BLANCA

BLANCA

DE LA DIGNIDAD Y DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNA INTRODUCCIN AL PENSAR ANALGICO

ILVA MYRIAM HOYOS

DE LA DIGNIDAD Y DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNA INTRODUCCIN AL PENSAR ANALGICO

editorial TEMIS S. A.

Universidad de La Sabana

Bogot - Colombia 2005

ANTES QUE EL LIBRO CIENTFICO MUERA El libro cientfico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) slo se recuperan si las ventas alcanzan determinado nmero de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raz la posibilidad econmica de producir nuevos libros, sobre todo cientficos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de ste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilcita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no slo es ilcita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta prctica, no slo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situacin de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la ltima flor de esa especie.

Ilva Myriam Hoyos C., 2005. correo elec.: ilva.hoyos@unisabana.edu.co Editorial Temis S. A., 2005. Calle 17 No. 68D-46, Bogot, D. C., Colombia www.editorialtemis.com correo elec.: editorial@editorialtemis.com Universidad de La Sabana - Instituto de Humanidades Campus Universitario del Puente del Comn Km. 21, Autopista Norte de Bogot, D. C., Colombia correo elec.: publicaciones@unisabana.edu.co Ilustracin cartula: Jawlensky, Tte abstraite: Forme originelle, 1918. Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos, S. A. Carrera 39B, nm. 17-85, Bogot, D. C.

ISBN 958-35-0522-6 2174 200500030300

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico. Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

De nuevo, a mis padres, Jorge e Ilva, en un acto ms de amor que de justicia, con ocasin de sus bodas de oro

BLANCA

Escribir, quiz, no tiene ms justificacin que tratar de contestar a esa pregunta que un da nos hicimos y que, hasta no recibir respuesta, no cesa de aguijonearnos. Los grandes libros quiero decir: los libros necesarios son aquellos que logran responder a las preguntas que, oscuramente y sin formularlas del todo, se hace el resto de los hombres. No s si la pregunta que ha dado origen a este libro les haya quitado el sueo a muchos; y es ms dudoso an que mi respuesta conquiste el asentimiento general. Pero si no estoy seguro del alcance y de la validez de mi contestacin, s lo estoy de su necesidad personal. OCTAVIO PAZ, Advertencia a la primera edicin de El arco y la lira, Mxico, agosto de 1955 Todos estos cambios indican que la pregunta a que alude la Advertencia a la primera edicin no ha sido contestada? La respuesta cambia porque la pregunta cambia. La inmovilidad es una ilusin, un espejismo del movimiento; pero el movimiento, por su parte, es otra ilusin, la proyeccin de lo mismo que se reitera en cada uno de sus cambios y que, as, sin cesar nos reitera su cambiante pregunta siempre la misma. OCTAVIO PAZ, Advertencia a la segunda edicin de El arco y la lira, Delhi, mayo de 1967

BLANCA

PRLOGO El libro que nos entrega ILVA MYRIAM HOYOS CASTAEDA es muy oportuno, por cuanto que es una pieza de filosofa del derecho, en un sentido realista, como hoy por hoy lo necesitamos. Abarca tres partes muy bien sealadas: la primera que es sobre el concepto de persona y su carcter dialogal; la segunda, de la dignidad humana, y un eplogo, sobre la nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica. Por lo que hace a la primera parte, centrada en el concepto de persona, HOYOS CASTAEDA comienza con un exordio sobre un tema bsico: la persona humana y su dignidad, en el que examina la etimologa del nombre, su concepto filosfico y jurdico y de la razn de ser de la reflexin sobre este ltimo. El captulo primero viene muy a cuento, pues versa sobre la persona en el derecho como ciencia. Es la persona como ser humano, sujeto titular de derechos subjetivos, pero tambin como el yo que quiere y que tiene obligaciones. El captulo segundo est dedicado al concepto de persona en el realismo jurdico clsico, esto es, como sujeto de facultades morales y destinataria de la norma jurdica, que, adems, es el presupuesto de la justicia y del derecho, adems de ser el trmino de la relacin jurdica, la parte del todo social y el sujeto de la accin justa. Y, sobre todo, como fundamento del derecho y la justicia, por encarnar la naturaleza humana. Esto es ver el lado humano de la ciencia jurdica: el ser humano o persona humana como la base ontolgica de las relaciones y acciones jurdicas. Viene un tercer captulo en el libro de HOYOS CASTAEDA, consagrado a la persona como fuente esencial de la juridicidad. Se sostiene all una iusfilosofa ntidamente naturalista, ms precisamente el iusnaturalismo de JAVIER HERVADA. All se trata ese tema tan espinoso del paso del ser al deber ser, que se ha llamado falacia naturalista, y que poco a poco va perdiendo su carcter falaz y va siendo aceptado por los filsofos del derecho como un paso vlido. HOYOS CASTAEDA intercala entonces un interludio, en el que trata del arte de dialogar como medio de lograr la paz en una sociedad plural. Y es que el hombre es eminentemente dialogal, con el dilogo reconoce al otro como persona y se relaciona con l de manera tica y tambin jurdica. Es instrumento para respetar el derecho ajeno y lograr la paz. La segunda parte, dedicada a la dignidad humana, comienza con el captulo cuarto, que toca el fundamento de los derechos humanos en una sociedad plural. Estos derechos son los que evitan la violencia, pero estn en un momen-

XII

PRLOGO

to de crisis. La autora aade un importante pargrafo sobre el pensar analgico como la forma de racionalidad adecuada para la determinacin de los valores fundamentales del orden democrtico. El siguiente captulo, el quinto, aborda un tema ontolgico: la dignidad como excelencia del ser, y, en verdad, metafsicamente la dignidad del hombre se funda en la excelencia de su ser, que sobresale por encima de los dems entes del mundo. Esta dignidad hace que haya derechos a la vez que obligaciones. HOYOS CASTAEDA aade un captulo, el sexto, sobre la dimensin prctica del principio de la dignidad humana, en el que se habla del reconocimiento del otro y del respeto por l. Accedemos entonces al captulo sptimo, que se consagra a la personalidad jurdica como expresin de la dignidad humana. Y es que, en efecto, all se relacionan adecuadamente el haber, el ser y el deber ser. Tambin se cumple la justicia, la cual implica algo que es del otro, suyo, y que se le tiene que respetar. Y es inevitable volver a considerar aqu el tema de los derechos humanos, pero ya como inherentes a la persona y previos a la ley positiva, es decir, en un nivel ms filosfico. Se pasa al asunto del cuerpo, esto es, a la dimensin jurdica de la corporeidad, lo cual constituye el captulo octavo, muy en la lnea de la antropologa filosfica o filosofa del hombre. HOYOS CASTAEDA aborda valientemente el problema de la disponibilidad y la indisponibilidad del cuerpo en relacin con la persona que lo posee. Y toca tambin algunos puntos derivados de all, relativos a la juridicidad de la corporeidad. El captulo noveno tiene que ver con la familia, esto es, la persona como ser familiar y la familia como comunidad de personas. La autora analiza los paradigmas cambiantes de la familia, y nos hace ver que se tiene que pasar de la persona como individuo de la especie humana a la persona como ser familiar, porque, tal como lo vemos en la sociedad y la cultura actuales, se est haciendo el proceso inverso: el hombre abandona el mbito de la familia y vuelve a ponerse como mero individuo de la especie, desligado de lo familiar. Eso la conduce a la familia como comunidad de personas y a la familia como vnculo jurdico, de acuerdo con las relaciones interpersonales que en ella se dan. El libro se cierra con un interesante eplogo acerca de la nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica. Esta nueva racionalidad atiende a criterios no slo de efectividad, sino tambin de valor, axiolgicos, que no pueden dejarse de lado. Y viene, finalmente, un tema que me parece de suma importancia y que corona el trabajo, como conclusin lgica del mismo: el reconocimiento de la persona y de sus derechos como acto de justicia. ste es el sentido del derecho, esto es lo que tiene por cometido, es lo que aporta a la sociedad humana, y por ello es tan necesario e imprescindible. Y vuelve a aparecer la racionalidad analgica como una nueva racionalidad del derecho.

PRLOGO

XIII

Trabajo importante y oportuno el de ILVA MYRIAM HOYOS CASTAEDA; importante por su contenido jurdico y filosfico, que profundiza tanto en los temas, tan arduos, de la metafsica que sustenta el orden jurdico. Y oportuno por el servicio que seguramente dar a sus lectores. Me parece, pues, que es algo que debemos agradecerle, a la vez que algo por lo que hemos de felicitarla y felicitarnos. MAURICIO BEUCHOT Ciudad de Mxico, D. F., noviembre 13 de 2004

BLANCA

PREFACIO Este libro ha sido escrito y reescrito en varios tiempos. Sera ms acertado decir que el libro mismo es la articulacin acompasada de tiempos: el tiempo personal y el tiempo de los dems. Por tratarse de un libro en movimiento, el tiempo personal no ha correspondido a una medida uniforme, por lo que no puedo presentarlo como la sucesin en porciones de los aos, las semanas, los das o las horas que han pasado al pensarlo y repensarlo, al escribirlo y reescribirlo, al leerlo y releerlo. Es una obra no de secuencia de tiempos sino de entrecruzamiento de tiempos. En efecto, en este libro mi tiempo personal se ha entrecruzado con el tiempo de los dems y se ha hecho vivencia compartida, que es lo mismo que decir convivencia. Por tratarse de un libro que recupera el tiempo, no debe sorprender que una vez ms reflexione sobre la dignidad personal, que ha sido la cuestin central de mi quehacer acadmico, tal vez por haber hecho propio aquello que ha expresado OCTAVIO PAZ sobre el acto de escribir. stas son sus palabras: Escribir no tiene ms justificacin que tratar de contestar a esa pregunta que un da nos hicimos y que, hasta no recibir respuesta, no cesa de aguijonearnos1. Parecera que, en mi caso personal, prosigo con la labor de escribir porque la pregunta por la dignidad humana, que ha dado origen a algunos de mis escritos, no ha cesado de aguijonearme. Antes, empero, de abordar la cuestin que me he propuesto desarrollar, quisiera presentarle al lector tres consideraciones preliminares que guardan ntima relacin entre el tema de la dignidad y los derechos humanos. La primera, relativa al tiempo en el que ha sido pensado y escrito este libro. La segunda, referente a la situacin en la que ha sido escrita esta obra. La tercera, sobre el modo en que he dialogado con otros sobre las ideas aqu recogidas. Las tres consideraciones tienen un carcter personal, lo que resulta inevitable al hablar sobre la dignidad humana. Primera consideracin: este libro ha sido pensado, repensado y escrito en su versin definitiva en medio de tres intervenciones quirrgicas y de una diagnosticada y no superada fatiga crnica. Creo que durante este tiempo ha primado la bsqueda del saber frente a las prescripciones facultativas, que me recomendaban, ante todo, reposo y descanso. En este tiempo, algo ms de quince meses,
1

OCTAVIO PAZ, El arco y la lira, 13 reimpr., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003,

pg. 7.

XVI

PREFACIO

no he estado exenta de ciertas preocupaciones, entre otras, de las relativas al modo de presentar este libro porque me preguntaba con frecuencia qu decir de nuevo y cmo decir algo nuevo sobre la dignidad personal. En cierto sentido, esta obra es tambin una respuesta a esa inquietud vital. La novedad en mi salud tambin ha implicado una novedad en mi reflexin sobre el tema de la dignidad humana. Antes de mis intervenciones quirrgicas y de la diagnosticada fatiga crnica, haba escrito varios libros sobre la persona y sus derechos y correga este nuevo libro sobre la dignidad y los derechos humanos. A raz de mis problemas de salud, la temtica de la dignidad y de la vida ha alcanzado un nuevo matiz: tiene un plus que denota, como la vida misma, movimiento, asimilacin y enriquecimiento, porque soy yo misma, ya no slo en mi condicin de profesora investigadora sino tambin de paciente, quien me exijo respuestas radicales para comprender la razn de ser de la enfermedad, pero tambin para captar ms plenamente el sentido de la propia vida. Este libro ha sido el fruto de estos meses de tensa calma en los que he compartido mis preocupaciones con los mdicos, a quienes agradezco el tiempo y el servicio que me han dispensado. Meses en los que he tenido que someterme a exmenes, a la espera no slo de resultados sino de citas mdicas, a una dieta rigurosa, a la expectativa de las cirugas, a los riesgos de adquirir infecciones intrahospitalarias y a los cuidados de posoperatorios. Pero tambin, es de justicia reconocerlo, meses en los que mis familiares y amigos han querido unir su tiempo con el mo. No podra decir, porque sera faltar a la verdad, que estas reflexiones han sido escritas en un tiempo de ocio, pues parecera que el otium romano, concebido en contraposicin con el negotium, estara excluido para quien tiene como actividad propia reflexionar sobre la razn de ser de las cosas y, ms exactamente, sobre la razn de ser de la vida. Y es que, en verdad, la actividad diaria de la persona intelectual es un afanoso y fatigoso negotium, que no produce ningn enriquecimiento econmico pero que s enriquece permanentemente el alma. Negotium, en el sentido de formar parte de mi quehacer diario, de esa actividad no exenta de preocupaciones y cuidados: pensar sobre los asuntos humanos. No es vita contemplativa propia; por eso no es autntico otium. Es una vita activa que, al perder su connotacin negativa de in-quietud, esto es, de nec-otium, adquiere el carcter de vita negotiosa o, si se prefiere, de vita praxica. Pero tampoco he de negar que, en este pensar pausado, he gozado y he sentido deleite, tal vez aquel que evoca la palabra otium. Ha sido un tiempo de gozo, esto es de sobreabundancia, que genera ahora el participar a otros lo pensado. El trabajo de reflexin, sin las premuras del quehacer diario, me permiti dar origen a un dejar de hacer y propici una actitud receptiva de la realidad, un poder soltarme y un poder abandonarme en la reflexin misma. Esa actitud, que no dudara en calificar de festiva, me ha permitido, sin remordimiento de culpa alguno, demorarme a pensar, releer lo ya ledo, reescribir lo ya escrito. S, ha sido un tiempo en el que me he demorado no en hacer las cosas sino en comprenderlas radicalmente, esto es en su raz, sin dogmatismos de ninguna clase, tal vez por

PREFACIO

XVII

recordar que la verdad busca ms verdad y que el encuentro con la verdad es personal, es decir dialgico. Este detenerme a pensar ha sido un recreo reconfortante frente al quehacer cotidiano, que podra asimilarse como dice PIEPER a la actitud abandonada del que duerme2, porque slo quien se abandona est en disposicin de dormir. El hombre, en el ocio, es afn a los que duermen, de quienes dijo HERCLITO que actan y cooperan en el acontecer del cosmos3. Cunta falta hace, tambin en la vida intelectual, aprender a demorarse, tal vez porque el demorarse as lo dice bellamente GADAMER sea la correspondencia adecuada a nuestra finitud para lo que se llama eternidad4. No pretendo, por lo menos en esta ocasin, suscitar controversias sobre si lo propio de la vida intelectual puede definirse como otium o negotium. Quizs sea ms apropiado hablar de un tertium genus, no exento de ocio y de negocio, sino propio de un tiempo vital, es decir biogrfico. Tiempo vital que en mi caso personal ha supuesto, por razones de salud, la interrupcin de algunas actividades ordinarias que, sin dejar de ser nobles, son fatigosas y tambin ocasionan ese cansancio acumulado ms conocido como fatiga o stress. No hay actividad humana que no est ante el horizonte de la fatiga, tampoco de las acciones que pretenden superarla. Esa superacin puede implicar se ha sido mi caso una interrupcin del pensar, pero no una liberacin total, porque con fatiga o sin ella no podemos dejar de ser quienes somos. El ser que piensa, a pesar de la fatiga, no puede dejar de pensar, as su pensar sea querer olvidar la fatiga misma. Cunta razn tiene LVINAS al afirmar que el hombre, en la fatiga, vive un presente retrasado respecto de s mismo5 , cuya superacin implica una redencin del tiempo del hombre, porque la fatiga, pertenece a la condicin humana6, como le pertenece su corporalidad. La fatiga no es, por tanto, una expresin de opacidad y desmoronamiento7 de la vida humana; por el contrario, es el mbito o lugar de revelacin de lo especficamente humano8. Pensar en la fatiga y padecerla es pensar en y desde el cuerpo, es insistir en la condicin humana, en su vulnerabilidad, en la temporalidad, medida por el ritmo de la vida, que es ritmo del trabajo y del reposo, de la vigilia y del sueo, de la palabra y del silencio. Si el ritmo vital no est fuera de nosotros mismos, tampoco ha de estar fuera de ese ritmo la fatiga, que, a su vez, como condicin humana, est sujeta a su propio ritmo.
2 JOSEF PIEPER, Ocio y culto, en El ocio y la vida intelectual (trad. de Alberto Prez Masegosa et al.), Madrid, Rialp, 1983, pg. 46. 3 Fragmento, 75. 4 HANS-GEORG GADAMER, La actualidad de lo bello. El arte como juego, smbolo y fiesta (trad. de Antonio Gmez Ramos), Barcelona, Paids, 1991, pg. 111. 5 EMMANUEL LVINAS, De lexistence lexistant, Paris, Vrin, 1947, pg. 42. 6 HANNAH ARENDT, The Human Condition, Chicago-Londres, The University of Chicago Press, 1974. 7 DANIEL INNERARITY, tica de la hospitalidad, Barcelona, Pennsula, 2001, pg. 111. 8 Ibid.

XVIII

PREFACIO

El estado de la salud se mantiene oculto en la fatiga y parece querer significar el redimir la temporalidad humana en la esperanza, al evocar esa capacidad natural del olvido. GADAMER recuerda que una de las fuerzas curativas del ser humano es, precisamente, la posibilidad de sucumbir, cada noche, al sueo reparador que permite el olvido. El no poder olvidar constituye un grave padecimiento; no es una facultad9 sino un sufrimiento. Algunos, incluso, han elevado el olvido a la categora de derecho y han propuesto considerarlo un derecho humano, unido a la intimidad y al habeas data: el derecho al olvido10, que tambin podra comprenderse en un sentido ms amplio como el derecho a olvidar todo aquello que impida al hombre rehacer su propia personalidad. Si el olvido para hacer uso del ttulo de uno de los libros de poemas de MARIO BENEDETTI11 est lleno de memoria y si la memoria es la actualizacin del ser, la fatiga no olvida al ser, porque est afianzada en el ser mismo. Lo que parecera querer olvidar la fatiga es la angustia ante el esfuerzo de la cotidianidad, que hace ver angostos los caminos y a veces sin salida alguna. El olvido es de la angustia que angosta el horizonte de la vida, pero tambin es recuerdo de las limitaciones de la vida humana. La fatiga y el olvido estn unidos como lo estn la temporalidad y la esperanza. Esta unin explica por qu la fatiga no sea un antes ni un despus del quehacer cotidiano sino un entre, el entre propio de la espera, el cual hace al hombre forjador de su propio camino y le otorga el carcter de homo viator. La segunda consideracin preliminar est de algn modo esbozada y hace referencia a la situacin en la que esta obra ha sido escrita, que no ha estado exenta de dolor, que ha implicado una cierta parlisis en el pensar y en la vida prctica y que me ha volcado a reflexionar sobre la ocupacin humana orientada a remediar el dolor: el arte de curar, es decir la medicina, que no es saber exclusivo de los mdicos ni del personal sanitario, por importantes que unos, los mdicos, y otros, el personal sanitario, sean para la salud pblica. El arte de curar incumbe, y de qu manera, a todos y a cada uno de los hombres, que en algn tiempo de su vida han sido o sern pacientes. La fatiga que produce la impaciencia conduce al hombre, ms tarde que temprano, a reconocer la necesidad de ser paciente, porque todo hombre as lo ha puesto de relieve VIKTOR FRANKL, como ser doliente, es homo patiens12. Cada ser humano es un doliente, el doliente, en el dolor de su cuerpo o de su alma. El arte de curar incumbe a todo hombre porque quien primero sabe de la enfermedad es el enfermo mismo: sabe auscultar sus propios sonidos, sabe escucharse a s mismo, sabe palpar su propio cuerpo, sabe
HANS-GEORG GADAMER, El estado oculto de la salud (trad. Nlida Machain), Barcelona, Gedisa, 2001, pg. 153. 10 PIERRE KAYSER, La protection de la vie prive, Marseille-Paris-Aix-en-Provence, Ed. conomica y Presses Universitaires, 1984, pg. 130. En Colombia, este derecho fue reconocido por la Corte Constitucional en Sentencia T-414 de 1992. M. P.: Ciro Angarita Barn. 11 MARIO BENEDETTI, El olvido est lleno de memoria, 4 ed., Madrid, Visor, 2001. 12 VIKTOR FRANKL, El hombre doliente. Fundamentos antropolgicos de la psicoterapia (trad. Diorki), Barcelona, Herder, 1987.
9

PREFACIO

XIX

conversar con sus propios humores, sabe ver su propia corporeidad y sabe estar alerta ante cualquier desequilibrio anunciado. Cada hombre hace suya, no siempre de manera consciente, esa prdida de equilibrio o de armona que es la enfermedad. Ese estado de desequilibrio se predica de la persona en su totalidad, no tan slo de una diversidad de rganos o de funciones, y como tal abarca toda relacin de la persona consigo misma y con su mundo13. Por eso, la recuperacin del equilibrio est ordenada no slo a sus facultades o a sus rganos sino a su ser. El secreto o la clave de esa armona, que es, a su vez, el secreto o la clave del arte de curar, radica en la unin entre el alma y el cuerpo. Esta idea no es propia del pensamiento cristiano, que la reafirma y le otorga un nuevo sentido trascendente. Parece ser ms bien una idea tradicional de la medicina, por lo menos de la medicina griega. PLATN, en el Fedro, escribe que, si se le ha de creer a HIPCRATES, para curar se requiere descomponer la naturaleza del cuerpo y del alma. Y la naturaleza del alma no puede entenderse sin entender la del cuerpo14. Por esta misma razn, la dignidad humana, como excelencia o merecimiento que se predica de un ser capaz de bien, es inseparable del cuerpo y del alma y se predica de toda la subjetividad encarnada, en sus dimensiones corporal y anmica. La tercera consideracin est, del mismo modo, implcita en las dos anteriores y hace referencia al modo como he dialogado con otros sobre las ideas recogidas en este libro. Durante este proceso vital he sido consciente de la dependencia que tengo de los dems, ya no slo para curar mi salud, para ponerme a pensar, sino lo que es ms significativo para vivir. Dependencia respecto de los mdicos pero tambin de todos aquellos que me han dedicado su tiempo y me han acompaado en estas reflexiones. Pero tambin dependencia respecto de los filsofos y de los juristas que he ledo y reledo y que me han precedido en las reflexiones sobre la dignidad, la persona y sus derechos. A stos, los grandes maestros, y a otros, mis grandes amigos, es mucho lo que les debo. Unos y otros han pasado a ser maestros-amigos y amigos-maestros. En esta doble condicin, he sostenido con ellos dilogos enriquecedores y he asumido ms plenamente ese rasgo decisivo de la vida humana: su carcter dialgico. Y el dilogo no es slo el inicio del tratamiento, sino que tambin forma parte de la recuperacin plena. Dependencia para vivir, porque, si bien es cierto que la persona es un ser incomunicable en sentido ontolgico, tambin es un ser coexistente. Persona significa personas, esto es co-ser o coexistir. De esta forma, si la vida es el ser viviente, la vida humana es algo ms que vida biolgica: es vida personal y, como tal, est llamada a crecer, a aadir, a redundar15. Esta dependencia en el vivir me ha animado ms a crecer en el coexistir.
GADAMER, El Estado oculto..., cit., pg. 71. Fedro, 270 b a 270 c. 15 Sobre este tema consultar: LEONARDO POLO, Antropologa trascendental, t. I: La persona humana, Pamplona, Eunsa, 1999, y t. II: La esencia de la persona humana, Pamplona, Eunsa, 2003.
14 13

XX

PREFACIO

El razonamiento con otros es propio del pensar prctico que se da en el mbito de las relaciones sociales. La racionalidad de la convivencia, de la dependencia y la reciprocidad, no se identifica con la autodeterminacin, la autonoma, el dominio o la disposicin de s, sino con la apertura, la receptividad, el asombro y el riesgo. Esta racionalidad parte de la vulnerabilidad de la vida, realza la cotidianidad y rescata bien lo dice TAYLOR nuestro incrustamiento en las urdimbres de la interlocucin16. De manera tal que el bien personal se busca a la vez con el bien de todos aquellos que participan de esas relaciones de dependencia. Ese bien personal es bien comn en la medida en que los dems tambin lo hacen un bien suyo. Es en el mbito de las relaciones de reciprocidad, moldeadas por la racionalidad prctica, donde han de ejercerse las virtudes del reconocimiento de la dependencia, esto es las virtudes del dar y del recibir. Aprender a vivir en convivencia exige actividades cotidianas compartidas, en las que tambin se ha de aprender a estar al cuidado de una persona y ser responsable de su bienestar. Estar al cuidado de alguien, ser mirado por otro, ser respetado por los dems, son modos de vivir la relacin de dependencia, de ser conscientes junto con otros del carcter quebradizo y frgil de la vida humana, necesitada y dependiente de cosas que no estn bajo el dominio de la persona autnoma, ni tampoco bajo el de la persona doliente. Todo ser humano necesita del otro, cada persona busca el reconocimiento inexigible de los dems: ser reconocido como persona supone un darse y aceptarse como ser personal. Aqu radica la clave del reconocimiento o del modo especfico de darse recprocamente las personas17. La relacin de dependencia, como relacin de reconocimiento, es una afirmacin de la dignidad de la persona y una exigencia para que pueda configurarse una comunidad de personas. Entre esa afirmacin y esa exigencia se da el amor, fuerza que une y liga: don de s mismo, compromiso de libertad. Para decirlo con las palabras que recuerda OCTAVIO PAZ en La llama doble, el amor es la libertad en persona. La libertad encarnada en un cuerpo y un alma18. Sin libertad no hay amor y no hay persona. La libertad est creada para el amor; gracias a ella se explica la dinmica del perfeccionamiento humano: la persona puede abrirse y participar del bien, porque el ser donado que la persona es acta cabalmente en el don. El ser de la persona tiene que ver con lo dado y con lo recibido: toda persona se da en su darse y en su recibir a otros como don. El amor, como la vida humana, es interpersonal, y lo es porque la persona es el ser capaz de amar. La fuerza unitiva del amor permite encontrarles sentido a la fatiga, al dolor y al sufrimiento, porque amar a otro es la manera ms ntegra de reconocerlo como
16 CHARLES TAYLOR, Fuentes del yo. La construccin de la identidad moderna (trad. Ana Lizn), Barcelona, Paids, 1996, pg. 55. 17 ROBERT SPAEMANN, Personas. Acerca de la distincin entre algo y alguien (trad. Jos Luis del Barco), Pamplona, Eunsa, 2000, pg. 179. 18 OCTAVIO PAZ, La llama doble. Amor y erotismo, 13 reimpr., Bogot, Seix Barral, 2003, pg. 147 (cursivas en el texto).

PREFACIO

XXI

persona, al aceptarlo en su singular e irrepetible condicin humana. Slo olvidndonos de nosotros mismos, que es una manera de relativizarnos, podemos comprender lo que significa desvivirse por los dems. Y es que la enfermedad y el dolor fsico o moral son situaciones de convivencia, de trato, que hacen propicio ya no slo el dar a otros sino tambin el recibir de otros. Sin trato no hay amor y el amor exige trato. Toda dolencia es ms llevadera con amor. De forma potica, san JUAN DE LA CRUZ expresa esa ntima relacin entre la cura del dolor y el amor. Sus palabras estn centradas en el dolor de amor, pero cabra ampliarlas a cualquier clase de dolor: la dolencia de amor se cura con la presencia y la figura. La dolencia personal de estos meses, dolencia espiritual y corporal, me ha permitido ser consciente de que, si la vida personal aspira a ms vida, lo que quiere el ser viviente es ms vida; por eso, su ansia de mejorar y de crecer. De ah que el tiempo del dolor sea momento oportuno para recuperar el tiempo. No se trata, sin embargo, slo de mirar atrs para enmendar lo que haya de ser enmendado sino tambin de inaugurar futuros ms armnicos, ms rtmicos, si se quiere ms musicales, ms acordes con la realidad misma del ser personal. Bien puede decirse que ser persona es trascenderse o recrearse. Esa trascendencia y esa recreacin tienen un ritmo propio, porque les corresponde un tiempo original, que es tiempo personal, esto es coexistente. Tiempo de plenitud y tiempo de dolencia; tiempo de correccin y tiempo de esperanza. Tiempo de armonizar el alma con el cuerpo, de hacer que el cuerpo se albergue donde la armona mora19. Este esfuerzo es un logro, porque con l se conquista a la persona que somos y se descubre a la persona que con la ayuda de los dems podemos ser. En ese tiempo de dolencia, la persona no puede reducirse al silencio, porque, adems, de comprender la vida recibida, ha de manifestarla y reforzarla. As entiendo la transparencia de la vida: un nuevo buscar-se, que es, a la vez, un nuevo ser buscado, pero tambin un nuevo buscar-nos. En el novum radica la clave para comprender la libertad humana, apertura al futuro desde la vivencia del ser. Porque la persona es y no acaba de ser, ella ser. En el entre del ser y del ser est la clave para comprender la vida humana. Las tres consideraciones preliminares tienen como centro la dignidad humana, que es, a su vez, el pilar de este libro, en el que, por las razones ya expresadas, he sido consciente de que en algunos de mis escritos ya publicados deb haber dicho mucho ms de lo que entonces pens y escrib. Y como amigos, estudiantes, profesores y directivos de la Universidad de La Sabana me haban solicitado la segunda edicin de uno de mis primeros libros, El concepto de persona y los derechos humanos, me puse en la tarea de releer lo escrito y decid, ms que reeditar una versin corregida de la publicada en 1991, repensar las cosas y escribir un nuevo libro, que tiene como base la obra ya mencionada, pero con un nuevo alcance. sta es la razn de que el libro que el lector tiene en sus manos
19

JOS LUIS DEL BARCO, tica para la libertad, Crdoba, CajaSur, 1998, pg. 146.

XXII

PREFACIO

lleve un nuevo ttulo, De la dignidad y de los derechos humanos, porque se trata reitero una vez ms de una nueva obra, pensada y enriquecida por las reflexiones que durante estos ltimos aos he hecho sobre la dignidad y los derechos humanos. Los cambios en relacin con el libro de 1991 y la adicin de nuevos captulos a esta obra estn plenamente justificados por el movimiento de la vida misma y porque no poda perder esta oportunidad de enmendar los errores y las limitaciones de los escritos ya publicados. No se trata, sin embargo, como el lector tendr la posibilidad de comprobarlo, de una recopilacin de escritos independientes, sin mayor conexin entre s; por el contrario, en todos los captulos y en el libro mismo puede advertirse una unidad no slo temtica sino en el modo de abordar la dignidad y los derechos humanos. La mayora de los captulos se han elaborado, en sus primeras versiones, en los ltimos tres aos, pero han tenido una versin definitiva en el ao 2004. Todos los escritos del libro El concepto de persona y los derechos humanos que se han incluido en esta obra tienen una nueva redaccin, por lo que sugiero al lector y a las personas interesadas en mi obra que tengan como base para su lectura este nuevo libro. Hay otros escritos de la obra de 1991 que han sido actualizados en el libro de mi autora La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas. Otros, como, por ejemplo, Presupuestos metafsicos para el estudio de los derechos humanos y La persona y el fundamento de los derechos humanos se han fusionado en diversos captulos de este nuevo libro. He preferido repensar el escrito titulado La libertad jurdica y darme ms tiempo para comprender en qu sentido la posesin del futuro como tal tiene dimensin jurdica. Porque la cuestin es compleja, he de demorarme ms pensando de manera radical la libertad; eso me exige tiempo, aunque no por ello pueda decir que la libertad es una dimensin del tiempo. Desde luego, tambin he de reconocer que siguen sin resolverse muchas cuestiones relativas a la dignidad y a los derechos humanos, pero no he de perder la ilusin, ni tampoco he de hacrsela perder al lector, de tener la oportunidad de volver a pensar y a escribir sobre estas cuestiones, que no han cesado de aguijonearme. Con base en las precedentes consideraciones, creo que puede entenderse, a su vez, la razn del subttulo de la obra: Introduccin al pensar analgico. Introduccin, en el estricto sentido del trmino, a travs de la cual el lector ha de dejarse conducir al pensar de la razn prctica. Este dejarse conducir no es una actitud meramente pasiva, porque tambin el lector ha de introducirse en lo comn a travs de las diferencias. sta es la terminologa utilizada por ARISTTELES20 para describir el modo analgico del pensar, que se mueve se es su sentido etimolgico de abajo hacia arriba. Se trata de un logos, que viene de abajo y que recoge lo que est abajo hasta llegar al pensamiento. El razonar analgico no excluye ni lo comn ni lo diferente; es actividad de recogimiento de la realidad en una correspondencia de las proporciones captadas contextualmente. Negar
20

Metafsica, V, 6, 1016 b, 34-35.

PREFACIO

XXIII

el conocimiento analgico como conocimiento prudencial y diferencial es reducir el pensamiento a una estructura de identidad unvoca y negar la posibilidad del otro, de la diferencia y de lo extrao. ste sera un pensar del absolutismo, cualquiera que sea la calificacin que pretenda drsele, y estara en contrava de la dimensin prctica de la condicin humana. El pensar analgico es el modo ms adecuado de que el lector de la realidad respete lo que es. Se trata de un pensar que, al no excluir la aleatoriedad, no est exento de riesgo ni de incertidumbre. Pensar flexible, no continuo sino discontinuo. Esa discontinuidad se introduce, precisamente, en el proceso de ir entre lo de abajo y el modo de hacerlo llegar arriba. Ese proceso es una afirmacin de la vida corriente. Parte de una ontologa que, en este caso, no slo sera ontologa moral sino tambin ontologa jurdica, y stas requieren de la ontologa de lo humano, es decir de la antropologa. En esta dinmica, propia del pensar prctico, se inscribe la problemtica de la dignidad y de los derechos humanos, a travs de lo que no dudara en llamar una aproximacin probable o conjetural abierta al dilogo y a configurar las urdimbres de interlocucin. Esa aproximacin es la que he querido llamar Introduccin, en el sentido de que no est terminada pero tampoco est todo por hacer. Esta obra cumplir su cometido si propicia el dilogo y abre nuevos espacios de reflexin. Creo que el lector podr comprender por qu este libro no ha sido pensado ni redactado en un tiempo total de otium ni tampoco en un tiempo total de negotium, sino en un tiempo vital en el que he pretendido integrar el tiempo de otros con mi propio tiempo y que ha hecho mucho ms evidente, en la enfermedad, la unidad entre el alma y el cuerpo. Sea sta la oportunidad de hacer pblico mi agradecimiento a las directivas de la Universidad de La Sabana, as como a la Directora del Instituto de Humanidades, por el tiempo y la colaboracin que me han brindado para poder pensar y escribir este libro. Ese tiempo lo he hecho compatible con mis das de descanso, que tambin han estado dedicados a pensar y a escribir esta obra. Ese apoyo institucional, adems, ha sido clave para hacer ms llevadera la recuperacin de mi salud. De manera especial expreso mi agradecimiento al que fuera Director del Departamento de Ciencia Poltica de la Universidad de La Sabana, profesor Joaqun Polo, por la colaboracin que siempre me ofreci para dar forma a las ideas aqu recogidas y presentadas. Apoyo invaluable recib, del mismo modo, de la actual profesora de la Universidad Industrial de Santander doctora Mara Elvira Martnez Acua, con quien mantuve durante su permanencia como profesora del Departamento de Filosofa de la Universidad de La Sabana y con quien sigo manteniendo dilogos fecundos sobre las ms diversas facetas de la vida humana. A ella le expreso mi sentida gratitud por haber ledo la obra una vez terminada, as como por las oportunas observaciones que me hizo, las que enriquecieron, sin duda alguna, el libro que el lector tiene ahora en sus manos. De mis alumnos siempre he aprendido, y tambin a ellos les expreso mi reconocimiento porque me han motivado no slo a escribir sino a procurar ser clara

XXIV

PREFACIO

y profunda en mis escritos y en mis exposiciones. Espero haber logrado esa claridad y profundidad. Esta gratitud la hago extensiva a los alumnos que me han colaborado como monitores en mis ctedras de Filosofa del Derecho y de Derechos Humanos. Mis amigos bien saben que no los nombro, pero que han estado presentes de muy diversas formas en el tiempo que ha durado esta aventura de pensar y repensar, leer y releer, escribir y reescribir esta obra. Agradezco, del mismo modo, las palabras elogiosas de Mauricio Beuchot, que sirven de Prlogo a este libro. Los dos desde caminos muy prximos del conocimiento nos hemos acercado a la verdad a travs del pensar analgico. A mis padres, Jorge Hoyos e Ilva de Hoyos, en deuda ms de amor que de justicia, est dedicada esta obra. Es mi regalo ms preciado con ocasin de sus bodas de oro. De ellos he aprendido que el amor es desvivirse por ratificar en el ser a la persona amada y que a la persona sin amor se le hiela el corazn. En verdad, en sus cincuenta aos de vida matrimonial han logrado irradiar a sus hijos, a sus nietos y a sus amigos ese certero principio de unin que es el amor, don de vida que se dirige siempre a un t, a un quien, a una persona. Con ellos como con los versos de SALINAS he sido plenamente consciente de que amar es vivir en los pronombres, es entregarse a un irreductible: t. Es querer sacar de ti tu mejor t21. A mis padres les agradezco la vida, el amor y tantas y tantas otras cosas Los quiero, en verdad, con las entraas. Quedan, pues, en manos del lector estas reflexiones personales con las cuales he querido expresar de manera pblica las inquietudes que han motivado que escriba y edite este nuevo libro. Al lector le ha llegado la hora de dialogar con el autor; para m sta es la riqueza de la complementariedad es el momento de escuchar el ritmo de las palabras ya escritas sobre la dignidad y sus derechos y de avanzar en una nueva obra que con seguridad me reformular la cuestin de la persona humana, que, a veces, me aparece como el mismo interrogante de hace algunos aos, pero que tambin, a veces, lo considero distinto. Hoy puedo advertir con ms claridad que la respuesta cambia porque la pregunta cambia. Y que ese cambio es posible porque cambian quien pregunta y quien responde. Cambia el ser personal, abierto a ser ms con los dems. Espero haber dejado abierta en esta obra la va de las preguntas, as como abierta la va de las respuestas. Ms que de hablar de preguntas y respuestas, ha llegado la hora de dialogar. ILVA MYRIAM HOYOS Profesora Titular de Filosofa del Derecho Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana Bogot, Semana Santa, 2005

21

PEDRO SALINAS, La voz a ti debida. Poesas completas (2), Madrid, Alianza, 1995.

NDICE GENERAL
PG.

Prlogo ....................................................................................................... XI Prefacio ....................................................................................................... XV

PARTE PRIMERA
DEL CONCEPTO DE PERSONA
EXORDIO DE LA PERSONA Y DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. De la etimologa de persona al concepto jurdico de persona ........ 2. Del concepto filosfico y jurdico de persona .................................... 3. De la razn de ser de la reflexin sobre el concepto jurdico de persona ...................................................................................................... CAPTULO I DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL 1. De la persona como ser por el derecho ............................................... A) De la persona como el hombre considerado en su estado ............ B) De la persona como el sujeto titular de derechos subjetivos ........ a) De la persona como el yo que quiere ....................................... b) De la persona como el beneficiario del inters jurdicamente protegido ................................................................................... c) De la persona como el sujeto centro de intereses .................... d) De la persona como el sujeto desmaterializado ....................... C) De la persona como el ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones .................................................................................. a) De la persona como el ser capaz realmente ............................. b) De la persona como el ser capaz formalmente ......................... c) De la persona como el ser capaz real y formalmente ............... 16 16 18 22 23 24 25 27 27 30 35 3 6 12

XXVI

NDICE GENERAL

PG.

2. De la persona como el ser ante el derecho .......................................... A) Federico de Castro y Bravo........................................................... B) Jos Antonio Doral ....................................................................... C) Karl Larenz .................................................................................... 3. De la doctrina civilista colombiana .................................................... CAPTULO II DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO 1. Del concepto de persona en el realismo jurdico en sentido amplio A) De la persona como el sujeto de facultades morales y la destinataria de la norma jurdica .............................................................. a) Del concepto de persona en sentido filosfico ......................... b) De la persona como el sujeto de facultades morales................ c) De la persona como la destinataria de la norma jurdica ......... B) De la persona como el presupuesto de la justicia y del derecho .. a) De la juridicidad de la persona humana ................................... b) De la persona como el sujeto de derechos subjetivos .............. 2. Del concepto de persona en el realismo jurdico en sentido estricto A) De la persona como nocin ajena a la ciencia jurdica................. B) De la persona como el trmino de la relacin jurdica, la parte del todo social y el sujeto de la accin justa ................................. a) De la persona como el trmino de la relacin jurdica ............ b) De la persona como la parte del todo social ............................ c) De la persona como el sujeto de la accin justa ....................... C) De la persona como el fundamento del derecho y de la justicia a) De la persona como el ser dominador y digno ......................... b) De la persona como la protagonista del orden jurdico ........... c) De la persona como la realizacin individual y concreta de la naturaleza humana .................................................................... CAPTULO III DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD 1. Del derecho natural a la filosofa del derecho .................................... 2. Del realismo jurdico hervadiano ........................................................

37 39 39 40 42

47 47 48 49 50 50 50 52 53 53 57 58 59 60 65 65 67 71

74 77

NDICE GENERAL

XXVII
PG.

3. De la persona y de su dignidad ........................................................... 81 A) De la persona y de su dignidad en la Introduccin crtica al Derecho Natural ............................................................................... 81 B) De la persona y de su dignidad en las Lecciones propeduticas de la Filosofa del Derecho ......................................................... 83 4. De la dignidad en el pensamiento hervadiano .................................... 87 A) De la dignidad en sentido absoluto y relativo .............................. 87 B) De la dignidad y de la metafsica de la creacin .......................... 93 C) De la dignidad cristiana y de su carcter absoluto ....................... 97 5. De la interrelacin entre el ser y el deber-ser ..................................... 100 6. De la persona y del derecho natural .................................................... 104 INTERLUDIO DEL ARTE DE DIALOGAR COMO MEDIO DE LOGRAR LA PAZ EN UNA SOCIEDAD PLURAL 1. 2. 3. 4. 5. Del dilogo como reconocimiento del otro como persona ................. Del dilogo como actividad tica ....................................................... Del dilogo como reconocimiento del otro en su libertad ................. Del dilogo como respeto al otro en sus derechos ............................. Del dilogo como medio para alcanzar la paz .................................... 109 111 113 114 116

PARTE SEGUNDA
DE LA DIGNIDAD HUMANA
CAPTULO IV DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL 1. De la violencia al fundamento de los derechos humanos ................... 2. De nuevo sobre el fundamento de los derechos humanos .................. 3. De la poca de crisis y de la poca de los derechos ........................... A) De la pluralidad en la sociedad y del pluralismo del Estado ........ B) Del sistema democrtico como medio para defender la libertad 4. Del pensar analgico como forma de racionalidad adecuada para la determinacin de los valores fundamentales del orden democrtico 123 126 133 137 141 143

XXVIII

NDICE GENERAL

CAPTULO V DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

PG.

1. De la bsqueda del fundamento como medio de superar la crisis de la sociedad actual ................................................................................ 2. De nuevo sobre la dignidad humana ................................................... 3. De los diversos modos de hablar sobre la dignidad humana .............. A) De la dignidad funcional ............................................................... B) De la dignidad referida a la autonoma ......................................... C) De la dignidad referida al ser ........................................................ 4. Del carcter absoluto de la dignidad humana ..................................... 5. Del carcter teleolgico de la dignidad humana ................................. 6. Del carcter debitorio de la dignidad humana .................................... CAPTULO VI DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. 2. 3. 4. De la redefinicin de la dignidad humana .......................................... Del respeto por el otro ......................................................................... Del reconocimiento del otro ............................................................... Del principio del respeto y del reconocimiento en la Constitucin Poltica de Colombia ............................................................................... CAPTULO VII DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. De los trminos de la relacin jurdica ............................................... 2. De los niveles de apropiacin ............................................................. A) Del nivel corpreo-prctico .......................................................... B) Del nivel inmanente ...................................................................... C) Del nivel trascendente ................................................................... 3. De la interrelacin entre el haber, el ser y el deber-ser ...................... A) Del haber ....................................................................................... B) Del ser ........................................................................................... a) De la subsistencia ..................................................................... b) De la naturaleza racional .......................................................... C) Del deber-ser .................................................................................

153 157 162 162 164 168 173 178 181

185 188 194 199

204 208 209 210 211 212 212 214 215 217 221

NDICE GENERAL

XXIX
PG.

4. De lo suyo de alguien y de su referencia a la persona ........................ 5. De la persona y de su derechos ........................................................... A) De si los derechos humanos son inherentes a la persona ............. B) De si los derechos humanos se tienen no slo por ser persona sino tambin para ser mejor persona .................................................... C) De si los derechos humanos son preexistentes a la ley positiva .. CAPTULO VIII DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD 1. Del principio de la no disponibilidad del cuerpo al principio de la disponibilidad del cuerpo .................................................................... A) De por qu a nadie se considera dueo de sus miembros ............. B) Del dominio relativo del hombre sobre su propio cuerpo ............ C) De por qu el hombre no es dueo de su vida .............................. a) Guillermo de Ockham .............................................................. b) Escuela espaola del derecho natural ....................................... 2. Del derecho absoluto a la disposicin del propio cuerpo ................... a) Ren Descartes .............................................................................. b) John Locke .................................................................................... c) Samuel von Pufendorf ................................................................... d) Emmanuel Kant ............................................................................. 3. De algunas cuestiones sobre la juridicidad de la corporeidad ............ CAPTULO IX DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR Y DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS 1. De la determinacin de la perspectiva de estudio .............................. 2. De la necesidad de un cambio de paradigma ...................................... 3. De la persona como individuo de la especie humana a la persona como ser familiar .......................................................................................... A) De la persona como individuo de la especie humana ................... B) De la constitucionalizacin del concepto de persona ................... 4. De la familia como comunidad de personas ....................................... 5. De la familia como vnculo jurdico ................................................... a) De la relacin familiar en el matrimonio y de la distincin sexual cin sexual entre los contrayentes ................................................ b) De la relacin de parentesco .........................................................

222 225 225 229 230

232 232 234 237 237 239 243 243 244 246 247 253

259 261 263 263 265 267 269 271 272

XXX

NDICE GENERAL

CAPTULO X DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

PG.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

De la necesidad de volver sobre la nocin de familia ........................ De la experiencia de la familia y de lo familiar ................................. Del papel del Estado en relacin con el modo de concebir la familia De la dimensin tica de la familia .................................................... De la familia como realidad jurdica fundamental ............................. De los radicales antropolgicos de la familiaridad ............................ De la estructura mimtica de la unin matrimonial ........................... EPLOGO DE LA NUEVA RACIONALIDAD DEL DERECHO COMO RESPUESTA A LOS RETOS DE LA DOGMTICA JURDICA

277 281 282 285 286 291 294

1. De la justificacin del derecho segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional ..................................................................................... A) Del ncleo de la juridicidad .......................................................... B) Del criterio de la autojustificacin formal .................................... C) Del criterio de los principios extrasistemticos ............................ D) Del criterio de la efectividad ......................................................... E) Del criterio axiolgico .................................................................. F) De la recapitulacin en torno a los criterios ................................. 2. Del reconocimiento de la persona y de sus derechos como acto de justicia ................................................................................................. A) Del reconocimiento de la persona ................................................. B) Del reconocimiento de un modo especfico de tener ................... C) Del reconocimiento de la persona como ciudadano ..................... D) Del reconocimiento de la coparticipacin en una accin comn E) Del reconocimiento de la dignidad como trascendencia comunitaria de lo individual ..................................................................... 3. El pensar analgico como nueva racionalidad del derecho ................

