento omisivo por no haber interferido en la cadena causal y existir un previo comportamiento del mismo sujeto con el resultado daoso). Sujeto de la accin (u omisin): no podemos decir demasiado, pues aunque en principio la accin y omisin deben ser libres y conscientes para generar responsabilidad, la trascendencia del elemento subjetivo est ms atenuada en el Derecho de Daos que en el Derecho Penal, por dos razones, entre otras: (i) El error o coste de equivocacin es ms grave en Derecho Penal, lo que justifica una mayor precisin en los factores psicolgicos; (ii) En Derecho de daos, la responsabilidad se impone, incluso con mucha frecuencia, sobre personas jurdicas. Los juicios subjetivos, en cuanto a libertad y conciencia, en Derecho de Daos se subsumen en el juicio de culpa o negligencia (por ejemplo, problemas relativos a menores, incapaces, etc.).

2.2. La relacin de causalidad e imputacin objetiva

La teora jurdica de la relacin de causalidad y de la imputacin objetiva tiene origen fundamentalmente en el Derecho Penal.

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JUICIO DE CAUSALIDAD Es un juicio de relacin antecedente-consecuente entre la conducta del causante y la consecuencia, el resultado daoso. Se realiza con base en los criterios de experiencia de la ciencia experimental, de la ciencia emprica, de manera que el comportamiento de un sujeto se puede considerar causa de un dao si, de acuerdo con la experiencia y el conocimiento de la ciencia, es un elemento del conjunto de factores del mundo real que son antecedentes del resultado daoso. Es similar a la conditio sine qua non de la lgica prctica, pero corregido por la referencia a los criterios de la ciencia experimental. Ejemplos:
STS, 1, 21.2.2002 (RJ 2002\1376): lesin pirotcnica de la vctima por explosin de un cohete mientras se dispona a dispararlo. Se demanda al propietario de la Pirotcnica, la Compaa de seguros, la Comisin de Fiestas, y al Ayuntamiento. El TS considera que, dada la fecha del contrato de suministro, es imposible que los fuegos estuviesen a disposicin del lesionado en el momento de los hechos. Falta, por tanto, el nexo causal. STS, 1, 18.4.2002 (RJ 2002\3300): explosin de botella de acetileno, que caus un incendio. No queda probado que el origen de la explosin fuera una fuga en la bombona de acetileno, sino que haba indicios de que la fuga proceda de las gomas del soplete. STS, 1, 7.6.2002 (RJ 2002\5216): mujer que tuvo hijo con sndrome de Down. Demandan al mdico y a la aseguradora por negligencia mdica. EL TS dice que, aunque se hubieran detectado las malformaciones del feto a travs de las pruebas, no est al alcance de la ciencia que el nio hubiera nacido sin sndrome de Down, de modo que la presencia del sndrome no es imputable al mdico. Adems, la relacin de causalidad est basada en meras conjeturas, al no probarse que la madre hubiere abortado de haber conocido las malformaciones del feto. STS, 1, 17.5.2002 (RJ 2002\6748): negligente operacin de apendicitis, de la que derivan quemaduras, etc. El TS considera que las lesiones se debieron al contacto con la tintura del yodo que, aunque es el antisptico que se utiliza frecuentemente, presentaba una concentracin ms elevada de lo normal, junto al factor calorfico de la lmpara del quirfano. STS, 1, 23.12.2002 (RJ 2002\10935): accidente de trabajo en empresa pirotcnica por una explosin. El TS considera que, al no haberse probado la imprudencia o negligencia de la pirotcnica y, por tanto, desconocida la causa de la explosin, no se puede apreciar culpa en autor concreto y establecer el nexo causal. STS, 1, 5.12.2002 (RJ 2002\10425): fallecimiento de una persona por un traumatismo crneo enceflico cuando se diriga por un sendero a pescar. Se demanda a Hidroelctrica del Cantbrico SA pero el TS considera que no existe nexo causal puesto que el fallecimiento se debi al traumatismo, sin que se aprecie en el cadver ningn signo de electrocucin. STS, 3, 3.4.2002 (RJ 2002\5433): daos causados por la demora del informe y anlisis mdico necesarios para la aplicacin del tratamiento adecuado. Existe una conexin directa entre la demora causada por la Administracin pblica sanitaria y el dao sufrido. STS, 3, 4.6.2002 (RJ 2002\5199): salida de la carretera en mal estado. No se ha podido acreditar la existencia de una relacin de causa y efecto entre el mal estado de la carretera y el accidente, por lo que la Administracin no est obligada a indemnizar. STS, 3, 10.6.2002 (RJ 2002\5238): accidente de circulacin sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehculo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administracin porque no puede establecerse una conexin causal entre el fallecimiento de los jvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas. STS, 3, 31.1.2002 (RJ 2002\5055): dao en un vehculo por desprendimiento de piedras de una ladera. A consecuencia, el conductor falleci y su esposa sufri heridas. El TS considera que existe relacin de causalidad entre los daos y la actuacin anormal, por deficitaria, de la Diputacin General de Aragn, dado que omiti la instalacin de sistemas de proteccin adecuada para impedir la cada a la calzada de piedras procedentes de la ladera contigua. STS, 3, 29.6.2002 (RJ 2002\7981): un incendio en una discoteca por un fallo en la instalacin elctrica, cuya causa no se ha podido concretar, produce daos en el inmueble. El TS dice que para determinar la responsabilidad de la Administracin debe haber causalidad entre la actividad o inactividad y el dao, que en este caso no existe, pues si bien es cierto que se omitieron revisiones en las instalaciones se ha probado que ello no determin el incendio. STS, 3, 9.7.2002 (RJ 2002\7648): accidente de circulacin. Segn el TS, no existe relacin causal entre el dao y la actuacin de los servicios pblicos.

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 25.9.2003 (RJ 2003\6826): la parlisis espinal se produjo por una accin objetivamente imputable al cirujano codemandado, por lo que la conducta de ste debe ser calificada de culposa o negligente en mayor o menor grado. Los riesgos inherentes a esa intervencin quirrgica no comprendan la afectacin del nervio espinal que si result daado fue por una conducta negligente o descuidada del codemandado. STS, 1, 26.11.2003 (RJ 2003\8354): incendio del camin adquirido en el concesionario- taller autorizado tras la instalacin, a requerimiento del comprador, de ciertos accesorios. El actor solicit que se condenase solidariamente al concesionario y al fabricante de los accesorios por los daos y perjuicios ocasionados. El TS considera que no se seala ninguna relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin del fabricante, sino una mera hiptesis sin ninguna prueba que la avale. Por tanto, es inadmisible una condena solidaria en estas condiciones de causalidad hipottica alternativa. STS, 1, 7.10.2004 (RJ 2004\6692): muerte por electrocucin de un menor de edad que formaba parte de una orquesta. El TS declara la responsabilidad del director del grupo, que conoca de las deficiencias de las instalaciones y los equipos y haba advertido que previamente una persona haba sufrido un calambrazo, de manera que la ms elemental prudencia aconsejaba revisar las instalaciones en lugar de restar importancia al suceso y proseguir a actuacin. STS, 1, 12.5.2004 (RJ 2005\2736): fallecimiento como consecuencia de parada cardiaca tras intentar separar a dos perros que se estaban peleando. El TS declara la existencia de un nexo causal entre la entrada del perro en la finca ajena y la parada cardiaca sufrida por el dueo de la finca. STS, 1, 20.5.2005 (RJ 2005\358): Responsabilidad del arrendatario de la nave incendiada. Cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el mbito de operatividad del demandado. A la persona que tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en que se produjo el incendio, le corresponde acreditar la existencia de la actuacin intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa haya podido proceder de agentes exteriores. Del art. 43 LCS no se deduce que la situacin procesal de la Compaa de seguros sea diferente de la del perjudicado a quien indemniz y a quien sustituye, subrogndose en su posicin jurdica. STS, 1, 21.12.2005 (La Ley n 6415): omisin de toda informacin posible derivada de la prueba diagnstica prenatal practicada y responsabilidad por el nacimiento de un nio con sndrome de Down. Existencia de una relacin de causalidad directa y negligente entre la actuacin profesional del centro mdico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de forma clara y completa del resultado del diagnstico para, en funcin de esa informacin, poder adoptar la decisin que se ajustaba a su proyecto de vida. Distincin entre daos patrimoniales y morales. STS, 1, 25.1.2006 (RJ 2006\264): fallecimiento de trabajador como consecuencia de una cada por el hueco de una ventana de una habitacin pendiente de reformas. No existe nexo causal entre la tenencia de una ventana en deficientes condiciones de seguridad y la muerte del trabajador, quien se quit la vida de forma voluntaria y cuya conducta era imprevisible para la empresa. STS, 1, 30.3.2006 (JUR 2006\124404): fallecimiento como consecuencia de electrocucin o asfixia por inhalacin de gases mientras trabajaba a la intemperie cerca de un caldero con brasas en su interior. El nexo causal debe probarlo el demandante. STS, 1, 30.3.2006 (JUR 2006\116730): cada tras tropezar con un escaln en un restaurante. Falta de nexo causal entre la cada y la falta de cuidado del demandado. STS, 1, 26.1.2007 (RJ 2007\1873): muerte de un nio al caerle encima una escultura expuesta en un museo. No se aprecia concurrencia de culpas, ni del menor de 5 aos, ni tampoco de los padres, que no lo tuvieron cogido de la mano en todo momento. La conducta del menor no es antecedente necesario del resultado daoso. SAP Murcia 1.9.2010 (JUR 2010\335307): accidente de circulacin por irrupcin de perro. Inexistencia de responsabilidad de la empresa encargada del mantenimiento y conservacin de la va: obligacin de mantenimiento centrada no tanto en impedir el acceso de animales, cuanto en la deteccin de alguna anomala en el vallado o retirada, en su caso, de animales. En la autova, la concesin del servicio de mantenimiento y conservacin no incluye la instalacin de medidas de proteccin, por lo que rige el principio de responsabilidad por culpa, que obliga a establecer una relacin causal entre el resultado daoso y el actuar imprudente de aquel a quien se reclama. SAP Madrid 29.5.2012 (AC 2012\501): cada por las escaleras cuando la demandante intentaba acceder con su silla de ruedas a una habitacin no habilitada para minusvlidos. STS, 1, 29.3.2012 (RJ 2012\4063): intoxicacin tras fumigacin. Rechaza la inversin de la carga de la prueba de la relacin causal impuesta a la demandada.

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JUICIO DE IMPUTACIN OBJETIVA No es un juicio basado centralmente en la experiencia ni la ciencia emprica, sino que es un juicio de relevancia jurdica: no todos los antecedentes de un cierto resultado daoso sern susceptibles de merecer (por razones tericas o de conveniencia, por razones de poltica jurdica o de otra cosa) la atribucin de ese resultado, y no todas las consecuencias de un cierto comportamiento sern consideradas jurdicamente imputables a ese comportamiento. Se debe hacer una seleccin de hechos antecedentes de un cierto resultado y de hechos consecuentes de un cierto antecedente para decidir cules son jurdicamente relevantes y ponerlos a cargo del sujeto que ha actuado. La distincin entre Juicio de Causalidad y de Imputacin Objetiva es aceptada claramente en la Sala 2 TS (Sala Penal) siguiendo la estela de la doctrina penal. En cambio, la Sala 1 TS (Sala Civil) es confusa, pues utiliza ciertos criterios de imputacin objetiva, y muchos de ellos explcitamente: (i) criterio de adecuacin; (ii) criterio del riesgo permitido, pero le cuesta aceptar la diferencia entre juicio de causalidad y de imputacin objetiva. Y suele entender los criterios de imputacin objetiva como criterios de causalidad, cuando no lo son. Ejemplos:
STS, 2, 26.10.2005 (RJ 2006\1543): agravamiento de lesiones previas que no puede imputarse a la cada producida en una ria mutuamente aceptada y no es indemnizable por va de la responsabilidad civil ex delicto. Para atribuir un resultado, adems de verificar la necesaria causalidad natural, se debe comprobar si la accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado y si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro creado por la accin. STS, 1, 28.10.2005 (La Ley n 6384): prdida por el arrendador de la posibilidad de reclamar por los deterioros del local a partir de la oferta de entrega de las llaves por el arrendatario. La actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el juicio de desahucio y las rehsa puede ser considerada desde la perspectiva de la tcnica de la imputacin objetiva, en cuanto impedira poner a cargo del arrendatario los daos que se hayan producido despus de que quien los ha sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa, cumpliendo as un deber de evitar o mitigar el dao. STS, 1, 11.5.2006 (RJ 2006\3950): el abogado no tiene el deber de garantizar que el procurador cumplir sus obligaciones. STS, 1, 26.9.2006 (RJ 2006\7476): desestimacin de la demanda presentada contra Metro de Madrid por un usuario que fue atropellado por un tren, sufriendo la amputacin de ambas piernas. Aplica el criterio del incremento del riesgo pues el conductor del metro no vio la proximidad del actor al tren y el enganche se produjo cuando era inevitable cualquier actuacin que hubiera evitado el atropello. Por consiguiente, era la vctima la que tena el control de la situacin. Se plantea la cuestin de la culpa exclusiva de la vctima como un problema de imputacin objetiva. STS, 2, 8.1.2007 (RJ 2007\626): responsabilidad subsidiaria de la Generalitat de Catalunya por mltiples delitos que cometieron dos presos fugados. Existe imputacin objetiva cuando hay un deber de garanta. Responsabilidad civil ex delicto por defectuoso funcionamiento del servicio penitenciario. Responsabilidad del art. 120.3 CP. STS, 1, 17.7.2007 (JUR 2007\79294): responsabilidad por las lesiones y secuelas sufridas por la actora al pisar un juguete con ruedas que se encontraba en el pasillo de la vivienda de los cnyuges demandados, a donde haba acudido a cenar. Nocin de imputacin objetiva en la Sala 1 del Tribunal Supremo: En el mbito domstico son fcilmente imaginables acciones u omisiones culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados (...). Pero ello no significa que absolutamente todas las situaciones hipotticamente peligrosas sean merecedoras de imputacin objetiva si el peligro es remoto y aqullas entran dentro de la normalidad de un hogar. STS, 1, 16.10.2007 (RJ 2007\7102): fallecimiento de un joven al ingerir, con intencin suicida, el cianuro potsico que haba adquirido en la tienda de la demandada. Inexistencia de responsabilidad de sta al no concurrir relacin de causalidad entre su comportamiento y el resultado daoso. La imputacin objetiva es distinta de la simple causalidad fctica. Aplicacin de los criterios de la prohibicin de regreso y riesgo general de la vida. STS, 1, 21.4.2009 (JUR 2009\218279): omisin de una condicin resolutoria inscrita en la certificacin de cargas expedida para constancia en el procedimiento de ejecucin forzosa con perjuicio para terceros. Aplicacin del principio de imputacin objetiva. Para indemnizar el lucro cesante, no basta la simple posibilidad, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. La

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo en la estimacin del lucro cesante. Debe probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas sin que stas sean dudosas o contingentes sino fundadas en esperanzas.

La Sala 3 TS (Contencioso-administrativa) no admite, en el plano de los conceptos, la diferencia, y entiende que basta la mera relacin de causalidad para que las Administraciones Pblicas respondan. Algunos administrativistas han intentado interpretar el artculo 139 de la Ley 30/1992 considerando que el administrado no tiene que soportar el dao como una referencia a los criterios de imputacin objetiva. En la prctica, la Sala 3, aunque no emplea los criterios de imputacin objetiva en cuanto tal, y los entiende como criterios relativos a la causalidad -cuando falta la relacin causal-, lo cual no es conceptualmente correcto, en la prctica llega con frecuencia a resultados similares.
STS, 1, 9.5.2005 (RJ 2005\4223): fallecimiento como consecuencia de la cada de un rbol durante la celebracin de una romera. El TS considera que la conducta omisiva del Ayuntamiento no se ajust a la diligencia exigible en atencin a las circunstancias concurrentes. STS, 3, 21.12.2005 (RJ 2006\4224): inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria derivada de un suicidio en un hospital de una paciente esquizofrnica ya que la habitacin en la que fue hospitalizada, aunque no dispona de rejas en la ventana, estaba dotada del sistema adecuado segn las normas de actuacin de la unidad de salud mental, sin que se haya acreditado que el sistema de seguridad tuviera algn defecto de conservacin o deterioro o fuese insuficiente, o la paciente presentara antes de su internamiento hospitalario antecedentes suicidas. Para la Sala 3, la imputacin objetiva la considera bajo la ruptura del nexo causal

CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA UTILIZADOS IMPLCITA Y EXPLCITAMENTE EN DERECHO DE DAOS: 1. Criterio del riesgo general de la vida o permitido No deben ser imputados al demandado aquellos daos que sean materializacin de los riesgos normales o permitidos en la vida en sociedad.
Ej.: Ingreso de una persona en el hospital para curarse de una agresin y cuando sale le cae una teja; hay una relacin causal entre la agresin y la teja, pues si no hubiera sido agredido, la teja no le hubiera cado. Es una materializacin del riesgo normal, general.

Aplicacin de este criterio por la jurisprudencia del TS (podran citarse tambin los de cadas de escalera de la jurisprudencia de la Sala 1 en el 2000: SSTS, 2.3.2000; 28.3.2000; 2.6.2000):
STS, 1, 8.3.1997 (RJ 1997\2482): un Ayuntamiento de un pueblo de Burgos acondiciona la ribera del ro para que los vecinos puedan baarse. Una chica joven se ahoga. Los padres demandan al Ayuntamiento y solicitan una indemnizacin. Los Tribunales la deniegan entendiendo que el dao se ha producido a consecuencia de un riesgo general procedente de la existencia de un riesgo de que quien se baa en un ro pueda ahogarse, si bien es cierto que el Ayuntamiento contribuye causalmente, por omisin, al no poner un socorrista permanentemente (aunque el riesgo no era muy elevado), y al no identificar una zona del ro apta para baarse. STS, 3, 29.10.1998 (RJ 1998\8421): los padres de un joven demandan a la Comunidad Autnoma de Cantabria para que los indemnice por la muerte del hijo. Despus de una noche de fin de semana, el hijo se pasea por el bordillo de una carretera que bordeaba una zona de costa arriesgada. El chico se lanza a nadar movido por una apuesta y muere. Los padres demandan a la Comunidad Autnoma, por omitir la sealizacin de lugar peligroso para el bao y las medidas de precaucin para evitar que se pudiera saltar al agua. El TS niega la existencia de relacin de causalidad, aunque conceptualmente s exista: si hubiera habido un muro, el chico no hubiera muerto, pero el TS entiende que este deber de alzar el muro no era exigible a la Administracin, pues el chico haba asumido el riesgo lanzndose a nadar en un lugar peligroso; es una actividad en general peligrosa.

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 6.6.2002 (RJ 2002\4979): cada en el portal de un edificio, al resbalar y golpearse con una mesa situada al lado de los buzones. El TS declara que no hay ninguna prueba de que la cada fuese consecuencia de la falta de alfombra, del carcter deslizante del mrmol o del uso de cera para la limpieza de la entrada. STS, 3, 10.6.2002 (RJ 2002\5238): accidente de circulacin sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehculo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administracin porque no puede establecerse una conexin causal entre el fallecimiento de los jvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas. STS, 3, 1.7.2002 (RJ 2002\6300): dao causado en la celebracin de un encuentro de ftbol organizado por el Ayuntamiento. Las personas que han participado en el partido han asumido voluntariamente los riesgos que ste conlleva, por lo que no existe nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el dao. STS, 1, 25.7.2002 (RJ 2002\7864): cada en discoteca. No se ha probado que la pista de baile estuviera en malas condiciones o existiera un hueco o escaln no sealados. STS, 3, 7.10.2002 (RJ 2002\10201): paciente sufre una cada en el hospital y, posteriormente, fallece, sin constar la causa del fallecimiento. No es apreciado aqu el criterio del riesgo general de la vida y se impone responsabilidad. STS, 1, 12.12.2002 (RJ 2002\10978): ayudante de cmara en una pelcula sufre lesiones cuando el especialista conduca un vehculo. El cmara lo demanda y el TS dice que no puede sostenerse que la ayudante de cmara asuma el riesgo derivado del rodaje de una escena peligrosa, sino que, en su caso, lo asume el especialista. ste responde directamente ex art. 1902 CC por no haber adoptado la diligencia debida, mientras que la productora responde ex. Art. 1903 CC. STS, 1, 6.2.2003 (RJ 2003\1075): Dolores resbal en las escaleras del Hotel Iowa, debido a la lluvia, producindose lesiones. El TS establece que la escalera reuna todas las medidas de seguridad y no hay responsabilidad. STS, 1, 31.3.2003 (RJ 2003\2839): Mara de los ngeles resbal en el suelo recin fregado de un establecimiento pblico, sufriendo diversas lesiones. El TS establece que no se extrem la diligencia secando el suelo despus de ser fregado. STS, 3, 14.10.2004 (RJ 2003\6749): muerte en accidente de trfico tras desplazamiento por motivos de trabajo. El TS considera que la causa del fallecimiento no procede directamente de la orden de desplazamiento sino del accidente del trfico. STS, 1, 10.12.2004 (RJ 2003\13803): esguince sufrido por cada por las escaleras cuando sala de una clase de gimnasia. El TS declara la negligencia de la empresa por mal estado de las instalaciones. STS, 1, 21.10.2005 (RJ 2005\8547): infraccin del deber de informacin en intervencin de ciruga esttica para eliminar unas pequeas cicatrices en el rostro, con riesgo muy improbable. Inexistencia de causalidad jurdica, bien porque se entienda aplicable la exclusin en virtud del criterio de imputacin objetiva del riesgo general de la vida o porque la intervencin no ha sido la causa prxima o adecuada. Por otro lado, el deber de informacin no cubre los riesgos muy remotos o inusuales, si bien se debe diferenciar entre los casos de medicina asistencial y los de medicina satisfactiva a efectos de dicho deber. As, en medicina satisfactiva, el deber de informacin slo se excluye para los riesgos ignorados. STS, 1, 2.3.2006 (JUR 2006\114344): lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de una cada cuando se diriga a coger un autobs y tropez con una manguera. No era exigible una sealizacin especial de la manguera ante la presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo. STS, 1, 14.6.2006 (RJ 2006\3537): fallecimiento por ahogamiento tras perder la conciencia por un ataque epilptico y caer en una charca. Aplicacin del riesgo general de la vida. STS, 1, 15.6.2006 (RJ 2006\3373): fallecimiento del marido y lesiones sufridas por la esposa como consecuencia de salirse su vehculo de la calzada y chocar contra una valla provisional. Las obras no suponen la creacin de un riesgo adicional, pues estaban debidamente sealizadas. La salida del vehculo slo pudo producirse por una falta de atencin del conductor. STS, 3, 27.6.2006 (JUR 2006\191025): cada por las escaleras de la sede de la Delegacin de Gobierno de Andaluca, donde prestaba sus servicios. Consta que las escaleras eran de mrmol y carecan de bandas antideslizantes. No aplicacin del criterio del riesgo general de la vida. STS, 1, 17.12.2007 (RJ 2007\8934): falta de acreditacin de las circunstancias que permiten la imputacin a los demandados del resultado daoso producido por la cada en la ducha de un camping. Aplicacin del criterio del riesgo general de la vida. SAP Barcelona 27.5.2008 (JUR 2008\266915): lesiones por cada en centro de atencin primaria. Responsabilidad del Instituto Cataln de Servicios Mdicos. Aplicacin del criterio del riesgo general de la vida. Inversin de la carga de la prueba de la culpa. STSJ Murcia 16.7.2009 (JUR 2009\351069): cada en la va pblica. Responsabilidad por culpa. Apreciacin de las circunstancias para la determinacin de la diligencia exigible. SAP Murcia 30.7.2009 (JUR 2009\374376): lesiones por cada. Riesgo general de la vida. SAP Cantabria 21.9.2009 (JUR 2009\445470): cada en centro comercial. Riesgo general de la vida. STS, 1, 25.3.2010 (RJ 2010\4347): no hay riesgo general de la vida en una cada en restaurante, pues el acceso estaba deficientemente diseado. No valora la dificultad ambulatoria de la vctima como cocausa del accidente.

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) SAP Pontevedra 23.7.2010 (JUR 2010\302410): cada por escalera en discoteca con lesiones por tropezn con las cortinas. No aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues se acredita negligencia en el dueo de la discoteca que permite que las cortinas invadan la escalera. SAP Vizcaya 28.10.2010 (JUR 2010\409045): cada en escaleras de la comunidad de vecinos. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la escalera estaba mojada, sin advertencia de ello. No hay compensacin de culpas, pues no es negligente por parte de la vctima no usar el ascensor. SAN 1.6.2011 (JUR 2011\214107): improcedencia de indemnizacin por fallecimiento tras sufrir un ataque de un perro peligroso no registrado ni asegurado. La Administracin no responde por falta de imputacin objetiva. Caso dudoso, pues la falta de seguro obligatorio es relevante para la compensacin de la vctima y es algo que la Administracin debe vigilar. SAP Murcia 26.1.2012 (JUR 2012\62513): lesiones causadas al colisionar con un grupo electrgeno. Se trata de un choque con un obstculo ordinario y conocido. SAP Madrid 31.1.2012 (JUR 2012\111808): apreciacin de riesgo general de la vida en el caso de un ahogamiento en una isla griega durante la realizacin de un viaje combinado. SAP Madrid 25.5.2012 (JUR 2012\206895): cada en supermercado. No se elimina la imputacin subjetiva, pues haba un escaln no suficientemente sealizado. SAP Illes Balears 26.7.2012 (JUR 2012\282608): daos y perjuicios al chocar con una puerta de cristal. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la puerta no estaba sealizada y se abra hacia fuera. STS, 1, 17.10.2012 (RJ 2012\9719): no es un riesgo general de la vida que caiga una puerta de cementerio de grandes dimensiones.

Este criterio del riesgo general de la vida no es de los ms problemticos, y los supuestos que llegan a los Tribunales se solucionan correctamente en la mayor parte de los casos. Por otro lado, este criterio coincide con el criterio de imputacin objetiva desde el punto de vista econmico: no deben imputarse daos a actividades cuando stos no afectan de forma apreciable a la materializacin de ese riesgo. Es interesante ver en qu medida debe aplicarse este criterio para reducir las indemnizaciones en favor de aquellas vctimas propensas a sufrir un dao. En particular, se debe cuestionar si debe usarse para negar los daos especiales sufridos en una persona dada su sensibilidad a sufrir daos.
Ejemplo: una persona padece una enfermedad sea, tiene falta de calcio, por lo que sus huesos son menos slidos de lo normal. Por un empujn de otra cae y se rompe dos piernas en lugar de hacerse daos mucho ms leves.

Algunos han planteado que la indemnizacin debera limitarse por criterios de imputacin objetiva, y por tanto, no seran imputables al causante, sino a la circunstancia anormal de la vctima, los daos excesivos. El conocimiento del causante sobre la sensibilidad de la vctima al dao tiene sentido y relevancia en el mbito contractual pero no en el extracontractual:
Ejemplo: Art.1107 CC: el carrete de un fotgrafo se vela. Haba hecho unas fotos muy importantes y un diario le iba a pagar una buena cantidad de dinero. Pero no avisa del importante contenido del carrete a la casa de fotos, por lo que sta no se responsabiliza. Podra haberlo avisado para fijar en el contrato el nivel de responsabilidad de la empresa de revelado.

En el mbito extracontractual una solucin as inducira a una falta de precaucin en trminos generales.
Ejemplo una persona puede causar daos a tres clases diferentes de personas. 10% - baja: dao = 100 80% - media: dao = 1000 10% - alta: dao = 10000

La consecuencia es que si el causante no responde de los daos al grupo ms sensible, reducir la precaucin,
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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

que estar por debajo de lo socialmente ptimo (porque el dao sufrido por el de sensibilidad alta es un dao realmente producido). Por lo tanto, aplicar este criterio provocara una reduccin del cuidado por parte de los potenciales causantes. Es posible que en lugar de preocuparnos de cul es el dao realmente causado, paguemos a todos lo mismo. Con ello, los incentivos a la precaucin podran ser adecuados (aunque unos reciban ms del dao realmente sufrido sensibilidad baja- y otros menos sensibilidad alta): en esencia, esto es el baremo indemnizatorio de que se trata en el tema 7. 2. Criterio de la prohibicin de regreso Debe negarse la imputacin objetiva de aquellos resultados daosos cuando en el proceso causal iniciado por el agente interfiere la conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero, salvo que esa conducta se hubiera visto favorecida por la conducta del agente. (interfiere 1 conducta dolosa o gravemente negligente) _______________________________________________ resultado

comportamiento

Se debe negar la imputacin objetiva del dao al causante y quedarnos en la negligencia grave o conducta dolosa del tercero. Excepcin: la intervencin hubiera sido significativamente favorecida por la actuacin del causante (aunque el causante no cooperara voluntariamente con el tercero). Ejemplos:
STS, 2, 21.1.1997 (RJ 1997\461): Asalto en el metro de Barcelona de un asesino en serie que era carnicero de Hospitalet. Una seora se vio asaltada por este hombre, que fue condenado. Se discute la responsabilidad subsidiaria del Metro de Barcelona por no tener cmaras de video, estar defectuosamente iluminado y no tener un guardia. Se deniega la responsabilidad con este criterio. Evidentemente, con aquellas condiciones el Metro crea una condicin para el dao, facilita la comisin de delitos. Pero interfiri la conducta de un psicpata, por lo que el elemento decisivo era ver si la falta de luz, etc. facilit significativamente el comportamiento del tercero. Se puede entender que el psicpata hubiera actuado igual porque, dado su estado mental, la posibilidad de ser capturado no le afectaba, y as concluir que el Metro no facilit de forma apreciable el comportamiento doloso de ese tercero. Sin embargo, en este caso, el TS apreci que s se haba facilitado esa conducta agresiva, y slo dej de condenar por una cuestin procesal. STS, 1, 1.4.1997 (RJ 1997\2724): Una seora, una noche de fin de semana, saca dinero de un cajero automtico de la Diagonal. Fue asaltada; delito de robo y de lesiones. La puerta de acceso al cajero no funcionaba, por lo que estaba abierta. Demanda a la entidad bancaria para que le pague una indemnizacin por su negligencia. Lo decisivo aqu era analizar si el dao era objetivamente imputable a la conducta del Banco, obviamente negligente, y no por qu su conducta haba contribuido a facilitar la produccin del dao (pero es bastante discutible, puesto que una puerta de seguridad es para proteger de este tipo de intervenciones). STS, 3, 3.6.1997: la limpiadora de un instituto de Logroo, despus del horario lectivo, fue agredida y violada por unos asaltantes. Demanda al Ministerio de Educacin y obtiene una indemnizacin. Con anterioridad se haban producido robos, y la conducta de no tener vigilancia facilit la intervencin de los asaltantes. STS, 3, 14.6.1999 (RJ 1999\6233): en un establecimiento penitenciario, un interno es apualado durante una ria por otro recluso. La viuda reclama a la Administracin penitenciaria. El TS concede la indemnizacin y hace responsable al Estado por defectuoso funcionamiento del servicio pblico penitenciario. Sobre si la sentencia aplica correctamente el criterio de la prohibicin de regreso, est claro que hubo un mal funcionamiento del establecimiento penitenciario. Pero el hecho de ser un apualamiento doloso, hace que no sea relevante la negligencia del establecimiento penitenciario a efectos de la imputacin objetiva. Por lo tanto, la sentencia se habra equivocado. Pero existira una EXCEPCIN: que la intervencin dolosa del tercero se hubiera visto apreciablemente facilitada por la primera conducta. El hecho que no haya un registro eficaz ha facilitado la muerte. Si en lugar de ser apualado, hubiera habido lesiones o hubiera sido ahogado, la omisin del centro penitenciario no habra facilitado apreciablemente la conducta dolosa que causa la muerte. La Sala 3 habla en trminos de nexo causal, que tcnicamente es incorrecto. Pero la decisin es coherente con el criterio de la

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) prohibicin de regreso. STS, 1, 3.12.2001 (RJ 2001\9856): lesiones a pasajera del metro tras ser violentamente empujada por un grupo de personas que intentaban subir al tren. El TS considera probado que por la hora, las 13.30 h, y porque un tren haba pasado sin detenerse, era considerable el nmero de personas que intentaron subir al siguiente que se detuvo, entre ellos la demandante. De ello deduce que la situacin creada por el grupo de personas era un peligro previsible para el transportista y evitable con la adopcin de medidas tales como la circulacin de un mayor nmero de trenes en horas punta, la evitacin de aglomeraciones y la existencia de personal auxiliar. STS, 3, 28.9.2002 (RJ 2002\8849): atropello de un menor en una playa. No existe nexo causal entre la actuacin de la Administracin y el dao producido, que deriva nicamente de la conducta dolosa del conductor y se habra producido igualmente con un servicio permanente de vigilancia en la playa. STS, 3, 21.1.2003 (RJ 2003\2354): el buque Paloma, a pesar de haber sido retenido en el puerto de Barcelona por la Comandancia Militar de la Marina, se hizo a la mar con la mercanca cargada hasta llegar a su nuevo destino. El TS aplica el criterio de la prohibicin de regreso y establece que la Comandancia Militar de Marina adopt las medidas conducentes a la inmovilizacin del buque, procedindose la ruptura del nexo causal entre el funcionamiento del servicio pblico y el perjuicio aducido por la intervencin de un tercero, que determina la exclusin de la responsabilidad de la Administracin y el desplazamiento a aqul de las obligaciones reparadoras. La Administracin slo responde de los daos verdaderamente causados por su propia actividad o por sus servicios, pero no aquellos directamente imputables a conductas o hechos ajenos a Su propia organizacin o actividad administrativa. STS, 1, 18.2.2003 (RJ 2003\2114): Responsabilidad por accidente de trfico de la empresa de obras que quit el vallado de una finca, escapndose un caballo que provoc el accidente. Imputacin objetiva correcta. No aplicacin del criterio de la prohibicin de regreso. STS, 1, 29.4.2003 (La Ley n 5783): exoneracin de responsabilidad a la compaa elctrica por la muerte por electrocucin de quien instalaba una antena de radioaficionado. Se toma en consideracin el principio de la prohibicin de regreso, de acuerdo con el cual aun cuando el proceso causal que antecede al daa haya sido puesto en marcha por el demandado, si en l se ha interferido la conducta ya dolosa, ya gravemente imprudente de un tercero, no es posible hacer recaer sobre aqul la responsabilidad del resultado producido. STS, 3, 12.6.2003 (RJ 2003\6552): un coche que circulaba con exceso de velocidad choc con el bordillo de una isleta e impact con la marquesina de la parada de un autobs causando la muerte de un peatn. El TS establece que la Administracin haba cumplido debidamente con el art. 21 de la Ley de Carreteras y que la intervencin del conductor que conduca negligentemente y con exceso de velocidad, rompa el nexo causal entre el actuar de la Administracin y el dao. STS, 2, 4.11.2003 (JUR 2003\266383): Mara Jos vaci en la cabeza de su hija un bote que contena cido sulfrico, causndole graves quemaduras. El TS aplica el criterio de la prohibicin de regreso y del incremento del riesgo, y absuelve a la Administracin titular del lugar en el que ocurre la agresin. Establece igualmente que la aplicacin de las reglas previstas en la Ley 30/1995, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulacin no es obligatoria fuera de los casos de accidentes de automvil, pero deben considerarse a modo orientativo, de manera que si el juzgador decide apartarse de los criterios objetivos que recoge, debe explicar suficientemente las razones. STS, 3, 22.12.2003 (JUR 2003\9434): daos fsicos y psquicos causados a unos internos como consecuencia del incendio de unas colchonetas. El TS considera que la Administracin no cumpli adecuadamente su deber de vigilancia, pues no se explica cmo los presos pudieron disponer de medios para provocar la ignicin. STS, 1, 2.4.2004 (RJ 2004\2051): prdida de ambas manos por un trabajador como consecuencia de una descarga elctrica. El TS establece que la conducta ilcita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberas de cobre interfiri en el curso normal de los hechos y propici el accidente, con independencia del riesgo que entraaba la actividad de suministro elctrico. Adems, dicha conducta supona la aceptacin de un grave riesgo por el sujeto. STS, 3, 3.5.2004 (RJ 2004\2694): imposibilidad de entrada en el puerto de un ferry por bloqueo del puerto. El TS declara que la Administracin no es responsable, sino que la causa del resultado daoso fue la conducta ilcita de los pescadores que bloquearon el puerto (en un mismo sentido, vase la STS, 3, 3.5.2004, Ar. 2694). STS, 3, 2.11.2004 (RJ 2005\634): inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daos causados por un atentado terrorista de ETA utilizando el mismo mtodo que el empleado en otro atentado un ao antes. El TS considera que el evento lesivo no fue consecuencia de la falta de aumento de las medidas de seguridad, sino de la accin criminal de un tercero. STS, 3, 3.11.2004 (JUR 2004\300930): atropello de un soldado que intentaba alejar de la trayectoria del vehculo a otro soldado centinela. El TS declara que ha sido la conducta de un tercero y la del propio perjudicado la determinante de las lesiones producidas. La Administracin no facilit en modo alguno la conducta del conductor. STS, 1, 20.12.2004 (RJ 2004\8132): responsabilidad de la compaa de ferrocarril metropolitano por la muerte de una persona debido a la agresin sufrida en sus instalaciones. El TS no aplica el criterio de la prohibicin de regreso (contraste con la

Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) sentencia del cajero automtico de la Diagonal) sino que sera un caso de peligro concreto que ya haba sido denunciado y advertido. En efecto, si bien constaba a la Compaa del Ferrocarril Metropolit la situacin de inseguridad debido al incremento de los actos de violencia en las zonas urbanas aisladas y en lugares carentes de iluminacin y vigilancia, no requiri la prestacin de vigilancia general en el vestbulo y en los pasillos de la estacin en que se produjo la agresin. STS, 2, 20.1.2005 (RJ 2005\1067): incendio provocado por tres internos en el centro de internamiento de extranjeros. El TS declara la responsabilidad de las Administraciones Pblicas por omisin de las medidas de seguridad. Existe una relacin de causalidad entre el hecho punible y la omisin de no intervencin de los mecheros por la Administracin; asimismo, existi un funcionamiento anormal, que permite apreciar responsabilidad por hecho de otro (no funcionario). STS, 1, 14.7.2005 (JUR 2005\184796): daos en inmueble como consecuencia de una explosin en un almacn de material pirotcnico que no contaba con las autorizaciones municipales precisas. Responsabilidad de la Administracin por incumplimiento de su deber de evitar el resultado daoso. STS, 1, 6.9.2005 (RJ 2005\6745): fallecimiento de una menor de 4 aos al caer en la alberca de un cortijo. Aplicacin del criterio de la prohibicin de regreso y del riesgo general de la vida. STS, 1, 11.10.2005 (JUR 2005\227404): lesiones como consecuencia de un atentado terrorista durante un viaje turstico a Egipto. Aplicacin del criterio de la prohibicin de regreso. La agencia de viajes tiene posicin de garante (advertencia del riesgo). STS, 3, 30.11.2005 (RJ 2006\1605): responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones causadas a un menor tras ser disparado accidentalmente por el hijo de un polica. La Administracin se constituye en garante frente a terceros, al conceder el permiso de posesin de armas, del uso proporcional y adecuado que haga de ella un polica. Indemnizacin de daos: Collateral Source (se deben descontar las cantidades recibidas en va civil del autor material). STS, 1, 30.11.2005 (JUR 2006\7675): minusvala del 37% sufrida por una menor de 9 aos tras permanecer siete minutos debajo del agua en una piscina de uso pblico que careca de la oportuna licencia y cuyo propietario, que posea el ttulo de socorriste, no se hallaba en las instalaciones. Aplicacin del criterio de la prohibicin de regreso. El Ayuntamiento tiene posicin de garante en las piscinas de uso pblico. STS, 2, 25.1.2006 (JUR 2006\115076): disparo a un empleado de una sucursal bancaria durante un atraco. Inexistencia de infraccin relevante de las normas de seguridad por parte de la entidad de crdito. STS, 1, 27.1.2006 (RJ 2006\215): responsabilidad de la concesionaria de la autopista por los daos causados por un nio que arroj una piedra desde un puente que cruzaba la carretera. Inaplicacin del criterio de la prohibicin de regreso. La concesionaria tena posicin de garante y la falta de adopcin de las medidas necesarias para prevenir el dao determina su contribucin causal a la produccin del dao. STS, 1, 2.2.2006 (RJ 2006\2694): fallecimiento del herido del actor y heridas sufridas por ste y su esposa por ataque terrorista durante un viaje turstico a Egipto. El derecho a la indemnizacin de los familiares por l a muerte del hijo no surge iure hereditatis sino iure propio. No se aplica el criterio de la prohibicin de regreso en caso de falta de advertencia de rie sgo terrorista, luego materializado por la agencia de viajes. STS, 1, 8.3.2006 (JUR 2006\103628): lesiones y secuelas derivadas del derrame sobre un menor, accidentalmente, de salfumn que se haba utilizado con anterioridad para hacer explotar una botella de coca-cola. Responsabilidad de los padres por haber transgredido su deber de vigilancia sobre los hijos. Imposibilidad de responsabilizar a los vendedores, pues se limitaron a proporcionar un producto de libre venta. STS, 1, 9.6.2006 (RJ 2006\3358): dos fallecimientos y lesiones graves como consecuencia de la colisin del vehculo de los demandantes con un caballo. Aplicacin del criterio de la prohibicin de regreso. No existe posicin de garante de la polica ni del Ayuntamiento. STS, 1, 26.6.2006 (RJ 2006\4612): absolucin de la empresa cuyo gerente result herido por los disparos de un empleado que haba sido despedido. La agresin producida tuvo carcter inopinado e inexplicable, atendidas las circunstancias en que se produjo, sin que se aprecie la concurrencia de riesgos de carcter extraordinario derivados por su propia naturaleza de la actividad laboral que desempeaba el demandante. En los accidentes laborales existe un criterio de responsabilidad por culpa pero con una diligencia elevada y agotamiento de la diligencia. Puede haber inversin de la carga de la prueba por la doctrina del dao desproporcionado y en los casos de control por parte del causante del dao de la situacin o entorno en que ste se origin. SAN, 3, 29.6.2006 (JUR 2006\279808): responsabilidad de la Administracin penitenciaria por el fallecimiento de una interna a causa de la ingesta de herona en el interior de un furgn policial. Concurrencia de culpas. La Administracin responde por tener un deber de garante, lo que impide la aplicacin de la prohibicin de regreso. STS, 1, 14.2.2006 (RJ 2006\430): reclamacin por extirpacin de trompa de Falopio derivada de actos mdicos constitutivos de mala praxis. Segn el tribunal, la imputacin objetiva al recurrente (...) de las consecuencias de la extirpacin total de l a trompa izquierda practicada por otro mdico que realiz una valoracin laparoscpica inexacta apoyndose en la ecografa

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) que constaba en el historial clnico de la paciente (...) significa (...) un regreso a conductas anteriores de otros sujets, en este caso el mdico recurrente que realiz el legrado, en el momento de cuya realizacin, sin intervencin en el curso posterior de la paciente, no poda preverse racionalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error en el diagnstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera ms inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo. STS, 1, 26.6.2006 (JUR 2006\77246): demanda contra una empresa por la agresin de un empleado despedido al gerente de la empresa, que qued con una gran invalidez. Se excluye la imputacin objetiva por la naturaleza dolosa de la agresin del trabajador. Asimismo, se tiene en cuenta el alejamiento fenomnico entre la contratacin del trabajador y su agresin al gerente. STS, 1, 17.5.2007 (RJ 2007\3542): vigilante jurado que, valindose de un arma propiedad de la empresa de seguridad en que trabajaba, mat a su ex compaera y a una hermana de sta. Responsabilidad de la empresa de seguridad por hecho del dependiente. STS, 1, 16.10.2007 (JUR 2007\324463): venta de cianuro potsico a un joven que acab ingirindolo para suicidarse. El tribunal considera que la mera expendicin de la sustancia opera como un elemento remoto. Inexistencia de un comportamiento negligente del dependiente que vendi el producto txico, pues no incurri en la omisin de las ms elementales cautelas que se le imputaba. STS, 3, 31.10.2007 (RJ 2007\8478): responsabilidad patrimonial del Estado derivada del asesinato de un joven a manos de un preso tras quebrantar condena al no presentarse despus de un permiso de fin de semana. Deduccin del monto de la indemnizacin de lo ya percibido en otras vas jurisdiccionales (responsabilidad civil derivada de delito). La Administracin tiene posicin de garante respecto de los daos causados por presos peligrosos que quebrantan condena. STS, 4, 20.9.2007 (RJ 2007\8304): indemnizacin a trabajadora por los daos morales derivados del incumplimiento empresarial en la realizacin de una evaluacin de riesgos para su puesto de bibliotecaria. Segn el tribunal, el Ayuntamien to demandado omiti la debida evaluacin de riesgos y la correlativa implantacin de medios para proteger a la trabajadora. Con ello resulta claro que la empresa incumpli el deber de seguridad (...). Y esa pasividad o escasa diligencia empresarial correlativamente vulner no solo el derecho -de naturaleza laboral ordinaria- del trabajador a su integridad fsica y una adecuada poltica de seguridad e higiene [art. 4.2.d) ET] y a una proteccin eficaz en materia de seguridad, higiene y salud en el trabajo [arts. 19 ET y 14.1 LPRL], sino tambin -lo que es decisivo a los efectos de que tratamos- su fundamental derecho a la vida y a la integridad fsica [art. 15 CE] y a la salud [art. 43 CE], que no han sido salvaguardados por el empresario, cuya diligencia como deudor de seguridad -no est de ms recordarlo- para amplio sector doctrinal no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado daoso. Posicin de garante del empresario frente a agresiones externas? SAN 28.10.2008 (JUR 2008\359277): accidente causado por vehculo que circulaba en direccin contraria. Falta de antijuridicidad en la lesin en relacin con la Administracin, pues el dao lo provoc un conductor suicida. Prohibicin de regreso: la Administracin titular de una carretera no es responsable de los daos que causa un conductor suicida. STS, 1, 24.11.2008 (RJ 2008\6061): responsabilidad por agresin en el metro. Prohibicin de regreso: la compaa de metro es garante de la prestacin del servicio en condiciones de seguridad. SAN 10.12.2008 (RJCA 2008\668): muerte de una nia a manos de su padre durante el rgimen de visitas. Prohibicin de regreso: la Administracin de Justicia no es garante frente al resultado de muerte. SAN 15.12.2008 (JUR 2009\3128): prohibicin de regreso: otorgamiento de permiso de armas a persona de la que hay constancia de causa de incapacitacin. Con el arma, el autor mata a dos de sus hijos. Responsabilidad de la Administracin, que estaba en posicin de garante. El monto indemnizatorio de la responsabilidad patrimonial puede coincidir con el que haya impuesto el Tribunal penal al autor del delito que fue favorecido por el anormal funcionamiento de la Administracin. SAN 14.1.2009 (JUR 2009\47354): menor de 11 aos sufre lesiones por un petardo adquirido de quien no tena autorizacin para vender material pirotcnico. La Administracin no es responsable, al no haber detectado y evitado que se produjera la venta prohibida. Prohibicin de regreso vestida como ruptura del nexo causal. STS, 1, 16.2.2009 (RJ 2009\1491): no le es imputable a un Ayuntamiento el dao causado por una atraccin de feria, pues el Ayuntamiento no asumi la organizacin del evento, sino que slo autoriz la atraccin. SJCA n 5 Sevilla, 26.5.2008 (sentencia del botelln): responsabilidad de la administracin por omisin de actuacin ante el ruido. Posicin de garante de la Administracin ante los daos continuados. STS, 1, 5.2.2009 (JUR 2009\153645): responsabilidad civil de los auditores frente a terceros por los daos derivados de un informe de auditora incorrecto. Relacin de causalidad entre los daos sufridos por los acreedores de la sociedad auditada y el informe de auditora incorrecto. Inadmisin de los criterios de imputacin objetiva alegados: fin de proteccin de la norma (las normas que imponen la verificacin de las cuentas anuales de las sociedades annimas y la realizacin de una auditora sobre las mismas protegen a la sociedad y a los accionistas mayoritarios, y no slo a los minoritarios), conducta alternativa (la

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) situacin habra cambiado radicalmente si se hubiera emitido un informe de auditora desfavorable, ya que en este caso sera lgico y razonable pensar que la sociedad se habra disuelto), prohibicin de regreso (la omisin de los administradores de la compaa no fue la causa determinante del dao). STS, 1, 30.10.2009 (JUR 2009\451123): accidente de circulacin sufrido por ocupante de ciclomotor sin casco. Sin identificar al responsable no cabe imponer responsabilidad. Ni el Ayuntamiento ni una discoteca tienen posicin de garante para evitar accidentes derivados de obstculos en zonas de capos.

Este criterio parece razonable, al basarse en la idea de si se facilita o no la intervencin del tercero doloso o gravemente negligente. Ejemplo: daos causados por presos fugados o que abusan del permiso otorgado por las autoridades penitenciarias (SSTS, 3, 16.12.1997 (RJ 1997\9422) y 25.5.2000 (RJ 2000\6278); accidente ferroviario sufrido por persona que, en estado de embriaguez y de noche, se introduce en las vas (STS, 1, 12.6.2001 (RJ 2001\5680)). 3. Criterio de la provocacin Al causante de un cierto resultado daoso deben imputrsele objetivamente aquellas consecuencias daosas que se han producido en la persecucin del daante, o como consecuencia del intento de salvamento de los bienes o intereses daados.

Un guardia persigue un asaltante y atropella a un peatn. El ladrn es responsable de esa muerte porque la ha provocado. El quid de la cuestin es el carcter razonable de la persecucin, cundo la persecucin es irracional o excesiva atendiendo a la gravedad de los daos producidos. STS, 2, 8.4.2002 (RJ 2002\5093): Valeri N., en situacin ilegal en Espaa, empez a lanzar piedras a diferentes vehculos y a golpear a algunos de sus ocupantes, por cuyo motivo se personaron agentes de la Guardia Civil, a quienes tambin golpe y rob el vehculo policial para darse a la fuga, en la que provoc diferentes accidentes de circulacin. Posteriormente se encontr con Juan Carlos B.F.M., a quien agredi y rob el vehculo para volver al lugar inicial y arrollar a uno de los agentes de la Guardia Civil. En su huda, arroll a ms personas, choc con varios vehculos (uno de la Guardia Civil) y caus daos materiales a propiedades de los agentes que le detuvieron. Durante la realizacin de estos hechos, padeca un estado patolgico catastrfico, compatible con un estado crepuscular. Una vez detenido, el 28.9.1998, golpe a un guardia civil. STS, 2, 29.11.2005 (La Ley n 6369): responsabilidad civil por lesiones y daos que se produce el perjudicado en su huda, al ser objetivamente imputables a una accin delictiva de los acusados. Es posible imputar los daos sufridos por la vctima al tratar de huir de la accin delictiva del agresor, salvo que conste que exista una forma ms segura de sustraerse a esa accin.

Este criterio est pensado para acciones iniciales dolosas. En supuestos de una accin imprudente, la cuestin es ms discutible. En los daos dolosos no importa, en principio, que la sancin en trminos de indemnizacin esperada sea ms alta que el dao real producido, pues no hay el riesgo de que se adopte un coste de precaucin excesivo. El coste de precaucin en los daos producidos dolosamente es 0, e incluso, en muchos casos, negativo. 4. Criterio del fin de proteccin de la norma violada No pueden ser imputados objetivamente al agente aquellas consecuencias daosas que quedan fuera del mbito de proteccin de la norma violada por el agente al producir el dao.
STS, 1, 22.2.1946: un empresario hace trabajar a sus trabajadores en domingo, violando una norma religiosa y laboral, el descanso dominical. Estalla un explosivo cerca de la fbrica y los trabajadores resultan heridos. La norma violada por la empresa no tena como finalidad proteger a sus trabajadores de las explosiones, sino que no se violara el descanso dominical. El evento daoso est desconectado de la finalidad de proteccin de la norma violada. Aunque hay causalidad, no debe haber imputacin objetiva.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 22.11.1985 (RJ 1985\5632): varias personas van a navegar en una pequea embarcacin a un pantano, sobre el cual cruza un cable de alta tensin cuya altura est por debajo de la legalmente permitida. La barca choca con el cable, se incendia el barco y mueren sus tripulantes. Demandan a la compaa elctrica, que aleg la culpa de la vctima, pues quien gobernaba la embarcacin no tena el ttulo de patrn de yate. El TS deneg la existencia de culpa que redujera la indemnizacin, pues la finalidad de tener el ttulo no era poder proteger frente a eventualidades de este tipo. Incluso si hubiera sido patrn de yate, dicho ttulo no hubiera podido evitar este accidente.

STS, 1, 18.11.1987 (RJ 1987\9989): Una persona conduce un vehculo con muchos nios, habiendo ms gente de la permitida. Se produjo una avera, y detuvo el vehculo en el arcn. Poco despus, un camin pierde los frenos, invade el arcn y mata a los nios. Aqu tambin se planteaba el problema de la culpa de la vctima, y de si la finalidad de esta norma es proteger a los pasajeros o no sobrecargar el peso de un vehculo y hacer ms segura su conduccin: si entendemos que es la segunda, el dao ocurrira fuera de la finalidad de proteccin de la norma violada. STS, 1, 9.10.2008 (RJ 2008\6042): la finalidad del deber de diligencia del auditor es permitir a los socios y terceros conocer la calidad de la informacin contable de la empresa, no permitir la actuacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores que, segn los demandantes, es lo que hubiere evitado el dao. STS, 1, 30.7.2008 (RJ 2008\4640): fallecimiento al caer en tragaluz al auxiliar a un vehculo en la mediana. Las medidas de seguridad de un tragaluz de la mediana de una autopista tratan de proteger riesgos evitables para quien est all para auxiliar a un vehculo accidentado. SAN 5.10.2011 (JUR 2011\356149): improcedencia de indemnizacin por las lesiones y secuelas sufridas en el desempeo de funciones de auxiliar de polica local tras recibir una paliza por un trabajador a quien de forma incorrecta se le haban encargado funciones distintas de las que le correspondan.

5. Criterio del incremento del riesgo Desde el punto de vista terico, es el criterio ms importante, que resume los dems criterios. Cuando el comportamiento del causante no ha incrementado el riesgo de produccin del dao, debe negarse la imputacin objetiva. Si a pesar de haber nexo causal entre el comportamiento y el dao, la conducta del agente no incrementa la probabilidad que se produzca el resultado daoso, no habr imputacin objetiva, con independencia del nexo causal. La mayora de los supuestos relatados bajo los criterios anteriores pueden solucionarse con este criterio.
El conductor de autobs circula a una velocidad superior a la permitida . Es un da de tormenta y un rayo hace caer un rbol sobre el autobs. El exceso de velocidad del bus es causa del accidente, pero desde la perspectiva previa del acaecimiento del elemento daoso. Sobre si la velocidad excesiva increment el dao, la respuesta es negativa. Por lo tanto, debe negarse la imputacin objetiva, porque si de un cierto comportamiento no puede predicarse a priori que incrementa o reduce la probabilidad de que se produzca el elemento daoso, no puede intervenir en la precaucin. A lo mejor, si hubiera conducido ms rpido no le hubiera alcanzado el rbol.

En los criterios anteriores, la razn de fondo que se esconde tras ellos es que se va a negar la imputacin objetiva del dao con relacin a los comportamientos que no incrementaban la probabilidad de produccin del evento daoso. Ej.:
Riesgo general para la vida: la vctima va al hospital para tratar su lesin inicial y al salir le cae una teja: desde la perspectiva del momento de acaecer la primera lesin, el hecho de la misma no incrementa la probabilidad de sufrir la cada de una teja. Chica que se ahoga en el ro: acondicionar una zona de un ro no parece incrementar ex ante la probabilidad de ahogamiento (ms discutible). Prohibicin de regreso: asalto en el Metro de Barcelona o en el cajero automtico. La probabilidad de ser asaltado fuera del cajero poda ser inferior a la probabilidad de ser asaltado dentro. Por tanto, que la puerta no funcionara algo incrementa el riesgo del accidente. En el caso del Metro, como era un psicpata, su comportamiento no se ve afectado por la mayor o menor iluminacin del Metro. mbito de proteccin de la norma violada: trabajo dominical y explosin en la fbrica. Ese comportamiento no incrementa la

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) probabilidad del dao, pues las explosiones ocurren con la misma frecuencia el domingo que en otros das de la semana, acaso con menor probabilidad. Ttulo de patrn de yate: la falta de ttulo no incrementa la probabilidad del accidente.

Casos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los que se deduce, explcita o implcitamente, el uso del criterio estricto del incremento del riesgo:
Muy explcita: STS, 1, 23.12.1997 (RJ 1997\9343): portero de empresa de transporte de viajeros que fallece como consecuencia de la herida causada por una arma de fuego de quien intentaba robar en dicha empresa. STS, 1, 16.1.2002 (RJ 2002\8): El aumento de la temperatura de las aguas para refrigerar la central nuclear propiedad de UNIN ELCTRICA FENOSA, SA. provoca la muerte de las truchas de una piscifactora. El TS considera probado el nexo causal entre el resultado daoso producido y el aumento de temperatura, en seis grados por encima de lo autorizado y aadiendo el incumplimiento de la construccin de una torre de refrigeracin. Por tanto, el aumento no se debi a ninguna causa natural sino a una conducta industrial, que es causa adecuada para la produccin del evento daoso. Las centrales nucleares representan por s mismas un RIESGO NOTORIO que impone adoptar todas las medidas o incluso sobrepasar las reglamentariamente establecidas para evitar la produccin de perjuicios. El TS, por otro lado, niega que exista en este caso concurrencia de culpas por la no utilizacin de tcnicas de acuicultura adecuadas en la piscifactora, pues entiende que ello no ha incidido en el resultado causado. STS, 1, 8.2.2002 (RJ 2002\3279): Responsabilidad civil por accidente ferroviario en el que fueron arrollados dos peatones en un paso a nivel. El TS considera probada la culpa negligente del conductor del tren. Una elemental previsin impona al conductor, al margen de las normas reglamentarias, el deber de circular con la adecuada precaucin para poder frenar ante cualquier evento posible. STS, 1, 13.2.2002 (RJ 2002\3198): accidente laboral del empleado al apoyarse en una barandilla recin instalada. Al ceder la misma, hizo que el trabajador cayese al vaco y sufriera lesiones. El TS considera que no hubo culpa de la vctima porque tuvo que apoyarse forzosamente en la barandilla para evitar caer al suelo. Existe actuacin culposa de la empresa por falta de adopcin de las medidas preventivas y de seguridad elementales y necesarias, pues la barandilla careca de sealizacin de su reciente instalacin y no haba medidas de proteccin adecuadas para evitar apoyarse o usar la barandilla. STS, 1, 16.12.2002 (RJ 2003\199): exoneracin de responsabilidad al Ayuntamiento adjudicante del quiosco-bar donde se sirvi una bebida txica. En el presente caso, unos nios sufrieron daos al ingerir un lquido txico en un quiosco-bar. Los padres reclamaron una indemnizacin y en la sentencia de apelacin se conden, entre otros, al Ayuntamiento adjudicante de la concesin del quiosco. Esta decisin fue revocada en casacin porque en el quiosco no se prestaba ningn servicio pblico ni se ejerca actividad relacionada con los servicios a cargo del Ayuntamiento sino que se explotaba un negocio de hostelera estrictamente privado. Asimismo, la adjudicacin de la explotacin de un quiosco-bar para la temporada de verano no implica que el Ayuntamiento participara en los beneficios empresariales asumiendo as una posicin prxima al adjudicatario. Y, finalmente, no cabe imputar al Ayuntamiento una responsabilidad por la eventual insolvencia de los verdaderos responsables del dao, al no haber suscrito el adjudicatario, como estableca el pliego de condiciones, un seguro de responsabilidad civil. STS, 3, 26.10.2002 (RJ 2002\10299): un mdico civil fallece cuando prestaba sus servicios como especialista en medicina deportiva en una expedicin al Himalaya organizada por la Escuela Militar de Montaa. Existe un nexo causal entre la muerte del mdico y las actividades de la administracin militar, por lo que sta debe reparar el dao sufrido. Por otra parte, la indemnizacin es compatible con la satisfecha por la Mutualidad general deportiva. STS, 1, 27.5.2003 (RJ 2003\3930): accidente de trabajo que causa la muerte de un trabajador debido a la cada desde un andamio. Se establece la responsabilidad de la empresa constructora. Es incuestionable el nexo causal entre el resultado lesivo (fallecimiento del trabajador) y la omisin del uso del cinturn de seguridad y la cada del andamio debida a un montaje defectuoso. Y es evidente el reproche subjetivo a la empresa para la que trabajaba el operario fallecido, por no haberse adoptado las medidas precisas de vigilancia para exigir el cumplimiento de la normativa referente al uso del cinturn de seguridad y a comprobar la colocacin y resistencia del andamio, con la consiguiente declaracin de responsabilidad. Por otro lado, en dicha sentencia se establece que las sentencias penales absolutorias slo vinculan a la jurisdiccin civil cuando declaran la inexistencia del hecho de que nace la accin civil de conformidad con el art. 116 LECrim. STS, 3, 20.12.2004 (RJ 2005\598): Lesiones y secuelas sufridas por un alumno que se cay en el centro escolar donde estudiaba al tratar de huir de unos compaeros que pretendan hacerle una novatada. Como consecuencia de esta primera cada, se le produjeron unas lesiones que no quedaron debidamente curadas y que determinaron una segunda cada cuando suba las escaleras del centro. El TS declara la responsabilidad de la Administracin educativa por no haber prestado los profesores la debida atencin, vigilancia y cuidado para evitar dicha persecucin. Existe un nexo causal entre las lesiones y secuelas sufridas

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) por el menor y la falta de evitacin por el centro de la persecucin a que dicho menor fue sometido. STS, 1, 10.12.2004 (RJ 2004\13808): lanzamiento de Jose Manuel en una playa para intentar salvar a otra persona que se haba introducido en el mar. Ambos fallecieron. Dicho accidente ocurri en un lugar de la playa alejado de la zona en la que normalmente haba concurrencia de usuarios, sin que existiera en las cercanas miembros del servicio de socorristas municipales y cuando el mar estaba mal. Una vez que los testigos apreciaron la situacin de peligro en que se encontraban ambas personas, avisaron a la Posta Sanitaria, y personndose por ello socorristas en una lancha Zodiac, as como una ambulancia, y a pesar de que se le aplic respiracin artificial y masaje cardaco al esposo de la parte recurrente, que tena vida cuando fue sacado del agua y a continuacin se le condujo a un establecimiento sanitario de Cullera, no se pudo hacer hada ms por salvar su vida. La esposa del fallecido demand al Ayuntamiento de Cullera, que fue absuelto por considerar que el equipo de salvamento actu correctamente. El TS considera que el fallecido cre un riesgo con su comportamiento, al no tener en cuenta el estado del mar. STS, 1, 25.9.2007 (RJ 2007\8615): aplicacin del plazo de prescripcin de 1 ao y no el especial de 6 meses de a Ley de Navegacin Area. Aplicacin del criterio del incremento del riesgo. STS, 1, 19.10.2007 (RJ 2007\8627): daos causados por un cohete que explot fuera de la zona de seguridad. Responsabilidad solidaria de la entidad organizadora, del ayuntamiento y de la aseguradora. La causa del accidente fue un defecto en el cohete as como la falta de adopcin de medidas de seguridad. Causalidad adecuada e incremento del riesgo. STS, 1, 15.1.2008 (RJ 2008\1394): accidente de trabajo. Aplicacin del criterio del incremento del riesgo. Las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdiccin social. Ahora bien, si se demanda a personas completamente ajenas al mismo, en virtud de la vis atractiva de la jurisdiccin civil establecida en el art. 9.2 LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdiccin para conocer de la accin de responsabilidad interpuesta. STS, 1, 14.10.2008 (RJ 2008\6913): la negligente prestacin de la auditora impidi a los socios cooperativistas tomar medidas para frenar la mala gestin con la que se agrav el dao. STS, 1, 4.3.2009 (RJ 2009\1628): desbocamiento de un caballo en un recinto ferial. No hay responsabilidad del Ayuntamiento que organiza las fiestas patronales por los daos causados por el caballo. No hay causalidad adecuada ni incremento del riesgo.

Parece que la imputacin objetiva trata de evitar la imposicin de responsabilidad derivada de aquellos comportamientos que no afectan realmente al riesgo de daos. Son conductas respecto a las cuales la finalidad preventiva del derecho de daos no tiene razn de ser. Esto puede suscitar dudas en los hechos dolosos: el objetivo preventivo indica que siempre debemos prevenir que ocurran si lo podemos hacer a un coste justificado; la utilizacin de criterios de imputacin objetiva no parece conforme a la eficacia preventiva en este caso. Pero en estos casos el cumplimiento de la funcin preventiva no est reservado al derecho de daos, sino que en la prctica totalidad de supuestos de Derecho de daos hay un ilcito penal. A la eficacia preventiva de la sancin civil se le aade la eficacia preventiva de la sancin penal. 6. Criterio de adecuacin Cuando el curso causal que conduce al dao es muy improbable, se niega la imputacin objetiva. Se puede resumir igualmente este criterio en el del incremento del riesgo. Ex ante la conducta no incrementa el riesgo de produccin del dao.

PROBLEMAS DE INCERTIDUMBRE CAUSAL Hasta ahora hemos presupuesto que no haba incertidumbre acerca de la conexin causal y el riesgo de dao entre un comportamiento y un resultado daoso. Pero, en ciertos casos, ello no es cierto: la relacin causal y el riesgo entre el comportamiento y el dao estn rodeados de incertidumbre.
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Hay dos clases de incertidumbre:

Acerca del causante del dao: conocemos cul es la poblacin de potenciales causantes, pero ignoramos cul es el comportamiento concreto de un concreto agente que ha generado el resultado daoso. Ejemplo: un ro al borde del cual hay una piscifactora. Hay tres empresas que realizan vertidos. Se mueren los peces y se puede acreditar que la muerte es resultado de un agente contaminante en las aguas. No es posible identificar cul de las tres ha vertido el agente qumico porque, por ejemplo, las tres que lo emiten son empresas papeleras, pongamos por caso. Posibles soluciones, unas buenas y otras malas desde la perspectiva de la funcin preventiva de la responsabilidad: 1. Mala: que ninguna de las tres empresas sea responsable si el demandante no acredita que una concreta ha sido la causante de los daos. En paridad, sera totalmente inviable en este ejemplo porque no se puede determinar con precisin de quin proviene exactamente ese dao, y el resultado sera muy deficiente desde la perspectiva de la adecuada prevencin. Ahora bien, hay algunas sentencias del TS que, efectivamente, afirman que en los casos de causalidad alternativa hipottica, no procede establecer el nexo causal. Ej.:
STS, 1, 26.11.2003 (RJ 2003\8354): incendio de tractocamin. Falta de prueba de que una entrega en indebidas condiciones (con algn fallo) cuando el vehculo sale de RENAULT, o una manipulacin incorrecta en TALLERES SAGUNTO al instalar los accesorios, ocasionaran el incendio.

2. Mala: actualmente, los Tribunales espaoles probablemente tenderan a considerar a las tres empresas responsables solidarias del dao si la vctima demuestra su comportamiento daoso (solidaridad impropia, establecida por el TS en casos de pluralidad de participantes en supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando no es posible atribuir una cuota concreta de participacin a cada uno). Es cierto que cabra reducir la indemnizacin en atencin a posibles causas desconocidas. Ej:
STS, 1, 17.6.2002 (RJ 2002\5223): fallecimiento por electrocucin en un camping. La actora demanda al titular del camping, al responsable del mantenimiento y a sus aseguradoras. Se admite la demanda parcialmente y se rebajan las indemnizaciones porque hubo personas desconocidas que manipularon la instalacin elctrica y porque, con alta probabilidad, la vctima estaba mojada cuando manipul el cable elctrico. El TS considera que es preciso reducir el importe de la indemnizacin para no cargar a cualquiera de los demandados con la responsabilidad de las personas desconocidas que manipularon la toma de corriente (solidaridad tcita). STS, 1, 13.3.2007 (RJ 2007\1787): imposibilidad de seguir un segundo proceso para fijar nuevas cuotas de responsabilidad entre quienes fueron condenados solidariamente en un proceso anterior, pues ello sera contrario a la cosa juzgada (voto particular).

La piscifactora, probablemente, averiguar cul es la empresa ms rica o importante, y le exigir la totalidad de la indemnizacin. 3. Buena: una solucin sensata y posible, si bien no practicada por los Tribunales espaoles, es que cada empresa pague en proporcin a su cuota de produccin. Esta solucin hace que empresa tenga que internalizar la parte que le corresponde del dao. En cambio, la solidaridad no permite enfrentar a cada empresa con su actividad; la ms grande tendr ms incentivos a reducir la contaminacin, y las otras menos. Los Tribunales piensan que la solidaridad es mejor para proteger a la vctima, pues a todos se les puede exigir la totalidad del dao causado
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(aunque habra una accin de regreso entre los codeudores solidarios, por las reglas generales de la solidaridad impropia). El sistema C) se puede trasladar a situaciones similares, como los productos defectuosos: aunque parece que siempre tengamos identificado al fabricante del producto, normalmente es genrico y hay ms de un productor. En un caso norteamericano (Sindell vs. Abbot Laboratories), una mujer embarazada consumi un medicamento defectuoso comercializado por varias empresas, pero no pudo identificar el origen concreto del consumido. El Tribunal norteamericano las condena a todas en funcin de su cuota de mercado.
STS, 1, 22.3.2002 (RJ 2002\2285): un edificio sufre daos a consecuencia de las obras en el inmueble colindante. Los inquilinos demandan a Rafael y Manuel, que son condenados. Rafael interpone recurso de casacin alegando que no existe relacin interna entre los dos condenados y su participacin respectiva, por lo que sus responsabilidades son deslindables y no cabe solidaridad entre ellos. El TS objeta que en relacin a los daos probados es imposible poder concretar o individualizar la respectiva responsabilidad de los intervinientes. STS, 1, 12.4.2002 (RJ 2002\2607): accidente de trfico en una autova sin alambrada de separacin al chocar con un animal. El TS dice que la doctrina de la solidaridad impropia derivada de responsabilidad extracontractual sirve para salvaguardar el inters social en la causacin comn del dao ante la imposibilidad de establecer cuotas ideales de participacin en la responsabilidad. No se ha infringido el 1902 CC: se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la que caus el dao. Para probar esta diligencia no basta acreditar el cumplimiento de los reglamentos y otras disposiciones sino que se adoptaron las medidas de prevencin necesarias para evitar daos. Si stas fueron insuficientes, existir falta de diligencia exigida, como sucedi en el caso por la falta de vallado en una autova, que ha creado una notoria situacin de riesgo.

Relacin entre riesgo subyacente y riesgo accidental de dao: Cuando el riesgo creado por el agente potencialmente responsable acta sobre una situacin preexistente de riesgo superior a cero, las ideas tradicionales de imputacin objetiva y causalidad se encuentran con un problema. Ejemplo: un pueblo de 1000 personas. Existe un riesgo subyacente del 10% de contraer un cierto tipo de cncer "x" en . Y hay un dao conocido D = 100 derivado de desarrollar ese cncer. En las cercanas del pueblo hay una central nuclear donde se produce un accidente, con lo que el riesgo de contraer el cncer aumenta al 20%. La indemnizacin a pagar por la central nuclear a las vctimas se basara, segn el sistema tradicional, en una regla de todo o nada: si es posible convencer al Tribunal de que el material radiactivo es el causante del dao, pagara toda la indemnizacin a las vctimas (100). Si no, la responsabilidad sera de 0. Las dos soluciones son indeseables porque: (i) Se hace pagar a la empresa el riesgo subyacente ajeno a su comportamiento; (ii) Si no se le hace pagar nada, no est haciendo frente al incremento del riesgo de sufrir el dao que su actuacin ha provocado.

Posibles soluciones: a) Pagar una fraccin de los daos a todas las vctimas: como no es posible identificar a las 100 personas (de entre los 200 vecinos que presentan cncer) que han contrado la enfermedad como consecuencia del comportamiento de la fbrica, deber pagar, no el total del dao, sino una fraccin en funcin del incremento del riesgo (en el caso concreto coincide con la mitad). 10% = P1 20% = P2 P2 - P1 ___________ x D x 200 (quienes desarrollan cncer) = 50 x 200 = 10.000 P2
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b) Indemnizar la exposicin a un mayor riesgo: no se esperar 10 aos para saber qu 200 han desarrollado el cncer, sino que se pagar a todos los 1.000 pero slo por el incremento del riesgo de sufrir cncer (es un incremento del riesgo de sufrir cncer para todos). Es decir: 1000 x (P2 - P1) x D = 10.000 Esta cantidad refleja el verdadero riesgo derivado del escape. La empresa est internalizando el coste del riesgo de su actividad. Inconveniente: A priori estamos indemnizando a personas que no van a tener cncer (800 personas). Y a las otras 200 se les da una indemnizacin menor (por lo que deberan contratar adems un seguro). Desde el punto de vista preventivo para la empresa es lo mismo la propuesta 1 que la 2, porque la indemnizacin que espera pagar bajo ambos a la central es idntica. Des del punto de vista preventivo es idntico, pero slo reciben indemnizacin los que realmente han sufrido el dao y no todos los que estn expuestos. El inconveniente de 1 es que estos riesgos no son inmediatos, sino que se materializan al cabo de un tiempo y, por tanto, no podemos acudir a esa solucin hasta que haya pasado el tiempo suficiente para verificar el nmero de afectados. En cambio en 2 es inmediato, se puede medir el nivel da radiacin emitido y es posible calcular el incremento del riesgo de sufrir la enfermedad. En la prctica, el sistema de Derecho de Daos tiene dificultades para prevenir correctamente los daos de carcter masivo general con la indemnizacin de un riesgo subyacente. Porque, por ejemplo, en s un aumento del riesgo en 0,1 se ve nfimo y no relevante para el Derecho de daos. Pero al hablar de 5 millones de personas 0,1 es un riesgo importante. Pero un Tribunal no considera en la prctica que un aumento de un 0,1 sea un aumento del riesgo que permita fundar responsabilidad. Una consecuencia puede ser la infraprevencin de los riesgos difusos de dao para la salud. Por lo tanto, hay que buscar sistemas, como es la Seguridad Social (que paga a todos). Y, como ocurre en los gastos mdicos en accidentes de vehculos, despus de pagar todo la Seguridad Social, sta reclama (porque tiene una accin directa) contra el causante o su asegurador. De hecho, esto es lo que, de algn modo, se observa en la litigacin sobre tabaco.
As, el ATS, 1, 18.7.2006 (JUR 2006\197452) ratifica una sentencia de junio de 2002 de la Seccin 25 de la AP Madrid y absuelve a Altadis de una demanda que vinculaba el consumo de tabaco al sndrome de Buerger. La demanda fue presentada contra la entonces Tabacalera (ahora Altadis) y la Administracin del Estado (Minis terio de Economa y Hacienda) en octubre de 1998, conocindose la sentencia del JPI n 70 de Madrid en abril de 2000. El auto del TS rechaza el recurso de casacin presentado por el demandante, al igual que hizo la AP, por inexistencia de una relacin causal entre el consumo de tabaco y la enfermedad.

El sistema 1 compensa ms que el sistema 2 a los expuestos al riesgo; 1 es ms lento, 2 es ms inmediato. 2 es difcil de organizar con relacin a una accin colectiva contra la empresa, porque lo que recibir es una cantidad muy pequea que no compensa el coste para el demandante de un proceso judicial. En 1 el incentivo a litigar es ms alto porque est ms concentrado en un nmero menor de personas, porque la indemnizacin para cada uno ser ms alta. Otros casos de posible incertidumbre causal en la jurisprudencia del TS:

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 30.9.2003 (RJ 2003\6317): se solicita por impresin, manipulacin y envo defectuoso del mailing la reduccin del precio de la factura por haber perjudicado la imagen electoral del partido poltico. Segn el TS, falta un enlace preciso y directo entre el mailing defectuoso y el dao a la imagen electoral del partido. La propaganda por correo y por el mtodo del buzoneo no es necesariamente la forma de conocimiento de la existencia de un partido poltico y de sus objetivos, ms bien puede deducirse de la experiencia diaria que son otros medios de comunicacin como la prensa, radio o televisin los que forman su imagen ante el potencial elector, el cual apenas presta atencin a la propaganda que le viene por correo o se le deposita en su buzn.

2.3. Antijuridicidad y causas de justificacin

El juicio de antijuridicidad en Derecho Penal es doble: Positivo: el hecho debe ser subsumible en un tipo penal, lo que comporta un desvalor del ordenamiento. Negativo: a pesar de ser tpico, si est justificado, no hay antijuricidad. En Derecho de Daos, en principio, se da esta diferenciacin. La antijuridicidad es considerada por el TS como uno de los presupuestos de la obligacin de indemnizar los daos causados. Un acto que genera un dao debe ser antijurdico para generar una obligacin de indemnizacin. El problema est en concretar esta antijuridicidad. Hay tres concepciones de la antijuridicidad:

OBJETIVA: Se centra en la injusticia o el desvalor del resultado. Un dao es antijurdico en funcin de la injusticia del resultado en el sentido de vulnerar un derecho subjetivo o un bien jurdico protegido. No hay una tipificacin de los derechos y bienes jurdicos protegidos que pueden generar una obligacin de indemnizar los daos, a diferencia del Derecho Penal. El D de Daos es un sistema atpico o abierto: los resultados daosos son, en principio, cualesquiera. El TS ha llegado a decir que la antijuridicidad est en la propia idea de causar un dao, con lo que todo dao sera, en principio, antijurdico. Pero esto es una justificacin a posteriori que incluira, adems, muchos supuestos de dao que no van a ser indemnizados (y que no son antijurdicos).
Ejemplo: el nico restaurante de la zona es el "Ambar". Luego se abre el "Punt de Trobada", que ha generado un dao a "Ambar". "Ambar" no puede demandar a "Punt de Trobada", ni siquiera si ste hubiera abierto con la intencin de perjudicar a los ingresos del restaurante ya instalado.

Esta concepcin de la antijuridicidad no funciona porque no explica por qu hay indemnizacin en ciertas circunstancias y no en otras.