301 301 304 304 307 309 310 312 316 317 318 319 320 321

Bibliografa ................................................................................................. 325 Fuentes ........................................................................................................ 351 ndice de autores ......................................................................................... 355

PARTE PRIMERA
DEL CONCEPTO DE PERSONA

EXORDIO DE LA PERSONA Y DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. DE LA ETIMOLOGA DE PERSONA AL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA Para el saber jurdico, la pregunta acerca del significado que tiene el trmino persona es la pregunta de las preguntas1. Qu es la persona en sentido jurdico? He aqu el interrogante que, durante siglos, ha preocupado doblemente al jurista. El problema de la nocin jurdica de persona dice LEGAZ Y LACAMBRA posee el inters intrnseco de constituir uno de los temas ms importantes de la ciencia y la filosofa del derecho2. Presenta, a su vez, un inters referente a la realidad del hombre, esto es, un inters que sobrepasa los marcos puramente cientficos para integrarse en el rea de la problemtica especficamente humana3. No slo se trata de un problema importante y significativo para el jurista, sino que es una cuestin que afecta otros saberes que tienen por objeto el estudio de la realidad humana. A pesar de la importancia de la nocin de persona en la historia del pensamiento jurdico4, no siempre se la ha considerado una realidad onJOS ANTONIO DORAL, La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil), en Revista de Derecho Privado, LXI, 1977, pg. 109; CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho y persona, Lima, Inelsa, 1990. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La persona en la doctrina jurdica contempornea, Lima, Universidad de Lima, 1984. 2 LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre (se citar NJPH), en Revista de Estudios Polticos, IX, 1951, pg. 15. Tambin se encuentra recogido en la obra del mismo autor: Humanismo, Estado y Derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960, pg. 107. 3 Ibid. 4 FRANCISCO CARPINTERO, La dimensin pblica de las personas entre el positivismo y el iusnaturalismo, en Persona y Derecho, 42, 2000, pg. 33. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Persona humana y persona jurdica, en Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2000, pgs. 137 y ss.; La independencia y autonoma del indivi1

DEL CONCEPTO DE PERSONA

tolgicamente previa sino como un concepto elaborado por la ciencia del derecho, que nombra al sujeto de derecho5. Es sabido que la nocin de persona no tiene su precedente directo en el derecho, pero su temtica no est muy alejada de las representaciones, funciones o papeles con que se designa al hombre que ocupa un papel en la vida social. El significado etimolgico de persona escribe HERNNDEZ GIL parece que ha ejercido un influjo taumatrgico sobre los juristas6. En efecto, fue TERTULIANO, apologeta de los siglos II-III, quien hizo uso del trmino latino persona y lo distingui de los conceptos griegos de hypstasis y ousa. Pero para llegar a esta distincin fue necesario que el concepto de persona fuera asimilado por el saber jurdico y el saber teolgico. La palabra persona ser clave para designar la posicin del hombre dentro de los grupos sociales, as como para entender el misterio trinitario y la unin hiposttica. Parece ser comn, entre las diversas significaciones etimolgicas que se ha dado a la nocin de persona, hacer proceder este trmino del nombre de la mscara que cubra la cara del actor cuando actuaba en una escena7. Y el actor se enmascaraba para representar en debida forma su

duo: los orgenes de la persona jurdica, en Justicia, Buenos Aires, I, 1997, pgs. 361 y ss.; La independencia y autonoma del individuo: los orgenes de la persona jurdica, en Anuario de Filosofa del Derecho, IV, 1987, pgs. 477 y ss. 5 SALVATORE AMATO, Il soggetto e il soggetto di diritto, Torino, G. Giappichelli, 1990. 6 ANTONIO HERNNDEZ GIL, Perspectiva sociolgico-jurdica de la persona, en Obras completas, t. I, Conceptos jurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987, pg. 528. 7 ALBERT BLAISE, Dictionnaire latin-franais des auteurs chrtiens, Turnhout, ditions Brepols, 1954, pgs. 16 y ss.; C. BUDA, Evolucin del concepto de persona, en Revista de Filosofa, XV, 1956, pgs. 243 y ss.; GUSTAVO BUENO MARTNEZ, Para una construccin de la idea de persona, en Revista de Filosofa, XII-47, 1953, pgs. 503 y ss.; SERGIO COTTA, Persona, en Diritto, persona, mondo umano, Torino, G. Giappichelli, pgs. 59 y ss.; ELEUTERIO ELORDUY, Persona sacral, profesional y humana, en El estoicismo, vol. I, Madrid, Gredos, 1972, pgs. 74 y ss.; ALFRED ERNOUT y ANTOINE MEILLET, Voz Personne, en Dictionnaire tymologique de la langue latine. Histoire des mots, 4 d., rev., Paris, Librairie C. Klinck Sieck, 1960, pg. 500; FRANCIS RUELLO, Observaciones sobre la nocin tomista de persona, en Amand Jagu, Horizontes de la persona, trad. Versum, Barcelona, Herder, 1968; FULVIO MAROI, Elemento religiosi del diritto romano arcaico, en Archivio Giuridici, CIX, 1933, pg. 93. Del mismo autor: La personalit umana. Glose di un giurista al libro di un medico, en Scritti giuridici, vol. II, Milano, Dott. A. Giuffr, pg. 769 (se citar SG); Contributi della sociologa giuridica allo studio della personalit umana, en Studi in onori de Antonio Cicu, Milano, Dott. A Giuffr, 1951, pgs. 490 y ss.; Delle persone fisiche, en FULVIO MAROI, SG, vol

EXORDIO

papel en el teatro, pero tambin para que su voz fuera vibrante y sonora. De ah que su voz resonara con intensidad. Persona designaba al sujeto de la accin escnica (dramatis persona) y a la mscara resonante con la que los actores representaban sus papeles en el drama. De significar mscara, persona pas a significar el personaje, el actor del teatro, el ser que se apersona por otro8. Este significado dramtico de la persona penetr a la vida social y por extensin metafrica se aplic a todas las representaciones dramticas que el hombre hace en la escena de la vida. Este origen del trmino suscita algunas reflexiones, desde una consideracin jurdica, que ameritaran un estudio ms detallado. Considero suficiente afirmar que entre homo y persona podra establecerse una relacin similar a la que existe entre actor y personaje: aqul encarna a ste pero, en el drama (la realidad jurdica), el actor no aparece, queda oculto bajo la persona, la necesita para desenvolverse9. Resulta ms atractiva y atrayente la ficcin del personaje que la realidad del actor. Parece que la intencin del derecho romano hubiese sido resaltar las situaciones personales, que en tcnica jurdica reciben el nombre de status, al regular de manera general las funciones de cives, liber, paterfamilias, peregrinus, servus. De ah que se hable del status libertatis, del status civitatis y del status familiae. Estas situaciones, aunque jerrquicamente diversas, tuvieron una importante significacin jurdica, que ser mayor en la medida en que la sociedad consolide su carcter estamental. En efecto, el derecho medieval organiza el derecho patrimonial a partir de la pertenencia al grupo familiar, porque slo en el marco de los grupos tienen lugar las

I, pgs. 203 y ss. Tambin ALBERT MICHEL, voz Hypostase, en Dictionnaire de Tho-

logie Catholique contenant lexpos des doctrines de la Thologie Catholique, leurs preuves et leur histoire, vol. VII-1, Paris, Librairie Letouzey et An, 1922, pgs. 369 y ss.; MAURICE NDONCELLE, Prosopon et persona dans lantiquit clasique. Essais de bilan linguistique, en Revue des Sciences Religieuses, XXII, 1948, pgs. 287 y ss.; Oxford University, Oxford Latin Dictionary, Oxford, Oxford University Press, 1968, pg. 1.356. 8 Du masque, il a t ais de passer, comme lindiquait lusage hellnique, au rle qui lui est adquat, au personnage jou; et aprs la scne thtrale, lon sest attach trs vite cette scne quest le droit, o chacun reoit un rle remplir en fonction du bien dont il rclame la reconnaissance ou le maintien, o chacun ne prend position par rapport un autre que par la mdiation dune chose qui fixe objectivement sa conduite et son tat, les droits et obligations qui le composent. Telle est la distinction fondamentale du ius entre res et persona (JEAN-MARC TRIGEAUD, La personne, en Persone ou la Justice au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990, pg. 53). 9 ENRIQUE RAMOS CHAPARRO, La persona y su capacidad civil, Madrid, Tecnos, 1995, pg. 30 (se citar PCC, cursiva en el texto).

DEL CONCEPTO DE PERSONA

relaciones jurdicas. La idea de status va a ser usada en documentos jurdicos como las Siete partidas10, en textos filosficos y teolgicos propios del humanismo cristiano, as como del humanismo antropocntrico, hasta llegar a ser una nocin clave del iusnaturalismo racionalista, que en el status hominum naturalis encontrar la clave para explicar la situacin jurdica en la que se encuentra el hombre antes de la aparicin del Estado. Conocida es la afirmacin de THOMASIUS que recuerda algunos textos clsicos y medievales: Persona denotat hominem consideratum cum suo statu. Aqu radica el punto de partida de la nueva corriente de pensamiento que concibe la personalidad como derivacin del status. Este homo juridicius, sin cualidades, abstrado de las diversas posiciones que adopta en las relaciones concretas de su vida, se nos presenta, con sus fros y neutros status, como una diseccin cientfica realizada desde la nueva teora del Estado para justificar y explicar la sujecin al poder pblico11. De esta manera se explica que la cuestin de la persona, tradicionalmente unida al derecho civil, pase a ser una cuestin pblica como respuesta a la nueva situacin social y poltica, as como al pensamiento filosfico y jurdico centrado en el humanismo antropocntrico. En efecto, con el desplome de las jerarquas sociales se desvanece la nocin de status y cae en el desuso el trmino honor, relacionado con la desigualdad entre los hombres, esto es con la sociedad estamental. El pensamiento poltico moderno, centrado en el principio de la igualdad, va a promover la sociedad democrtica y con ella el principio de la dignidad humana, que estar referido, ms que a la nocin metafsica del ser, a las nociones de conciencia o de autonoma. Para determinar la nocin de persona se insistir, por tanto, en el ser que acta. Razn tiene RAMOS CHAPARRO al afirmar que en el derecho antiguo se le da especial significacin al personaje, valor ad extra del concepto de persona, mientras que el derecho moderno enfatiza al actor, valor ad intra del concepto de persona12. Es esta ltima dimensin la que resaltar en los captulos siguientes. 2. DEL CONCEPTO FILOSFICO Y JURDICO DE PERSONA He de reconocer que, a pesar de la abundante produccin cientfica sobre el concepto jurdico de persona estudios elaborados especialmente
Status hominum tanto quiere dezir en romance, como el estado o la condicin o la manera en que los omes biven o estan (Partida IV, tt. 23, ley 1). 11 ENRIQUE RAMOS CHAPARRO, PCC, pg. 69 (cursivas en el texto). 12 Ibid., pg. 31.
10

EXORDIO

desde la perspectiva civilista13, esta cuestin aparece rodeada de equvocos y vacilaciones. Los estudios jurdicos sobre la persona se acrecentaron despus de la segunda guerra mundial14, reelaboracin que, entre otras razones, se justifica por la forma como el pensamiento jurdico contemporneo ha abordado el tema de los derechos humanos, porque el intento de determinar qu son estos derechos replantea las mismas nociones de derecho y de persona. En efecto, si los derechos humanos no constituyen un espejismo, una fantasa irreal o simplemente un sentir sin base en la realidad, si son realidades humanas, esto es, si existen objetivamente, parece claro que tienen una relacin ntima con el concepto de derecho15, pero tambin una relacin ntima con el concepto de persona. Si los derechos humanos existen y si tal como aparece en las declaraciones y pactos de derechos humanos estn fundados en la dignidad de la persona, ha de aceptarse que el ser humano es portador de un ncleo de juridicidad propio. Sin resolver esta cuestin no puede hablarse de los derechos humanos, porque sin un pilar objetivo que reconozca que todo hombre es persona, entendiendo por ella un ser dotado de dignidad y portador de unos bienes que son derechos suyos, los textos internacionales de derechos humanos seran vana palabrera. He aqu por qu sta es una cuestin nuclear para la filosofa del derecho, los derechos humanos y la teora del derecho. Sobre la forma como se entiende la relacin entre el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona pueden plantearse dos diferentes posturas. La primera, defendida por el normativismo jurdico, segn la cual hay una clara desvinculacin entre uno y otro concepto. Se trata de realidades distintas, que no tienen nada en comn. Desde otra perspectiva, propia del realismo metafsico o clsico, el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona tienen notas distintas pero se refieren, cada uno desde el modo de conceptualizacin propio de su ciencia, a una misma realidad.
Sobre este tema, consultar mi obra La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000. 14 CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, La persona jurdica, el pensamiento de Cossio y la doctrina contempornea, en Derecho, XXXVII, 1983, pg. 49. 15 JAVIER HERVADA, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en Persona y Derecho, 9, 1982, pgs. 243 y ss. Recogido en la obra del mismo autor: Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1987, pgs. 425 y ss.; LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, NJPH, pg. 17.
13

DEL CONCEPTO DE PERSONA

RECASNS SICHES hace eco de la primera postura. Afirma que el concepto de persona significa no la autntica realidad de lo humano, sino una categora abstracta y genrica16 que deviene la fuente de los derechos materiales y de la personalidad. Preguntar qu significa persona para el derecho es una calificacin jurdica pura: forma jurdica de unificacin de relaciones17. Es bien clara, en esta concepcin, la influencia del pensamiento kelseniano, segn el cual el concepto jurdico tambin el de persona es mera descripcin de formas puras; de ah que el autor de Teora pura del derecho distinga distincin que acepta un buen sector de la doctrina jurdica entre el concepto de hombre y el concepto de persona. Se trata de conceptos heterogneos, que surgen de diversos modos de conceptuar la realidad. Para KELSEN, la persona fsica no es el hombre. El hombre no es concepto jurdico, sino biopsicolgico. La persona fsica es la personificacin de las normas reguladoras de la conducta de una pluralidad de hombres18. De esta forma, otorgar a un hombre personalidad jurdica es convertir su comportamiento en contenido de obligaciones y derechos19. O, para decirlo con otras palabras, el concepto jurdico de persona responde a la necesidad de imaginar al portador de los derechos y de los deberes jurdicos. La teora tradicional del derecho segn KELSEN ha explicado la nocin de persona con base en el derecho subjetivo: la persona es el portador de derechos subjetivos y obligaciones jurdicas20. La Teora pura del derecho, por su parte, considera que la persona es el centro de imputacin de las normas jurdicas: expresin unitaria de un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir de un complejo normativo. En la concepcin kelseniana, decir que la persona tiene derechos es una tautologa porque es tanto como afirmar que la unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes tiene derechos y deberes. KELSEN, al cri16 LUIS RECASNS SICHES, voz Persona, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXII, Buenos Aires, Driskill, 1979, pgs. 95 y ss. 17 LUIS RECASNS SICHES, Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, Porra, 1983, pg. 263 (cursivas en el texto). 18 HANS KELSEN, El mtodo y los conceptos fundamentales en la Teora pura del derecho (trad. Luis Legaz y Lacambra), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933, pg. 44. 19 HANS KELSEN, Teora pura del derecho (trad. Roberto Vernengo), 2 ed., Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), 1981, pg. 198 (se citar TPD). 20 Ibid., pg. 182.

EXORDIO

ticar esta postura, parece, sin embargo, caer en ella. En efecto, al afirmar que un conjunto de derechos y deberes son derechos y deberes21, el autor viens identifica no las nociones de hombre y de persona sino las de persona y de derecho. La concepcin kelseniana de persona insiste en una idea que no debo dejar de resaltar: la persona es la unidad de personificacin de un conjunto de normas. Esa unidad no se explica por la facticidad ni tampoco por una dimensin jurdico-natural del hombre, sino por el hecho de que una norma le otorgue al ser humano carcter jurdico. Persona, para la dogmtica jurdica, designa una entidad jurdica que aparece en la escena del derecho. Es el centro de referencia de los actos jurdicos. Persona no se identifica, segn esta interpretacin, con hombre o ser humano, porque los atributos propios de la persona en sentido jurdico no son los atributos de los seres humanos. Estos atributos son, al decir de TAMAYO Y SALMORN, cualidades o aptitudes jurdicas (normativamente otorgadas), por las cuales ciertos actos tienen efectos jurdicos22. La persona puede designar al hombre que acta o que tiene una calidad o una posicin en la vida jurdica en cuanto personifica un papel social. Para la otra postura, en la que me ubico, el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona son una forma de aprehender la realidad humana, de captar, cada uno segn su propio modo de conceptuar la realidad, las propiedades inteligibles del ser humano. De esta forma, el concepto jurdico, como todo concepto, es un proceso de abstraccin y universalizacin que prescinde de las notas individuales de la realidad que se conoce, pero que parte de ella23. Resulta paradjico es mi apreciacin que quienes insisten en una concepcin formalista del concepto de persona tambin consideren que el saber jurdico debe estar centrado en los hechos. Y los hechos en s mismos no permiten conceptuar ninguna realidad, tampoco la de la persona. Desde esta postura, es claro que el concepto jurdico no es una descripcin de formas puras. Y no lo es en mi criterio porque el objeto material de la ciencia del derecho no radica en las ideas ni en las interpretaciones que los juristas han hecho de
HANS KELSEN, Teora general del derecho y del Estado (trad. Eduardo Garca Maynez), 2 ed., Mxico, Imprenta Universitaria, 1979, pg. 112. 22 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN, Elementos para una teora general del derecho. Introduccin al estudio de la ciencia jurdica, Mxico, Themis, 1996, pg. 93. 23 Sobre este tema consultar: FRANCESCO OLGIATI, Il concetto di giuridicit in San Tommaso dAquino, 4 ed., Milano, Vita e Pensiero, 1955, pg. 41.
21

10

DEL CONCEPTO DE PERSONA

los diversos y variados problemas de este saber. La ciencia jurdica tiene como objeto propio e inmediato las relaciones sociales realmente existentes y est orientada a establecer los lmites entre lo justo y lo injusto. El objeto formal, perspectiva desde la cual se resalta el aspecto jurdico de una relacin social, no es mera proyeccin de categoras subjetivas sino apelacin de inteligibilidad que brota de la misma realidad24. Esto supone partir del ser y de la realidad de las cosas, porque en la base de toda realidad y de todo concepto est, como elemento ltimo e irreductible, el ser, que es el ltimo residuo de todo anlisis, ontolgico, lgico, psicolgico o moral. El ser es el fundamento ontolgico ltimo de toda realidad y el apoyo de todo concepto25. En el caso del concepto jurdico de persona, el ser corresponde al hombre mismo. Si la naturaleza jurdica no es autnoma ni autosuficiente, ni tampoco sustancial, es la entidad de lo realizable, referida al mbito del ser humano, del que el saber jurdico, como conocimiento prctico, extrae aquello que debe hacerse, esto es el ser en cuanto realizable. Si la naturaleza de la nocin jurdica depende del ncleo esencial inteligible del cual el jurista la ha extrado, la fundamentacin jurdica es un proceso metdico dirigido a determinar la raz ontolgica del fenmeno jurdico con el fin de probar que entre el ser y el deber-ser existe una perfecta coherencia26. Bien podra decirse con KAUFMANN que entre el ser y el deber-ser no hay ruptura: son realidades anlogas. El derecho supone la correspondencia entre ser y deber-ser27. Esto significa, entre otras cosas, que el derecho no tiene un carcter sustancial sino relacional: la totalidad del derecho no es unidad de normas; es unidad de relaciones28. De esta forma, el sentido de lo jurdico no puede circunscribirse al mundo del ser ni tampoco al mundo del deber-ser.
24 JOS MARA MARTNEZ DORAL, La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963. 25 EMILIO SERRANO VILLAFAE, Fundamentacin metafsica del derecho en el realismo filosfico, en Persona y Derecho, 9, 1982, pg. 129. 26 PEDRO JUAN VILADRICH, Teora de los derechos fundamentales del fiel. Presupuestos crticos, Pamplona, Universidad de Navarra, 1969, pg. 292. 27 ARTHUR KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica (trad. Enrique Barros), Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 1976, pgs. 56 y ss. 28 ARTHUR KAUFMANN, Filosofa del derecho (trad. Luis Villar Borda y Ana Mara Montoya), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pg. 283 (se citar FD).

EXORDIO

11

La idea central puede presentarse de manera distinta: el ser del hombre no es esttico sino dinmico. El hombre es, pero su ser le exige ser mejor. Esta exigencia es de carcter ontolgico y se expresa en forma de deber-ser. El ser, por tanto, no se confunde con el deber-ser: lo fundamenta. Sin el ser no existira el mbito de lo realizable, de aquello que debe hacerse. Sin el ser no podran plantearse ni la moralidad ni la juridicidad, que, segn esta consideracin, tienen un carcter ontolgico y, por ende, natural. Reconocer, por tanto, una dimensin jurdica natural en el hombre no es incurrir en una falacia naturalista ni hacer un trnsito indebido entre el ser y el deber-ser. Es, por el contrario, evitar caer en una falacia normativista o partir de reflexiones exclusivamente normativas para inferir obligatoriedades especficas o concretas de la vida y la convivencia humanas29. Debo recordar que no todo trnsito entre el ser y el deber-ser es falaz. Hay un paso real y necesario del ser al deber-ser as lo han puesto de relieve, entre otros, HFFE30 y KAUFMANN31, que se explica por la dinamicidad que de suyo tiene el ser del hombre. De esta forma, la base para conceptuar jurdicamente a la persona sera la misma realidad del ser humano.
29 OTFRIED HFFE, Derecho natural sin falacia naturalista: un programa jusfilosfico, en OTFRIED HFFE, Estudios sobre teora del derecho y la justicia (trad. Jorge Sea), 2 ed., Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 1997, pg. 129 (se citar ETDJ). 30 Para HFFE, el trnsito legtimo del ser al deber-ser supone tres pasos claramente diferenciados. En un primer paso, hay que fundamentar el elemento genuinamente tico, un principio y criterio de lo moralmente bueno (ETDJ, pgs. 128 y 129). En un segundo paso, es necesario determinar las condiciones bajo las cuales se plantean problemas jurdicos y la idea de la obligatoriedad moral encuentra su aplicacin como justicia poltica (ETDJ, pg. 129). Para tal efecto, deben tenerse en cuenta los hechos o condiciones de aplicacin de la justicia que constituyen el mbito de convivencia humana. El tercer paso constituye, precisamente, la vinculacin del principio de la moralidad con las condiciones de aplicacin, que se presenta a travs de un juicio de la razn prctica como deber-ser. 31 As como a partir de la idea abstracta de derecho (de los principios generales de derecho) slo puede surgir la ley concreta (norma jurdica) cuando ella se pone en contacto con las posibles circunstancias de hecho de la vida por regular, por tanto, a partir de la ley (norma jurdica, regla jurdica) slo puede resultar derecho concreto a travs del contacto con las reales condiciones de vida. Si bien no es posible que a partir del ser, como tal, surja derecho normativo, es menos posible que a partir del deber-ser, como tal, se produzca derecho real. Tan slo all donde norma y circunstancias de hecho de la vida se colocan entre s en correspondencia se origina derecho real: el derecho es la correspondencia entre deber y ser (KAUFMANN, FD, pg. 283, cursivas en el texto).

12

DEL CONCEPTO DE PERSONA

3. DE LA RAZN DE SER DE LA REFLEXIN SOBRE EL CONCEPTO JURDICO

DE PERSONA

Es conveniente disipar en los prximos captulos la posible vaguedad de la nocin jurdica de persona, porque, si bien es cierto que existen diversas teoras acerca de lo que es el derecho y del modo de consideracin que caracteriza a la ciencia jurdica, se ha de aceptar que estas posturas coinciden en resaltar las dificultades de elaborar desde lo jurdico el concepto de persona. Y, lo que es ms importante, admitir que hay una unidad de significado que subyace a cada una de las posturas doctrinales por estudiar. Unidad que radica en considerar el concepto jurdico de persona como concepto relativo, referido bien a otra nocin jurdica (estado, derecho subjetivo, capacidad o norma) o a una nocin filosfica (el concepto ontolgico de persona). Esta unidad se traduce en definir a la persona en sentido jurdico como sujeto de derechos. La diversidad de las posturas radica en concebirla como sujeto porque tiene ser por el derecho. La diferencia no es de simple matiz. El uso de las expresiones ser ante y ser por expresa esta clara diferencia. En efecto, si se admite que la persona es un alguien para el derecho, debe, de igual modo, aceptarse que su personalidad jurdica simplemente le es reconocida por el ordenamiento jurdico positivo. En el caso contrario, tendra que afirmarse que la persona es por el derecho, esto es, que es la misma legislacin positiva la que le otorga dimensin jurdica. Desde esta consideracin se advierte claramente que el problema del concepto jurdico de persona lleva implcito el saber si ser titular de derechos es de origen positivo o natural. De ah que no sea suficiente afirmar que la persona tiene personalidad jurdica; es necesario determinar cul es la causa de que se la considere en y ante el derecho como sujeto titular de derechos. Este aspecto es, precisamente, el que distingue las posturas que conciben a la persona como titular natural de derechos y aquellas otras que, por el contrario, slo admiten que es sujeto de derechos en la medida en que el ordenamiento jurdico le otorgue esa especfica cualidad. El concepto jurdico de persona es, segn la misma postura, distinto al concepto filosfico de persona, pero slo por una distincin lgica que atiende a un diverso modo de conceptualizacin. El concepto jurdico de persona, segn la segunda postura, es enteramente distinto al concepto filosfico de persona, no slo formal sino realmente. Si la distincin entre el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona hace referencia a la razn de conceptualizacin, no a la realidad

EXORDIO

13

que se conceptualiza, debe aceptarse, sin dificultad alguna, que si todo hombre es persona en sentido filosfico, todo hombre es persona en sentido jurdico. Esto significa que el derecho no le agrega nada a la estructura ntica de la persona humana: reconoce y protege su titularidad natural, as como la dignidad que le corresponde por el hecho de ser persona. En definitiva, la persona es, filosfica y jurdicamente, una realidad una, nica e irrepetible. El concepto jurdico de persona requiere, segn este planteamiento, del concepto ontolgico de persona, porque el concepto jurdico de persona no es sino la concrecin, desde la consideracin de lo justo, de las notas que caracterizan a la persona ontolgicamente. Abordar el tema del concepto jurdico de persona es aludir implcitamente a una diferencia de conceptos, a la distincin o separacin entre el concepto tcnico-jurdico de persona y el concepto filosfico de persona. Son diversas las teoras que, desde una u otra consideracin, han dado respuesta al interrogante formulado. No es mi pretensin, en el intento de bosquejar el estado de la cuestin y de precisar en qu forma se ha definido el concepto jurdico de persona, plantear su estudio desde una perspectiva histrica que determine su gnesis u origen32, sino, por el contrario, precisar, siempre jurdicamente, el modo como la ciencia del derecho ha resaltado las relaciones entre el derecho y la persona. Para tal efecto, en los prximos captulos insistir en la nocin de persona en algunos representativos autores de la ciencia del derecho civil, del realismo jurdico amplio y del realismo jurdico en sentido estricto, as como en el estudio de la temtica de la persona en la biotica actual. Soy consciente de que, adems de estos captulos, he de elaborar ya no un nuevo captulo sino un nuevo libro sobre el concepto de persona en la moderna teora del derecho, centrada en la crtica al formalismo jurdico, bien sea en la concepcin analtica, que tiene como mximo representante a HART, o en la nueva hermenutica jurdica, defendida, entre otros, por PERELMAN y VIEHWEG, o en las tesis integradoras del derecho, entre quienes podra mencionarse a DWORKIN y a ALEXY. Este nuevo libro tambin tendra que detenerse en la obra de FINNIS, MACINTYRE y TAYLOR. Sin embargo, la pretensin de escribir un nuevo libro no ha de impedirme hacer una sinttica presentacin de la forma como un sector del pensamiento jurdico y filosfico ha entendido la nocin jurdica de persona, concepto clave para entender en sentido jurdico la dignidad, as como los derechos humanos.
32 Cfr., en este sentido, ALFONSO GARCA GALLO, Curso de historia del derecho espaol, 6 ed., Madrid, Agesa, 1956, pgs. 120 y ss.; SALVADOR MINGUIJON, Historia del derecho espaol, 3 ed., vol. V, Valencia, Imprenta Editorial Gambn, 1929, pgs. 5 y ss.

14

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Para algunos, insistir en el estudio del concepto jurdico de persona podra ser una manera de caer en esa tendencia, propia del conceptualismo jurdico33, que hara ms nfasis en el derecho en los libros que en el derecho en accin. Considero que el intento de fortalecer el pensar analgico no puede excluir el estudio del aparato nocional del saber jurdico, que ha de tener en cuenta, y ste es uno de los retos que tiene que enfrentar el saber del derecho como saber prctico que se expresa en contextos y prcticas jurdicas concretas, pero que tiene su origen o fundamento en la misma naturaleza del ser humano. No quiero, por tanto, negar la forma positiva en que se concreta la nocin jurdica de persona que se halla en todos los sistemas jurdicos, pero tampoco reducir su estudio a la positividad de las normas. Considero que le corresponde al jurista resaltar, en relacin con la nocin de persona o de cualquier otra nocin jurdica, la dimensin terica y prctica de la realidad objeto de estudio. Se trata, como lo reiterar a lo largo de este libro, de intentar una teora operativa acerca de la persona, la dignidad y sus derechos, que no excluye conocer el modo como la ciencia jurdica ha explicado el concepto jurdico de persona, as como su dignidad. sta es la razn de la primera parte de este libro, la cual pretende ser el punto de partida para una reflexin ms propia, esto es ms original, sobre la dignidad y los derechos humanos, objeto de la segunda parte.

33 DIEGO EDUARDO LPEZ, Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot, Universidad de los Andes, Legis, Universidad Nacional de Colombia, 2004.

CAPTULO I DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL Dirigir mi atencin en este captulo a las posturas ms significativas de la ciencia del derecho civil sobre el concepto de persona. Soy consciente de que no resulta fcil tipificar y agrupar las diversas concepciones que los civilistas han dado acerca de la persona ni, mucho menos, intentar determinar si todos los autores aqu presentados deben considerarse o no fieles expositores de la ciencia del derecho civil. Asumo esta dificultad no slo para hacer mencin de las teoras ms significativas acerca de la nocin jurdica de persona, sino tambin para determinar el modo como ha sido abordado uno de los conceptos jurdicos fundamentales: el concepto jurdico de persona, base y centro del derecho civil. Razn tiene COING al afirmar que el problema del concepto jurdico de persona ha sido estudiado, primordialmente, por el derecho civil1. En efecto, con la divisin del derecho formulada por GAYO, en el sentido de que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones2, la persona es colocada en el primer lugar del sistema del derecho privado, constituye el centro del derecho, lo ms privativo del derecho civil3. Esta idea la recoge el Digesto en los siguientes trminos:
HELMUT COING, Der Rechtsbegriff der menschlichen Person und die theorien der Menschenrechte, en Zur Geschichte des Privatrechtsystems, Frankfurt, Vittorio Klostermann, 1962, pgs. 56 y ss. (se citar RmP). 2 GAIUS, Inst. I, 8. 3 FRANCISCO BONET RAMN, Compendio de derecho civil, vol. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, pgs. 9 y ss. (se citar CDC); FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, Hacia una definicin del derecho civil, en Revista Facultad de Derecho de Madrid, VIII-IX, 1942, pgs. 221 y ss. Del mismo autor: Derecho civil de Espaa, 3 ed., Madrid, Civitas, 1984, pgs. 115 y ss. (se citar DCE); ANTONIO HERNNDEZ GIL, El concepto del derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1943, pgs. 77 y ss. y 173 y ss. Del mismo autor: voz Derecho civil, en Nueva enciclopedia jurdica, vol. I, Barcelona, Seix Editor, 1955, pgs. 159 y ss.; El concepto del derecho civil (se citar ECDC), en Obras completas. Conceptos jurdicos fundamentales, vol. I, Madrid, Espasa-Calpe, 1987, pgs. 205 y ss. (se citar OCCF); JUAN JORDANO BAREA, Concepto y valor del derecho civil, en Revista de Derecho Privado, XLVI, 1962, pgs. 717 y ss.
1

16

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Hominum causa omne ius constitutum sit4. Al aparecer la dogmtica jurdica en siglo XIX y, con ella, la distribucin en ramas, la parte general del derecho civil asumi la teora de la norma, del derecho subjetivo y la nocin de persona, que era lo que, en la poca clsica, exponan los juristas al explicar las primeras pginas del Corpus Iuris Civilis. El concepto jurdico de persona lo desarrollar con base en dos tesis jurdicas. Segn la primera tesis, persona en sentido jurdico es un ser por el derecho. Para la segunda tesis, persona en sentido jurdico es un ser ante el derecho. La primera idea, a su vez, la expondr con base en las posturas jurdicas que definen a la persona como el hombre en su estado, el titular de derechos subjetivos y el ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. La segunda idea la desarrollar a partir de la obra de FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, JOS ANTONIO DORAL y KARL LARENZ. Como lo expondr, hay similitudes en la forma de tratamiento de la temtica abordada, con independencia de que se trate de un autor representativo de la escuela exegtica, del conceptualismo alemn, de la teora pura del derecho, de la escuela de la libre investigacin cientfica, de la analtica jurdica o del derecho judicial. Dedicar un apartado final a presentar de manera muy sinttica, puesto que ha sido objeto de otro trabajo, ya publicado, de mi autora, el concepto de persona en la doctrina civilista colombiana. 1. DE LA PERSONA COMO SER POR EL DERECHO A) De la persona como el hombre considerado en su estado La persona, para esta corriente doctrinal, es el hombre en su estado. De modo que alguien que no tenga estado o cuyo estado no sea relevante para el derecho no es jurdicamente persona. Postura que, aunque tiene sus antecedentes en los juristas latinos5 y medievales6, adquiere especial relevancia en el movimiento sistemtico de los siglos XVI, XVII y XVIII adelantado por los juristas y filsofos protestantes7.
Digesto, 1, 5, 2 (se citar D). D, 28, 5, 16; 34, 3, 7, 5; 41, 1, 34; 45, 3, 1, 4. 6 FRANCISCO SANCHO REBULLIDA, El concepto de estado civil, en Estudios de derecho pblico y privado, ofrecidos al profesor Ignacio Serrano y Serrano, vol. I, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1965, pg. 761 (se citar CEC). 7 COING, RmP, pgs. 63 y ss.
5 4

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

17

La idea clave de esta postura es la nocin de estado, la cual, a pesar de aparecer continuamente en la terminologa jurdica, se muestra como una nocin vaga e imprecisa8. Las Partidas definen el status como la condicin o manera en que los omes viven o estn9. Esta nocin, bsicamente resaltada por los juristas espaoles del siglo XIX10, se us para manifestar que la persona est homo in status quodam consideratus. Estado que refleja cul es la posicin o situacin que jurdicamente tiene la persona en relacin con el todo (estado natural) y con la comunidad poltica (estado civil), as como la posicin que le corresponde en una situacin especfica (estado histrico)11. Sin duda alguna, hay muchos derechos y deberes que surgen del estado que tenga una persona en el mbito social: pero no todos los derechos y deberes dimanan de esta condicin. Parece oportuno, por tanto, precisar que el estado es una cualidad de la persona dependiente de la realidad natural (manera de ser) o social (manera de estar, con estabilidad, en los grupos sociales trascendentes), determinante de su dependencia o independencia jurdica, de su capacidad de obrar y de su mbito de poder y responsabilidad12. Dos son, por tanto, los elementos que integran la nocin de estado jurdico: a) condicin derivada de la pertenencia, estable y jurdica, de especficas relaciones sociales y b) condicin que se predica de un alguien de quien puede decirse que es y que tiene una manera de ser o de estar. Segn estos elementos, la misma nocin de estado requiere la existencia previa de la persona, pero tambin la existencia
ANTONIO CICU, ll concetto di status, en Scritti minori di Antonio Cicu, vol. Milano, Dott. A. Giuffr, 1965, pgs. 181 y ss.; SANCHO REBULLIDA, CEC, pg. 744. 9 Partida IV, tt. 23, ley 1. 10 IGNACIO JORDN DE ASSO Y DEL RO y MANUEL RODRGUEZ, Instituciones de derecho civil de Castilla, 6 ed., vol. I, Madrid, Imprenta de la Real Compaa, 1805, pg. 1; MODESTO FALCN, Exposicin doctrinal del derecho civil espaol, comn y foral, 5 ed., vol. I, Barcelona, Tipografa La Publicidad, 1897, pg. 100; PEDRO GMEZ DE LA SERNA y JUAN MANUEL MONTALBN, Elementos de derecho civil y penal, 6 ed., vol. I, Madrid, Imprenta de Snchez, 1861, pg. 298; EUGENIO DE TAPIA, Febrero, novsimo o librera de jueces, abogados y escribanos, 3 ed., vol. I, Valencia, Imprenta de don Indelfonso Mompie, 1837, pgs. 7 y ss.; JUAN SALA, Ilustracin del derecho real de Espaa, 2 ed., Corua, Imprenta de Gregorio Lomas, 1837, pg. 28. 11 ALFONSO DE COSSO Y CORRAL, El moderno concepto de la personalidad y la teora de los estados en el derecho civil actual, en Revista de Derecho Privado, XXVI1, 1943, pg. 3 (se citar MCP). Del mismo autor y sobre el mismo tema: Instituciones de derecho civil, Madrid, Alianza Editorial, 1975, pg. 81 (se citar IDC). 12 SANCHO REBULLIDA, CEC, pg. 798.
I,
8

18

DEL CONCEPTO DE PERSONA

previa del derecho, porque no todos los derechos que ostenta la persona se derivan de la posicin o relacin que tenga en la vida social. Un autor moderno representativo de esta concepcin de persona es el jurista espaol DE COSSO, para quien el estado, en relacin con la personalidad, significa la posicin o situacin que jurdicamente tiene la persona en relacin con el todo (estado natural) y con la comunidad poltica (estado civil), as como en una situacin especfica (estado histrico)13. Del estado natural surgen los derechos fundamentales que el Estado no puede desconocer, por constituir las garantas de la persona. Del estado civil surgen los derechos que se originan en las relaciones de justicia distributiva o legal. Del estado histrico surgen los bienes que la persona debe dar y exigir en cada momento. De esta forma, la personalidad, entendida como la capacidad que a un ser le atribuye la condicin de sujeto de derechos y obligaciones, est delimitada por la nocin de status, esto es la posicin que tiene el hombre respecto a los dems hombres14. No parece apropiado definir a la persona con base en el trmino tcnico-jurdico de estado, porque el estado no causa a la persona, no es la razn para que sta sea, aunque delimita, s, algunos efectos jurdicos en la medida en que la persona tenga una determinada condicin o posicin social. Para decirlo con otras palabras, la persona tiene estado porque es, pero no es persona porque tenga estado. Desde esta perspectiva, la persona no se define sustancial sino relativamente. Esta relatividad tambin se extiende al hecho de negar que todos los hombres sean personas o, en una posicin ms moderada, de afirmar que todos los hombres no son del mismo modo personas. Interpretacin que contrara el espritu y las disposiciones de las modernas declaraciones universales de derechos, segn las cuales los derechos humanos ni nacen bajo una condicin ni de ninguna dependen. B) De la persona como el sujeto titular de derechos subjetivos La nocin de derecho subjetivo ha sido una de las nociones ms desarrolladas por la ciencia jurdica. Se discute si esta nocin era o no conocida por el pensamiento jurdico romano15. El jurista DORS, por
DE COSSO Y CORRAL, MCP, pg. 16. DE COSSO Y CORRAL, IDC, pg. 100. 15 Para DORS es usual traducir la palabra ius por derecho subjetivo; sin embargo, l afirma que los romanos no llegaron a entenderla precisamente en ese sentido,
14 13

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

19

ejemplo, considera que el trmino ius, en derecho romano, no tena dos acepciones sino un nico sentido, intermedio entre la norma y la facultad, que es el de la posicin justa16. Segn VILLEY, el origen de la nocin del derecho subjetivo debe situarse en el pensamiento de OCKHAM17, quien, a su vez, considera que el derecho tiene su origen en la voluntad de Dios o en la voluntad de los hombres. La nocin del derecho subjetivo se desarroll para hacer referencia a los derechos humanos, que se califican de subjetivos. As se aprecia en las declaraciones de derechos del siglo XVIII, pero tambin en la ciencia jurdica contempornea18, que incluso la ha recuperado, como en ALEXY, para explicar la teora de los derechos fundamentales19. Son diversas las corrientes del pensamiento jurdico que han delimitado la nocin del derecho subjetivo20 y diversas tambin las que han

porque no construyeron tal categora. Tal palabra, fundamental, como se comprende, para la inteligencia toda de la vida jurdica romana, se nos aparece as como palabra ciertamente ambigua, que tan pronto se nos muestra en un sentido objetivo, de ordenamiento, como en uno subjetivo, de facultad (LVARO DORS, Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius, en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, Rialp, 1980, pgs. 305-306). 16 Es posible que la palabra posicin no resulte todo lo ajustada que pudiramos desear, pero, francamente, no he encontrado en espaol otra palabra que ms se ajuste a lo que se me presenta como concepto originario de ius. La palabra posicin tiene aquella dinamicidad que reconocemos tiene tambin ius, como resulta considerando los compuestos derivados del mismo verbo poner (ibid.). 17 MICHEL VILLEY, Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo (trad. Alejandro Guzmn et al.), Valparaso, Edeval, 1976. 18 VITTORIO FROSINI, Las transformaciones del derecho subjetivo, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, 1968, pg. 269. 19 En efecto, para ALEXY, debe distinguirse la norma, que entiende como lo expresado en un enunciado normativo, del derecho subjetivo o la posicin jurdica fundamental, es decir la capacidad jurdica de imponer un derecho en los derechos fundamentales. Debe, a la vez, distinguirse entre el enunciado de los derechos y la fundamentacin de los derechos. El enunciado normativo tiene, a su vez, dos elementos: sujeto y objeto (ROBERT ALEXY, Teora de los derechos fundamentales [trad. Ernesto Garzn Valds], Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pg. 181. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Teora del discurso y derechos humanos [trad. Luis Villar Borda], Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. 20 Entre la cuantiosa bibliografa pueden consultarse, entre otros, los siguientes autores: HELMUT COING, Signification de la notion de droit subjectif, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964, pgs. 1 y ss.; JEAN DABIN, El derecho subjetivo (trad. Francisco Javier Osset), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955 (se citar

20

DEL CONCEPTO DE PERSONA

negado la existencia de este derecho21 ; quizs, entre ellas, la ms significativa ha sido la de KELSEN, que ha ejercido una especial influencia en el pensamiento jurdico del siglo XX, sea o no sea civilista. Segn el autor viens, la teora tradicional del derecho se ha estructurado con base en la nocin del derecho subjetivo. Una variante de esta nocin es la de sujeto de derecho o la de persona. El derecho subjetivo se configura en relacin con el sujeto y es el derecho con el que una persona cuenta. Para un buen sector de la teora del derecho, el concepto de persona est implicado en el concepto de derecho subjetivo. Persona, desde esta perspectiva, es el portador de derechos subjetivos y obligaciones jurdicas22, el sujeto de una obligacin jurdica o el titular de un derecho subjetivo23. A pesar de que KELSEN critique la nocin del derecho subjetivo, la retoma para darle un alcance distinto. En efecto, el derecho subjetivo ya no se explicar como facultad o pretensin sino como el reflejo de la obligacin de otro u otros. Reflejo porque la conducta del individuo

Del mismo autor y sobre el mismo tema: Droit subjectif et subjectivisme juridique, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964, pgs. 17 y ss. (se citar DSSJ); La dlimitation du concept de droit subjectif, en Annales de Droit Subjectif et Sciences Politiques, 2 ed., Bruxelles, tablissements Emile Bruylant, 1978; Tendances de rapprochement des conceptions fondamentales en droit priv, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVII, 1973-1974, pgs. 47 y ss.; RICCARDO ORESTANO, Diritti soggettivi et diritti sensa soggeto, en Azioni, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna, Il Mulino, 1978, pgs. 115 y ss. 21 IONESCU menciona, entre las doctrinas jurdicas que niegan la existencia del derecho subjetivo, las siguientes: a) la concepcin del mtodo realista de LON DUGUIT, b) el sistema de IGNACE KOSCHEMBAHR Y LYSKOWSKI, c) el realismo escandinavo y d) la doctrina estatista de KELSEN (OCTAVIAN IONESCU, La notion de droit subjectif dans le droit priv, 2 ed., Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1978. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Tendances de rapprochement des conceptions fondamentales en droit priv, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVII, 1973-1974, pgs. 47 y ss.). MONTORO BALLESTEROS, por su parte, considera como direcciones fundamentales del pensamiento jurdico contemporneo que critican la nocin de derecho subjetivo las siguientes: a) el positivismo normativista, b) el positivismo sociolgico, en el que distingue (i) el pensamiento de LON DUGUIT, (ii) el realismo jurdico americano y (iii) el realismo jurdico escandinavo; c) el neohegelismo y nacionalsocialismo y d) el iusnaturalismo tomista (ALBERTO MONTORO BALLESTEROS, Sobre la revisin crtica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lgico, Murcia, Universidad de Murcia, 1983, pgs. 21 y ss.). 22 HANS KELSEN, Teora pura del derecho, Mxico, Unam, 1981 (se citar TPD), pg. 182. 23 Ibid., pg. 178.

DS).

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

21

obligado es el contenido del derecho subjetivo. El derecho subjetivo no es algo distinto de la obligacin del otro. Hablar del derecho subjetivo o de la pretensin jurdica de un individuo como si fuera algo distinto de la obligacin de otro es crear sta es la tesis de KELSEN la apariencia de que existen dos situaciones jurdicas relevantes, cuando slo se da una. Slo cuando un individuo est jurdicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto de otro, tiene este ltimo un derecho sobre el primero. El derecho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligacin del otro24. As pues, el sujeto de derecho, ms que el individuo portador de derechos, sera el individuo obligado, esto es quien con su conducta puede incumplir o satisfacer la obligacin. El individuo con derecho llamado, en la concepcin tradicional, sujeto de derecho es, para KELSEN, objeto de la conducta que se encuentra legalmente tipificada. En el autor austriaco, el concepto de sujeto obligado tcnicamente, el objeto de la conducta regulada por el orden jurdico no se confunde con el concepto de poder jurdico. Un individuo es sujeto de una obligacin o tiene una obligacin porque es el contenido de una obligacin establecida, esto es porque existe una norma previa. Un individuo es sujeto de un poder jurdico, de una facultad o de una competencia si, segn el orden jurdico, los actos determinados por esa competencia producen, aplican o participan de la produccin de normas jurdicas25. KELSEN fundamenta esta distincin en la separacin entre el derecho subjetivo entendido como derecho reflejo de la obligacin jurdica y el derecho subjetivo en sentido tcnico, que es, propiamente, el poder otorgado a un individuo para exigir, mediante accin judicial, el hecho del incumplimiento de una obligacin jurdica pendiente. Desde una consideracin general, sin atender a particularismos de escuelas, podra decirse que, desde la perspectiva civilista, el derecho subjetivo sera la facultad del sujeto de derecho de exigir de otros una determinada conducta. El derecho subjetivo estara constituido por una especialsima relacin de dependencia de un objeto26, que no slo funda el poder y la pertenencia sino tambin la exigibilidad y la deuda. El derecho subjetivo requiere, para existir, de un sujeto activo del que pueda predicarse o atribuirse como derecho un objeto especfico, as como un
24 25

Ibid., pg. 142. Ibid., pgs. 156 y 157. 26 DE CASTRO Y BRAVO, DCE, vol. II, pg. 578.