SUBJETIVA: La injusticia debe predicarse, no del resultado daoso, sino en sentido subjetivo, del comportamiento del autor de la lesin a un bien jurdico, dado su carcter doloso o culposo. Pero esto no responde a la realidad del Derecho de Daos en Derecho Espaol, donde la responsabilidad es en muchos casos independiente del dolo o la culpa. El fracaso de las concepciones objetiva y subjetiva en la Antijuridicidad en relacin con el Derecho de Daos espaol lleva a que predominen entre los juristas las concepciones NEGATIVAS. NEGATIVAS: Pueden ser: a) Moderadas: El Juicio de Antijuridicidad en Derecho de Daos no abarca las dos facetas del Derecho Penal sino slo la negativa. Esto es, el principio de alterum non ledere (no daar a otro) slo funciona con
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carcter presuntivo. En principio, el dao es antijurdico en virtud de la regla de no daar a otro, pero hay que comprobar si hay alguna causa de justificacin que elimine la antijuridicidad. b) Ms radicales: Niegan que la antijuridicidad sea un requisito de la obligacin de indemnizar los daos. No juega en la responsabilidad extracontractual. Los presupuestos son otros: conducta, imputacin objetiva, causalidad, imputacin subjetiva, en su caso, si hay regla de culpa, y dao, pero no la Antijuridicidad. (las causas de justificacin no juegan un papel propio, sino que funcionalmente se subsumen en otros presupuestos de la responsabilidad como el juicio de imputacin o el de culpa). Los que entienden que las causas de justificacin han de jugar un papel en la determinacin de la responsabilidad civil, creen que deben analizarse esencialmente cuatro causas de justificacin:

Legtima defensa de bienes individuales (art. 20.4 CP): papel similar al del Derecho Penal. Cuando el dao sea provocado en legtima defensa, no ser necesario indemnizar el dao causado. La Sala 1 del TS no est vinculada por los pronunciamientos acerca de la concurrencia penal o no de la legtima defensa. Si el Tribunal penal estima que hay legtima defensa, el Tribunal civil no tiene porque apreciarla a efectos de responsabilidad civil.
STS, 1, 28.6.1996 (RJ 1996\4905): uno de los demandados, conocido como Terreta, se encontraba una noche de guardia en una cantera. Aunque estaba acordado que desempeara su funcin sin armas, por su aficin a la caza de jabales tena una carabina y una escopeta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acerc a la cantera y se situ a 4 metros de donde se encontraba Terreta. De aqulla baj un hombre a quien la oscuridad impidi, al principio, identificar y que provoc que el demandado hiciera dos tiros al aire con la carabina. El desconocido fue al encuentro del guarda y se produjo una lucha entre ellos que acab con un disparo de carabina que caus la muerte del asaltante. El TS consider que la extincin de responsabilidad criminal en virtud de apreciacin de la circunstancia de legtima defensa no vincula a los tribunales del orden civil. STS, 1, 5.5.2008 (RJ 2008\2947): lesiones sufridas al caer y golpearse contra el suelo por efecto de un puetazo en la boca propinado por quien acababa de recibir de aqul una patada en los testculos. La sentencia penal absolutoria no produce cosa juzgada en la va civil, pero constituye en ella medio de prueba cualificado de los hechos contemplados, en cuanto fueran determinantes de su fallo. Apreciacin de la legtima defensa como causa de exclusin de la antijuridicidad.

Estado de Necesidad: (Art. 20.5 CP): Que sea una causa de justificacin de la obligacin de indemnizar es parcialmente cierto, pues puede jugar como causa de exoneracin de la obligacin de indemnizar de quien caus el dao inicialmente. Pero el art. 118 CP establece que en el estado de necesidad la indemnizacin debe pagarse a cargo de aquellos que han sido directamente beneficiados por la conducta, los que han podido evitar el mal que el estado de necesidad ha contribuido a evitar.
Ej.: salvando la vida a una persona, provoca heridas a otro. La indemnizacin va a cargo de aquel cuya vida fue salvada. No hay obligacin de indemnizacin, sino slo un traslado del que favoreci la accin al que se benefici de la accin. STS, 1, 6.11.2006 (RJ 2006\8134): demolicin del muro en el que se haban plasmado las pinturas de los ganadores de un concurso de pinturas murales. Concurre una causa de justificacin que excluye la ilicitud de la demolicin pues, dada su situacin de deterioro, era necesaria la reconstruccin.

Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho: (Art. 20.7 CP): Tiene un papel marginal en Derecho de Daos, pues los supuestos en que en Derecho Penal esta causa se considerara de justificacin, en Derecho de Daos se analizan con criterios de imputacin subjetiva y la definicin del estndar de diligencia exigible al causante. En todo caso, el ejercicio ha de ser proporcionado y no abusivo (STS, 1, 17.3.2006).
STS, 1, 17.3.2006 (RJ 2006\276): responsabilidad por ejercicio de acciones judiciales penales, luego desestimadas, si la actuacin procesal es abusiva, maliciosa o fraudulenta.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 25.5.2009 (RJ 2009\3041): ejercicio de un derecho. Error de derecho como causa de exclusin de la antijuridicidad. Errneamente la sentencia habla de exclusin de la culpabilidad.

Consentimiento: adopta la forma de la asuncin o aceptacin del riesgo en Derecho de Daos. Cuando la vctima de un dao acepta voluntariamente participar en una actividad arriesgada, con probabilidad de resultar un dao, si ese dao se materializa, el causante en principio no debe indemnizar.
STSJ Cantabria, 3, 9.9.2005 (RJ 2005\215917): inexistencia de responsabilidad de la Administracin municipal por los daos causados a un asistente en un mercado de ganado tras ser pisado por una vaca.

La doctrina de la asuncin del riesgo se manifiesta especialmente en la jurisprudencia del TS en los siguientes mbitos: a) Encierros y otros festejos taurinos:
STS 13.2.1997 (RJ 1997\701): En la Fiesta Mayor de un pueblo se organiz un encierro. Un vecino del pueblo estaba bebido, fue cogido por una vaquilla, sufri lesiones y falleci. Los lesionados reclaman al TS, y se deniega la indemnizacin sobre la base de que las consecuencias eran conocidas por la vctima, y no hubo factores que incrementasen el riesgo. Quien acepta el riesgo previamente, luego no puede reclamar indemnizacin si el dao se materializa. SAP Ciudad Real 29.4.2005 (JUR 2005\113393): daos causados por cogida de una vaquilla. Imposibilidad de indemnizar los daos producidos dentro de la esfera normal o previsible de una actividad ldica donde se participa voluntariamente. En responsabilidad extracontractual, el demandante tiene que probar la accin u omisin, el dao, la relacin causal y la negligencia. Slo respecto este ltimo extremo se produce la inversin de la carga de la prueba, ya que el actor no siempre podr aportar datos que pertenecen a la esfera del autor del dao. STS, 1, 8.7.2005 (JUR 2005\184891): lesiones como consecuencia de la cogida de un toro en la fiesta del toro embolado de Sagunto. Asuncin del riesgo y negligencia de los organizadores del festejo. STS, 1, 29.9.2005 (RJ 2005\7155): fallecimiento de una persona que fue alcanzada por un toro durante un encierro. Asuncin del riesgo. No se aprecia negligencia de la organizadora del festejo. STS, 3, 1.2.2006 (JUR 2006\62659): lesiones en la pierna izquierda como consecuencia de la cogida de un novillo durante un encierro. Asuncin del riesgo por parte de la vctima. STS, 1, 10.2.2006 (RJ 2006\675): cornada sufrida por el demandante durante un encierro. Existe culpa exclusiva de la vctima, que decidi tomar parte activa en el festejo taurino, sin que nada limitase la conciencia del riesgo a que se someta. STS, 1, 7.7.2006 (JUR 2006\177266): fallecimiento como consecuencia de la embestida de un novillo en el transcurso de unas fiestas patronales. El control de la situacin corresponda a la vctima quien, al saltar a la plaza, asumi un riesgo conocido. SAP Albacete 27.7.2010 (JUR 2010\302148): lesiones sufridas al ser embestido por un toro durante un encierro. Asuncin del riesgo. SAP Illes Balears 2.3.2012 (JUR 2012\113596): no exime completamente al organizador en la becerrada, pues hubo negligencia por su parte (presencia del cabestro, de ms corpulencia y agresividad, y sin previo aviso).

No se aplica si el entorno del riesgo era el inadecuado, por obra del demandado:
STS, 3, 28.10.2004 (JUR 2004\300947): embestida de una nia por un toro. El TS declara que no opera la asuncin de riesgo si las medidas de seguridad del evento peligroso eran inadecuadas.

b) Actividades de riesgo: escaladas, rafting u otras actividades peligrosas.

STS, 1, 20.5.1996 (RJ 1996\3879): fallecimiento del acompaante por colisin de una lancha a motor con un escollo

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) sumergido a escasa profundidad en un pantano. Pilotaje peligroso y a excesiva velocidad. STS, 1, 14.4.1999 (RJ 1999\3149): cada durante aprendizaje de actividad de parapente. STS, 1, 17.10.2001 (RJ 2001\8639): muerte en un descenso de rafting. STS, 1, 15.10.2002 (RJ 2002\10128): accidente durante un descenso en rappel desde un helicptero. El TS considera como causa la descoordinacin entre el piloto y el copiloto, que realizaron la maniobra de elevar el helicptero antes de que el actor se soltara de la cuerda. STS, 1, 22.12.2009 (RJ 2010\866): accidente sufrido por un participante en una carrera de supercross. Asuncin del riesgo.

Esto no significa que quien organiza la actividad peligrosa no deba adoptar las medidas razonables de prevencin del riesgo. En el encierro, a pesar de haber bebido, no se anularon totalmente sus facultades y exista una conducta sine qua non (ya lo saba antes de beber). Otra cosa es que el organizador no adoptase las medidas o introdujese un factor de riesgo especial [Ej.: STS 31.12.1996 (RJ 1996\9053): deja ir a la vaquilla antes de lo previsto]. Esto no ocurrira cuando el encierro tiene introducidos factores de riesgo adicionales de forma tolerada. c) Actividades deportivas: desde el ftbol al alpinismo, stos se pueden generar dao a quienes los practican. Por lo tanto, si el riesgo propio y tpico de la actividad deportiva en cuestin se materializa, no habr indemnizacin.
STS 29.12.1997 (RJ 1997\9602): un jugador de ftbol regional sale del campo. Hay una valla a slo 2 metros del campo. Se daa, demanda al titular del campo y obtiene una indemnizacin porque el riesgo no era el riesgo tpico aceptado en esa actividad deportiva. STS, 1, 8.2.2005 (JUR 2005\88188): lesiones derivadas de un accidente cuando conduca un kart. El TS utiliza el criterio de la asuncin del riesgo por participar en una actividad deportiva de riesgo. STS, 1, 9.3.2006 (JUR 2006\109720): fallecimiento como consecuencia del impacto de una pelota lanzada por otro golfista, que jugaba en una calle distinta y separada de la de la vctima por una arboleda que impeda que ambos jugadores pudieran visualizarse. No se establece responsabilidad objetiva. STS, 1, 31.5.2006 (RJ 2006\3494): lesiones durante la Vuelta Ciclista a Espaa al entrar en un tnel sin iluminar. No se aprecia asuncin del riesgo, pues la organizacin deba velar por la seguridad de los ciclistas. SAP Barcelona 19.9.2007 (JUR 2008\15427): responsabilidad de la empresa explotadora de viajes en globo por las lesiones producidas a una ocupante durante el aterrizaje. La doctrina de la asuncin del riesgo no opera si el organizador de la actividad incrementa el riesgo normal o no toma las medidas para que se mantenga en esos lmites. La responsabilidad objetiva se basa en el criterio del cuius comoda, eius est incommoda. STS, 1, 5.11.2008 (RJ 2008\5896): fallecimiento provocado por el impacto de una pelota de golf. No hay responsabilidad de la Federacin Espaola de Golf por la simple homologacin del campo. SAP Zaragoza 1.9.2009 (JUR 2009\300252): impacto de balonazo mientras presenciaba un partido de ftbol. Antijuridicidad. Asuncin del riesgo por espectadores de espectculo deportivo. STS, 1, 9.4.2010 (RJ 2010\3530): fallecimiento de un trabajador que realizaba funciones de sealizacin en una carrera ciclista. Asuncin del riesgo. El riesgo al que fue sometido el trabajador no era conocible y asumible por ste, pero era previsible por los organizadores de la carrera, por lo que hay responsabilidad.

En los supuestos de dao producido dolosamente en el curso de una actividad deportiva, generan indemnizacin porque el jugador no acepta un dao hecho dolosamente. Depende de la violencia del deporte: hay mucho ms riesgo de dao fsico en el rugby que en el tenis, por ejemplo. Pero la frontera entre dolo eventual y la culpa es muy tenue. d) Otros mbitos: En otros sectores, la jurisprudencia del TS es coherente en la utilizacin de la asuncin de riesgos. As, en los casos de ahogos en piscinas, en general, no ha utilizado la doctrina de la asuncin de riesgo, salvo cuando la vctima ejecuta una accin especialmente peligrosa. La razn de su menor
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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

frecuencia de utilizacin radica acaso en la menor asociacin de la piscina con riesgos deportivos o peligro, y su frecuente uso por menores de edad.
STS, 1, 19.7.2002 (RJ 2002\8544): accidente en una piscina al lanzarse de cabeza y golpearse con el fondo. Se solicita una indemnizacin de daos y perjuicios. El TS considera que existe concurrencia de culpas (la responsabilidad del club se basa en infracciones reglamentarias, al permitir baos nocturnos y carecer de una iluminacin adecuada). SAPC 28.2.2006 (JUR 2006\133381): fractura fortuita del brazo de una menor en una atraccin hinchable. La carga de la prueba no se invierte en los casos de funcionamiento normal de la actividad. Asuncin del riesgo por parte de los padres de hijos menores en atracciones infantiles cuando no hay negligencia en la actividad. STS, 1, 31.5.2006 (RJ 2006\3494): cada de un ciclista en un tnel mal iluminado durante una etapa de la vuelta ciclista a Espaa. No se aprecia asuncin del riesgo porque la organizacin, culposamente, agrav el peligro normal de una carrera ciclista profesional. SAP Barcelona 23.10.2007 (JUR 2008\12052): visitante a zoolgico que perdi su audfono al ser golpeado en la cabeza por una yegua. No hay asuncin de riesgo por entrar en la zona infantil del zoo donde se permite el contacto con animales no peligrosos. No hay caso fortuito porque el movimiento brusco del animal no era imprevisible.

Tambin se ha utilizado, en ocasiones, la asuncin de riesgo en otros sectores, como los riesgos laborales.
STS, 3, 29.1.2004 (RJ 2004\45520): padecimiento de cataratas como consecuencia de la exposicin a radiaciones en el centro sanitario donde trabajaba. El TS considera que se trataba de un riesgo aceptado por la recurrente y, por tanto, el dao no era antijurdico. Por otro lado, considera que la Administracin adopt las medidas de seguridad que vena obligada a adoptar en garanta de la integridad fsica de sus trabajadores. STS, 1, 8.2.2007 (RJ 2007\561): responsabilidad de la empresa por la muerte de un trabajador debido a una enfermedad originada por la manipulacin de amianto durante aos. Indemnizacin a cargo de la empresa por omisin de las medidas de proteccin frente a riesgos laborales conocidos. No se aprecia asuncin del riesgo, aunque ste fuera conocido por el trabajador, si la empresa omiti las condiciones de seguridad y supervisin mdicas.

En algunas sentencias de la Sala 3 se ha empleado tambin la asuncin del riesgo para la participacin en manifestaciones ilegales.
STS, 3, 31.1.2003 (RJ 2003\2356): Cuando Mikel participaba en una manifestacin ilegal y violenta en Pamplona, un bote de humo lanzado por la polica antidisturbios le impact en el rostro, causndole quemaduras. El TS considera que Mikel cre la situacin de riesgo al participar en aquella manifestacin y, por tanto, debe soportar el dao.

2.4. Imputacin subjetiva

Se suele entender que la obligacin de indemnizar el dao no depende exclusivamente de que exista: accin; antijuridicidad; nexo causal; imputacin objetiva. Tambin es necesario un reproche o juicio subjetivo, que permita afirmar junto a lo anterior la obligacin de indemnizar. Este juicio radica en la expresin culpa o negligencia del art. 1902 CC, si bien no debe identificarse exclusivamente con la negligencia o imprudencia en sentido estricto (omisin imprudente de las medidas de diligencia impuestas por un estndar), sino que es un trmino ms amplio que comprende tambin la causacin dolosa del dao. Por lo tanto, se desdobla en: (i) dolo; (ii) culpa o negligencia en sentido estricto (imprudencia). Dolo: La Sala 1 del TS lo entiende en Derecho de Daos como "la voluntad de realizar la accin con conocimiento de su carcter daoso para otros". No es necesaria la previsin de todos los efectos daosos, ni la intencin de perjudicar a la vctima. Basta con el conocimiento del resultado daoso de la accin y la asuncin de las
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consecuencias. Problema: casos donde quien causa un dao piensa que no tiene la obligacin de indemnizar porque cree que su conducta es lcita. Es lo que en Derecho Penal se denomina el error de prohibicin (art. 14 CP). ste debera plantearse como ausencia de dolo y remitirse directamente a la culpa o negligencia (no se ha dado, que yo sepa, en el TS en materia de Derecho de Daos). Lo ms importante en relacin con el dolo es el papel de la imputacin subjetiva basada en el dolo en el Derecho de Daos. Desde el punto de vista de la frecuencia, sin duda es menos trascendente que la imputacin por culpa. Hay varias ideas importantes acerca de esta imputacin:

En trminos prcticos, en el Derecho de Daos, la distincin entre dolo y culpa es menos relevante que en el mbito penal, por: a) En el Derecho de Daos los supuestos de causacin negligente de daos son mucho ms frecuentes e importantes que los de causacin dolosa. El mbito de siniestralidad ms alto es el domicilio, despus la carretera y, finalmente, el lugar de trabajo. Pero en los tres, la mayora de daos no son provocados intencionalmente, sino por imprudencia o por caso fortuito. b) A diferencia del Derecho Penal y ciertos mbitos de la responsabilidad contractual, la distincin entre dolo y culpa no tiene relevancia a efectos de graduar o alterar significativamente la consecuencia jurdica. En Derecho Penal es relevante, entre otros motivos, a efectos de determinar la pena. Tambin es relevante en Derecho de Contratos (1102 CC: prohibicin de exoneracin de responsabilidad por dolo; 1107 CC: la indemnizacin a pagar por el deudor incumplidor en caso de incumplimiento fortuito o doloso es distinto en relacin con los daos no previstos ni previsibles). En estos casos, las consecuencias jurdicas cambian segn haya dolo o culpa. En cambio, en Derecho de Daos la indemnizacin se grada por el dao realmente producido a la vctima: (i) Un dao motivado por una ligersima imprudencia que causa un dao muy grande, genera una prestacin de indemnizacin de extraordinaria amplitud; (ii) Si el dao es cercano a 0, la indemnizacin ser 0 o cercana a 0, aunque la imprudencia hubiere sido muy grave. Excepciones: (i) Art. 61.3 de la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores: cabe moderar la responsabilidad de padres y guardadores. (ii) Art. 1.4 de la Ley de Responsabilidad y Seguro en la circulacin de Vehculos a Motor: la comisin de un delito doloso no es un hecho de la circulacin con las consecuencias indemnizatorias y de seguro ordinarias. (iii) Art. 1.1 del Anexo a la LRSCVM: el baremo no se aplica a los delitos dolosos:
STS, 2, 9.2.2006 (JUR 2006\72743): lesiones graves como consecuencia de patada en la cara recibida sin mediar discusin ni pelea. El baremo no debe aplicarse a hechos dolosos. STS, 2, 20.2.2006 (RJ 2006\947): prdida irreversible de visin sufrida por una persona que fue golpeada por la espalda, al romperse sus gafas e incrustarse los trozos de cristal en el ojo izquierdo. Inaplicacin del baremo a daos dolosos. STS, 2, 17.3.2006 (JUR 2006\110204): lesiones sufridas en una discoteca cuando, al advertir que un amigo se estaba peleando con otra persona, arremeti contra sta, que le estall un vaso de cristal en la cara. Inaplicacin del baremo a los daos dolosos. No existe responsabilidad del establecimiento porque el golpe tuvo lugar sbitamente, sin que los titulares del mismo ni los empleados infringieran ninguna norma de

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) cuidado. STS, 2, 3.5.2006 (RJ 2006\3261): trastorno postraumtico sufrido por una menor de 15 aos como consecuencia de las prcticas sexuales a que la someta su abuelo. Inaplicacin del baremo a los daos dolosos.

El tratamiento de la causacin dolosa de dao debera ser muy diferente al de la causacin negligente de dao. Hemos supuesto, con carcter general, que en Derecho de daos se pretende minimizar el coste social de los accidentes y de las medidas de precaucin, y determinar que la proteccin de bienes no cueste cuando el dao sea 0, pues podra provocar un exceso de medidas de precaucin costosas. Este objetivo se aplica a la causacin dolosa de dao? Cul es el coste de precaucin de un dao causado dolosamente? Hablamos del coste para el causante. Ese coste es 0 e incluso negativo, pues preparar y producir el delito o el dao doloso cuestan recursos reales (atencin, tiempo, esfuerzos, dinero). El nivel socialmente ptimo de los daos dolosos es, dejando de lado los costes de la aplicacin pblica del Derecho, evidentemente 0. Esto quiere decir que nuestras preocupaciones para que la indemnizacin refleje el dao esperado de la actividad generadora de riesgos no es relevante en la produccin dolosa de daos. La causacin dolosa no tiene por qu estar conectada con el dao realmente producido por la vctima. Normalmente no queremos una indemnizacin ni muy alta ni muy baja. Pero en los daos dolosos podramos poner una indemnizacin infinita, porque no queremos que esos daos dolosos ocurran jams. No nos preocupa que la sancin sea muy alta porque queremos evitar que la causacin dolosa ocurra en todo caso. Esa diferencia de trato entre la dolosa y la negligente en Derecho Espaol, al igual que los europeos, se confa esencialmente al Derecho Penal. Habra, as, dos modelos:

La causacin dolosa del dao es, de modo casi automtico, un delito o falta, que supone una sancin penal y est sometida adicionalmente a una indemnizacin de dao a la vctima por parte del causante (esquema seguido por los ordenamientos europeos en general, entre ellos Espaa). Como regla, la causacin negligente de dao no constituye un ilcito penal (las acciones y omisiones imprudentes slo se castigan penalmente cuando la ley lo dispone expresamente: art. 12 CP), y la sancin del causante viene dada nada ms por la indemnizacin del dao a la vctima.

En EUA, en lugar de confiar la prevencin de la causacin dolosa de daos al Derecho Penal en exclusiva, se confa en buena medida al Derecho privado: daos punitivos. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, la causacin dolosa del dao tiene un papel cuantitativamente muy limitado. Se podra pensar que en estos casos, si concurre negligencia de la vctima, acaso debera reducirse la indemnizacin. Por tanto, a la cuestin de si debe aplicarse la concurrencia de culpas, no se ha planteado en el TS, pero la respuesta sera negativa, pues se quiere evitar que la causacin dolosa no ocurra y no nos preocupa controlar el comportamiento de la vctima: si el nivel ptimo de causacin dolosa de daos es 0, las medidas de precaucin de la vctima tambin habran de ser 0 dado que, por definicin, su riesgo de dao en el ptimo sera 0 y, por lo tanto, no importa que la vctima de daos dolosos haya sido o no cuidadosa frente a la amenaza de los mismos. Culpa: Se basa en la no adopcin de la diligencia exigible por parte del causante del dao. La Regla de Hand, que se analiza en el Tema 3, puede servir de modelo terico general de modo de determinacin de la culpa por parte de los Tribunales espaoles.
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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

El estndar de diligencia exigible es objetivo, uniforme y normativo. Pero hay algunos factores que pueden influir en este estndar: las circunstancias personales o personalidad del causante.
STS, 1, 29.3.2005 (RJ 2005\3881): negligencia de la pediatra de urgencias y del hospital por el fallecimiento de un menor que, pese a su extrema gravedad, no fue ingresado en la UCI. Segn el TS, la impericia se manifiesta como una forma de negligencia, por lo que quien asume como experto una obligacin de actividad y no la cumple con el rigor tcnico exigible, responde del dao causado, en la condicin de deudor negligente (art. 1.101 CC). La responsabilidad contractual del mdico depende de una previa valoracin de la idoneidad de la conducta desplegada, lo que hace necesario un juicio de diligencia con la comparacin entre la prestacin ejecutada y la debida, la cual se identifica segn el modelo ideal y objetivo de conducta exigible en atencin a la cualificacin profesional del deudor y a la naturaleza de la actividad prometida. STS, 1, 31.1.2012 (RJ 2012\2031): no hay culpa o negligencia de Endesa ante la parada de un generador hidroelctrico. Es la piscifactora que sufre los daos quien debi tomar medidas para evitar la muerte de las truchas al interrumpirse el caudal durante dos horas.

A pesar del especial tratamiento en trminos de imputacin por culpa o negligencia de ciertas categoras de personas (menores e incapaces), igualmente ello se traduce de forma parcial en la obligacin de indemnizar (no se elimina esta obligacin, pues esa disminucin del nivel de diligencia exigible se ve compensado con la imposicin de la responsabilidad de padres y guardadores. Esta relacin entre responsabilidad de padres y guardadores se analiza en el Tema 4). El tratamiento es diferente en los daos regidos por normas de responsabilidad civil del Cdigo Penal, las de la LORPM y las del Cdigo Civil:

LO de Responsabilidad Penal de los Menores: Art.61: Responsabilidad de menores sujetos a esta ley: Si el responsable es menor de 18 aos, responde con sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Si estos ltimos no han contribuido dolosamente al hecho, su responsabilidad puede ser moderada por el juez segn los casos. Cdigo Penal: Incapaces: la regla es la responsabilidad directa de los incapaces, pero si hay culpa o negligencia de parte de los guardadores, se suma la responsabilidad de stos. Cdigo Civil: Art. 1903: a) Responde el padre o guardador (no el menor). Es una responsabilidad sustancialmente objetiva a tenor de la jurisprudencia del TS, a pesar del tenor literal del art. 1903 CC, que la entiende ms bien como responsabilidad por culpa presunta. En la aplicacin jurisprudencial, es fundamentalmente indiferente que haya sido ms o menos diligente en sus tareas de padre o guardador (vase Tema 4). b) Responsabilidad de los propios menores: la solucin no est determinada y la jurisprudencia del TS tampoco dice nada. La mayora de autores cree que la responsabilidad del menor es subsidiaria (si tiene patrimonio). Otros dicen que hay que diferenciar segn el menor tenga o no suficiente juicio como para ser considerado culpable o negligente: si lo tena, el menor responde subsidiariamente y, en caso contrario, no responde.

Los menores sern sometidos a un estndar de diligencia diferente al de los mayores, por el mayor coste de la precaucin para ellos. Ahora bien, segn la jurisprudencia del TS, pueden ser considerados culpables del dao. Esto no es universal ni uniforme para todos, sino que distingue tres edades dentro de la minora de edad:

Hasta 6 / 7 aos (criterio similar al usado por el CC alemn): No son susceptibles de culpa. Su
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comportamiento no genera responsabilidad, ni es relevante para apreciar una concurrencia o compensacin de culpas propia. Otra cosa son las conductas de los padres.
Ej.: el causante genera un dao a un menor de 3 aos y alega que el comportamiento del menor constituye comportamiento culposo. El comportamiento no es negligente a los efectos de reducir la indemnizacin aplicando la compensacin de culpas. Pero no se descarta que la falta de supervisin de los padres constituya una negligencia que genere la indemnizacin por compensacin de culpa. Apreciando la culpa de los padres el Tribunal podra usar la compensacin y reducir la indemnizacin.

Si los padres reclaman en nombre del hijo y (i) el nio muere: se reduce la indemnizacin de los padres por su propia negligencia en la custodia, por ejemplo; (ii) el nio sufre lesiones y los padres piden una indemnizacin como representantes del menor, no se reduce la indemnizacin. Habr, al menos en teora, una accin de regreso del causante frente a los padres. Dogmticamente, si se reclama en lugar del hijo no se puede usar la compensacin para reducir la indemnizacin (el resultado, sin embargo, es prcticamente absurdo). Sin embargo, hay sentencias del TS que aprecian en menores de esa edad culpa o negligencia.
STS, 1, 9.3.1998 (RJ 1998\1269): dos menores de 6 y 7 aos y determina el TS culpa exclusiva por su parte y niega la indemnizacin: se ponen a jugar en dos muretes de ladrillo unidos por una cadena, lo usan como columpio, se caen y los aplastan. Este caso es idntico al siguiente de la STS, 1, 13.2.2003 (RJ 2003\1045): concurrencia de causas en las lesiones sufridas por una menor mientras se columpiaba en la cadena tendida entre dos pilastras construidas sin las debidas medidas de seguridad. Ha quedado acreditado el nexo causal entre la actuacin exclusiva de la vctima y el dao pero el empleo como columpio de las pilastras sin las condiciones de seguridad debidas produjo la cada de la menor, por lo que se debe moderar la cuanta de la indemnizacin por la concurrencia de causas (en nios tan pequeos no hay, segn el TS, culpa en sentido propio).

Como se puede observar, no de forma infrecuente acude el TS a la frmula de la concurrencia de causas cuando entiende que debe reducir la indemnizacin dada la trascendencia de la conducta del menor, pero no puede calificar la actuacin de ste como constitutiva de negligencia.

Hasta 14 - 15 aos: Los menores son susceptibles de comportamiento negligente pero su estndar de diligencia es atenuado o ms leve que el de los adultos.
STS, 1, 21.4.1998 (RJ 1998\2512): un menor hace estallar un petardo y sufre lesiones. Condena al Ayuntamiento pero redujo la indemnizacin porque el menor poda ya entender que es un instrumento peligroso.

Entre 14 / 15 aos - 18 aos: Son plenamente susceptibles de culpa y negligencia, y su estndar es prcticamente indistinguible del de los adultos.

Otros ejemplos:

SAP Pontevedra 9.9.2010 (JUR 2010\334405): culpa del propietario de un coto de caza. La falta de subvenciones oficiales o el cumplimiento del plan cinegtico no acreditan la diligencia. SAP Barcelona 26.10.2010 (JUR 2010\382713): reclamacin de indemnizacin por cada en centro comercial. El demandante no ha aportado prueba de la negligencia del demandado. No procede declarar la responsabilidad.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA Es la responsabilidad del causante del dao con independencia de un juicio subjetivo acerca del dolo, culpa o
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negligencia de su comportamiento. La imputacin subjetiva se produce entonces en razn de la posicin ocupada en la sociedad o en la organizacin (padre, empleador), o en razn de la actividad desarrollada (conducir un vehculo, cazar, explotar una instalacin nuclear). Parece una contradiccin, pero sta se salva entendiendo que en la imputacin subjetiva en Derecho de Daos no estamos realmente ante un juicio subjetivo. En el fondo, hablamos as de imputacin subjetiva por tradicin histrica. Adems, no tiene un gran papel porque el estndar de diligencia es un estndar objetivo. Todo esto aparta el Derecho del daos del Derecho Penal, en el que no puede haber pena sin dolo o imprudencia (art. 5 CP). Los nicos aspectos que podran tener un aspecto de juicio subjetivo en el mbito de la responsabilidad objetiva son el caso fortuito y la fuerza mayor, que describen los factores de exoneracin de responsabilidad del causante de un dao bajo una responsabilidad objetiva (tambin operan en la responsabilidad subjetiva, aunque no tiene aqu relevancia independiente). La jurisprudencia del TS ha tratado de explicar qu casos comprenden estas expresiones, pero desde un punto de vista terico no ha sido satisfactorio, pues los ha considerado factores de ruptura de un curso causal (o de interferencia en una relacin de causalidad). El Cdigo Civil no se ocupa de definir la fuerza mayor y el caso fortuito en el mbito extracontractual, pero s en el contractual (el art. 1105 CC establece su diferencia), donde tienen un papel ms importante. Adems, las partes pueden atribuir el carcter de caso fortuito o fuerza mayor a determinados sucesos en un contrato (exonerando de responsabilidad del dao), lo que se excluye en el mbito extracontractual. En las normas extracontractuales se suele hablar ms de fuerza mayor que de caso fortuito, al contrario que en el mbito contractual (arts. 1136, 1183, 1575 y 1744: caso fortuito; arts. 1777 y 1784: fuerza mayor). As, los arts. 1905 CC (daos causados por animales); 1908 CC (cada de rboles en sitios de trnsito); 1.2 Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulacin de vehculos a motor; y 139 Ley 30/1992. Sintetizando la jurisprudencia del TS ha dicho, respecto de la fuerza mayor en el mbito del Derecho de Daos: La posible distincin entre caso fortuito y fuerza mayor, que puede tener relevancia en el mbito contractual (fuerza mayor: factor ajeno al mbito del deudor y de magnitud irresistible; caso fortuito: factor interno que excede de la previsin y prevencin exigibles), no es relevante en el extracontractual, pues no hay una distincin precisa y eficaz entre ambos. A efectos de la responsabilidad extracontractual, cuando el 1908 o el 1905 hablan de fuerza mayor, se estn refiriendo tambin al propio caso fortuito. Lo importante es identificar las causas que deben exonerar al causante del dao de la obligacin de indemnizar. El suceso que contribuye a producir el dao, para ser calificado de caso fortuito o fuerza mayor debe implicar: a) Imprevisible: no calculable por el causante, actuando segn le era exigible (6.1.e) Ley de responsabilidad por productos defectuosos: riesgos de desarrollo). b) Irresistible: no poda ser evitado por el causante actuando conforme a la diligencia exigible. Aqu, el factor temporal es probablemente ms trascendente de lo que podra parecer y de la apreciacin de la jurisprudencia en la materia, pues en muchas ocasiones la posibilidad de eliminar las consecuencias peligrosas o negativas de un evento (natural, por ejemplo), depende crucialmente del lapso de tiempo disponible para la eliminacin.

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c) Ajena: exterior de alguna forma a la actividad del presunto responsable.

STS, 1, 17.7.2008 (RJ 2008\4384): responsabilidad del porteador por prdida de la mercanca a causa del reventn de una rueda y posterior incendio. El caso fortuito y la fuerza mayor exigen un hecho extrao ajeno a la actividad de la empresa.

Sin embargo, el TS, en muchas sentencias, sigue utilizando una definicin establecida por un vetusto magistrado en una sentencia de 1949: "Aquellos sucesos totalmente inslitos y extraordinarios..." (tendra un carcter totalmente inslito, estara fuera del curso ordinario de los acontecimientos). Los supuestos ms tpicos de fuerza mayor o caso fortuito son las catstrofes: a) Naturales: el TS considera en muchos casos que no hay caso fortuito o fuerza mayor porque falta el carcter inslito y extraordinario del suceso (se con frecuencia se produce una inundacin, pueden preverse medidas de precaucin contra la misma).
STS, 1, 12.9.2002 (RJ 2002\8555): nevada que hace caer un cable de alta tensin, que provoca un incendio. Se demanda a IBERDROLA, que es absuelta por cumplir con la franja de seguridad. El accidente se debi a un caso fortuito o a fuerza mayor, pues la rama causante de la rotura del cable proceda de una zona lejana a la de seguridad y su cada se debi tanto al fuerte viento existente ese da como a las nevadas previas. STS, 1, 20.9.2002 (RJ 2002\8468): inundacin que produce daos en el local de un concesionario de vehculos. No se reconoce la responsabilidad administrativa porque la inundacin fue consecuencia exclusiva de causas naturales, no imputables a la Administracin. SAP Burgos 31.7.2006 (AC 2007\108): responsabilidad de la concesionaria de una autopista por el bloqueo de miles de vehculos debido a una nevada. No constituye fuerza mayor una nevada en el mes de febrero en Burgos. No se adoptaron las medidas para prever los daos derivados del suceso. Otorgamiento de una indemnizacin por el dao derivado de la ansiedad, miedo, etc. durante el temporal. La legitimacin activa para interponer la demanda corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios que sean representativas (art. 11.3 LEC 2000). SAP Cantabria 7.11.2007 (AC 2007\2012): responsabilidad de la agencia de viajes por los daos sufridos por una pareja en el lugar elegido para pasar su luna de miel ante la presencia de dos huracanes previsibles. No existe fuerza mayor si hay previsibilidad de fenmeno meteorolgico. No se aplica el criterio de l a asuncin del riesgo por la previsibilidad de conocer el riesgo del fenmeno. Concesin de indemnizacin por dao moral consistente en la privacin del viaje de novios. SAP Lugo 30.9.2010 (JUR 2010\367775): no se aprecia fuerza mayor en un temporal de nieve y viento que interrumpe el suministro elctrico, por no ser extraordinario en esas fechas.

b) Lluvias Torrenciales: no son caso fortuito o fuerza mayor salvo que fueran totalmente excepcionales y no fuera posible reaccionar contra sus consecuencias. Contrastando las siguientes sentencias:
STS, 1, 1.9.1983: lluvia extraordinaria en Castilla en otoo. Haba un depsito de residuos minerales que rebos con las lluvias, provocando una inundacin de barro y agua que va a parar al cementerio, y muere el enterrador. El TS entiende que hubo fuerza mayor. STS, 1, 2.2.1994 (RJ 1994\859): Lluvias torrenciales en Tarragona que provocan la cada de unos rboles sobre la carretera obstaculizando el paso. Un individuo que conduca una moto tuvo un accidente grave. Fue condenado el Gobierno de la Generalitat por defectuoso mantenimiento de la carretera. El TS entiende que no hay fuerza mayor porque poda haber retirado el Gobierno los obstculos de la carretera. STS, 1, 20.11.2002 (RJ 2002\10264): anegacin de fincas tras unas lluvias torrenciales en Almera, al acumularse las aguas por estar el cauce del ro lleno de basura. STS, 3, 26.11.2002 (RJ 2002\ 10990): accidente de trfico por las fuertes lluvias y la falta de drenaje y mal peraltado del carril. Al accidente contribuy que el vehculo tuviera las ruedas traseras desgastadas. Segn el TS, el accidente fue causa del desgaste de los neumticos y de las intensas lluvias, pero tambin de que una zona de la carretera estuviera

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) embalsada, lo que provoc que el coche se deslizara (caso de concurrencia de culpas). Por tanto, no cabe apreciar fuerza mayor. STS, 1, 13.12.2002 (RJ 2002\10745): inundacin de una planta transformadora por la lluvia, que comport un corte de suministro elctrico. Se demanda a Hidroelctrica de lEmpord SA. El TS considera que las inundaciones en esa zona eran previsibles, puesto que haban sucedido antes, aunque no haban llegado a anegar el transformador. La demandada no adopt las medidas posibles para evitar un dao previsible (no es un caso fortuito). Adems, segn el 28 LGDCU, la responsabilidad de la empresa de suministro elctrico por los daos causados a sus suministrados es objetiva. STS, 1, 20.10.2003 (RJ 2003\8342): ,uerte de aves y descenso de la produccin de una granja avcola por la paralizacin del sistema de refrigeracin a causa de una interrupcin del fluido elctrico durante 15 horas en pleno verano, provocada por un fenmeno atmosfrico frecuente en la zona. Granja Avcola La Selva, S.A. demand a la compaa elctrica Empresa Nacional Hidroelctrica del Ribagorzana, S.A. El JPI estim ntegramente la demanda. La AP estim en parte el recurso de apelacin y redujo la indemnizacin en un tercio, por considerar que parte de los perjuicios eran debidos a la dejadez de la granja por no disponer de un vigilante nocturno que hubiera podido avisar de la interrupcin del subministro antes de las siete de la maana. El TS estim el recurso de casacin interpuesto por la demandada. La carga de la prueba de la hora en que se produjo la interrupcin no incumbe al usuario del servicio, sino a la compaa elctrica que presta el servicio. No es un supuesto de caso fortuito, pues la interrupcin del suministro podra haberse evitado mediante la instalacin de unas autovlvulas protectoras del sistema frente a sobretensiones de origen atmosfrico, en concreto, por tormentas de verano, que eran frecuentes en la zona. STS, 3, 12.12.2003 (RJ 2003\71): desbordamiento del ro Francol como consecuencia de unas lluvias torrenciales. El TS considera que era una situacin de fuerza mayor, por lo que la Administracin no pudo adoptar las medidas necesarias para evitar los daos causados. STS, 3, 15.3.2005 (RJ 2005\3194): indemnizacin a un contratista por los daos catastrficos derivados de lluvias torrenciales constitutivas de fuerza mayor. El TS considera que se ha producido un evento atmosfrico anormal, imprevisible y ajeno a la obra, calificable como supuesto de fuerza mayor. SAN 26.7.2011 (JUR 2011\322819): indemnizacin por daos ocasionados en fincas con motivo de la construccin de una autopista. Se rechaza la existencia de fuerza mayor por motivos meteorolgicos.

Cuando no cabe una medida de precaucin por el causante, el TS entiende que s hay caso fortuito o fuerza mayor. c) Vendavales: vientos excesivos que hacen caer objetos diversos.
STS, 3, 10.10.1998 (RJ 1998\8835): fue condenada la Generalitat por caer un eucalipto sobre un vehculo. No haba caso fortuito porque se podran haber mantenido los rboles en mejor estado. SAP A Corua 9.2.2011 (JUR 2011\116002): se aprecia fuerza mayor por vendaval que hace caer una chimenea (viento de ms de 135 km/h).

d) Viento huracanado: es el nico caso en que el TS entiende que s hay fuerza mayor (los vientos menores no son caso fortuito). El Reglamento administrativo de tendidos de alta tensin establece que los vientos de ms de 120 Km/h son caso fortuito.
STS, 3, 29.6.2002 (RJ 2002\8799): cada de un rbol del Jardn Botnico del Puerto de la Cruz, debido al viento de 62 Km/h, que caus lesiones a una persona. No existi fuerza mayor, pues los fuertes vientos constituyen una de las caractersticas climticas de las Islas Canarias y, por tanto, el dao no se produjo por algo excepcional o inslito, sino por la negligencia de la Administracin al no cerrar las instalaciones o tomar las medidas de precaucin necesarias para evitar la cada del rbol.

e) Hay jurisprudencia antigua, en el mbito contractual, sobre la guerra, que da lugar a casos fortuitos en transportes. Y tambin sobre tumultos o motines [STS, 3, 24.2.1999 (RJ 2009\918): una huelga anunciada era una circunstancia previsible, pero su prolongacin sin aviso y la incidencia que gener, era una circunstancia imprevisible y, aunque previsible, inevitable].
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f)

No hay jurisprudencia en fenmenos de tipo cataclsmico: maremotos, terremotos... Tampoco sobre la actuacin de terceros como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (excepto en los casos de prohibicin de regreso). No existir, en principio, caso fortuito o fuerza mayor, salvo que falte la imputacin objetiva, en virtud del criterio de la prohibicin de regreso. As se establece en el art. 8 Ley de Responsabilidad del Fabricante por Productos Defectuosos.

g) Otros casos:
STS, 3, 6.11.2003 (RJ 2003\8605): Accidente de trfico in itinere sufrido por un miembro de la Administracin Militar. El TS asimila este suceso a un caso de fuerza mayor a efectos de la responsabilidad de la Administracin, pues fue causado por un fallo mecnico indetectable. La imprevisibilidad que afirma el recurrente slo puede concretarse en un fallo mecnico indetectable porque el accidente de trfico slo puede tener tres causas bsicas, el fallo humano que el recurrente niega, el defectuoso estado de la va que ni siquiera se alega por el recurrente, y el fallo mecnico, fallo que si es debido a un defectuoso mantenimiento del vehculo sera imputable al titular, en este caso el recurrente, y si se trata de un fallo imprevisible por indetectable estaramos ante un supuesto de fuerza mayor. STS, 1, 11.10.2005 (RJ 2005\8769): reclamacin de daos y perjuicios por las heridas sufridas en un atentado durante un viaje turstico a Egipto. STS, 1, 18.12.2006 (RJ 2006\9171): conflicto laboral en la empresa suministradora de piezas de poliuretano que impide la salida de los camiones con la mercanca. Los conflictos internos no pueden ser casos fortuitos ni fuerza mayor, por ser presupuestos de su concurrencia la imprevisibilidad, dentro de la normal previsin que las circunstancias exigen. SJCA n 2 Cdiz 27.12.2007 (JUR 2008\96343): condena a Ayuntamiento a indemnizar a un vecino con 1.500 por cada da que dura la motorada que tiene lugar con ocasin del Gran premio de Espaa de Motociclismo. Posicin de garante de la Administracin frente a ruidos y molestias de una concentracin que la Administracin tolera. No hay fuerza mayor si el hecho es previsible y evitable. Funcionamiento anormal de la Administracin. SAP Barcelona 23.10.2007 (JUR 2008\12052): visitante a zoolgico que perdi su audfono al ser golpeado en la cabeza por una yegua. La AP excluye la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor porque el hecho de que un animal pudiera golpear con su cabeza a los visitantes del zoo no era imprevisible ni inevitable. SAP Zaragoza 11.2.2008 (JUR 2008\122860): imposibilidad de realizar el vuelo previsto como consecuencia de una huelga de empleados de tierra de la compaa area. La fuerza mayor es un suceso ajeno al mbito de control. La huelga no era ajena a la empresa area ni pudo escapar a su normal previsin. STS, 1, 14.6.2013 (JUR 2013\227744): incendio en un parking provocado por un cortocircuito en un vehculo estacionado. Se rechaza la existencia de caso fortuito. El accidente ocurre dentro del crculo de actividad de la empresa.

Respecto del papel de la fuerza mayor en la responsabilidad por culpa y objetiva: Responsabilidad por culpa: es limitado, porque apreciar caso fortuito o fuerza mayor se convierte en indistinguible respecto del juicio de culpa o negligencia del causante. La jurisprudencia lo trata as. Responsabilidad objetiva: no hay un juicio de negligencia. Lo importante es determinar si es un suceso inslito, extraordinario y difcilmente previsible o evitable, y sobre todo si es o no ajeno al mbito de riesgo creado por el sujeto.
Ej.: Art.1.2 Ley de responsabilidad Civil y Seguro para conductores de vehculos a motor: exonera de responsabilidad al conductor si es un suceso inslito ajeno a la conduccin y al vehculo. Pero no de los sucesos inslitos que se dan en el funcionamiento del vehculo, que afectan al conductor, al vehculo o sus piezas.

Esta distinta visin del caso fortuito y la fuerza mayor en la regla de responsabilidad objetiva se comprueba si analizamos alguna de las normas de responsabilidad objetiva que contemplan causas especficas de exoneracin del agente que desarroll la actividad. Ej.:
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Ley de seguros de accidentes de motor: no existe fuerza mayor en caso de defectos del vehculo o roturas o fallos de las piezas de ste. Ley general de la Seguridad Social. Art. 115: concepto de accidente de trabajo: excluye supuestos donde hay fuerza mayor extraa al trabajo. Ley de energa nuclear: exoneracin de responsabilidad: conflicto armado, hostilidades, guerra civil, catstrofe natural de carcter excepcional.

2.5. Discusin de la equidad y el patrimonio como criterio de imputacin

Los tribunales espaoles, formalmente, no utilizan ni la equidad ni el patrimonio (mayor solvencia en el demandado) como criterio de imputacin de responsabilidad. Pero las razones de equidad y de bsqueda de un responsable solvente son tenidas en cuenta por el TS a la hora de determinar la responsabilidad (si bien no deberan pesar). Hay algn caso donde se pretende que la equidad sirva como criterio de imputacin de responsabilidad: responsabilidad de menores o incapaces por los daos que causen. En Derecho penal es muy claro, pero en el Cdigo Civil los que defienden la responsabilidad de stos suelen argumentar en base a la equidad (cuando el menor tiene patrimonio y los padres no, se pretende fundamentar su responsabilidad aunque no pueda hablarse de culpa por su parte). Tal vez la manifestacin ms clara de ello sea la existencia de seguro de responsabilidad civil. Su cobertura puede ser un factor que pese en la imposicin de responsabilidad, aunque varias veces los Tribunales lo declaran abiertamente.

2.6. Pluralidad de participantes en la causacin del dao. Responsabilidad por hecho ajeno
PLURALIDAD DE RESPONSABLES El TS aplica la regla de la solidaridad (llamada en este mbito solidaridad impropia porque no deriva de la propia relacin obligatoria subyacente). Cuando varios sujetos han contribuido a la produccin de un dao y no hay elementos para diferenciar el grado de participacin concreta de cada uno para atribursela a ste, todos ellos responden del dao causado, aunque no sea un supuesto de coautora o accin concertada o paralela de los sujetos (entre los coautores y cmplices, el art. 116.2 CP establece, en la responsabilidad derivada de delito, responsabilidad solidaria). Tambin aunque la conducta de cada uno, por s sola, no hubiese bastado para producir el dao. Es poco frecuente que el tribunal pueda determinar qu cantidad de dao ha causado cada uno, su cuota de responsabilidad.
STS, 1, 19.7.1996 (RJ 1996\5802): el remolque de un tractor lleno de paja choca con un tendido y se produce un incendio que se transmite a las viviendas cercanas. stas reclaman y el TS establece que el 60 % de responsabilidad corresponde a la compaa elctrica y el 40% al propietario del tractor. Si no, todos ellos respondern de la totalidad del dao.

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El criterio de la solidaridad no tiene base legal en el 1137 CC, que contiene una presuncin de no solidaridad de las obligaciones y no hay ningn precepto que establezca que ello no es aplicable a la responsabilidad extracontractual. No obstante, la jurisprudencia, de forma constante desde los aos 60, e incluso antes, opta por la responsabilidad solidaria y, a pesar de algunas criticas doctrinales, no abandona este criterio. Hay normas especiales que confirman esta postura: art. 52.2 Ley de Energa Nuclear, art. 35.1 Ley de Caza, art. 27.2 Ley de Consumidores y art. 7 Ley de Productos Defectuosos.
STS, 1, 28.4.2006 (RJ 2006\4105): muerte de un cazador como consecuencia de un disparo de otro cazador. Responsabilidad solidaria de todos los miembros de la partida de caza.

Sin embargo, detrs de esta actitud se encuentra, fundamentalmente, el deseo de proteger a las vctimas, buscando que no resulten perjudicadas por la insolvencia de algunos corresponsables. Ahora bien, los efectos preventivos de la solidaridad no siempre son ideales, especialmente cuando no es posible ajustar las indemnizaciones que finalmente pesen sobre los diversos causantes a la verdadera incidencia marginal de sus conductas.
STS, 1, 2.1.2007 (RJ 2007\1277): accidente por electrocucin debido a indebida proximidad a edificacin de lnea de alta tensin. Responsabilidad solidaria de la empresa constructora y de la propietaria del tendido elctrico. STS, 1, 22.7.2009 (RJ 2009\6485): no hay solidaridad cuando aparece probada la exclusiva responsabilidad de uno de los potenciales responsables.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS PROPIOS / AJENOS Responsabilidad por hecho propio: es de aplicacin todo lo que establecido hasta el momento; el responsable se ve obligado a pagar una indemnizacin como consecuencia de un dao causado por su propia conducta. Responsabilidad por hecho ajeno: en muchos casos, la obligacin de indemnizar no se har recaer solamente en el sujeto que, por su comportamiento, ha producido en dao, sino que tambin se har responder a una persona fsica o jurdica por la conducta de otra persona con la que mantiene un tipo de relacin capaz de generar responsabilidad. Supuestos: A) Responsabilidad de padres o guardadores por la responsabilidad de menores o incapaces (1903.2 y 3 CC). B) Responsabilidad de empresas o empresarios por los daos causados por sus dependientes (1903.4 CC). C) Responsabilidad del propietario del vehculo de motor por los daos causados por el conductor (art. 1.5 Ley responsabilidad civil y seguro de la circulacin de vehculos a motor y 120.5 CP). D) Responsabilidad de las administraciones pblicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos (son organizaciones, entidades ficticias que responden por los funcionarios y un personal que acta en la realidad de los hechos): art. 145.1 Ley 30/1992. Fundamento general a la responsabilidad por hecho ajeno: En todos estos supuestos (salvo el de menores e incapaces) hay una persona (conductor, funcionario, empleado) que causa el dao y es responsable a tenor de normas generales de indemnizacin de daos. El aadir la responsabilidad del empresario, del propietario del coche, o de la Administracin pblica como organizacin, sirve para incentivar la toma de medidas de control y precaucin por parte de stos. Si el sistema de responsabilidad extracontractual funcionara correctamente, de manera que siempre se pudiese identificar al autor material de los daos y ste siempre estuviera en condiciones de hacer frente a la
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indemnizacin y pudiera negociar los trminos de su relacin con la persona u organizacin por cuya cuenta acta, la regla de responsabilidad por hecho ajeno sera superflua.
Ej: una empresa y un trabajador que ocasiona un dao a una vctima; si la vctima pudiera siempre identificar al trabajador que le ha daado y ste pudiese hacer siempre frente a la indemnizacin y en la relacin entre la empresa y el trabajador no hubiesen costes de transaccin, la responsabilidad por hecho ajeno no sera necesaria, porque la vctima siempre obtendra compensacin y el trabajador, al tener que enfrentarse a la indemnizacin, tomara medidas de precaucin suficientes . Es posible que la empresa tambin tomara medidas de precaucin, pero si en la relacin entre la empresa y el trabajador no hay costes de transaccin, no hay por qu imponer responsabilidad a la empresa, pues en el contrato de trabajo ya se impondran los ms eficientes para el inters conjunto de ambos contratantes: si el contrato puede ser perfecto, es decir, hacer frente a todas las contingencias, la responsabilidad por hecho ajeno no tiene trascendencia. AP Burgos 14.2.2005 (JUR 2005\73915): daos sufridos por un viandante sobre el que cayeron los cristales rotos de una ventana. La responsabilidad del siniestro no tuvo origen en la necesidad de acometer obras de conservacin y mantenimiento de las ventanas por el transcurso del tiempo, sino que la rotura del cristal se debi a una actuacin de los ocupantes habituales del piso. Por lo que, aplicando a sensu contrario el art. 9.1 e) LPH (Son obligaciones de cada copropietario la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualizacin) resulta que la responsabilidad del siniestro es susceptible de individualizacin e imputable exclusivamente al copropietario demandado.

El problema es que: 1. No siempre es posible identificar el trabajador o funcionario concreto que ha producido el dao (s es, con mucha frecuencia, posible identificar a la entidad por la que trabaja, pero no al sujeto individual que es el causante del dao). El trabajador, a pesar de poder ser identificado, es probable que no tenga solvencia para hacer frente a los daos: esto supone un problema de compensacin para la vctima y de falta de incentivos del sujeto a adoptar medidas de precaucin (la solvencia limitada hace que quien pueda causar un riesgo no se enfrente realmente a todo el dao esperado, sino slo hasta las cantidades que puede efectivamente pagar).
Ej: dao = 1000; patrimonio trabajador = 10: hay falta de incentivos a tomar medidas de precaucin, pues el trabajador, a la hora de decidir el nivel de cuidado a adoptar, lo har en funcin de la indemnizacin esperada: para l ser de probabilidad del dao x 10.

2.

3.

el dao social es de probabilidad del dao x 1000.

La relacin contractual entre empresa y trabajador no es una relacin sin costes de transaccin (hay restricciones legales: por ejemplo, no sera admisible en ciertas relaciones contractuales una clusula implcita de indemnidad de la empresa en caso de ser responsable).

Estos problemas (identificacin, solvencia y costes de transaccin) aconsejan introducir la responsabilidad por hecho ajeno porque con ella se suministra de forma directa a la administracin o empresa dos tipos de incentivos: (i) incentivos a las propias medidas de precaucin, con independencia de las medidas de precaucin del agente; (ii) incentivos a las medidas de precaucin del agente. La responsabilidad por hecho ajeno del empresario puede incentivar al trabajador a que adopte medidas de precaucin a travs de la posibilidad prevista en el art. 1904 CC y 145 Ley 30/92: el empresario puede repetir contra el agente o empleado causante del dao (accin de regreso), as como la Administracin Pblica contra el

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funcionario en caso de conducta dolosa o gravemente imprudente. Los lmites obvios de estas acciones estn en la solvencia limitada del empleado. Los mecanismos para producir ese incentivo podran ser reducir el sueldo o evitar ascensos del agente, es decir, ser tenido en cuenta negativamente. La empresa tiene mecanismos internos de sancin, que son activados por la responsabilidad por hecho ajeno: si la empresa no responde, no tiene inters (proceso de seleccin adversa de trabajadores de las empresas) Pero la responsabilidad por hecho ajeno no cura estos problemas porque: (i) Las empresas tambin tienen solvencia limitada (menos la Administracin Pblica): su solvencia es ms elevada que la de los trabajadores, pero tambin en determinados casos es limitada. Ej.: daos al medio ambiente; (ii) Los mecanismos internos de sancin no siempre funcionan adecuadamente o el propio sistema jurdico impide estos mecanismos. Ej: para los funcionarios pblicos hay ms restricciones del ordenamiento pblico que en una empresa privada respecto de sus trabajadores. Dos comentarios adicionales: 1. Menores o incapaces: se puede explicar con este esquema, que responde al intento de asegurar las medidas de precaucin de los padres que reduzcan el riesgo y mecanismos de control interno de cuidado de los hijos, es decir, de sancin. Ej: en muchos casos de incapaces y menores muy pequeos, las medidas internas de control carecen de relevancia y aumenta paralelamente la trascendencia de las medidas de cuidado de los padres o guardadores. 2. Discusin de la doctrina jurdica espaola sobre si la responsabilidad por hecho ajeno es una responsabilidad por actos de otros o una responsabilidad por la propia negligencia en la supervisin y el control de los actos de otras personas: esta interpretacin es factible, pero es preferible seguir hablando de responsabilidad por hecho ajeno que de responsabilidad por hecho propio por omisin de vigilancia. Esto hara olvidar que el causante directo del dao tambin puede adoptar medidas de precaucin que influyen en el resultado del dao y que la responsabilidad por hecho ajeno incide, no slo en las medidas de precaucin del empleador, sino que tambin incentiva a tomar medidas de cuidado por el agente causante material del dao.

2.7. Concurrencia de culpas y otros expedientes de reduccin de la indemnizacin

Existen diferentes reglas o doctrinas que reducen o excluyen excepcionalmente el derecho a la indemnizacin del perjudicado. La ms importante a efectos prcticos y conceptualmente es la concurrencia o compensacin de culpas: el comportamiento de la vctima ser evaluado en trminos de culpa o negligencia y si resulta que puede ser considerada negligente, su culpa contribuir a reducir su derecho a la indemnizacin y correlativamente la obligacin indemnizatoria del responsable. La concurrencia de culpas es una doctrina de origen jurisprudencial que ahora se consagra en la legislacin. La jurisprudencia la ha utilizado para reducir la indemnizacin bajo una regla de responsabilidad por culpa u objetiva del causante. Hoy en da, esta concurrencia de culpas est consagrada legalmente en distintos textos: Art. 145 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: la
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responsabilidad del fabricante o importador podr reducirse si el dao causado se deriva conjuntamente de un defecto del producto y de la culpa del perjudicado. Art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor: si concurre negligencia del conductor y del perjudicado hay un reparto equitativo de la responsabilidad y reduccin de la indemnizacin. Art. 114 CP: si la vctima hubiera contribuido por su conducta, jueces y tribunales podrn moderar el importe de su reparacin o indemnizacin.

La jurisprudencia del TS anterior y posterior a estos textos legales plantea dudas:

Carcter obligatorio o facultativo de la aplicacin por los tribunales de la concurrencia de culpas: tanto el art. 145 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como el 114 CP dicen podr moderar (expresin facultativa por el tribunal), a diferencia del 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor que dice se reducir (parece ser forzosa). En principio, la concurrencia o compensacin de culpas no es opcional para el tribunal: si ha concurrido culpa de la vctima, se debe reducir la indemnizacin; cosa distinta es que la culpa de la vctima haya tenido una contribucin en el resultado daoso de prcticamente cero, pues en este caso la no reduccin viene motivada por inapreciable y no por su inaplicacin. Si la vctima no participa en el resultado, no procede reducir la indemnizacin.
Ej.: un avin se estrella y tres pasajeros no llevaban el cinturn de seguridad; fueron negligentes, pero la contribucin de su negligencia en el resultado de dao fue cero.

Diferencia entre los textos legales, que ya preexista en la jurisprudencia: el art. 114 CP dice si hubiera contribuido con su conducta a la produccin del dao (no utiliza la palabra culpa), a diferencia del 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor de las culpas concurrentes.

Hay dos visiones parcialmente contradictorias o distintas: a) La Sala 2 (114 CP) considera que la concurrencia de culpas es un problema causal, de manera que hay que decidir en qu medida la conducta de la vctima ha tenido una participacin causal relevante en la produccin del dao. b) La Sala 1 (art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor), alude en ocasiones, aunque no siempre, como se ha visto en algunos casos relativos a menores como vctimas, a un problema de comparacin de las magnitudes o entidades de las culpas respectivas de ambas partes. Utilizar a) o b) no es indiferente porque puede llevar a resultados distintos: segn la Sala 2, la vctima puede ser no negligente, pero tener una contribucin causal muy importante en la produccin del dao. Segn la Sala 1, una conducta puede ser muy negligente en trminos de magnitud de la culpa, pero tener una traduccin muy escasa en cuanto a su incidencia causal en el resultado daoso. Los resultados pueden ser muy dispares. Para conciliar las dos, lo que realmente se debe comprobar a la hora de admitir la reduccin de la indemnizacin no es la contribucin causal ni la culpa por s sola, sino que se deben analizar ambos elementos conjuntamente, es decir, se debe analizar en qu medida el dao sufrido por la vctima es consecuencia y es objetivamente
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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

imputable a la culpa y negligencia de la vctima, y comparar esto con la del causante. No basta apreciar la contribucin causal de la conducta de la vctima y tampoco es posible (jurisprudencia de la sala 1 o del art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor) analizar slo la culpa y no tener en cuenta la contribucin causal e imputacin objetiva del dao a esta conducta negligente. Sera absurdo aplicar la visin de la sala 2 y el CP literalmente, porque entonces siempre cabra reducir la indemnizacin, pues la vctima siempre es causa del dao, por definicin. Si la vctima no hubiera estado, all no hubiera habido dao; nunca es un problema meramente causal. Siempre se tiene que analizar la diligencia de la vctima, por lo que la Sala 1 tiene sustancialmente razn. Pero no nos podemos quedar aqu, sino debemos analizar en qu medida ha incrementado el riesgo de dao efectivamente producido, pues si no lo ha incrementado, no hemos de tener en cuenta esta culpa a la hora de reducir la indemnizacin. En definitiva, la Sala 1, a diferencia de la 2, interpreta de ordinario la concurrencia de culpas en este sentido: no slo analiza la culpa en s misma, sino tambin las repercusiones derivadas de un aumento del riesgo de dao provocado por el comportamiento de la vctima. Casos interesantes de concurrencia de culpas:
STS, 1, 23.1.2002 (RJ 2002\23): trabajador muere al sufrir una descarga elctrica mientras usaba una barra de aluminio para varear pinos y choc con una lnea de conduccin elctrica. El TS considera probada la conducta culposa por omisin del patrn, que estaba presente en el lugar de los hechos y no adopt las medidas de seguridad para evitar el evento. Adems, el accidentado colabor con su conducta porque el trabajo desarrollado era sobradamente conocido por el fallecido debido a su larga experiencia en el puesto y su perfecto conocimiento del lugar de desarrollo. STS, 1, 17.4.2002 (RJ 2002\3294): Un albail fallece al caerse de un andamio en la construccin de un edificio. Existe una conjuncin de faltas o responsabilidades, imputables a la empresa, por falta de las debidas condiciones de seguridad, y al operario, por su propia impudencia, que tuvo a su disposicin los medios para evitar el riesgo y pese a ello realiz su trabajo con omisin de esos medios y sin el debido cuidado. STS, 1, 17.5.2002 (RJ 2002\4974): menor de 15 aos es golpeado con uno de los salientes del tren y sufre lesiones. El TS considera que existe concurrencia de culpas, pues los maquinistas conocan que el sendero era habitualmente transitado por personas y, al ver a la vctima con 200 metros de anterioridad deberan haber reducido la velocidad del tren hasta detenerlo, y por otro, la vctima transitaba por un lugar inadecuado, pues exista un camino paralelo a la va y, en lugar de apartarse, slo se agach y se tap la cabeza. STS, 2, 24.5.2002 (RJ 2002\6717): herida con arma de fuego en un enfrentamiento. No procede aplicar la compensacin de culpas para moderar la indemnizacin porque el causante de los daos actu dolosamente y las bases de la indemnizacin estn motivadas. STS, 3, 13.7.2002 (RJ 2002\7655): anulacin de traslado disciplinario de un guardia civil. Se indemniza por daos psquicos, una suma equivalente al complemento retributivo y la cantidad que en concepto de canon tuvo que abonar por el disfrute de la vivienda oficial. El TS considera que se debe aumentar la indemnizacin, a pesar de la concurrencia de otras concausas como la ludopata del autor y otra sancin. Aqu es dudosa la incidencia causal de las culpas de la vctima. STS, 1, 19.7.2002 (RJ 2002\8544): Jess Manuel sufre lesiones al lanzarse de cabeza a una piscina de un club y golpearse con el fondo. Existe concurrencia de culpas en un 50%, pues el club incurra en infracciones reglamentarias, al permitir los baos nocturnos y carecer de iluminacin adecuada. STS, 1, 21.10.2002 (RJ 2002\8770): Alberto Jos conduca una motocicleta sin casco y a ms velocidad de la permitida y colision con un montculo de grava negligentemente depositado. Se condena al Ayuntamiento y al accidentado. STS, 1, 6.11.2002 (RJ 2002\9636): trabajador fallece al caer por el hueco de unas obras donde lanzaba los materiales sobrantes por orden del encargado de las obras, mientras su calificacin profesional era la de conductor de gra. Ni el trabajador ni el lugar reunan las condiciones de seguridad. El TS considera que hay concurrencia de culpas. STS, 1, 14.11.2002 (RJ 2002\9761): ahogamiento en piscina. No hay culpa exclusiva de la vctima, pues cabe el reproche culpabilstico a la Administracin titular de la piscina: las instalaciones slo tenan dos socorristas para una gran afluencia de usuarios, slo apareci uno para atender a la vctima, hubo una actuacin pasiva del mdico (que deleg en la enfermera las tareas de reanimacin) y la ambulancia tuvo dificultades para acceder al recinto.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 22.11.2002 (RJ 2002\10092): Amputacin de diversas falanges de la mano a una trabajadora. El TS aprecia concurrencia de culpas: la trabajadora no esper a que la mquina estuviera parada para limpiarla y la empresa no ejerca ningn control eficaz para evitar operaciones manuales inapropiadas ni dispona de una organizacin de trabajo que previniera resultados lesivos (informacin e instruccin de los operarios, medidas de seguridad...). STS, 1, 12.12.2002 (RJ 2002\10931): trabajador fallece electrocutado. El TS considera que hay concurrencia de culpas: la vctima no cort la corriente elctrica en el espacio de trabajo, la comunidad de propietarios mantena la instalacin en estado deficiente y la empleadora de la vctima haba realizado una inspeccin general del edificio pero haba omitido inspeccionar el falso techo donde estaba la lmpara. STS, 1, 21.12.2002 (RJ 2002\10934): accidente con un ciclomotor al colisionar con una cuerda de una obra no sealizada. Concurrencia de culpas de la vctima y de la constructora, pues faltaba sealizar la existencia de la cuerda que impeda el paso a las obras. STS, 3, 26.11.2002 (RJ 2002\10990): accidente de trfico por agua en la calzada. El accidente fue causado por el desgaste en los neumticos del vehculo y porque la carretera estaba embalsada. Por tanto, existe concurrencia de culpas de la vctima en un 75% y de la Administracin en un 25%. STS, 1, 13.2.2003 (RJ 2003\1045): La hija de Mercedes sufri lesiones al caer sobre ella una pilastra que haba construido Jos. El TS determina la concurrencia de causas, pues el accidente se produjo a consecuencia de que la vctima se columpiara en la cadena, de manera que se produce un efecto de reduccin de la indemnizacin. Sin embargo, no hay concurrencia de culpas en sentido estricto, al no poder apreciarse la culpabilidad en la conducta de una nia tan pequea. STS, 1, 24.4.2003 (RJ 2003\3531): responsabilidad por atropello ferroviario del conductor de un ciclomotor en un paso a nivel con visibilidad reducida. Existe concurrencia de culpas de la vctima y del ente pblico Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana consistente en una dificultad de visibilidad del cruce debido a la maleza y los huertos de naranjos prximos, por lo que la conducta imprudente de la vctima, que al vivir en las proximidades del paso a nivel conoca el lugar y el contnuo trnsito de trenes, no fue la nica causa jurdicamente relevante del fallecimiento. STS, 1, 6.11.2003 (La Ley n 5891): El 19.3.1981, Cristina V.N., de 14 aos, sufri graves heridas y secuelas cuando al intentar subir al vagn de un tren que ya haba iniciado su marcha y cerrado sus puertas, requiri a otro viajero que las abriera y cuando intent subir no pudo agarrarse a la barra de sujecin, se cayo y fue arrollada por el tren. Demanda a Ferrocarriles de Va Estrecha (Feve) y a Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, F. G. V. y reclama una indemnizacin de 40.000.000 ptas. El JPI desestima la demanda por prescripcin de la accin, al considerar que la eventual responsabilidad era extracontractual por ser el suceso ajeno a la prestacin del servicio de transporte, por no demostrar la adquisicin del billete. La AP confirma la SJPI, por el mismo motivo y por apreciar culpa exclusiva de la vctima. El TS estima el recurso de casacin y concede la mitad de la indemnizacin solicitada (120.000 ) por apreciar compensacin de culpas. Si la viajera utiliza las prestaciones derivadas del contrato, se presume que lo ha celebrado y, por lo tanto, la responsabilidad es contractual, pues el servicio comprende el inicio del mismo y fue durante esta maniobra cuando se produjo el dao, y por omisin, en concreto, por no instalar mecanismos que impidan que un viajero abra las puertas de un vagn cuando el tren ya ha iniciado la marcha. STS, 1, 19.11.2003 (JUR 262422): el menor Carlos Jess fue aplastado tras introducirse en el mecanismo de la vlvula de la Presa de Alarcn. El TS declara la concurrencia de culpas del menor en un 80% y del encargado de la compuerta de la presa en un 20% al no haber estado presente en toda la operacin de cierre de la vlvula, lo que hubiera impedido el acceso del menor al mecanismo de la misma. STS, 1, 15.12.2003 (RJ 2003\8663): caso de concurrencia de culpas en un accidente laboral donde falleci el trabajador. Existi una conducta negligente de la empresa empleadora, pues no facilit los medios adecuados para la bajada de los elementos del andamio desde la plataforma en que se encontraban ni adopt las precauciones adecuadas para asegurarse que aquellas operaciones se realizaban sin riesgo de desprendimiento por las insuficientes medidas de amarre de los elementos del andamio. Asimismo, existi una conducta negligente del trabajador, encargado de la operacin, por la insuficiente sujecin de las piezas transportadas, por su colocacin en la vertical de descenso de las mismas, y por no utilizar casco. STS, 1, 10.3.2004 (RJ 2004\1819): fallecimiento de Gerardo tras ser atropellado por un tren. Gerardo se encontraba en la va con los brazos abiertos. El TS declara concurrencia de culpas de FEVE, pues la zona donde se produjo el accidente careca de vallado o sealizacin para evitar accidentes, y del conductor que, a pesar de ver a Gerardo en la va, slo se limit a tocar el silbato, en lugar de reducir la velocidad e incluso parar el tren. STS, 1, 11.3.2004 (RJ 2004\899): menor de 10 aos se ahoga en una piscina al padecer un corte de digestin. El TS declara concurrencia de culpas de la vctima, al lanzarse al agua poco despus de haber comido, y del titular de la piscina, pues el vigilante no se percat del accidente. Por otro lado, la accin no haba prescrito, pues se interrumpi mediante la reclamacin extrajudicial.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 24.5.2004 (JUR 2004\175470): muerte de dos personas y daos materiales en inmueble como consecuencia del derrumbamiento de un edificio contiguo. El TS aprecia concurrencia de culpas de los propietarios del edificio derrumbado en un 75% y de los intervinientes en la demolicin y reconstruccin del colindante en un 25%. STS, 3, 12.7.2004 (RJ 2004\4236): daos derivados de explosin de artefacto pirotcnico, que no haba sido retirado de la calle por el servicio pblico de limpieza. El TS declara concurrencia de culpas, pues la Administracin debe prever la negligencia esperable de los menores de edad. STS, 1, 4.11.2004 (RJ 2004\6717): fallecimiento de trabajador con una tasa de alcohol en sangre de 2,45 gramos que, tras caer en el hueco de prensado de la mquina, sta le seccion las piernas. El TS declara concurrencia de culpas de la vctima y del demandado, pues existan varias deficiencias en la mquina, se contemplaba la posibilidad de cada al foso, y era difcil acceder desde su interior al pulsador de emergencia. STS, 1, 18.2.2005 (RJ 2005\1682): responsabilidad del abogado y procurador por no comunicar a su cliente el inicio del plazo de tiempo para pagar el precio aplazado y evitar la resolucin de la venta. El TS considera que el cumplimiento por el procurador de sus obligaciones de comunicacin ajustndose al modo habitual en la prctica profesional no le exime de responsabilidad. El ejercicio de la profesin de procurador no slo comporta la recepcin y diligente transmisin de las resoluciones judiciales al abogado sino tambin un anlisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisin y advertirle de ello. Por otro lado, no existe concurrencia de culpas, pues el contrato permite desligar al cliente de los deberes de autoproteccin. STS, 3, 15.3.2005 (RJ 2005\2243): fallecimiento de menor de tres aos en un centro de educacin especial perteneciente a la Administracin, por un tercero de 12 aos que padeca una psicosis, que prendi sus ropas y lo dej encerrado en un despacho. El TS declara la existencia de concurrencia de culpas entre la madre y el centro escolar. La conducta negligente de la madre no fue suficiente para romper el nexo causal que existi entre el fallecimiento y el anormal funcionamiento del centro. STS, 1, 28.9.2005 (RJ 2005\680): abordaje de navos. Concurrencia de culpas del pesquero abordado, que estaba al mando de persona que careca de ttulo para el mando de embarcaciones y se encontraba en situacin de cruce sin otorgar la preferencia de paso lgica, y del buque abordante, que realiz una actuacin insuficientemente diligente, pues no avist las luces del pesquero, no adopt las medidas impeditivas del abordaje una vez constatado que el navo que deba apartarse no estaba actuando de forma reglamentaria y no utiliz de manera ptima el radar del que dispona. STSJ Murcia 30.9.2005 (JUR 2007\5442): responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada del ahogamiento de un baista en un pantano. A la Administracin hidrulica le corresponda advertir del peligro que supone el acercarse a zonas de derivacin o desage. No obstante, al accidente contribuy la propia actividad de la vctima, al no ser consciente de sus propias habilidades como nadador. STS, 1, 28.10.2005 (JUR 2005\235175): fallecimiento de un jven y lesiones sufridas por otros tres como consecuencia del choque contra una caseta de cemento instalada en un lateral de la pista cerrada al esqu donde se haban introducido. Concurrencia de culpas de los jvenes y de la direccin de la estacin de esqu, que debi eliminar la caseta de cemento o fijar en ella protecciones estticas para el caso de colisin, as como habilitar un sistema efectivo de prevencin de conductas como las desarrolladas por los jvenes. STS, 3, 10.11.2005 (RJ 2006\4136): responsabilidad patrimonial de la Administracin Tributaria por coadyuvar al cierre de una empresa al comunicar a sus clientes el embargo de sus bienes. Aunque la empresa ya se encontraba en situacin de crisis, dada la disminucin de los pedidos y del trabajo, dicha situacin fue agravada por la actuacin administrativa (concurrencia de culpas). STS, 1, 11.11.2005 (JUR 2006\380): fractura de cadera sufrida por anciana de 70 aos como consecuencia de una cada al tropezar con un escaln cuando sala de un ascensor. Concurrencia de culpas de la anciana y de la empresa encargada del mantenimiento del ascensor. Aplicacin orientativa del baremo para calcular la cuanta indemnizatoria. STS, 1, 15.11.2005 (JUR 2005\270501): fallecimiento de albail tras caerse de un andamio. Concurrencia de culpas del empresario, pues el andamio no responda a las elementales medidas de seguridad, y del trabajador. STS, 1, 18.11.2005 (JUR 2005\270474): fallecimiento de trabajador como consecuencia de un accidente laboral. Concurrencia de culpas del empresario, por falta de medidas de seguridad, y del trabajador. STS, 1, 13.6.2006 (RJ 2006\3129): fallecimiento por electrocucin mientras descargaba la mercanca de un camin. Concurrencia de culpas de los empleados de la empresa, que haban advertido a la vctima de que deba realizar la descarga detrs de los cables de una lnea elctrica de alta tensin que pasaba por el lugar, y de la vctima, que omiti tales advertencias. STJIB, 3, 27.9.2006 (La Ley n 6623): responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por los daos sufridos por una persona que, tras tropezar con un saco de escombros, se golpe la cabeza con una mquina de la obra. Concurrencia de culpas del servicio pblico de cuidado y limpieza de las vas municipales, y de la perjudicada, que debi tomas mayores precauciones, dadas las dimensiones del saco. Funcionamiento anormal del servicio pblico de mantenimiento de las vas pblicas. Incremento del riesgo esperable por los ciudadanos.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) SJPI n 11 Murcia 6.6.2007 (JUR 2007\210533): concurrencia de culpas en lesiones sufridas por un repartidor al introducir la pierna en un desage sin rejilla situado en un recinto vecinal. STS, 1, 6.2.2008 (RJ 2008\1215): arrollamiento por el tren de una nia de 6 aos que cruz por un paso a nivel cuando la barrera estaba bajada. Concurrencia de culpas. Valoracin de la conducta del menor de 6 aos como vctima. Concurrencia de causas. SAN 1.4.2009 (JUR 2009\186751): cada de anciana de 77 aos que de noche se acerca a un canal. Concurrencia de culpas de la anciana y de la Administracin por falta de medidas de seguridad en un canal que cruza una zona habitada. Defectuoso funcionamiento de un servicio pblico. STS, 1, 23.2.2010 (RJ 2010\4341): daos causados por una explosin de petardos en las fiestas de un pueblo. Culpa de la vctima menor de edad (11 aos) y de sus padres, que omitieron su debida supervisin. La culpa de los padres de la vctima reduce la indemnizacin que recibe el menor vctima del dao. La solidaridad entre corresponsables slo opera cuando no se puede fijar el grado de participacin de cada uno. STS, 1, 5.1.2010 (RJ 2010\6): cada por las escaleras de una habitacin del hotel. Concurrencia de culpas del hotel por falta de iluminacin de emergencia durante un apagn, y de la propia vctima, por aventurarse a oscuras por la habitacin. Indemnizacin de daos y perjuicios: se indemniza el lucro cesante por no poder rodar dos pelculas para las que ya estaba contratada la vctima, que era actriz. STS, 1, 20.1.2010 (RJ 2010\158): accidente del autobs en el que viajaba el cliente, contratado por el mayorista. Responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes por los daos causados en el desarrollo de un viaje combinado. SAP Len 28.5.2010 (JUR 2010\214647): accidente sufrido con una mquina peladora de troncos. Concurrencia de culpas. Aplicacin orientativa del baremo. STS, 1, 26.11.2010 (RJ 2011\1316): compensacin de culpas en atropello de camin a dos ciclistas. SAP Vizcaya 28.10.2010 (JUR 2010\409045): cada en escaleras de la comunidad de vecinos. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la escalera estaba mojada, sin advertencia de ello. No hay compensacin de culpas, pues no es negligente por parte de la vctima no usar el ascensor. STS, 1, 9.2.2012 (RJ 2012\2039): accidente de circulacin. Compensacin de culpas. Interpretacin causalstica. La negligencia del perjudicado produce (sic) una ausencia total de relacin causal entre conducta y resultado.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA: Supone, no la reduccin del derecho a la indemnizacin, sino la eliminacin del derecho a sta. Tambin tiene origen jurisprudencial: se ha usado por el TS para denegar la indemnizacin entendiendo que supona una interrupcin del nexo causal entre la conducta del agente y el dao sufrido por la vctima. Esta doctrina de la culpa exclusiva de la vctima ha sido recogido en distintos textos legales relativos a indemnizacin de daos: art. 9 Ley de productos defectuosos o art. 1.2 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor: hacen referencia a la culpa exclusiva de la vctima, concretamente en la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor en el caso de daos a personas slo exonerado cuando pruebe que los daos son debidos nicamente a la conducta o negligencia del perjudicado. Hay diferentes visiones de la culpa exclusiva de la vctima: segn la doctrina jurisprudencial, es un problema causal, un factor que rompe el curso causal iniciado por el agente y que determina la eliminacin de la indemnizacin. Pero esta visin es inadecuada, pues no es un problema de causalidad entendida en sentido estricto.
Ej.: nios en el columpio, suicidas en el tren o metro, borrachos que cruzan vas o autopistas por donde no deben. En todas ellas la conducta del daante es condicin necesaria del evento.