22

DEL CONCEPTO DE PERSONA

sujeto pasivo de quien se diga que tiene la carga de actuar en determinada forma. Es comprensible, por tanto, que el concepto de sujeto de derecho se constituya en el elemento capital de la nocin de derecho subjetivo27. Abordar a continuacin la cuestin de la persona como titular de derechos subjetivos a travs, primero, de las teoras que definen a la persona como sujeto-voluntad, sujeto-inters y sujeto centro de intereses y, finalmente, de las que desmaterializan la nocin de persona. Har referencia de manera sucinta a cada una de estas concepciones por separado. a) De la persona como el yo que quiere. La tesis que considera al hombre sujeto de derechos porque tiene capacidad volitiva sienta las bases para el desarrollo de la teora del sujeto-voluntad Willenstheorie o Willensdogma28 que ser adoptada por un buen sector de la doctrina civilista. La persona es el yo29, el sujeto consciente de que quiere y acta. El uso del pronombre personal yo expresa en su real dimensin el alcance del concepto de persona como sujeto de voluntad. El presupuesto filosfico de esta concepcin dice GOROVTSEFF es la concepcin kantiana del hombre como ser que es fin en s mismo30. De esta forma, el sujeto natural de derecho o portador de derechos subjetivos es el hombre. El sujeto artificial es la persona creada por el Estado. No todo hombre es persona, porque, segn esta concepcin, lo que determina la personalidad es el ejercicio de la voluntad. As, por ejemplo, los dementes y los infantes, entre otros, no tendran la calidad de personas en sentido jurdico, por estar incapacitados para ejercer de manera autnoma su voluntad. La idea que subyace a esta teora es la distincin
La esencia de la relacin jurdica es el poder que aprovecha a un sujeto y obliga al otro o a los otros. Ainsi surgissent les concepts du sujet actif, investi de ce pouvoir, du sujet passif, qui en subit la charge. Le pouvoir, contenu dans le rapport de droit, revt donc laspect dun droit subjectif, cest dire dune facult ayant pour support ncessaire, tant activement que passivement, le sujet de droit o personne juridique (FRANOIS GNY, Science et technique en droit positif, vol. III, Paris, Librairie de la Societ du Recueil Sirey, 1921, pg. 220). 28 ALEXANDRE GOROVTSEFF, La lutte autour de la notion de sujet de droit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, XXV, 1926, pg. 913 (se citar LANSD). 29 Para SAVIGNY, los objetos susceptibles de ser materia de nuestra voluntad son: 1. El yo, al cual pertenece el derecho original que existe fuera del dominio del derecho positivo. 2. El yo, hecho ms extenso por la familia (KARL VON SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual [trad. Jacinto Mesia y Manuel Joley], 2 ed., vol. I, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1924, pg. 265 [se citar SDRA]). 30 GOROVTSEFF, LANSD, pg. 910.
27

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

23

entre el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona. La persona, sin duda alguna, es un ser volente, pero su facultad volitiva no la hace ser persona: el yo quiero no se identifica con el ser persona. El hombre quiere y puede tender a aquello que quiere, precisamente porque es persona. Para decirlo de manera distinta, la persona, por razn de su naturaleza humana, tiene como propia la facultad volitiva e intelectiva. Quiero y conozco porque soy. La persona, por tanto, no puede reducirse ni filosfica ni jurdicamente al yo que piensa o al yo que quiere, porque la persona no se identifica con el yo. En efecto, la nocin del yo es usada para denotar la irrepetibilidad del ser personal. El yo es el nombre de cada quien, que expresa la actualidad de la propia realidad de la persona: yo pienso, yo hablo, yo siento, yo quiero. El yo denota un carcter reflexivo, porque es la plena actualidad y la plena expresin verbal de los modos de expresarme a m mismo31. El yo tambin se usa para evocar el hecho de que alguien tiene conciencia de su existencia, porque algo ocurre en ella o porque ella es el actuar de algo. Se trata de una vivencia en la que cada hombre es consciente no slo de que es sino tambin de que acta y decide. Pero el acto consciente de que soy y de lo que soy es un acto temporal. Esto significa, al menos, dos cosas: que yo me encuentro siendo y que el ser que tengo me ha sido dado. El yo, en consecuencia, no es la persona: es una dimensin especfica del ser que se autoconoce porque es. Se revela as una relatividad de mi conciencia: soy consciente de que no he sido siempre, aunque no sepa cmo ni cundo ni por qu soy consciente de que soy. Y, por otra parte, en la conciencia parece resonar una instancia extrahumana que la remite a una conciencia creadora absoluta, exenta de toda relatividad. De ah que sean insuficientes la concepcin jurdica y tambin la filosfica que explica a la persona en funcin del yo, y cualquier otra postura que insista exclusivamente en la facultad volitiva. b) De la persona como el beneficiario del inters jurdicamente protegido. En la teora del sujeto-inters o Interessendogma, las nociones clave para determinar el concepto del derecho subjetivo y el concepto del sujeto del derecho son el inters y la proteccin del derecho, que, a su vez, actan como los elementos estructurales de la nocin del derecho subjetivo. Elemento material es el inters. Elemento formal es la protec31 XAVIER ZUBIRI, Sobre el hombre, Madrid, Alianza Editorial y Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1986, pgs. 105 y ss., 123 y ss. y 242 y ss.

24

DEL CONCEPTO DE PERSONA

cin legal32. La persona en sentido jurdico es, por tanto, la destinataria de la proteccin jurdica, es decir el sujeto a quien la ley destina la utilidad del derecho33. Este sujeto, segn IHERING, es el hombre34. Si la misin de la proteccin legal no es otra que garantizar al destinatario la utilidad de las cosas que se tienen, la consecuencia que de ello se deduce es que, aunque la voluntad no defina el derecho, s constituye la personalidad. Esto significa que la personalidad no existe por s misma sino que est referida a Dios o al Estado35, postura que lleva a afirmar que el sujeto de derecho es, en ltima instancia, una mera creacin legal. Esta teora reduce el concepto jurdico de persona a una mera consideracin formal, ya que slo ser sujeto de derecho quien tenga un inters jurdicamente tutelado. Postura que conduce a admitir la distincin entre el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona y a considerar que la persona en sentido jurdico es creada por la ley. c) De la persona como el sujeto centro de intereses. En la teora del sujeto centro de intereses o Interessen-Zentrum-Dogma, las nociones esenciales para definir lo que es el derecho y el sujeto de derecho son la voluntad y el inters. La voluntad es indispensable para el ejercicio del derecho. El inters, por su parte, lo es para su goce. La nocin de sujeto de derecho se desdobla en el concepto de sujeto de goce (sujet de jouissance o Genusssubjekt y en el concepto de sujeto de disposicin o de ejercicio (sujet de disposition o Verfgungssubjekt)36. El sujeto de disposicin corresponde al elemento voluntad. El sujeto de goce, por su parte, al inters37. Para esta concepcin, los conceptos de persona y de derecho no se identifican38, porque no slo la persona humana puede ser sujeto de derecho y porque para que el hombre tenga el carcter de persona es necesario
32 RUDOLF VON IHERING, Lesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, vol. IV, Paris, Chevalier-Maresq, 1888, pg. 328 (se citar EDR). 33 Ibid., pg. 325. 34 Ibid., pg. 328. 35 Ibid., pg. 125; GOROVTSEFF, LANSD, pg. 913. 36 REN DEMOGUE, La notion de sujet de droit. Caractres et consquences, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, VIII, 1909, pg. 616 (se citar NSD). Del mismo autor: Les notions fondamentales du droit priv, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1911, pgs. 34 y ss. (se citar NFDP). 37 GOROVTSEFF, LANSD, pg. 926. 38 DEMOGUE, NSD, pgs. 613, 620, 640 y 642.

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

25

que la ley tutele un inters del que ella pueda ser titular o cotitular. Sujetos de goce son, segn DEMOGUE, no slo los hombres actualmente vivos sino tambin los muertos, las personas que estn por nacer y las generaciones presentes y futuras39. Pero, en igual forma, lo son los animales, las cosas inanimadas, los bienes destinados a una finalidad protegida legalmente40. Sujetos de disposicin son solamente las personas aptas para realizar razonablemente actos jurdicos. Dos condiciones se requieren, segn este autor, para ser titular del derecho de disposicin: la primera, ser un ser razonable; la segunda, estar vivo actualmente41. Finalmente, centro de inters puede ser una persona humana o un ser animado o inanimado42. As pues, el nfasis que se d a las expresiones centro e inters determinar que el sujeto de derecho sea todo bien respecto del cual puedan protegerse o tutelarse unos especficos intereses o que el sujeto de derecho sea quien tiene bienes protegidos legalmente. Sujetos de derecho, segn el primer significado, pueden ser los animales, las plantas, las cosas que reciban o puedan recibir proteccin legal. En la segunda significacin, slo la persona humana puede ser considerada sujeto de derecho. La duplicidad de sentidos hace necesario el desdoblamiento del sujeto de derecho, lo que explicita la dificultad de concebir a la persona como centro de intereses. Pero hay algo ms: esta teora propugna una cualificacin del sujeto de derecho segn la cual se es ms o menos persona si se es, a la vez, sujeto de goce y de disposicin. Lo que rie con la siguiente idea: se es o no se es persona. d) De la persona como el sujeto desmaterializado. La nocin de sujeto derecho, segn esta postura, no puede concebirse como un fenmeno de orden material sino de orden inmaterial43. De esta afirmacin se derivan dos consecuencias. La primera, que la nocin de sujeto de derecho no se identifica ni con la nocin de hombre44 ni con la nocin de
Ibid., pg. 631; DEMOGUE, NFDP, pgs. 34 y ss. DEMOGUE, NSD, pgs. 331 y ss., 337 y ss., 358 y ss.; NFDP, pg. 637. 41 DEMOGUE, NSD, pg. 620. 42 GOROVTSEFF, LANSD, pg. 929. 43 Ibid., pgs. 882 y ss. Del mismo autor: Etudes de principiologie du droit. La notion de Iobjet dans le sens juridique et son rle pour la science du droit, en Revue du Droit Public et de la Science Politique, XLII, 1925, pgs. 236 y ss. (se citar EPD) ; Nouvelles recherches sur le problme du sujet de droit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, XXVI, 1927, pgs. 5 y ss. (se citar NRSD). 44 La notion de sujet de droit a pour son contenu non pas lide de lhomme luimme en tant quentit physiologique et psychologique, mais plutt celle de son lment
40 39

26

DEL CONCEPTO DE PERSONA

persona45. El sujeto de derecho no es el hombre como entidad psicolgica y fisiolgica; tampoco es el personaje que representa papeles o funciones jurdicas. La segunda, que el sujeto de derecho es artificial, porque la nocin de sujeto de derecho slo es posible si el derecho le otorga carcter jurdico al sujeto. En este sentido, toda persona es jurdica porque el concepto de persona es una creacin del derecho46. El hombre slo es sujeto de derecho si sus voliciones manifiestan relacin alguna con el orden jurdico. As pues, la voluntad, una vez ms, sera el elemento primordial para que la ciencia jurdica defina al sujeto de derecho. GOROVTSEFF, representante de esta postura jurdica, define el derecho en sentido objetivo como el conjunto de reglas de conducta que restringen la libertad natural del hombre. Y en sentido subjetivo como la volicin protegida legalmente. Volicin slo de quienes tienen la facultad de querer. As, la persona es sujeto de derecho, segn esta interpretacin, no por la totalidad que significa; todo lo contrario, lo es por el hecho de tener voliciones relevantes para el mundo jurdico. Esta postura, adems de distinguir entre los conceptos de hombre, persona y sujeto de derecho, llega al absurdo de admitir que el sujeto de derecho sea slo la volicin y que se hable de una personalidad jurdica en reposo. Frente a esta interpretacin habra que afirmar, de manera por dems radical, que la persona es sujeto de derecho toda ella, no slo su voluntad ni las voliciones que incidan en la realidad tutelada legalmente. La persona es un ser real, no el simple resultado de un proceso tcnico-jurdico de elaboracin.

actif qui est la volont. Par consquent, la notion de sujet de droit nest pas pour moi quivalente celle dun tre humaine comme tel, mais plutt celle dun certain tat envisag au point de vue des rvlations de sa volont, des ses volitions (GOROVTSEFF, LANSD, pg. 883). 45 Du moment que ce nest pas, en ralit, ce personnage lui-mme qui est le sujet en droit, mais plutt sa personne notion abstraite qui, loin de comporter une identification complte de cet tre vivant, ne lenvisage que du ct de sa volont, lment actif, il ny a donc aucun danger en son identification avec la conception de la notion dobjet, puisque cette dernire, consistant en la notion de la libert naturelle de ltre vivant, ne reprsente en lespce quun de ses lments seulement, et notamment le ct passif (GOROVTSEFF, EPD, pg. 238). 46 Lhomme, personnage physique, nest personne, sujet naturel, quen tant quil devient personne juridique, cest--dire en tant que le Droit lui octroie la qualit du sujet. De ce point de vue, qui est seul juste, toute personne est personne juridique, quelle soit naturelle o artificielle. On peut mme dire que lexpression personne juridique nest quune tautologie, puisque au point de vue de la terminologie technique, lexpression personne implique elle seule lide de personne juridique (GOROVTSEFF, EPD, pg. 54).

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

27

C) De la persona como el ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones La teora que predomina entre los civilistas para definir a la persona es la de la capacidad, segn la cual persona es el ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones47. La palabra moderna capacidad dice DORS no tiene un equivalente jurdico en latn. CICERN la utiliza para designar la capacitas animi48. De ah que se use para significar todo aquello que puede contener una cosa. El concepto de capacidad da lugar, en el lenguaje tcnico-jurdico, a significaciones muy diversas. Pueden resaltarse, entre otras, las siguientes: a) posibilidad de tener; b) aptitud para tener y para adquirir derechos; c) posibilidad de ser objeto de obligaciones o deberes jurdicos, y d) el presupuesto de los derechos y obligaciones49. El concepto de capacidad en sentido jurdico, por tanto, designa al ser que tiene el mbito para contener bienes, as como a quien tiene la aptitud para adquirirlos. El concepto jurdico de persona como ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones se estructura a partir de la nocin de capacidad, entendida como nocin real, formal o mixta. Har referencia a cada una de estas posturas por separado. a) De la persona como el ser capaz realmente. Los representantes de esta corriente doctrinal consideran a la persona un ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Del mismo modo afirman que no hay distincin alguna entre la nocin filosfica y la nocin jurdica de persona, porque todo ser humano es persona y, como tal, sujeto de derechos50. As, por ejemplo, se afirma que el hombre tiene capacidad de servir
DE CASTRO Y BRAVO, DCE, vol. II, pg. 24. LVARO DORS, Derecho privado romano, 5 ed., Pamplona, Eunsa, 1983, pg. 342 (279.1). 49 DE CASTRO Y BRAVO, DCE, pg. 40. Cfr., sobre el mismo tema, FRANCESCO CARNELUTTI, Nota sobre la capacidad y la incapacidad, en Revista de Derecho Privado, XXXVII, 1953, pgs. 949 y ss.; JOAQUN DUALDE GMEZ, voz Capacidad, en Nueva enciclopedia juridica, vol. III, Barcelona, Seix Editor, 1951, pgs. 630 y ss.; ANGELO FALZEA, Voz Capacit, en Enciclopedia del diritto, vol. VI, Milano, Dott. A. Giuffr, 1960, pgs. 8 ss.; ANTONIO GORDILLO CAAS, Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Madrid, Tecnos, 1986; ENRIQUE RAMOS CHAPARRO, PCC. 50 LUIS MARA DEZ PICAZO y ANTONIO GULLN, Sistema de derecho civil, Madrid, Tecnos, 1982, pg. 259 y ss.; JOS LUIS LACRUZ BERDEJO, JESS DELGADO ECHEVERRIA et al., Elementos de derecho civil. Parte general del derecho civil, vols. 1-2, Barcelona,
48 47

28

DEL CONCEPTO DE PERSONA

de soporte a derechos y obligaciones por su simple condicin de ser humano51. La persona es, por tanto, capaz jurdicamente porque es capaz naturalmente. La capacidad, sin embargo, no se confunde con la titularidad de derechos, porque la titularidad de un derecho lleva ineludiblemente aparejada la aptitud para tenerlo; pero, en cambio, la aptitud no supone tenencia efectiva de derechos patrimoniales, sino solamente posibilidad, pues un hombre tiene siempre los derechos inherentes a su condicin de persona, pero puede carecer de bienes, circunstancia que no obsta a su condicin de persona, as como tampoco a su capacidad jurdica52. El autor ms representativo de esta corriente doctrinal es SAVIGNY, quien elabora todo su sistema jurdico sobre la nocin de relacin jurdica. Concibe el derecho, con KANT, como la sancin de la libertad moral inherente al ser racional53. Si la persona, como sujeto de la relacin jurdica, es un ser enteramente distinto de otro, aunque de la misma naturaleza54, la persona es una totalidad que no puede ser abarcada totalmente por la voluntad. Es decir que SAVIGNY, adems de definir a la persona en sentido jurdico como ser capaz de querer y de obrar, parece concebirla como una totalidad dotada de libertad. Este autor se convierte as en el inspirador de la nocin de persona como ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. A la pregunta quin es o puede ser sujeto de una relacin jurdica? SAVIGNY responde que slo puede serlo la persona, esto es el ser que tiene la aptitud para poseer derechos. El hombre tiene naturalmente esta capacidad. La idea de persona o sujeto de derecho, por tanto, se confunde con la idea de hombre. De esta forma, todo individuo, y slo el individuo, tiene capacidad de derecho55.

Bosch Casa Editorial, 1983, pgs. 9 y ss. (se citar EDC); JOS MANUEL LETE DEL RO, Derecho de la persona, Madrid, Tecnos, 1986, pgs. 20 y ss. (se citar DP); GABRIEL MARTY y PIERRE RAYNAUD, Droit civil, Paris, Sirey, 1961, pgs. 477 y ss.; MARCEL PLANIOL y GEORGES RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, 2e ed., vol. I, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952, pgs. 6 y ss. Cfr., en igual forma, MARCEL PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, 7e. ed., vol. I, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1915, pgs. 130 y ss. 51 LACRUZ BERDEJO, DELGADO ECHEVERRIA et al., EDC, pg. 10. 52 LETE DEL RO, DP, pg. 23. 53 SAVIGNY, SDRA, vol. I, pg. 258. 54 Ibid., pg. 262. 55 Ibid., pg. 305.

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

29

Si toda relacin jurdica tiene como fundamento la libertad del hombre y si todo vnculo jurdico descansa en una relacin personal, lo primero que debe examinarse es la naturaleza de las personas cuyas relaciones recprocas crean vnculos jurdicos. As, por ejemplo, de la diversidad de relaciones que tiene el hombre consigo mismo pueden advertirse algunas notas de la persona en sentido jurdico, esto es del sujeto del derecho. En efecto, el hombre tiene relacin consigo mismo. La doctrina ha sostenido escribe SAVIGNY que todo hombre tiene sobre s mismo un derecho que nace con l y se extingue con l. ste es un derecho originario, en oposicin a los derechos adquiridos, los cuales son de naturaleza pasajera. Todo derecho tiene por base esta relacin de la persona consigo misma, lo cual no significa que la persona tenga un derecho sobre su propia persona. La posesin de nosotros mismos son sus palabras no tiene, de modo alguno, necesidad de ser reconocida y definida por el derecho positivo56. De ah que pueda afirmarse que la persona ejerce un dominio sobre s mismo, condicin de posibilidad para que el derecho, todo derecho, exista. La otra relacin es la que tiene la persona como sujeto de derecho con personas extraas. En este caso, la persona puede estar sujeta al dominio de la voluntad de otro de dos modos. El primero: si el dominio es absoluto, la persona extraa pierde su carcter de libertad y de personalidad, de manera que realmente no ejercemos dominio sobre una persona, sino sobre una cosa57. El segundo: si el dominio conserva la libertad, no abarca la totalidad de la persona, sino solamente uno de sus actos, en cuyo dicho acto, sustrado el libre arbitrio de esta persona se somete al imperio de nuestra voluntad58. Uno y otro dominio dan origen a relaciones jurdicas diferentes: la propiedad y la obligacin. La tercera relacin es la que la persona tiene como sujeto de derecho con personas determinadas. El hombre no aparece como un ser aislado, sino como un miembro de un todo orgnico que compone la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados59. Esta posicin es la base para generar nuevas relaciones de derecho, entre otras las que regula el derecho de familia60.
56 57

Ibid., pg. 260. Ibid., pg. 261. 58 Ibid., loc. cit. 59 Ibid., pg. 262. 60 Ibid., pgs. 262 y 263.

30

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Con base en las consideraciones precedentes considero que puede afirmarse que, para SAVIGNY, la persona en sentido jurdico es el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones. Sujeto que se caracteriza por a) poseerse a s mismo, b) ser distinto de otro u otros, c) pertenecer a un todo orgnico y d) ser libre. b) De la persona como el ser capaz formalmente. La capacidad o idoneidad para tener derechos es de carcter jurdico; es decir, corresponde a la legislacin positiva determinar quin es capaz jurdicamente y, por ende, quin es persona61. Entre los expositores ms representativos de esta corriente doctrinal, acogida por un buen sector del pensamiento jurdico civilista, puede mencionarse a FERRARA y a otros autores, entre quienes se cuenta DE CUPIS. Har referencia por separado a cada uno de ellos. a) Francesco Ferrara. Para este autor, la palabra persona es una expresin equvoca, susceptible de tres significados especficos: a) hombre, en sentido antropolgico62; b) ente racional63, consciente y capaz de
MANUEL ALBALADEJO, Instituciones de derecho civil, vol. I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960, pg. 99 (se citar IDC). Del mismo autor: Compendio de derecho civil, vol. I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970, pg. 35 (se citar CDC); Curso de derecho civil comn y foral, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1977, pg. 133 (se citar CDCCF); Derecho civil, vol. I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1980, pg. 209 (se citar DC); CHARLES AUBRY y CHARLES RAU, Cours de droit civil franais, 6e ed., Paris, Librairie Marchal y Billard, 1936, pg. 305 (se citar CDCF); BONET RAMN, CDC, pg. 323; LUDWIG ENNECCERUS et al., Derecho civil. Parte general (trad. Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer), 2 ed., vol. I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1953, pg. 319 (se citar DCPG); LOUIS JOSSERAND et al., Derecho civil (trad. Santiago Cunchillos y Manterola), vol. I-1, Buenos Aires, Bosch Casa Editorial, 1950, pg. 171 (se citar DCJ); HENRI MAZEAUD et al., Leons de droit civil, 6me ed., vol. I-2, Paris, Editions Montchrestien, 1981, pgs. 503 y ss. (se citar LDC); ANDREAS VON TUHR, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, vol. II-1, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1946, pgs. 3 y ss. (se citar DCA); BERNHARD WINDSCHEID, Diritto delle pandette (trad. Tito Rava), vol. I, Torino, Unione Tipogrfica-Editrice Torinese, 1925, pg. 149, n. 6 (se citar DP). 62 Etimolgicamente as lo explica FERRARA la palabra persona significa, primero, la mscara y, poco despus, el personaje. Esta expresin propia del lenguaje teatral va a introducirse en el lenguaje jurdico para significar la posicin, la cualidad o la funcin. Por un proceso lingstico, esta nocin pas a denotar al hombre en cuanto reviste un status o cualidad. La nocin de persona pierde, de esta forma, su significado originario y se reduce a un sufijo estilstico, un rudimento sin contenido; as se llega a ver en persona la indicacin del gnero, cuyo genitivo apositivo formaba la especie y esta indicacin genrica no poda ser otra que la del hombre (FRANCESCO FERRARA, Teora de las personas jurdicas [trad. Eduardo Ovejero y Maury], Madrid, Edit. Reus, 1929, pg. 314 [se citar TPJ]). 63 Por influencia de la patrstica, la nocin de persona adquiere un especial significado como consecuencia de las discusiones sobre el misterio trinitario. Persona es el ente individual racional. Esta nocin se predica tanto de Dios como del hombre (FERRARA, TPJ, pg. 316).
61

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

31

querer64, en sentido filosfico y teolgico, y c) ente que tiene capacidad: ser dotado de derechos subjetivos, esto es sujeto de derechos en sentido jurdico. A juicio del autor italiano, el hecho de trasladar a la ciencia jurdica las ideas y los conceptos que la nocin de persona tiene en otras ciencias ha ocasionado mltiples dificultades para comprender en sentido jurdico la nocin de persona. Por tal razn, considera que es una exigencia de carcter metodolgico no entroncar los diferentes significados y utilizar con fines jurdicos conceptos, principios e ideas extraos a la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, el concepto de persona es una nocin formal que no implica ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad65. El jurista italiano reconoce que definir a la persona como sujeto de derechos resuelve slo de manera provisional el problema del concepto jurdico de persona. Porque ha de resolverse otra cuestin igualmente significativa: qu es ser sujeto de derecho? Interrogante que implica este otro: quines son los sujetos de derecho? FERRARA responde estas preguntas a partir de la nocin del derecho subjetivo, que considera un efecto del derecho objetivo, poder jurdico que se concede al hombre para proteger los intereses humanos66. El derecho subjetivo requiere, por tanto, de un sujeto o de un titular investido de potestad o de seoro jurdico. Sujeto de derecho no es el portador de la voluntad67 ni tampoco el centro de intereses68: es el subiectum iuris o titular de un poder o deber jurdico69.
Por influencia de la filosofa moderna, en especial de LEIBNIZ, FICHTE y HEGEL, la nocin de persona adquiere un significado distinto. Se la define como el ente libre, capaz de voluntad y dotado de conciencia. La persona es un ser autoconsciente de su individualidad fsica y espiritual. Esta concepcin conduce a que las individualidades psquicas sean consideradas personas imperfectas (FERRARA, TPJ, pg. 317). 65 FERRARA, TPJ, pg. 319. Del mismo autor: Trattato di diritto civile italiano, Roma, Athenaeum, 1921, pg. 443; La teoria della persona giuridica, risposta ad una critica di G. Bonelli, en Scritti giuridici, vol. I, Milano, Dott. A Giuffr, 1954, pg. 150. 66 El derecho subjetivo no es ms que un efecto del derecho objetivo, individualizado y hecho propio del particular. El mandato de la ley se convierte en mandato del titular: el derecho pasa a ser su derecho (FERRARA, TPJ, pg. 329, cursivas en el texto). 67 Para la doctrina dominante as lo interpreta FERRARA el derecho subjetivo es una potestad de querer, y el hombre, como ente capaz de voluntad, es sujeto de derecho. El derecho es concebido a satisfaccin y tutela de intereses, no por un reconocimiento formalstico de la potestad del querer del individuo (FERRARA, TPJ, pg. 134). 68 Para FERRARA, el inters es el fin, no la esencia del derecho. El derecho no es fin en s mismo: es medio de proteccin del inters. El derecho subjetivo no es el inters sino la individuacin de un inters protegido o, de manera ms exacta, la atribucin de una determinada fuerza jurdica a una persona. El elemento inters no aporta, por tanto, nada al problema de la titularidad del derecho. Adems, el titular del inters no es siempre el titular del derecho (FERRARA, TPJ, pg. 238). 69 FERRARA, TPJ, pg. 330.
64

32

DEL CONCEPTO DE PERSONA

La nocin de persona, por tanto, es propia del orden jurdico, aunque, para adoptarla, el derecho requiera de la existencia de un sujeto moral, que no es una cualidad inherente al individuo sino la realizacin de un ideal sin el cual el orden jurdico sera inconcebible. El hombre no es persona sin que exista una organizacin estatal70. La atribucin de la calidad de sujeto de derecho es privativa de la legislacin positiva; por esta razn puede otorgrsela o negrsela a entes distintos al hombre71. En este sentido, la personalidad no va aneja al organismo corporal y psquico del hombre, razn por la cual el hombre no puede ostentar un privilegio para ser nico sujeto de derechos72. Esta afirmacin no significa, sin embargo, que FERRARA considere que el problema del concepto de persona deba abordarse desde una consideracin meramente normativa, ya que, por una parte, el hombre es siempre el punto central del derecho y el derecho slo existe para ordenar las relaciones humanas73 y, por otra parte, el hombre es sujeto en cuanto es hombre, porque el derecho no es ms que una institucin humana74 que ordena las relaciones entre los hombres. Es decir, el hombre es considerado por el orden jurdico una unidad orgnica, psquica y teleolgica. El hecho de que la personalidad sea un producto del orden jurdico no significa que el derecho abstraiga del hombre la cualidad esencial y suprema que provoca la atribucin de derechos subjetivos75. Esta cualidad jurdica no es otra cosa que su capacidad jurdica76, que le permite actuar como sujeto de derecho. Bien afirma
Es significativo este prrafo: El hombre es persona no por naturaleza, sino por obra del derecho. La cualidad natural del hombre, como de un ente racional y capaz de voluntad, es slo la base tica para que el derecho de un cierto estado de cultura reconozca a todos los hombres personalidad. Pero la subjetividad no est innata en el hombre, no es una cualidad inherente al individuo, sino una realizacin de un ideal que sin el orden jurdico es inconcebible. Anteriormente a una organizacin estatal el hombre no es persona (FERRARA, TPJ, pg. 330). 71 En la atribucin de la capacidad es rbitro el orden jurdico; y as como la concede al hombre desarrollado orgnica y psquicamente, la concede tambin al nio y tambin en ciertos aspectos al embrin, y ms all an a la mera esperanza del hombre, al que ha de nacer. As ya en el derecho actual se ha abierto una brecha al principio de que slo el hombre es sujeto de derecho, al admitir la validez de una institucin dirigida a un ente futuro. No hay ninguna dificultad, por tanto, por el lado tcnico para que el orden jurdico adjudique la personalidad a entes diversos de los hombres (FERRARA, TPJ, pg. 331). 72 FERRARA, TPJ, pg. 332. 73 Ibid., pg. 333. 74 Ibid., pg. 335 (cursivas en el texto). 75 Ibid., loc. cit. 76 Ibid., pg. 315.
70

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

33

FERRARA que no puede separarse del hombre una cualidad, para elevarla a base exclusiva de la capacidad jurdica77. b) Otros autores. La nocin de persona en sentido jurdico como ser capaz de adquirir derechos es defendida por un buen nmero de juristas que pertenecen a corrientes jurdicas diversas. WINDSCHEID, por ejemplo, quien milita en la pandectstica alemana, considera que la persona es el individuo dotado de conciencia y de capacidad volitiva. Persona en sentido jurdico es el individuo que por el derecho tiene capacidad de ser sujeto de derecho78. Sin embargo, ello no significa que la legislacin positiva pueda restringir o ampliar esa capacidad, porque incluso, segn escribe SAVIGNY, puede negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte y adems, arrancando, por decirlo as, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente una personalidad jurdica79. Considero que si el hombre es sujeto de derecho en cuanto persona, la personalidad no es una atribucin arbitraria del ordenamiento jurdico sino un reconocimiento de su personalidad natural. Es ms: si se admite, como lo defiende FERRARA, que el derecho es una institucin humana que ordena coactivamente las relaciones de los hombres entre s, debe, en igual forma, admitirse la necesidad de un supuesto que no slo explique ticamente los fines tutelados y protegidos por el derecho sino que tambin reconozca en sentido jurdico la personalidad que a todo hombre corresponde. ENNECCERUS considera, por su parte, que la personalidad no es un derecho subjetivo sino una cualidad jurdica que constituye la condicin previa de todos los derechos y deberes. En sentido jurdico, son capaces los hombres y, adems, ciertas organizaciones que sirven a determinados fines, como la Iglesia, el Estado y los municipios, organizaciones que se denominan personas jurdicas. Los hombres son personas naturales en razn del ordenamiento jurdico80. Para TUHR, la ciencia jurdica y la ley designan con el concepto de persona el ente dotado de especial capacidad jurdica, al cual el derecho le otorga la cualidad de ser sujeto de derechos. El hombre es persona natural, es decir no un ser creado por el derecho sino un ser con existencia real. Sin embargo, la capacidad, que este autor define como la condi77 78

Ibid., pg. 335. WINDSCHEID, DP, vol. I, pg. 149, n. 6. 79 SAVIGNY, SDRA, vol. I, pg. 305. 80 ENNECCERUS, DCPG, pg. 319.

34

DEL CONCEPTO DE PERSONA

cin jurdica del hombre que le permite tener derechos subjetivos e influir en toda situacin jurdica81, est determinada por el orden jurdico, que puede quitrsela total o parcialmente. Por su parte, los civilistas franceses AUBRY y RAU, representantes de lo que podra llamarse la cole de lexgse, consideran que la persona es todo ser capaz de poseer unos derechos y estar sometido a unas obligaciones. Estos autores entienden por capacidad la aptitud de ser sujetos de derechos y de obligaciones. La persona, por tanto, es una creacin legal. Slo en la ley el hombre es considerado persona en sentido jurdico, es decir sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones82. Para JOSSERAND, representante de la libre recherche scientifique, la persona es el ser susceptible de llegar a ser sujeto activo o pasivo de derecho y que tiene, en consecuencia, aptitud para desempear un papel en la vida jurdica. El aspecto esencial para definir a la persona es la capacidad, que entiende como la aptitud para adquirir y poseer derechos, esto es para ser su titular83. Los hermanos MAZEAUD, por su parte, consideran que la persona es el sujeto de derechos y obligaciones. El factor determinante de la personalidad es la capacidad, esto es la aptitud para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones. La personalidad es una atribucin de la ley: la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones84. La persona en sentido jurdico tesis que defiende ALBALADEJO es todo ser a quien el derecho reconoce como miembro de la comunidad. Este reconocimiento implica aceptar la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. Y puesto que es a la persona, a toda persona y solamente a ella, a quien el derecho concede capacidad, tambin la persona puede ser definida como ser capaz de derechos y obligaciones85. BONET RAMN defiende la tesis de que, en sentido jurdico, la persona es el trmino de la relacin jurdica y del derecho subjetivo. No es el individuo racional sino el subiectum iuris. El concepto de persona es un concepto puramente jurdico formal, que no implica ninguna condicin de corporeidad o espiritualidad86. El hombre es persona porque es reTUHR, DCA, vol. II-1, pgs. 3 y ss. AUBRY y RAU, CDCF, pgs. 304 y ss. 83 JOSSERAND, DCJ, vol. I-1, pg. 171. 84 MAZEAUD et al., LDC, vol. I-2, pgs. 503 y ss. 85 ALBALADEJO, IDC, vol. I, pg. 99; CDC, vol. I, pg. 35; CDCCF, pg. 133; DC, vol. I, pg. 209. 86 BONET RAMN, CDC, vol. I, pg. 323.
82 81

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

35

conocido por el ordenamiento jurdico como sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido, si personalidad es sinnimo de capacidad jurdica, como producto del orden jurdico del derecho objetivo, no se tiene un derecho inherente a la personalidad. Aunque esta teora admita que el hombre tiene la aptitud para poseer derechos, no identifica la capacidad natural con la capacidad jurdica regulada por la legislacin positiva, porque esa capacidad se concibe como la base tica87 o como el momento lgico88 para que el ordenamiento jurdico considere al hombre como persona. Lo que significa que esta teora no acepta el derecho natural a la personalidad jurdica, precisamente porque es la legislacin positiva la que determina quin es persona en sentido jurdico. En definitiva, podra decirse que la pregunta qu quiere decir en trminos jurdicos ser persona? se confunde con este otro interrogante: quines son los entes sobre los que recae la cualificacin jurdica de ser personas?89. c) De la persona como el ser capaz real y formalmente. Puede distinguirse en la doctrina jurdica una postura intermedia entre las teoras que, segn las he presentado, definen a la persona como el ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta concepcin doctrinal se
Ver nota 70. En efecto, en el momento lgico que precede a la atribucin de la personalidad jurdica, por el ordenamiento jurdico, el individuo no es todava persona (en sentido jurdico) para ese mismo ordenamiento, y por tanto, en la esfera del mismo no puede tener ningn derecho; no importa que sea ya persona fuera del ordenamiento jurdico, porque sobre esta personalidad todava no jurdica no puede fundarse un derecho suyo. Acogida, en cambio, por el ordenamiento jurdico aquella que es, en efecto, una simple instancia tica, se podr hablar de personalidad jurdica y de derechos de la personalidad existentes en virtud de aquella acogida (ADRIANO DE CUPIS, I diritti della personalit, Milano, Dott. A. Giuffr, 1950, pg. 866). 89 ste es uno de los problemas que el jurista debe asumir al abordar el concepto de persona en sentido jurdico. Sin embargo, es conveniente no confundir diversas cuestiones que, aunque relacionadas entre s, deben separarse. LEGAZ Y LACAMBRA y RECASNS SICHES delimitan, en relacin con el concepto de persona, cuatro problemas distintos, a saber: a) qu quiere decir en trminos jurdicos ser persona?, qu significa tener en un ordenamiento jurdico la cualidad de personas? y qu es ser persona en derecho?; b) quines son los entes sobre los que recae la calificacin jurdica de persona?; c) en qu consiste el ser de estos entes a los que el derecho otorga personalidad?, cules son sus dimensiones reales?; d) a quin debe el derecho concederle la personalidad? (LUIS LEGAZ Y LECAMBRA, Filosofa del derecho, 3 ed., Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1972, pg. 722; LUIS RECASNS SICHES, Adiciones a la filosofa del derecho de del Vecchio, 2 ed., vol. II, Barcelona, Bosch Casa Editorial, pgs. 69 y ss.).
88 87

36

DEL CONCEPTO DE PERSONA

apoya en la distincin entre la capacidad creada (nocin formal) y la capacidad reconocida por el ordenamiento jurdico positivo (nocin real). El tema central que preocupa a los representantes de esta postura jurdica es saber si la capacidad es una realidad natural o una simple categora jurdica. En este sentido dice PUIG PEA: La personalidad es siempre un atributo concedido por el derecho y, por tanto, tiene siempre la condicin de categora jurdica [...], no obstante esta condicin, el orden jurdico no puede otorgarla a cualquier substratum, sino slo a aquellos en que aparezca o se proyecte como causa primera la realidad racional del hombre90. Por su parte, CASTN TOBEAS considera que la personalidad jurdica, para los normativistas, es una atribucin del orden jurdico. Para los realistas, por el contrario, es un atributo de la naturaleza humana. Estas concepciones a mi juicio ms que soluciones distintas representan dos aspectos diferentes de una misma realidad. La primera postura insiste en un problema dogmtico y responde a la pregunta cmo se reconoce por la ley a la persona? La segunda postura resalta lo que el mismo autor denomina el problema tico-jurdico ideal, que responde a los interrogantes: a quin debe ser concedida la personalidad? y en qu condiciones debe darse ese reconocimiento?91. La capacidad es, indudablemente, uno de los atributos propios de la persona humana y, como tal, tiene especial relevancia en el mbito jurdico. Sin embargo, no puede confundirse una cualidad de la persona con la persona misma. La capacidad, como cualidad personal, est directamente referida al ser que existiendo tiene derechos y, a su vez, tiene la aptitud para adquirirlos. Se tiene capacidad porque se es persona, no se es persona porque se tenga capacidad. La distincin es de especial significacin, como lo explicar ms adelante. BARBERO expresa esta idea en la siguiente forma: Basta pensar que la personalidad es un quid simple, mientras la capacidad es un quantum y, por tanto, susceptible de medicin por grados. Se puede ser, como persona, ms o menos capaz; no se puede ser ms o menos persona. Persona se es o no se es: totalmente, radicalmente92. El concepto jurdico de persona, por tanto, es
90 FEDERICO PUIG PEA, Compendio de derecho civil espaol, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 1972, pg. 304 (cursiva en el texto). 91 JOS CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, vol. I, Madrid, Edit. Reus, 1971, pgs. 97 y 98. 92 DOMENICO BARBERO, Sistema del derecho privado (trad. Santiago Sentis Melendo), vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1967, pg. 191 (se citar SDP, cursivas en el texto).

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

37

distinto y previo al concepto tcnico jurdico de capacidad. Esta afirmacin me permite afirmar que aun cuando el ordenamiento jurdico no concede la personalidad, s reconoce la existencia previa de la persona, e incluso de unos derechos innatos o naturales que la protegen93. La personalidad no puede cuantificarse; lo que puede cuantificarse es la capacidad. Reconocer equivale a constatar la existencia de la persona como ser que no slo tiene capacidad de adquirir derechos sino que por su misma naturaleza tiene derechos. El ordenamiento jurdico positivo, por tanto, no es rbitro para atribuir o negar la personalidad jurdica al hombre. La persona humana existe con anterioridad a la legislacin nacional o internacional que le reconoce su personalidad jurdica, en tanto que tiene naturalmente una dimensin jurdica que la hace ser sujeto titular, no meramente virtual, de derechos especficos. 2. DE LA PERSONA COMO EL SER ANTE EL DERECHO La doctrina civilista contempornea reconoce la insuficiencia de la nocin elaborada por la ciencia del derecho para definir jurdicamente a la persona con base en los conceptos tcnico-jurdicos de estado, derecho subjetivo y capacidad94. Cada da se advierte con ms insistencia la necesidad de estudiar el concepto de persona con base en el concepto filosfico de persona. No es posible escribe HERNNDEZ GIL la construccin de una teora exclusivamente jurdica de la persona. sta no empieza o es con el derecho. El derecho dota de significacin a lo que existe con validez anterior como realidad (ontolgica) y existencia (tica)95. Una teora predominantemente jurdica de la persona engendra sostiene el autor citado ese subrogado formalista real y total, que
93 MANUEL GARCA AMIGO, Instituciones de derecho civil, vol. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, pg. 295. 94 BARBERO, SDP, pgs. 190 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, DCE, pgs. 29 y ss.; JOS ANTONIO DORAL, La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil), en Revista de Derecho Privado, LXI, 1977, pgs. 104 y ss. (se citar PJLF). Del mismo autor: Concepto filosfico y concepto jurdico de persona, en Persona y Derecho, II, 1975, pgs. 113 y ss. (se citar CFCJP). JAIME GUASP, El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, XLIII, 1959, pgs. 3 y ss.; LETE DEL RO, DP, pgs. 20 y ss. 95 ANTONIO HERNNDEZ GIL, Perspectiva sociolgico-jurdica de la persona, en OCCF, pg. 527 (se citar PSJP). Del mismo autor y sobre el mismo tema: La persona y la filiacin, en OCCF, pgs. 535 y ss.

38

DEL CONCEPTO DE PERSONA

es la susceptibilidad de ser sujeto de derechos. El derecho coopera, contribuye, dota de significacin a lo que no ha de considerarse como mero reflejo de la normatividad. Consiguientemente, el derecho no puede operar como si todo dependiera exclusivamente de l96. La persona es, segn esta corriente doctrinal, ante todo el ser metafsico: el todo compuesto de cuerpo y alma, el ser racional creado a imagen y semejanza del Creador97; es una unidad biolgica y antropolgica con existencia histrico-social98; es un ser integro, un todo que abarca la naturaleza del hombre y sus principios individuales, que lo hacen ser libre e independiente99; es el ser tico, el sujeto libre y responsable100. El carcter de persona, inseparable del hombre, hace que todo hombre sea persona. De ah que el derecho civil deba limitarse a recoger y proteger esta entidad independiente que l no crea, que le viene dada; que ya existe en la realidad, dotndola de significacin jurdica; pues la persona es un prius para el Derecho, una categora ontolgica y moral, no meramente histrica o jurdica101. La persona es el ser que tiene, en y ante el derecho, personalidad: es el punto de convergencia y centro de imputacin de derechos y obligaciones102; es la cualidad jurdica de ser titular de derechos y de ser miembro de la comunidad jurdica103; es el soporte de la estructura jurdica que sustenta la cualidad de ser sujeto de derechos y deberes104. Resaltar como representantes de esta concepcin a DE CASTRO Y BRAVO, DORAL GARCA y LARENZ. Har referencia por separado a cada uno de ellos.
HERNNDEZ GIL, PSJP, pg. 529. DE CASTRO Y BRAVO, DCE, pgs. 28 y 30. 98 HERNNDEZ GIL, PSJP, pg. 527. 99 DORAL GARCIA, CFCJP, pg. 116; PJLF, pg. 109. 100 KARL LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), 2 ed., Barcelona, Ariel, 1980, pg. 99 (se citar MCD). Del mismo autor: Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Madrid, Civitas, 1985, pgs. 55 y ss. (se citar DJ). 101 HERNNDEZ GIL, PSJP, pg. 525 (cursiva en el texto). 102 FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, Formacin y deformacin del concepto de persona jurdica (Notas preliminares para el estudio de la personalidad jurdica), en La persona jurdica, Madrid, Civitas, 1981, pg. 137 (se citar FDCP). 103 DE CASTRO Y BRAVO, DCE, pgs. 30 y 31. 104 LARENZ, DJ, pgs. 44 y ss., 105 y ss. y 257 y ss.
97 96

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

39

A) Federico de Castro y Bravo A juicio de este autor, la persona a la que alude el derecho no es una abstraccin; no es lo jurdico a lo que se atribuye o puede atribuir algo jurdico; es a la persona realidad social, en su valoracin jurdica105, a la que se le atribuye la cualidad jurdica. Persona es el hombre como un todo compuesto de alma y cuerpo, un ser racional, creado a imagen y semejanza del Creador106. Este autor distingue, en relacin con el concepto de persona, su significado tcnico e institucional. En sentido tcnico, se trata de un concepto jurdico que considera a la persona como punto de convergencia y centro de imputacin de derechos y deberes107. En sentido institucional, el derecho tiene que respetar y proteger el valor intrnseco de la persona. Este ltimo significado informa la regulacin del derecho de la persona, determina que todo hombre tenga capacidad jurdica y, al menos, latente capacidad de obrar. Persona en sentido jurdico es el hombre que alcanza la cualidad de miembro de la comunidad jurdica. Esta cualidad designa la dignidad que tiene el hombre en el derecho y le reconoce dos facetas: la activa, por la que el hombre se manifiesta como titular de derechos en la comunidad jurdica; la pasiva, por la que el hombre se manifiesta estando en la comunidad y, por ende, como sujeto sometido a deberes jurdicos y sujeto de responsabilidad108. Con base en estas dos dimensiones explica su nocin de personalidad jurdica o reconocimiento otorgado por el derecho a la persona como miembro de la comunidad jurdica, esto es como ser que es y est en el derecho. As, persona y personalidad se distinguen. La persona es realidad existente. La personalidad es la manifestacin jurdica de su esencia. B) Jos Antonio Doral DORAL sostiene, en igual forma, que es imposible elaborar una teora jurdica de la persona. Esta afirmacin la fundamenta en estas dos consideraciones: Lo constitutivo de la persona no es el hecho de ser, dato registrable, de la experiencia, sino el acto de ser la subsistencia que
105 106

DE CASTRO Y BRAVO, DCE, vol. II, pg. 28. Ibid., pgs. 28 y 30. 107 FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, FDCP, pg. 137. 108 DE CASTRO Y BRAVO, DCE, pg. 564.

40

DEL CONCEPTO DE PERSONA

presupone una realidad no recomponible a travs de fragmentos acumulables; la estructura jurdica no es la estructura bsica de la persona109. Esto significa que el concepto filosfico y el concepto jurdico de persona se distinguen, porque se refieren a dimensiones distintas de los seres humanos. En sentido filosfico, persona es un todo indivisible formado de cuerpo y espritu, un ser dotado de libertad e independencia110. Dos notas caracterizan esta nocin: la totalidad y la autonoma. La persona es un ser ntegro, un todo que abarca la naturaleza del hombre y sus principios individuales. La autonoma le confiere la cualidad de ser sui iuris, es decir de ser por s, no por otro111. En sentido jurdico, el concepto de persona tiene un carcter instrumental y dispositivo tcnico y, por tanto, no puede ir ms all del concepto filosfico de persona. De esta forma, la nocin de persona como totalidad y autonoma es el pilar para que el derecho pueda agregarle un ncleo originario de poder y responsabilidad. Se trata de un estatuto jurdico que le confiere la cualidad de ser sujeto de sujetos, de acceder a la titularidad, que es la primera expresin de la autonoma del ser persona. Ese estatuto es, en sentido estricto, la personalidad, propiedad o perfeccin aadida por el derecho a la persona humana112 o soporte de la estructura jurdica, que sustenta la cualidad de sujeto de derechos y deberes113. C) Karl Larenz Considerar al hombre como persona slo es comprensible dice LARENZ si se tiene como supuesto una concepcin del hombre segn la cual la condicin de persona es la cualidad que distingue al hombre sobre todos los dems seres vivientes114. Se hace necesario, por tanto, sustituir el concepto abstracto y formal de persona por un concepto que resalte la dignidad de la persona humana y que precise la razn de considerarla titular de derechos y deberes. En sentido jurdico, la persona es titular
DORAL GARCA, CFCJP, pg. 128. Ibid., pg. 116. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil), en Revista de Derecho Privado, LXI, 1977, pg. 109 (se citar PJLF). 111 DORAL GARCA, CFCJP, pg. 117. 112 Ibid., pg. 127. 113 DORAL GARCA, PJLF, pg. 105 (cursiva en el texto). 114 KARL LARENZ, Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, pg. 44.
110 109

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

41

de derechos, destinataria de deberes jurdicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurdica, notas que estudiar separadamente. Titular de derechos: la persona, en razn de su naturaleza y de su dignidad de persona, tiene algo que le corresponde o le pertenece en justicia115. Destinataria de deberes jurdicos: la persona, como ser moral, se determina en su propio obrar en referencia a la exigencia de lo que debe ser; por ello es responsable y tiene el derecho al respeto, as como el deber de respetar a los dems116. La relacin de respeto mutuo que cada uno de los hombres debe a los otros posibilita la relacin jurdica fundamental y sirve de base a la convivencia en una comunidad. Sujeto responsable: tener responsabilidad y ser hecha responsable son un privilegio y una carga exclusivos de la persona117. La responsabilidad jurdica no se identifica con la moral; aunque tiene su base en ella, presupone la imputacin y la determinacin por el ordenamiento jurdico de criterios para atribuir a un sujeto de derecho responsabilidad por la conducta ejecutada. Centro de una esfera jurdica: la totalidad de lo que corresponde a una persona por derecho se denomina esfera jurdica. La persona, en sentido jurdico, puede por ello ser pensada como el centro de una esfera jurdica perteneciente a ella necesariamente. Esta concepcin, aunque es slo una imagen sujeto, es ms autntica que la idea usual de derechos y obligaciones, ya que expresa que la persona puede ser pensada como ser absolutamente separado de una esfera jurdica118. Para la corriente civilista estudiada es clara la interrelacin de los conceptos filosfico y jurdico de persona. Se es persona en sentido jurdico porque se es persona filosficamente hablando. Implcita o explcitamente hay en los autores precitados una referencia al derecho natural, bien sea para determinar, en relacin con la persona, su conversin (DE CASTRO Y BRAVO), su significado (HERNNDEZ GIL) y su estructura (DORAL) jurdicas o para designar, segn la ciencia del derecho, la nocin general de persona (LARENZ) o su reconocimiento por el derecho (BARBERO, GARCA AMIGO, LETE DEL RO). Referencia que a mi juicio hace necesario determinar si ser persona en sentido jurdico es de origen natural
115 116

LARENZ, DJ, pgs. 47, 257 y 274. LARENZ, MCD, pg. 99; DJ, pgs. 55 y ss. 117 LARENZ, DJ, pg. 45. 118 Ibid., pg. 47.

42

DEL CONCEPTO DE PERSONA

o positivo, porque, en definitiva, el contenido de la personalidad es el conjunto de bienes naturales y positivos que le corresponden a alguien como suyos. No basta, por tanto, afirmar que los conceptos filosfico y jurdico de persona se predican de una misma realidad, aunque considerada desde una especial perspectiva; es necesario tambin precisar que la misma estructura ntica de la persona humana es la fuente de toda juridicidad, lo cual es lo mismo que decir que le corresponden unos derechos naturales. En caso contrario podra llegar a aceptarse que todo hombre es persona, pero no necesariamente que la persona tiene, por razn de su naturaleza, derechos, es decir cosas o bienes suyos que para los dems tienen el carcter de deuda. Determinar el concepto de persona en sentido jurdico exige adoptar un presupuesto filosfico, pero ello solo no es suficiente; tambin es necesario hacer uso de una argumentacin de carcter jurdico que fundamente radicalmente los derechos que le corresponden como tal. 3. DE LA DOCTRINA CIVILISTA COLOMBIANA La doctrina jurdica colombiana ha definido a la persona con base en la nocin de capacidad a pesar de que para el Cdigo Civil la persona sea el individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin (art. 74). sta es la tesis que he defendido ampliamente en el libro La persona y sus derechos119. En esta ocasin slo presentar de manera sinttica lo all desarrollado. La nocin de persona como ser capaz de obligar y de obligarse puede encontrarse, por ejemplo, en EDUARDO RODRGUEZ PIERES120, FERNANDO VLEZ121, JORGE ORTEGA TORRES122, JORGE ANGARITA GMEZ123, ARTURO VALENCIA ZEA124 y FABIO NARANJO OCHOA125.
119 La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000, pg. 19. 120 EDUARDO RODRGUEZ PIERES, Curso elemental de derecho civil colombiano, Bogot, 1919, pg. 199. 121 FERNANDO VLEZ y L. A. ARANGO, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Pars, Imprenta Pars-Amrica, 1926, pg. 59. 122 JORGE ORTEGA TORRES, Cdigo Civil, Bogot, Edit. Temis, 1973, pg. 87 (se citar CCC). 123 JORGE ANGARITA GMEZ, Derecho civil. Parte general y personas, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis, 1994, pg. 55 (se citar DCP). 124 ARTURO VALENCIA ZEA y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho civil, t I: Parte general y personas, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis, 1994, pg. 256 (se citar DCGP). 125 FABIO NARANJO OCHOA, Derecho civil. Persona y familia. Medelln, Librera Jurdica Snchez R., 1996, pg. 115.

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

43

Con algunos matices defiende tambin esta tesis SIMN CARREJO, para quien sujeto de derecho es la persona natural o jurdica. A su juicio, el Estado le reconoce a la persona natural el atributo de la personalidad, esto es le confiere valor definitivo al hecho de que un ente natural tenga la condicin de persona, y por ello lo declara apto para intervenir en el mundo del derecho126. Por personalidad entiende la condicin o cualidad abstracta que hace al sujeto apto para intervenir en las relaciones jurdicas como autor o titular de ellas127. La personalidad es aptitud o idoneidad, abstractamente considerada, que se concreta en la capacidad de goce, que CARREJO entiende como la posibilidad real de un ser humano (persona natural) de que se le asignen derechos o le sea exigido el cumplimiento de obligaciones contradas. Algunas diferencias se presentan en la doctrina jurdica colombiana en relacin con la sinonimia entre persona natural y hombre. ORTEGA TORRES, por ejemplo, afirma que hombre y persona no son trminos sinnimos128, porque el hombre existe en la naturaleza mientras que la persona slo en el derecho. En el mismo sentido, VALENCIA ZEA afirma que la palabra persona no indica una realidad antropolgica sino una construccin jurdica, esto es un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares de derechos subjetivos129. Esta capacidad, en los ordenamientos jurdicos modernos, se atribuye a todos los seres humanos, pero tambin a otros seres. De ah que el concepto de persona tenga el mismo valor, pero no el mismo alcance, segn se atribuya al ser humano o a otros seres distintos. Tanto para unos como para otros seres, la persona o sujeto indica una categora jurdica; no obstante es ms plena la personalidad atribuida al ser humano que la atribuida a otros seres130. A los seres humanos se les concede el carcter de personas porque, en razn de su condicin antropolgica, son aptos o capaces de desenvolver una voluntad en sentido psicolgico, esto es de tomar decisiones de voluntad131. De esta forma, la tesis de VALENCIA ZEA sigue la concepcin de SAVIGNY sobre la persona.
126 127

SIMN CARREJO, Derecho civil, t. I, Bogot, Edit. Temis, pg. 273 (se citar DC). Ibid., pg. 274. 128 ORTEGA TORRES, CCC, pg. 87. 129 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, DCGP, pg. 256 (cursiva en el texto). 130 Ibid., pg. 255. 131 Ibid., pg. 216.

44

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Definir a la persona con base en la nocin de capacidad es una tesis tambin defendida por la Corte Constitucional, segn la cual persona es aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones132. Persona precisa la Corte es lo mismo que decir sujeto de derechos133; pero no todo sujeto de derecho es persona, porque no se requiere ser persona humana, con la connotacin jurdica que ello implica, para tener derecho(s)134. Con base en esta sugestiva tesis tendra que afirmarse que hay sujetos titulares de derecho que no son personas. Esto explica que el nasciturus segn la peculiar consideracin de la Corte tenga el derecho a la vida desde el momento de la concepcin, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su configuracin como persona135. La Corte Constitucional justifica la tesis de que no todo hombre es persona con base en los argumentos del abogado civilista y tambin, en esa poca (1994), magistrado de esa alta corporacin JORGE ARANGO MEJA, quien afirma: El hombre slo es persona en sentido jurdico en cuanto es titular de los derechos y obligaciones correlativas, cuya realizacin dentro del orden y la justicia es el fin del derecho objetivo, de la norma136. La norma, por tanto, a juicio de este autor, determina quin es persona en sentido jurdico, as como desde cundo se es persona para el ordenamiento jurdico colombiano. He de reiterar una idea tambin defendida en La persona y sus derechos, en el sentido de que, a pesar de la tesis mayoritaria de la doctrina civilista, el Cdigo Civil colombiano no define a la persona con base en la nocin de capacidad. En efecto, de conformidad con el inciso segundo del artculo 1502 la capacidad legal consiste en poderse obligar por s misma [la persona] y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Esto significa que la persona es el presupuesto para que exista la capacidad. As tambin se deduce del artculo 1503 del mismo cdigo: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad es un atributo de la personalidad segn la terminologa civilista, pero no es toda la persona. De esta forma, la persona es capaz de obligarse a s misma y sin el ministerio de otra porque, tanto en sentido filosfico como jurdico, es persona. Como cualidad personal, la capa132 133

Corte Const., sent. C-133 de 17 marzo 1994. M. P.: Antonio Barrera Carbonell. Ibid. 134 Ibid. 135 Ibid. 136 Ibid.

DEL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA EN LA CIENCIA DEL DERECHO CIVIL

45

cidad est referida al ser que, existiendo, tiene no slo la potencialidad para adquirir derechos sino la actual titularidad de stos. Nuestra legislacin civil adopta como punto de partida de su comprensin de la persona la paridad ontolgica entre el concepto de hombre y el de persona, que segn los arts. 33 y 74 del Cdigo Civil se aplican a los individuos de la especie humana. Individuo es aquella realidad que no puede dividirse, separarse o escindirse. Se trata, para la normativa civilista colombiana, de una individualidad que hace referencia a la especie humana; es decir, la persona no es el homo genrico sino este hombre concreto que tiene en comn con seres semejantes a l pertenecer a la misma especie humana o, para decirlo con una terminologa filosfica, que tiene la misma naturaleza humana. Como lo expondr ms adelante, en los artculos 33 y 74 del Cdigo Civil pueden encontrarse algunos rasgos comunes a la nocin filosfica de persona, en especial al concepto de persona de BOECIO: Natura rationalis individua substantia137. Con base en esta interpretacin se advierte la necesidad de procurar determinar, ya no slo en sentido legal, sino tambin filosficamente, qu significa ser persona y quin es persona. La tesis de que persona en sentido jurdico es todo hombre ha sido corroborada ya no slo en el mbito civil sino tambin en el mbito internacional de los derechos humanos. En efecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 establece en su artculo 1.2 que para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Colombia incorpor esta convencin a la legislacin interna mediante la Ley 16 de 1972. He de recordar que esta normativa internacional forma parte del bloque de constitucionalidad que, segn el inciso segundo del artculo 93 constitucional, dispone que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados en Colombia. Esto quiere decir que no slo en el mbito civil sino igualmente en el mbito de los derechos humanos persona es todo ser humano. De ah que deba abordarse la cuestin de la nocin de persona desde un nivel de conceptualizacin diverso al del derecho civil.

137

Liber de persona et duabus naturas, cap. III.

46

DEL CONCEPTO DE PERSONA

CAPTULO II DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO Este captulo est orientado a estudiar el concepto de persona en la corriente doctrinal del realismo jurdico clsico, es decir del pensar filosfico-jurdico que tiene como presupuesto la concepcin aristotlico-tomista del derecho y que, para algunos, podra ser una de las corrientes ms significativas del derecho natural1. En la concepcin realista clsica, a su vez, pueden distinguirse dos grandes posturas: el realismo en sentido amplio y el realismo en sentido restrictivo. Ubico, en lo que SCHOUPPE denomina realismo en sentido amplio, aquellas posturas que definen el derecho no como la cosa justa debida a otro, es decir la res iusta, sino como la norma o el derecho subjetivo2. Esto significa, dicho de otro modo, que esta corriente doctrinal defiende la tesis de la existencia de normas objetivas anteriores, que tienen un carcter natural y que actan como nico criterio de legitimidad de las normas provenientes del legislador, de la costumbre y de la autonoma privada. Pero tambin que existen derechos subjetivos naturales que deben ser reconocidos por la legislacin positiva. En el realismo en sentido restrictivo, por su parte, ubico la corriente doctrinal que, adems de reconocer el derecho natural como base del ordenamiento jurdico, define el derecho como
1 JAVIER HERVADA, Introduccin critica al Derecho Natural, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000. Del mismo autor: Historia de la ciencia del Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1987, pgs. 17 y ss. JOS MARA MARTNEZ DORAL, La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963, pgs. 69 y ss. Adems pueden consultarse: CARLOS IGNACIO MASSINI (comp.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996; ANDRS OLLERO, La eterna polmica del derecho natural. Bases para una superacin, en Persona y Derecho, 40, 1999, pgs. 89 y ss.; RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2000. 2 JEAN-PIERRE SCHOUPPE, La concepcin realista del derecho, en Persona y derecho, 9, 1984, pg. 574 (se citar CRD).

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

47

la cosa debida a otro segn una relacin de igualdad3, la ipsa res iusta de la concepcin tomista. Desarrollar una y otra postura a travs de los autores ms representativos. Sin embargo, debo afirmar que he considerado vlido intentar agrupar temticamente las diversas maneras de abordar el concepto de persona, con el fin de advertir la unidad entre las diversas posturas que, a su vez, tienen como base una comprensin semejante del derecho y de la persona. Soy consciente de que esta presentacin no me exime de resaltar las distinciones o matizaciones de algunos autores respecto a lo que podra considerarse la tesis central. No pretendo desconocer la originalidad de los planteamientos de los filsofos o juristas estudiados en relacin con el concepto de persona, pero para los fines que pretendemos en este captulo resulta ms novedosa la presentacin sistemtica de la manera como se ha abordado el estudio jurdico del concepto de persona que la exposicin individualizada de cada una de estas concepciones. Habr, sin embargo, casos en los que, por la singularidad del pensamiento, sea preferible una exposicin puntual de la concepcin del autor respectivo. 1. DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO EN SENTIDO AMPLIO Esta corriente doctrinal parte de la tesis de que la ciencia jurdica es competente para estudiar el concepto jurdico de persona. Estudio que ha de realizarse con base en el concepto filosfico de persona, bien sea a partir de la nocin metafsica o de la nocin moral. La persona en sentido jurdico se define o bien como sujeto de derecho o bien como fundamento del derecho. Expondr brevemente cada una de estas dos posturas. A) De la persona como el sujeto de facultades morales y la destinataria de la norma jurdica El desarrollo de esta concepcin doctrinal lo har a partir de las obras ms representativas de SANCHO IZQUIERDO, LUO PEA, UTZ y MESSNER, pensadores que, aunque miembros de comunidades jurdicas diversas, comparten una nocin en torno a la persona y al derecho. Me detendr a precisar cul es el concepto de persona en sentido filosfico y qu significa que la persona sea el sujeto de las relaciones morales y la destinataria de la norma jurdica.
3

Ibid., pg. 631.

48

DEL CONCEPTO DE PERSONA

a) Del concepto de persona en sentido filosfico. En sentido metafsico, persona es un todo que subsiste solo y distinto de los dems4, un ser substancial no comunicado a otro, cerrado en s y de naturaleza racional5, una realidad sustancial no slo corprea sino tambin espiritual. Las notas claves de la nocin metafsica de persona son la sustancia y la racionalidad. La persona no depende de otro porque es ser substancial, pero, como la sustancia se da de manera individualizada, la persona es realidad distinta, indivisible e incomunicable a cualquier otra. Por la racionalidad, la sustancia individual es elevada a una dignidad supraindividual, que corresponde al ser que se llama persona6. La persona es el ser racional libre, autnomo, con autoridad propia, orientada a fines especficos. Por el ms ntimo dominio de su libertad, la persona es duea de s misma y responsable de sus acciones7. El rasgo distintivo del concepto de persona en sentido moral dice MESSNER es la libertad, fuerza consciente que dirige al ser racional a realizar los fines trazados en los instintos, as como las disposiciones de su naturaleza8. La persona es un ser capaz de superarse, de realizar su propio ser. Su intelecto la capacita para comprender el mundo y elevarse a Dios: su voluntad la hace capaz de perseguir el bien y alcanzar, a travs del amor, el bien supremo9. El concepto metafsico y el concepto moral de persona son la base para concebirla como sujeto de derechos. En efecto, la persona, por su esencia corpreo-espiritual, es ser social. Su plenitud la alcanza en la sociedad. Y porque el orden jurdico forma parte del orden moral dice SANCHO IZQUIERDO el hombre puede ser sujeto de derecho10. De esta
4 MIGUEL SANCHO IZQUIERDO, Lecciones de derecho natural, vols. I y II, Pamplona, Universidad de Navarra, 1966, pgs. 48, 190, respectivamente (se citar LDN). 5 ENRIQUE LUO PEA, Derecho natural, Barcelona, La Hormiga de Oro, 1947, pgs. 300 y 301. 6 Es, pues, la persona un individuo dotado de naturaleza espiritual en su peculiaridad incomunicable. Mas no se entienda por eso que la personalidad radica solamente en la parte espiritual del hombre, sino en todo l, en el compuesto de espritu y materia que hace que no seamos un ngel ni una bestia (SANCHO IZQUIERDO, LDN, vol. I, pg. 50). 7 ARTHUR UTZ, tica social I. Principios de la doctrina social (trad. Carlos Latorre Marn), Barcelona, Herder, 1961, pgs. 68, 357 (se citar ESDS). 8 JOHANNES MESSNER, tica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural (trad. Jos Luis Barrios Sevilla y Jos Mara Rodrguez), Madrid, Rialp, 1967, pg. 147 (se citar ESDN). Del mismo autor y sobre el mismo tema: Sociologa moderna y derecho natural (trad. Alejandro Ros), Barcelona, Herder, 1964. 9 MESSNER, ESDN, pg. 149. 10 SANCHO IZQUIERDO, LDN, vol. II, pg. 190.

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

49

forma, ese orden jurdico se constituye en el presupuesto fundamental que hace posible el desarrollo de la personalidad11. El carcter moral del derecho es, en igual forma, resaltado por UTZ a travs de la nocin de bien comn, que se constituye, a su juicio, en el fundamento de los derechos subjetivos. El bien comn sostiene es el bien que se encomienda a muchos, de manera que cada uno tiene que aportar una parte a la realizacin del mismo; es una categora analgica en el mbito tico, esto es una unidad que comprende en s misma la diversidad12. El derecho, como ordenacin a la paz, no puede buscar su fundamento inmediato en una realidad meramente fsica, por ejemplo en la persona humana como tal, sino que son palabras de UTZ hay que buscarlo nicamente en la norma jurdica, que comprende a los miembros de la sociedad13. Esta norma es el bien comn. As pues, la persona en sentido jurdico es el sujeto moral. Esta identificacin explica por qu la relacin jurdica que une al sujeto de la pretensin y al sujeto del deber sea una relacin moral; luego sus trminos, uno de los cuales es el sujeto de derecho, tienen que ser morales14. Las relaciones jurdicas engendran, de una parte, derechos o pretensiones de justicia para que se d algo a alguien; de otra parte, deberes o exigencias morales para dar aquello que a otro le corresponde como suyo. Esta relacin que une al sujeto activo con el pasivo sujeto de la pretensin y sujeto obligado exige, de uno y en otro sujeto, la condicin de seres morales. b) De la persona como el sujeto de facultades morales. Si el derecho se define como derecho subjetivo, el sujeto de derecho es quien se encuentra en posesin de esa exigencia o quien est obligado a cumplir la prestacin prevista en la norma. Objeto del derecho, por su parte, es el contenido de la exigencia jurdica15. La persona moral tambin es persona
MESSNER, ESDN, pg. 277. Ibid., pg. 178. 13 Ibid., pg. 190. 14 MIGUEL SANCHO IZQUIERDO, Algunas cuestiones acerca de la justicia en las relaciones laborales, separata en homenaje a FRANCISCO PAL, pg. 224. Del mismo autor y sobre el mismo tema: En las bodas de plata de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, discurso ledo en la sesin del 10 de diciembre de 1973 de la Real Sociedad Econmica Aragonesa de Amigos del Pas, pg. 7. 15 MESSNER, ESDN, pg. 492. Del mismo autor y sobre el mismo tema: tica general y aplicada. Una tica para el hombre de hoy (trad. Carlos Balias), Madrid, Rialp, 1969, pg. 204.
12 11

50

DEL CONCEPTO DE PERSONA

en sentido jurdico, porque naturalmente puede servirse de las cosas exteriores o de las cosas interiores, segn su arbitrio, para as poder alcanzar la plenitud de su ser personal. Las cosas exteriores que se unen a la persona mediante una relacin ontolgica y moral constituyen, de esta forma, el contenido de la exigencia o del derecho subjetivo16. Es comprensible, en consecuencia, que el derecho se defina como facultad o poder de dominacin. c) De la persona como la destinataria de la norma jurdica. La persona en sentido jurdico tambin puede definirse en referencia al concepto tcnico-jurdico de norma. El derecho, como norma que regula el obrar entre las personas, determina la conducta que deber seguir el obligado, as como los derechos que le corresponden a su titular. Se presta ms atencin dice UTZ al titular de la pretensin que al obligado mismo. De ah que el trmino sujeto de derecho se use para designar al destinatario del imperativo17, esto es de la norma jurdica. B) De la persona como el presupuesto de la justicia y del derecho Har el desarrollo de esta postura a partir de la concepcin filosfico-jurdica de ROMMEN, URDNOZ y DABIN, quienes tambin pertenecen a sistemas jurdicos distintos, pero en quienes puede advertirse una manera similar de concebir a la persona en sentido jurdico. Insistir en la juridicidad de la persona humana y en la consideracin de que la persona es sujeto de derechos subjetivos. a) De la juridicidad de la persona humana. Si la ciencia jurdica tiene como fundamento el conocimiento del ser y si el saber jurdico reposa en la metafsica18, el jurista, para fundamentar una institucin, cualquiera que ella sea, debe tener en cuenta las relaciones entre el ser y el deber-ser, entre la realidad y el bien. Con este presupuesto es comprensible que el estudio del concepto jurdico de persona requiera del concepto filosfico de persona. La definicin filosfica de persona que se adopta es la de BOECIO: sustancia individual de naturaleza racional19. Esta definicin resalta, como
MESSNER, ESDN, pg. 249. ARTHUR UTZ, tica social II. Filosofa del derecho, Barcelona, Herder, 1965, pgs. 53 y 167. 18 HEINRICH ROMMEN, Derecho natural. Historia-doctrina (trad. Hctor Gonzlez Uribe), Mxico, Ius, 1950, pg. 172 (se citar DNHD). 19 TEFILO URDNOZ, Santo Toms de Aquino. Suma teolgica, en Tratado de la justicia. Versin, introduccin y apndices, Madrid, BAC, 1956, pg. 205 (se citar TJTA).
17 16

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

51

dignidad propia de la persona, el hecho de existir por s misma y de poseer dominio y seoro de sus actos. Esta dignidad, a su vez, hace posible la personalidad jurdica, porque si la persona es supuesto subsistente de naturaleza racional, tiene fines propios y puede presentarse ante los dems como poseedora de bienes y titular de derechos. La clave para explicar la personalidad jurdica, as como para fundamentar el derecho es la nocin de dominio20. En efecto, la persona posee cosas por razn del dominio que ejerce sobre s misma y sobre sus propios actos. Por este dominio alcanza una mayor perfeccin moral y ejerce, a travs de la razn y de la libre voluntad, el control de su esfera ntima. La persona goza, por tanto, de un poder inviolable para obtener y exigir los medios que le permitan realizar sus fines naturales. Este medio es el derecho21, que tiene carcter metafsico porque establece una relacin de finalidad entre las personas y las cosas. Por esta radical razn, el derecho afecta al individuo no en su individualidad sino en su ser general de persona. El derecho, cualquiera que sea su modalidad, no puede concebirse sin la persona, sin el sujeto a quien le corresponde algo como suyo. Si la esencia del derecho es ordenar un bien debido a alguien, es un medio, no un fin en s mismo22. Su razn de ser va ms all de un atributo del ser sustancial del hombre, porque es propiedad de la naturaleza humana, que,
ROMMEN, DNHD, pg. 170. Del mismo autor: El Estado en el pensamiento catlico. Un tratado de filosofa poltica, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1956, pg. 217 (se citar EPC). JEAN DABIN, El derecho subjetivo (trad. Francisco Javier Osset), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pg. 100 (se citar DS); Droit subjectif et subjectivisme juridique, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964, pgs. 17 y ss. (se citar DSSJ). Del mismo autor: La definition du droit. A propos dune tude rcente, en Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, vol. I, Paris, Dalloz et Sirey, 1961, pgs. 199 y ss. (se citar DD). 21 La persona escribe URDNOZ alcanza su fin y su perfeccin mediante diversos medios, como el uso de las cosas exteriores, de sus propias facultades, de la ayuda y prestaciones de otros. La persona humana lleva en su naturaleza inscrita una ordenacin necesaria al bien comn. Esta obligacin primera es la fuente de todos los derechos y deberes sociales. De esta incorporacin a la vida social sguese que tiene derecho a que los otros cooperen a su propio perfeccionamiento, a todas aquellas acciones y ayudas de los otros sin las cuales no puede obtener su propio fin. Y la facultad de los dems a ordenarse libremente y disponer de su fin determinar en m los deberes correlativos de respeto, ayuda y prestaciones mutuas. He aqu, pues, el origen de las relaciones jurdicas sociales; en la misma comunidad de fin va implicado el principio social de colaboracin, con las consiguientes facultades y obligaciones jurdicas (URDNOZ, TJTA, pg. 213). 22 ROMMEN, DNHD, pg. 173; TEFILO URDNOZ, Santo Toms de Aquino y la personalidad humana, en Ciencia Tomista, LXVI, 1944, pg. 191; TJTA, pg. 212.
20

52

DEL CONCEPTO DE PERSONA

a su vez, es la causa de la que emana todo derecho23. As pues, la persona es el presupuesto de la justicia y del derecho24, el principio y el fin del derecho25, el fundamento prximo del orden jurdico26. b) De la persona como el sujeto de derechos subjetivos. Si se define como lo debido o lo necesario o lo ordenado o lo exigible, el derecho denota relacin. Y la relacin que caracteriza al derecho dice DABIN es de pertenencia y dominio. La pertenencia denota que un bien o valor est ligado a la persona: la cosa le pertenece y la persona, por tanto, tiene poder sobre ella27. Este poder se resalta en la relacin de dominio, que este autor define como el atributo del sujeto respecto a la cosa perteneciente, que es, en sentido estricto, el derecho subjetivo28. La pertenencia y el dominio comportan, como relaciones de justicia, un doble aspecto: de una parte, el deudor, lo debido y la deuda; de otra parte, el acreedor y la cosa suya29. As pues, todo derecho es un tener, un haber oponible e inviolable. La persona, adems de ser el fundamento del derecho, es el ser a quien le corresponde algo como suyo, esto es el sujeto de derecho30. La persona en sentido jurdico puede definirse es la tesis de DABIN como el ser real y racional, uno e indivisible, que tiene naturaleza y valor especfico, as como ttulo natural para ser sujeto de derechos. Cuatro notas pueden, por tanto, resaltarse de esta nocin de persona. La primera es ser real y racional: realidad dotada de existencia propia y distinta, susceptible de ser conocida cientficamente. La segunda es ser una e indivisible: el quien que subsiste en el ser. Su carcter de ser subsistente le permite
URDNOZ, TJTA, pg. 208. ROMMEN, EPC, pg. 217. 25 DABIN, DS, pgs. 141, 215. 26 URDNOZ, TJTA, pg. 209. 27 DABIN, DS, pg. 109. 28 DABIN identifica el ius suum con el derecho subjetivo. Ius es tanto el orden o la norma general de justicia como el estatuto de cada persona segn su condicin, como las prerrogativas derivadas del ius. Lo que caractrise essentiellement le droit subjectif, cest lexistence dun suum auquel le sujet a droit (DABIN, DSSJ, pg. 24 n. 2; DS, pgs. 100 y ss.; DD, pgs. 199 y ss.; Teora general del derecho [trad. Francisco Javier Osset], Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pg. 345). 29 El suum comprende tanto el ius, lo que pertenece a cada uno originalmente, como las prerrogativas que tiene el sujeto titular de una res. Poseer (las cosas inherentes a la persona), hacer (la libertad de obrar o no obrar), exigir (las prestaciones debidas por otro) siempre es, en cierta forma, tener, tener como suyo (DABIN, DS, pg. 105 n. 99). 30 DABIN, DS, pgs. 131 y 132, n. 4.
24 23

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

53

ser sujeto de derechos. La tercera es tener naturaleza y valor especficos: ser digno de respeto. La cuarta es poseer ttulo natural para ser reconocida como sujeto de derecho. El ordenamiento jurdico positivo tiene el deber de aceptarle a toda persona su carcter de sujeto de derechos. Esta concepcin insiste en la interrelacin entre los conceptos filosfico y jurdico de persona. Sin embargo, no es a nuestro juicio del todo clara la determinacin de la formalidad a travs de la cual se conceptualiza jurdicamente la realidad llamada persona, que parece estar ms orientada a resaltar su dimensin moral y, por ende, la facultad de exigir que le otorga el carcter de sujeto titular de derechos subjetivos (SANCHO IZQUIERDO, LUO PEA, URDNOZ y DABIN), o a darle prioridad a la nocin de orden, segn la cual la persona es la destinataria de la norma jurdica (UTZ, MESSNER y ROMMEN), que a resaltar la dimensin de juridicidad que a la persona le es propia. No quiero dar a entender que el derecho sea extrao o ajeno al saber moral y que, por tanto, el concepto jurdico de persona sea enteramente diferente al concepto moral de persona. Estimo, sin embargo, que, aunque la realidad estudiada por uno y otro saber sea la misma, vara la formalidad a travs de la cual se estudia la nocin moral o la nocin jurdica de persona. Al jurista le compete el estudio del concepto de persona segn la formalidad propia del saber jurdico: lo justo, que, aunque interrelacionado con lo legal y lo moral, no se confunde con ellos. 2. DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO EN SENTIDO
ESTRICTO

Estudiar en esta corriente doctrinal la tesis de quienes estiman que el problema de la delimitacin de la nocin de persona es ajeno a la ciencia jurdica, aquellas otras que definen a la persona como sujeto de derecho y, finalmente, las que la conciben como fundamento del ius. A) De la persona como nocin ajena a la ciencia jurdica Un sector del realismo jurdico en sentido estricto considera que la nocin de persona es indispensable para definir las relaciones de justicia y para identificar al sujeto de derecho; tambin afirma que la ciencia del derecho no es competente para definir a la persona en sentido jurdico. De ah que no pueda elaborarse una teora jurdica de y sobre la perso-

54

DEL CONCEPTO DE PERSONA

na31, porque la nocin de persona es prejurdica32, no jurdica, y porque esa nocin no basta para medir los derechos concretos ni para conocer la realidad jurdica en cada situacin especfica33. Para VALLET DE GOYTISOLO, la persona en sentido filosfico es un todo incomunicable, un ser nico y sustancial. En sentido jurdico es el sujeto de derecho. Para este autor, ha de evitarse caer en un subjetivismo jurdico que defienda una consideracin abstracta de la realidad y de la naturaleza humanas. Lo jurdico, tambin el concepto de persona, ha de estudiarse a partir de los requisitos para la existencia del derecho: la capacidad del sujeto y la disponibilidad del objeto. Que los hombres deban convivir entre s es una realidad prejurdica, porque lo jurdico comienza cuando de esa convivencia se deriva la justa regulacin de las relaciones sociales. En esta postura es especialmente significativa la concepcin de MICHEL VILLEY, a quien puede considerarse gran defensor del realismo jurdico aristotlico pero crtico de cualquier referencia a la nocin de persona desde una consideracin jurdica. Por la importancia del autor y de su obra, desarrollar en forma sistemtica la postura del jurista francs34. El lenguaje jurdico clsico ignora dice categricamente VILLEY a la persona humana; los juristas tratan de la pluralidad, de la diversidad de personas, de las distintas clases de vnculos y de las mltiples situaciones en las que ellas se encuentran35, pero no de la definicin de persona36. La palabra persona designa, en sentido originario, los diversos paGONZALO IBEZ, Persona, personalismo y derechos humanos, en AA. VV., Los derechos humanos, Mendoza, Idearium, 1985, pg. 96. Del mismo autor: Persona y derecho en el pensamiento de Berdiaeff, Mounier y Maritain, Santiago de Chile, Universidad Catlica de Chile, 1984, pgs. 163 y ss. (se citar PDP). 32 JUAN VALLET DE GOYTISOLO, En torno al derecho natural, Madrid, Organizacin Sala Editorial, 1973, pgs. 7 y ss., 25 y ss. y 65 y ss. Del mismo autor: Perfiles jurdicos del derecho natural en santo Toms de Aquino, en Estudios jurdicos. Homenaje al profesor F. de Castro, Madrid, 1976 (separata); Estudios sobre fuentes del derecho y mtodo jurdico, Madrid, Montecorvo, 1982, pgs. 21 y ss., 367 y ss., 703 y ss. y 753. 33 IBEZ, PDP, pgs. 195 y ss. 34 Sobre la obra de este pensador consultar: RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS, La filosofa jurdica de Michel Villey, Pamplona, Eunsa, 1990. 35 MICHEL VILLEY, Les Institutes de Gaius et lide du droit subjectif (se citar IGDS), en Leons dhistoire de la philosophie du droit, 2e. ed., Paris, Dalloz, 1962, pgs. 173 y 174 (se citar LHFD). 36 MICHEL VILLEY, Droit subjectif I (La gense du droit subjectif chez Guillaume dOccam) (se citar DSI), en Seize essais de philosophie du droit, dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969, pg. 140 (se citar SEFD).
31

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

55

peles que representan los actores en el teatro de la vida jurdica: ciudadanos latinos, peregrinos, ingenuos, libertos, sui iuris, alieni iuris, hijos de familia, esclavos, etc.37. Esta indiferencia del derecho, por lo menos en el mundo jurdico clsico, hacia la definicin de persona se explica porque lo jurdico tiene un campo de accin especfico: repartir entre los hombres los bienes exteriores (cosas materiales o ventajas incorporales) susceptibles de ser distribuidos. El derecho es la cosa que el juez o sus auxiliares, los juristas, han de decir38. No hay nada ms objetivo que el derecho, que VILLEY define como la relacin, la buena proporcin entre los bienes que se reparten entre determinadas personas39, la cosa provista de una existencia o estatuto propio40. Para determinar ese estatuto, el jurista debe estudiar la realidad y, ms exactamente, lo justo de cada cosa41. Pues bien, las cosas que se distribuyen entre los hombres nada tienen que ver con la libertad ni con la dignidad de la persona humana; estos bienes no son susceptibles de ser objeto de distribucin alguna. La ciencia jurdica moderna, a diferencia de esta visin objetiva del ius, concibe el derecho, por influencia del pensamiento voluntarista y nominalista, como la qualitas moralis personae compete ad aliquid juste habendum vel agendum, segn la definicin de GROCIO42. El uso del trmino derecho subjetivo expresa en forma directa la transformacin de la nocin de ius, que ha dejado de ser una realidad objetiva para volverse algo subjetivo. De ah que el derecho se conciba como facultad que emana de la persona43. La mutacin decisiva del sentido original de la palabra ius res adecuada y proporcionada a otro se da porque este trmino va a pasar a significar la facultas inherente a un sujeto; de ah que se hable
37 MICHEL VILLEY, Polmique sur les Droits de lhomme, en Les Etudes Philosophiques, II, 1986, pg. 99 (se citar PDH). Del mismo autor: Philosophie du Droit II. Les moyens du droit, 2e. ed., Paris, Dalloz, 1975, pg. 150 (se citar PDII); Mtamorphoses de lobligation, en Critique de la pense juridique moderne (douze autres essais), Paris, Dalloz, 1976, pg. 206, n. 4 (se citar MO). 38 VILLEY, PDII, pgs. 148 y 149; PDH, pg. 199. Del mismo autor: Signification philosophique du droit romain, en Archives de Philosophie du Droit, XXVI, 1981, pgs. 381 y ss. 39 MICHEL VILLEY, Philosophie du droit. Dfinitions et fins du droit, 4me ed., vol. I, Paris, Dalloz, 1986, pg. 69 (se citar PDI); PDII, pgs.138 y 139; DS, pgs. 140 y ss. 40 MICHEL VILLEY, Suum ius cuique tribuens, en Studi in Onore di P. de Francisci, vol. I, Milano, Dott. A. Giuffr, 1956, pg. 363. 41 MICHEL VILLEY, Ontologie juridique, en SEFD, pg. 89. 42 GROTIUS, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. 1. 43 VILLEY, DSI, pg. 146.

56

DEL CONCEPTO DE PERSONA

del derecho subjetivo como cualidad perteneciente al hombre. Desde esta consideracin prosigue VILLEY se afirma que todo ser humano, en razn de su naturaleza humana, tiene como atributo la personalidad jurdica. Esta nocin, sin embargo, resulta estril para el derecho, porque el derecho no tiene su origen en la persona humana sino en las relaciones que se dan entre los hombres44. As pues, para el jurista francs la persona no es ni el fundamento ni el fin del derecho, porque el derecho no se funda en la razn subjetiva del individuo sino en la razn objetiva de las cosas. De un sujeto considerado individualmente no pueden inferirse vnculos sociales entre los individuos ni puede determinarse la medida de esos vnculos45. VILLEY no niega la dignidad que le corresponde a la persona, pero considera que se trata de una dignidad en el plano sobrenatural, no de una dignidad con dimensin jurdica. Al jurista le compete el estudio del derecho; por tanto, no ha de preocuparse por problemas antropolgicos o teolgicos46. La pregunta que surge de esta sugestiva tesis es la siguiente: puede existir el ius sin el sujeto? La respuesta del jurista francs es expresa: es legtimo hablar del sujeto en la moral, pero no lo es en el derecho, porque el saber jurdico, ms que conocer al sujeto, conoce a los adjudicatarios47 de especficas relaciones jurdicas, que pueden ser hombres libres, libertos o paterfamilias. Para VILLEY, la causa que ha acentuado el estudio de la nocin de persona en la ciencia jurdica es el humanismo y ms especficamente el cristianismo, que siempre ha resaltado al hombre y ha insistido en la dignidad de la persona humana48. Este autor llega incluso a afirmar que el humanismo es el responsable de la falsa nocin de los derechos del hombre, derechos subjetivos que no tienen un objeto concreto pero que se explican en referencia al hombre o a sus facultades inherentes49.
VILLEY, PDII, pg. 150. VILLEY, MO, pg. 212. 46 MICHEL VILLEY, Le droit et les droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France, 1983, pgs. 81 y ss. (se citar DDH). 47 Il est lgitime de parler de sujets en morale, si la morale a pour objet des comportements; les actes que la morale ordonne ou quelle interdit daccomplir ont effectivement des sujets. Le droit ne connat pas de sujet, seulement des attributaires (VILLEY, DDH, pg. 96). 48 VILLEY, DSI, pgs. 158 y ss.; DDH, pgs. 104 y ss.; Doctrina social de la Iglesia Catlica y concepcin cristiana del hombre, en Verbo, XXI, 1982, pgs. 974 y ss. 49 Et lhumanisme est responsable de notre fausse notion des droits de lhomme, de ces droits de lhomme dont en vrit nous mesurons mal la teneur. Car je respecte
45 44

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

57

Considero que pueden hacerse cinco observaciones a la concepcin de VILLEY sobre el concepto de persona. La primera: la ciencia del derecho no ignora o no puede ignorar la nocin jurdica de persona. Inclusive, la nocin de adjudicatario del derecho que l propone parece evocar el sentido jurdico de la palabra persona: titular o sujeto del derecho. Quin es, en definitiva, el adjudicatario o el destinatario del derecho? Una persona o un sujeto. La nocin de adjudicatario es a mi juicio todava ms problemtica y menos precisa que la nocin de persona. Y, en todo caso, parece querer significar lo mismo que la nocin de persona que VILLEY tanto critica. La segunda: es cierto que la nocin metafsica de persona es una contribucin del cristianismo, pero su estudio rebasa la simple referencia histrica o teolgica. El derecho, tambin el derecho romano, la ha asumido como propia y le ha dado una especial connotacin que no puede ser desconocida por el estudioso del saber jurdico. La tercera: aceptar la existencia de los derechos subjetivos no implica adoptar la concepcin subjetivista del derecho y, por tanto, no supone desconocerle objetividad al derecho. Si se parte del analogado principal de la nocin de ius, pueden comprenderse los analogados secundarios, entre los que cabra mencionar el derecho subjetivo. La cuarta: los bienes constitutivos del ser personal, en cuanto debidos por otro u otros, son objeto de justicia y, por tanto, de atribucin y distribucin. Negarles a esos bienes carcter jurdico es desconocer que el derecho tambin puede constituirse en realidades incorporales. La quinta: desligar el derecho de la persona podra implicar cosificar la realidad jurdica, despersonalizar el derecho, concebirlo sin un fundamento mediante el cual puedan explicarse su razn de su ser y su razn de fin. B) De la persona como el trmino de la relacin jurdica, la parte del todo social y el sujeto de la accin justa En esta postura pueden distinguirse tres modos de abordar la nocin jurdica de persona. El primero, desarrollado por LAVERSIN, DARBELLAY

pour ma part, spirituellement, la dignit infinie de la personne humaine, et mme de chaque individu. Mais quant en dduire des droits fantastiques, de la personne humaine soit, comme lpoque librale, des droits de proprit sans borne soit comme aujourdhui des droits utopiques de chacun la culture, la sant et au confort tous ces droits subjectifs de lhomme l il me semble quon extrapole et quon transporte dans le droit un langage qui lui est impropre. Chacun de nous na droit qua des parts des biens strictement limites (VILLEY, Lhumanisme et le droit, en SEFD, pg. 71, cursivas en el texto).