En estos casos, la gravsima imprudencia de las vctimas no hace desaparecer el nexo causal en s mismo, aunque es claro que no procede, en general, imponer responsabilidad. Hay que verlos como casos de
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imputacin objetiva, concretamente de prohibicin de regreso donde la conducta dolosa o gravemente negligente es una conducta de la propia vctima, y no de un tercero. Como hay dificultades para entender todos los supuestos de culpa exclusiva de la vctima como problemas causales, es mejor entenderlos como casos extremos de concurrencia o compensacin de culpas: la indemnizacin se va reduciendo progresivamente a medida que aumenta la culpa de la vctima; cuando la culpa de la vctima es mxima, la indemnizacin tiende a cero, y stos eran supuestos de culpa exclusiva de la vctima. En otros casos, la culpa exclusiva viene a servir de expresin a supuestos en que no hay culpa, u otro elemento que permita fundar la responsabilidad por parte del causante. Ejemplos de la casustica jurisprudencial sobre culpa exclusiva de la vctima:
STS, 1, 4.3.2002 (RJ 2002\2422): trabajador que desobedece rdenes de sus superiores y fallece realizando unas obras en un pozo de extraccin de carbn. El TS considera que el accidente se debi a la culpa exclusiva de la vctima, quien desobedeci la orden de no avanzar en un tajo de la mina. STS, 3, 22.6.2002 (RJ 2002\7616): muerte de un guardia civil cuando mont su propia arma, se la introdujo en la boca y, creyendo que estaba puesto el seguro, la dispar. El TS no aprecia relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el fallecimiento, que debe atribuirse en exclusiva a la actitud imprudente del guardia civil. STS, 1, 24.7.2002 (RJ 2002\6490): menor de 8 aos que accede a un paso a nivel cuando la barrera estaba bajada y es arrollada por un tren. La barrera y el resto de mecanismos de seguridad funcionaban adecuadamente. El TS considera que la responsabilidad por riesgo, si as se pudiera estimar por la existencia de un paso a nivel reglamentario, desaparece cuando el resultado lesivo se hubiera producido por descuido, yerro, omisin o falta de diligencia suficiente de la vctima. Adems, en el momento del accidente, haba coches detenidos esperando el paso del tren, cuyos ocupantes no se percataron de la imprudencia de la menor. STS, 1, 24.9.2002 (RJ 2002\7950): accidente domstico con una plancha elctrica. El TS considera que el accidente se debi a la conducta de la vctima, que omiti las normas elementales de cuidado cuando manipul un cable elctrico cuyo mantenimiento era ajeno a la empresa elctrica. STS, 1, 4.10.2002 (RJ 2002\9253): camionero aplastado por una carretilla elevadora. El TS aprecia culpa exclusiva de la vctima, ya que era ella quien manejaba la gra del camin que roz con la mquina y provoc su desplazamiento. STS, 1, 6.11.2002 (RJ 2002\9636): muerte de trabajador cuando trabajaba en una cinta transportadora de lodos. El TS dice que el accidente se debi al hecho que el trabajador introdujera la mano en la cinta transportadora. Adems, el informe pericial deca que el manejo de la mquina no supona ningn riesgo anormal para el trabajador. STS, 3, 19.11.2002 (RJ 2002\10964): lesiones al lanzarse de cabeza desde una plataforma situada en la playa y chocar con el fondo del mar. Existe culpa exclusiva de la vctima: el perjudicado haba comprobado al acceder a la plataforma su poca profundidad, por lo que debera haber previsto la peligrosidad de lanzarse desde sta, no existiendo por tanto responsabilidad del servicio pblico. STS, 1, 2.12.2002 (RJ 2002\10405): menor de 15 aos sufre lesiones al ser golpeado por la locomotora de un tren durante su trnsito por un paso a nivel sin barreras ni guarda. El TS declara que es un caso de culpa exclusiva del menor de edad y de las personas a quienes corresponda su vigilancia. STS, 1, 3.12.2002 (RJ 2002\10414): muerte de una persona al saltarse una seal de stop y cruzar con su tractor la va frrea. El TS dice que el accidente se debi a la culpa exclusiva de la vctima, pues sta omiti la seal de stop y cruz la va sin percatarse de que se aproximaba un tren, que circulaba a la velocidad reglamentaria y que era visible dadas las caractersticas del enclave. STS, 3, 9.12.2002 (RJ 2002\10902): accidente de trfico por la existencia de barro en la calzada. En el presente caso, el vuelco del coche fue por un despiste del conductor, de 70 aos de edad, y no del barro, pues la carretera, al ser de uso agrcola, estaba muy poco transitada y se circulaba a velocidad moderada, de forma que si el conductor hubiera puesto atencin, no habra tenido ningn problema para esquivar el barro. STS, 1, 10.12.2002 (RJ 2002\10435): Alberto tropieza con una pared de una discoteca y sufre lesiones al caer sobre una mesa y clavarse restos de los vasos de cristal que haba sobre la misma. El TS considera que el accidente es atribuible al torpe y negligente proceder de la vctima y no a la falta de luz del local y la afluencia de gente.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 31.12.2002 (RJ 2002\10759): accidente de trabajo en unas obras al caer encima del trabajador un muro. El TS considera que el accidente fue culpa exclusiva de la vctima, puesto que no obr conforme a las rdenes de la empresa, que haba encargado el derribo de la pared a otro trabajador; adems, su calificacin profesional como oficial de 2 le haca tener conocimientos suficientes para realizar con seguridad el derribo tanto manual como mecnicamente. STS, 1, 12.2.2003 (RJ 2003\1010): la vctima penetr en un terreno en obras y camin por el mismo a pesar de las evidentes dificultades para ello y la posibilidad de una cada, por lo que es irrelevante el hecho que el acceso al lugar no se hubiera imposibilitado por la empresa constructora. SAP Alicante 7.1.2003 (JUR 2003\44458): daos por fallecimiento como consecuencia del consumo de tabaco. Se desestima la pretensin indemnizatoria ejercitada por la parte actora como consecuencia de los daos y perjuicios sufridos por el aqulla por el fallecimiento de su esposo provocado por un cncer de pulmn, cuya causa atribuye al consumo diario de cigarrillos Ducados desde 1995 hasta 1998, fabricados y comercializados por la entidad demandada. El tribunal aprecia culpa exclusiva de la vctima. En los supuestos de consumo de tabaco no resulta de aplicacin la Ley 22/1994 de 22 de junio sobre responsabilidad civil de fabricantes por los daos causados por productos peligrosos, a la que ni siquiera alude la recurrente, ni la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre proteccin de consumidores y usuarios. Fumar es un acto voluntario, habiendo asumido libremente en este caso el esposo de la actora los posibles riesgos que para su salud poda comportar el consumo de unos cuarenta cigarrillos diarios. No slo no se ha probado la relacin de causalidad sino que tambin ha existido culpa exclusiva de la vctima, rompiendo con ello cualquier nexo causal que pudiera haber existido. STS, 1, 24.1.2003 (RJ 2003\612): Hctor, tras ingerir alcohol e ignorando las advertencias de peligro de los presentes, trep a una torre elctrica y sufri una descarga que le caus una tetraparesia espstica. El TS establece que el accidente es imputable de forma exclusiva a la conducta del joven. STS, 1, 12.2.2003 (RJ 2003\1010): Segunda cay en un terreno que estaba lleno de grava y cascotes de ladrillos que dificultaban el paso, lo que le caus la muerte. El TS establece que el fallecimiento no se produjo a consecuencia del estado del terreno, sino por la entrada de Segunda en el mismo, sin motivo aparente, conociendo la dificultad de caminar por esa zona y de las posibilidades de una cada. Por tanto, existe culpa exclusiva de la vctima, siendo irrelevante que la demandada no hubiera imposibilitado el acceso al terreno. STS, 1, 31.3.2003 (RJ 2003\2837): un trabajador es atropellado por una mquinapala cargadora. El TS declara que una indemnizacin en la jurisdiccin civil, aadida a la de la Seguridad Social, slo es posible cuando existe culpa del empresario o de sus empleados, lo que no se da en este caso, que se origin por culpa exclusiva de la vctima, que conoca que era habitual la maniobra de marcha atrs en la carga y descarga el forraje y la mquina seal la maniobra con una sirena. STS, 1, 14.4.2003 (RJ 2003\103879): Domingo fue embestido por una vaquilla al colocarse de rodillas y con los brazos en cruz delante de la puerta de toriles. El TS declara la culpa exclusiva de la vctima con base al criterio de la asuncin del riesgo. STS, 1, 29.4.2003 (RJ 2003\103913): Emilio muere electrocutado al tocar un cable de alta tensin mientras ayudaba a Estela a colocara una antena. El TS establece que el accidente fue causado exclusivamente por la actuacin de Estela. Si la existencia del tendido elctrico tambin hubiera sido causa del accidente, el nexo causal entre esta conducta y el dao se hubiera roto por la actuacin gravemente negligente de Estela (prohibicin de regreso). STS, 3, 30.9.2003 (RJ 2003\261514): Mientras Ariadna era atendida en el ambulatorio, su hijo Gustavo se introdujo en un ascensor que, al ponerse en marcha, le atrap el brazo. El TS establece que el funcionamiento del ascensor era correcto y que la nica causa del accidente fue la inconsciencia del nio sobre las consecuencia que poda tener el acceso al ascensor y la negligencia de la madre al no ejercer su deber de vigilancia. As, no exista sobre el INSALUD un deber de vigilancia, pues el menor slo se encontraba all para acompaar a su madre. STS, 1, 24.10.2003 (RJ 2003\7519): Jos Manuel, de 15 aos de edad, sufri diversas lesiones al caer al vaco tras la ruptura de una claraboya de cristal. El TS declara la culpa exclusiva de la vctima, pues un menor de 15 aos es capaz de culpa. STS, 1, 11.2.2004 (RJ 2004\400): fallecimiento de trabajador por utilizar un montacargas que estaba averiado y que tena un rtulo exterior donde se prohiba su uso. El TS declara que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la vctima. STS, 1, 12.2.2004 (JUR 2004\54626): fallecimiento de trabajador tras caerle encima el tabique de un muro. El TS declara que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la vctima, que desatendi las rdenes expresas del encargado. STS, 1, 10.3.2004 (RJ 2004\1817): lesiones causados a un menor tras salir disparado de una atraccin, al colocarse de pie en una zona no amparada por la barra de proteccin. El TS declara que existi culpa exclusiva de la vctima. STS, 1, 2.4.2004 (RJ 2004\2051): prdida de ambas manos por un trabajador como consecuencia de una descarga elctrica. El TS establece que la conducta ilcita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberas de cobre interfiri en el curso normal de los hechos y propici el accidente, con independencia del riesgo que entraaba la actividad de suministro elctrico. Adems, dicha conducta supona la aceptacin de un grave riesgo por el sujeto.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 27.1.2005 (RJ 2005\61691): lesiones graves como consecuencia de un atropello. Se declara la culpa exclusiva de la vctima, que cruz sbitamente la calzada por lugar no autorizado. STS, 3, 13.1.2005 (RJ 2005\1122): prdida de los derechos adquiridos como facultativo especialista en un hospital como consecuencia de su demora en la presentacin de la solicitud de homologacin. El TS declara que existe culpa exclusiva de la vctima y que falta el nexo causal entre la demora en la homologacin y el perjuicio causado. STS, 1, 22.7.2005 (RJ 2005\5845): cada de una anciana en una zanja mientras circulaba en bicicleta por un camino donde se estaban realizando obras debidamente sealizadas. Culpa exclusiva de la vctima por desatender la seal de no pasar. STS, 1, 14.11.2005 (JUR 2005\200546): muerte de trabajador cuando se hallaba manipulando, sin casco de proteccin, una polea que, tras soltarse, le golpe en la cabeza. Culpa exclusiva de la vctima dada la forma incorrecta en que llev a cabo la tarea y para la cual estaba perfectamente capacitado. STS, 1, 14.12.2005 (JUR 2006\7556): fallecimiento de trabajador que se encontraba en lo alto de una torre metlica de tendido elctrico de nueve metros de altura, sin arns, al caer al suelo como consecuencia de una descarga elctrica. Culpa exclusiva del trabajador por no utilizar el arns y por estar realizando tareas que correspondan a la empresa concesionaria de energa elctrica. STS, 1, 15.12.2005 (RJ 2006\1005): accidente sufrido durante una prueba de rallyes como consecuencia de la rotura de la barra de direccin de un vehculo. La carga de la prueba del defecto corresponde al demandante. Culpa exclusiva de la vctima, por no cambiar una pieza de la direccin despus del cuarto rallye, como era imperativo segn las instrucciones del fabricante. Dicha culpa exclusiva acta como factor de ruptura del nexo causal. STS, 1, 19.1.2006 (RJ 2006\255): asfixia por inmersin en una zanja excavada un solar, rodeada por una valla metlica, que contena en su interior aguas pluviales. STS, 1, 19.6.2006 (RJ 2006\3383): tetrapleja como consecuencia del golpe en la cabeza contra el suelo de una piscina. Culpa exclusiva de la vctima, pues el dueo de la piscina y el Ayuntamiento, que otorg la licencia de apertura, no intervinieron de manera culpable en el accidente y tampoco se acredit negligencia por parte del socorrista. STS, 1, 20.12.2007 (RJ 2007\9054): culpa exclusiva de la vctima por las lesiones que le causaron tigres de bengala al intentar darles de beber en su jaula. STS, 1, 5.12.2007 (RJ 2007\8904): culpa exclusiva de la vctima al ser arrollada por un tren. Consta que la vctima, una vez que se hubo apeado del tren de cercanas en que se haba desplazado a la estacin de Vallecas y cuando cruzaba las vas por un paso entarimado, junto con el resto de viajeros, fue arrollada por un convoy. Tanto la direccin de la salida subterrnea como la prohibicin de cruzar las vas por lugares no habilitados estaban sealizados. STS, 1, 23.7.2008 (JUR 2008\249610): culpa exclusiva del menor de edad de 16 aos que, jugando con una pistola, se dispar y falleci. STS, 1, 23.7.2008 (JUR 2008\259552): tetraplejia de un menor tras tirarse en estado de embriaguez aguda a la piscina de un hotel. STS, 1, 28.7.2008 (JUR 2008\320325): lesiones graves sufridas por pasajero que cay a la va del tren por el hueco entre los dos primeros vagones y que qued atrapado entre las ruedas del tren y el andn. Culpa exclusiva de la vctima. STS, 1, 30.7.2008 (JUR 2008\320308): accidente acaecido en una piscina pblica cuando un grupo de adolescentes jugaba a aportar quin permaneca ms tiempo debajo del agua. Culpa exclusiva de la vctima menor de 17 aos. La diligencia exigible de un adolescente de 17 aos es atenuada. STS, 1, 27.10.2008 (RJ 2008\6044): negligencia de la vctima cuando reparaba un canaln en un hotel. El arrendatario del inmueble no es dependiente a los efectos del art. 1903 CC. Culpa exclusiva de la vctima. STSJ Castilla-la-Mancha 28.7.2009 (JUR 2009\399639): accidente ocurrido en festejo taurino causado por culpa exclusiva de la vctima. SAN 18.12.2009 (JUR 2010\17341): atropello por un tren mientras hablaba por el mvil. Culpa exclusiva de la vctima. SAN 3.5.2010 (JUR 2010\162906): accidente de circulacin ocurrido al chocar el vehculo con una farola imputable a la conducta de la vctima. SAP Pontevedra 13.9.2010 (JUR 2010\334197): culpa exclusiva de la vctima de 9 aos atropellada. STS, 1, 30.1.2012 (RJ 2012\309): apreciacin de culpa exclusiva de la vctima. No aplica la teora del riesgo en actividad peligrosa (voladuras). SAN 4.6.2012 (JUR 2012\204860): culpa exclusiva de la vctima en atropello ferroviario. STS, 1, 30.1.2012 (RJ 2012\309): culpa exclusiva de la vctima. La hay incluso en actividades de riesgo que suponen extremar la diligencia del empresario.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

Finalmente, un tercer caso de reduccin de la indemnizacin es la compensatio lucri cum damno (compensacin de los lucros con los daos). Es una doctrina en apariencia intuitivamente razonable: en el clculo de la indemnizacin de daos y perjuicios se han de tener en cuenta no slo el resultado de perjuicio o dao derivado de la accin del responsable, sino tambin los resultados beneficiosos derivados de esta accin para la vctima, y en este sentido la indemnizacin debera referirse exclusivamente al saldo de ambas partidas o ambos elementos.
Ej.: A es propietario de una casa, y frente a la eventualidad de sufrir daos, contrata un seguro con una compaa C para cubrir el riesgo de incendios. B, negligentemente, provoca un incendio en el inmueble de A. La compaa de seguros, en virtud de la pliza contratada, paga la indemnizacin a A. B hace frente a la indemnizacin esperada. A resulta compensada y la compaa puede demandar a B. A tiene un derecho de indemnizacin frente a B, y la reclamacin de C es una subrogacin en el derecho de indemnizacin de A por la cantidad pagada. Si el dao = 100 y el seguro paga 80, A puede reclamar 20 y C 80. STSJMU, 3, 19.12.2006 (JUR 2007\234930): indemnizacin concedida por un Ayuntamiento a varias vecinas por sufrir malos olores y ruidos procedentes de una depuradora. Se toma como base el valor de alquiler de una vivienda por el nmero de meses que han sufrido las molestias. Responsabilidad de las Administraciones Pblicas por no evitar ruidos y molestias de tal entidad que suponen un atentado al derecho fundamental a la vida privada y al domicilio. STS, 1, 3.9.2012 (RJ 2012\10132). Caso Yak 42 (avin ucraniano que se estrella con 62 militares espaoles en Turqua). El TS niega la aplicacin de la compensatio lucri cum damno por las cantidades pagadas por el Estado a las familias de las vctimas, pues el RD-Ley que las aprueba niega que sean sustitutorias de responsabilidad alguna. STS, 1, 3.9.2012 (RJ 2012\10132): accidente Yak 42. Las indemnizaciones pagadas por el Estado a las vctimas implica una asuncin de responsabilidad civil. Dichas indemnizaciones no tienen por qu deducirse de la indemnizacin de daos que debe pagar el causante del accidente: no se aplica la compensatio lucri cum damno.

Cuando no tenemos una regla de subrogacin (como la que para los seguros contra daos establece con carcter general el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro) que nos permita resolver esta cuestin (en el caso, exista esa regla porque A poda recibir tanto la indemnizacin de C como la de B), la vctima puede acumular la indemnizacin y los beneficios producidos por una compensacin aparte. La subrogacin hace que la pliza sea ms barata para el asegurado. Si el mercado de seguros es competitivo, la subrogacin se traslada a una mejora del precio en la pliza, al ser el riesgo cubierto realmente por la compaa ms pequeo dada la va subrogatoria abierta a esta frente al causante del dao. La compaa slo soporta el dao ocasionado por el asegurado; si es ocasionado por un tercero ajeno a ste recae sobre B y la compaa se subroga. En el seguro de accidentes, la subrogacin queda limitada a los gastos mdicos, pero no a las otras coberturas: art. 82 Ley de Contrato de Seguro.
STS, 1, 24.1.2002 (RJ 2002\28): la entidad aseguradora abon una indemnizacin a una Comunidad de propietarios para reparar los daos derivados de un incendio originado en un almacn de pesca. Dicha entidad ejerce la accin de responsabilidad civil extracontractual de reparacin de los daos contra el almacn. El TS dice que se ha producido una objetivizacin de la culpa exigida por aplicacin de la doctrina del riesgo, con inversin de la carga de la prueba. Se exige a los actores slo la prueba del incendio pero no de la causa concreta que origin el incendio. Por ello, el titular del almacn debe responder y abonar a la aseguradora lo que ha satisfecho. STS, 3, 16.5.2002 (RJ 2002\4515): el buque Mar Egeo naufrag en la entrada del puerto de La Corua, a consecuencia de lo cual sufri daos. Su aseguradora reclama una indemnizacin que el Ministerio de Fomento deniega por silencio administrativo. El TS concede una indemnizacin. Considera que la iniciacin de un proceso penal interrumpe la prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin, pues versa sobre hechos relevantes para determinar la responsabilidad de sta y no ha habido renuncia de acciones de responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin. Adems, se ha probado la conducta negligente del prctico del puerto, por lo que hay un funcionamiento anormal de la Administracin.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 11.6.2002 (RJ 2002\4885): se produce un incendio en un almacn que se propaga a la nave colindante, que padeci daos que fueron abonados por su aseguradora Comercial Unin, Seguros y Reaseguros Generales SA, la cual demand al almacn donde se origin el incendio y a su aseguradora solicitando el importe pagado a su asegurada. El TS considera que aquellos deben hacerse cargo de los daos sufridos por el almacn al que se propag el incendio, pues ste fue consecuencia de su negligencia por la falta de vigilancia en el local. STS, 1, 30.5.2007 (RJ 2007\4339): improcedencia de la accin de repeticin de la aseguradora declarada responsable civil directa en un proceso penal contra el declarado responsable civil subsidiario. El asegurador del responsable civil directo ex delicto no puede repetir contra los responsables civiles subsidiarios. SAN 12.11.2008 (JUR 2008\366741): improcedencia de indemnizacin a guardia civil al no haber acreditado otros daos distintos a los cubiertos con su pensin extraordinaria. Compensario lucri cum damno: no se indemnizan los daos ya cubiertos por una pensin extraordinaria. STS, 1, 21.5.2009 (RJ 2009\3030): accidente en un barco que provoca la muerte de sus dos ocupantes. Responsabilidad por culpa y rechazo de la aplicacin de la doctrina del riesgo. Excluye la responsabilidad del asegurado para la condena a la compaa.

Sobre si se han de deducir estos beneficios recibidos de otras fuentes aplicando la doctrina de la compensatio lucri cum damno:

En un seguro de vida no se descuentan de la indemnizacin del causante las cantidades recibidas de la Compaa (argumento ex art. 82 Ley Contrato de Seguro). El seguro de vida tiene un componente de ahorro. Por la anticipacin de la herencia tampoco hay reduccin. Si la herencia es de 40 millones, no es lo mismo recibirla hoy que dentro de 30 aos, pues los parientes asumen el riesgo de no recibir los posibles beneficios patrimoniales que se habran podido acumular a lo largo de los aos. Si la indemnizacin que paga el causante computara tambin el posible aumento de la herencia provocado por los aos, entonces tendra sentido descontar este beneficio de la herencia, pero como no es as, es lgico que no se descuente. En los beneficios entregados de forma altruista por otra persona (uno es vctima de un accidente y un amigo le da dinero de forma altruista para que haga frente a las consecuencias del accidente), no se deben descontar, pues de lo contrario se beneficia al causante y desincentiva a la beneficencia.

Por tanto, la compensatio lucri cum damno es, en realidad, una teora con un mbito de aplicacin extraordinariamente reducido. Se aplica en situaciones donde, de manera anmala, adems de un dao, el causante ha provocado algn beneficio a la vctima, pero no responde a la idea de coordinar o conciliar la percepcin de ingresos de otras fuentes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de 1980 aplica esta teora. As, en la STS, 1, 15.12.1981 (RJ 1981\5157), un camin se empotra contra un edificio en ruinas en un pueblo del Pas Vasco. Era un edificio de baja altura y haba una ordenanza municipal que no permita derribarlo. Adems, los propietarios del edificio no lo utilizaban. Al producirse el accidente, pudo venderse el solar y levantar un bloque. El TS condena a pagar indemnizacin pero descont el beneficio especial que recibieron los propietarios del solar. En este caso, el hecho daoso, por una circunstancia especial y anmala, provoc un beneficio a tener en cuenta por el TS en el cmputo de la indemnizacin, pero son supuestos poco probables en la prctica.
STS, 4, 17.7.2007 (JUR 2007\324850): responsabilidad civil adicional del empresario como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por un trabajador al margen de haber sido indemnizado por las prestaciones de la seguridad social. Uso del baremo de circulacin a los accidentes de trabajo. La responsabilidad del empresario por accidente de trabajo se basa en su culpa. STS, 4, 17.7.2007 (JUR 2007\324859): accidente de trabajo. A la hora de calcular la indemnizacin se computan las cantidades percibidas por prestaciones sociales, pero slo las que compensan conceptos homogneos. Se aplica el baremo accidentes de circulacin a un accidente laboral. STS, 1, 24.7.2008 (RJ 2008\6905): accidente de trabajo. Para el clculo de la indemnizacin se deducen del monto indemnizatorio las cantidades ya pagadas por Seguridad Social o Mutuas de Trabajo. En este caso, la Sala Primera recoge la jurisprudencia de la Sala Cuarta en cuanto a la deduccin de la indemnizacin de las cantidades ya abonadas por

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Seguridad Social o Mutua de Trabajo. No se deduce el importe del recargo de prestaciones por tener carcter sancionatorio. STS, 1, 24.7.2008 (RJ 2008\4626): cada de trabajador que colocaba unas planchas metlicas para la ejecucin de la cubierta de un pabelln industrial por no existir elementos de anclaje para amarrar los cables para los cinturones. Compensatio lucri cum damno. Pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensacin del dao ocasionado por un accidente de trabajo. La compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparacin del dao causado. STS, 1, 5.2.2009 (RJ 2009\1378): la subrogacin del asegurador no implica el recargo moratorio del art. 20 LCS.

Un ltimo aspecto de la reduccin de la indemnizacin es el deber de mitigar el dao. La vctima debe realizar todo lo razonablemente justificado para mitigar los efectos perjudiciales del evento daoso y, si no adopta estas medidas, la indemnizacin se ver reducida (Art. 17 Ley del contrato de seguro).
As lo reconoce la STS de 15.11.1994 (RJ 1994\8488): Juan Manuel compr un billete de avin en una agencia de viajes y, al pretender pagar con su tarjeta de crdito, no pudo hacerlo porque su banco haba cancelado por error su tarjeta, por lo que tuvo que pagarlo en metlico. El avin se estrell y el comprador falleci, sin que su viuda e hijos percibieran la indemnizacin de hasta 20 millones derivada del seguro de viaje que el Banco haba contratado con una entidad aseguradora a favor de sus clientes titulares de tarjetas VISA. En Primera Instancia, se concede una indemnizacin de 20 millones a la viuda; en apelacin se absuelve a VISA y el TS rebaja la indemnizacin a 10 millones porque la vctima poda haber contratado un seguro de viaje y no lo hizo.

Su mbito de aplicacin ms relevante es el de los daos personales y la actitud de la vctima tendente a la rpida y mejor curacin de las lesiones producidas. El TS dice que una vctima de un accidente que sufre daos personales ha de realizar comportamientos conducentes a facilitar la curacin de las lesiones, es decir, tiene un deber de cooperacin a la recuperacin. Pero el TS no obliga a la vctima a someterse a operaciones quirrgicas que podran resultar en una mejora de daos personales, salvo que la intervencin sea segura y poco arriesgada (es un trmino vago porque siempre hay un margen de no resultar bien) (STS, 1, 22.6.2004). Lo hace para minimizar costes. El TS busca el equilibrio entre someter a la vctima a nuevos riesgos y el deber de mitigar o minimizar los daos. Si la vctima no se somete a una intervencin o tratamiento razonablemente seguros y apropiados, su indemnizacin se ver reducida y no comprender los daos que se hubieran podido evitar con el tratamiento o intervencin en cuestin.
STS, 1, 20.10.2003 (JUR 2003\261809): la interrupcin del servicio elctrico a causa de una tormenta provoc la paralizacin del sistema de refrigeracin de una granja avcola, causando la muerte de un gran nmero de aves y una disminucin de la produccin. El TS no aprecia el deber de mitigar el dao de la vctima, pues ENHER poda mitigarlo a menor coste.

2.7. EL DAO. ALCANCE Y VALORACIN A) Introduccin a la nocin de dao

Tradicionalmente, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, existen dos conceptos de dao:

Teora de la diferencia en la responsabilidad extracontractual: de origen decimonnico, fue introducida por un jurista alemn del siglo XIX: MOMMSEN. Configurar una nocin jurdica de dao para superar los lmites de las insuficientes concepciones romanas.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

La diferencia entre las situaciones patrimoniales globales de la vctima antes y despus del accidente es el dao. Esta teora ha sido criticada en relacin con la denuncia de la teora de la compensatio lucri cum damno porque obligara a reducir beneficios recibidos de terceras fuentes.

Doctrina de la lesin del bien jurdico concreto: el dao no se determina comparando situaciones patrimoniales globales, sino que el dao es la lesin de un bien jurdico protegido y se ha de atender a cada uno de esos para definir el dao y, posteriormente, la indemnizacin correspondiente. Esta doctrina, algo edulcorada y desleda, hoy es llamada por muchos juristas espaoles como la concepcin real-concreta del dao, defendida inicialmente por Fernando Pantalen. Es un descendiente desnaturalizado de la doctrina de la lesin del bien jurdico con el complemento de que considera que se debe atender a las circunstancias reales y concretas para determinar el dao indemnizable. Esta concepcin no ofrece una nocin de dao diversa de la de lesin de bienes jurdicos, pues slo dice que hay que tener en cuenta las situaciones concretas y reales de los bienes jurdicos lesionados.

El TS, normalmente, defiende la teora de la diferencia y la nocin de dao que de ella resulta. Pero en la prctica no hace un uso consistente y sistemtico de esta teora, sino que no tiene una nocin de dao preconcebida donde deba encajar la situacin o perjuicio sufrido por una persona para ser indemnizada. Esta actitud es ms razonable, pues a pesar del papel del dao en el sistema de responsabilidad extracontractual, el Derecho de daos no ha de ser productor de una nocin de dao en este mbito, sino consumidor de lo que es el dao en un sentido usual o habitual. No hay que basarse en un concepto a priori, sino que cualquier dao, desde una percepcin personal e individual, puede ser indemnizado. En definitiva, que se indemnice o no, no depende de que encaje en un concepto de dao jurdico a priori, sino que por reglas de responsabilidad objetiva, por culpa y dems razones de tipo prctico, ciertos daos no sern reparados, aunque sean daos reales para quienes los padecen. Esta idea usual o comn de dao se puede precisar mediante la teora econmica: dao en sentido social es cualquier disminucin del bienestar social y, desde la perspectiva individual, es cualquier disminucin de la situacin de utilidad de un individuo o de la situacin de beneficio de una empresa (ya que sta no tiene estrictamente funcin de utilidad). Ahora bien, esto no significa que todo dao que encaje en este concepto deba ser indemnizado.
STS, 1, 12.9.2005 (RJ 2005\7148): denegacin de indemnizacin por ruptura unilateral de una unin de hecho. Concepto de dao indemnizable. Indemnizacin versus restitucin de provechos.

Criterios de seleccin del dao que debe ser indemnizado: Lo importante no es la nocin de dao en s, sino el paso al dao que deba ser indemnizado. Los criterios que permiten seleccionar, dentro de todos los daos que se producen en una sociedad, aquellos que son indemnizables son criterios jurdicos. Si bien la nocin de dao es prejurdica, no lo es la de dao indemnizable, que resulta de aplicar criterios jurdicos.
STSJCat 28.2.2011 (RJ 2011\3124): el mal gusto o la falta de esttica de una construccin no es considerada una inmisin ilegtima en el derecho de propiedad.

B)

Dao patrimonial y dao no patrimonial o moral

Esta nocin de dao en sentido econmico que se acaba de presentar permite explicar la diferencia bsica entre:

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

Dao patrimonial: provoca una disminucin de utilidad que es compensable con dinero o bienes intercambiables por dinero Dao no patrimonial o moral: supone una prdida de utilidad que ni el dinero ni los otros bienes son aptos para compensar

En economa, daar es hacer disminuir la utilidad del individuo daado. En derecho, se distingue entre daos patrimoniales y daos morales, una dualidad bsica y que tiene importantes consecuencias legales. El anlisis econmico del derecho integra entonces los discursos de la economa y del derecho para elaborar una teora fecunda y elegante de los daos morales que se expone a continuacin. En el marco de esta teora, los daos patrimoniales se diferencian de los daos morales en funcin de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida: (i) el dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero; (ii) el dao no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reduccin del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por ste, pueden llegar a compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento experimentado por el velocista que queda tetrapljico como consecuencia de un accidente. Una representacin grfica y muy sencilla de ambas nociones puede obtenerse mediante la funcin de utilidad del dinero. Las consecuencias de un dao patrimonial se dibujan en la figura 1, que muestra un movimiento hacia la izquierda a lo largo de la propia curva: el individuo daado sufre un dao patrimonial de importe D, pero el abono de una cantidad de dinero D puede restablecer la utilidad perdida y volver a llevarle de B a A.

Los efectos de un dao moral se representan en la figura 2 como un desplazamiento que se produce no a lo largo de la misma curva sino de una a otra que se sita ms abajo. Obsrvese que el cambio no afecta a la cantidad de dinero disponible por el daado, que sigue siendo la misma. Sucede, sin embargo, que la misma cantidad le vale menos, le rinde menos utilidad: en el ejemplo utilizado para ilustrar el concepto de dao moral, nuestro velocista invlido ya no puede disfrutar con la misma intensidad del dinero que no ha perdido.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

As, en la figura 1 la diferencia entre la utilidad A y la B es monetaria, de dinero. En cambio, en la figura 2 es de utilidad "pura".

Por supuesto, un suceso daoso puede provocar daos de ambas clases y es normal que as suceda; es decir, al mismo tiempo se producirn un movimiento hacia la izquierda y un desplazamiento hacia abajo de la funcin de utilidad de la vctima. Volviendo a nuestro ejemplo del velocista accidentado que queda en una situacin de extrema invalidez fsica, su gravsima lesin generar adems y sin duda alguna daos patrimoniales cuantiosos: gastos mdicos, farmacuticos y de rehabilitacin, prdida de los ingresos derivados del ejercicio de su profesin, costes asociados a la necesidad de prtesis, instalaciones y atencin mdica permanentes, ayuda domstica, adaptacin de la vivienda, etc. Sin embargo y desde el punto de vista de la vctima, las cosas nunca volvern a ser como antes del accidente: por ms que todos los gastos y prdidas patrimoniales hayan sido objeto de una compensacin en dinero, la vctima no se ver restituida a la situacin anterior al terrible accidente que sufri. De estar en el caso, nadie dira que le es indiferente sufrir el accidente y ser compensado que no sufrirlo. La indemnizacin de los daos patrimoniales no basta para restaurar la situacin de utilidad anterior al evento daoso.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

Lo anterior se aprecia fcilmente en la figura 3. Una indemnizacin dineraria de cuanta D deja a la vctima del dao con idntica cantidad de dinero que tena antes del accidente, pero el mismo dinero no le ofrece la misma utilidad. Despus de haber sufrido el dao su funcin de utilidad ha cambiado y queda por debajo de la primitiva: la vctima recibe de su dinero una utilidad total menor de la que disfrutaba antes de sufrir el dao. Entonces, la pregunta crucial del Derecho de daos en materia de dao moral es si la indemnizacin de daos y perjuicios debe servir para tratar de compensar esta prdida de utilidad sufrida por la vctima de un dao moral, no patrimonial. Ejemplos sobre consideracin del dao moral en la jurisprudencia:
STS, 2, 28.1.2002 (RJ 2002\3017): Isidro discute con Juan Jos y Jos Francisco por desavenencias relativas a las fincas agrcolas colindantes de las que eran propietarios. Isidro, al pensar que iban a agredirle, utiliza una guadaa y causa heridas a los otros dos. El JI n 2 Cazorla instruye sumario. La SAP de Jan condena a Isidro a indemnizar por los das de curacin e incapacidad y por las secuelas y dao moral. El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por Isidro, pues el acusado no actu en legtima defensa. Las indemnizaciones por secuelas y daos morales no pueden ser compensadas porque las vctimas no concurrieron causalmente en el resultado daoso. Adems, su cuantificacin no ser discrecional cuando destaque la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancia s personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. STS, 1, 19.2.2002 (RJ 2002\4144): exoneracin de responsabilidad por daos morales de la entidad mercantil que solicit la declaracin de quiebra de dos comerciantes, por falta de prueba, pues no hubo una promocin maliciosa de la declaracin de quiebra. STS, 1, 20.2.2002 (RJ 2002\3501): dao moral a persona jurdica al publicar la venta de una entidad mercantil cuando en realidad la noticia era falsa. STS, 3, 28.2.2002 (RJ 2002\2989): expulsin del Colegio Oficial de Agentes de Aduanas y posterior anulacin del acuerdo. Indemnizacin por el dao emergente, lucro cesante y los daos morales. STS, 3, 16.3.2002 (RJ 2002\3336): accidente durante la clase de educacin fsica. Recibe una indemnizacin por los gastos mdicos y la cuota del club deportivo y el TS consider que era suficiente la prueba del hecho generador del dao fsico para acreditar el dao moral, razn por la cual le otorg una indemnizacin en concepto de dao moral. STS, 3, 20.3.2002 (RJ 2002\5658): accidente mientras prestaba el servicio militar. Fue indemnizado con una pensin extraordinaria, a la que el TS aade una indemnizacin por daos morales en atencin a las circunstancias derivadas de la lesin (sufrimiento, intervenciones quirrgicas y rehabilitacin). STS, 3, 27.3.2002 (RJ 2002\4602): agresin sexual en tentativa, que dio lugar a lesiones y asistencia psicolgica. Se concede una indemnizacin, que podra corresponder en su totalidad a los daos morales, dada la poca entidad de los daos fsicos. STS, 3, 24.5.2002 (RJ 2002\5871): La Delegacin de Hacienda realiz certificaciones errneas que comportaron una demanda penal por alzamiento de bienes. Posteriormente, la Delegacin rectific el contenido de la certificacin. Segn el TS, el dao moral derivado del haber sido objeto de un encausamiento penal debe ser probado y cuantificable econmicamente, lo que no se da en este caso. STS, 1, 10.6.2002 (RJ 2002\4982): daos morales causados al arrojarse a una fosa comn los restos contenidos en un nicho. Ello supuso un atentado a los sentimientos y convicciones religiosas de la demandante. Para cuantificar el perjuicio se debe tomar en consideracin la prdida irreversible de los restos del esposo. Casos de indemnizacin de daos morales causados por lesiones al honor de las personas (en publicaciones que no eran veraces y que contenan calificaciones que atentan al honor, se imputan delitos...): STS, 1, 22.4.2002 (RJ 2002\3309), STS, 1, 7.5.2002 (RJ 2002\3679), STS, 1, 12.6.2002 (RJ 2002\5220), STS, 1, 25.1.2002 (RJ 2002\31), STS, 1, 19.4.2002 (RJ 2002\4155), STS, 1, 17.9.2002 (RJ 2002\7865), STS, 1, 12.2.2002 (RJ 2002\3111), STS, 1, 8.3.2002 (RJ 2002\1882), STS, 1, 14.5.2002 (RJ 2002\4973), STS, 1, 20.5.2002 (RJ 2002\5344), STS, 1, 31.7.2002 (RJ 2002\8552), STS, 1, 17.9.2002 (RJ 2002\7692: indicar en una carta de despido disciplinario las conductas negativas del trabajador que lo fundamentan no viola el derecho al honor de ste, pero s la divulgacin de la carta entre los clientes del despacho), STS, 1, 1.10.2002 (RJ 2002\8499: el requisito de informacin veraz equivale a haber comprobado suficientemente la informacin, lo que se cumple en el reportaje publicado; adems, se aplica la doctrina del reportaje neutral, pues el periodista se limit a transcribir los hechos proporcionados por la agencia informativa, sin realizar valoraciones propias), STS, 1, 4.11.2002 (RJ 2002\9629: no se viola el derecho al honor porque los

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) hechos constatados en el artculo son ciertos, aunque contengan inexactitudes), STS, 1, 14.11.2002 (RJ 2002\9922), STS, 1, 18.11.2002 (RJ 2002\10261), STS, 1, 22.11.2002 (RJ 2002\10364), STS, 1, 26.11.2002 (RJ 2002\10416). Casos de indemnizacin de daos morales por lesiones a la propia imagen (publicaciones de fotografas captadas en lugares pblicos...): STS, 1, 6.5.2002 (RJ 2002\5590), STS, 1, 25.1.2002 (RJ 2002\32: en este caso no se concede indemnizacin porque el actor dio su consentimiento al uso de su imagen con fines publicitarios), STS, 1, 25.11.2002 (RJ 2002\10274). STS, 2, 9.7.2002 (RJ 2002\5974): agresin con una muleta a la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife. El Colegio de Abogados es condenado a indemnizar los daos materiales en el despacho y a la Decana, por los das de hospitalizacin, las secuelas y el dao moral. STS, 3, 23.7.2002 (RJ 2002\7231): sancin disciplinaria de separacin de un Guardia civil que, posteriormente, fue anulada. El dao al prestigio del reclamante slo deriva de los actos que determinaron su condena penal y no de la conducta de la Administracin. Por tanto, no se concede indemnizacin por dao moral. STS, 3, 7.10.2002 (RJ 2002\8878): anulacin de expediente sancionador con suspensin de funciones de una Diputacin Provincial. El TS considera que no procede indemnizar por daos morales, pues fue el propio recurrente quien renunci a ejercer sus funciones en aquella zona. STS, 3, 23.10.2002 (RJ 2002\10230): accidente en un ejercicio militar en un campo de tiro que produce lesiones personales. Se establece como indemnizacin una pensin mensual pero la reparacin integral del dao exige compensar tambin el dao moral. STS, 1, 18.11.2002 (RJ 2002\10261): dao moral por error mdico sobre la rodilla a operar. STS, 2, 23.1.2003 (RJ 2003\962): dao moral por abusos sexuales de un menor de 16 aos a otro menor de 4 aos. STS, 2, 11.2.2003 (RJ 2003\2374): daos morales como sancin por abusos sexuales a menores de edad. STS, 2, 19.2.2003 (RJ 2003\1793): abuso sexual a inmigrante por un polica. El TS considera acreditados los daos psquicos sufridos por la vctima. En concreto, el dao moral consisti en la disminucin del autoestima y de la capacidad de comunicacin. STS, 2, 28.2.2003 (RJ 2003\2451): daos morales como sancin en un caso de abusos sexuales a menores de edad. STS, 3, 1.4.2003 (RJ 2003\3662): dao moral por anulacin del nombramiento de un polica local como consecuencia y en ejecucin de la anulacin de las bases de la convocatoria. La indemnizacin no se extiende a los gastos correspondientes a la preparacin a las oposiciones ni las expectativas que hubieren tenido los interesados de cubrir otros puestos para los que era necesario aquel cuya designacin ha sido anulada. STSJ Navarra 11.4.2003 (JUR 2003\166566): Sobre las 15h. del 27.1.2000 se dio el aviso a los servicios SOS de Navarra de que el marido de la actora haba sufrido un infarto de miocardio. A las 15: 20 h. lleg al lugar una dotacin de bomberos que intentaron reanimar el paciente aunque ste, segn el informe forense, ya haba muerto. A las 15:47 h. llegaron el mdico y el ATS de guardia. Reclama una indemnizacin por responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, que el Servicio Navarro de la Salud desestima por silencio administrativo. El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestima la demanda pues, segn el informe forense, el ataque fue tan severo que aunque el servicio mdico hubiera llegado al mismo tiempo que los bomberos, nada hubieran podido hacer por el paciente. El TSJ estima el recurso de apelacin y concede la cantidad de 12.000 . Lo que se indemniza no es el dao moral o material derivado de la muerte, sino el dao moral derivado de la angustia y la frustracin de la espera de una asistencia, que fue excesiva. SAP Pontevedra 25.4.2003 (JUR 2003\210781): Entrega del equipaje facturado dos semanas despus de regresar del viaje de novios a la Repblica Dominicana contratado a Viajes Marsans. La pareja demanda a la agencia de viajes y a las compaas areas (Air Comet, S. A. y Spanair, S. A.) y reclama una indemnizacin por los daos morales derivados de no haber podido disfrutar debidamente de su luna de miel. El JPI estim la demanda y conden a Viajes Marsans a paga r 1.949,68 en concepto de daos morales y 336,57 por gastos de prendas de vestir y objetos de primera necesidad. A pesar de que, como alega la agencia de viajes, disfrutaron del viaje en el lugar elegido y en las condiciones elegidas, la privacin durante tanto tiempo del equipaje cre una afeccin psquica (tensin, incomodidad y molestias) que no les permiti disfrutar enteramente de sus vacaciones, que se evala en la cuanta equivalente al precio del viaje contratado. La AP desestim el recurso de apelacin. STS, 2, 5.5.2003 (RJ 2003\4708): Guillermo viol a Esther. El TS concede una indemnizacin por los daos morales sufridos, incluido el estrs postraumtico que sufri la vctima. STS, 1, 9.7.2004 (RJ 2004\5121): dao moral por la prdida de oportunidad de un recurso, despus de que su letrado no presentara la accin en el plazo legal establecido. Vase, en un mismo sentido, la STS, 1, 27.1.2005 (JUR 2005\61691). Ms recientemente, el TS se inclina en estos casos de prdida de oportunidad procesal por reconocer que estos casos son de dao patrimonial y, de acuerdo con algunas sentencias anteriores de los aos 90 sobre responsabilidad de abogados y procuradores, procede a valorar las probabilidades de prosperar del recurso perdido: STS, 1, 21.7.2006 (RJ 2006\6548): la prdida de oportunidad de recurrir en el proceso por negligencia del procurador o del abogado es un dao patrimonial, no moral, y el clculo de la indemnizacin debe ponderar las posibilidades de xito del recurso que no pudo plantearse.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 9.12.2003 (RJ 2003\8643): se concede una indemnizacin de 12.000 euros por los daos morales causados a un alumno de un colegio privado que haba sido expulsado de forma arbitraria e irregular, al no haberse tramitado el oportuno expediente. Segn la sentencia, la conducta del colegio consistente en alzar la sospecha de que el alumno haba consumido drogas en el recinto escolar, tuvo como consecuencia el descrdito de su imagen ante los compaeros y el entorno social. A ello debe aadirse la repercusin que tuvo la sancin de expulsin en los padres del alumno, pues les quebrant la confianza en el colegio y de que su hijo pudiera llevar a cabo sus estudios sin el corte arbitrario que se produjo, as como les hizo pasar por un estado de notoria intranquilidad, al haber de buscar otro colegio que admitiera a su hijo. Segn el TS, no se trata de llevar a cabo una reparacin en el patrimonio sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y la angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, siendo as que el dao moral se refiere al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazn o inquietud que afecta a la persona que lo padece. Este caso parece introducir una nueva categora autnoma, pues no estamos ni ante un dao contractual ni extracontractual sino ante un dao causado por abuso de derecho. STS, 1, 31.12.2003 (RJ 2003\9006): la constructora Juviman S.L. solicita que se condene a los propietarios de las viviendas construidas por ella a retirar las pancartas que haban colocado en las fachadas de los inmuebles, por considerar que daaban gravemente su imagen como constructora, as como una indemnizacin por los daos causados. El TS considera que la entidad no ha sufrido un perjuicio y que el dao no es cuantificable, al no haberse aportado pruebas fidedignas que acrediten la disminucin de promociones que realmente iban a ser llevadas a cabo y no que meramente pudieran proyectarse. Por tanto, no se aprecia dao moral entendido como cuantificacin de la prdida de ingresos. Esta sentencia debe compararse con las sentencias que reconocen el dao moral de personas jurdicas. En este sentido, vase la STS, 1, 20.2.2002 (RJ 2002\3501), donde la compaa Aerpons aleg haber sufrido perjuicios como consecuencia de la publicacin de la falsa noticia de su absorcin por parte de Federal Express. Tales perjuicios se referan: los derivados de la suspensin como agente de cargo de IATA y de la cancelacin de crditos por conocimientos areo, los causados por la negativa de las entidades de crdito a descontar efectos cambiarios de Aerpons hasta que no se aclarase la situacin futura de la empresa,; los resultantes de procurar el desmentido oficial de la informacin y los daos morales por el tratamiento humillante y vejatorio del logotipo de la empresa. En el caso de las personas jurdicas, se dice que el dao moral ...se manifiesta en el prestigio y estima moral (en su deterioro o desmerecimiento, ms bien habra que decir) en el concepto pblico..... Y este dao moral para la empresa Aerpons queda acreditado por el impacto de la falsa noticia sobre clientes y proveedores, los cuales inmediatamente manifestaron sorpresa, asombro o preocupacin, quedando afectado negativamente el negocio de la compaa, pues algunos exigieron el pago inmediato de los fletes, cancelaron encargos o se abstuvieron de emitir conocimientos areos. STS, 3, 9.2.2004 (JUR 2004\63459): dao moral por la prdida de los restos de un familiar fallecido. STS, 1, 12.2.2004 (JUR 2004\63505): el personal del Ayuntamiento de Sevilla procedi de oficio, transcurridos los 7 aos de arrendamiento y sin notificar a los familiares, a la exhumacin de un nicho. La viuda del difunto y sus hijos reclaman una indemnizacin por los daos morales causados, que el TS concede. STS, 2, 25.3.2004 (RJ 2004\2809): insultos y amenazas al mvil del nuevo compaero sentimental de su ex novia. El TS declara que son daos morales los que resultan de un delito de amenazas. STS, 2, 14.6.2004 (RJ 2004\4977): abusos sexuales sin penetracin vaginal a una menor, a quien crea su hija. El TS declara la existencia de daos morales por el impacto psquico de los abusos sexuales. STS, 1, 18.6.2004 (RJ 2004\3629): accin por vicios de construccin contra las empresas constructoras, la aseguradora y los tcnicos que intervinieron en una obra. El TS declara que todo incumplimiento contractual culpable tambin obliga a indemnizar los daos morales que se deriven de aqul. STS, 2, 22.9.2004 (RJ 2004\6385): delito de lesiones psquicas consumido por un delito de violacin en grado de tentativa. EL TS declara la existencia de un dao moral por la agresin sexual y que el baremo en los daos dolosos no es vinculante. STS, 2, 11.10.2004 (RJ 2004\7319): daos morales por dolor y secuelas en una tentativa de asesinato. STS, 3, 11.10.2004 (RJ 2004\6822): dao moral por bajo estado anmico por defectuosa certificacin de ltimas voluntades. STS, 2, 21.10.2004 (RJ 2004\6774): agresin fsica a una vecina. El TS establece que los daos morales son menores si no hay secuelas psquicas. SAP Valencia 2.11.2004 (AC 2004\1994): indemnizacin de 100.000 a un hombre por dao moral por la prdida de la relacin afectiva con quienes crea sus hijos tras descubrir que no era el padre de tres de los cuatro hijos nacidos durante su matrimonio. El TS considera que los demandados actuaron de forma negligente en la concepcin de los hijos y de forma dolosa en la ocultacin al actor de su no paternidad, pues conocieron desde el primer momento que los menores no eran hijos suyos, pese a lo cual permitieron que se inscribieran en el Registro Civil como hijos suyos y formaran parte de su familia durante 6 aos.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 3, 25.11.2004 (JUR 2005\65): dao moral consistente en la imposibilidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en va penal por un delito de injurias. STS, 1, 4.2.2005 (RJ 2005\915): desperfectos causados en el inmueble de M Esther como consecuencia de la demolicin de un edificio colindante. Como consecuencia, se declar el inmueble en situacin de ruina total y se desaloj a M Esther, lo que provoc desazn y molestias indemnizables como dao moral. STS, 1, 17.2.2005 (RJ 2005\1679): Daos sufridos con ocasin de un viaje a Rusia tras que la entidad bancaria les entregara billetes falsos, llegando a ser detenidos por la polica y siendo privados de sus pasaportes. El TS concede una indemnizacin por dao moral de 78.131 por las molestias causadas al verse inmersos en situaciones violentas en un pas con escasa tradicin democrtica, lengua desconocida y garantas ignoradas. Se trata, segn el TS, de un dao previsible y no es posible apreciar compensacin de culpas. En la STS, 1, 28.3.2005 (RJ 2005\2614), Aurelio demanda al Banco de Santander una indemnizacin de 150 millones de ptas. por los daos derivados de la entrega por el Banco, en un contrato de cambio de moneda, de billetes falsos de dlar estadounidense. Los daos se produjeron al viajar Aurelio a Cincinatti (Ohio, USA) e ingresar los billetes falsos en una entidad de crdito. Al ser detectados, Aurelio fue detenido, fichado e interrogado por agentes del Departamento del Tesoro norteamericano, lo que deterior y provoc la ruptura de la relacin sentimental que Aurelio mantena con una ciudadana norteamericana. El Juzgado de Primera Instancia indemniz los daos morales en 5 millones de ptas. La Audiencia de Santander entiende que slo son indemnizables las molestias y humillacin de la detencin, y rebaja la cuanta a 650.000 ptas. Finalmente, el TS declara indemnizables los daos morales por todos los conceptos alegados por el demandante (esto es, ruptura de relacin sentimental incluida) y fija un importe de 360. 000 . SJPI n 4 Parla 12.4.2005 (AC 2005\458): dao moral causado a personas jurdicas por inclusin indebida en un registro de morosos. STS, 3, 20.4.2005 (RJ 2005\4312): indemnizacin por dao moral de 50 millones a una mujer que abort tras serle practicada una amniocentesis. El Tribunal considera que la demandante sufri un dao derivado del fallecimiento del hijo que esperaba como consecuencia de una mala praxis mdica, a lo que debe aadirse que no fue informada previamente a los efectos de obtener su consentimiento y poder optar por la realizacin o no de la prueba. STS, 2, 21.4.2005 (RJ 2005\4196): exclusin de la indemnizacin por daos morales sufridos como consecuencia de abusos sexuales a partir de haber cumplido la vctima 12 aos. Las responsabilidades civiles declaradas en el orden penal son, exclusivamente, aquellas que proceden del delito cometido y sancionado, por lo que aqullas no pueden tomar como referencia hechos productores de daos morales que carecen de entidad en el orden penal al no tener el carcter de delito ni de falta los actos que ocasionaron dichos daos psicolgicos. STSJ Madrid 28.9.2005 (JUR 2006\131364): responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada del fallecimiento de una paciente tras practicarle una colonoscopia. La responsabilidad de la Administracin es objetiva. Antijuridicidad del dao para afirmar la responsabilidad de la Administracin. Uso (indebido, pues se refiere a la culpa) de la doctrina de los daos desproporcionados y res ipsa loquitur. En caso de muerte, la indemnizacin a los familiares ms cercanos excluye la de los ms lejanos. El dao moral se calcula atendiendo a la edad y el vnculo con el fallecido. JPI n 10 Bilbao 11.10.2005 (AC 2006\60): daos morales provocados por la contaminacin acstica producida por el piano tocado por el nieto de los vecinos. Los criterios de cuantificacin del dao moral es la frecuencia de la agresin y la conducta positiva del demandado como factores a ponderar. Carcter antijurdico del dao por ser la incisin intolerable. SAP Madrid 18.10.2005 (RJ 2005\695): dao moral como consecuencia del fallecimiento de un pasajero durante un crucero. Caso de incumplimiento contractual, pues en el momento en que sobrevino el infarto al fallecido, el mdico se encontraba en tierra acompaando en una excursina parte del pasaje. SAP Sevilla 30.12.2005 (AC 2006\70): indemnizacin millonaria (1.400.000 ) por la Administracin a una madre a la que se priv de sus hijos pese al reconocimiento judicial de su derecho a recuperarlos. La indemnizacin debe fijarse atendiendo a las enfermedades irreversibles padecidas a causa del sufrimiento soportado por la privacin de sus hijos y a la propia prdida de los hijos. STS, 3, 21.2.2006 (RJ 2006\1046): indemnizacin por dao moral a la madre de un nio con malformacin congnita que no tuvo un seguimiento ecogrfico adecuado. STS, 1, 2.3.2006 (RJ 2006\919): qumaduras sufridas por la demandante derivadas del incendio de la parte trasera de la falda de su disfraz. No procede la indemnizacin del dao moral si no se prueba su existencia y conexin causal. SAP Guipzcoa 26.6.2006 (JUR 2006\220406): indemnizacin del dao moral derivado de la retirada de unos implantes mamarios, aunque no exista dao patrimonial. Negligencia de la empresa fabricante por haberlas comercializado sin practicar previamente todos los anlisis y estudios precisos para garantizar su seguridad.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STSJCA 7.11.2006 (RJCA 2007\19): daos morales ocasionados por la adquisicin de viviendas al amparo de una licencia de edificacin luego anulada judicialmente. Responsabilidad de la Administracin por anulacin de actos administrativos (en este caso, positivos). STS, 1, 6.7.2007 (RJ 2007\3658): indemnizacin del dao moral por el nacimiento de un nio con sndrome de Down sin que el gineclogo informase a los padres sobre la conveniencia de practicar una prueba que permitiera descartar aquella enfermedad. STS, 3, 10.5.2007 (RJ 2007\3403): responsabilidad de la Administracin sanitaria por el diagnstico prenatal errneo de enfermedad cromosmica que impidi que los padres optaran por la interrupcin del embarazo. Se indemniza el dao moral por la privacin de la oportunidad de decidir acudir al aborto del feto con malformaciones. SAP Valencia 5.9.2007 (JUR 2007\340366): reduccin de la indemnizacin por daos morales concedida a ex marido al descubrir que no era suyo uno de los hijos nacidos durante su matrimonio. Entre los factores de clculo de la indemnizacin por dao moral, est la duracin del dolor padecido. SAP Madrid 10.7.2007 (AC 2007\1899): indemnizacin por daos morales por la ocultacin a la esposa, desde el noviazgo y al contraer matrimonio, del hecho de ser portador del VIH. No comunic a su prometida su condicin de seropositivo y mantuvo relaciones sexuales sin protecin tras el matrimonio, colocando a su esposa en riesgo de contraer la enfermedad y frustrando las expectativas de vida comn. Se indemniza la angustia y la ansiedad hasta no conocer el contagio efectivo o no, y sus eventuales secuelas. No se indemniza el dao emergente (gastos de celebracin de la boda y del procedimiento de nulidad matrimonial) y los gastos por el trauma psicolgico padecido. SAP Cantabria 29.1.2008 (JUR 2008\98118): indemnizacin por daos morales y psicolgicos a los vecinos por tocar el piano en la vivienda. El pianista, que llega a tocar en temporadas durante 9 horas, determina la libertad y la capacidad de obrar de la familia demandante, especialmente, de la hija estudiante, que se ve impulsada a abandonar el estudio. STS, 1, 1.7.2008 (RJ 2008\4185): indemnizacin del dao moral sufrido por una vctima de agresin sexual. SAP Valencia 30.6.2008 (JUR 2008\308569): denegacin a un mdico de una indemnizacin por daos morales con base en un falso positivo de SIDA. Dao moral: no es indemnizable un falso positivo en una grave enfermedad si (i) cabe corregir el diagnstico rpida y eficazmente; (ii) corto periodo de incertidumbre; (iii) la mera inquietud o preocupacin no constituye dao moral. SAP Barcelona 18.4.2008 (AC 2008\1610): defecto de producto por falta de informacin suficiente sobre efectos secundarios en el prospecto del medicamento. No se acredita el nexo causal entre el defecto de informacin y el dao psicolgico a los pacientes. Dao moral: no procede por la simple ingesta de un medicamento, sin conocer todos sus posibles efectos secundarios. La prdida de oportunidad no debe ser indemnizada. SAN 15.10.2008 (JUR 2008\343589): dao moral. Procede por indebida exclusin de un proceso selectivo de acceso a la funcin pblica. SAP Madrid 18.12.2008 (AC 2009\124): dao moral por el sufrimiento causado por el acoso escolar. Responsabilidad de los centros docentes por los hechos de sus alumnos: incluye las medidas para evitar situaciones globales de acoso y tambin agresiones singulares. SAP Cantabria 29.1.2008 (JUR 2008\98118): dao moral por los daos psicolgicos y emocionales derivados del sonido del piano de un vecino. SJPI Las Palmas de Gran Canaria 30.3.2009 (RJCA 2009\402): dao moral producido a las propias afectadas y a su familia por una separacin de gemelas por defectuoso funcionamiento de la maternidad del hospital: teniendo en cuenta que el dao moral slo puede concentrarse en los perodos desde el conocimiento del intercambio hasta la reclamacin en va administrativa, habiendo manifestado el perito designado judicialmente que el efecto producido a las recurrentes es leve, sin que conste mayor repercusin en su vida personal, laboral y social que las evidentes para un suceso tan extraordinario, se estima ajustada a derecho que D Ins, D Victoria y D Consuelo perciban la cantidad de 180.000 euros, y que D Sandra perciba la de 360.000 euros, habida cuenta que a esta ltima se le causaron mayores perjuicios, al no contar con ningn tipo de relacin con sus familiares biolgicos y haberse agravado su penosidad durante el tratamiento de la enfermedad grave que le fue diagnosticada, que seguramente se habra aliviado en parte de conocer la ex istencia de una hermana gemela. SAN 16.5.2009 (ARP 2010\119): caso Yak-42. Identificacin errnea de los 62 cadveres de militares espaoles fallecidos en accidente areo ocurrido en Turqua. Dao moral por incorrecta identificacin de los restos de familiares. No hay dao moral en los casos de identificaciones correctas. Aplicacin del art. 120.5 CP. Responsabilidad por el hecho de otro. El Estado responde por un delito de falsedad cometido por un funcionario en ejercicio de sus funciones. STS, 3, 31.3.2009 (RJ 2009\2534): indemnizacin de 180.000 euros a una madre por fallecimiento del feto a causa del ahorcamiento con el cordn umbilical.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 30.6.2009 (RJ 2009\5490): dao moral por privacin a un padre de relaciones con el hijo del que tena otorgada la custodia. Prescripcin de la accin: dao moral continuado, por lo que el plazo empieza a correr cuando cesa la custodia legal del padre, indebidamente negada. SJCA Barcelona 20.6.2011: indemnizacin de 20.000 euros por los daos y perjuicios sufridos por la actora cuando acudi al cementerio de Sants a visitar el lugar en que su padre estaba inhumado y se encontr con la desagradable situacin de que en la zona se estaba rodando una pelcula y se haban retirado los abalorios de respeto, flores y daado ostensiblemente el nicho. Dicha situacin produjo en la recurrente una reaccin inmediata de ansiedad que requiri tratamiento mdico . SAP A Corua 27.5.2011 (JUR 2011\224348): dao moral por banquete de baja calidad en una boda en Galicia. Se indemniza 6271 euros. STS, 1, 15.7.2011 (RJ 2011\5123): inexistencia de dao moral en un caso de vicios constructivos. Actitud restrictiva en la apreciacin de dao moral: (...) la existencia de un vicio constructivo no llevaba aparejada de forma inseparable la situacin de zozobra e intranquilidad que refera la sentencia, no supona tampoco la frustracin del deseo de obtener una vivienda e n circunstancias ptimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del dao y no del incumplimiento y este dao no resulta de los datos de carcter fctico que refera la sentencia, pues se ninguno resultaba una realidad especialmente grave que permitiese apreciar una situacin de molestia, disgusto, afliccin o perturbacin de alguna entidad determinante de una indemnizacin distinta del dao material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construccin, susceptible de reparacin a travs del art. 1591 del Cdigo civil. STSJ Asturias 30.1.2012 (JUR 2012\59552): dao moral en caso de wrongful birth. La malformacin del feto fue detectable y la Administracin no ha probado que la madre no hubiera decidido abortar. SAP Asturias 13.7.2012 (JUR 2012\276940): daos derivados de la falta de celebracin de una misa de funeral. Entiende la Sala que no haba un deber jurdico de celebrar la misa.

En el sistema jurdico espaol, en principio, la regla de la reparacin integral del dao se aplica a ambas categoras de daos. Respecto el dao patrimonial no hay problemas, a diferencia del dao moral, pues su tratamiento es uno de los ms generosos de los sistemas jurdicos europeos. En cambio, otros Estados limitan su concesin a supuestos tasados por leyes (Alemania, que lo concede cuando hay una lesin a la vida o integridad fsica, o al honor; Italia...). No hay, pues, en Derecho Espaol, una exclusin a priori ni de daos patrimoniales ni de daos morales. S puede haber, sin embargo, algn tratamiento (no explcito, a diferencia de otros pases) ms restrictivo de los daos llamados puramente econmicos (pure economic loss): los daos que no resultan inmediatamente de la lesin de un derecho de la personalidad (vida, integridad fsica) o real (propiedad, titularidades reales protegidas...). Algunos casos:
STS, 3, 14.1.2002 (RJ 2002\12): daos a una sociedad civil por anulacin de una licencia para la construccin de un edificio. El Ayuntamiento debe indemnizar a los recurrentes pues, a causa de su actuacin, tuvieron que acudir a la va judicial para obtener la licencia. STS, 3, 4.3.2002 (RJ 2002\2259): caducidad de la concesin destinada a la construccin de obras provisionales y desmontables por incumplimiento de las condiciones establecidas por el concesionario. El hecho que la Administracin conociera desde haca aos la existencia de ese edificio de apartamentos no comporta que lo aceptara como legal. La realizacin de unas obras no autorizadas, la mayor ocupacin de dominio pblico y el destino de la concesin a una actividad distinta a la prevista en el ttulo concesional son causas de declaracin de caducidad de la concesin. No se concede indemnizacin, pues quien levanta un edificio vulnerando el ordenamiento jurdico tiene el deber de soportar las consecuencias de su conducta. STS, 3, 5.3.2002 (RJ 2002\2449): Daos por la disminucin de la superficie de las parcelas y su valor comercial debido al olor nauseabundo causado por las aguas residuales. El TS considera que es irrelevante a efectos de indemnizar que la Administracin encargase las obras del canal a la Empresa Municipal de Aguas de Huelva, pues el Ayuntamiento responde por ser el beneficiario de las obras. STS, 3, 23.4.2002 (RJ 2002\4254): indemnizacin del coste de un aval por el importe de una multa que, posteriormente, fue anulada. El TS considera que corresponde a la Administracin soportar el coste del aval. STS, 3, 8.6.2002 (RJ 2002\6138): reclamacin de una indemnizacin por accin expropiatoria. El TS considera que la consecuencia de destinar el suelo expropiado a un fin distinto del previsto en el planteamiento es la reversin del terreno. Al devenir sta imposible, debe indemnizarse a la autora respecto al valor econmica de la totalidad del terreno menos la cuanta del justiprecio.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 3, 15.7.2002 (RJ 2002\7659): una persona solicita informacin para decidir la instalacin de una gasolinera. El Ayuntamiento responde negativamente, pero despus concede la licencia a otra persona. Se reclama indemnizacin por el lucro cesante y el dao emergente derivados de informacin urbanstica errnea. El TS dice que el recurrente no ha acreditado la efectividad del dao, pues no se ha probado que haya realizado ningn tipo de desembolso como inversin, ni que los terrenos donde pretenda situar la gasolinera fueren de su propiedad. STS, 3, 19.7.2002 (RJ 2002\6610): a consecuencia de las obras de aumento de los carriles realizadas en autopista, se modificaron los accesos a unas instalaciones, que reclaman una indemnizacin. El TS dice que la indemnizacin slo procede cuando se priva totalmente de los accesos al establecimiento, pero no cuando se produce una reordenacin de dichos accesos para mejorar el trazado de una va en beneficio del inters general. Es un dao puramente econmico. STS, 3, 26.7.2002 (RJ 2002\8016): desestimacin por el Consejo de Ministros de la solicitud de transferencia de los derechos pasivos de unas personas. El TS considera que no procede indemnizacin, salvo que se acredite que la tardanza en efectuarla se traduce efectivamente en una merma de su importe. STS, 3, 10.10.2002 (RJ 2002\8743): ruptura de un canal que ocasiona la paralizacin de la actividad de una central elctrica. Los daos y perjuicios deben ser indemnizados por la Administracin por haber violado los trminos de la concesin al imponer un plazo de demora en el comienzo de las obras. STS, 3, 23.10.2002 (RJ 2002\9390): un Ayuntamiento ordena la suspensin de la licencia de obras concedida a una empresa. El TS considera que la suspensin de las obras no tena cobertura legal por faltar los requisitos del peligro para la estabilidad de los predios colindantes y la realizacin del desmonte de forma diferente a las condiciones establecidas en la licencia. Por tanto, los daos derivados de la misma deben ser indemnizados. STS, 3, 14.11.2002 (RJ 2002\9926): funcionario se jubila anticipadamente y solicita que se anule el acto administrativo de su jubilacin forzosa y se le reconozcan los derechos pasivos mximos que le fueron recortados por no alcanzar el mnimo de aos de antigedad y, subsidiariamente, reclama una indemnizacin por la diferencia entre las retribuciones en servicio activo y las percibidas en concepto de derecho pasivo durante los 5 aos de jubilacin anticipada. El TS considera que la jubilacin anticipada es una potestad del legislador constitucionalmente permitida y, por tanto, no genera un derecho a ser indemnizado por ello. STS, 3, 15.11.2002 (RJ 2002\10027): parada de buque pesquero como consecuencia de la actividad de la Administracin. El TS dice que el recurrente confunde la efectividad del dao con la cuantificacin del mismo. Para discutir la valoracin de la indemnizacin se deben invocar normas relativas a la valoracin de la prueba. STS, 1, 25.1.2006 (RJ 2006\262): cierre definitivo de una empresa dedicada a la fabricacin de unos artculos. La causa eficiente del dao fue el desconocimiento de la empresa de las irregularidades que afectaban a sus instalaciones, debido a la falta de notificacin de la empresa inspectora y la persona encargada del mantenimiento de la instalacin, lo que impidi su rectificacin para evitar el corte de suministro. STS, 3, 15.3.2007 (RJ 2007\2286): responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria derivada del nacimiento de un nio con graves lesiones por retraso en la prctica de una cesrea. Mala praxis mdica por retraso en la prctica del parto que provoca sufrimiento fetal muy grave. Dao moral calculado junto con el patrimonial de 600.000 , por las graves secuelas fsicas, psquicas y neurolgicas del menor (encefalopata fija muy severa que se caracteriza por una microcefalia, crisis convulsivas, retraso psicomotor y afectacin motora; estenosis bronquial derecha y bronquiectasia de lbulo inferior derecho; retraso psquico severo, retraso mental severo y problemas motores. Por su parte, la afectacin neurolgica le impide y le impedir conseguir de una manera mnimamente aceptable hablar, caminar, adquirir agudeza visual y ser capaz de realizar labores de autocuidado). STS, 1, 26.11.2010 (RJ 2011\1317): indemnizacin por daos futuros. El art. 219 LEC no lo impide. Daos por inmisiones de una cementera (patrimoniales y morales).

En trminos cuantitativos, la indemnizacin por dao moral es un componente importante de las indemnizaciones concedidas por el TS. La amplia discrecionalidad judicial en su apreciacin y valoracin hace que el TS califique como daos morales daos que en realidad son patrimoniales, pero de difcil valoracin, como algunos supuestos de lucro cesante. En conjunto, la jurisprudencia del TS concede un particular nfasis y trascendencia de los daos morales, por diferentes razones: 1. Para eludir el tener que justificar las bases del clculo de la indemnizacin, pues respecto los daos morales no es posible (ni necesario) explicitar los criterios de valoracin econmica, y el margen de discrecionalidad
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valorativa judicial es mucho ms amplio. Esto lleva a cierta confusin de dao patrimonial encubierto como dao moral: prdida de oportunidades procesales, laborales o profesionales, desprestigio comercial de empresas, por ejemplo.

STS, 3, 20.3.1996 (RJ 1996\2781): Indemnizacin debida a un licenciado en Derecho excluido por razones mdicas del cuerpo jurdico militar, y pasados 2 aos, se aprecia un error en las pruebas. La indemnizacin que conceden es de 1 milln por el periodo de tiempo de preparar las oposiciones. Que haya algn componente de dao moral es factible (por vocacin frustrada). No se aprecia la prdida de ingresos (pertenencia a este cuerpo) pero tampoco es seguro que hubiera aprobado las oposiciones. Indemnizacin por daos morales a empresas como consecuencia de un dao a su reputacin social, prdida de clientela (por ejemplo, STS, 1, 20.2.2002). Las empresas no pueden sufrir por definicin daos morales, sino slo daos que afecten a su funcin de ingresos que, por definicin, se mide en trminos monetarios. STS, 3, 27.6.2007 (RJ 2007\3935): incremento de la indemnizacin concedida a unos padres para compensar los gastos derivados de la atencin por persona cualificada de su hijo nacido con toxoplasmosis congnita. La cuanta indemnizatoria debe incluir, si es razonable, los gastos derivados de la atencin del nio daado por persona cualificada.

2. Por una cierta intencin sancionadora que en ocasiones traslucen las indemnizaciones por daos morales. Ello se ve cuando la indemnizacin por dao moral se concibe como consecuencia de la lesin a la reputacin de la vctima en el terreno sexual (responsabilidad civil derivada del delito contra la libertad sexual). En muchos de estos casos, el dao patrimonial sufrido por la vctima es tpicamente bajo o inexistente. No hay correspondencia entre la gravedad de los hechos y la indemnizacin potencial. La indemnizacin por dao moral es entonces un mecanismo para mostrar el disvalor social que merece la conducta; este mecanismo tambin se da en un sistema de derecho de daos y no slo en el derecho penal. Aunque es cierto que tal vez en los casos de agresiones sexuales, hay un argumento econmico que puede apoyar la concesin frecuente y generosa de indemnizacin por daos morales, en los casos de agresin a la libertad sexual, la utilidad marginal de la renta no disminuye sino que se queda igual e incluso crece para la vctima despus de sufrir el dao; en cambio, en los accidentes ms aptos para generar daos morales, la utilidad marginal de la renta de la vctima disminuye o queda igual. El caso ms bajo de reduccin de utilidad marginal de la vctima es la muerte. En accidentes muy graves a la integridad fsica, el nmero de actividades realizables se reduce mucho (hay pocas actividades donde poder emplear el dinero recibido) y con ella la utilidad marginal del dinero. La vctima de un delito contra la libertad sexual puede ver aumentada su utilidad marginal de la renta con una sustitucin de actividades: evitar la compaa masculina y hacer viajes, por ejemplo. Otros casos donde aparece este componente sancionador de la indemnizacin por daos morales es en los casos donde se concede una indemnizacin por una muerte que no genera daos patrimoniales apreciables para los familiares. Ej.: quien fallece no obtena ingresos en beneficio de sus familiares (personas que estn en la crcel, nios, ancianos).
STS, 2, 23.11.1996 (RJ 1996\8683): caso del travesti del parque de la Ciudadela que no mantena ninguna relacin con sus padres ni contribua a su sostenimiento. No obstante, el TS les concedi una indemnizacin de 10 millones. El dao patrimonial era prcticamente inexistente, ya que los padres no reciban ingresos del fallecido, pero como no se mostraba suficientemente el reproche o repulsa de la conducta de los condenados, se concedi la indemnizacin por daos morales.

3. Para beneficiar a las vctimas despus de la produccin del dao porque se supone que ciertos daos morales son graves e importantes, y por tanto, la vctima debe recibir una indemnizacin para mejorar su posicin despus de haber sufrido un dao. Esta idea se compadece mal con el hecho que las indemnizaciones por daos patrimoniales en Derecho espaol son claramente infracompensatorias (como
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podran demostrar las compaas de seguros), pues no se indemnizan los daos patrimoniales realmente sufridos por las vctimas. C) Dao emergente y lucro cesante:

En los daos patrimoniales se diferencia entre dao emergente y lucro cesante. En la responsabilidad extracontractual, como la contractual, stos entran en la nocin de dao patrimonial indemnizable. La concesin del lucro cesante es ms problemtica, pues el dao emergente es ms fcil de valorar al atender a disminuciones de utilidad ya producidas. En cambio, el lucro cesante hace referencia normalmente al futuro e, incluso en los casos en que no lo hace, hay otros factores de incertidumbre que lo hacen difcilmente cuantificable. Ej: dao a la integridad fsica (perder una pierna): el dao emergente sera el tratamiento mdico, la prtesis y el lucro cesante es ms difcil de cuantificar (en un gimnasta profesional, por ejemplo, hasta cuantos aos? Computar sus ingresos perdidos como deportista profesional).
STS, 3, 28.1.2002 (RJ 2002\901): la Alcalda de Santa Pola acuerda el cierre provisional de una discoteca porque sobrepasaba el nivel de decibelios permitido. No se otorga indemnizacin por el lucro cesante, al no considerarse acreditadas las ganancias dejadas de obtener por la clausura del local. STS, 3, 28.2.2002 (RJ 2002\2989): indemnizacin por dao emergente y lucro cesante por expulsin del Colegio Oficial de Agentes de Aduanas que despus fue anulada. STS, 1, 26.6.2003 (RJ 2003\5960): un incendio se propag al taller colindante y caus diversos daos. El TS establece que el clculo de la indemnizacin es competencia de los tribunales de instancia y que incluye el lucro cesante por el cierre de la empresa. STS, 1, 26.10.2004 (RJ 2004\6162): el Pleno del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastin acord municipalizar, en rgimen de monopolio, los servicios de Pompas Fnebres y traslado y conduccin de cadveres, adjudicando los mismos a la Junta de Patronato de la Beneficencia y Hospital de San Antonio Abad. La actora (Patronato) demanda a una empresa funeraria, que procedi a realizar el traslado de cadveres de personas desde centros hospitalarios radicados en el trmino municipal a las localidades de residencia de las personas fallecidas. El TS establece que la pretensin del demandante de subsumir estos servicios en el monopolio conferido a su favor por el Ayuntamiento constituye, de ipso, un desbordamiento de las previsiones legales en materia competencial de los municipios, por lo que no puede considerarse ilcita la realizacin de los servicios funerarios protagonizada por la demandada. Por lo anterior, el perjuicio econmico que deriva de competencias no prohibidas no es un dao indemnizable. STS, 1, 29.10.2004 (RJ 2004\7210): paralizacin de negocio para la reparacin de defectos en el edificio. El TS establece que se trata de un dao patrimonial y que se debe indemnizar el lucro cesante del arrendatario. STS, 3, 30.10.2007 (RJ 2007\7261): indemnizacin a mdica interina por los daos causados al ser cesada consistente en la diferencia entre la plaza que anteriormente desempeaba y los salarios percibidos en la que ha sido cesada. La indemnizacin se ha de referir los daos efectivos y no los eventuales hasta que sea cubierto el citado puesto de trabajo, sin perjuicio de que pueda interponer posteriormente reclamacin si tales daos se presentan como reales y efectivos. STS, 3, 31.3.2009 (RJ 2009\2537): cada de una bailarina en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Exigencia de prueba del lucro cesante como componente de la indemnizacin de daos. SAP Len 30.3.2010 (JUR 2010\175119): indemnizacin por paralizacin de camin. El lucro cesante se presume si la paralizacin o inutilizacin lo es de un bien productivo integrado en una actividad de empresa. STS, 1, 13.4.2011 (RJ 2011\7366): cada de un rbol en el patio del colegio causando graves lesiones a una menor. Elementos de prueba para desvirtuar la aplicacin analgica del baremo en el lucro cesante por lesiones personales graves. STS, 1, 11.2.2013 (RJ 2013\2007): indemnizacin del lucro cesante por paralizacin del vehculo siniestrado.

E) Dao puramente econmico La nocin de dao puramente econmico tiene su origen en los sistemas jurdicos del Common Law, aunque la nocin se va extendiendo con fuerza a otros sistemas jurdicos europeos.