58

DEL CONCEPTO DE PERSONA

y SIMON, para quienes la persona es el trmino de la relacin jurdica. El segundo, defendido por GRANERIS y CASARES, quienes consideran que la persona es parte del orden social. El tercero, planteado por KALINOWSKI y MASSINI, con la tesis de que la persona es el sujeto de la accin justa. Har referencia a cada una de estas interpretaciones por separado. a) De la persona como el trmino de la relacin jurdica. Si el derecho es la relacin o proporcin que existe entre la cosa debida y el ser a quien es debida50, dos son los elementos del derecho: lo debido y la proporcin misma. Uno y otro elemento exigen el ser respecto del cual pueda decirse que esta cosa es suya y, a su vez, aquel sujeto que sea trmino de la relacin de adecuacin. Y es que el derecho implica una relacin, aunque no se confunde con ella51. Esta relacin se caracteriza por que la cosa debida media entre personas determinadas. La relacin jurdica comprende, como toda relacin, dos trminos vinculados entre s y el fundamento de la relacin misma. Los trminos son el sujeto del derecho y el sujeto del deber, sujetos que no pueden ser sino las personas, los seres capaces de conocimiento intelectual52, que tienen el poder de conducirse a s mismos53, porque el derecho implica una relacin de igualdad y slo hay igualdad en el mbito de las actividades relacionadas entre dos personas distintas54. El sujeto de derecho posee la cosa debida; es el trmino de la relacin atributiva que requiere todo derecho. El deudor es la persona que tiene la obligacin de respetar la cosa debida. El derecho es algo real; su existencia limita la libertad del deudor y engendra un poder
JEAN DARBELLAY, Le droit naturel et le droit positif de la socit politique, en Revue Thomiste, XLVI, 1946, pgs. 540 y ss. Del mismo autor: Lobjectivit du droit, en Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, vol. I, Bruxelles, Bruylant Sirey, 1963, pgs. 59 y ss. (se citar OD); Les prolongements thomistes de la notion aristolelicienne de nature et de droit naturel, en San Tommaso e la filosofia del diritto oggi, Roma, Pontificia Accademia di S. Tommaso y Citt Nuova, s/f, pgs. 54 y ss.; La rflexion des philosophes et des juristes sur le droit et la politique, Fribourg, ditions Universitaires, 1987; M. J. LAVERSIN, Droit naturel et droit positif daprs Saint Thomas en Revue Thomiste, XXXVIII, 1933, pg. 3 (se citar DNDP); REN SIMON, Morale. Philosophie de la conduite humaine, 2a. ed., Paris, Beauchesne et ses fils, 1961, pg. 277 (se citar MPCH). 51 Las relaciones de justicia sont conditionnes par un objet (chose, service, acte), extrieur aux deux personnes en cause. Le droit se situe vritablement entre deux personnes dont lune est le sujet ou crancier, ou ayant droit, ou bnficiaire du droit et dont lautre est le debiteur du droit (DARBELLAY, OD, pg. 68). 52 LAVERSIN, DNDP, pg. 5. 53 Ibid., pg. 7. 54 SIMON, MPCH, pg. 277.
50

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

59

de pertenencia y dominio en el acreedor55. El fundamento remoto del derecho es la persona, ser que, al dominar su ser, es el nico en posesin radical de cosas56. b) De la persona como la parte del todo social. La persona en sentido jurdico es, para GRANERIS, la entidad en s, dotada de inteligencia, voluntad y conciencia; es todo individuo racional, es decir todo hombre individual57 que tiene naturaleza humana. sta, la naturaleza, la entiende como la raz de las tendencias que llevan a cada hombre a la obtencin de su propio fin58, tendencia radical que impulsa al ser humano a la bsqueda de su perfeccin59. En razn de la naturaleza, la persona tiene un valor originario e insustituible que, a su vez, se traduce en la capacidad de riqueza interior y en el hecho de estar ordenada a unos fines que mediante su obrar puede alcanzar60. Por otra parte, al ser social, el hombre est ubicado por la naturaleza misma en el seno de una sociedad que es tambin originaria e insustituible. Cada hombre recibe de la sociedad la ayuda necesaria para conseguir los fines en los que radica su perfeccin. Pero la sociedad supera al individuo como el todo supera a la parte o el organismo supera al rgano. Ese carcter social del hombre se traduce en la pertenencia que, como parte, tiene respecto del todo, esto es de la sociedad. Pero tambin se advierte en la realidad jurdica a travs de la nota de la sociabilidad, que se refiere tanto a la forma como al contenido del derecho. Esta nota tiene dos aspectos: el activo consiste en una relacin de utilidad o de dao hacia la sociedad; el pasivo radica en la aptitud de ser sometido a su eficaz control61. Ser persona en sentido jurdico es ser sujeto de derecho, tener la aptitud de ser sometido al control de la sociedad y tener la facultad para exigir la ejecucin de un mandato jurdico. En el derecho confluyen dos figuras ticas, deber y facultad, que se consolidan, a su vez, en dos sujetos: el sujeto pasivo, que tiene el deber, y el sujeto activo, que tiene la faculDARBELLAY, OD, pg. 71. SIMON, MPCH, pg. 277. 57 GIUSEPPE GRANERIS, Contributi tomistici alla filosofia del diritto, Torino, Societ Editrice Internazionale, 1949, pg. 147 (se citar CTFD). 58 GIUSEPPE GRANERIS, La filosofia del diritto. Nella sua storia e nei suoi problemi, Roma, Descle & C. Editori Pontifici, 1961, pg. 115 (se citar FDP). 59 GRANERIS, CTFD, pg. 100. 60 Ibid., pg. 166. 61 GRANERIS, FDP, pgs. 41 y ss.
56 55

60

DEL CONCEPTO DE PERSONA

tad62. GRANERIS denomina el desdoblamiento de estas figuras y sujetos con el nombre de bilateralidad o intersubjetividad del derecho63. CASARES, por su parte, concibe a la persona en sentido metafsico como el ser sustancial en el que se da la unin de cuerpo y alma. El seoro de la persona humana sobre todas las cosas radica en aquello que la hace distinta de los dems seres corporales: su inteligencia y su libertad. La persona se define en el orden prctico como ser libre y responsable. El destino de la persona humana est inscrito en su propia naturaleza, no es una realidad que le sea ajena. Ese destino es el de llevar a su mxima perfeccin las potencias que lo constituyen como persona humana64. Si existen cosas para que la persona pueda cumplir sus fines naturales y si ella tiene la capacidad de hacer propias las cosas, existe un orden con sujecin al cual se han de situar y comportar los miembros de la colectividad. Por este orden, la colectividad tiene deberes especficos respecto a los miembros que la integran65. La persona es parte del todo social y, en cuanto tal, es el ser que tiene lugar, posicin o situacin en la sociedad. El hecho de que tenga esa posicin la hace poseedora del derecho66. As pues, el derecho, como la relacin de igualdad objetiva67, consiste en la correspondencia de la accin de cada uno con los ttulos o prerrogativas de los dems68, relacin de igualdad que genera un orden segn el cual se asigna y asegura un lugar en el todo social. Esto supuesto, el sujeto del derecho es el titular de un mbito propio de acciones y cosas llamado derecho69; es el titular de una condicin de igualdad con respecto a los semejantes70. c) De la persona como el sujeto de la accin justa. La persona en sentido metafsico es el ser sustancial dotado por naturaleza de intelecto
Ibid., pg. 46. Ibid., pgs. 45 y 51 y ss. 64 TOMS CASARES, La justicia y el derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, pg. 122 (se citar JD). 65 Ibid., pg. 98. 66 Ibid., pgs. 56 y 57. 67 Ibid., pg. 96. 68 Ibid., pg. 95. 69 Ibid., pg. 94. 70 Ibid., pg. 95.
63 62

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

61

y voluntad71, el ser espiritual dueo de sus propios actos, con un destino nico e intransferible a cuya realizacin y perfeccin se ordenan todas las dems criaturas72. El hombre, por ser persona, est ordenado a la verdad y al bien. Mediante el conocimiento llega a la verdad y, por la realizacin de actos buenos, alcanza el bien. Conocer las acciones del ser humano concreto es conocer a la persona, porque la accin revela a la persona73. La nocin de persona como sujeto que acta es clave para comprender la nocin de derecho y de ley en KALINOWSKI y MASSINI, as como para precisar el concepto jurdico de persona. El derecho es una nocin anloga que se dice en diversos sentidos74. Su acepcin es lo justo, lo adecuado a otro segn una cierta igualdad. El derecho es una obra recta, adecuada, ajustada; es un acto, no en el sentido de una actio, sino de un actum75. Lo justo no es, por tanto, valor que se predica de las cosas sino valor que slo los actos humanos pueden poseer; no puede haber cosas justas sin referencia al comportamiento del hombre. As, por ejemplo, mil euros, considerados en s mismos, nunca son justos o injustos, pero pueden constituir un justo precio o justo salario por ser objeto de una accin justa. El ius, como acto justo, requiere necesariamente del sujeto que acta consciente y libremente76.
GEORGES KALINOWSKI, Limpossible mtaphysique, Paris, Beauchesue, 1981, pg. 190. Sobre el mismo tema y del mismo autor: Concepto, fundamento y concrecin del derecho (trad. Catalina Elsa Arias de Ronchietto et al.), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982. 72 CARLOS IGNACIO MASSINI, Liberacin y derecho, en Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, pg. 59. 73 sta es la idea central de la concepcin del cardenal Wojtyla sobre la persona. El filsofo franco-polaco, gran conocedor de su pensamiento, la desarrolla en el mbito jurdico. GEORGES KALINOWSKI, Autor de The acting person, En rponse JeanYves Lacoste, en Revue Thomiste, XXXII, 1982, pgs. 626 y ss. Del mismo autor: Edith Stein et Karol Wojtyla sur la personne, en Revue Philosophique de Louvain, LXXXII, 1984, pg. 545. 74 GEORGES KALINOWSKI, La pluralit ontique en philosophie du droit. Lapplication de la thorie de lanalogie lontologie juridique, en Revue Philosophique de Louvaine, LXIV, 1966, pgs. 68 y ss. Del mismo autor: Lex et ius. A propos dune dfinition du droit de Michel Villey, en Archives de Philosophie du Droit, VIII, 1963, pgs. 285 y ss. (se citar LI); CARLOS IGNACIO MASSINI, La concepcin analgica del derecho segn GEORGES KALINOWSKI, en Prudentia luris, XVI, 1985, pgs. 68 y ss. 75 KALINOWSKI, LI, pg. 286. 76 GEORGES KALINOWSKI, Sur lemploi mtonymique du terme ius par Thomas dAquin et sur la muabilit du droit naturel selon Aristote, en Archives de Philosophie du Droit, XLVIII, 1973, pg. 335.
71

62

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Todo derecho como acto dice KALINOWSKI supone una regla que prohbe o permite la accin jurdica. Las permisiones legales son llamadas, de manera anloga, derecho subjetivo77; ste slo existe por haber sido creado por una norma jurdica y consiste en la posibilidad legal que tiene un sujeto de obrar jurdicamente. De esta forma, el derecho subjetivo no es la relacin entre un sujeto de derecho y un objeto sino entre un sujeto de accin y una accin78. La persona en sentido metafsico tambin lo es en sentido jurdico. Por persona ha de entenderse el ser a) que realiza actos justos y cuya conducta se adecua y se ajusta al otro (lo justo como objeto de la justicia), b) que obedece y respeta el conjunto de reglas jurdicas (la ley como derecho o causa de lo justo) y c) que est facultada por la ley para obrar en una determinada forma (la facultad como derecho o efecto de la permisin de la ley). El ser que obedece y respeta el derecho es el hombre justo, aquel que lleva a cabo en forma constante actos justos. La nocin jurdica de persona, por tanto, se dice en diversos sentidos: a) sujeto de derecho, b) ser que realiza constantemente actos justos y c) sujeto que obedece a lo establecido en la norma jurdica. La realidad justa es la obra justa, actividad del hombre ordenada al bien comn a travs de los ttulos jurdicos de otros79. El ius no es, por tanto, la cosa debida sino la accin. En esta forma, el sustrato sobre el que se levanta o sobre el que recae el orden jurdico, es el accionar del hombre en alteridad con otro80. Ahora bien: si el derecho es la obra justa que consiste en el accionar social del hombre, el sujeto de derecho es el ser que obra, esto es el sujeto de la moral. MASSINI, por su parte, considera que el discurso de los derechos humanos se relaciona con el problema del fundamento de esos derechos. A su juicio, los derechos requieren tres supuestos que, desde el punto de vista filosfico, resultan indispensables para hablar de derechos humanos81. El
77 CARLOS IGNACIO MASSINI, El derecho subjetivo: realidad universal o histrica? Consideraciones a partir de una tesis de MICHEL VILLEY, en Prudentia Iuris, IX, 1983, pg. 18. 78 GEORGES KALINOWSKI, Logique et philosophie du droit subjectif, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964, pg. 40. 79 CARLOS IGNACIO MASSINI, Notas acerca de la concepcin realista del derecho, en Sapientia, XXXII, 1977, pg. 243 (se citar CRD). 80 Ibid., pg. 246. 81 Para MASSINI, los derechos humanos son todos aquellos derechos subjetivos cuyo ttulo radica en la personeidad de su sujeto, o en algunas de las dimensiones b-

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

63

primer supuesto es el de la existencia de un sujeto existencialmente autnomo en el que puedan inherir o al que puedan pertenecer82. Los derechos exigen la existencia de un titular que pueda tenerlos. Ese sujeto ha de ser individual y autnomo. El segundo supuesto es que los seres humanos poseen derechos en razn de su sola hominidad, es decir, en razn de su simple calidad de entes humanos o de las exigencias de perfeccin que se siguen inmediatamente de ella y como consecuencia de su ingenio, su trabajo o audacia83. El baremo que permite distinguir los derechos humanos de los que no lo son es aquello que es propio del hombre. El tercero y ltimo supuesto para que sea posible concebir la nocin de derechos humanos es la inevitable racionalidad y, por ende, libertad de determinacin de su sujeto84, ello porque ejercer un derecho supone tomar decisiones y, por tanto, tener capacidad de iniciativa, as como un cierto conocimiento de los fines del obrar. Los derechos humanos implican un cierto sustrato, un ncleo inteligible en el que se fundan y del que son la expresin ms propia; este sustrato proporcionado a la racionalidad y libertad de eleccin ha sido llamado tradicionalmente persona85. MASSINI adopta la definicin de TOMS DE AQUINO: subsistens in rationali natura o subsistens distinctum in natura intellectual86. Esa racionalidad o intelectualidad le otorga la perfeccin o dignidad que distingue a la persona de los dems seres finitos. Esta dignidad proviene, ante todo, de que la unidad de las personas es ms perfecta que la de los dems entes, a raz de su capacidad de intimidad y de actuacin por s y de que al mismo tiempo su universalidad es la ms acusada, en razn de su apertura al conocimiento de toda la realidad, por el intelecto y la razn, y al deseo de todo bien, por su voluntad libre87. El carcter o la condicin de persona no se confunden con las expresiones o manifestaciones del ser personal. Ese carcter es propio de
sicas del desenvolvimiento de esa personeidad y de los que se es titular los reconozca o no el ordenamiento jurdico positivo y aun cuando ste los niegue (CARLOS IGNACIO MASSINI, Filosofa del derecho. El derecho y los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pg. 102 [se citar FDH]). 82 Ibid., pg. 102. 83 Ibid., pg. 93. 84 Ibid., pg. 97. 85 Ibid., pg. 99. 86 Ibid., pgs. 100 y 101. 87 Ibid., pg. 101.

64

DEL CONCEPTO DE PERSONA

los seres subsistentes intelectuales. Por ello, slo las personas tienen la aptitud para la accin libre que hace posible no slo el ejercicio de los derechos, sino tambin la responsabilidad, es decir, la atribucin a alguien de las consecuencias de las decisiones y acciones88. El titular de derechos es, por tanto, un ente dotado de razn y libertad. El carcter de persona, al ser constitutivo natural de los seres subsistentes intelectuales, no se adquiere ni se pierde por la capacidad efectiva de ejercer los derechos. El fundamento de los derechos humanos radica, por tanto, en la dignidad personal o la dignidad en cuanto persona. Con esa dignidad se resalta que la persona est revestida de ciertas calidades que la hacen ms perfecta que el resto de los seres del universo: unidad ms acusada, apertura cognoscitiva a la verdad universal, ordenacin libre al bien perfecto89; todo ello implica intimidad, autodireccin y capacidad de amistad. La preeminencia entitativa que le corresponde a la persona no se circunscribe slo al plano ontolgico, sino que se extiende tambin al prctico: no slo es digno el hombre en s mismo, sino que tambin lo es su actividad libremente ordenada al logro de su perfeccin propia y los bienes los bienes humanos bsicos los llama FINNIS en cuya posesin o participacin esa perfeccin consiste90. Esa actividad perfectiva exige una tarea comn y supone necesariamente el respeto de todos y cada uno por la existencia y actividad de los dems y, en ciertos pero no pocos casos, la colaboracin activa con la accin del resto91. El respeto es constitutivo de los derechos humanos. Se trata de un respeto absoluto, porque quienes reclaman por la violacin de un derecho humano actan con la conviccin de que lo que se les debe o se les hubiera debido, les corresponde inexcusablemente y no slo de modo condicional o prima facie92. Si los derechos estuvieran subordinados en su exigibilidad a condiciones de ndole diversa, no seran tomados en serio por aquellos a quienes se dirige el reclamo de su efectividad. Los derechos humanos plantean una exigencia sin excepciones de ninguna ndole, razn por la cual si los derechos valen absolutamente deben tener un fundamento absoluto. Ese fundamento reitera MASSINI radica en el
88 89

Ibid., loc. cit. Ibid., pg. 107. 90 Ibid., pg. 108. 91 Ibid., loc. cit. 92 Ibid., pg. 109 (cursivas en el texto).

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

65

carcter de persona que le corresponde a todo hombre. La personeidad y su dignidad propia son, por tanto, el ttulo de un derecho de respeto y salvaguardia que se determina a travs de una variedad de derechos concretos, que se refieren a las diferentes dimensiones de la existencia y del perfeccionamiento de la persona humana93. C) De la persona como el fundamento del derecho y de la justicia El concepto jurdico de persona como fundamento del derecho y de la justicia lo estudiar a travs de las obras de los siguientes autores: DE FINANCE, SPICQ, PIEPER, LACHANCE, PIZZORNI y HERVADA. a) De la persona como el ser dominador y digno. La persona es, para el realismo jurdico clsico que define el derecho como la cosa justa, un prius ante el derecho; es el fundamento de toda la realidad jurdica. Por consiguiente, el concepto de persona es la concrecin de la juridicidad de la persona humana94. Persona es el todo espiritual que existe por s y para s, ser creado, dotado por naturaleza de razn y de libertad95, dueo de sus propios actos, libre y con capacidad de respuesta ordenada a la totalidad del universo96. Este ser as lo expresan DE FINANCE y OLGIATI no se reduce al yo, a la conciencia que cada ser tenga o pueda tener de su realidad personal97. Yo no soy escribe DE FINANCE solamente lo que soy para m, porque mi ser desborda lo que puede captar de s mismo98. La persona, cuando es consciente de que su ser se encuentra siendo, conoce
Ibid., pg. 125. La juridicidad la define OLGIATI como lattivit esteriore della persona umana, in quanto e imperata e regolata dalla iustitia (Ius seu id quod iustum est) ed in quanto questo iustum e vedutto in relazione alla societ perfett (FRANCESCO OLGIATI, Il concetto di giuridicit in San Tommaso dAquino, 4. ed., Milano, Vita e Pensiero, 1955, pg. 209 [se citar CGTA], cursivas en el texto). 95 JOSEPH DE FINANCE, Ethique gnrale, Roma, Presses de lUniversit Grgorienne, 1967, pg. 274 (se citar EG). 96 P. M. VAN OVERBEKE, La loi naturelle et le droit naturel selon S. Thomas, en Revue Thomiste, LVII, 1957, pg. 492. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Droit et morale, essai de synthses thomiste, en Revue Thomiste LVIII, 1958, pg. 299 ; De relatione ordinem juridicum inter et moralem, en Ephemerides Lovaniensis, XL, 1934, pgs. 344 y ss. 97 JOSEPH DE FINANCE, Conocimiento del ser. Tratado de ontologa (trad. Salvador Caballero Snchez), Madrid, Gredos, 1971, pgs. 460 y 478 (se citar CS). Del mismo autor: Existence et libert, Lyon, Emmanuel Vitte, 1955, pg. 64. OLGIATI, CGTA, pg. 91. 98 DE FINANCE, CS, pg. 478.
94 93

66

DEL CONCEPTO DE PERSONA

que su ser le ha sido dado. Es, por tanto, la persona quien fundamenta y soporta el acto de conciencia; no es el acto de conciencia el que crea a la persona. El concepto metafsico de persona tiene, entre los representantes de esta corriente doctrinal, una especial significacin para determinar la razn de ser del derecho y de la justicia. En efecto, el derecho existe porque la persona humana es domina99: ser con una especial excelencia o dignidad100 que se traduce en la posesin que tiene de s misma y de las cosas que son suyas. El hecho de que la persona humana se posea a s misma dice SPICQ posibilita que tenga cosas. Respecto de estas cosas la persona puede decir que son suyas de una cierta forma, no como algo intrnseco y sustancial sino como una prolongacin de su propio ser. Por esta dependencia, la persona puede decir que esto es mo o suyo101. DE FINANCE, por su parte, afirma que la persona es el ser libre que se posee y se autodetermina. El poseedor es siempre un ser libre. La posesin consiste en disponer de un objeto como de s mismo. La cosa poseda se presenta, por tanto, como una extensin e integracin de s mismo: el ser, su cuerpo, sus actos son suyos. Lo suyo se configura cuando hay un s: por eso, el tener radica en el orden personal102. Al hombre le corresponde inalienablemente algo como suyo porque es persona. Esta afirmacin, sin embargo, no es suficiente para fundamentar radicalmente el derecho, porque es la tesis de PIEPER la naturaleza humana no es el fundamento absoluto de la realidad jurdica. Pero cmo puede ser la naturaleza el fin ltimo del derecho si no se funda a s misma? El hombre son palabras de PIEPER tiene derechos irrevocables e inalienables porque ha sido creado por Dios como persona103: la naturaleza le ha sido
99 CESLAS SPICQ, Somme Theologique. La justice, 2a 2ae. Questions 63-66 (traduction franaise), vol. II, Paris, Revue de Jeunes, 1947 (se citar SPTJ). Del mismo autor: Notes de lexicographie philosophique mdivale. Dominium, possessio, proprietas chez S. Thomas et chez les juristes romains, en Revue des Sciences Philosophiques et Theologiques, XVIII, 1929, pgs. 269 y ss.; La notion analogique de dominium et le droit de propriet, en Revue des Sciences Philosophiques et Theologiques, XX, 1931, pg. 53. 100 Mais parce que le d comporte un rapport de dpendance et par suite de ncessit dans ltre qui appartient son possesseur, on dit dire que les ralits extrieurs son dues lhomme, quelle son siennes, il y a droit; ce sont l toutes expressions synonymes (SPICQ, SPTJ, pg. 298). 101 DE FINANCE, EG, pgs. 270 y 274. 102 JOSEF PIEPER, Justicia, en Las virtudes fundamentales (trad. Manuel Garrido), 2. ed., Madrid, Rialp, 1980, pgs. 95 y ss. (se citar JVF). 103 JOSEF PIEPER, La creatura humana: el concepto de creaturidad y sus elementos, en Veritas et Sapientia, Pamplona, Eunsa, 1975, pgs. 121 y ss.

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

67

dada y, por tanto, no puede disponer de ella de manera absoluta104. Por naturaleza humana entiende el conjunto de lo que el hombre es, con independencia de su propia accin y en virtud de la creacin105. La naturaleza es realidad dada de antemano, que al actuar como principio de operacin contiene un elemento de ordenacin vinculante, esto es tiene carcter normativo. De ah que la virtud sea la mxima aspiracin del hombre: realizar las posibilidades que natural y sobrenaturalmente106 le corresponden. La persona es, segn las anteriores consideraciones, el fundamento del derecho107 y, por tanto, de la justicia. El requerimiento de la justicia de dar a cada uno lo suyo escribe PIEPER apela al centro espiritual del hombre, porque la facultad de la que inmediatamente emana el acto de justicia es el apetito espiritual, por el que el hombre se ordena consigo mismo y se da la mutua convivencia entre los distintos hombres. La justicia es bien humano que el hombre puede alcanzar con los dems hombres. En este sentido, slo la persona es sujeto de lo justo108. El concepto jurdico de persona de LACHANCE y PIZZORNI lo desarrollar por separado, por considerar que su aporte a la determinacin del concepto jurdico de persona es, desde una consideracin realista, altamente significativo. El pensamiento de HERVADA lo presentar en captulo aparte. b) De la persona como la protagonista del orden jurdico. El concepto de persona dice LACHANCE puede ser estudiado filosficamente por la metafsica o la moral. La realidad designada en uno y otro modo de consideracin es la misma, pero es diferente la causa a travs de la cual es definida la persona. En sentido metafsico, es un individuo razonable, un todo particularizado. Esta nocin comprende la capacidad de subsistir, denominada personalidad. En sentido moral, es una realidad que pertenece al orden prctico, un ser que obra y acta libremente. Esta nocin
JOSEF PIEPER, El concepto de pecado (trad. Ral Gabas Pallas), Barcelona, Herder, 1979, pg. 45. 105 PIEPER, JVF, pgs. 115 y ss. 106 Ibid., pg. 95. Del mismo autor: El derecho ajeno, en La fe ante el reto de la cultura contempornea (sobre la dificultad de creer hoy) (trad. Juan Jos Gil Cremades), Madrid, Rialp, 1980, pg. 192. 107 PIEPER, JVF, pgs. 116 y ss. 108 LOUIS LACHANCE, Lhumanisme politique de saint Thomas dAquin. Individu et tat, Paris-Montral, ditions Sirey et ditions du Levrier, 1964, pg. 50 (se citar HPTA).
104

68

DEL CONCEPTO DE PERSONA

abarca la capacidad de perseguir perfectamente un fin109. La diversidad del aspecto formal, en uno y otro niveles cognoscitivos, hace que no haya equivalencia entre el concepto metafsico y el concepto moral de persona. Se trata de conceptos irreductibles110. Las notas que caracterizan a la persona en sentido metafsico son tres. La primera, la individualidad: la persona, como ser subsistente, posee como propio aquello que le permite gozar de su ser y de su actividad111. La individuacin se encuentra en todas las categoras, pero cada individuo se realiza, segn un modo especial, en el gnero de la sustancia. Esto explica que los individuos de orden sustancial tengan un nombre especial: se los llama hypstasis o sustancias112. La segunda, la racionalidad: la persona, como ser racional, conoce los contornos de su ser y tiene capacidad de determinar la medida de su obrar. Esta nota constituye la raz de su estatuto ontolgico y de su dignidad113. La tercera, la dignidad: la persona es un ser digno. Con esta nota se designa la aptitud de poseer la razn, la unidad sustancial y la multiplicidad funcional, as como el hecho de que la razn emane de su esencia114. La persona es un ser compuesto de cuerpo y alma, de espritu y materia. La persona es un ser que nace. Esta caracterstica, que podra considerarse banal, tiene importantes consecuencias prcticas: la persona est sujeta a todas las cargas que implican el origen, el tiempo y el lugar. Es un ser imperfecto por naturaleza115. Adems de este concepto psicofsico, LACHANCE resalta la dimensin prctica de la persona: es un ser que
LACHANCE, HPTA, pg. 50. Lune consignant les lois de son tre soit abstrait, soit concret, lautre rvlant les conditions o il se trouve et les moyens dont il est nanti en vue de la poursuite ventuelle de ses fins (ibid., pg. 110). 111 Ibid., pg. 85. 112 Mais le particulier est lindividu son raliss selon un mode encore plus spcial et plus parfait dans les substances raisonnables que ont la matrise de leurs actes qui, contrairement aux autres individus, ne sont pas, seulement mus, mais trouvent en euxmmes de quoi se mouvoir, laction appartenant en propre aux singuliers. Cest pourquoi entre toutes les substances les individus qui ont lusage de la raison portent un nom spcial, savoir celui de personnes (ibid., pg. 50). 113 Ibid., pgs. 88 y 93. 114 LOUIS LACHANCE, Le droit et les droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France, 1959, pg. 153 (se citar LDH). Del mismo autor: Clases de justicia, en AA. VV., Iniciacin teolgica moral, vol. II, Barcelona, Herder, 1974, pgs. 604 y ss. (se citar CJ). 115 LACHANCE, HPTA, pg. 107.
110 109

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

69

tiene voluntad, esto es que est ordenada a la obtencin natural de su propio bien. En sentido jurdico, la persona es el alterum por excelencia116, el sujeto del derecho, su beneficiario, el trmino de la relacin de lo debido en igualdad: el finis cui es decir, el ser a quien se le reconoce el derecho y se le atribuyen y le son debidas la prestacin del servicio y la cesin de la cosa que encarnan el derecho. LACHANCE analiza el concepto de persona en sentido moral y en sentido jurdico con base en la relacin de dominium117, que define como el privilegio o el atributo de la persona humana que consiste en la capacidad de mostrarse duea de s misma, de sus actos y de las cosas118. El fundamento metafsico del dominio es el mismo de la reflexin, porque ste, el dominio, es prerrogativa exclusiva de los seres capaces de reflexin119. Slo ellos pueden deliberar sobre s y volver sobre s mismos120. En sentido moral, el dominio supone la medida del uso de la libertad, porque mediante l la persona tiene la facultad de obrar de conformidad con unas reglas que limitan su dominio natural o poder nato121. El derecho, para LACHANCE, se dice de manera analgica. Es realidad moral y saber prctico que mide, bajo la perspectiva de la justicia, el obrar humano122. En esta perspectiva, la persona se define no con base en los principios del orden ontolgico sino de conformidad con el principio del orden prctico: bueno es aquello que todos los seres apetecen. El saber jurdico, por tanto, concibe a la persona con base en la nocin moral de bien, es decir como objeto y trmino de la accin. Definir en sentido prctico a la persona equivale a definirla en funcin de su bien y de su fin123.
116 Elle nest pas seulement une, mais unique, mais originale, distincte, incompntrable: individum in se et divisum a quolibet alio (LOUIS LACHANCE, Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas, Ottawa-Montral, Les Editions du Lvrier, 1948, pg. 187 [se cita CDATA]). 117 LACHANCE, LDH, pg. 153. 118 LACHANCE, HPTA, pg. 131; CJ, pg. 627. 119 Al poder que tenemos de reflexionar o de volver sobre nuestros actos se debe que podamos ejercer el dominio. Por la reflexin adquirimos posesin de nuestros actos: somos sus dueos y disponemos de ellos para ciertos usos y fines. Por medio de nuestro actos pasamos a poseer nuestros hbitos, nuestras inclinaciones y a nosotros mismos. Tambin por mediacin de nuestros actos adquirimos la posesin de los bienes materiales (LACHANCE, CJ, pg. 627). 120 LACHANCE, LDH, pgs. 155 y 157. 121 Ibid., pg. 157. 122 LACHANCE, HPTA, pg. 47. 123 Ibid., pg. 78.

70

DEL CONCEPTO DE PERSONA

El objeto de la accin humana dice LACHANCE es la medida inmediata y justificadora de la accin. En la accin de justicia, este objeto es lo justo, el derecho en sentido original124, que constituye el fundamento, la causa y medida del poder moral125, porque el derecho no consiste en las cosas sino en el uso de la libertad con relacin a otro y, secundariamente, en las cosas, sobre las cuales versa su uso126. De esta forma, la materia ms comn del derecho se halla en el uso de ese poder o de esa facultad natural que representa la libertad. Y su funcin es medir y rectificar el uso de la relacin con el estatuto jurdico de las personas y con las reclamaciones del bien comn. En esta forma, el poder se constituye en materia de un derecho que se considera deuda y cuya medida est determinada por la ley. El derecho se materializa en el poder127. Porque la persona puede replegarse sobre s misma, tomar posesin de s y aduearse de sus actos es capaz de comprender que hay un bien que exige ser realizado en comn. Este bien, regulado a travs de la razn o de la ley que es su expresin, impone una medida o proporcin a los intercambios, a las prestaciones de servicios y a las relaciones sociales de todo tipo. Esta medida o derecho es racionalmente exigible128. El derecho, en otra de sus acepciones, la objetiva, es relacin de igualdad en virtud de la cual una cosa est ordenada a una persona y en cuanto tal le corresponde como lo suyo129. El derecho exige a la persona, porque sus tres elementos la cosa debida, el sujeto a quien se le debe algo y la relacin de igualdad revelan la idea de que la persona es sujeto de derecho. En efecto, el derecho es deuda; lo debido evoca la nocin de exigencia o necesidad por dos razones: hay algo (cosa o accin) que se debe y hay alguien a quien se le debe130. El derecho, por tanto, se sita no en la persona sino entre personas131. Si el derecho es lo debido a otro, la rectitud que el derecho y la justicia introducen en el obrar humano es debida, porque la justicia tiene como materia propia lo debido y porque la ley, como causa y medida de lo debido, tiene la finalidad de ordenar a
124 125

LACHANCE, CDATA, pg. 187. LACHANCE, LDH, pg. 159. 126 Ibid., pg. 160. 127 bid., pg. 161. 128 Ibid., pg. 227. 129 LACHANCE, CDATA, pg. 187. 130 LACHANCE, LDH, pg. 151. 131 LACHANCE, CDATA, pgs. 92 y ss.

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

71

los hombres entre s132. El derecho es una relacin de igualdad, es la proporcin entre dos sujetos y dos objetos. La persona como sujeto de derecho es el trmino de la accin jurdica133. La persona en sentido jurdico es, para LACHANCE, tanto el trmino de la relacin de justicia como el finis cui, el ser a quien se reconoce el derecho, as como el otro por excelencia que tiene dominio sobre s y sobre sus actos y posee la capacidad de actuar como protagonista del orden jurdico. La persona es, por tanto, el ser que realiza las condiciones requeridas para gozar de la capacidad jurdica, entendida no como libertad ni voluntad de poder sino como responsabilidad que presupone la libertad y el dominio metafsico y moral de la persona sobre s y sobre sus actos. c) De la persona como la realizacin individual y concreta de la naturaleza humana. PIZZORNI define a la persona humana segn la concepcin de BOECIO: sustancia individual de naturaleza racional134. La persona es la realidad ms perfecta y ms noble en todo el universo, tiene dominio de s y de sus propios actos: es imago Dei. Res sacra homo135. La raz de la existencia del derecho radica en la unidad finalstica que caracteriza a la persona humana, esto es en su naturaleza, que le exige ser y la ordena a su propio bien. La persona es la realizacin individual y concreta de la naturaleza humana136. Esta afirmacin, sin embargo, no debe interpretarse en el sentido de que PIZZORNI identifique las nociones de persona y de naturaleza, que
Ibid., pg. 245, REGINALDO PIZZORNI, Filosofia del diritto, 2 ed., Roma, Pontificia Universit Lateranense, Citt Nuova, 1982, pgs. 35 y 36 (se citar FDD). Del mismo autor y sobre el mismo tema: ll diritto naturale dalle origine a S. Tommaso dAquino. Saggio storico-critico, 2 ed., Roma, Pontificia Universit Lateranense, 1985; Persona umana e diritto naturale, en Atti del Congresso Internazionale Tommaso dAquino nel suo settimo centenario, Napoli, Edizione Domenicane Italiane, 1978 (se citar PUDN). Para profundizar en el pensamiento jurdico de PIZZORNI, consultar: Il diritto naturale dalle origini a S. Tommaso dAquino, Bologna, Studio Domenicano, 2000; Diritto naturale e diritto positivo, Bologna, Studio Domenicano, 1999;Giustizia e carit, Bologna, Studio Domenicano, 1995. 134 PIZZORNI, FDD, pg. 36. 135 Ibid., pg. 94. 136 La persona humana es la realizzazione individuale e concreta della natura umana: perci, nellessere umano che essa costituisce, riassume e manifesta le esigenza e la finalit della natura, cio la legge naturale. In altre parole, esse il supporto, il soggetto dei diritti e dei doveri, derivanti dalla natura umana (PIZZORNI, PUDN, pg. 345).
133 132

72

DEL CONCEPTO DE PERSONA

distingue de manera expresa. Su pensamiento a mi juicio puede enunciarse en la siguiente forma: a) la nocin de persona, como ser encarnado, inteligente y libre, que se desarrolla en la bsqueda de sus propios fines, sugiere algo ms que la idea de una naturaleza o esencia especficas; b) la ley natural es en parte natural y en parte personal (esto significa que esa ley tiene un carcter universal porque la naturaleza es la misma para todos los hombres, pero tiene un carcter singular porque la persona comporta un elemento individualizador que la hace irrepetible); c) la autonoma y la independencia que caracterizan a la persona le confieren una dignidad que se refleja en el carcter inalienable del derecho del cual es sujeto (esta autonoma y dignidad no es del todo absoluta, ya que cada una de estas notas est al servicio de la estructura fundamental: la naturaleza humana); d) la naturaleza humana no existe por s: est actualizada en una persona; e) la persona no es norma de moralidad, sino causa eficiente del obrar humano (la naturaleza humana, por el contrario, es causa formal del obrar137), y f) la norma moral y el derecho no pueden deducirse de la naturaleza humana considerada en abstracto o de un puro hombre alejado artificiosamente de la sociedad y de la historia humanas, sino que se derivan de la naturaleza humana concreta, esto es de la persona humana. De esta forma, persona y naturaleza se interrelacionan pero no se confunden138. La persona, adems de ser el fundamento del derecho139, es sujeto del derecho. Esto significa al menos tres ideas. La primera, que la persona tiene cosas suyas, es decir tiene cosas propias que por otros son debidas140. La segunda, que toda persona es sujeto de derechos, con independencia de que pueda hacer uso de su razn. El feto, el demente, por ejemplo, son titulares de derechos por tener una naturaleza libre e inteligente141. La tercera, que slo la persona es sujeto de derechos. En suma,
Ibid., pg. 346. E parliamo di proposito di un riferimento alla persona umana e non alla natura umana, perch il diritto naturale si riferisce propriamente alla persona umana essenzialmente ed attualmente sociale, alluomo concreto, e non tanto alla natura umana intesa como essenza metafisica, ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). 139 PIZZORNI, FDD, pgs. 35 y ss. 140 El derecho indica la cosa giusta (res iusta), ossia la cosa dovuta allaltro (res debita alteri) sotto il criterio del debito, secondo una linea de uguaglianza, ed dovuta allaltro in quanto vi relazione, un rapporto (ius-relatio) tras la cosa e la persona che la retiene come sua (ibid., pg. 24, cursivas en el texto). 141 Ibid., pg. 36.
138 137

DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL REALISMO JURDICO CLSICO

73

persona, para PIZZORNI, es el fundamento primero y el fin ltimo del derecho, as como el sujeto de derechos. A modo de conclusin de este captulo se puede decir que, para el realismo jurdico clsico, la persona es un prius ante el derecho, es el fundamento de toda la realidad jurdica. La persona en sentido jurdico es el sujeto de derecho, el soporte de la cosa justa, el elemento de la relacin jurdica, el ser sometido al control de la sociedad, el alguien que realiza actos justos. De lo dicho por los diversos autores presentados, tanto los representantes del realismo en sentido estricto como los propugnadores del realismo en sentido amplio, puede concluirse que: a) el concepto jurdico de persona es un concepto de carcter tcnico que concibe al ser racional y libre en su dimensin jurdica, b) el derecho implica una relacin pero no se confunde con ella (la referencia de un sujeto a otro hace necesario considerar como elementos del ius al sujeto acreedor y al sujeto deudor), c) el sujeto de derecho es el ser que tiene por naturaleza la capacidad de hacer suyas las cosas, d) el sujeto de derecho est orientado por naturaleza a cumplir ciertos fines, e) la persona en sentido jurdico es el ser que est integrado en el todo social y f) la persona en sentido jurdico es el ser racional y libre, el sujeto que acta. El concepto de persona estudiado desde la perspectiva del realismo jurdico estricto es la concrecin de la dimensin jurdica del ser persona, dimensin que radica en la estructura ontolgica de la persona. Ese concepto est referido a la dignidad y al dominio (SPICQ), a la posesin de s mismo (DE FINANCE), a la posicin que se ocupa en la sociedad (CASARES), al bien y al fin (LACHANCE), a la condicin de criatura del ser humano (PIEPER), a la naturaleza humana (PIZZORNI). As pues, la persona es un ser creado por Dios, con una naturaleza y una especial dignidad, que tiene dominio sobre s misma, sus actos y su entorno y que est orientada a alcanzar unos fines especficos. En este sentido, la persona es el fundamento del derecho, la razn ltima de la juridicidad.

74

DEL CONCEPTO DE PERSONA

CAPTULO III DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD 1. DEL DERECHO NATURAL A LA FILOSOFA DEL DERECHO He escrito en otras oportunidades que uno de los aportes ms significativos de JAVIER HERVADA a la ciencia jurdica es considerar a la persona la fuente esencial de la juridicidad1. sta es la razn de estudiar su pensamiento sobre el concepto de persona de manera independiente del de los dems representantes del realismo jurdico clsico. El objetivo de este captulo es doble. Por una parte, resaltar la nocin hervadiana de persona; por otra, explicar en qu forma el jurista espaol articula las dimensiones absoluta y relativa de la dignidad humana. Para el logro de estos objetivos har uso de su produccin cientfica a partir de 1981, que est caracterizada, inicialmente, por la sistematizacin de su concepcin sobre el derecho natural y, posteriormente, por la fundamentacin filosfica del derecho. Ubico en la dcada de los ochenta el inicio de la que no dudo en llamar poca del realismo jurdico hervadiano, cuando se editan dos de sus ms importantes obras: Introduccin crtica al Derecho Natural, de 1981, y Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, cuya primera edicin se public en 1989 con el subttulo Volumen I. Teora de la justicia y el derecho. La edicin completa de esta obra es de 1992 y su tercera edicin se public en el ao 2000. No se piense, sin embargo, que slo en la dcada de los ochenta irrumpe JAVIER HERVADA en estas disciplinas del derecho. Ya con anterioridad haba demostrado ampliamente que el jurista tambin requiere
Este captulo desarrolla ampliamente algunas de las ideas del prlogo a la edicin colombiana de la obra de JAVIER HERVADA, Introduccin crtica al Derecho Natural, titulado El derecho natural: estatuto inherente a la dignidad humana (Bogot, Temis e Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana, 2000, pgs. VII y ss. [se citar ICDN]).
1

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

75

de la filosofa del derecho, disciplina que estudia filosficamente el derecho en cuanto tal. Y es que en l que ha sido un verdadero jurista puede encontrarse un sistemtico y riguroso pensamiento filosfico aun antes de que asumiera como profesor las asignaturas de Derecho natural y de Filosofa del derecho en la Universidad de Navarra en 1981. Los nombres mismos de la revista Persona y Derecho que fund en 1974 y dirigi durante ms de dieciocho aos y de sus suplementos Humana Iura y Fidelium Iura, publicados desde 1991, son otra prueba de que su pensamiento jurdico, ms que orientado a presentar aspectos de tcnica jurdica, estaba ordenado a estudiar de manera por lo dems original cuestiones de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos, segn el subttulo que le dio en 1979 a la Revista Persona y Derecho. El ttulo de esa publicacin es una muy bien lograda sntesis de los ejes centrales de su pensamiento iusfilosfico persona y derecho, que van a adquirir una especial significacin en lo que he llamado, como ya dije, poca del realismo jurdico hervadiano. Esta poca se centra en su preocupacin expuesta de manera inicial en la Introduccin crtica y desarrollada de manera sistemtica en las Lecciones propeduticas ante la insuficiencia del positivismo para proteger y tutelar la dignidad humana y, por ende, para explicar y fundamentar los derechos humanos. Por tal razn, la pretensin de HERVADA se orienta es su gran aporte a reformular las nociones del derecho y de la justicia, las que, replanteadas, le exigieron al jurista cataln abordar, a partir de la consideracin realista del derecho, otras nociones, tales como el oficio de jurista, el derecho subjetivo, la ley, la persona y la dignidad humana. En ese empeo, HERVADA no dud en volver al pensamiento jurdico clsico, a ARISTTELES, a los juristas romanos y a TOMS DE AQUINO. Y, por supuesto, tampoco dud en volver a la metafsica, que lo condujo a la tradicin del pensamiento cristiano sobre la persona. Su obra, sin embargo, va ms all, porque no es una referencia a las fuentes del realismo jurdico. HERVADA confronta sin temor alguno ese pensamiento con los problemas actuales que debe afrontar la ciencia jurdica y trata de mantener un dilogo con algunas de las posturas actuales que han caracterizado el derecho como simple norma. En verdad, con la Introduccin crtica, la teora realista del derecho adquiri forma en HERVADA. Las reflexiones dispersas en algunas de sus obras precedentes entre las que es de justicia mencionar la realizada con MIGUEL SANCHO IZQUIERDO, titulada Compendio de Derecho Natural

76

DEL CONCEPTO DE PERSONA

y publicada en 19802 son perfiladas y completadas en una armnica construccin que necesariamente tena que conducir a las Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. As como en la tica a Nicmaco se anuncia la Poltica, en la Introduccin crtica al Derecho Natural, en especial en su ltimo captulo, se vislumbra tal vez porque el mismo autor consider desde 1981 que sta era una obra indispensable para comprender la juridicidad del derecho natural y la dimensin prctica del saber jurdico el libro Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. El objetivo que se propuso el autor con esta obra, a mi juicio, se logra ampliamente. HERVADA presenta, en 647 pginas y trece lecciones, un sistema de filosofa del derecho desde la perspectiva del realismo jurdico clsico3. Realismo jurdico que, segn confesin del mismo autor en el prlogo de su obra, conoci tempranamente, pero por su educacin ni lo apreci ni lo entendi durante largo tiempo4. Tard son palabras del mismo HERVADA veinte aos en comprenderlo, pero desde que tal evento ocurri, no tuvo la menor duda de haber descubierto la mejor explicacin conocida del derecho y de la ciencia jurdica5. A juicio del autor, la filosofa del derecho tiene dos funciones especficas. La primera es la funcin fundamentadora, porque proporciona a la ciencia del jurista los conocimientos metacientficos bsicos y fundamentales, que ella no es capaz de obtener por su estatuto epistemolgico, pero que le son necesarios para conocer correctamente la realidad jurdica6. La segunda es la funcin crtica y valorativa, que le permite juzgar y valorar un ordenamiento jurdico dado, segn su correccin o incorreccin, de acuerdo con las exigencias del ser de la persona humana y de la vida social7. Es decir que la filosofa del derecho es un complemento necesario de la ciencia jurdica, de modo tal que, solo, el estudio cientfico del derecho ser insuficiente si no tiene en cuenta el saber filosfico. Por eso, el oficio del jurista requiere de la filosofa del derecho.
MIGUEL SANCHO IZQUIERDO y JAVIER HERVADA, Compendio de Derecho Natural, vols. I y II, Pamplona, Eunsa, 1980-1981. 3 JAVIER HERVADA, Lecciones propeduticas de Flosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pg. XVII (se citar LPFD). 4 Ibid., pg. XVIII. 5 Ibid., loc. cit. 6 Ibid., pg. 53. 7 Ibid., loc. cit.
2

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

77

2. DEL REALISMO JURDICO HERVADIANO Para HERVADA, concebir el derecho como lo justo es lo propio del realismo jurdico clsico, perspectiva antigua como la de los juristas romanos, sustituida a partir del siglo XIV por el subjetivismo (el derecho como el derecho subjetivo) y por el normativismo (el derecho como la norma). Volver al realismo jurdico es un intento de renovacin y modernizacin de la ciencia jurdica8 ha escrito en el prlogo de una de sus ltimas obras, titulada Qu es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico y editada en 2002, lo cual no significa, de modo alguno, volver la vista atrs sino despejar a la ciencia del Derecho de una visin caduca y anticuada, que ha mostrado suficientemente su esterilidad y la deformacin que ha impreso al oficio del jurista9. As, el derecho se constituye en ciencia prctica que tiene como objeto formal lo justo y como objeto material las relaciones jurdicas o relaciones de justicia en las que los sujetos estn relacionados por razn del derecho. La razn de que exista el oficio del jurista es el discernimiento de lo justo y de lo injusto. El estudio del derecho, por tanto, no es la reflexin sobre una idea o sobre una abstraccin, porque el derecho es una realidad dentro del trfico de la vida de los hombres, un sector vital de la humanidad: el mundo del derecho10. El saber jurdico tiene como objeto de estudio la experiencia jurdica: se es su objeto material. El objeto formal, es decir lo que caracteriza el saber del derecho como tal, es, precisamente, estudiar la realidad en cuanto jurdica, o dicho de modo ms grfico, [estudiar] el derecho en cuanto derecho11. Esta afirmacin, que parece una simple tautologa, es una manera, por lo dems muy sugestiva, de explicarle al lector que el realismo que el autor defiende no es un simple materialismo. En efecto, para HERVADA el trmino derecho no es nombre de la realidad en s, sino que es esa realidad segn cierta formalidad12. El trmino derecho designa una realidad segn una formalidad. Y esa formalidad, en HERVADA, es la perspectiva del jurista.
JAVIER HERVADA, Qu es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico. Una introduccin al derecho, Pamplona, Eunsa, 2002, pgs. 11 y 12. 9 Ibid., loc. cit. 10 HERVADA, LPFD, pg. 73. 11 Ibid., pg. 49 (cursivas en el texto). 12 Ibid., pg. 49, n. 84 (cursivas en el texto).
8

78

DEL CONCEPTO DE PERSONA

El realismo hervadiano tiene, por tanto, dos vertientes que, aunque distintas, estn estrechamente relacionadas entre s. La primera: la realidad misma, tambin llamada experiencia jurdica. La segunda: la perspectiva del jurista, relativa al cumplimiento o la satisfaccin del derecho. El saber jurdico tambin la filosofa del derecho no tiene por objeto ideales, sino realidades13. Parte de la experiencia pero no se queda en ella: va ms all. Se trata de un conocimiento racional metaemprico14. Para HERVADA, no hay duda alguna, el conocimiento filosfico y cientfico del derecho es posible. Si ello es as, el saber jurdico tambin la filosofa del derecho no tiene como objeto el estudio descriptivo de la realidad, no es mera fenomenologa ni saber avalorativo; es, por el contrario, un saber valorativo, que indaga las causas ltimas, los principios y los fundamentos de la realidad jurdica para defender lo justo, defensa que en HERVADA es la de la persona. No es posible entender el realismo jurdico hervadiano sin aceptar la posibilidad metafsica del derecho, afirmacin que, aduciendo consideraciones distintas, ha sido negada por KELSEN y algunos representantes de la teora del derecho contempornea, entre otros HART, DWORKIN, ALEXY y RORTY . Decir realidad jurdica es simultneamente decir materialidad y formalidad. No se piense, sin embargo, que esa formalidad est desconectada de la realidad. ste es un punto clave para entender el realismo hervadiano y para advertir que no se trata de un pensamiento circular, encerrado en s mismo. La formalidad, es decir la perspectiva del jurista, est en la realidad misma. Esa realidad, en el caso del derecho, no es nada distinta a la vida jurdica, esto es, la vida del foro, la dinmica de satisfaccin del derecho, de cumplimiento y aplicacin de las leyes15. Se trata de una praxis que se desarrolla en el mbito de las relaciones sociales. El saber jurdico es un saber prctico que tiene por objeto el discernimiento de lo justo y de lo injusto; as define ULPIANO la iurisprudentia, que concibe como la iusti atque iniusti scientia16. En eso consiste ser jurista: en [afirmar] la iuris dictio, en [hacer] la declaracin del derecho, en discernir y pronunciar la sentencia que contiene el derecho, lo que es
13 14

Ibid., pg. 55 (cursivas en el texto). Ibid., loc. cit. 15 Ibid., pg. 72. 16 Digesto, 1, 1, 10 (se citar D).