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Concepto: Dao puramente econmico sera todo aquel perjuicio distinto a un dao en la persona o propiedad de la vctima directa, y adems perjuicio distinto a las consecuencias econmicas indirectas que la vctima directa sufre como efecto de la lesin en su persona o bienes. Tpicamente se trata de daos sufridos por terceros distintos a la vctima directa y derivados de sus relaciones econmicas con sta. Este concepto se acompaa de una regla limitativa de la responsabilidad: los daos puramente econmicos no son, en principio, indemnizables. Algunos casos tpicos de los resueltos por tribunales espaoles: a) Daos al empleador privado o pblico que paga los salarios de su empleado durante el perodo de baja de ste: SSTS, 1, 14.2.1980 (RJ 1980\516), 14.4.1981 (RJ 1981\1540), 25.6.1983 (RJ 1983\3695), 29.9.1986 (RJ 1986\4922). El Tribunal Supremo rechaz la demanda del Abogado del Estado por entender que no haba certeza y efectividad en el dao alegado. Previamente, la Sala 2, e incluso la propia Sala 1, haban admitido la indemnizacin: SSTS, 2, 13.5.1975 (RJ 1975\2083), 20.9.1982 (RJ 1982\4948), 13.12.1983 (RJ 1983\6522) y STS, 1, 25.4.1979 (RJ 1979\1431). b) Daos sufridos por los usuarios de un servicio telefnico como consecuencia de la rotura de la conduccin por la negligente realizacin de obras por una empresa constructora o por un incendio: SAP Alicante 29.1.1996 (AC 1996\326). Decisiones sobre rotura de cables telefnicos hay en abundancia, por ejemplo, STS, 1, 5.11.1998 (RJ 1998\8417), 29.1.2001 (RJ 2001\1156), STS, 1, 2.11.2005 (RJ 2005\7619) por citar algunas. c) Ingresos dejados de obtener como consecuencia de la imposibilidad de explotar un negocio a causa de los daos en un bien que no es de propiedad de quien sufre la prdida de ingresos: STS, 1, 26.7.2001 (RJ 2001\8429): la sociedad que explotaba un negocio de bar-restaurante en el Paseo Martimo de Garachico pretende la indemnizacin a cargo de la constructora Cubiertas y MZOV de los daos y perjuicios derivados de la paralizacin de la explotacin del citado negocio como consecuencia de las obras, mal ejecutadas, a juicio de la demandante, de construccin de un dique. El Tribunal Supremo rechaz la indemnizacin por falta de imputacin objetiva y falta de culpa. La Sala 3 s ha concedido indemnizacin en algn caso de prdida de ventas ocasionadas por obras pblicas (STS, 3, 1.3.2001, RJ 2001\5386), pero en la mayora de ocasiones ha denegado la indemnizacin por entender que el dao no era antijurdico (haba deber de soportarlo: SSTS, 3, 30.4.2001, RJ 2001\4174; y 12.6.2001, RJ 2001\7984), o por la falta de entidad suficiente del dao (haba dificultad de acceso, pero no bloqueo absoluto: SSTS, 3, 14.6.2001, RJ 2001\7421; y 13.10.2001, RJ 2001\10084). En el mismo sentido, en un caso de obras que privan de valor (menos terreno de playa) a otros terrenos edificables: STS, 3, 14.2.2006 (RJ 2006\ 2780). d) Prdida de salarios por los trabajadores como consecuencia de la destruccin negligente del centro de trabajo: STS, 1, 30.5.1986 (RJ 1986\2918). Se concedi indemnizacin al entenderse acreditados tanto el carcter cierto de los daos como la negligencia del demandado. e) Prdida de oportunidad de ganancia por hecho daoso que supone incumplimiento de contrato en el cual no se era parte: STS, 1, 28.1.2002 (RJ 2002\2305; recurrente en casacin cuyo recurso resulta presentado fuera de plazo por el retraso de la empresa de mensajera a quin el letrado le haba encargado su remisin al procurador). Se indemniza el dao moral por perder la oportunidad del recurso. En otro caso interesante se suscitaba la indemnizacin de los daos resultantes de la prohibicin infundada, dada la incorreccin de
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los anlisis practicados- de participar en una actividad lucrativa (carreras de caballos) que acarre adems la imposicin de sanciones: STS, 1, 25.11.2005 (RJ 2005\7857). La inconsistencia de la nocin de dao puramente econmico: Para el concepto de dao puramente econmico es decisivo si el demandante de la accin de daos que solicita una compensacin por una prdida econmica ha sufrido algn dao en su persona o en su propiedad por parte del demandado:

Cuando el dao econmico es consecuencia de una agresin a la vida, a la integridad fsica u otros derechos de la personalidad, o de una invasin de la propiedad u otros derechos similares, la prdida econmica sera concebida, en principio, como dao indemnizable. Cuando el dao econmico no es consecuencia de una lesin en la persona o en la propiedad sufrida por el demandante por ejemplo, deriva de un dao en una persona o en una propiedad diferentes a la del demandante la prdida se califica como dao puramente econmico y, no ser en principio, indemnizable.

Esta pretendida diferenciacin no tiene justificacin terica alguna y, en el Derecho espaol, no tiene tampoco ningn apoyo normativo. No hay, ni tiene por qu haber en el Derecho de la responsabilidad civil, restricciones ni rnkings a priori de intereses ni, consecuentemente, de daos. nicamente los individuos, las propias vctimas, son capaces de ordenar fuentes de bienestar o satisfaccin de acuerdo con sus preferencias. Se puede estar sensatamente ms preocupado por el estado de los ingresos o ventas que por un cierto objeto de su propiedad o incluso por una parte menor del propio cuerpo. En definitiva, para la economa del bienestar, nicamente importan las preferencias y, a travs de ellas, el bienestar personal. Adems, la propia nocin de dao puramente econmico parece subrayar que hay que analizar la naturaleza del dao y de los intereses jurdicos afectados para determinar el tratamiento adecuado que puede dar a cada caso en derecho de daos. Sin embargo, la naturaleza del dao no es el mejor criterio. Algunas teoras justificativas de la exclusin de responsabilidad por daos puramente econmicos: a) La prevalencia de los derechos de la personalidad y reales sobre los intereses econmicos: Muchos afirman que el dao a intereses econmicos causado por interferencias negligentes por parte de otras personas est y debe estar menos protegido que la vida, el propio cuerpo y la propiedad tangible. Hay una jerarqua de intereses protegidos por los sistemas jurdicos y los puramente econmicos estn situados a la cola de la escala. b) El argumento de la avalancha de litigios: Muchas acciones negligentes tienen efectos impredecibles en un nmero potencialmente indeterminado de vctimas afectadas en lo que a intereses econmicos se refiere, la responsabilidad por daos puramente econmicos sin conexin directa con el dao fsico o psquico del demandante creara una proliferacin de demandas interpuestas por un nmero indeterminado de vctimas y en una cantidad tambin indeterminada. La responsabilidad por daos puramente econmicos expone a los demandados a una liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class. El ejemplo ms claro son los casos de rotura cables y conducciones: por una negligencia menor por parte de una empresa de construccin que daa una lnea de telfono o un cable de electricidad, la empresa sera responsable frente a todos los individuos y negocios que sufrieran cualquier prdida por el apagn o la

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interrupcin de las comunicaciones. La cantidad y extensin de las prdidas resultara completamente indeterminada y generara una multitud no deseada de pleitos causados por un leve descuido. En realidad, el peligro de una larga lista de pleitos por daos es exagerado si se tiene en cuenta que los casos que afectan potencialmente a un amplio nmero de demandantes son poco comunes. La mayora de los casos de daos puramente econmicos afectan a un solo demandante potencial, que resulta perjudicado por la existencia de una relacin contractual con la vctima directa. Aunque, desde luego, evitar litigios es un objetivo sensato. c) La divergencia entre prdidas privadas y prdidas sociales: Los daos sufridos por una determinada vctima pueden diferir en ocasiones de las prdidas netas que sufre la sociedad en su conjunto. Las prdidas privadas de una vctima pueden verse contrarrestadas por las ganancias privadas de alguien que resulte beneficiado dejando a la sociedad en su conjunto mejor o igual en trminos de bienestar social. Ejemplo: el de las ventas dejadas de realizar. Se causa un dao a una infraestructura pblica que daba acceso a los locales de un vendedor X, quien no puede vender su mercanca durante un determinado perodo de tiempo. Pero las ventas dejadas de realizar por X pueden haber sido realizadas por un competidor que venda el mismo producto, Y, quien habra visto aumentados sus ingresos en una cantidad igual a la dejada de obtener por X. La prdida social neta derivada de los daos a la infraestructura, ms all de los costes de reparacin, es cero. Los principios econmicos presentes en los grupos de casos: a) El principio de subrogacin: El dao patrimonial que una parte no daada directamente en su persona o bienes por un comportamiento negligente intenta ver resarcido demandando al causante es muy similar en muchos casos a la accin de subrogacin derivada de un contrato de seguro. La analoga es ms visible es la de las demandas por los salarios pagados en vaco durante el perodo de baja del empleado: en trminos econmicos, lo que hace el empleador pagando los salarios durante el perodo de baja es asegurar al empleado contra un verdadero dao en trminos sociales, la destruccin, aunque temporal, de valiosos recursos sociales recursos humanos, en este caso. Debiera permitirse al empleador ver resarcidos los salarios pagados porque su accin no consiste mas que en demandar en subrogacin por la prdida de salarios sufrida por la vctima directa. La lgica subrogatoria no restringe su campo de aplicacin a los contratos de trabajo y a los salarios en perodos de baja. Se extiende a todos los casos de dao econmico aparente en los que existe un contrato entre la vctima directa y otra persona, que asigna algunos riesgos que puedan verse incrementados por la accin del causante. ste es el caso de los contratos de arrendamiento y flete. Cuando las partes firman un contrato, deben asignar el riesgo de que el edificio u objeto arrendado o la embarcacin fletada puedan ser destruidos o daados por la accin negligente de un tercero o por caso fortuito durante la vigencia del contrato. Cuando el arrendatario o el fletador deben pagar la renta o el flete durante el perodo en el cual el objeto del contrato esta fuera de uso, devienen, en trminos econmicos, aseguradores de tal riesgo, y deberan poder recuperar la cantidad pagada sin poder utilizar el objeto del contrato. El principio de subrogacin no cubre, sin embargo, el excedente que la parte contratante podra haber obtenido si la accin negligente no hubiera tenido lugar. Por ejemplo, el empleador de un trabajador difcil
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de reemplazar (un futbolista u otro empleado estrella), podra reclamar daos y perjuicios, bajo el principio de subrogacin, por los salarios u otras sumas pagadas al trabajador daado, pero no por los ingresos que deja de percibir o ventas que no realiza. Las ventas dejadas de realizar creemos que es mejor que se analicen bajo la ptica de la divergencia entre prdidas privadas y prdidas sociales. b) Prdidas sociales y ventas dejadas de realizar: El problema con las ventas dejadas de realizar es que las operaciones que una empresa determinada pierde pueden ser las ventas que una empresa competidora realiza. Pero este riesgo existe siempre que hay ganancias que se dejan de obtener, y no slo en los casos de daos puramente econmicos. Limitar los daos a los daos a la sociedad seria la solucin ideal. El problema es que decidir que daos en sentido privado lo son tambin en sentido social es extraordinariamente difcil, si no imposible. c) Sustitutivo de la responsabilidad contractual: En algunos casos, la cuestin relevante es que existe una clara responsabilidad contractual del causante, pero existen factores que impiden que esta responsabilidad proporcione los incentivos adecuados al causante del dao. La responsabilidad extracontractual, en particular comprendiendo los daos econmicos, puede actuar como un remedio frente a este mal funcionamiento de la responsabilidad contractual. Ejemplo: daos derivados de informacin negligente sobre la fiabilidad y solvencia financieras de un tercero. Hacer al informante responsable frente a aquellos que han incurrido en prdidas por confiar en la informacin negligente, sirve el propsito de corregir el posible mal funcionamiento de la responsabilidad contractual. As, la parte X a quien se refiere la informacin y que tiene una relacin contractual con el suministrador de informacin (Banco, supongamos), tiene un incentivo para reaccionar contra una comunicacin negligente de la situacin financiera solamente en los casos de infraestimacin, porque solamente en estas situaciones X resultar daado por la accin negligente del Banco. En los casos de sobreestimacin, el dao es externo a las partes contractuales, y X no tiene incentivos a buscar remedios contractuales que corrijan este tipo de comportamiento. El resultado de este incentivo sesgado hacia el optimismo o la sobrevaloracin de la solvencia sera una desviacin sistemtica e indeseable en pro de informes financieros favorables. En estas circunstancias, solamente los terceros que confan en la informacin tienen incentivos para corregir los resultados sesgados de la responsabilidad contractual mediante acciones de responsabilidad civil extracontractual. Esto no implica que deba estimarse siempre la responsabilidad frente a terceras personas que han confiado en la veracidad y correccin de la informacin. Es preciso definir tambin umbrales razonables de confianza para el destinatario de la informacin. Caso: Responsabilidad del notario que no verifica la existencia de un embargo en la finca que se transmite en instrumento pblico por l autorizado (STS, 1, 26.10.2005, RJ 2005\8296). Ejemplos:
STS, 1, 23.10.2007 (RJ 2007\8635): perito tasador condenado al pago del precio que se hubiera podido obtener en la subasta de haber valorado el inmueble correctamente. El plazo de prescripcin empieza a correr desde que se conoci la posibilidad de ejercicio de la accin. Dao puramente econmico.

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F) Prueba de los daos Es jurisprudencia constante del TS que ha de ser la vctima que solicita la indemnizacin quien pruebe la existencia, realidad, efectividad y cuanta del dao.
STS, 3, 11.4.2002 (RJ 2002\3464): el RD Ley 7/96 sobre medidas de liberalizacin de la actividad econmica, liberaliz la prestacin de servicios funerarios, privando a Pompas Fnebres de Barcelona SA de la situacin de monopolio en la prestacin de servicios mortuorios en Badalona. El TS dice que la recurrente slo especula sobre la posibilidad que la nueva regulacin de los servicios funerarios le pueda generar daos, pero no acredita la existencia de otras empresas funerarias en la localidad ni que ello le haya comportado un perjuicio efectivo. Lo mismo se establece en la STS, 3, 13.4.2002 (Ar. 3957) respecto la empresa Pompas Fnebres de Celanova SL y la STS, 3, 13.4.2002 (Ar. 3957). STS, 3, 19.4.2002 (RJ 2002\4059): el marido fallecido fue separado del servicio militar por sancin, que fue posteriormente anulada. La esposa reclama una indemnizacin por la retribucin dejada de percibir por su marido desde el momento de la separacin hasta la reintegracin al servicio, por los daos y perjuicios y por los daos morales. El TS considera que la actora funda la procedencia de la indemnizacin slo en la anulacin de la sancin, pero no acredita la existencia de un dao real efectivo e individualizado, sin que sea posible reclamar de forma genrica los daos morales. STS, 3, 9.5.2002 (RJ 2002\3959): denegacin de licencia de armas. Se reclama una indemnizacin por el tiempo que la Administracin le priv de realizar los deportes de caza y tiro al plato, pero el TS considera que no se ha acreditado el dao, que podra existir si se acreditasen las oportunidades de que pudiera haber dispuesto para practicar dichos deportes y hubiera perdido por falta de licencia. STS, 3, 23.5.2002 (RJ 2002\4694): el Ayuntamiento de Ganda ordena a una empresa la clausura y cese inmediato de la actividad extractiva por carecer de la licencia necesaria. El TS dice que el derecho a la indemnizacin reclamada por la empresa no se deriva automticamente de la anulacin de un acto, sino que debe probarse el dao y sealarse las bases sobre las que debe calcularse la indemnizacin. STS, 3, 8.6.2002 (RJ 2002\6139): expropiacin anulada. A la cantidad indemnizatoria por ocupacin ilegal debe sumarse el devengo del inters legal por el periodo de ocupacin temporal. El requisito del dao antijurdico efectivo y real concurre a pesar de la revalorizacin de los inmuebles durante la expropiacin ilegal, pues esta revalorizacin se habra producido igual si no se hubiera llevado a cabo la expropiacin. STS, 3, 10.6.2002 (RJ 2002\5237): no constan los hechos. Se alega que la reparacin del dao no ha sido integral, pues al cuantificar la indemnizacin no se tuvieron en cuenta partidas como diligencias de reconocimiento, querella y gastos de procurador. En casacin no pueden discutirse las cuantas de las indemnizaciones establecidas en instancia si no se invoca la infraccin de normas de cuantificacin o de jurisprudencia. STS, 3, 20.6.2002 (RJ 2002\7974): la ejecucin de unas obras afecta a la calificacin de una finca. Se reclama una indemnizacin pero el TS considera que no se ha producido un dao real y efectivo sino que se trata de una hiptesis o expectativa futura. STS, 3, 3.7.2002 (RJ 2002\6441): El TS considera que en casacin no puede atacarse la valoracin de la prueba del tribunal de instancia, que mantena que no se haba probado la existencia real de dao. STS, 3, 15.7.2002 (RJ 2002\7659): una persona solicita informacin para decidir la instalacin de una gasolinera. El Ayuntamiento responde negativamente, pero despus concede la licencia a otra persona. Se reclama indemnizacin por el lucro cesante y el dao emergente derivados de informacin urbanstica errnea. El TS dice que el recurrente no ha acreditado la efectividad del dao, pues no se ha probado que haya realizado ningn tipo de desembolso como inversin, ni que los terrenos donde pretenda situar la gasolinera fueren de su propiedad. STS, 3, 18.7.2002 (RJ 2002\6607): recluta que, a pesar de sufrir padecimientos fsicos y psquicos, fue declarado til para el servicio militar e incorporado al mismo, lo que le origin mltiples padecimientos que terminaron en un expediente de inutilidad fsica. El recluta reclama una indemnizacin al Ministerio de Defensa. El TS considera que se ha acreditado que las patologas del actor eran difcilmente compatibles con el cumplimiento del servicio militar y, por tanto, debieron haber determinado su clasificacin como no til. Por todo ello, se le concede una indemnizacin de 9.015,2 euros. STS, 3, 27.9.2002 (RJ 2002\8095): nulidad del acuerdo de aprobacin definitiva de estudio de detalle y de concesin de licencia para construccin de centro comercial. El TS dice que no se ha acreditado que los acuerdos del Ayuntamiento les hayan producido un dao, por lo que no tienen derecho a ser indemnizados. STS, 3, 18.10.2002 (RJ 2002\10223): anulacin de unas actas de inspeccin por el IRPF que determinaron el embargo de dos inmuebles que fueron enajenados en subasta pblica y cedidos a un hijo de los actores. El TS dice que no se ha producido un desapoderamiento real y efectivo de los bienes que inicialmente fueron enajenados en pblica subasta, pues stos fueron

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) cedidos por el rematante a un hijo de los recurrentes que conviva con ellos, de modo que los daos invocados no son efectivos ni evaluables econmicamente, por lo que no existe responsabilidad de la Administracin. STS, 1, 13.10.2003 (RJ 2003\7031): no queda acreditado que la ausencia personal del abogado en una causa penal haya producido perjuicio alguno al defendido. Tampoco procede indemnizacin por la falta de notificacin de la sentencia, pues el letrado le hizo saber verbal y directamente el contenido de aqulla, con independencia de la notificacin personal de la sentencia al condenado por el rgano sentenciador. STS, 1, 29.12.2006 (RJ 2007\1714): infraccin por el titular de una concesin administrativa de las normas que regulan la actividad concurrencial. Cabe la prueba del dao en aplicacin del principio de facilidad y disponibilidad probatoria. De acuerdo con el principio de facilidad, la demandada debera haber contribuido a fijar con exactitud el lucro cesante. Por otro lado, el art. 1107.2 CC es aplicable a la responsabilidad extracontractual: levanta la imputacin objetiva y relaja la necesidad de una relacin de causalidad estricta para abocar a un resarcimiento pleno e integral en su cuanta. STS, 1, 21.5.2008 (RJ 2008\4150): daos causados por una retroexcavadora en la red de cable de telefona. La acreditacin de la existencia y cuanta del dao corresponde al demandante. SAP Navarra 24.9.2009 (AC 2009\2044): prueba de los daos y perjuicios personales y morales derivados de ruidos excesivos por una antena de telefona mvil: Respecto a la cuantificacin de los daos y perjuicios ocasionados a los demandantes resulta un criterio generalizado en la Jurisprudencia que probada la realidad y persistencia de una inmisin de ruido por encima de unos lmites de obligada tolerancia la certeza del dao moral sufrido no requiere una prueba adicional; no obstante la cuantificacin de dicho dao se ha realizado por el Juzgador de instancia teniendo en cuenta extremos acreditados en las actuaciones, como son la asistencia mdica que dio lugar a la emisin de informes en los que se refieren dolencias que a tenor de la prueba pericial efectuada por la perito Doa.Julia son frecuentemente generados por inmisiones acsticas de tal entidad que no permiten un adecuado descanso; pudiendo considerarse adecuada a tenor de la prueba practicada una indemnizacin por todos aquellos das en los cuales los demandantes sufrieron perjuicios generados por tales inmisiones, tanto aquellos das en los que el efecto que tuvieron sobre su salud dio lugar a un impedimento para realizar sus ocupaciones habituales, como aqullos en que no se encontraban de baja laboral aunque ya se haba producido la inmisin acstica que daba lugar a una falta de sosiego y tranquilidad; sin que sea de recibo efectuar una exclusin de aquellos das en los cuales estuvieron de viaje y por tanto no sufrieron las molestias indicadas, ya que los ruidos excesivos y vibraciones que se producan en el domicilio daban lugar a un malestar fsico y moral persistente aunque se encontrasen mejor en algunos das en los que realizaron un viaje, lo cual no da lugar a modificar el pronunciamiento efectuado por el Juzgador de instancia, quien consider todo el periodo durante el cual se produjeron las inmisiones excesivas que han dado lugar a los daos como un criterio adecuado para cuantificar el dao, extremo que resulta correcto, ya que no solamente han de indemnizarse los das en que estuvieron impedidos para el trabajo con la correspondiente baja laboral, sino tambin los daos y perjuicios ocasionados en su integridad fsica y moral, en un mbito reservado para la intimidad personal y familiar, durante los cuales as mismo sufrieron de las consecuencias negativas derivadas de las inmisiones acsticas superiores a los niveles de tolerancia normativamente establecidos. Tampoco resulta de recibo la argumentacin referida al cambio de habitaciones en la vivienda a aqullas en el que el sonido era menor, ya que en cualquier caso sufran el dao derivado de unos ruidos excesivos y no cabe establecer limitacin alguna en el uso de su vivienda. En cuanto a los perjuicios sufridos en su salud por la Sra.Manuela y en concreto en su prdida de audicin, en efecto la misma sufra una prdida en el odo derecho previa a la exposicin al ruido de que se trata, sin embargo se ha acreditado la existencia de cambios del umbral auditivo objetivable por audiometra coincidiendo con el periodo de exposicin, mediante el informe efectuado por la doctoraAida -otorrinolaringloga- y por el informe pericial efectuado por DoaSabina , por lo que debe mantenerse en este extremo la valoracin efectuada por el Juzgador de instancia. Respecto a los daos y perjuicios sufridos por los menores no cabe sino considerar lo ya expuesto respecto a la valoracin de los daos sufridos por el Sr.Santiago y la Sra.Manuela , debiendo tenerse en cuenta el tiempo en el que surge la molestia y la compatibilidad de sta con daos que se producen cuando se est sometido a un ruido excesivo constante con vibracin que impide un adecuado descanso, segn se refleja en la prueba pericial efectuada; as las cosas y considerando que la indemnizacin hace referencia a daos y perjuicios incluido el dao moral sufrido, no procede modificar la indemnizacin otorgada, ya que la perturbacin que la inmisin excesiva de ruido produjo en los menores dio lugar segn se acredita a ausencias escolares y falta de rendimiento adecuado, por lo que parece adecuada la decisin que tom su madre de trasladarlos a su pas de origen para que pudieran cursar sus estudios sin inconveniente alguno, siendo procedente tomar como criterio indemnizatorio los gastos que ello gener y que no resultan excesivos considerando que hubo que atenderse a su manutencin y a los gastos acadmicos, no pareciendo razonable que debieran interrumpir el curso escolar cuando cesaron los ruidos para regresar a Espaa, motivo por el cual debe mantenerse la indemnizacin otorgada por el Juzgador de instancia considerando que debieron estar fuera de su domicilio hasta que finaliz el curso acadmico, que se vieron obligados a iniciar

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) fuera de su residencia habitual por los perjuicios que les ocasionaba continuar viviendo en la misma dados los ruidos y vibraciones que se perciban de la instalacin de la parte demandada . Sin embargo, el TS en ocasiones considera que el dao es irrelevante o consecuencia necesaria a la vulneracin del derecho que se ha producido: STS, 1, 28.4.2005 (Actualidad Civil n 18): violacin de la patente de procedimiento para la obtencin del principio activo de una sustancia nueva. Excepcin a la prueba del dao por el demandante.

G)

Valoracin de los daos

Son los tribunales quienes se encargan de la cuantificacin de daos y perjuicios para establecer una concreta indemnizacin, as como de los factores para determinar este quantum indemnizatorio.
STS, 1, 20.6.2003 (RJ 2003\4250): Marcelina resbal y cay al suelo en una cafetera cuyas baldosas acababan de ser fregadas. El TS declara la responsabilidad de la cafetera, pero no aplica los baremos de la ley del automvil para fijar la indemnizacin. STS, 2, 4.11.2003 (RJ 2003\8024): inexistencia de responsabilidad de la Junta de Galicia por las lesiones causadas por el cnyuge de un acusado de agresin sexual a la vctima en la sede de la Audiencia Provincial. El TS determina que para la determinacin de la cuanta indemnizatoria por responsabilidad civil ex delicto, cuando se trata de daos morales, resulta difcil acudir a criterios diferentes del prudente arbitrio de los Tribunales. Asimismo, de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciacin del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idntico en uno y otro caso STS, 3, 20.12.2004 (RJ 2005\598): Lesiones y secuelas sufridas por un alumno que se cay en el centro escolar donde estudiaba al tratar de huir de unos compaeros que pretendan hacerle una novatada. Como consecuencia de esta primera cada, se le produjeron unas lesiones que no quedaron debidamente curadas y que determinaron una segunda cada cuando suba las escaleras del centro. El TS declara la responsabilidad de la Administracin educativa por no haber prestado los profesores la debida atencin, vigilancia y cuidado para evitar dicha persecucin. Existe un nexo causal entre las lesiones y secuelas sufridas por el menor y la falta de evitacin por el centro de la persecucin a que dicho menor fue sometido. En cuanto a la indemnizacin de daos y perjuicios, se tienen en cuenta las lesiones ocasionadas, sobretodo la minusvala psquica que le incapacita para cualquier tipo de actividad sociolaboral regular y normal. STS, 2, 21.4.2005 (RJ 2005\4196): exclusin de la indemnizacin por daos morales sufridos como consecuencia de abusos sexuales a partir de haber cumplido la vctima 12 aos. STS, 2, 3.4.2006 (JUR 2006\165034): secuelas derivadas de pelea en una discoteca y fallecimiento posterior por causas no relacionadas con la pelea, cuando su nica hija, Aurora, tena un mes de edad. Las secuelas se generan por la realizacin del acto lesivo que las origina y la duracin de la vida del afectado es una circunstancia aleatoria que no afecta a la indemnizacin del quantum indemnizatorio que se concede a la hija. STS, 1, 10.5.2006 (RJ 2006\2399): responsabilidad mdica por omisin del deber de informacin al paciente, aunque la operacin que se iba a practicar era la nica alternativa de curacin. A la hora de cuantificar el perjuicio, se debe tomar en consideracin, no slo el carcter de la intervencin sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Estas circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnizacin derivada de la prdida de oportunidad, bien porque la intervencin no era ineludible y necesaria, bien porque se priv al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirrgica. Por otro lado, no resulta de aplicacin la responsabilidad del art. 1903 CC al centro mdico que deja sus instalaciones, pero su relacin laboral o contractual con el mdico causante. SAP Cantabria 2.3.2007 (AC 2007\523): daos en las turbinas de una empresa por deficiencias en el suministro de gas. Responsabilidad solidaria de la empresa suministradora y de la transportista y titular del gasoducto. Aplicacin del principio restitutio in integrum. Descuento en el precio de las secciones de las turbinas cambiadas del periodo de vida que ya haban consumido las daadas. Inaplicacin del mismo criterio a otros conceptos como los gastos de transporte, mano de obra, limpieza y prueba de toberas. Estos gastos no son proporcionales a la vida de las secciones daadas, sino necesarios e imprescindibles, al tener que ser sustituidas. SAPV 2.7.2007 (ARP 2007\470): falta de lesiones imprudentes por uso incorrecto del frceps durante el parto que origina en el nio secuelas muy graves e irreversibles, acreedoras de una indemnizacin de 1.200.000 .

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La Sala 1 del TS utiliza una doctrina jurisprudencial (negativa, en la prctica, para el funcionamiento cierto previsible del derecho de daos espaol) que remite la fijacin del quantum de los daos a la competencia de los tribunales de instancia, determinacin que slo por circunstancias tasadas puede ser revisada por tribunales superiores.
STS, 3, 31.1.2006 (JUR 2006\94211): daos en clavcula durante una clase de gimnasia. La fijacin de la cuanta indemnizatoria corresponde al tribunal de instancia, salvo que resulte arbitraria o absurda, o se haya omitido algn concepto indemnizable o sea desproporcionada. STS, 1, 12.6.2007 (RJ 2007\3718): caso fortuito en cada de cabina de ascensor. No hay caso fortuito si hay una negligente conservacin de una mquina. La cuantificacin del dao corresponde a los tribunales de instancia. STS, 1, 9.12.2008 (RJ 2008\6976): aplicacin orientativa del baremo de circulacin a un accidente laboral. Revisin en casacin del quantum indemnizatorio: si se tiene como base orientativa el baremo, se puede examinar en casacin la infraccin de dicha base. STS, 1, 13.7.2010 (RJ 2010\6038): nexo causal entre la conducta culposa del mdico y el resultado producido. El clculo de la indemnizacin de daos y perjuicios corresponde a los tribunales de instancia salvo error notorio, arbitrariedad, desproporcin o infraccin legal al fijar las bases del clculo. STS, 1, 20.2.2012 (RJ 2012\4046): intromisin ilegtima en el derecho al honor. El clculo de la indemnizacin corresponde a los tribunales de instancia y no se revisa si no se incumplen criterios legales de su determinacin o no hay un clculo irreflexivo o ilgico.

Por ejemplo, hace aos la Comunidad Europea encarg un estudio sobre los niveles indemnizatorios en los accidentes de trfico. La informacin era inexistente dada la variabilidad indemnizatoria que haca imposible ofrecer una cifra segura. A esta variabilidad contribuye esta doctrina de la Sala 1 TS que impone que la indemnizacin se decida en los tribunales de instancia y slo puedan ser revisadas por los tribunales por unas causas tasadas, que son: 1. Error en la fijacin de los conceptos integrantes de la indemnizacin o en las bases previstas para su cmputo: puede parecer prometedora para revisar lo que hacen los tribunales inferiores, pero es ilusoria, pues las sentencias de los tribunales inferiores raramente desagregan las partidas de la indemnizacin (normalmente se concede una indemnizacin global por los daos sufridos). 2. Error aritmtico: que no ha sido corregida en aclaracin por el juzgador de instancia. 3. Incongruencia: la indemnizacin concedida es superior a la solicitada. 4. Falta de motivacin suficiente en la sentencia o determinacin de la indemnizacin: no ha sido, en la prctica, prcticamente usado por el TS, sino que sustancialmente ha legitimado prcticas de tribunales inferiores de no separar y explicitar partidas y bases de clculo.
STS, 2, 19.11.2004 (JUR 2005\81): delito de violacin en fase de tentativa. El TS establece que no cabe la revisin del quantum en casacin salvo que la cuanta indemnizatoria sea manifiestamente arbitraria.

Con algn correctivo, en ocasiones, del Tribunal Constitucional: STC, 2, 13.2.2006 (RTC 2006\42): falta de fundamentacin de la sentencia de casacin que reduce a la mitad una indemnizacin por negligencia mdica en un parto, provocando la vulneracin de la tutela judicial efectiva. 5. Contradiccin de la indemnizacin con los hechos probados de la sentencia (EJ: no hay culpa, pero s indemnizacin).
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6. Concurrencia de culpas: en el dao interviene tambin la conducta negligente de la propia vctima. El tribunal superior puede revisar, pues la decisin de si concurre o no culpa de la vctima es una cuestin jurdica y, por tanto, susceptible de revisin. Muchos casos de revisin del quantum por el TS se basan en esta causa. La cuantificacin de los daos es tarea particularmente ardua, no slo en relacin con el dao moral. Tambin es especialmente difcil cuantificar los daos patrimoniales en relacin con personas que no tienen ingresos, como:

MENORES: por ejemplo, un accidente con lesiones personales graves para un menor produce una prdida de eleccin profesional en el futuro. El problema es cmo concretar este indudable lucro cesante en una cantidad cierta de dinero. De ordinario, los tribunales ni siquiera no lo intentan, sino que dan una cantidad esencialmente arbitraria. Para el clculo, podran estimarse los ingresos de las actividades remuneradas que pierde y de las que conserva y multiplicar por la probabilidad estadstica de que se dedicara a X profesin (nmero probable de nios de este lugar que sern bailarines, futbolistas, etc.). Siempre hay un margen de error importante, pero es mejor que dejar sin indemnizacin daos que constituyen prdidas de bienestar social. Otra posibilidad ms sencilla es emplear la renta media del lugar y capitalizar la totalidad o una parte de ella. PERSONAS SIN INGRESOS LABORALES (AMAS DE CASA, POR EJEMPLO): (i) En caso de lesiones graves o muerte de estas personas, sin duda existe un lucro cesante. Para medirlo se puede tomar en cuenta el coste de oportunidad de los servicios domsticos, es decir, la retribucin de mercado que deja de obtener por dedicarse a las tareas domsticas.
Ej: una licenciada en derecho que se dedica a las tareas domsticas. El coste de oportunidad es de 30.000 al ao (retribucin media de un licenciado en derecho, supongamos). Otra posibilidad es el coste de sustitucin de los servicios que presta el ama de casa a la familia. En este caso, tambin es conveniente incurrir en el coste de cometer un error de clculo, pero no dejar de indemnizar daos que son prdidas de bienestar para la sociedad.

(ii)

Sobre si las cantidades de dinero a pagar como lucro cesante deben ser brutas (sin descontar impuestos) o netas, no se ha discutido en la jurisprudencia espaola. El tratamiento fiscal de la indemnizacin hace que en caso de accidente, si hay un acuerdo con la compaa que asegura la responsabilidad civil del responsable, haya que pagar impuestos. En cambio, si la indemnizacin viene fijada por sentencia no hay que pagar. Esto es un incentivo absurdo a ir a juicio, cuando sera mejor incentivar a un acuerdo extrajudicial. Otra cuestin es si, en el caso de lesiones graves a la integridad fsica de carcter permanente, la indemnizacin se debe pagar como cantidad a tanto alzado o como una pensin. La tendencia del TS es otorgar una pensin peridica, obligando al demandado a constituir un fondo donde depositar el dinero, de manera que se conceda un tanto peridico a la vctima.
STS, 1, 17.3.1998 (RJ 1998\1122): joven con un ciclomotor choca contra un pino que no haba sido retirado por el ayuntamiento y queda tetrapljico. Pide 250 millones y el tribunal da 30 a tanto alzado y obliga a constituir un fondo de 5 millones cada ao. Se ha de obtener igual cantidad.

(iii)

El problema sera la insolvencia del demandado, que se intenta salvar con la pensin peridica. Se constituye un fondo en una institucin financiera y sta paga a la vctima y no el demandado.
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Si el coste esperado para el demandado es el mismo y a la vctima le da ms utilidad recibir la indemnizacin a tanto alzado que por medio de una pensin, es mejor esta opcin. Por tanto, lo ms lgico sera que los tribunales diesen a la vctima la indemnizacin en la forma que ella quisiera, si bien ello no sucede en la prctica, pues sistemticamente la otorgan por pensin. (iv) En caso de muerte, se calcula la indemnizacin por los efectos sobre terceras personas y no sobre la base de la utilidad del muerto porque l no demanda, sino slo los familiares. En estos casos las indemnizaciones son infravaloradotas, sin duda, pues no se considera el valor de la vida para el difunto. Si una persona no tiene ingresos ni familiares y muere, la indemnizacin que se pagara en este caso, sera cero. En realidad, el dao no sera cero porque el fallecido obtiene utilidad de vivir.

H)

La pretensin indemnizatoria

El sujeto activo de la pretensin indemnizatoria (que puede exigir indemnizacin por daos y perjuicios) es (i) La vctima directa, es decir, aqul cuyos bienes, derechos o utilidad se han visto perjudicados por la accin del causante; (ii) en muchas circunstancias, junto a la vctima directa o en su lugar, existen vctimas indirectas a las que no se afecta sus bienes o derechos pero la accin del causante supone una disminucin de su utilidad.
Ej.: en caso de muerte, la regla general que rige la jurisprudencia de la Sala 1 del TS y otras, es que el sujeto activo sern los familiares y otros terceros que hubiesen sufrido un perjuicio como consecuencia de la muerte de la vctima directa. Esto es jurisprudencia constante del TS y se prev ahora en el art. 113 CP.

Ello significa que no hay indemnizacin por la lesin de la vida como tal y esta indemnizacin no es transmisible mortis causa, es decir, no se calcula lo que hubiese pedido la vctima si an estuviera viva y no se transmite a los herederos. No se indemniza la muerte como tal, sino los perjuicios indirectos derivados de ella a las personas cuya relacin familiar o afectiva justifica la compensacin del perjuicio. No es la condicin de heredero (no es indemnizacin iure hereditatis) la que legitima la indemnizacin, sino la relacin familiar o afectiva la que la justifica. Pueden solicitarlo: cnyuge, hijos (que convivan o no), padres, hermanos e incluso, llegado el caso, parientes ms lejanos (nietos, sobrinos), Ahora bien, esto no quiere decir que todos y cada uno de ellos tengan derecho a la indemnizacin. Normalmente los tribunales entienden que los familiares ms prximos excluyen a los ms lejanos: si hay cnyuge o hijos, los hermanos no tienen derecho a indemnizacin. Los familiares, no obstante, siempre se incluyen dentro de los posibles sujetos activos de la pretensin indemnizatoria en caso de muerte de la vctima directa. La presencia de las compaas de seguros como demandantes en ejercicio de una pretensin indemnizatoria es de carcter subrogatorio (art. 43 LCS):
STS, 2, 24.2.2005 (RJ 2005\1901): la aseguradora de la responsabilidad civil que paga no sufre un dao extracontractual que la convierta en perjudicada por el delito. La accin de repeticin se basa en el contrato de seguro. STS, 1, 5.3.2007 (RJ 2007\1537): desestimacin de la accin de repeticin ejercitada por la aseguradora de la responsabilidad civil de un registrador. La subrogacin del asegurado que ha pagado slo es posible si el hecho est comprendido en la cobertura del seguro. STS, 1, 5.7.2010 (RJ 2010\5699): daos generados por accidente de helicptero. Subrogacin del asegurador en un contrato de seguro de daos en la reclamacin frente al causante del accidente y su aseguradora de responsabilidad civil.

Otros ejemplos:
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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 3, 2.4.2002 (RJ 2002\3346): muerte durante la realizacin de maniobras militares. Se indemniza a los padres del fallecido con 30.056,6 euros, ya que no han probado que el hijo contribuyera al sostenimiento de los gastos familiares y, adems, por su muerte cobran una pensin extraordinaria. STS, 3, 12.4.2002 (RJ 2002\3467): muerte de militar en acto de servicio. Los padres reclaman una indemnizacin de daos y perjuicios y se concede una indemnizacin porque el fallecido viva con sus padres y hermanos y, hasta su incorporacin al servicio militar, contribua con su trabajo al sostenimiento de la familia. El TS aade una indemnizacin por dao moral. STS, 3, 26.11.2002 (RJ 2002\10635): muerte por accidente de circulacin mientras realizaba el servicio militar. Con posterioridad se concede a los padres una indemnizacin extraordinaria por clases pasivas consistente en una pensin mensual de 240 euros y una cantidad procedente del seguro colectivo. Se reclama una mayor indemnizacin por los padres y la hermana del fallecido pero el TS, a pesar que reconoce la compatibilidad de la indemnizacin extraordinaria por clases pasivas con la de daos y perjuicios, considera que la familia ha sido suficientemente indemnizada. STS, 3, 10.12.2003 (RJ 2004\54254): un ex soldado result aprisionado entre el techo y el portn de un vehculo cuando realizaba unos ejercicios tcticos. El TS establece la compatibilidad de la pensin de clases pasivas con la indemnizacin de responsabilidad de la Administracin.

Encontramos confirmacin de esta idea de la legitimacin activa de familiares en el baremo del Texto refundido de la ley de responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos, que establece tablas de indemnizacin donde se prev la indemnizacin a cnyuges, hijos menores y padres y slo a otros parientes cuando haya una relacin especial (hermanos hurfanos dependientes de la vctima, por ejemplo. Si no se da esta relacin no reciben nada, pues los familiares ms prximos concentran la indemnizacin).
STC, 2, 18.7.2005 (RTC 2005\191): exclusin del cnyuge divorciado de la condicin de perjudicado en orden a reclamar la indemnizacin por muerte en accidente de trfico.

Se debe advertir que el TS no exige una especial prueba de la relacin de afecto o personal en caso de indemnizacin de parientes o familiares muy cercanos, no siendo necesaria una relacin de convivencia. Incluso el TS permite indemnizar a los padres biolgicos a quienes se les haba retirado la patria potestad.
STS 5.10.1996 y STS 14.2.1996: se priva a los padres (toxicmanos) de la patria potestad por maltratar y abandonar a sus hijos. Los menores mueren ahogados en el curso de unas actividades organizadas por la Diputacin Foral de Guipzcoa. El TS concede la indemnizacin considerando que la relacin biolgica es suficiente pero en una cantidad inferior a la que recibiran unos padres en ejercicio de la potestad.

Junto a los familiares y parientes, el TS tambin ha concedido indemnizaciones a quien convive con el fallecido sin una relacin familiar o de parentesco: una pareja de hecho. Hoy en da la Ley de Unin de Parejas Estables en Catalua, Aragn y otras Comunidades Autnomas hacen que esta indemnizacin est mas fundada, si bien con anterioridad a estas leyes los tribunales ya la reconocan con independencia de la orientacin sexual de la pareja. En cambio, el TS ha sido confuso a la hora de conceder indemnizacin a personas que conviven y/ o entidades con quien se relacionan de una manera especial, pero sin relacin de pareja. Ejemplo: relacin de convivencia, pero no de pareja (un asilo). Tambin est legitimada activamente la persona que mantiene una particular relacin afectiva aunque no de convivencia (novio o novia), pero esta relacin se debe acreditar. Ahora bien, lo que nunca se ha concedido han sido indemnizaciones a los amigos del fallecido (aunque s a una entidad religiosa). En caso de lesiones, en principio, la indemnizacin se concentra en la vctima, pero en ciertos supuestos las vctimas indirectas pueden estar legitimadas activamente, particularmente familiares o parientes muy prximos a la victima directa. As lo reconoce la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a
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Motor en su baremo de indemnizaciones con relacin a casos donde la vctima sufre una lesin fsica grave que supone una alteracin sustancial de la vida y convivencia familiar. El TS, en algn caso, aunque raramente, ha concedido indemnizaciones a familiares y parientes en casos graves de lesiones. Ejemplos:
STS 9.2.1988 (RJ 1988\771): a consecuencia de un accidente laboral, un trabajador queda parapljico. Adems de indemnizacin por daos patrimoniales y morales derivados de las lesiones, la mujer demanda una indemnizacin al empresario por la privacin de relaciones sexuales, la cual fue concedida por el TS.

Es ms problemtica la situacin de terceros perjudicados a consecuencia de muertes o lesiones, pero que no entran en el crculo de personas relacionadas afectivamente con la vctima. Ejemplo:
El empleador del trabajador que muere. Por ejemplo, Ronaldinho es atropellado y muere. Es posible entender que la entidad para la que trabaja sufra un perjuicio por la privacin de los servicios como futbolista profesional. El TS seguramente dira que el Bara no puede exigir una indemnizacin al causante del accidente. No ha habido casos donde haya tenido que pronunciarse directamente sobre esta cuestin, pero es posible deducir una actitud ms bien negativa. Hay un dao porque Ronaldinho es un bien de capital para el Bara, que ha supuesto una inversin inicial (fichaje), de la cual se obtendrn beneficios por la vida esperada, de manera que si sta se acorta porque es contratado por otros equipos, el Bara debera ser indemnizado. Por tanto, el Bara sufre un dao que se medir segn el coste inicial del fichaje y el coste de reemplazarlo por otra estrella.

En otros pases se han dado casos de este tipo: En Italia, se estrella un avin donde iba todo el equipo de ftbol de Torino. Se interpone una demanda contra la compaa area pero no se concede indemnizacin. Del mismo equipo, unos aos ms tarde, el mximo goleador es atropellado y sufre lesiones muy graves. En este caso se obtuvo una indemnizacin, debido a un cambio de enfoque. Hay muchos casos en los que un empleado pblico (carteros y guardias civiles, sobre todo) sufre un accidente de circulacin, es atropellado y, en consecuencia, permanece un tiempo de baja. Sin embargo, el Estado sigue pagando el salario de ese funcionario y, posteriormente, denuncia al responsable del accidente exigiendo el pago de los salarios que ha tenido que pagar durante la baja del trabajador. La Sala 2 accedi a la peticin del Estado inicialmente, cuando se apreci DOLO en el atropello. La Sala 1 rechaz la peticin indemnizatoria del Estado por entender que no se satisfaca el principio de certeza y efectividad del dao, y posteriormente la Sala 2 sigui este ejemplo. La posicin dominante es que el Estado no puede reclamar indemnizacin por los das de baja. El argumento del TS se basa en la idea del reemplazo. El hecho de verse privado de los servicios del trabajador no es de por s un dao a la Administracin Pblica, sino que ste se debe de probar. Si la Administracin no ha tenido que contratar a otra persona, ha podido asumir la baja y la vctima recibe los mismos ingresos, no hay dao. Por tanto, segn esta jurisprudencia, si hay un coste real de sustitucin, hay un dao resarcible al empleador y, en caso contrario, no procede la indemnizacin. Por ltimo, y volviendo al ejemplo de Ronaldinho, sobre si los aficionados privados del placer de verlo jugar pueden reclamar al causante del dao, hay dos posibilidades para denegar la pretensin indemnizatoria lo que parece la opcin deseable: 1) Negar que existe un dao: no es una buena solucin, pues la existencia de un dao es difcilmente rechazable con carcter general.
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2) Rechazar la legitimacin: por una razn pragmtica, al ser el dao de pequea cuanta y adems disperso, no es aconsejable autorizar la legitimacin a reclamar. Una parte, es cierto, se concentra en un nmero relativo de personas (familiares) y debe indemnizarse. Otra, en un nmero muy disperso y adems de prueba difcil, lo que hace factible presentar una reclamacin espuria. Por tanto, la solucin es negar la indemnizacin, no porque no haya dao (lo hay), sino porque admitirlo incentivara reclamaciones espurias y ello comportara un coste para la Administracin de Justicia que no merece atenderse. El sujeto pasivo o causante del dao es aquel a quien, en principio, procede dirigir la pretensin indemnizatoria. Pero puede haber dudas en algunos supuestos: 1. Cuando hay pluralidad de causantes: la pretensin se puede dirigir por la totalidad contra uno de los causantes (no hay litisconsorcio pasivo necesario: no se puede oponer el hecho de que no han sido llamados a juicio el resto de causantes; hoy, el art. 12.2 LEC deja clara la inexistencia de litisconsorcio). Ahora bien, con frecuencia se demanda a todos ellos, aunque no sea preciso (al amparo de la acumulacin de acciones del art. 72 LEC).
STS, 1, 14.7.2003 (RJ 2003\4629): una explosin de gas en el bloque de pisos propiedad de Daniel y Elsa caus daos en los edificios colindantes. El TS establece que, al tratarse de un dao causado por una pluralidad de responsables (Daniel, Elsa, Repsol Butano, SA) y no poderse individualizar la contribucin de cada uno en el mismo, deben responder todos los causantes de forma solidaria.

2. Cuando el causante material no es imputable (o s lo es, y adicionalmente) hay responsabilidad por hecho de los dependientes (art. 1903 CC, 120 CP) (temas 4 y 5). 3. No se extiende ms all el crculo de los sujetos pasivos de la pretensin indemnizatoria: STS, 1, 16.10.2003 (RJ 2003\7392): un funcionario de prisiones dispar a su vecino. El TS establece que los hijos no responden de los daos causados por los padres, aunque sean ancianos. Ahora bien, el crculo de los legitimados pasivos de la pretensin indemnizatoria se ha ampliado de forma muy importante en el sistema jurdico espaol con la accin directa de la vctima contra el asegurador civil del causante del dao (art. 76 Ley del contrato de seguro y art. 117 CP). En el mbito civil, cuando el causante del dao tiene la responsabilidad civil asegurada, la demanda se puede dirigir contra la compaa de seguros, sin que sea necesario conseguir la previa condena del causante para ello, aunque se puede hacer, desde luego, en el mismo proceso. En cuanto al plazo de ejercicio de la pretensin indemnizatoria, el general es el previsto en el 1968.2 CC (plazo de 1 ao desde la produccin del dao), acompaado en algunas leyes especiales por plazos de prescripcin o caducidad: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (art. 143: 3 aos de trmino de prescripcin); Ley Orgnica 1/82 de proteccin al honor, intimidad, y propia imagen (art. 9.5: 4 aos de caducidad).
STS, 1, 27.9.2007 (RJ 2007\5450): aplicacin del plazo de prescripcin de 1 ao del art. 1968.2 CC a la accin directa contra el asegurador. STS, 1, 25.9.2007 (RJ 2007\8615): aplicacin del plazo de prescripcin de 1 ao y no el especial de 6 meses de a Ley de Navegacin Area. Aplicacin del criterio del incremento del riesgo. STS, 1, 14.2.2008 (RJ 2008\2927): accidente de trabajo con resultado de muerte. Prescripcin de la accin indemnizatoria. La reclamacin de determinadas prestaciones amparadas en la normativa laboral ante la jurisdiccin de este orden no interrumpe la prescripcin de la accin civil derivada de accidente de trabajo por culpa extracontractual.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) STS, 1, 18.6.2012 (RJ 2012\6849): plazo de prescripcin en un caso de dao moral del marido de la madre, que resulta no ser el padre biolgico de los hijos.

En Catalua, el plazo es de tres aos (art. 121-2.1.d Codi Civil de Catalunya).

SAP Barcelona 28.10.2010 (JUR 2010\382606): Seguro de responsabilidad civil. El asegurador responde durante 3 aos del CCCat bajo el plazo del CCCat.

En las pretensiones de indemnizacin basadas en la responsabilidad extracontractual general, el plazo es notoriamente corto. Un ao es demasiado breve comparado con el plazo para la responsabilidad contractual de 15 aos (10 aos en Catalua). Este plazo de prescripcin puede interrumpirse conforme a las normas generales del CC (art. 1973) y del Codi Civil de Catalua (arts. 121-11 o 14). En Catalua, adems, puede suspenderse (arts. 121-15 y ss. CCCat):
STS, 1, 16.9.2002 (RJ 2002\7811): daos al tendido elctrico. La accin no ha prescrito porque una carta de reclamacin extrajudicial de reparacin del dao de la actora interrumpi la prescripcin ex art. 1973 CC. STS, 1, 16.1.2003 (RJ 2003\6): Francisco Javier, conductor y propietario de una retroexcavadora oruga atropella a Victorio, causndole lesiones de diversa consideracin. El TS establece que la accin no ha prescrito, pues el envo de un telegrama se considera suficiente para acreditar la interrupcin del plazo. Asimismo, establece la responsabilidad de Construcciones Alpi, SA por los daos sufridos por el arrendador de cosa y servicio. STS, 1, 2.4.2004 (RJ 2004\2607): Muerte de dos trabajadores tras ser golpeados por una tubera utilizada para el bombeado de hormign que estaban limpiando. El TS declara que la accin de responsabilidad extracontractual haba prescrito para uno de los trabajadores, pero no para el otro (hubo reclamacin extrajudicial que interrumpi la prescripcin). STS, 1, 27.9.2005 (RJ 2005\7152): fallecimiento del esposo de la demandante en un accidente de submarinismo a causa de asfixia. Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Aplicacin del plazo de prescripcin de 1 ao (art. 1968.2 CC). STS, 3, 18.1.2006 (RJ 2006\488): intervencin de mercancas por sospechas de trfico de estupefacientes y posterior finalizacin de las actuaciones penales por delito de estafa y falsedad con sentencia absolutoria. El plazo de prescripcin no se interrumpe por la tramitacin de una causa penal cuando las diligencias penales se instruyen por un hecho distinto al que determina la responsabilidad patrimonial. STS, 1, 27.6.2006 (RJ 2006\7988): el art. 1974.1 CC, sobre interrupcin de la prescripcin en la solidaridad, no se aplica en la solidaridad impropia (la que se da entre corresponsables del dao). STS, 3, 5.7.2006 (JUR 2006\195001): el actor se desplaz a la empresa pblica Bazn, Ferrol, a fin de realizar las pruebas correspondientes a la escala real del Buque "Ministro Patio" que se estaba construyendo para la Armada Espaola. Como consecuencia de una mala soldadura, se produjo un accidente, del que deriv invalidez permanente absoluta. Del accidente se siguieron actuaciones penales contra la empresa constructora del larguero y la plataforma de aluminio, a quien se conden por una falta de imprudencia leve y al pago de una indemnizacin. En cuanto a la accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin, el TS considera que ha transcurrido el plazo legal para solicitar la indemnizacin, pues los daos sufridos se concretaron en el mbito penal, inicindose entonces el cmputo del plazo. STS, 1, 9.10.2007 (RJ 2007\6809): para interrumpir vlidamente el plazo de prescripcin es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente, de modo individualizado, a cada uno de los implicados. STS, 1, 5.1.2008 (RJ 2008\1548): accidente de trabajo. Si se califica de contractual la responsabilidad del empresario por inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, no se puede rechazar la aplicacin del plazo de prescripcin de 1 ao establecido en el art. 59 ET 1980, y aplicar el general de 15 aos del art. 1964 CC. SAP Barcelona 24.7.2008 (JUR 2008\314129): indemnizacin de los daos causados por una mquina excavadora. Aplicacin en Catalua del plazo de 3 aos del CCCat para la prescripcin de la pretensin indemnizatoria extracontractual. STS, 1, 16.12.2008 (RJ 2008\6983): daos causados a instalaciones y conducciones telefnicas subterrneas de la actora cuando se realizaban excavaciones y movimientos de tierra. Solidaridad de la empresa contratista y subcontratista. La interrupcin de la prescripcin hecha a un corresponsable solidario alcanza al resto.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) SAN 10.5.2010 (RJCA 2010\669): responsabilidad patrimonial en materia de carreteras. Declara la prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial por entender que el plazo de prescripcin no se interrumpe por la interposicin de acciones civiles frente al Consorcio de Compensacin de Seguros. STS, 1, 26.5.2010 (RJ 2010\3491): pretensin indemnizatoria. El cmputo del plazo de prescripcin es competencia de los tribunales de instancia. STS, 1, 25.5.2010 (RJ 2010\3717): prescripcin de la pretensin indemnizatoria. Se interrumpe la prescripcin por interposicin de la demanda que luego se desiste si lleg a conocimiento del demandado. STS, 1, 21.1.2013 (RJ 2013\1262): cmputo del plazo de prescripcin de la accin de repeticin de la compaa aseguradora contra el conductor ebrio y el propietario del vehculo. STS, 1, 9.1.2013 (RJ 2013\1260): cmputo del plazo de prescripcin por lesiones. STS, 1, 1.2.2013 (RJ 2013\1839): prescripcin de la accin de regreso del Consorcio de Compensacin de Seguros.

Para paliar el rigor de este plazo, la jurisprudencia del TS ha ido retrasando, en la medida de lo posible, el momento de inicio del cmputo del plazo, y no alargando el plazo, que est en la ley. El TS entiende que la expresin del 1968 CC desde que lo supo el agraviado, se refiere al momento en que se han acabado de producir las consecuencias daosas de la accin del causante; hasta que no se consuman estas consecuencias daosas, no empieza a correr el plazo, pues slo entonces tiene pleno conocimiento la vctima de todos los elementos que integran la pretensin indemnizatoria.
STS, 1, 23.10.2007 (RJ 2007\8635): perito tasador condenado al pago del precio que se hubiera podido obtener en la subasta de haber valorado el inmueble correctamente. El plazo de prescripcin empieza a correr desde que se conoci la posibilidad de ejercicio de la accin. Dao puramente econmico. STS, 1, 30.9.2009 (RJ 2009\4599): accidente laboral. La prescripcin de la pretensin indemnizatoria no queda interrumpida por una demanda retirada.

Existen dos manifestaciones concretas de esta posicin jurisprudencial: 1. La jurisprudencia sobre daos continuados establece que el plazo no empieza a correr hasta que no se haya producido enteramente el resultado lesivo, siempre y cuando no sea posible fraccionarlo en plazos. Esto equivale a decir que hasta que no cesa por completo la actividad daosa, no se inicia el cmputo de la prescripcin.
STS, 1, 7.4.1997 (RJ 1997\2743): una empresa qumica emite contaminacin perjudicial para los cultivos de una finca desde 1960 en Catalua. En 1992 se entabla una demanda contra esta empresa por los propietarios y arrendatarios de las fincas cercanas. La empresa alega que, a lo sumo, sera responsable de los daos producidos en el ltimo ao, pero respecto los dems la reclamacin habra prescrito. El TS entiende que el dao es continuado y que el plazo de prescripcin no corre hasta que el dao no termina. STS, 1, 11.2.2002 (RJ 2002\3106): se producen daos en unas viviendas a consecuencia de trabajos de extraccin minera. El TS dice que en caso de daos continuados, el dies a quo a efectos del cmputo de prescripcin es la fecha de produccin del resultado definitivo. STS, 1, 26.4.2002 (RJ 2002\4316): daos causados por el mal estado de las tuberas municipales. Se trata de un caso de daos continuados, por lo que el plazo de prescripcin no empieza a correr hasta que cesen los efectos lesivos. Por tanto, la accin interpuesta no haba prescrito. STS, 1, 28.1.2004 (RJ 2004\153): una serie de propietarios de fincas y de cabezas de ganado ejercitaron una accin de responsabilidad civil en proteccin del medio ambiente frente a una empresa que produjo una intensa contaminacin por fluorosis, solicitando el cese en la emisin de productos contaminantes, la paralizacin de la actividad emisora o incluso la industrial, una indemnizacin por dao moral y por la perturbacin y por el demrito en las propiedades y en la cabaa ganadera. El TS evidencia que el respeto a los lmites administrativos no exime de responsabilidad, pues aunque cuantitativamente los humos y gases expelidos por la fbrica hubieran respetado los niveles de contaminacin reglamentariamente establecidos, cualitativamente fueron nocivos y causaron daos a terceras personas totalmente ajenas

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) a la explotacin industrial, lo que evidencia que aquellas medidas fueron insuficientes para evitar los daos a terceros. Asimismo, el TS establece que, ante daos continuados o de produccin sucesiva e ininterrumpida, el cmputo del plazo de prescripcin de la accin (dies a quo) no se inicia hasta la produccin del resultado definitivo, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, como sucede en este caso, donde los daos en las diferentes fincas se produjeron sucesiva e ininterrumpidamente hasta la interposicin de la demanda. STS, 1, 21.3.2005 (RJ 2005\173): responsabilidad de los interventores por los daos causados en el expediente de suspensin de pagos de la sociedad Compaa Mercantil de Seguros, S.A.. Segn el TS, resulta de aplicacin el plazo anual de prescripcin de la accin establecido por el art. 1968.2 CC a contar, lo ms tarde, desde el da en que se produjo el cese de los interventores demandados. STS, 1, 5.7.2011 (RJ 2011\5004): el inicio del cmputo del plazo de prescripcin en el caso de lesiones con secuelas comenz cuando se retir el collar ortopdico.

2. En el mbito de las lesiones personales, el plazo corre desde el momento que se conocen de modo cierto los efectos y las secuelas totales de la lesin, incluyendo las psicolgicas. Por lo menos, de entrada, no se computa el plazo hasta el alta mdica, pero incluso secuelas psicolgicas posteriores pueden retrasar ese momento inicial.
STS, 1, 6.2.2002 (RJ 2002\28): accidente laboral con resultado de mltiples secuelas, cuyo alcance es conocido en 1993, en vistas a la tramitacin de la declaracin de incapacidad laboral, que se produjo en 1994. El TS considera que no ha prescrito la accin porque el plazo para el ejercicio de la accin de resarcimiento por dao dimanante de culpa extracontractual empieza a computar desde que se conoce exactamente el alcance de las secuelas residuales de aquellas lesiones (fecha de la declaracin de la situacin de incapacidad). STS, 1, 26.2.2002 (RJ 2002\3204): el inicio del plazo prescriptivo anual lo es la fecha del alta mdica, que coincide en el caso con la de la conclusin del proceso penal enjuiciado, momento en que el lesionado conoci definitiva y plenamente el alcance y efectos del accidente: salvo que consten secuelas susceptibles de curacin, mejora o empeoramiento, lo determinante a efectos de inicio del cmputo es el alta mdica que fija las consecuencias del accidente. STS, 1, 25.6.2002 (RJ 2002\5755): operacin que provoca daos postquirrgicos. Se establece la responsabilidad del INSALUD. Se considera que la accin no est prescrita porque el plazo empieza a correr desde que se conocen definitivamente los efectos de la lesin y no desde que se diagnostican los cambios postquirrgicos. STS, 1, 23.7.2002 (RJ 2002\6563): accidente de trabajo en dependencia municipal. El dao deriva directamente del funcionamiento anormal de los servicios pblicos, con independencia de que se haya cumplido la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. El plazo de prescripcin empieza a correr desde la determinacin de las secuelas. STS, 1, 22.1.2003 (RJ 2003\566): Emilio sufre diversas lesiones al caer de una plataforma de madera cuyo puntal de apoyo fall. El TS establece que la accin no ha prescrito porque el dies a quo es la fecha en que la vctima conoce el alcance de todas sus lesiones y no la del accidente o la del alta mdica. STS, 1, 13.2.2003 (RJ 2003\1013): Juan Manuel sufre diversas quemaduras al explotar una de las calderas de la empresa donde trabajaba. El TS considera que la accin no ha prescrito, pues el plazo de prescripcin se inicia con la determinacin del alcance de las secuelas fsicas. STS 9.2.2004 (RJ 2004\63461): Cornelio desobedeci la orden de alto de la Guardia Civil y sali huyendo. Los Guardias, despus de disparar contra la parte trasera del vehculo, lograron detenerlo, si bien Cornelio result herido por los disparos. El TS establece que la accin ha prescrito, pues la reclamacin de responsabilidad se haba realizado una vez transcurrido ms de un ao desde la estabilizacin de las secuelas. STS, 3, 29.1.2004 (RJ 2004\45527): lesiones graves sufridas por un trabajador mientras trabajaba en una empresa constructora de buques. El TS considera que la curacin del paciente y la determinacin del alcance de las secuelas se produjo 386 das despus del accidente, de manera que cuando se formul la reclamacin, la pretensin haba prescrito. STS, 3, 9.2.2004 (RJ 2004\63461): lesiones causadas por accidente de circulacin sufrido tras desobedecer la orden de alto de un Guardia Civil. El TS considera que la accin ha prescrito, al existir prueba suficiente de la estabilizacin de las secuelas con anterioridad al ao que precedi a la reclamacin de responsabilidad. STS, 3, 10.3.2005 (RJ 2005\3619): reclamacin de responsabilidad por las lesiones sufridas a consecuencia de la explosin de un artefacto blico en 1962. En el caso de daos de carcter fsico o psquico, la reclamacin de responsabilidad se debe ejercitar en el plazo de 1 ao desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. En este caso, el hecho causante de las lesiones objeto de reclamacin se produjo en el ao 1962, cuando la recurrente, que entonces tena 2 aos,

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) se encontraba jugando en un campo donde se haban realizado maniobras militares. Las lesiones no fueron objeto de reclamacin en plazo, debiendo apreciarse la prescripcin de la accin, que se ejercit en 1999. STS, 3, 17.1.2006 (RJ 2006\93): lesiones y secuelas derivadas de operacin de tiroidectoma total. El plazo de prescripcin de la accin de un ao empieza a contar desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas. STS, 1, 1.2.2006 (RJ 2006\820): lesiones sufridas mientras descargaba un remolque de balas de paja. El dies a quo para el ejercicio de la accin de responsabilidad es la fecha en que alcanza firmeza la sentencia que reconoce judicialmente al trabajador la situacin de invalidez para el ejercicio de su profesin. STS, 3, 10.5.2006 (RJ 2006\3271): hepatitis B diagnosticada tras sometimiento a una intervencin quirrgica donde recibi una transfusin de sangre. El plazo de prescripcin del dao continuado queda abierto hasta que se determinen las secuelas. STS, 3, 28.6.2006 (RJ 2006\5604): responsabilidad del INSALUD derivada de las graves lesiones con las que naci una nia a cuya madre no se le detect embarazo gemelar. El dies a quo ha de situarse en el momento en que se establecen las lesiones y se concreta su alcance. Nexo causal entre la defectuosa asistencia sanitaria y las secuelas padecidas por la nica nia que naci viva. STS, 1, 17.9.2008 (RJ 2008\5517): sndrome de Asherman sufrido por paciente sometida a procedimiento de legrado. En los casos de lesiones, el plazo de prescripcin empieza a correr desde que la vctima conoce la realidad de su estado. No excluye la responsabilidad mdica el hecho de que el efecto daoso est dentro del riesgo estadstico de la actuacin mdica si no se agot la diligencia segn el estado de la ciencia y la tcnica. STS, 1, 7.10.2009 (RJ 2009\5504): accidente laboral. En la pretensin indemnizatoria en accidentes de trabajo, si el trabajador impugna la calificacin de incapacidad, el plazo de prescripcin no empieza a correr sino desde la firmeza de la sentencia que declara el grado de incapacidad (vase, asimismo, la STS, 1, 15.10.2009 (RJ 2009\5574). STS, 3, 2.3.2010 (RJ 2010\3454): lesiones sufridas por cada en un centro de atencin para minusvlidos. Lesiones que van a continuar produciendo efectos y manifestndose en el futuro. El plazo no se mantiene abierto de forma indefinida, sino que se inicia cuando quedan finalmente concretadas las secuelas definitivas. STS, 1, 11.2.2011 (RJ 2011\2230): el plazo de prescripcin empieza a correr desde la definitiva determinacin del dao sufrido, lo que incluye la resolucin en el orden laboral sobre el grado de incapacidad. STS, 3, 28.6.2011 (RJ 2011\5592): el carcter crnico de las secuelas no impide conocer en un corto momento su alcance y sus consecuencias definitivas. STS, 1, 21.1.2013 (RJ 2013\1824): para los casos de secuelas determinantes de incapacidad, el plazo de prescripcin comienza desde que se resuelve definitivamente sobre la incapacidad, no desde la fecha del alta mdica de las secuelas.

Sobre la responsabilidad civil derivada de delito o falta, al entenderse que se rigen por el art. 1092 CC, y no por el art. 1902 CC, literalmente no resultara aplicable el 1968 CC, sino el 1964 (plazo de 15 aos o 10 en Catalua). Ahora bien, en los casos donde no se ha afirmado la responsabilidad penal (salvo los supuestos de los arts. 20.1.2, 3, 5 y 6 CP), el tribunal no aplica el CP en materia de responsabilidad civil, sino las normas del CC, y en estas normas vuelve al plazo de 1 ao, pues no se puede hablar de responsabilidad civil derivada del delito o falta, sino de responsabilidad civil en sentido estricto, aunque haya habido un proceso penal.
STS, 1, 31.1.2004 (RJ 2004\444): Luis Antonio manipulaba un cohete pirotcnico, que le estall y le amput varios dedos de la mano derecha. La absolucin penal determina la inexistencia de una accin de responsabilidad civil ex delicto y hace necesario recurrir a la accin de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y al plazo prescriptivo de un ao. Existe un voto particular segn el cual si la absolucin penal es por prescripcin, o hay reserva de acciones, el plazo es de 15 das. STS, 1, 14.1.2009 (RJ 2009\1621): responsabilidad civil derivada de delito: el plazo de prescripcin de 15 aos se aplica tambin a los hechos delictivos cometidos por menores, aunque el plazo requiere que haya una decisin de la jurisdiccin de menores.

Ahora bien, el proceso penal desde luego, interrumpe el decurso de la prescripcin:

STSJ Navarra 19.12.2006 (JUR 2007\30008): responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada del grave accidente de trfico sufrido por un conductor tras perder el control de su vehculo a causa del mal estado de la carretera.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Concurrencia de culpas del 80% en la Administracin y del 20% en el conductor, que conduca con exceso de velocidad. El proceso penal promovido por los mismos hechos interrumpe el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria. STS, 1, 9.2.2007 (RJ 2007\986): cmputo del plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual cuando se ha seguido un previo proceso penal. Requiere ratificacin procesal del fin del proceso penal a quien puede exigir la responsabilidad civil. STS, 1, 1.10.2009 (RJ 2009\4600): graves secuelas como consecuencia de la extravasacin del suero hipertnico aplicado para recuperacin posoperatoria. Responsabilidad civil derivada de delito. La prescripcin empieza a correr desde la notificacin del archivo de la causa penal.

En los casos donde existe un proceso penal sin declaracin de responsabilidad civil por sobreseimiento, indulto o muerte del reo, el TS considera que el plazo de prescripcin empieza a correr nicamente cuando los perjudicados hayan sido notificados de la finalizacin del proceso penal, aunque no hayan sido partes del mismo. Si no se les notific, no empieza a correr en su perjuicio el plazo de prescripcin (STC 220/93 de 30 de junio, a la que suma el TS en la STS 31/12/97 y la STS 26/9/97).
STS, 1, 21.2.2002 (RJ 2002\2894): accidente de trabajo del que deriva la muerte del trabajador. La viuda y el hijo del fallecido demandan a la entidad empleadora, a su gerente y al encargado general y solicitan una indemnizacin. Se estima la demanda. Los condenados interponen recurso de casacin ante el TS, que considera que las actuaciones penales impiden que la accin civil anual se pueda considerar prescrita. Asimismo, considera que el gerente de la empresa responde en virtud del 1903 CC debido a sus funciones de planificacin y vigilancia del trabajo y produccin respecto de los trabajadores a l subordinados. STS, 1, 14.3.2002 (RJ 2002\5699): Jos padeci daos a consecuencia de la actuacin del Banco de Murcia SA y formula demanda contra el Banco solicitando una indemnizacin en concepto de daos y perjuicios materiales y morales. El JPI de Lorca desestima la demanda, la AP de Murcia estima el recurso de apelacin en parte y el TS desestima el recurso de casacin del Banco y considera que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual se inicia con la notificacin del auto de archivo de la causa penal, por lo que la accin no haba prescrito, al realizarse la notificacin del sobreseimiento penal el 8.2.1994 y presentarse la demanda el 16.2.1994. STS, 1, 11.4.2002 (RJ 2002\3382): caso de contagio de hepatitis por transfusin. La accin ex art. 1902 no haba prescrito porque no constaba la notificacin del auto de archivo de las diligencias penales a la parte perjudicada, la cual es necesaria para que nazca el prescriptivo anual de la accin de responsabilidad civil. STS, 1, 26.9.2002 (RJ 2002\7875): accidente laboral. La accin de responsabilidad civil haba prescrito, pues haban transcurrido casi 4 aos desde el archivo de diligencias, el cual fue notificado al procurador de forma adecuada. STS, 1, 27.2.2003 (RJ 2003\2150): responsabilidad del Estado por los daos causados por un funcionario policial a un detenido al disparrsele el arma. El dies a quo para el conjunto del plazo de prescripcin de 1 ao de la accin civil de responsabilidad por culpa extracontractual (1968.2 CC) no puede ser el de la fecha del auto de archivo de las actuaciones penales sino aquel en que los perjudicados han tenido conocimiento de efectivo de dicha resolucin. STS, 1, 28.9.2005 (RJ 2005\7153): responsabilidad por abordaje culpable de los dos navos implicados. En cuanto a la prescripcin de la accin indemnizatoria cuando se han seguido actuaciones penales, empieza a correr desde la notificacin del sobreseimiento. STS, 1, 19.7.2007 (RJ 2007\4691): el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de daos y perjuicios no comienza a correr hasta la firmeza de la sentencia penal o del auto de sobreseimiento. STS, 3, 9.5.2007 (RJ 2007\4953): condena al Estado a indemnizar a un hombre que sufri en 1972 la amputacin de una pierna a causa de los disparos efectuados por un guardia civil. El proceso penal interrumpe la prescripcin y se inicia de nuevo con la notificacin formal al legitimado civil de la sentencia penal. STS, 1, 3.5.2007 (RJ 2007\2827): menor que, al intentar entrar en el garaje de un inmueble, qued atrapado por la puerta metlica que se estaba cerrando. El plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual comienza a partir de la notificacin de la sentencia penal.

Finalmente, las modalidades de ejercicio de esta pretensin son sustancialmente dos: (i) reparacin de forma especfica; (ii) reparacin por equivalente pecuniario o indemnizacin de daos.

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Derecho de Daos: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

En principio, pueden parecer equivalentes en su funcionamiento y en los comportamientos que pueden inducir a las partes, pero esos comportamientos pueden ser muy distintos.
STC 194/91 de 16 de octubre: una compaa minera utiliza inadecuadamente, para depositar residuos, el terreno de otra persona. El propietario del terreno demanda a la compaa minera para que limpie el terreno y se le reintegre en perfecto estado para el uso agrcola al que estaba destinado. El problema es que el coste de limpieza era de 50 millones, y el valor de mercado del mismo era, segn estimaciones, de 116.000 (era un pequeo terreno de secano de la provincia de Len). Las consecuencias de aplicar una solucin u otra seran: En caso de reparacin de forma especfica, el coste es notablemente elevado: 50 millones. En caso de indemnizacin por la prdida del terreno: su valor de mercado es de 116.000. El Juzgado de 1 Instancia deneg la indemnizacin en forma especfica y la Audiencia confirm este fallo. Se recurri en amparo ante el TC alegando que la denegacin de la indemnizacin especfica violaba el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero la seora, cuando demandaba en forma especfica, no pretenda la limpieza del terreno sino que el pago de una cantidad cercana a los 50 millones, es decir, una cantidad superior al valor de mercado del terreno. Adems, en este caso, el terreno no deba limpiarse desde un punto de vista social, pues sera tirar el dinero, destruir recursos. En la sentencia condenatoria a la mina, se debera negociar cmo se reparte el beneficio generado (porcin del excedente). Si se concediesen los 50 millones, conseguiramos que hubiera un negocio (para repartir el excedente) entre partes para evitar ejecutar la sentencia. Este negocio llegara a buen trmino, pues la vctima recibira el dinero: es una simple transferencia desde el punto de vista del bienestar social. Pero el negocio puede fracasar si el importe de la indemnizacin de daos y perjuicios no se puede calcular perfectamente (porque hay componentes de dao moral, valor sentimental...), es decir, hay dudas sobre cul es el excedente. Si se valora en 40 millones y recibe una oferta de 45 millones, es posible que el negocio fracase y se acabe limpiando el terreno aunque nadie lo quiera. Ello lleva a la idea de los juegos de negociacin con informacin aritmtica, donde hay una parte que tiene una informacin que la otra no conoce y que puede afectar a la negociacin. Ello no significa que siempre sea mejor la regla de la indemnizacin en dinero, pero es claro que no se puede defender con carcter general la preferencia de la regla de la indemnizacin especfica de la doctrina dominante, pues a veces puede conducir a una solucin ineficiente. STS, 1, 17.10.2003 (RJ 2003\7395): una comunidad de propietarios reclama a la constructora los gastos derivados de unas obras de reparacin llevadas a cabo, por razones de urgencia, por una entidad pblica (la Consejera de Obras Pblicas, Urbanismo y Transportes). El TS confirma la sentencia de primera instancia que deniega la partida solicitada por daos aadidos, sufridos en el interior de las viviendas altas que quedaron al descubierto tras la desaparicin de las techumbres por consecuencia de las lluvias, por no haber sido plenamente acreditados por el reclamante. Por otro lado, el TS considera que el hecho que por razones de urgencia, y ante la conducta pasiva de la constructora, se hubiera tenido que realizar la reparacin durante el proceso justifica plenamente la transformacin, en ejecucin, del cumplimiento especfico (resarcimiento in natura) por el de naturaleza genrica (coste de la reparacin). SAP Corua 23.5.2006 (AC 2006\245): siniestro total de vehculo. La reparacin in natura es antieconmica, pues no se paga el coste de la reparacin sino el valor en venta incrementado en un 30%. STS, 1, 19.7.2006 (JUR 2006\197376): accin de cesacin interpuesta por los padres de un menor por la enfermedad sufrida como consecuencia de la instalacin de una cuadra de caballos en la parcela colindante.

El TS no tiene una jurisprudencia que, directamente, aborde este tipo de problema, pues las cuestiones de cuantificacin y modalidad indemnizatoria se dejan a los tribunales inferiores. Los tribunales de instancia, fundamentalmente las Audiencias Provinciales, tienen una larga jurisprudencia en materia de pretensiones indemnizatorias sobre daos a vehculos usados (no nuevos). Sobre si la vctima puede optar entre el coste de reparacin (reparacin en forma especfica) y el valor de su venta (indemnizacin por daos), las Audiencias Provinciales dicen que prevalece, en principio, la va de la reparacin en forma especfica, salvo que concurra una de las circunstancias siguientes: 1. Que el coste de reparacin sea superior al valor de un vehculo nuevo. 2. Que haya una desproporcin significativa entre el coste de reparacin y el valor de venta del vehculo. Hay dudas sobre cundo la desproporcin es significativa, en el sentido de si sera suficiente o no una simple
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diferencia. EJ: reparacin = 700 y el valor de venta = 600; hay diferencia, pero la desproporcin acaso no es significativa.
Ejemplos: STS, 3, 11.7.1995 (RJ 1995\5632): Fracturas y fisuras abiertas en el suelo en que se asientan las viviendas de los reclamantes como consecuencia de ejecucin de obras de acondicionamiento en calzada efectuada por la Administracin. la reparacin equivalente en dinero no garantiza la reparacin del patrimonio lesionado porque para conseguir tal fin ha de actuarse sobre bienes de dominio pblico mediante la realizacin, en los muros de contencin de la CN 340 a su paso por la urbanizacin Alfamar, de las obras de reforzamiento necesarias para la consolidacin definitiva de los terrenos y porque resulta conveniente una accin conjunta sobre la carretera y la urbanizacin que resulta extremadamente dificultosa. Ello justifica que la reparacin deba efectuarse in natura por la propia Administracin demandada. STS, 1, 11.3.1996 (RJ 1996\2410): daos causados por rotura de una presa. Responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados. Segn el tribunal, resulta a todas luces desproporcionado argumentar por las mismas razones, ya rechazadas, acerca del abuso cometido por quien reclama los daos y perjuicios que se le causaron por rehusar la reparacin in natura, cuando constan en las actuaciones, y en el rechazo de la reconvencin, las dificultades que gener el intento de aqulla por falta de entendimiento entre las partes, y lo proporcionado de la indemnizacin establecida judicialmente. STS, 3, 11.10.2000 (RJ 2000\8628): actuacin expropiatoria que provoca que la finca de los demandantes quede dividida en varios trozos. Se solicita a la Administracin que realice las obras necesarias para comunicar tales trozos. Seala el Tribunal que los perjuicios derivados de la divisin de la finca parcialmente expropiada en tres partes constituyen un elemento ms del justiprecio que deba o deber abonarse como consecuencia de la expropiacin, por tanto no cabe reclamar su compensacin, ni siquiera por la va de la reposicin in natura, ello resulta irrelevante en este punto, a travs del instituto de la Responsabilidad Patrimonial, puesto que si el justiprecio se fij ya definitivamente estamos ante un acto firme y consentido y si no ha tenido lugar tal determinacin all es donde deben valorarse la hipottica minoracin del valor de la finca parcialmente expropiada y las dems lesiones patrimoniales derivadas directamente de la actuacin expropiatoria, en otro caso podra darse lugar a una duplicidad indemnizatoria .

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