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

79

justo17. Si el jurista sabe para obrar, para declarar qu debe hacerse con el objeto de que cada uno tenga su derecho en el caso concreto, la perspectiva del jurista es tambin la perspectiva de la justicia18 o de la accin de dar a cada uno lo suyo. Es conveniente hacer una precisin: saber jurdico y justicia no se confunden, pero el saber jurdico no puede entenderse sin referencia a la accin de dar a cada uno lo suyo, esto es sin la justicia. Para realizar esa accin de justicia se requiere el saber jurdico. Sobre la base de esta consideracin, HERVADA argumenta que el saber jurdico, en cuanto est en la realidad, es una necesidad social. El oficio del jurista son sus palabras textuales nace en el contexto de las relaciones sociales ante la necesidad de que cada cual tenga pacficamente en su poder aquello que le pertenece, surge ante la necesidad de que cada cual tenga lo suyo19. Es, precisamente, esa necesidad social lo que explica que la formalidad jurdica no sea arbitraria ni simple creacin de los tericos del derecho. A mi juicio, bien podra decirse que la realidad tiene, de suyo, una dimensin jurdica. La juridicidad es, por tanto, la dimensin especialsima de la realidad humana, que tiene como objeto discernir qu es lo suyo de cada uno y como finalidad garantizar la accin de la justicia. Como las cosas pueden definirse en razn de su finalidad, decir que la perspectiva del oficio del jurista es la justicia equivale a resaltar la finalidad de ese oficio. Derecho y realidad son interdependientes, porque la juridicidad es una dimensin de la realidad. Lo mismo podra decirse de la justicia, que es una accin real. O, para decirlo con otras palabras, sin realidad humana, sin relaciones sociales, no podra hablarse del derecho ni de la justicia. Es claro que si la filosofa intenta determinar las causas ltimas de la realidad objeto de estudio, habr que responder que el saber jurdico existe para resolver las controversias o conflictos que pueden darse en relacin con aquello que es suyo de cada cual. Pero existe otra pregunta: por qu cada uno tiene cosas suyas? La respuesta de HERVADA es categrica y a mi entender resulta clave para comprender sus posteriores reflexiones sobre la justicia y el derecho. stas son sus palabras: El
HERVADA, LPFD, pg. 75 (cursivas en el texto). Consultar sobre el autor y sobre el tema: SALVATORE AMATO, Il soggetto di giustizia, en Persona y Derecho, 40, 1999, pgs. 293 y ss. 19 HERVADA, LPFD, pg. 80 (cursivas en el texto).
18 17

80

DEL CONCEPTO DE PERSONA

oficio del jurista es una idea que haba expuesto en su Introduccin crtica se origina, pues, en el contexto de un hecho: las cosas las distintas cosas que estn en la esfera de dominio, apropiacin y atribucin propia de la persona humana estn repartidas y atribuidas a distintos sujetos. No todo es de todos. Por el contrario, hay una multitud de cosas que estn atribuidas a los distintos sujetos segn muy diversas formas20. Sin la existencia de aquello que es suyo de alguien y sin la posibilidad de que las cosas estn en poder de otros no habra saber jurdico. Para decirlo de manera positiva, los supuestos del oficio del jurista son dos: la existencia de lo suyo [de alguien] y la necesidad de darlo21. Si se acepta la interrelacin de esos supuestos, resulta comprensible afirmar que uno y otro estn indisolublemente unidos a la persona. Es a partir de la persona misma como se supera lo que podra considerarse un crculo vicioso en el pensamiento hervadiano: la formalidad del saber jurdico es la perspectiva del oficio del jurista, y esa perspectiva se explica por la accin propia de los juristas (discernir qu es lo justo con el fin de que la accin de la justicia pueda realizarse). Si HERVADA cayera en ese crculo, no podra explicarse por qu de los hechos, de la realidad, se infiere el deber-ser. Es decir que si el crculo vicioso se diera en el jurista espaol, sera inevitable clasificar el pensamiento realista clsico, tambin el hervadiano, como una concepcin que incurrira en la llamada falacia naturalista. Aunque volver sobre esta temtica ms adelante, considero oportuno afirmar desde ya que el paso del ser al deber-ser se da en referencia a la persona. La justificacin o valoracin del ser y del deber-ser se funda en la persona. Es, precisamente, de ella de quien se predica la existencia de cosas suyas, as como la necesidad de que tenga en su efectivo dominio las cosas que le han sido atribuidas. Es decir que los dos supuestos para comprender cul es la perspectiva del jurista exigen como fundamento a la persona misma. En otras palabras, la persona es la base de toda la juridicidad. Es la nocin clave del saber jurdico: punto de partida para comprender nociones tales como la justicia, el derecho y la ley. Aqu radica la originalidad de la comprensin del realismo jurdico hervadiano. se es el aporte suyo que lo distingue de otros juristas tambin realistas como, por ejemplo, MICHEL VILLEY, inspirador de algunas ideas contenidas en las tesis hervadianas.
20 21

Ibid., loc. cit. Ibid., pg. 85.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

81

3. DE LA PERSONA Y DE SU DIGNIDAD A) De la persona y de su dignidad en la Introduccin crtica al Derecho Natural Si el derecho se inserta en el sistema racional de las relaciones sociales, el sujeto de derecho es el hombre, aquel a quien las cosas son debidas22. sta es una de las tesis centrales de la Introduccin crtica al Derecho Natural, obra en la que HERVADA tambin afirma que plantear la cuestin del sujeto del derecho es abordar la nocin de persona en sentido jurdico, pues al sujeto del derecho, en el lenguaje jurdico, se lo llama persona. El estudio del concepto jurdico de persona requiere del concepto filosfico de persona. Se trata, en la concepcin hervadiana, de conceptos distintos que se predican de la misma realidad23. Que el concepto ontolgico y el concepto jurdico de persona sean distintos no significa que no estn imbricados. Persona, en sentido ontolgico o filosfico, es un ser tan intensamente ser que domina su propio ser24. Dos notas caracterizan este concepto: la persona posee dominio sobre su propio ser y la persona es fin en s misma. De la primera nota HERVADA resalta la idea de que la persona, por su misma plenitud de ser, domina su propio ser, es duea de s. Por tanto, es el sujeto autnomo y libre. El distintivo del ser personal y el fundamento de la dignidad de la persona dice HERVADA es el dominio: La persona es duea de sus actos ontolgicamente, esto es, por la razn es capaz de dominar el curso de sus actos. Pero a la vez es duea de su propio ser, en el sentido de que se autopertenece a s misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser25. Este dominio no lo confunde HERVADA con la capacidad, porque si la persona no fuese ontolgicamente dominadora sino capaz de dominio, ello implicara que, por su naturaleza, tendra una ontologa no dominadora, aunque [s] capaz de llegar a serlo26.
HERVADA, ICDN, pg. 101. Persona en sentido jurdico y persona en sentido ontolgico son conceptos distintos, pero se predican de la misma realidad: el hombre, aun cuando quepa que, adems del hombre, singular, puedan ser consideradas personas en sentido jurdico otras realidades, como las universitates personarum y las universitas rerum (personas jurdicas o morales) (HERVADA, ICDN, pg. 103). 24 Ibid., pg. 132. 25 Ibid., pg. 102. 26 Ibid., pg. 73, n. 30.
23 22

82

DEL CONCEPTO DE PERSONA

El dominio de la persona sobre su ser es el fundamento del dominio moral y jurdico. Una vez la cosa est atribuida a una persona, pasa a ser como extensin suya. Y es suya por razn del estatuto ontolgico de la persona humana. De ah que la fuerza del derecho sea igual e idntica en todos los hombres. De la segunda nota HERVADA afirma que el dominio de la persona sobre su ser se extiende a la apertura y a obtener los fines que, segn su naturaleza, le son propios. La persona exige ser, y esta exigencia es una llamada del ser, porque el ser inicial reclama la realizacin perfectiva, como algo que est contenido parcialmente en l y que le corresponde por su misma condicin de ser personal, pues la persona humana en el limitado mbito sealado es el acto de ser27. Volver sobre esta idea ms adelante. En sentido jurdico, persona es el sujeto de derecho y el fundamento del derecho. El derecho exige que la persona sea un ser en relacin. No poda ser de forma distinta dice HERVADA, porque cualquier consideracin del hombre desde la perspectiva de lo justo hace referencia a sus relaciones con los dems y con la sociedad. El hombre por su condicin de persona, no slo tiene la tendencia, la capacidad, de relacionarse con los dems, sino que de hecho est relacionado con seres semejantes a l. Ser sujeto de derechos es de origen natural, porque la persona humana es el fundamento de la juridicidad28; por el hecho de ser persona tiene cosas atribuidas que son suyas, cosas que tienen, respecto de otros, el carcter de debidas. Para HERVADA, las dos preguntas fundamentales sobre el concepto jurdico de persona son: primera, ser sujeto de derecho es de origen positivo o natural?; y segunda, todos los hombres son sujetos de derecho?29. El primer interrogante lo responde con la siguiente tesis: el derecho, todo derecho, tiene mucho de contenido positivo, pero el hecho de existir el derecho, no es un hecho cultural, sino natural30 . Esta idea, a su vez, significa que la condicin de sujeto de derecho no es cultural sino natural, porque todo el sistema jurdico positivo se basa en la juridicidad natural de los hombres, esto es en el hecho de estar relacionados entre s. Ser persona no es de origen positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de derecho31.
27 28

Ibid., pg. 133. Ibid., pgs. 30, 49 y ss. y 102 y ss. 29 Ibid., pg. 102. 30 Ibid., pg. 104. 31 Ibid., pg. 105.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

83

Respecto a la segunda pregunta fundamental, HERVADA afirma que el positivismo jurdico ha dado respuesta negativa por entender que la personalidad jurdica y, por ende, el concepto de persona es una creacin de carcter legal. Para esta corriente doctrinal, personas en sentido jurdico sern aquellos hombres a quienes el derecho positivo les reconoce tal carcter. Contrariando este planteamiento, el jurista espaol afirma que si la personalidad jurdica es natural, la consecuencia es obvia: Todo hombre es persona; all donde hay un ser humano, all hay una persona en sentido jurdico32. Al tener todo hombre como propia la juridicidad natural, la consecuencia es obvia: todo hombre es persona no slo en sentido ontolgico sino tambin en sentido jurdico. De ah que el concepto jurdico de persona no sea ms que el concepto que manifiesta lo jurdico de la persona humana o ser humano33, es decir ser titular de derechos naturales y ser capaz de adquirir derechos. B) De la persona y de su dignidad en las Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho El autor cataln reitera en la leccin IX de sus Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, que lleva por ttulo La persona, una de las cuestiones que haba abordado en la Introduccin crtica al Derecho Natural la tesis de que la juridicidad es una dimensin propia del ser de la persona humana, de la que slo ella es capaz y slo de ella es predicable34 y hace ms explcita su definicin de derecho desarrollada en la leccin VI, que presenta en la siguiente forma: Derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su titular, es debida a ste, en virtud de una deuda en sentido estricto35. La notas del derecho en la concepcin hervadiana son, por tanto, las siguientes: a) ser objeto de la justicia (lo suyo de alguien y el derecho son trminos equivalentes; el derecho de cada uno es lo suyo, es el objeto del acto propio de la justicia: dar a cada uno lo suyo); b) ser lo debido (el derecho es una deuda, es aquella cosa que debe darse. Es debido, en relacin con el titular del derecho. Ser debido significa que el derecho es obligatorio. La obligatoriedad implica la relacin de suidad, pero, del mismo modo, la existencia de relaciones interpersonales); c) ser lo justo (es cosa
32 33

Ibid., pg. 107. Ibid., pg. 108 (cursivas dentro del texto). 34 HERVADA, LPFD, pg. 425. 35 Ibid., pg. 198 (aparece en cursivas en el original).

84

DEL CONCEPTO DE PERSONA

concreta y determinada a travs de un ttulo y de una medida), y d) ser lo igual (el derecho comporta una medida, lo cual quiere decir que la cosa debida est medida por una relacin de igualdad. El derecho, por tanto, es lo ajustado, lo que se ajusta a una medida, sea sta determinada de manera aritmtica o geomtrica). Con base en esta nocin de derecho en sentido estricto, que no desconoce el derecho subjetivo ni el derecho objetivo, es comprensible que HERVADA dedique una especial atencin a la nocin de persona. Despus de abordar el origen semntico de la palabra persona, que explica a partir de tres acepciones la persona como el hombre en su estado (acepcin jurdica), la persona como el individuo humano (acepcin vulgar) y, por ltimo, la persona como subsistencia de naturaleza espiritual (acepcin filosfica), el autor estudia a la persona en sentido filosfico u ontolgico. HERVADA es deudor de la nocin boeciana de persona, segn la cual la persona es sustancia individual de naturaleza racional36. De esta definicin resalta la individualidad o singularidad, que permite distinguir las nociones de hombre y de persona. La primera de ellas hace referencia al gnero y a la especie humana. La segunda designa el ser humano singular e irrepetible. El principio formal de la persona es su dimensin espiritual, que sita al hombre en otro orden del ser. Un orden eminente y digno que se expresa con la palabra persona. Ese pertenecer a otro orden del ser quiere decir que el hombre no slo tiene, en relacin con los animales, una perfeccin diferente sino adems una mayor intensidad de ser. La dimensin espiritual o racional de la persona, adems de ser principio de unidad, es principio de orden. HERVADA quiere dar a entender con esta idea que la razn es el principio rector del obrar humano, de modo que la rectitud del obrar se mida por la recta ratio. Esta dimensin espiritual funda la incomunicabilidad de la persona, que consiste en un principio de constitucin del ser una y distinta. Principio mucho ms fuerte que la individuacin. Por eso, a los seres de naturaleza espiritual no se les debe llamar individuos, sino personas37. Esa racionalidad tambin funda la comunicacin personal, que consiste en un principio de
36 Quocirca si persona in solis substantiis est, atque in his rationalibus, substantia omnis natura est, nec in universalibus, sed in individuis constant, reperta personae est igitur definitio: Persona est naturae rationalis individua substantia (BOECIO, Liber de persona et duabus naturae, cap. II, en PL, 64, 1343). HERVADA, LPFD, pg. 431. 37 HERVADA, LPFD, pg. 440.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

85

relacin con las dems personas. Principio por el que el ser humano, sin fundirse o confundirse en el ser, se relaciona con los dems. La comunicacin personal es una comunicacin en la alteridad, que corresponde a lo que HERVADA denomina la estructura dialogal de la persona38, expresin con la cual designa la radical apertura de la persona al mundo y a los dems. Esa perfeccin ontolgica explica, a su vez, el conocimiento y el amor. La singularidad del ser personal tiene especial significacin jurdica, porque a la persona como ser singular se le atribuyen tanto la dimensin de historicidad, que le es propia39, como la incomunicabilidad y la autonoma40, pero tambin se le atribuye la subjetividad, la condicin de ser sujeto y sustrato de cuanto implica lo universal41. En este sentido, a la persona como ser singular se le atribuyen la dignidad y la igualdad. Cada una de estas atribuciones se explica en razn de la condicin de persona o forma moderna de expresar lo que al individuo humano corresponde por ser individuo personal42. A pesar de la expresa referencia que HERVADA hace a la concepcin boeciana de persona, considero que la tesis hervadiana no adopta la interpretacin esencialista de la persona segn la cual la persona se encuentra en el orden de la esencia. La sustancia primera, hipstasis o supuesto, sera un gnero, mientras que la diferencia especfica sera la racionalidad. De manera tal que la nota que se le agregara al supuesto para que un ser se considere persona es la racionalidad, que sera su constitutivo propio o formal y, por tanto, el origen y la raz de todas sus propiedades, porque es una determinacin de la naturaleza o esencia sustancial. sta sera la tesis boeciana de persona, pero no la tesis de TOMS DE AQUINO, fuente de la concepcin hervadiana de persona. Desarrollar brevemente la tesis que pretendo defender. Es cierto que TOMS DE AQUINO parte de la definicin boeciana de persona, pero, como es frecuente en l, la ampla y modifica para designar a la persona como ser subsistente. En efecto, la persona no pertenece al orden esencial, porque la substancia primera no significa la naturaleza abstracta, la quididad que se expresa en la definicin, sino la substancia
38 39

Ibid., pg. 445 (cursivas en el texto). Ibid., pg. 435. 40 Ibid., loc. cit. 41 Ibid., loc. cit. 42 Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto)

86

DEL CONCEPTO DE PERSONA

singular. En la Suma teolgica, esta significacin se expresa en los siguientes trminos: sujeto o supuesto que subsiste en el gnero de la substancia. Por ser supuesto de alguna naturaleza comn es llamada realidad natural. As, este hombre es una realidad natural humana43. En este sentido, la substancia significa lo que subsiste, que tambin puede llamarse res naturae, subsistentia et hypostasis44. Realidad de la naturaleza para designar al individuo subsistente en tal naturaleza. Subsistencia para denotar el existir en s y no en otro: per se et non in alio existens. Al subsistir no son esencias individuales. Hypostasis porque es sustancia primera. De esta forma, TOMS DE AQUINO ampla la nocin de substancia individua, o substancia primera, incluyendo en ella, adems de la esencia substancial individual, un cierto modo de existir, o subsistir45. La substancia no se identifica con la esencia, porque tambin incluye el subsistir; corresponde, por tanto, a un ente substancial. He de recordar que, para el Aquinate, si ente es lo que tiene ser, el ente no incluye slo el ser sino tambin todo aquello que posee. El ente, por tanto, comprende el esse y la essentia. Y si es el esse por lo que un ente subsiste por s y en s, la persona incluye como constitutivo suyo, adems de la esencia, un esse propio, proporcionado y adecuado a la esencia. TOMS DE AQUINO expresa esta idea con los siguientes trminos: El ser pertenece a la misma constitucin de la persona46; aplicada a la persona, esta idea lo conduce a afirmar que el nombre de persona no significa el individuo por parte de la naturaleza, sino para significar algo subsistente en tal naturaleza47. La persona, por tanto, no es slo la esencia substancial individual sino adems un cierto ente que subsiste en determinada naturaleza. Constitutivos de la persona son tanto el esse como la essentia. Reconozco que HERVADA parece insistir ms en la idea del constitutivo formal de la persona, radicado en la racionalidad, que en el mismo
43 Subiectum vel suppositum quod subsistit in genere substantiae. Nominatur etiam tribus nominibus significantibus res (S. Th., I, q. 29, art. 2, resp.). 44 Ibid., loc. cit. 45 EUDALDO FORMENT, Persona y modo substancial, 2 ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1984, pg. 41. Del mismo autor y sobre el mismo tema: El personalismo medieval, Valencia, Edicep, 2002; Ser y persona, 2 ed., Barcelona, Universitat de Barcelona, 1983. 46 Nam esse pertinet ad ipsam constitutionem personae et sic quantum ad hoc se habet in ratione termini (S. Th., III, q. 19, art. 1, ad. 4). 47 S. Th., I, q. 30 art. 4.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

87

acto de ser. sta as lo interpreto yo constituye una similitud con el pensamiento del de Aquino, porque parece que, para el autor de la Suma teolgica, el constitutivo formal de la persona radicara en la racionalidad. Sin embargo, no es as, porque el esse no es gnero al que puedan aadirse diferencias, como lo sera la racionalidad. El esse trasciende todos los gneros. Al ser actualitas omnium actuum, el esse, como acto primero y fundamental, hace posible que los actos esenciales sean. Para decirlo con otras palabras, la racionalidad no perfecciona el acto de ser de cada hombre, sino que a ese acto de ser le corresponde una esencia propia. De ah que no resulte extrao que subsistir en una naturaleza racional sea una magnae dignitatis, porque la persona es un nombre de dignidad, que abarca su esse y essentia propios. Del mismo modo que en TOMS DE AQUINO, el nfasis de HERVADA al hablar de persona, ms que estar en la racionalidad, est en el ser, lo que expresa al insistir en la idea de que la persona corresponde a otro orden de ser. Para patentizar este hecho se llama al hombre persona y se usa el trmino dignidad para poner de relieve ese ser eminente y excelente del hombre, el cual est en otro orden del ser por otra parte nico que es corpreo-espiritual. Compuesto de alma y cuerpo en una unidad sustancial o hipstasis de ndole nica el hombre es persona y est dotado de dignidad48. Se trata de una dignidad ontolgica, innata, que no se pierde nunca y que acompaa al hombre desde la concepcin hasta la muerte. 4. DE LA DIGNIDAD EN EL PENSAMIENTO HERVADIANO A) De la dignidad en sentido absoluto y relativo Para el autor espaol, hoy en da se habla con profusin de la dignidad de la persona sin saber en qu consiste esa dignidad. HERVADA reconoce que la dignidad es un tema difcil49 y confiesa que l mismo anduvo desorientado hasta que, como tantas veces le ha ocurrido, estudi el tema en TOMS DE AQUINO, donde encontr la luz para su cabal comprensin. Para HERVADA, dos son los modos de entender la dignidad. El primer modo, de origen kantiano, considera que la dignidad es algo absoluto e inmanente y est determinada por la autonoma de la conciencia.
JAVIER HERVADA, Pueblo cristiano y circunscripciones eclesisticas, Pamplona, Navarra Grfica Ediciones, 2003, pg. 45 (se citar PCCE). 49 Ibid., pg. 45.
48

88

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Segn esta consideracin, la dignidad significa la absoluta e inmanente eminencia del ser humano, con las consiguientes y absolutas libertad y dominio de s, de los que derivan los derechos y las libertades tambin absolutos inherentes a tal dignidad. El trmino final de esta forma de entender la dignidad dice HERVADA es la anoma: el hombre es su propia ley50 . El segundo modo defiende la tesis de que la dignidad tiene un carcter relativo, pues se fundamenta, ms que en el ser, en los fines del ser humano. Segn este planteamiento, el hombre se hara digno por la vida virtuosa. En este caso, la dignidad sera fuente de deberes (la obligacin de tender a los fines) y los derechos se tendran en funcin de stos51. La dignidad es, por tanto, relativa y se sita en el mbito de lo exterior, lo que conduce necesariamente a la indignidad de aquellos que no ordenen su existencia al logro y obtencin de esos fines. HERVADA considera que la dignidad tiene tanto un carcter absoluto como un carcter relativo: la del primero es la dignidad radical que corresponde a todo ser humano; la del segundo es la dignidad referida bien sea al ser realizado o en vas de realizacin o a la superioridad de posicin social que tiene una persona. Se trata, por tanto, de una cualidad del hombre concreto que cada quien puede desvelar y conquistar. La dignidad constitutiva es tambin llamada dignidad ontolgica. La dignidad conquistada es la dignidad moral. La dignidad derivada de la posicin social es la dignidad social. El antecedente de la articulacin de la dimensin ontolgica y moral de la dignidad, a mi juicio, puede ubicarse en un texto de HERVADA publicado en 1991 bajo el ttulo Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, que inspira la leccin IX de sus Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. En el citado trabajo, escrito en forma de dilogo, HERVADA afirma que la dignidad hace referencia a una excelencia o eminencia ontolgicas que el hombre tiene un ser excelente y eminente, as como a una superioridad en el ser52. La superioridad denota un carcter relativo. En este sentido, es propia de la dignidad una dimensin relativa en relacin con otros, pues quiere decir que el hombre posee una calidad de ser un tipo de ontologaque es supeHERVADA, LPFD, pg. 447. Ibid., pg. 448. 52 JAVIER HERVADA, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Humana Iura. Suplemento de derechos humanos, I, 1991, pg. 361 (se citar DIDH).
51 50

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

89

rior al resto de los seres terrestres53. Adems de este carcter relativo, la dignidad as lo reconoce en este mismo escrito tiene una dimensin absoluta porque significa que aquello a lo que se aplica tiene un grado de bondad intrnseca: la perfeccin en el ser. Predicada del hombre, la dignidad significa excelencia o eminencia en el ser, en virtud de la cual el hombre no slo es superior a los otros seres, sino que posee una perfeccin en el ser, una eminencia o excelencia ontolgicas absolutas (es decir, no relativas), que lo sitan en otro orden del ser. No es slo un animal de la especie superior, sino que pertenece a otro orden del ser, distinto y ms alto por ms eminente o excelente54. HERVADA desarrolla esta misma idea en sus Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho al decir, con TOMS DE AQUINO55, que la dignidad es algo absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la naturaleza humana; es la perfeccin o intensidad de ser que corresponde a la naturaleza humana y que se predica de la persona, en cuanto sta es la realizacin existencial de la naturaleza humana56. Segn HERVADA, la dignidad radical del hombre descansa en su naturaleza racional o espiritual, que es lo que le proporciona la intensidad y la perfeccin del ser ms altas que el resto de los seres del mundo animal. As pues, la dignidad de la persona humana significa que es un ser con una dimensin espiritual57. Parece que si, ms que hacer referencia a su carcter absoluto, se hace residir la dignidad en la racionalidad, se resaltar su dimensin relativa, a travs de la cual al decir de PEDRO SERNA interpretando a HERVADA- se le reconoce al ser humano la capacidad de desenvolverse en un mbito de actividad superior, la posibilidad de alcanzar un grado de perfeccin cualitativamente distinto, y mayor, que el resto del universo posible58. sta, que en efecto es una dimensin relativa, no excluye tal es la tesis que pretendo defender una dimensin absoluta, la que a mi juicioHERVADA pretende resaltar.
Ibid., loc. cit. Ibid., pgs. 361 y 362 (cursivas en el texto). 55 S. Th., I, q. 42, art. 4, ad. 2. 56 HERVADA, LPFD, pg. 449. 57 Ibid., pg. 452. 58 PEDRO SERNA, El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en Carlos Ignacio Massini y Pedro Serna (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pgs. 65 y 66.
54 53

90

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Pero, entonces, qu significa que la dignidad tenga un carcter absoluto? A mi juicio as lo afirm en el prlogo a la primera edicin colombiana de la Introduccin crtica al Derecho Natural, titulado El derecho natural: estatuto inherente a la dignidad humana, idea que ahora reitero, al menos cinco cosas. La primera, que el ser personal no depende ni intrnseca ni constitutivamente de la materia, sin ms. La corporeidad, en el hombre, est espiritualizada. Por ello, su dignidad abarca tambin su corporeidad. La segunda, que la persona no se reduce a ser individuo de la especie humana. La persona es ms que la mera individualizacin o realizacin existencial de la naturaleza humana: es un alguien, en su ser, irrepetible e irreemplazable. Y es que ninguna naturaleza tiene ser sino en su sujeto. Por eso no hay humanidad sino en el hombre singular. Esta idea la expres de manera muy propia AGUSTN DE HIPONA al decir que cada hombre singular y concreto es una persona. La persona le aade un plus al individuo de la especie humana: la plenitud de ser ella misma y, por tanto, la de ser incomunicable. La tercera, que el hombre es fin en s mismo, por antonomasia; que no es cosa ni medio: exige respeto incondicionado. De ah que tratarlo instrumentalmente sea un acto de injusticia que afecta de manera radical a la persona. La cuarta, que la persona humana se presenta y se encuentra con los dems como un bien en s mismo, es decir no relativo a otra cosa. Este encuentro con lo absoluto es tambin un encuentro con el Absoluto. La quinta, que la dignidad tambin dice relacin a la esencia como potencia o capacidad de ser, determinada y constituida como tal por su propio acto de ser. Este ltimo significado es el que resalta HERVADA. Considero oportuno, para no traicionar el pensamiento del profesor de la Universidad de Navarra, hacer una aclaracin. La dignidad como excelencia del ser personal se predica de toda persona y de toda la persona. En un sentido ontolgico, no hay ser humano que no sea digno, porque los seres humanos son personas. Si HERVADA afirma que la dignidad radica en la naturaleza humana, no es porque confunda la persona esa singularidad incomunicable, novedad radical en la historia con la naturaleza aquello que es propio de la especie humana, sino porque la naturaleza es constitutiva de cada persona y porque se dice de manera universal. Predicar del ser personal la dignidad es tambin referirla a la naturaleza, porque no existe dignidad sin persona ni persona sin naturaleza. Hablar de naturaleza humana es hablar de la persona, porque aqulla, la naturaleza, est en la persona como algo propio. As no existe una razn humana de la que participara cada persona, sino que existen tantos intelectos o razones humanas cuantos hombres hay: cada persona tiene su propio intelec-

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

91

to o razn, como tiene su propio cuerpo59. Por consiguiente, HERVADA, cuando expresa que la persona es sustancia de naturaleza racional, al nombrar sustancia que es constitutivo singular de cada ser afirma que la naturaleza racional designa en la persona una razn individual o singular. Por tanto, el carcter absoluto de la dignidad, que se predica de cada ser humano, no excluye su carcter universal, que permite reconocer que todo hombre es digno, que no hay, ontolgicamente hablando, seres ms o menos dignos. La dignidad inherente a la persona, dignidad por naturaleza, no admite gradacin alguna: ni de unos hombres respecto de otros ni del hombre respecto de s mismo. La dimensin absoluta de la dignidad implica, en igual forma, su carcter universal. HERVADA desarrolla esta idea en el ya citado dilogo Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana. A su juicio, si no se acepta que la dignidad tiene carcter universal, no hay razn alguna para afirmar que sea absoluta, lo que implica que slo quedara el concepto relativo de dignidad, que tendra preocupantes implicaciones jurdicas: porque si los hombres fueran, en sus condiciones particulares de existencia, desiguales, lo verdadero no sera el principio de igualdad (que es de naturaleza), sino el principio de desigualdad unos hombres superiores a otros, de modo que lo adecuado a lo natural (en este caso, lo ontolgico) sera la desigualdad de derechos y la situacin de superioridad de unos hombres respecto de otros60. Si la dignidad se predica de la naturaleza, que es igual en todos, no admite grados, ni de unos hombres respecto de otros ni de un hombre respecto de s mismo. El hombre tiene igual dignidad desde el primero hasta el ltimo instante de su existencia. No hay condicin, evento o circunstancia que aumente o disminuya su dignidad inherente, que es absoluta. De este modo, la dignidad absoluta es constitutiva del ser del hombre y tiene, por tanto, un carcter irrenunciable, porque pertenece a todo hombre por el hecho de serlo, y est unida a su propia naturaleza racional y libre. La plenitud del ser humano, que lo hace dominador de su propio ser, imposibilita ontolgicamente que sea dominado por otros, porque no tiene en s la posibilidad de hacerse comn. Lo propio de la eminencia o excelencia del ser personal es la plenitud del ser, que se traduce en ser enteramente ella misma, de tal suerte que es inabsorbible, indominable, inaprensible por los dems. O, en trminos metafsicos, es incomunica59 60

HERVADA, LPFD, pg. 480. Ibid., pg. 363.

92

DEL CONCEPTO DE PERSONA

ble. Esa incomunicabilidad no impide por el contrario, posibilita la comunicacin en la alteridad, porque la persona en relacin sigue siendo enteramente otra. Al ser incomunicable, enteramente otra, la persona es un ser dotado de libertad, la cual es, en su raz, tambin un estatuto ontolgico. Esta libertad, que HERVADA llama libertad fundamental o radical, es propia de la intensidad y de la plenitud de ser. Esta plenitud implica que el obrar de la persona sea original. Es ella quien realiza sus propias acciones, segn la potencia de autodecisin y autogobierno que es inherente a su ser. Por ello mismo, la libertad est radicada en la persona. A la persona la dignidad no se le confiere desde fuera; con ella se expresa la excelencia constitutiva o intrnseca de su ser, que, en contraste con los dems, expresa su carcter relativo sin afectarse para nada su dimensin absoluta o radical. Pensar de manera distinta la dignidad, por una parte, podra implicar que los seres humanos no se distinguieran de cualquier otra realidad impersonal. Pero, por otra, podra llevar si se insiste en su dimensin relativa a la dependencia de unos seres humanos respecto a otros y a desconocer que se trata segn expresin de SPAEMANN de algo que reside por antonomasia en s mismo y cuyo sentido no se obtiene en funcin de algo distinto. Porque la dignidad en su dimensin radical es absoluta, el hombre no puede ser relativizado o instrumentalizado: l tiene una vala interior que corresponde a lo que es fin en s mismo por antonomasia y no mero medio para lograr otra cosa. El estatuto ontolgico o condicin ontolgica de la persona humana es la dignidad radical constitutiva del ser mismo del hombre y tiene, por tanto, un carcter irrenunciable, porque pertenece a todo ser humano por el hecho de serlo y est unido a su propia naturaleza racional y libre. Si la dignidad se predica de la persona humana, sin persona, ser singular dotado de una naturaleza racional, no hay sistema jurdico alguno. Por ello, la dignidad as lo entiende HERVADA no configura al hombre como un ser desvinculado, con derechos ilimitados y deberes autnomamente surgidos de su conciencia, sin referencia a reglas objetivas, sino como un ser que est reglado por normas inherentes al ser personal. Los derechos naturales, en consecuencia, por ser inherentes a su ser, son derechos limitados y condicionados por su mismo ser y por su naturaleza. Como tales, tienen una ordenacin a la relacin con los dems y a los fines naturales. Me interesan de manera especial, en relacin con la concepcin hervadiana de la dignidad, dos ideas primordiales. La primera es que la fun-

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

93

damentacin de la dignidad de la persona no excluye una metafsica de la creacin. Por tanto, no considero que pueda afirmarse que la nocin hervadiana de dignidad sea una consideracin de la excelencia del hombre segn s mismo o segn alguna de sus cualidades. La segunda idea que pretendo resaltar es la relacin entre la dignidad y los fines del hombre. Estas dos cuestiones, a mi juicio, implican una novedad de las Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho frente a la Introduccin crtica al Derecho Natural. B) De la dignidad y de la metafsica de la creacin Afirmar que la persona tiene una dignidad absoluta no significa, de modo alguno, negar el carcter sagrado de la persona humana ni considerar la dignidad humana sin referencia a un Creador. Absoluto no significa, en HERVADA, inmanente, desvinculado, ilimitado. El hombre tiene el ser por participacin, es una participacin creada del Ser Subsistente. Por lo tanto, el hombre es digno absolutamente, pero por participacin61. Se trata de una eminente participacin en el ser, que comprende las potencias inmateriales: el intelecto y la voluntad. El ser personal posee una superior intensidad de ser que lo sita en otro orden del ser62, porque a la nota de la individuacin le aade otra: la incomunicabilidad. Se trata de una participacin en el ser, es decir de un quantum de ser tan intenso que, aunque la persona est en el universo, no es una simple parte de l, no se hace comn en el ser con los dems entes, sentido en el cual es incomunicable y tiene una subsistencia trascendente que la hace ser enteramente otra. La dignidad humana, para poder ser entendida de forma cabal, remite a un absoluto radical en el que se origina la dignidad de toda persona creada. Y es que, como bien dice SPAEMANN, la idea de lo absoluto en una sociedad es una condicin necesaria aunque no suficiente para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad humana63. Decir, por tanto, que la dignidad es algo absoluto significa, en HERVADA, dos cosas. Primera, que no es relativa, como lo son la dignidad moral y la dignidad social. Segunda, y ms significativa, que es ontolgica, pero con una ontologa participada y por ello dependiente de Dios y vinculada a su accin creadora y conservadora64. Esto significa que el
Ibid., pg. 450. Ibid., pg. 442 (cursivas en el texto). 63 ROBERT SPAEMANN, Sobre el concepto de dignidad humana, en Lo natural y lo racional (trad. Daniel Innerarity y Javier Olmo), Madrid, Rialp, 1989, pg. 102. 64 HERVADA, PCCE, pg. 47.
62 61

94

DEL CONCEPTO DE PERSONA

carcter bautismal y la gracia habitual hacen al hombre partcipe de la naturaleza divina, lo elevan a la categora de hijo de Dios. La filiacin divina es una eminencia o excelencia del ser, que perfecciona la naturaleza humana a la que pone en camino del fin sobrenatural al que el hombre est llamado y le potencia para realizar actos con dimensin sobrenatural65. Reitero la idea de que HERVADA acepta en este punto tambin es heredero del pensamiento de TOMS DE AQUINO la distincin entre el esse y la essentia, entre el acto de ser singular e irrepetible y la esencia universal y comn a todos los hombres, lo propio de la especie humana, que entiende como principio de operacin. En el jurista espaol, la distincin entre acto de ser y esencia no es separacin: La intensidad de ser as lo dice se manifiesta en que en la persona el acto de ser incluye el orden del deber-ser (que es el reflejo en el hombre del acto puro propio del Ser Subsistente)66, que no radica en lo singular sino en lo comn de la persona; el constitutivo de la dignidad es el estatuto ontolgico fundamental o naturaleza racional67. Podra pensarse, sin embargo, que, en ocasiones, HERVADA otorga ms nfasis a la esencia que al acto de ser, porque insiste en especial en sus Lecciones propeduticas de filosofa del derecho en la idea de que la dignidad procede de la naturaleza humana y de su rasgo ms peculiar: la racionalidad. El acento que HERVADA le da a la naturaleza humana no lo conduce es mi criterio a negar la primaca del acto de ser sobre la esencia. La persona implica as lo dice el autor un modo tpico de individuacin que corresponde a los individuos personales; as, las condiciones singulares de existencia, la incomunicabilidad, la autonoma y la subjetividad o condicin de ser sujeto, se predican de cada hombre, esto es, son propias de la persona. As, la persona no est al servicio de la especie, pero, en igual forma, ningn hombre agota la especie humana. Poner el acento de la dignidad en la racionalidad podra llevar a afirmar claro que sa no es la tesis de HERVADA, por una parte, que la esencia preexiste al esse o que el esse es la realizacin existencial de la esencia; por otra, que la humana es una especie respecto de la cual la diferencia especfica es la racionalidad. Y es claro que la persona no es especie y que de ella no cabe ningn predicable: ni gnero ni diferencia espe65 66

Ibid., loc. cit. HERVADA, LPFD, pg. 515. 67 Ibid., pg. 516.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

95

cfica. La persona es el hombre singular o individual: cada ser humano en concreto. Quizs para entender cabalmente esta afirmacin deba recordarse que los entes participados estn compuestos de potencia y acto. Las cosas, por tanto, se distinguen entre s por el modo como participan en el ser y por su respectiva esencia, que es principio de diversificacin, precisamente por su relacin con el acto de ser: el esse puede participarse segn las diversas capacidades o potencias que son las distintas y diferentes esencias. Es, por tanto, el esse lo que perfecciona y completa la esencia, que recibe el acto de ser como la medida segn la cual el ente participa del esse. Los entes difieren porque las diversas naturalezas adquieren de modo distinto el esse. De esta forma, es la persona ese es mi criterio en su totalidad de ser no slo en la racionalidad, que es una potencia suya, la ms alta, pero no es el quien humano, lo que le confiere su dignidad y perfeccin. No se trata, en modo alguno, de negar la naturaleza humana, porque las realidades existentes no se reducen al ser sino que son realidad de tal o cual naturaleza. De lo que se trata es de llamar la atencin sobre el hecho de que es en el esse que no es comn ni idntico a todos los entes donde radica la excelencia de la persona humana, que incluye su naturaleza y, por tanto, la racionalidad. La naturaleza denota un principio de operatividad que de suyo implica el ser, el cual se patentiza en la existencia de las facultades o potencias, cuya totalidad no constituye a la persona. Lo que da vida a todas las potencias es el principio vivificador del acto de ser, origen de la plenitud que a cada ente corresponde segn su esencia. HERVADA articula el acto de ser y la esencia. Afirma, por ejemplo, que la persona no es slo naturaleza, pues a ella se aaden las condiciones singulares de existencia, el conjunto de accidentes en sentido filosfico propio de cada persona singular, que la diferencia de los dems68. En el plano real, al que HERVADA le reconoce efectos jurdicos, lo que existe es cada persona humana, dotada de dignidad y de una naturaleza esencialmente realizada en ella. Esa concreta persona, con su concreta naturaleza en ella realizada, tiene una inherente dignidad, dotada de un orden del deber-ser, que se manifiesta en una debitud y exigibilidad inherentes a ella, con un connatural reflejo jurdico: eso es el derecho natural, que es inherente a cada persona humana69. La dignidad humana no es, por tanto, inmanente sino trascendente, participacin imagen y semejanza de la dignidad propia del Ser
68 69

Ibid., loc. cit. Ibid., pg. 518.

96

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Subsistente. La dignidad humana no procede de la desvinculacin y la independencia, sino de la participacin70. La participacin del ser se identifica con la creacin. La eminencia o excelencia del ser personal no se explica, por tanto, porque el hombre sea una parte material del cosmos sino porque su ser ha sido creado directamente por Dios. La relacin que cada ser humano tiene con Dios no es, entonces, una parte de la relacin que el universo material tiene con el ser que lo ha creado. Es una relacin propia que sigue a su creacin singular. Es sta la razn de que la persona, cada ser humano, tenga una relacin directa con Dios, su origen y su fin. Por ello tambin puede decirse que todo ser humano, cada hombre, es, como realidad sagrada, intrnsecamente religioso. Al dar Dios a cada persona su ser, al hacerla dominadora de s misma, le ha dado el dominio sobre sus actos y, en consecuencia, la ha hecho un ser libre. Libre para aceptar su origen y para encaminarse hacia su propio fin. Con base en esta consideracin se entiende que la libertad radical, para HERVADA, sea destinada o encarnada, es decir situada en el ser que desarrolle el ser segn su constitucin. La esfera de autodominio que corresponde a todo hombre es una dimensin ontolgica de la persona, ordenada al cumplimiento de los fines naturales del hombre. La libertad recibe su verdad en el orden del ser. Fuera de ese orden, la libertad, entendida como capacidad de disponer de s mismo, es un imposible ontolgico. Se trata de una libertad dislocada, porque est fuera de la condicin ontolgica del ser humano. Lo cual lleva a considerar la libertad como una capacidad de autodecisin moral absoluta, no vinculada con el propio ser y desvinculada del ser de los dems HERVADA consecuente con su afirmacin de que el hombre posee su ser por participacin defiende una libertad recibida por creacin y participacin, pero a partir de ese ser recibido con su potencia libre, el acto [y la] decisin libres no le son dados ni producidos en l, sino que [la persona] los pone y produce originalmente, en virtud de la potencia o capacidad inherente a su ser, completo en esa esfera ntima y dotado de incomunicabilidad o trascendencia ontolgica71. La relacin trascendente del hombre con Dios, adems de su significado metafsico, tiene una dimensin jurdica que repercute en la ley natural y en el derecho natural. En la ley natural, porque la dimensin del deber-ser inherente a la naturaleza humana es tambin orden estableci70 71

Ibid., loc. cit. Ibid., pg. 445.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

97

do por la sabidura divina y querido por la voluntad de Dios. En el derecho natural, porque las cosas que le son atribuidas y debidas al hombre en razn de su naturaleza tambin son expresin de la sabidura y de la voluntad de Dios y forman parte del plan divino sobre el orden y la armona fundamentales de la sociedad humana. Es decir que tanto la ley natural como los derechos naturales son una participacin en el hombre del seoro divino. Qu decir en relacin con la ley positiva y el derecho positivo? Uno y otro proceden del hombre pero tambin tienen relacin con Dios. As, el poder de dar leyes justas, facultad inherente a la naturaleza social del hombre, tiene tambin una base divina, porque ese poder es una participacin del poder divino. Esto significa son palabras de HERVADA que el poder humano y la ley positiva aparecen en el mbito de autonoma o autogobierno que el hombre, por ser libre, dotado de inteligencia e inventiva, ha recibido de Dios. En consecuencia, la ley humana representa el protagonismo del hombre en la tarea de completar el orden y la armona del cosmos y de gobernarlo, as como mediante su trabajo completa la tarea de la creacin del universo72. La expresa referencia que HERVADA hace a la nocin de participacin es segn mi criterio razn suficiente para descartar que su concepcin de dignidad est centrada en el sujeto humano y no en alguna de sus cualidades. La misma nocin de participacin lleva a afirmar que HERVADA tiene presente una concepcin metafsica de la dignidad que supone, en igual forma, una consideracin de carcter teolgico. Aunque esta cuestin no es objeto de anlisis en las Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, s forma parte del pensamiento hervadiano. Razn por la cual, de manera por lo dems breve, har referencia a ella. C) De la dignidad cristiana y de su carcter absoluto HERVADA es tan consecuente con la comprensin que tiene de la dignidad humana como algo absoluto, que articulando fe y razn afirma de manera categrica en dos escritos posteriores a la Introduccin crtica al Derecho Natural y a las Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, titulados El hombre y su dignidad en palabras de Mons. Escriv de Balaguer, publicado en 1992, y La dignidad y la libertad de los hijos de Dios, publicado en 1994 que la dignidad, para el cristianismo, tiene una doble dimensin: natural y sobrenatural. La dignidad natural, o dignitas imaginis Dei, se encuentra elevada y enriquecida por la gracia
72

Ibid., pg. 588.

98

DEL CONCEPTO DE PERSONA

de la filiacin divina, o dignitas filiorum Dei. Ser hijo de Dios no es duplicacin del ser humano: es una perfeccin que eleva la dignidad humana al plano sobrenatural. No se trata, por tanto, de una dignidad aadida a la dignidad humana, porque la gracia no altera la dignidad natural sino que la enriquece con una dimensin sobrenatural que opera en el mbito del Cuerpo Mstico de Cristo. La dignitas filiorum Dei o dignidad cristiana no es una atribucin extrnseca al fiel, al modo de un honor o como un recurso retrico para sealar la grandeza y alteza del ser cristiano. La dignidad cristiana es una realidad ontolgica, la eminencia de ser partcipe de Cristo por la filiacin divina. Hablar de dignidad es hablar de una realidad ontolgica, que es la nueva creatura [sic] en la que queda mudado el bautizado por la regeneracin bautismal73. Esta idea la reitera en un escrito posterior en el que afirma que la dignidad de los hijos de Dios es la dignidad de la persona humana sobrenaturalizada, con una dimensin sobrenatural, que la eleva por la gracia y el carcter bautismal74. La dignidad cristiana o dignidad de los hijos de Dios que se infunde en el hombre por la gracia bautismal tambin es absoluta, es decir tiene un carcter ontolgico que no se pierde por los actos, por la vida no virtuosa, y que reclama, por ser ttulo exigitivo, una ordenacin o vocacin a los fines sobrenaturales. Esta afirmacin exige una aclaracin. El hombre no pierde por su obrar la impronta o el sello indeleble en cuya virtud recibe la cristoconformacin por la que es hijo de Dios y miembro de la Iglesia. El carcter bautismal le otorga al cristiano, de una vez para siempre, la condicin de hijo de Dios, que comporta un deber-ser y, por ello, a pesar de su obrar no virtuoso, permanece su vocacin al fin, as como su posibilidad de conversin. El ser mejor en el orden natural se traduce, en el orden sobrenatural, en la vocacin que tiene todo fiel cristiano como lo expresa el Concilio Vaticano II a la santidad, razn por la cual debe ser destinatario en este sentido, la dignidad opera como ttulo exigitivo de los medios de santificacin, as como partcipe de la misin proftica, sacerdotal y real de Cristo. De esta forma, la dignidad cristiana, que corresponde al hombre bautizado, es la eminencia de ser inherente a la persona humana, que, por estar conformada con Cristo, participa plenamente de la filiacin divina. El fiel cristiano se integra en el Pueblo de Dios, no como un ser vaco de normatividad y deber-ser, sino como un ser exigitivo. Por lo tanto, el Pueblo de Dios se constituye
73 JAVIER HERVADA, La dignidad y la libertad de los hijos de Dios, en Fidelium Iura de derechos y deberes fundamentales del fiel, 4, 1994, pg. 25. (se citar DLHD, cursivas en el texto). 74 HERVADA, PCCE, pg. 44.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

99

de fieles dotados de dignidad: la dignidad de los hijos de Dios est, pues, en la base la constitucin de la Iglesia75 . Esta condicin constitucional es de carcter jurdico y se traduce en un conjunto de derechos y deberes que son inherentes a la dignidad cristiana: son iura et officia nativa, o derechos y deberes connaturales a la condicin de fiel, de la que son inseparables por su propia naturaleza76. Tienen, en igual forma, carcter fundamental, por estar en la base del orden jurdico y porque configuran la condicin y la posicin bsica del fiel en el Pueblo de Dios. Como consecuencia del hecho de que Dios la ame con amor de Padre y le enve a su Hijo a redimirla, la criatura se hace digna de amor. El amor creador y redentor de Dios se dirige al centro mismo del ser de la persona. Ese amor le concede una dignidad absoluta que hace a la persona un ser sacro; es decir, la persona tiene una sublime bondad: es amada por Dios. Con base en esta perspectiva, la dignidad no slo es objeto de justicia sino tambin objeto de amor. La dignidad del hombre pide algo ms que la justicia: exige amor. Si la dignidad humana, adems de ser natural, es sobrenatural, en igual forma el amor apertura radical hacia el bien no es, al mismo tiempo, humano y sobrenatural. Es un nico amor gracias al cual la dimensin humana se enaltece, se agranda con una dimensin sobrenatural. En efecto, se trata de un nico amor que llega a Dios. El trato personal en el que cada hombre es tratado como ser con rostro y con nombre es una deuda de justicia, pero tambin para el cristiano es una deuda de amor. La actividad humana fundamental es responder a esa llamada de Dios, que no es distinta a la llamada a vivir cada cual en el mundo conforme a su dignidad de cristiano. Esa capacidad de respuesta le permite aceptar el amor que se le ofrece, pero tambin en tanto ella misma es don de s darse a los dems, establecer vnculos de comunin con otras personas. El don de s mismo slo puede ocurrir en el bien; nunca justifica la negacin de la dignidad humana, porque envilecerse uno mismo y reducirse a ser instrumento de otro no significa darse a s mismo sino envilecer su propia dignidad. Si Dios ha amado a cada ser humano de una manera singular, en igual forma el hombre tiene capacidad de amar tambin en forma singular. Se entiende, por tanto, que el amor sea el mandamiento que debe cumplir el cristiano, por ser la ms sublime expresin de su dignidad. Y en l se realiza la comunin con Dios. sta es la gran dignidad del hombre.
75 76

HERVADA, DLHD, pg. 28 (cursivas en el texto). Ibid., loc. cit.

100

DEL CONCEPTO DE PERSONA

HERVADA no slo considera la dignidad segn una metafsica de la creacin sino que va ms all para encontrar la raz de la dignidad del cristiano, que procede de la participacin en la naturaleza divina que se hace a travs del Verbo Encarnado, del Hijo hecho hombre, y que se realiza en cada hombre por la conformacin en Cristo, de quien el hombre recibe toda gracia. Esta participacin en Cristo implica ante todo una conformacin del ser del hombre, de su persona, al ser de Cristo, asimilndolo a l, de modo que lo hace alter Christus y en cierto sentido ipse Christus77. Para HERVADA, el fundamento absoluto de la dignidad es metafsico, pero tambin teolgico. El hecho de que no insista en sus obras de derecho natural y de filosofa del derecho en el fundamento ltimo de la dignidad humana no significa que del conjunto de su obra esta dimensin est ausente. Ello es comprensible porque el jurista espaol defiende la perspectiva propia del jurista: discernir lo justo de lo injusto. Desde esta perspectiva realista, en cuanto atiende a la actividad propia del jurista, el autor rescata las implicaciones jurdicas del sentido absoluto de la dignidad humana, que a mi juicio es estudiada por HERVADA trascendiendo el planteamiento ntico y la consideracin meramente cientfica. Sin duda alguna puede decirse que su reflexin acerca de la dignidad nos sita no ms ac de la dignidad sino ms all de ella. La segunda cuestin que, en torno al tema de la dignidad, he de resaltar es la relativa a la relacin entre el ser personal y los fines del hombre, que a continuacin abordar. 5. DE LA INTERRELACIN ENTRE EL SER Y EL DEBER-SER La tesis hervadiana sobre la interrelacin entre el ser y deber-ser se funda en la dignidad ontolgica de la persona, que la hace un ente cuyo orden del ser comprende al orden del deber-ser78. La dignidad tiene, por tanto, que ver con la capacidad de ser, que se manifiesta en los actos libres, mediante los cuales la persona adquiere hbitos de carcter moral. La dignidad humana comporta un deber-ser, porque el hombre es un ser exigente, tiene en s mismo ttulo exigitivo que lo hace mejor y que comporta un trato adecuado o conforme a su ser. Hay actos dignos, conformes a la dignidad humana, y hay actos indignos, que lesionan esa digni77 78

Ibid., pg. 24 (cursivas en el texto). HERVADA, PCCE, pg. 49.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

101

dad. Ese deber-ser est inscrito en la persona en forma de realidad; es la plenitud de ser que, mediante su obrar, puede alcanzar. Para decirlo en palabras de HERVADA, el hombre es un ser finalista, ordenado y llamado a unos fines que constituyen su plenitud o realizacin. Los fines naturales estn presentes en la constitucin intrnseca del ser humano como ordenacin a los fines, en forma de inclinaciones naturales, entendiendo por tales la conformacin o estructura corpreo-espiritual hacia los fines y la tendencia natural hacia ellos79. La ordenacin a los fines forma parte de la dignidad humana en la medida segn lo expres en que stos se integran a la naturaleza como inclinatio naturalis, no en cuanto de manera efectiva se obtienen. En este sentido como dice HERVADA, la dignidad humana incluye tambin los fines; por eso, fuera del orden de los fines no se tienen derechos que dimanen de la dignidad humana. La recta tendencia a los fines y a su obtencin dignifica al hombre: sta es la llamada dignidad moral, o grandeza, que se deriva de su capacidad de conducirse a la plenitud o perfeccin. Esta dignidad exige que el ser humano se despliegue naturalmente hacia sus fines, que haga crecer, a travs de los actos libres, su propio ser. As, por ejemplo, quien le quita a otro la vida no es, en el acto del homicidio, digno sino indigno. Ese acto no engendra derecho; por el contrario, lo lesiona. La eminencia de ser comporta un deber-ser. Esto es, precisamente, la dignidad humana. De ah esa relacin tan estrecha entre dignidad humana y la tendencia a la consecucin de los fines. Se trata, por lo que se ha reiterado, no de la efectiva obtencin de los fines sino de la ordenacin esencial, esto es de que los fines se integran en la naturaleza y, por ende, forman parte de la dignidad humana. La finalidad, sin embargo as lo expresa HERVADA, no agota la dignidad humana, porque el ser del hombre no tiene valor o razn de bien slo por la operacin a cuyo orden pertenecen los fines ni por el servicio que presta, sino que antes es ser: la operacin sigue al ser y el principio de operacin es constitutivo intrnseco del ser, pero no es todo el ser, ni lo es en su ms profunda radicalidad80. Tambin en referencia a los fines, la dignidad humana tiene un sentido absoluto. Puesto que si la persona, al ser creada, es en s y por s, toda persona ha de ser querida en s misma y por s misma: como fin y nunca como mero medio81. La dignidad humana es un bien a se.
HERVADA, LPFD, pg. 451 (cursivas en el texto). Ibid., pg. 451. 81 TOMS MELENDO y LOURDES MILLN PUELLEs, Dignidad: una palabra vaca?, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 95.
80 79

102

DEL CONCEPTO DE PERSONA

Si la dignidad humana comporta un deber-ser, los deberes sean morales o jurdicos son manifestaciones de la debitud y exigibilidad que caracterizan al ser humano. Desde esta perspectiva, el deber no es una limitacin, una carga, una situacin negativa; es la expresin y eminencia de su propio ser personal, que le exige ser y desarrollarse de acuerdo con sus propios fines naturales. La moralidad y la juridicidad son, por tanto, expresin del deber-ser inherente a la persona humana. El orden moral dice relacin a las acciones que la persona tiene que realizar respecto de s misma. El orden jurdico, por su parte, est determinado por las acciones que se deben respecto de los dems. La distincin que no es separacin entre uno y otro orden radica tambin en el objeto que se debe: en el orden moral es el bien sin ms, en el orden jurdico es lo justo o res iusta. Con base en lo que he expresado bien puede afirmarse que HERVADA relaciona la dignidad humana como realidad intrnseca o inherente a la persona con la dignidad de la vocacin a los fines del hombre. Esta articulacin es clave para entender la articulacin que l hace entre la dimensin absoluta y la dimensin relativa de la dignidad. El hombre es un ser digno, est dotado de dignidad, porque su ser y su vida por lo tanto el deber-ser que le es inherente tienen un sentido, una plenitud a la que se dirige u ordena por constitucin ontolgica, en cuanto es un ser dinmico u operativo82. Es de anotar que, en la dcima edicin de la Introduccin crtica al Derecho Natural, HERVADA hace segn sus propias palabras83 una correccin a dos de los prrafos relativos a la dignidad esencial de la vocacin o llamamiento a los fines, en cuya nueva redaccin dio a respuesta a algunas de las observaciones que present en el prlogo de la edicin colombiana de dicha obra. En efecto, en las anteriores ediciones de su obra publicada en Espaa, as como en la edicin colombiana, HERVADA afirmaba que la dignidad, que es excelencia, no dice de suyo relacin al mero ser pues es trmino comparativo sino al ser realizado o en vas
HERVADA, LPFD, pg. 450. Agradezco a HERVADA el haber considerado de manera crtica el prlogo que realic a su obra. Tambin agradezco que haya escrito, en la dedicatoria del libro que me remiti de la dcima edicin espaola de su Introduccin crtica al Derecho Natural, estas palabras, que hago pblicas con su debida autorizacin: A la Prfa. Dra. Ilva Myriam Hoyos Castaeda, a cuyas atinadas observaciones debo la correccin de las alusiones de la dignidad humana que aparecen en esta obra. Con mi agradecimiento, mi aprecio. Pamplona, 13 de septiembre de 2001, JAVIER HERVADA.
83 82

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

103

de realizacin. Se es digno porque se es mejor o porque se tiene una funcin u oficio que comporta excelencia, dignidad84. En la dcima edicin suprime el texto anterior y afirma que cuando hablamos de la dignidad de la persona humana nos referimos a una excelencia o eminencia de su ser. En efecto, el ser de la persona es entitativamente superior al resto de los seres del Universo creado: pertenece a un orden superior del ser, el de los entes corpreo-espirituales. Esta dignidad, por ser entitativa, la tiene la persona en cuanto tal persona, y en tanto es y existe85. La segunda correccin tiene que ver con la dignidad en relacin con los fines86. HERVADA escribe en la dcima edicin espaola corregida: Pero la dignidad, por ser excelencia, es exigente, contiene un deber-ser, porque, como hemos dicho, la persona humana es un ser finalista, que tiende a la perfeccin, la cual consiste en alcanzar y realizar sus fines naturales. La dignidad de la persona humana tiene relacin con los fines a los que est llamada: los fines son el deber-ser inherente a la dignidad humana87. Esta idea estaba ya insinuada en las Lecciones propeduticas, obra en la que HERVADA afirma que la eminencia de ser no se deriva de los fines ni del servicio del ser humano, porque stas son expansiones de la persona, no aquello que da la razn total de bien a la persona88. De esta forma, los fines de la persona no son toda la dignidad y, en cuanto tales, no la agotan. La dignidad tiene un fundamento ms profundo: la eminencia constitutiva de su ser, de la que los fines son slo la dimensin tendencialmente operativa89. Estas dos correcciones me reafirman, a mi vez, en la tesis defendida en el prlogo a la Introduccin crtica y que he desarrollado ms amHERVADA, ICDN, pg. 134. JAVIER HERVADA, Introduccin crtica al Derecho Natural, 10. ed., Pamplona, Eunsa, 2001, pg. 151 (se citar ICDNEC). 86 El prrafo corregido deca: Cuando la dignidad del hombre se establece en el ser sin relacin al ser mejor, al fin se destruye la dignidad, pues queda vaca de contenido. Si todo hombre es un ser digno si tiene la dignidad humana es porque todo hombre contiene en s, tendencialmente, como ordenacin, la perfeccin, esto es, el fin. La dignidad de la persona humana dice relacin esencial a los fines a los que est llamada; sin los fines, no hay dignidad. Por eso, todo hombre tiene la dignidad esencial de la vocacin o llamamiento a los fines, pero slo la efectiva tendencia a los fines la conducta rectale da la dignidad efectiva del ser en camino de su realizacin (HERVADA, ICDN, pg. 134 (cursivas en el texto). 87 HERVADA, ICDNEC, pg. 151. 88 HERVADA, LPFD, pg. 452. 89 Ibid., loc. cit.
85 84

104

DEL CONCEPTO DE PERSONA

pliamente en este captulo, en el sentido de que la dignidad ontolgica es entitativa, esto es, atae de manera primordial y principal al ser, pero tambin incluye la esencia como principio de operacin. La dimensin dinmica del ser es, a su vez, el punto de partida para comprender la interrelacin entre el ser y el deber-ser, as como para justificar la estrecha conexin entre la persona y el derecho o, si se prefiere, para expresar que el derecho es la manifestacin de la dimensin jurdica que le corresponde a la persona como ser digno. Har referencia a esta cuestin en el prximo acpite. 6. DE LA PERSONA Y DEL DERECHO NATURAL La naturaleza jurdica de los derechos humanos, como la de cualquier otra clase de derechos, es la de ser cosa atribuida a una persona como suya y, por tanto, debida por otro u otros. Para decirlo en forma ms expresa, los derechos humanos son verdaderos derechos que cada persona tiene con anterioridad a la legislacin positiva, porque son derechos naturales. El adjetivo que los cualifica como humanos no puede afectar su esencia; simplemente los modaliza para dar a entender que su razn de origen no est en el Estado sino en lo humano, es decir en lo que pertenece al hombre o es propio de l. Esta interpretacin tambin puede obtenerse mediante el anlisis de las declaraciones contemporneas de derechos y de los pactos internacionales sobre reconocimiento y garanta, as como de las modernas Constituciones, en las que se utilizan expresiones tales como, derechos inherentes, derechos esenciales del hombre, derechos iguales o inalienables de todos los miembros de la familia humana y derechos fundamentales, expresiones, todas ellas, con las que se quiere designar su naturaleza jurdica y su nota caracterstica de ser preexistentes a la ley positiva. No puede negarse, sin embargo, que la expresin derechos humanos evoca, segn dice HERVADA, una terminologa y [una] praxis culturales que son pensamiento y vida de muchos hombres, frente a la terminologa que podra dar la impresin de una teora desencarnada90. Pues bien: eso que puede llamarse teora y praxis de los derechos humanos es un producto cultural que tiene como sustentacin una realidad natu90 JAVIER HERVADA y JOS MARA ZUMAQUERO, Juan Pablo II y los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1982, pgs. 57 y 58.

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

105

ral: el hecho de que la persona tenga, en razn de su ser y esencia, cosas suyas, postura que no podra llevar a desconocer la significacin jurdica que las declaraciones universales o regionales de derechos, as como las disposiciones constitucionales, tienen en la positivizacin o formalizacin de los derechos humanos. Los derechos humanos son, por tanto, en parte naturales y en parte positivos. Naturales en cuanto tienen su origen en la misma dignidad humana, pero positivos en cuanto que su proteccin, promocin, regulacin y garanta estn reguladas por actos de voluntad poltica. Admitir que el derecho es en parte natural y en parte positivo no significa adoptar una postura eclctica en relacin con su naturaleza jurdica. Por el contrario, es aceptar que el derecho debe hacerse efectivo a travs de modos de politizacin y formalizacin que en nada alteran su ndole jurdica sino que lo hacen efectivamente ms operante. ARISTTELES, en su tica a Nicmaco, escribe que lo justo poltico, el derecho en la ciudad, es en parte natural y en parte legal. Natural, porque en cualquier lugar tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en principio, puede ser indiferente, pero que cesa de serlo una vez que la ley lo ha resuelto91. Derecho natural y derecho positivo forman una unidad real: el orden jurdico de la comunidad. Los derechos humanos, por consiguiente, deben estudiarse teniendo en cuenta esa unidad, unidad que existe porque los derechos humanos, adems de ser una realidad dada, son una realidad social regulada y estructurada. He de recordar que el adjetivo natural se usa para calificar aquello que pertenece a la naturaleza humana. Este trmino, en relacin con el derecho, hace referencia a aquellos bienes o cosas que, por la misma naturaleza humana, le corresponden a alguien como lo suyo y que en razn de esa misma naturaleza se adeudan segn una proporcin. As entendido, lo natural es lo dado y no lo meramente adquirido por medio de actos libres y voluntarios, vale decir es esencia especfica y principio de operacin. Esencia, porque cada persona tiene individualizada la naturaleza humana, la cual es radicalmente suya. Mi estructura corprea, aunque comn con otros hombres, slo a m me pertenece, revela la singularidad e irrepetibilidad de mi ser personal. El principio de operacin y conservacin tambin se revela en el derecho, porque es, en razn de la naturaleza humana, objeto operable y, en cuanto tal, ordenado a la justicia: a dar a cada uno lo suyo.
91

Ethica Nicomachea V, 1134 b 20 y ss.

106

DEL CONCEPTO DE PERSONA

As pues, las cosas que, como la vida y la libertad, corresponden a la persona como suyas no pueden considerarse meramente en su constitucin. Es verdad que se tienen desde un origen, el de la persona o ser viviente, pero se tienen hacia un fin. Lo suyo de alguien est doblemente ordenado. Por ser natural est ordenado a alcanzar los fines de la persona humana. Por ser derecho est ordenado a la justicia. Para decirlo en forma ms precisa, dar a cada uno lo suyo, en cuanto es un acto virtuoso, contribuye a hacer ms buena a la persona que realiza la accin justa92. De modo tal que la vida, por ejemplo, en cuanto debe ser conservada y actualizada en orden a la perfeccin de la persona humana tiene, en igual forma, una dimensin jurdica. sta es la razn de que no pueda apelarse al derecho absoluto al propio cuerpo para defender el impropiamente llamado derecho al aborto, como tampoco puede deducirse del derecho a la vida la defensa del suicidio, la eutanasia o la eugenesia. El derecho natural, al estar ligado ntimamente a la persona, tiene razn de origen y de fin. Lo natural es, tambin en sentido jurdico, potencia. Potencia o capacidad porque lo suyo natural de alguien otorga a su titular ad intra el disfrute o ejercicio de su derecho y ad extra la facultad de exigirles (derecho subjetivo) a otros la realizacin de su derecho (justicia). Esta facultad supone, obviamente, la constitucin del derecho a travs de un ttulo (acto de ser) mediante el cual la cosa es suya de alguien y, por tanto, debida y exigible (esencia). La composicin entre acto de ser y esencia que se da en la persona humana tambin se da en el derecho. As como no es posible la potencia sin acto, tampoco pueden darse el disfrute y la exigibilidad del derecho si el derecho no existe. Como en la persona humana hay un criterio innato del deber-ser y en ella reside la exigencia de ser, hay actuaciones que deben ser y actuaciones que no deben ser. Por ello, HERVADA habla de un ncleo de debitud y exigibilidad inherente a la dignidad humana, raz y fundamento de los derechos humanos, criterio de interpretacin y clusula lmite de ellos93. De esta forma, los derechos humanos son la concrecin y determinacin de una raz comn, por lo que estos derechos estn estrechamente relacionados entre s.
JAVIER HERVADA, El derecho como orden humano, en lus Canonicum, V, 1965, pgs. 430 y ss. 93 JAVIER HERVADA, Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa, 1993, pg. 190 (cursivas en el texto).
92

DE LA PERSONA COMO FUENTE ESENCIAL DE LA JURIDICIDAD

107

He de reconocer el mrito de HERVADA al haber desarrollado de manera explcita el fundamento de los derechos humanos en un momento histrico en el que algunos consideraban que sta era una cuestin ya superada por la promulgacin de las modernas declaraciones de derechos. El nfasis dado a la dignidad personal es una manera, por lo dems original, de recuperar el carcter natural de la juridicidad.

108

DEL CONCEPTO DE PERSONA

INTERLUDIO DEL ARTE DE DIALOGAR COMO MEDIO DE LOGRAR LA PAZ EN UNA SOCIEDAD PLURAL No puede parecer extrao que en esta poca, caracterizada como la era de la crisis de un sistema de valores absolutos y compartidos, el interludio entre la persona humana y la dignidad humana sea el dilogo. Si un modo de superar la crisis de la sociedad actual es estar abierto a replantear las grandes cuestiones filosficas y jurdicas, a propiciar un dilogo entre todos aquellos que, desde las orillas propias de su pensamiento, quieren resaltar y promover el respeto de la dignidad humana, es necesario no slo hablar del dilogo sino, de hecho, tambin dialogar. Y es que el pensar analgico se presenta ante todo como el pensar que acontece en un contexto de dilogo. Slo a travs del dilogo pueden distinguirse las semejanzas y las diferencias entre los interlocutores, porque quien se da cuenta de las diferencias logra un mximo de semejanzas. El dilogo nos hace respetar a los otros, esto es reconocerlos. Y en ese respeto radica la clave de la justicia, pero tambin la clave del amor. Se trata, como parece comprenderse, de un reconocimiento dentro de ciertos lmites: mi realidad personal y la realidad personal de quienes son otros. Dialogar es encontrarnos con el otro en el lmite, en el umbral, e invita no a avasallarlo sino a comprenderlo. El dilogo invita a comprender a los dems y, por tanto, lleva no a un acto individual sino a un acto personal que no excluye un acto universal, porque aceptar al otro en su realidad de persona es aceptar a otros en su condicin de personas. Reconocer a otro es reconocer a otros; es aceptar la alteridad misteriosa que no es un acto opcional sino condicin irrenunciable para que exista el yo. El dilogo es un medio no slo vlido sino tambin insustituible mucho ms en una sociedad en conflicto como la nuestra de procurar soluciones acertadas, que es una forma de decir soluciones correctas y justas. El dilogo no tiene, sin embargo, el simple carcter de instrumento, puesto que en s mismo no es una finalidad; pero todo dilogo esto es importante resaltarlo tiene virtualidad tica, porque es actividad prctica en sentido estricto y est dirigido a la obtencin de bienes comu-

INTERLUDIO

109

nes. El dilogo para utilizar la distincin aristotlica entre praxis y poiesis no es la produccin material de un objeto externo; es accin humana integradora que requiere un logos y un ethos como criterios de integracin. No se trata de dialogar por dialogar sino de negociar para encontrar ya no slo puntos de aproximacin a la cuestin objeto de dilogo sino, en lo posible, tambin vas hacia un acuerdo. Y el acuerdo slo puede ser el fruto del dilogo, que requiere la aceptacin previa de las respectivas convicciones en pos de un convencimiento compartido; es un proceso de mutuo enriquecimiento, no de mutua depauperacin. Mi pretensin es desarrollar en este breve interludio algunos postulados que bien podran considerarse como las condiciones de posibilidad de todo dilogo, tambin del dilogo jurdico. Y si bien es cierto que estas reflexiones estn referidas primariamente al dilogo entre personas, tambin, en algn sentido, se podrn extender al dilogo entre grupos sociales, fuerzas polticas, fuerzas insurgentes o Estados. No est por dems recordar es la enseanza de los autnticos filsofos, entre otros de PLATN que el dilogo es la realizacin misma de la filosofa y que vivir humanamente es dialogar, es encontrar en el otro y en uno mismo esa luz que en verdad ilumina el alma. Parto de la idea de que el derecho no es el garante universal de eso que WEBER, con tanta visin, denomin politesmo tico. Si la tica se ha reducido a un mbito de lo meramente privado, lo pblico estara determinado, ms que por los contenidos, por el procedimiento, que sealara el modo o trmite para establecer, mediante acuerdo, qu es lo que, en una sociedad determinada, se considera lcito. Pero, como bien recuerda RAWLS, sin unas exigencias ticas de contenido material no es posible tejer un consenso social en el mbito de lo pblico. Es decir, si el derecho desborda lo meramente procedimental y exige determinados contenidos materiales, no tiene carcter neutral. Derecho y tica, ms que estar en relacin de enfrentamiento, estn en relacin de complementacin mutua. As, en esta perspectiva, todo intento de determinar la juridicidad de una negociacin, sea de la ndole que sea, lleva implcita una forma de entender su moralidad. 1. DEL DILOGO COMO RECONOCIMIENTO DEL OTRO COMO PERSONA El dilogo es una experiencia profundamente humana: slo posible entre quienes se reconocen respectivamente como personas. En efecto,

110

DEL CONCEPTO DE PERSONA

el reconocimiento del otro como persona es mucho ms que su aceptacin como individuo emprico; es una reafirmacin del ser que tiene carcter ontolgico, tico y jurdico, porque es la forma ms autntica de percibirnos como seres coexistentes, hombres y mujeres con nombre y con rostro, dotados de una corporalidad llena de significado que remite a una historia personal y al mundo cultural en el que cada quien se desarrolla. Reconocer al otro es admitir su singularidad, su diferencia; dejarlo ser quien es, renunciar a toda pretensin de dominio, pero tambin acompaarlo en su ser, es decir darse a l y crear vnculos de comn unin. La aceptacin del ser de otro es, ciertamente, un reconocimiento ontolgico por el cual, sin condicionamiento alguno, se trata a todo hombre como persona. Esta exigencia es absoluta, porque hacer depender ese reconocimiento de cualquier clase de condicin sera una forma de ejercer dominio sobre otros, poco importa que quien lo ejerza sea el Estado o la sociedad misma o un grupo de personas. Al estar el ser del hombre constitutivamente referido al otro, cada persona necesita ser reconocida por las dems. Esta idea es la que, precisamente, se evoca con la palabra persona. No hay que temerles a las paradojas que encierra el trmino persona. La persona se manifiesta y se oculta, se presenta como independiente y dependiente, significa individualidad frente a otros seres semejantes a ella, pero, simultneamente, tambin significa relacin con ellos; es un absoluto que, sin embargo, puede relativizarse a s mismo, que se individa mediante sus relaciones y se hace, en cuanto distinta de s, con una consistencia y una subjetividad propias, comunitaria. La persona es sntesis de singularidad y relacionalidad humanas. Esto quiere decir que, por la misma razn que me relaciono con otro, me distingo y me diferencio de l. No cabe relacin interpersonal, cualquiera que ella sea, sin distincin y sin semejanza. En la medida en que la persona tenga ms relaciones, ms singular es, ms se aprecia su diferenciacin de las dems personas, ms relevante es para ellas. Y es que el ejercicio de la vida en comunidad intensifica la singularidad del ser personal. De todo lo dicho puede inferirse un primer postulado: slo si se reconoce que cada ser humano tiene una singularidad que slo a l le es propia y tambin slo si se acepta que su ser est referido a otros puede hablarse de dilogo. Dialogar es apostar en favor de las personas, es creer en ellas, es reafirmar de manera singular la excelencia o dignidad de cada hombre.

INTERLUDIO

111

2. DEL DILOGO COMO ACTIVIDAD TICA Si el reconocimiento del otro no es un despus, tampoco es un antes; es, entonces, un durante, una accin continua que se desarrolla en un proceso temporal y en un mbito espacial y se vive como cotidianidad. Reivindicar el dilogo es una forma de reivindicar el quehacer de la vida cotidiana, tan incomprensible sin la referencia al dilogo. La cotidianidad es el conjunto de momentos sucesivos que ocurren en un espacio en los que la vivencia del otro y de lo distinto se hace evidente. La alteridad es constitutiva de la cotidianidad; en ella se vive plenamente el encuentro con los dems, se experimenta que las vivencias de los otros no son las mas, que sus convicciones no coinciden con las que yo profeso, que sus ideas chocan con las que yo defiendo, que el ejercicio de su libertad se entrecruza con el ejercicio de mi propia libertad. Es en la cotidianidad donde se dan las relaciones de violencia, conflicto, armona o indiferencia, y es all, en la vida de todos los das, donde se hallan las races de la tica. El dilogo se da en el tiempo. El tiempo no es, para el hombre, una realidad meramente fsica sino tambin moral. El bien, en su aspecto temporal as lo capt ARISTTELES, es un kairs: un momento oportuno. La forma humana de medir el tiempo es proporcionarle a cada actividad, tarea o proyecto su momento propio, adecuado: su oportunidad, su ajustamiento. Hay son palabras del Eclesiasts un momento para todo y un tiempo para cada accin. La oportunidad de determinar el momento adecuado y de conectar esos momentos sucesivos en un todo lleno de sentido son actividades propias de la prudencia, que ha de discernir el momento del bien, es decir el bien de cada momento. El dilogo se da en el tiempo, porque quienes dialogan son seres con tiempo y en el tiempo, que tienen una dimensin histrica, no slo personal sino tambin comunitaria que debe reconocerse, es decir respetarse. El tiempo es susceptible de ser medido no slo cuando se aplica un aparato de medicin desde afuera sino tambin con esa medida interior que comporta el ser vivo y que le otorga ritmo a todo aquello que vive. S, el ritmo que adquiere la cadencia del conversar y del escuchar. Esa peculiar medida interior permite comprender que quienes escuchan a los dems deben, ante todo, escucharse a s mismos. sos son los momentos en los cuales cada uno est cerca de s mismo. Si el sujeto del dilogo es una persona, en el dilogo cada uno acompasa su ritmo con el ritmo del otro. Para dialogar siempre es necesario saber de dnde se viene y adnde se va: eso es, precisamente, tener identidad, integrar, a lo largo del

112

DEL CONCEPTO DE PERSONA

tiempo, los momentos y las oportunidades de la vida, que constituyen la biografa de cada hombre o la historia de los pueblos o naciones. La crisis de identidad, de ndole personal o social, puede producirse por el desconocimiento de aquello que se ha vivido en el tiempo y tambin por el desconocimiento de aquello que se quiere anticipar, es decir realizar en la historia. Por el contrario, la integracin de esa sucesin de momentos es un modo de reconocer la unidad plural, o unidad de lo mltiple, que es posible porque hay momentos comunes, humanamente compartibles, que configuran la memoria del pasado y permiten hacer cosas por un propsito que tambin es comn. Esa memoria del pasado se hace visible en el dilogo, forma de forjar identidades y anticipar momentos de vida. El orden del tiempo, que es el orden de la oportunidad, requiere del orden del espacio u orden del habitar. La persona es habitante del mundo o poseedora de su propio mbito vital. Si domino, en cierto sentido, mi propio ser, puedo tener dominio sobre mis acciones y sobre las cosas. El dilogo tambin es posible por el tener; sin embargo no se queda en l: lo trasciende. Dialogo porque tengo cosas que participar al otro y porque tengo tambin indigencia de las cosas que el otro me participa. Esa participacin tambin es de un mismo espacio, que, como todo lo humano, est llamado a ser comnmente humanizado. Vivir en comunidad es posible en la forma de un habitar personal, que es comn, y en el que se realizan las actividades y los bienes que son compartidos pblicamente. Para que ese habitar sea comn ha de contar con unos contenidos, pblicamente reconocidos y aceptados, de los que proceda la necesaria cohesin para que, sin resquebrajamiento, se acepte lo diferente. El dilogo es, por tanto, una forma de crear espacios pblicos, mbitos de reflexin y de vivencia conjunta en donde, a partir de la diferencia, se integren quienes intervienen en l. La actividad de la integracin es eminentemente prctica; requiere, para su realizacin, el marco o el espacio que se ha de integrar, as como la forma y el momento para que se d esa integracin. El dilogo es una actividad prctica que se extiende en el tiempo y en el espacio de la con-vivencia, en el tiempo y el espacio de la comprensin, que son, a la vez, el tiempo y el espacio del respeto. Como actividad prctica, la racionalidad del dilogo es la racionalidad entre los medios y los fines, porque para saber qu hay que hacer hace falta saber hacia dnde se va. Una racionalidad que trate slo de medios no es cabalmente una racionalidad prctica, porque es meramente instrumental u operativa. La eticidad del dilogo no es, por tanto, un a posteriori; tampoco surge como la aplicacin de unos imperativos a priori al acto mismo de dialogar. Una tica del dilogo debe surgir a la par que el dilogo mis-

INTERLUDIO

113

mo, lo cual es tanto como decir que el dilogo o es tico o no es dilogo. La racionalidad del dilogo y su dimensin tica son una nica racionalidad, que es la racionalidad prctica. El segundo postulado puede enunciarse de la siguiente forma: slo si en el dilogo se rescata la cotidianidad pueden sentarse las bases para pensar en proyectos y tareas comunes. El dilogo es tico porque es un modo de compartir la vida. 3. DEL DILOGO COMO RECONOCIMIENTO DEL OTRO EN SU LIBERTAD El tercer postulado que hay que defender es el siguiente: El reconocimiento del otro es, a la vez, el modo de reconocer la libertad de aquel con quien se dialoga, as como mi propia libertad. Los interlocutores han de ser conscientes de que son enteramente libres cuando le hablan a otro, pero tambin de que lo son cuando escuchan a otro. Hablar y escuchar son las formas de darse mutuamente en el dilogo, porque nadie est obligado a decir ni a escuchar: cabe el silencio, la desatencin o la indiferencia. Las respectivas libertades de las personas dialogantes, ms que excluirse entre s, se correlacionan y se integran mutuamente, porque la libertad de expresin quedara vaca sin la correlativa libertad de escuchar. La afirmacin tan extendida de que mi libertad termina donde y cuando comienza la de los dems debe examinarse con ms detenimiento, porque mi libertad y la de los otros se acrecientan mutuamente, lo que es tanto como decir que entre una y otra libertades hay complementariedad. El dilogo slo es comunicacin si en l los interlocutores, desde su propia intimidad, ensanchan su libertad; si trascienden los lmites de lo interno y de lo externo, en una dinamicidad que va de fuera hacia adentro y de adentro hacia afuera. Dinamicidad correlativa, porque el ejercicio de mi libertad tambin supone y exige el ejercicio de la libertad de los dems. La libertad entendida como autonoma absoluta es la expresin de un pensamiento individualista que, al no confiar en la persona, no puede entender la significacin y la importancia social del dilogo. Dialogar es aceptar, en el marco de lo comn, lmites a mi propia libertad y a la libertad de los dems, que no vienen impuestos desde afuera sino que tambin son condiciones de posibilidad para que, efectivamente, pueda hablarse de coexistencia. El dilogo, si se entiende en su significado estricto, es ese mbito en el que han de apreciarse, en toda su hondura, las implicaciones del ejercicio de la libertad. Aqu radica la importancia del reconocimiento, que

114

DEL CONCEPTO DE PERSONA

supone aceptar no slo la responsabilidad del otro sino tambin, y ante todo, la responsabilidad con el otro. 4. DEL DILOGO COMO RESPETO AL OTRO EN SUS DERECHOS Parecen del todo claras las implicaciones jurdicas del reconocimiento al otro, que podran sintetizarse en un solo derecho: el derecho a ser persona. Esto significa, por una parte, aceptar de manera incondicionada su pertenencia a la comunidad de personas; pero, por otra, admitir la titularidad de bienes que tienen el carcter de debidos. Esa titularidad dice relacin a las razones objetivas por las cuales alguien se hace acreedor a un bien debido. Lo propio del mbito jurdico es, precisamente, ajustar esas titularidades segn una relacin de igualdad. El derecho es una forma de reafirmacin del otro: reconocimiento de su singularidad y reconocimiento de los bienes que son suyos. Ese sujeto a quien se reconoce la titularidad de derechos es parte de la comunidad que integran las personas. No basta, sin embargo, aceptar, en todo ser humano, el carcter de titular de derechos; es asimismo necesario que esos derechos sean reconocidos: que se le d a cada persona lo que es lo suyo. Sin la distincin de sujetos que forman parte de una relacin jurdica no puede hablarse de lo suyo de alguien ni, por ende, del derecho y de la justicia, lo que, segn la acepcin clsica, significa, precisamente, dar a cada uno lo suyo, esto es reconocerle su derecho. En esta perspectiva, el orden jurdico es el mbito del discernimiento de aquello que se le debe a alguien, lo que requiere, adems del ttulo, una medida de lo comn. El derecho, todo derecho, es un bien propio que corresponde a una singularidad, que se ajusta a ella y que se mide segn una medida externa; pero ese mismo bien es un bien comn sin el cual no existira la sociedad. La idea que subyace es clara: el derecho, cualquiera que sea, tiene una dimensin poltica: la de ser un modo de participar en la concrecin del bien comn. Esa defensa de lo comn se hace, en el mbito jurdico, de modos distintos. Aqu me interesa resaltar no propiamente el mbito de lo estatal sino el mbito de lo pblico. La justicia, bien comn, es cosa de todos. HEGEL explica esta idea en la siguiente forma: El delito no es ya la lesin de un infinito subjetivo, sino de la cosa universal. Donde el filsofo alemn habla de delito puede hacerse mencin de la accin injusta que afecta a toda la comunidad. No puede afirmarse, salvo que quiera adoptarse una postura individualista, que a la sociedad no le interesa la

INTERLUDIO

115

realizacin de la justicia, la cual se traduce, por ejemplo, en el pago de las deudas, en el cumplimiento de la palabra empeada, en el reconocimiento de los salarios en su justa medida, en respetar a otros su vida. Tampoco que a cada una de las personas que integran esa comunidad le sea indiferente que haya o no haya justicia. Por ello, al reivindicar el derecho y al realizar actos justos toda persona acta como si estuviera representando al todo. Y lo hace a partir de un logos y de un ethos comunes. Esto significa que en las actuaciones jurdicas, que son las que corresponden a la vida cotidiana, las personas actan como si lo hiciera toda la sociedad y su accin tiene repercusin en el mbito de lo comn. Sin esa referencia al todo, el derecho o lo justo no podran comprenderse, como tampoco podra comprenderse la exigencia de la justicia, que al reconocerle a cada uno lo suyo hace posible que se consolide la sociedad. Si el derecho no est al margen de las relaciones humanas que se establecen en el mbito comunitario, tampoco puede estar ausente del dilogo. El cuarto postulado puede, por tanto, enunciarse en esta forma: Todo dilogo supone aceptar que el otro con quien se dialoga es sujeto de derechos, y no cabe razn alguna para negar o impedir que se ejerzan los derechos que de manera ms directa afectan a la persona y a la comunidad, es decir los derechos humanos. Es posible que, en desarrollo de dilogos especficos y como fruto de una negociacin, se considere necesario, como contribucin a ese bien comn, atribuir derechos especficos. De ah la importancia poltica y jurdica del dilogo y de la negociacin, porque pueden ser medios a travs de los cuales ese modo de vivir en comn en un espacio determinado, que es el orden jurdico, se traduzca en la formulacin de nuevas reglas que sean causa y medida del derecho. Si no hay reconocimiento del otro como persona ni reconocimiento de su identidad personal y comunitaria, si los derechos humanos no se respetan y si no se asume el compromiso de la libertad, no hay dilogo. Podr decirse que se divulgan ideas o se expresan convicciones de manera pblica. Pero hablar o expresarse no es sinnimo de dialogar. Sin respetar al otro como persona, con todas las implicaciones ontolgicas, ticas y jurdicas que esto tiene, el dilogo no puede configurarse. Podra expresar esta idea con otras palabras: no todo es dilogo ni todo es negociable; hay algunas realidades que escapan a todo consenso. Tampoco todo es negociable mediante el dilogo. El arte ejercido en el dilogo es un arte muy peculiar: representa una habilidad que se traduce en una obra exterior. Se trata, sin embargo, de

116

DEL CONCEPTO DE PERSONA

una capacidad que supone un conocer y, ms concretamente, un conocerse. Lo que el arte de dialogar produce es experiencia o acrecentamiento de vida, que incluye comprender al otro en la totalidad de su situacin vital. En ese arte se debe ir ms all de las propias palabras y de los previsibles efectos que stas producirn en el interlocutor. Esto significa que en el dilogo se fortalece la propia identidad y se acrecienta la libertad. 5. DEL DILOGO COMO MEDIO PARA ALCANZAR LA PAZ El quinto postulado es el siguiente: El derecho no puede existir sin un mnimo de dilogo y de paz. La paz, a su vez, es un fin del derecho, y el dilogo, un medio para obtener la paz. Dilogo, paz y derecho se interrelacionan porque tienen el mismo fundamento, del que emerge todo aquello que se dice dialgico, jurdico y pacfico: la dignidad humana. Podra decirse que el derecho es un orden para promover la paz. En este contexto, la paz no est ligada a la ausencia de guerra, ni tampoco a la simple tregua; es el seoro del ordenamiento jurdico en las relaciones del hombre en sociedad, propiciado por el dilogo en la sociedad. La paz en la ciudad, o paz social, no se fundamenta en s misma: requiere de un supuesto la dignidad humana y de unos medios el dilogo, entre otros que la funden y la posibiliten. Desde esta consideracin sera acertado decir que el ordenamiento jurdico ha de ser un ordenamiento de paz, porque es un ordenamiento propiciador del dilogo, que acepta lo diverso, lo distinto, lo diferente, como elementos integrantes de la unidad en la diversidad. No hay orden y, por ende, no hay paz sin un principio real que permita recoger y acoger lo comn a travs de las diferencias. Slo a partir de un principio de unidad puede entenderse que lo perverso o lo que est contra el orden para recordar una idea expuesta por AGUSTN DE HIPONA en Civitas Dei est en paz en alguna, de alguna y con alguna parte de las cosas en que es o de que consta. De lo contrario, dejara de ser. La paz es tanto bien ontolgico personal y social como bien moral. El bien de la sociedad radica, precisamente, en la conservacin y la promocin de su unidad de orden, que permite y respeta las diferencias de las personas y de las relaciones que mantienen entre s. Si estas diferencias ontolgicas llegaren a desaparecer, ya no habra unidad sino uniformidad: si la sociedad no respetase la unidad en la diversidad, no habra, en sentido estricto, sociedad: slo un conglomerado de personas que no tendran una razn de fin para hacer vida en comn. Para decirlo con

INTERLUDIO

117

otras palabras, el hombre est destinado a una convivencia ordenada, a vivir pacficamente. ste es, pues, el fin de todo gobierno: obtener la paz. Si la paz no se alcanza o se pierde escribe TOMS DE AQUINO carece de utilidad la vida social. El orden que exige la paz es orden de justicia, de respeto a los derechos de cada uno. En la medida en que se le reconoce a otro lo que le corresponde como suyo se alcanza un orden o armona social que supone el respeto a la persona humana y la conservacin de la sociedad en la que se vive. Esta relacin entre el derecho, la justicia y la paz, resaltada desde hace muchos siglos, qued expresada en la famosa frase de ISAAS: Opus iustitiae pax (la paz es obra de la justicia). Si el derecho tiene como finalidad la justicia y la justicia tiene como finalidad la paz, puede, en igual forma, afirmarse que la paz es el fin del derecho. El ordenamiento jurdico requiere de paz para su constitucin, pero tambin para su ejercicio y su realizacin. Si la paz se funda en la dignidad humana, aqulla, la paz, no puede alcanzarse si no se respeta el orden inscrito en el hombre. Sin paz (bien ontolgico) no hay derecho ni respeto del derecho, y sin derecho no hay paz social (bien moral). Pero tampoco habr paz mientras no se remuevan todas las barreras que impiden hacer realidad la justicia, es decir hacer efectivo el derecho entre todos los seres humanos. La verdadera paz y la verdadera justicia tienen como protagonista a cada hombre, sin exclusin de ninguna ndole. En este boceto he presentado, en forma de interludio, algunos postulados de lo que he denominado el arte de dialogar, que tambin podra considerarse como el arte del pensar analgico. S, el pensar propio del dilogo es el pensar analgico, porque est lleno de matices, complementos y relaciones. No se trata de un lenguaje unvoco ni de un lenguaje equvoco: es un lenguaje contextual, y el punto de partida de esa contextualizacin es la misma realidad, que es diversa y variable, como tambin son distintos los seres que dialogan. Como lenguaje dialgico, esto es analgico, exige la presencia del otro, as como la existencia de la sociedad. Sin alteridad y sin sociedad no hay variacin; por ende, tampoco dilogo. Y si la analoga es el recurso propio del dilogo para comunicarse con el otro y si sta segn lo dice poticamente OCTAVIO PAZ en su libro Los hijos del limo concibe el mundo como ritmo, tambin el dilogo expresa el ritmo de quienes dialogan y al hacerlo vuelve ms habitable el mundo. El dilogo aparece, entonces, como mediacin o puente que reconcilia las diferencias y las oposiciones. El dilogo mismo resalta la diversidad y la unidad de lo real y, al hacerlo, armoni-

118

DEL CONCEPTO DE PERSONA

za lo uno y lo diverso. Todo dilogo tiene un dinamismo propio; en l hay ritmo y rima. Ese dinamismo o apertura a lo real permite que las posibilidades de correspondencias y diferencias entre quienes dialogan sean diversas. Algunas de esas posibilidades se realizan en el dilogo; otras quedan por realizar. Unas y otras propician un nuevo dilogo. El dilogo es el hbitat del encuentro real entre las personas, porque slo ellas pueden suscitar la convergencia a partir de la diferencia. Si el dilogo es revelador de la persona como ser inteligente y libre y si el dilogo se hace posible por el logos, el dilogo es el encuentro en el logos y la mediacin entre logos. Pero tambin algo ms. Porque si el dilogo revela a la persona, tambin ha de revelarla como ser que quiere y tiene deseos y sentimientos. El dilogo, por tanto, es encuentro por el pathos. Si es dilogo, est presente toda la persona, intelecto y afecto, y el dilogo es tanto el hbitat de lo razonable como el hbitat de lo emotivo. En el logos y en el pathos est la urdidumbre de la convivencia. Pero sobre qu dialogar? La respuesta la habr encontrado el lector en el prefacio de esta obra, pero es oportuno recordarla: sobre aquella pregunta que me aguijonea desde hace algunos aos y que est referida a encontrar en la dignidad humana la razn de ser o la justificacin de los derechos humanos. S, el dilogo que propongo quiere llamarle la atencin al lector sobre las caractersticas de la sociedad plural, la dignidad como excelencia del ser, la dimensin prctica de la dignidad humana, la personalidad jurdica como expresin de esa dignidad, la dimensin jurdica de la corporeidad, la persona como ser familiar y la familia como comunidad de personas y la bsqueda de la identidad de la familia. Es decir sobre cuestiones relativas a los derechos humanos, que tienen en las personas su razn nuclear, porque la persona es la fuente de la juridicidad. sta es, precisamente, la temtica de la segunda parte de esta obra, con la que pretendo exponer mi pensamiento sobre la persona, el derecho y la sociedad. La armonizacin entre esas tres realidades, intrnsecamente relacionadas, es lo propio de los derechos humanos. O, para decirlo con otras palabras, los derechos humanos requieren de las personas y de la configuracin de la sociedad. Estas reflexiones, como es propio en la vida acadmica y mucho ms en el caso de los problemas que se debatirn, no tienen carcter conclusivo. Por el contrario, estn redactadas para suscitar el dilogo y para intentar hacer uso del pensar analgico, un pensar que armoniza la metafsica y la antropologa. Se trata, si se quiere, de una metafsica antropolgica, que tambin puede llamarse metafsica analgica. S, una

INTERLUDIO

119

metafsica que haga nfasis en lo uno y en lo universal, pero que tambin recupere el sentido de lo singular y de lo diverso. S, una antropologa que haga evidente que no se pretende conocerse plenamente el fundamento, porque, en cierto sentido, ste est ms all de nuestras posibilidades de conocimiento. Los siguientes captulos son un punto de partida para reflexiones posteriores que es de esperar que se enriquezcan con el dilogo y el debate. En esta segunda parte slo ofrezco un camino de bsqueda en medio de las cuestiones que me han ocupado durante los ltimos aos de mi quehacer docente e investigativo. Con cada uno de los captulos que integran esta parte del libro reafirmo, una vez ms, la creencia personal de que la verdad es inagotable y de que la verdad busca ms verdad.

BLANCA

PARTE SEGUNDA
DE LA DIGNIDAD HUMANA

CAPTULO IV DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL 1. DE LA VIOLENCIA AL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Cada da parece ser ms corriente, mxime en una sociedad como la nuestra, estudiar y analizar los derechos humanos desde una consideracin poltica y, ms especficamente, desde el conflicto armado, es decir desde la fuerza ilegtima o la violencia tesis segn la cual podra plantearse la problemtica de saber si la violencia es la causa generadora del derecho, con lo que ste se reducira a ser la regla de la fuerza. De ser cierta esta tesis, tendra, en igual forma, que aceptarse la estrecha relacin entre la violencia y los derechos humanos, porque stos tendran su razn de ser en la actitud crtica y en la denuncia de los hechos de violencia, pero tambin en la legtima aspiracin a superar la violencia que se vive en una sociedad determinada. Esta comprensin circunstancial de los derechos humanos exigira a mi juicio anteponer a cualquier consideracin jurdica una referencia, o bien histrica o sociolgica, o bien cultural o poltica, sobre las causas de la violencia o del conflicto armado. Con base en esta consideracin preliminar sobre el anlisis de los derechos humanos desde una perspectiva diferente al conflicto armado, quisiera insistir en dos ideas ms. La primera es que la crtica, la denuncia y la supresin de la violencia apuntan a resaltar que el sentido de la justicia es una de las notas caractersticas del mundo contemporneo. Hay un profundo y ardiente deseo de alcanzar una vida justa. sta es una aspiracin que forma parte de la conciencia humana, que reconoce los resultados conseguidos en la proclamacin y en la defensa de los derechos humanos, pero que tambin expresa sus reservas por las situaciones de injusticia que lesionan la dignidad humana. Ese sentido de justicia y de injusticia permite resaltar que los derechos humanos tienen que ver con la idea de alcanzar unos mejores modos de convivencia, de respeto y de reconocimiento del otro. En efecto, cabra preguntarse: por qu ha de criticarse la violencia y por qu

124

DE LA DIGNIDAD HUMANA

la violencia debe ser superada? Todo parece indicar que la respuesta a esta pregunta no puede encontrarse en la violencia misma, porque ella no puede resolverse a partir de la propia violencia y porque no se puede luchar contra la violencia con hechos violentos, puesto que, en ese caso, el efecto no sera desterrar la violencia sino acrecentarla. De aceptarse la anterior idea, tambin tendra que admitirse que la crtica, la denuncia y la superacin de la violencia requieren de una realidad objetiva respecto de la cual pueda contrastarse y medirse la situacin de violencia o, en nuestro caso, de conflicto armado. Es decir que una visin negativa de los derechos humanos, que pretenda considerarlos como generados por la violencia, requiere de una visin positiva que explique la razn de ser de los derechos humanos y respecto de la cual pueda compararse una situacin de violencia con una situacin no violenta. O, para decirlo con otras palabras, los derechos humanos no pueden comprenderse en su ltima radicalidad desde la violencia, porque esto sera igual a afirmar que la injusticia es la causa de la justicia y no la lesin de algo que se debe al hombre, a la sociedad o a la familia. Es decir que la violencia no sera una manera de legitimar el derecho sino todo lo contrario: una forma de arbitrariedad poco importa si estatal o extraestatal a travs de la cual se niega el derecho, porque todo acto violento desconoce la medida y la regularidad de lo jurdico. Y lesionar el derecho no es afectar un valor o un ideal poltico, por importante que ste sea: es conculcar un derecho determinado y concreto. Es interferir de manera ilegtima con el goce y el disfrute de un bien que a otros les es debido. Como negacin del derecho, la violencia requiere de la realidad en la que se inhiere, esto es requiere del derecho mismo. Por esta misma razn, la violencia es esa, desmedida, que se vive en la vida social, entretejida de relaciones jurdicas, las cuales son relaciones interpersonales. Si la violencia lesiona el derecho, los derechos humanos no se generan en los actos de violencia. El punto de referencia de la violencia es, por el contrario, el derecho, que est orientado a su finalidad: la justicia. De ah que resulte infructuoso analizar la razn de los derechos humanos desde la perspectiva de la violencia, porque repito el punto determinante y determinativo de la accin injusta es el derecho. Para que haya injusticia, el derecho debe existir con anterioridad, debe estar preconstituido al acto violento. Si el derecho no existe, no se configura la injusticia. En otras palabras, lo que distingue y separa a la injusticia de otras acciones moralmente reprobables es el derecho, el mismo al que lesiona el acto violento. En este sentido podra decirse que el anlisis de los dere-

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

125

chos humanos desde la perspectiva del conflicto armado tendra que ir ms all de ste, porque, de lo contrario, se llegara a un crculo vicioso o a la concepcin autopoitica de comprender el conflicto armado y su superacin a partir del conflicto mismo. La segunda idea no es menos significativa que la anterior y guarda estrecha relacin con ella. Considerar la violencia como fuente generadora del derecho es elevarla a principio de realidad, esto es concebirla como expresin o manifestacin de la vida cotidiana, que se desarrolla en un lugar y en un tiempo determinados. Bien podra decirse que el sentido de la justicia se hace ms evidente en una sociedad injusta, esto es en una sociedad que desconoce los derechos humanos en el da a da. Reivindicar los derechos humanos es, por tanto, una forma de reivindicar la vida cotidiana, el quehacer diario. La cotidianidad es el mbito de las relaciones de violencia, de conflicto, de injusticia, pero tambin es el lugar de las relaciones de entendimiento y de armona. En el trasegar de cada da se hallan las races de los derechos humanos. Entre nosotros, el rescate jurdico de la cotidianidad se ha dado mediante la accin de tutela, que ha sido, sin lugar a dudas, el medio ms adecuado para poner de relieve que la racionalidad de los derechos humanos es de ndole prctica, que se comprende en el espacio de la convivencia, de la vivencia con otros, en el tiempo y en el espacio de la compresin, que son, a la vez, el tiempo y el espacio del reconocimiento y del respeto, es decir el tiempo y el espacio de la dignidad humana. Esta idea podra expresarse en la siguiente forma: los derechos humanos, porque son verdaderos derechos, son humanos1. La comprensin de los derechos humanos debe hacerse, por tanto, en otra instancia, una que no sea la del conflicto ni la de la violencia, porque estos derechos no son mera retrica poltica sino realidad jurdica2. Esta idea es apropiada para pensar acerca de por qu y para qu los derechos humanos. Cabe preguntarse: en una sociedad plural que defiende mltiples concepciones sobre la violencia, el derecho y la justicia cul ha de ser esa instancia para entablar un dilogo veritativo sobre cualquier
Sobre este tema, cfr.: JESS BALLESTEROS, Derechos?, humanos?, en Persona y Derecho, 48, 2003, pg. 27; SERGIO COTTA, La coesistencia come fondamento ontologico del diritto, en Giustificazione e obbligatoriet delle norme, Milano, Giuffr, 1981; ANDRS OLLERO, La juridicidad de los derechos humanos, en Tiene razn el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1999, pgs. 398 y ss. 2 BENITO DE CASTRO CID, Derechos humanos: retrica poltica o realidad jurdica, en Persona y Derecho, 42, 2000, pgs. 95 y ss.
1

126

DE LA DIGNIDAD HUMANA

cuestin social, incluso sobre los derechos humanos? sta es la cuestin que, en contraste con la violencia o con el conflicto armado, merece a mi juicio resaltarse. sta, en igual forma, ser la temtica que he de abordar a continuacin en este captulo, que conduce a plantear, una vez ms, la pregunta por la razn de ser de los derechos humanos. 2. DE NUEVO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Podra pensarse que proponer hoy una nueva reflexin sobre el fundamento de los derechos humanos es una cuestin innecesaria, porque bien podra decirse, como lo reconoci BOBBIO3 desde 1964, que este problema est resuelto. Y lo estara, en el mbito internacional, con la proclamacin, de comn acuerdo, de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 19484 o, podra decirse, hoy en da con los ms modernos documentos internacionales sobre derechos humanos. Lo que, a nivel interno, significara admitir que esa cuestin se ha resuelto con la promulgacin de las Constituciones ms recientes. En efecto, cmo negar no slo los textos internacionales del siglo XX sobre derechos humanos sino tambin los del siglo XVIII? Documentos que, como dice TAYLOR5, forman parte de la cultura legal de Occidente y en los que es fcil advertir que los derechos humanos son esenciales, fundamentales, iguales, inalienables, inherentes o intrnsecos a la naturaleza humana o a la dignidad de la persona6. Con base en estas mismas
3 NORBERTO BOBBIO, Lillusion du fondement absolu (se citar IFA), en AA. VV., Les fondements des droits de lhomme, Actes des entretiens de LAquila (14-19 septembre, 1964), Firenze, Nuova Italia, 1966 (se citar LFDH) (hay traduccin castellana: Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en NGEL SNCHEZ DE LA TORRE, Textos y documentos sobre el derecho natural, 2 ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1974, pg. 342); Presente y porvenir de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos, I, 1981, pgs. 7 y ss. (se citar PPDH). Estos dos textos se encuentran recopilados en el libro del mismo autor El problema de la guerra y las vas de la paz (trad. Jorge Binaghi), Barcelona, Gedisa, 1982, pgs. 117 y ss. y 129 y ss., respectivamente. 4 JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Dignidad frente a barbarie. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, cincuenta aos despus, Madrid, Trotta, 1999. 5 CHARLES TAYLOR, Los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Complemento a la relacin del profesor Mathieu, en AA. VV., Los fundamentos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1985, pg. 52. 6 Cfr. JAVIER HERVADA y JOS MARA ZUMAQUERO, Textos internacionales de Derechos Humanos. I 1776-1976, 2 ed., Pamplona, Eunsa, 1992 (se citar TIDH).

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

127

fuentes formales podran resaltarse algunas notas caractersticas de los derechos humanos: a) ser autnticos derechos, es decir bienes debidos, no meros ideales para alcanzar; tampoco apreciaciones subjetivas ni valoraciones ni principios morales ni postulados polticos o requerimientos sociales; b) ser inherentes a la naturaleza humana o a la dignidad de la persona, c) ser preexistentes a la ley positiva y d) ser constitutivos del gobierno democrtico. Estas mismas fuentes seran, en igual forma, base para establecer la distincin entre las declaraciones de derechos del siglo XVIII y las declaraciones de derechos del siglo XX. Las primeras hacen referencia a los derechos naturales y, por ende, remiten a la nocin de naturaleza7. Las segundas, por su parte, hacen uso de las nociones de derechos humanos y de dignidad de la persona humana8. Pero unas y otras pretenden reconocer que esos derechos, que se cualifican como humanos, corresponden
As, por ejemplo, se lee en la seccin 1 de la Declaracin de Virginia: That all men are by nature equally free and indepent and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety (The Virginia Declaration of Rights, en TIDH, pg. 26, n. 2 [cursivas fuera del texto]). Por otra parte, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su Prembulo, proclama: Les reprsentants du peuple franais constitus en Assemble nationale, considrant que lignorance, loubli ou le mpris des droits de lhomme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, on rsolu dexposer, dans une dclaration solennelle, les Droits naturels, inalinables et sacrs de lhomme, afin que cette dclaration, constamment prsente tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du Pouvoir lgislatif et ceux du Pouvoir excutif, pouvant tre chaque instant compars avec le but de toute institution politique, en soient plus respects; afin que les rclamations des citoyens, fondes dsormais sur de principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous (Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, en TIDH, pg. 39, n. 20 [cursivas fuera del texto]). 8 As, por ejemplo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, en su segundo considerando, establece: Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (TIDH, pg. 103, n. 123 [cursivas fuera del texto]). La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en el primer considerando, dice: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (TIDH, pg. 135, n. 225 [cursivas fuera del texto]).
7

128

DE LA DIGNIDAD HUMANA

a todo hombre porque tienen un carcter universal, al margen de toda condicin social, econmica, religiosa, cultural y poltica. Universalidad sin la cual no podran considerarse humanos, lo que exige que esos derechos pertenezcan a cada hombre en razn de su hominidad9, de su propia naturaleza humana. Otro tanto puede decirse del constitucionalismo moderno, que tiene como uno de sus rasgos el elevar la dignidad humana a principio fundamental del ordenamiento jurdico, no slo en sistemas de una misma tradicin jurdica sino tambin en mbitos culturales distintos como dispares. Vale, a ttulo de ejemplo, citar la Constitucin de Japn de 1946, que, en su artculo 13, proclama que toda persona tenga el respeto que merece como tal. Tambin la tan conocida Ley Fundamental de Bonn, de 1949, que en su artculo 1.1 reconoce que la dignidad del hombre es intangible, y constituye el deber de todas las autoridades del Estado su respeto y su proteccin. La Constitucin espaola de 1978, que tanta incidencia ha tenido en el constitucionalismo latinoamericano, de manera solemne proclama: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, que ha sido fuente de inspiracin de algunas constituciones modernas de los pases de la regin, reconoce como principio fundamental que Colombia se constituye en un Estado social de derecho, fundad[o] en el respeto de la dignidad humana. As podran citarse las Constituciones de los ms variados Estados y el resultado sera similar: afirmar que la dignidad humana es el fundamento del ordenamiento jurdico. Pero cabra preguntarse si ese fundamento es real y objetivo y si la ley positiva, al descubrirlo como supuesto, lo da por puesto en la norma. Es posible que, al intentar responder a estos interrogantes, se afirme que no basta con el reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos, e incluso del orden jurdico, porque se requiere que su contenido se precise, y adems podra ponerse de relieve la contradiccin en la que incurren los ordenamientos jurdicos contemporneos, porque, de una parte, aceptan que los derechos humanos corresponden a todo hombre pero, por otra, nie9 PALOMA DURN Y LALAGUNA, Los derechos humanos: una nueva filosofa?, Valencia, Nau Libres, 1988; AA.VV., Manual de derechos humanos (coord. Paloma Durn y Lalaguna), Granada, Comares, 1993.

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

129

gan que exista un orden jurdico cuyos contenidos se refieran propiamente a lo humano como tal. De conformidad con este planteamiento, se tratara, en definitiva, de negar, por un lado, la validez universal de ese fundamento y, por otro, de adoptar una visin reduccionista de la persona. Otros tantos interrogantes podran plantearse, pero no por ello tendra que dejar de reconocerse que el derecho positivo, en orden a la fundamentacin de los derechos, dice una gran verdad: la de resaltar, en el orden interno y en el orden internacional, que los derechos humanos emergen de una instancia ontolgica y antropolgica. Desde una consideracin realista habra que decir que esa gran verdad se predica no del derecho positivo sino del derecho vigente en una poca determinada, que tiene tanto factores naturales como factores positivos. En efecto, el derecho es uno, como lo reconoci ARISTTELES en la tica a Nicmaco, en parte natural y en parte positivo10. La ley positiva, por su parte, como tambin lo afirma el pensamiento iusnaturalista clsico, contiene el derecho natural11. As pues, si toda ley presupone una operacin racional previa que irradia sobre ella principios jurdicos-naturales, tambin esos principios deben estar en la ley que reconoce el fundamento de los derechos humanos. Y no debe dejar de resaltarse que, a pesar de las diferentes concepciones del derecho y de los derechos humanos, hoy en da la legislacin positiva haya reconocido, de manera general porque sera muy pretencioso decir universal, un fundamento nico. Ello, en principio, sera motivo suficiente para afirmar que es reiterativo insistir en la cuestin del fundamento de los derechos humanos, porque esa reflexin ya est superada. Se trata, sin embargo, de una superacin aparente, porque no puede decirse que la reflexin sobre el fundamento, en cuanto de ndole filosfica, sea innecesaria ni que sobre ella no pueda ni deba volver a plantearse pregunta alguna. Es cierto que el hecho de estar puesto el fundamento en la norma presupone una respuesta a la pregunta por la legitimacin y la racionalidad del derecho y no elimina sino que, por el contrario, implica una reflexin por su porqu: argumentar por qu esa realidad objetiva, al estar puesta en la norma, es el fundamento real12. El
Ethica Nicomachea, V, 1134 a 20 y ss. Summa Theologiae, II-II, q. 60, art. 5 (se citar S. Th.). 12 MAURICIO BEUCHOT, Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Derechos humanos. Iuspositivismo e iusnaturalismo, Mxico, UNAM, 1995; Filosofa y derechos humanos, Mxico, Siglo XXI Editores, 1993.
11 10

130

DE LA DIGNIDAD HUMANA

hecho de que el fundamento est puesto en la norma no explica la razn de su obligatoriedad, porque si sta se explicara por su positividad, se incurrira es mi criterio en una verdadera falacia, la falacia positivista. Desde el enfoque de BOBBIO, adems, el fundamento de los derechos humanos no sera absoluto sino histrico, porque el fundamento histrico, basado en el consenso, sera el que podra ser probado factualmente13. Este consenso parecera, sin embargo, estar determinado sobre la validez, idoneidad y enumeracin de los derechos humanos, pero no sobre su propio fundamento. Conocida es la ancdota que narra MARITAIN en el sentido de que, en una de las reuniones de una comisin de la Unesco en la que se discuta acerca de los derechos del hombre, alguien se admiraba de que se mostraran de acuerdo sobre la formulacin de una lista de derechos representantes de ideologas contrapuestas. En efecto, dijeron ellos, estamos de acuerdo a lo tocante a estos derechos, pero con la condicin de que no se nos pregunte el porqu. En el porqu es donde empieza la disputa14. Tambin podra decirse que los estudios actuales sobre la Declaracin Universal de los Derechos Humanos han puesto en evidencia que el consenso acerca de estos derechos no es tan unnime y que incluso hoy en da no hay un comn acuerdo acerca de la existencia de los derechos considerados de tercera, cuarta o quinta generacin, como en su da tampoco la hubo acerca de los derechos econmicos, sociales y culturales. Esta ausencia de acuerdo fctico ha llevado a MUGUERZA a intentar una fundamentacin negativa de los derechos humanos a travs de la llamada alternativa del disenso15. La precedente afirmacin podra llegar a plantear la idea de que la argumentacin consensual de los derechos humanos no se explica por s misma, sino que estara justificada en un fundamento real: la persona humana. De ser cierta esta tesis, tendra que afirmarse que el consenso
BOBBIO, IFA, pg. 11. JACQUES MARITAIN, Introduccin, en AA. VV., Los derechos del hombre, Barcelona, Laia, 1976, pg. 20. 15 JAVIER MUGUERZA, La alternativa del disenso (en torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), en AA. VV., El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989, pg. 19 y ss.; LUIGI FERRAJOLI et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales (trad. Perfecto Andres et al.), Madrid, Trotta, 2001 (se citar LFDF); LUIGI FERRAJOLI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 2 ed. (trad. Andrs Ibez y Andrea Creppi), Madrid, Trotta, 2001.
14 13

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

131

fctico no llevara en s mismo su propio fundamento racional y que la facticidad de los acuerdos no es garanta de su racionalidad ni de su realidad. El consenso o el disenso, por el contrario, vendran exigidos por una consideracin acerca de la persona y de la dignidad que le es propia16. En verdad, la cuestin de los derechos humanos pone de manifiesto toda una multiplicidad de interpretaciones racionales y prcticas que posibilitan la existencia del consenso o del disenso. Pero, como bien lo reconoce BOBBIO, con el argumento del consenso se sustituye la prueba de la objetividad considerada imposible o extremadamente incierta por la de la intersubjetividad17 . Pues bien: el jurista que se interroga por la raz que fundamenta el objeto de su ciencia no puede dejar de preguntarse por el porqu y el para qu de los derechos humanos y, menos an, dejar de dar a estos interrogantes debida respuesta. En este proceso cognoscitivo no puede aducirse ab initio la imposibilidad o la incertidumbre de conocer, salvo que se quiera adoptar una postura escptica o relativa en materia de conocimiento. Tampoco puede variarse el alcance de la pregunta formulada y aceptar la sustitucin del tema de la fundamentacin por una cuestin de carcter instrumental o medial a travs de la cual se determinara cmo se ha llegado al acuerdo para positivizar y formalizar los derechos humanos18. Es tambin usual afirmar que hay una conviccin general de que los derechos humanos estn debidamente fundamentados o de que su positivizacin y su formalizacin hacen innecesaria esa fundamentacin. A pesar de ello, sin embargo, esta poca, como ninguna otra, es tambin la de su continua violacin y sistemtico desconocimiento. Esta paradoja19 ha sido resaltada insistentemente en el curso del siglo pasado y plantea, una vez ms, la cuestin de la justificacin de esta clase singular de dere16 Sobre este tema, cfr.: CARLOS IGNACIO MASSINI, Derechos humanos y consenso, en Verbo, 257-258, 1987, pgs. 785 y ss.; ANDRS OLLERO, Consenso: racionalidad o legitimacin?, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 23-24, 1983-1984, pgs. 163 y ss. 17 BOBBIO, PPDH , pg. 11. 18 ANTONIO PREZ LUO, La fundamentacin de los derechos humanos, en Revista de Estudios Polticos, 35, 1983, pg. 9; ANDRS OLLERO, Para una teora jurdica de los derechos humanos, en Revista de Estudios Polticos, 35, 1983, pg. 108 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Derechos humanos y metodologa jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 19 CARLOS IGNACIO MASSINI, Los derechos humanos, paradoja de nuestro tiempo: introduccin crtica al pensamiento actual acerca de los derechos humanos, Santiago de Chile, Imprenta Alfabeta, 1989.

132

DE LA DIGNIDAD HUMANA

chos. La constante violacin de los derechos humanos es una manifestacin evidente de la falta de difusin de esas pretendidas convicciones generales o, lo que es peor, de una postura que considera a la persona y la dignidad humanas como trminos equvocos, carentes de significado. De ah que la temtica del fundamento de los derechos humanos sea una cuestin que debe ser abordada urgentemente por el saber filosficojurdico, pero tambin por la filosofa moral20. La bsqueda del fundamento absoluto del que habla BOBBIO21 o del fundamento suficiente al decir de PERELMAN22 exige, sin embargo, reconocer las dificultades que enfrenta el estudioso de estos temas para abordar la cuestin de la fundamentacin de los derechos humanos23 en una sociedad plural que ha sido caracterizada como una sociedad en crisis y que ha considerado a los derechos humanos una imagen de la poca actual24 o de la ideologa moderna25. He de detenerme a continuacin a presentar algunos rasgos de la sociedad actual, siempre con el fin de tener presente cules son los retos que ha de asumir quien pretende dar respuesta al por qu y el para qu de los derechos humanos26, que es la manera de preguntar por el fundamento de estos derechos especficos, porque no puede hablarse de derechos sin fundamento27.
MAURICIO BEUCHOT, La fundamentacin de los derechos humanos como dilema moral, en Persona y Derecho, 41, 1999, pgs. 29 y ss.; GREGORIO PECES BARBA, Sobre el fundamento de los derechos humanos (un problema de moral y de derecho), en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 28, 1988, pgs. 194 y ss. 21 BOBBIO, IFA, pgs. 337 y ss. 22 CHARLES PERELMAN, Peut-on fonder les droits de lhomme?, en LFDH, pgs. 10 y ss. 23 ALWIN DIELMER et al., Los fundamentos filosficos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal, 1985; JAVIER SALDAA (ed.), Problemas actuales sobre derechos humanos: una propuesta filosfica, Mxico, UNAM, 2001; PEDRO SERNA, Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990; FRANCESCO VIOLA, Etica e metaetica dei diritti umani, Torino, G. Giappichelli, 2000. 24 GIULIO CHIODI (a cura di), I diritti umani: un immagine epocale, Napoli, Alfredo Guida, 2000. 25 FRANOIS DE SONET, Les droits de lhomme: origines et alas dune ideologie moderne, Paris, Cerf, 2001. 26 ALWIN DIELMER et al., Los fundamentos filosficos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal, 1985; GUY HAARSCHER, Philosophie des droits de lhomme, 3 ed., Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 1991; CARLOS IGNACIO MASSINI, Derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. Del mismo autor y sobre el mismo tema: El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987. 27 LUCA BACCELLI, Derechos sin fundamento, en FERRAJOLI, LFDF, pgs. 197 y ss.
20

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

133

3. DE LA POCA DE CRISIS Y DE LA POCA DE LOS DERECHOS La poca actual, adems de ser caracterizada como una era de crisis28, es tambin la poca de los derechos. O, para decirlo con el sugerente ttulo de la traduccin castellana del libro de BOBBIO, Let dei diritti, el tiempo de los derechos29. Si se acepta la afirmacin del insigne jurista italiano en el sentido de que el problema de la conceptualizacin y de la vigencia de los derechos humanos est estrechamente conectado con la democracia y la paz porque sin derechos humanos no hay democracia y sin democracia no hay paz30, debe, en igual forma, aceptarse que la crisis de las democracias occidentales es tambin la crisis de los derechos humanos. As, si la poca actual lo es de crisis, no se excluye nada; por ende, en ella tambin deben incluirse los derechos humanos. JUAN PABLO II, desde una perspectiva diferente a la anterior, tambin ha defendido la idea de que la profunda crisis de la cultura que se manifiesta como signo de los tiempos en los atentados a la vida humana, sea naciente o terminal, presenta caracteres nuevos que suscitan problemas de gravedad singular, por el hecho de que tienden a perder, en la conciencia colectiva, el carcter de delito y asumir paradjicamente el de derecho31. Esta profunda crisis de la cultura contina el Papa actual engendra escepticismo en los fundamentos mismos del saber y de la tica32 y hace cada vez ms difcil ver con claridad el sentido del hombre, de sus derechos y deberes33. La crisis ms peligrosa son
28 Agudo anlisis se hace de la crisis de la sociedad actual en JOS LUIS DEL BARCO, La civilizacin fragmentaria, Madrid, Rialp, 1995; LEONARDO POLO, Presente y futuro del hombre, Madrid, Rialp, 1993; JOSEPH RATZINGER, Verdad, valores, poder, trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp, 1995 (se citar VVP). 29 NORBERTO BOBBIO, El tiempo de los derechos (trad. Rafael Ass Ruig), Madrid, Sistema, 1991 (se citar ETD). 30 Derechos humanos, democracia y paz son tres elementos necesarios del mismo movimiento histrico: sin derechos humanos reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no existen las condiciones mnimas para la solucin pacfica de conflictos. Con otras palabras, la democracia es la sociedad de los ciudadanos, y los sbditos se convierten en ciudadanos cuando se les reconocen algunos derechos fundamentales; habr una paz estable, una paz que no tenga la guerra alternativa, slo cuando seamos ciudadanos no ya solamente de este o aquel Estado, sino del mundo (BOBBIO, ETD, pg. 14). 31 Carta encclica Evangelium vitae, 25 de marzo de 1995, 11 a (se citar EV). 32 Ibid., 11 b. 33 Ibid., loc. cit.

134

DE LA DIGNIDAD HUMANA

palabras de JUAN PABLO II que afecta al hombre y a la sociedad actuales es la confusin del bien y del mal34, que hace imposible construir y conservar el orden moral de los individuos y de las comunidades. La crisis de la cultura, en cuanto afecta la verdad de la persona en su ser y en su obrar, es tambin la crisis sobre el saber moral y el saber jurdico. As pues, la confusin del bien y del mal es, en igual forma, la confusin de lo justo y de lo injusto, del derecho y de la negacin del derecho. La crisis de la verdad que caracteriza la sociedad contempornea es, en igual forma, la crisis de la verdad sobre los derechos humanos. A partir de estos dos planteamientos podra afirmarse que la sociedad actual, que desde el punto de vista poltico se ha organizado a travs del sistema democrtico, est caracterizada por la crisis de vivir en el tiempo de los derechos sin derechos. Pero tambin por la de pretender fundamentar los derechos humanos sin aceptar la existencia misma de ningn fundamento. stas son, sin duda alguna, paradojas de la sociedad actual, de la que tanto han hablado juristas, filsofos, polticos, socilogos y hombres de Estado: a pesar de que el hombre es hoy en da ms consciente de sus derechos y de su dignidad, cada da vive con menos justicia y sin paz. Esta relacin inversamente proporcional entre el conocimiento de los derechos y su aplicacin es ms preocupante, porque no slo se da el abismo entre la teora y la praxis de los derechos humanos35 sino que se hace an ms difcil saber cules y cuntos son esos derechos. Los derechos humanos parecen perder su nota de inmutabilidad y, lo que es ms preocupante, la referencia exclusiva al hombre. Hoy es corriente defender, sobre todo entre los ecologistas, los derechos de los animales y los derechos de la naturaleza. Vistas as las cosas, lo que podra llamarse la crisis de los derechos humanos36 es tambin la crisis del derecho.
Carta encclica Veritatis splendor, 6 de agosto de 1993, 93 (se citar VS). Sigue siendo hoy en da vlida la preocupacin expresada por BOBBIO en la ponencia presentada en el Convengo Nazionale sui Diritti dellUomo, celebrado en Turn del 1 al 3 de diciembre de 1967. En esta oportunidad, el jurista italiano expres: No se trata tanto de saber cules y cuntos son esos derechos, cul es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados (BOBBIO, PPDH, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, I, 1981, pg. 9. Tesis que reitera en el trabajo presentado al Congreso Internacional sobre Sociologa del Derecho [mayo 1988], titulado Derechos del hombre y sociedad, en ETD, pgs. 113 y ss.). 36 La expresin crisis en los derechos humanos la usa en 1948, por ejemplo, el relator de la Comisin de Derechos Humanos, el jurista libans CHARLES MALIK. A este
35 34

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

135

Al hablar de los derechos humanos se debe, sin embargo, evitar caer en el peligro de llegar a afirmar que si las democracias occidentales han fracasado en el intento de establecer en el mbito de las relaciones sociales la justicia y la paz, la mejor forma de lograr la anhelada justicia y la buscada paz sea establecer un nuevo sistema de gobierno o suprimir el discurso y la retrica de los derechos humanos por otro tipo de discurso en el que no se haga ostensible el abismo entre su comprensin terica y su realizacin prctica. Al valorar o al enjuiciar la crisis, como lo deca GIUSEPPE CAPOGRASSI en el curso organizado por la Universidad de Padua en 1951 sobre la crisis del derecho37, hay que andar con cautela38, porque se corre el riesgo de darle a la crisis un contenido ms emocional que racional. Se est, sin duda alguna, ante una nueva complejidad, cuyos problemas de compatibilidad y coordinacin son tan agudos que dificultan no slo el anlisis sino la superacin misma de la crisis. La crisis del derecho y la crisis de los derechos humanos no puede llevar a la salida fcil de negar tanto la existencia del derecho como la de los derechos humanos, ni tampoco a la de dejar de resaltar la importancia que a nivel jurdico, poltico, econmico y social tiene el problema del reconocimiento, la proteccin, la promocin y la garanta de los derechos humanos, a nivel tanto nacional como internacional. Es difcil no intentar hoy en da la defensa de los derechos humanos, pero esos derechos, por sabidos, proclamados y tutelados, no deben dejar de defenderse, mxime cuando ms se desconocen. No puede concebirse una sociedad

respecto escribe: The real crisis in human rights does not lie along any of these lines. It consists rather in the fact that people today do not believe they have natural, inherent, inalienable rights. You should see and hear modern man argue about his rights! Can you suggest to him that he is originally and by nature possessed of his fundamental rights! The merest suggestion that there is nature, reality, truth, peace and rest, an unchanging order of things which it is our supreme destiny to know and conform to, is anathema to modern man []. Having lost his hold on God, or more accurately, having blinded himself to Gods constant hold on him, he seeks for his rights elsewhere in vain. The spectacle of a being having lost his proper being-can there be anything more tragic? (CHARLES MALIK, International Bill of Human Rights, en United Nations, United Nations Bulletin, July 1948 [puede consultarse en la siguiente pgina web: <http://www. udhr.50.org/history/ibrmalik.htm>, donde se consult el 3 de septiembre de 2003]). 37 AA. VV., La crisi del diritto, Padova, Dott. Antonio Milani (Cedam), 1953. Hay traduccin castellana: AA. VV., La crisis del derecho (trad. Marcelo Cheret), Buenos Aires, Europa-Amrica, 1961 (por la que se citar como CD). 38 GIUSEPPE CAPOGRASSI, La ambigedad del derecho contemporneo, en AA. VV., CD, pg. 35.

136

DE LA DIGNIDAD HUMANA

futura en la que exista o no exista crisis sin referencia al derecho y a los derechos humanos, ya que no es concebible una sociedad sin personas ni son concebibles personas sin derechos. La ntima relacin entre las personas, el derecho y la sociedad debe tenerse muy en cuenta en el momento de enjuiciar la poca actual y de renovar esas convicciones que han perdido su fuerza y han desgarrado y desarraigado profundamente al hombre. Se trata, en definitiva, de una crisis de los fundamentos, que afecta radicalmente al saber cientfico y ante todo al saber filosfico. Esta crisis de los fundamentos tambin hace referencia a la crisis de los fundamentos de los derechos humanos. As tambin lo reconoci BOBBIO39 en la dcada de los sesenta del siglo pasado, aunque en su planteamiento la superacin de la crisis no puede hacerse de manera absoluta, porque, a su juicio, toda bsqueda del fundamento absoluto es infundada, ya que no puede darse un fundamento absoluto a derechos histricamente relativos. sta es otra contradiccin de la poca actual: proclamar la existencia de derechos universales, pero negarles, por una parte, su carcter de derechos y, por otra, su carcter universal. Si se les negara su existencia como derechos o su nota de universalidad y se los dejara al arbitrio del consenso y del pacto, lo que se negara sera la objetividad de derechos y reglas derivadas de la dignidad humana. Lo que, radicalmente, implicara vaciar al hombre de su dignidad, sustituyndola por la voluntad poltica. La crisis del derecho tambin es crisis de las democracias, y, en cuanto crisis moral, no deja de ser tambin una crisis de la justicia, que no es nada distinto a la generacin, da a da, de ms y ms injusticias. Desde la concepcin jurdica, el problema de la crisis de la sociedad es el de la
39 Que exista una crisis de los fundamentos es innegable. Es necesario ser consciente de ella, pero no intentar superarla buscando otro fundamento absoluto para sustituir el perdido. Nuestra tarea, hoy, es mucho ms modesta pero tambin ms difcil. No se trata de encontrar el fundamento absoluto empresa sublime pero desesperada, sino, cada vez, los varios fundamentos posibles. Sin embargo, tambin esta investigacin de los fundamentos posibles empresa legtima y no como la otra destinada al fracaso no tendr ninguna importancia histrica si no es acompaada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones en las que ste o aquel derecho puede ser realizado. Tal estudio es la tarea de las ciencias histricas y sociales. El problema filosfico de los derechos humanos no puede ser disociado del estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos, psicolgicos, inherentes a su propia realizacin: el problema de los fines y el de los medios. Esto significa que el filsofo no est solo. El filsofo que se obstina en permanecer solo termina por condenar la filosofa a la esterilidad. Esta crisis de los fundamentos es tambin un aspecto de la crisis de la filosofa (BOBBIO, IFA, pgs. 61 y 62).

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

137

ruptura de un orden, el de la lesin no primariamente de normas, valores o estimaciones, sino el de la lesin de los bienes debidos a la persona, esto es de autnticos derechos, y, por ende, el desconocimiento de su misma dignidad. Hay que insistir en esta idea. La sociedad no est en crisis, por lo menos segn la formalidad jurdica, porque se lesione un valor o estimacin subjetiva acerca de lo que se estime que es justo. Tampoco por contradecir la idea del derecho aceptada comnmente sino por lesionar el derecho, esto es por afectar a la persona en los bienes que le son debidos. Con base en las consideraciones precedentes podra decirse que la superacin de la crisis de la fundamentacin de los derechos humanos es, en igual forma, la superacin de la crisis de la conceptualizacin del derecho en una sociedad democrtica, que de suyo es una sociedad plural. Caracterizada la sociedad actual como sociedad en crisis, insistir en tres ideas que resaltan algunas otras notas de la sociedad actual: a) la pluralidad de la sociedad y el pluralismo del Estado, b) el sistema democrtico como medio de defender la libertad y c) el constitucionalismo como medio de determinar los valores fundamentales del orden democrtico. Notas que estn relacionadas entre s y que no excluyen la existencia de otras que se podra tambin tener en cuenta en orden a tipificar los retos que enfrenta el estudioso de la cuestin del fundamento de los derechos humanos en la sociedad actual. A) De la pluralidad en la sociedad y del pluralismo del Estado Estimo conveniente insistir en la distincin entre pluralidad y pluralismo40 para comprender qu he de entender por sociedad plural. La pluralidad es un hecho que puede darse en diversos rdenes, entre otros el social. La raz de la pluralidad es la variedad o diversidad de los elementos que forman un todo. La pluralidad social es un hecho que no es extrao a la vida social, porque la sociedad est formada por personas, seres enteramente otros. Una sociedad plural es una sociedad varia en la que hay seres distintos, diferentes, irreductibles unos a otros. Pero para ser sociedad no basta la pluralidad; se requiere tambin la unidad que los ordena. La pluralidad de individuos unificada por un fin comn y por la actividad tambin comn de alcanzarlo es la que conforma la sociedad.
Sobre este tema es significativo el texto de JAVIER HERVADA, Pensamientos sobre sociedad plural y dimensin religiosa, en Ius Canonicum, XIX, 38, julio-diciembre 1979, pgs. 63 y ss., publicado en la obra del mismo autor Cuestiones de derecho cannico y cuestiones afines (1958-1991), vol. I, Pamplona, Eunsa, 1991, pgs. 777 y ss.
40

138

DE LA DIGNIDAD HUMANA

El pluralismo, por el contrario, es una actitud y un principio por el que se estima que la pluralidad debe reconocerse como un estado necesario, normal y perfecto de la sociedad, que exalta la libertad como principio absoluto y fuente de otros principios. El pluralismo denota un juicio de valor en el que se adopta una postura respecto de la organizacin misma de la sociedad: es el principio del orden poltico que informa toda la actividad social. Sociedad pluralista es la que est dominada por una mentalidad pluralista en la que se considera que cualquier idea, conviccin o creencia es igualmente deseable en la sociedad, sin importar su contenido ni su referencia a un criterio de verdad. El pluralismo es expresin de un relativismo, una actitud que reduce la verdad a la opinin, la certeza a un parecer, los bienes a estimaciones subjetivas. No hay de suyo nada bueno ni malo: o todo es aceptable o es la mayora quien determina qu debe realizarse en una situacin o poca determinada. La distincin entre la pluralidad en la sociedad y el pluralismo de la sociedad no es una cuestin meramente terminolgica. Porque el pluralismo se configura respecto de aquello que es opinable, no es predicable de todos los rdenes de la vida social, ya que la sociedad, para subsistir, requiere de la aceptacin de ciertas verdades sin las cuales no existe como tal ni puede configurarse poltica ni jurdicamente como sociedad justa41. La pluralidad, por el contrario, no niega que en la sociedad puedan darse variedad de opiniones y de opciones en distintas materias, pero parte de que en ella hay cierta unidad. Unidad que hoy en da parecera estar radicada en el reconocimiento, la garanta y la promocin de los derechos humanos. Podra decirse que, en el pluralismo, la legalidad y la moralidad se relativizan. La ley, expresin del pluralismo, sera la ley pactada, consenAs, por ejemplo, es comprensible un pluralismo de carcter poltico, como se reconoce, entre otros, en la Constitucin espaola de 1978 y en la Constitucin colombiana de 1991. Pero podra ser discutible un pluralismo religioso, en que se adopte como principio configurador del Estado la relatividad de la vida religiosa. Principio con el que se fomentara, por parte del Estado o de la sociedad, la multiplicidad de opciones y creencias religiosas, sin importar que stas sean contradictorias o contrarias entre s, en tanto que el factor religioso se asume como elemento de la organizacin poltica y jurdica de una sociedad. En efecto, se tratara de un Estado cuya confesionalidad sera el pluralismo religioso. Distinta es la pluralidad religiosa, en la que el Estado no asume lo religioso como parte de la estructura social y poltica y en la que acepta, por el respeto al derecho de libertad religiosa, as como al hecho religioso, la diversidad de creencias religiosas y de confesiones religiosas, que por el hecho de ser diversas requieren de un trato jurdico no idntico.
41

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

139

suada, ya no slo en el momento de su emanacin sino tambin en el de su interpretacin y aplicacin. El contenido de toda ley no se determinara con base en algo objetivo sino en un parecer, en una opcin, en una opinin tan respetable como cualquier otra. En materia jurdica, por ejemplo, ese relativismo significara que todas las proposiciones normativas son relativas, esto es que los contenidos del ordenamiento jurdico seran histricos, sin referencia a ningn soporte de carcter natural. Desde esta consideracin, la sociedad pluralista podra caracterizarse como una sociedad permisiva en la que la tica, entendida como las normas que representan un deber-ser, no seran sino represiones, tabes, imposiciones sociales de las que el hombre debera liberarse. La moral sera, por tanto, una actitud individual que se reducira a un problema de conciencia, porque sera la conciencia del individuo autnomo lo que determinara el obrar del hombre y fijara su propio criterio de verdad y de maldad. En el trasfondo de una sociedad pluralista, todo quedara reducido a las fuerzas sociales o a la conciencia de los individuos, las cuales tendran como nico lmite la tolerancia. Debe, sin embargo, recordarse que, en sentido estricto, la tolerancia no excluye la referencia a un bien de carcter objetivo. En efecto, por la tolerancia se permiten algunos males para que no sean impedidos otros bienes o para evitar peores males42. Ese acto de permitir tiene connotaciones polticas, pero tambin connotaciones de ndole moral que un sector de la doctrina ha explicado con base en los principios de hacer el bien y de evitar el mal. Una cosa es tolerar un mal, por ejemplo la prostitucin, permitindola o castigndola por determinadas razones. Otra, muy distinta, es reglamentar el ejercicio de un mal, autorizarlo de manera positiva, muchas veces a travs de eufemismos, como evitar hablar, por ejemplo, de aborto y hacer referencia a interrupcin voluntaria del embarazo. La tolerancia, entendida en su sentido estricto, no confunde el bien y el mal, no los equipara ni los coloca en el mismo nivel. La tolerancia no tiene carcter dogmtico; por el contrario, su mbito es la praxis, la accin prxica, en la que se permiten un mal menor y un error para lograr un bien superior. En la accin tolerante, el bien sigue siendo bien y el mal sigue siendo mal. En este sentido, una actitud tolerante en materia tica y jurdica supone aceptar de manera objetiva la existencia del bien y de lo justo, as como reconocer el fundamento del derecho y de la moral. El permisivismo moral tambin suele defenderse no a partir de la pluralidad de la sociedad, que es un hecho fctico, sino del pluralismo del
42

S. Th., II-II, q. 10, art. 11.

140

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Estado, esto es de aquel principio que considera que toda accin es aceptable o que es la mayora quien establece qu debe realizarse en una situacin o poca determinada. Se pretende establecer un Estado en apariencia neutro en cuestiones morales, respecto de las cuales el ente estatal no adoptara partido por una u otra postura. Digo en apariencia, porque al aceptar el Estado una legislacin que autorice, por ejemplo, el aborto o la eutanasia, admitira un relativismo moral que, sin embargo, se tornara en un absolutismo jurdico. El Estado, sea social o de derecho, por fundarse en el respeto a la dignidad humana, no puede ser neutro, porque debe tomar partido por la persona. El Estado, en este sentido, debe ser, para utilizar la expresin de JUAN PABLO II, un Estado humano43 que reconoce como su deber primario la defensa de la dignidad humana y de los derechos que le son debidos a todo hombre. Es paradjico que en esta sociedad fragmentaria y fragmentada que defiende el pluralismo, el permisivismo y una excesiva tolerancia se hable con insistencia de justicia, de estructuras injustas, de proteccin de los derechos humanos y de la dignidad de la persona. En el contenido ideolgico del pluralismo, del relativismo, del permisivismo tico, eso es una clara contradiccin, porque si los comportamientos sociales vienen determinados por los hechos, si las leyes son el resultado de una mentalidad dominante que se expresa en el consenso mediante el acuerdo de diversas posturas, si toda conciencia del deber-ser es una represin, lo que representaran los derechos humanos no es otra cosa que una opcin meramente humana que sera tan legtima y tan vlida, en sentido legal y moral, como su contraria. De ah que, para algunos, los derechos humanos, desde esta perspectiva, no seran sino edictos revocables. Sin embargo, en esa misma sociedad pluralista difcilmente podra aceptarse como vlido y legtimo algo que vaya en contra de los derechos humanos. Los mismos que niegan la existencia de un deber-ser califican de injusta a la sociedad que no protege sus derechos. Los mismos que desconocen la existencia de una normatividad por encima del Estado aceptan la existencia de algunos derechos que no pueden explicarse, fundamentarse ni protegerse en el exclusivo mbito de lo estatal. sta es la ms ntima contradiccin de toda forma de relativismo, porque si no existe un orden de justicia, un derecho diferente al pactado socialmente, si no hay un deber-ser objetivo, no puede condenarse, en defensa de los derechos humanos, ninguna conducta humana, ninguna ley, ninguna sociedad, ninguna estructura social, ningn rgimen poltico, ningn gobierno.
43

EV,

pg. 101.

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

141

Ese orden de justicia requiere del pensar analgico, porque el saber jurdico expresa un mundo dinmico y contextual en el que se hace visible la unitaria diversidad de lo real. Con la analoga se conjura el peligro de caer o bien en el dogmatismo jurdico o bien en el relativismo jurdico. A partir del pensar de la proporcionalidad han de comprenderse el derecho y los derechos humanos. Pero hay algo ms: ese pensar se constituye en la clave para comprender que la pluralidad de la sociedad exige tanto la unidad como la diversidad. De esta forma, la pluralidad de la sociedad incluye la diversidad cultural pero tambin la integracin a partir de los principios fundadores de la misma sociedad: el reconocimiento de la dignidad humana y el bien comn. B) Del sistema democrtico como medio para defender la libertad La democracia no ha dejado de ser una forma de rgimen poltico o, para decirlo con la terminologa clsica, una forma de gobierno, no la nica ni la necesaria en toda poca histrica, pero s la ms admisible y la que ha funcionado mejor que cualquier otro sistema poltico hasta la fecha conocido. La democracia se refiere a la manera como los ciudadanos acceden al poder. Como rgimen poltico, la democracia abarca tres aspectos principales: a) poder participar en la formacin de la voluntad poltica, b) poder gobernar o acceder libremente a los diversos rganos del poder y c) poder controlar al gobierno de manera que los ciudadanos garanticen entre s la efectiva proteccin de las libertades pblicas. El poder participar, el poder gobernar y el poder controlar presuponen la existencia de la libertad44 y de la igualdad45, que se constituyen, por tanto, en los principios configuradores del sistema democrtico. Es decir, la democracia tiene un fundamento real y objetivo que no puede desconocerse, porque, de hacerlo, ella correra el riesgo de autodestruirse46. Por esta misma razn, la democracia tambin es concebida como un rgimen de libertad y como un rgimen de igualdad. No debera, por tanto,
Sobre este punto es significativo el estudio de DWORKIN sobre los derechos de libertad en la Constitucin americana: RONALD DWORKIN, Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996. 45 RONALD DWORKIN et al., La democracia deliberativa y los derechos humanos (trad. Paola Bergollo y Marcelo Alegre), Barcelona, Gedisa, 2004. Del mismo autor: Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad (trad. Fernando Aguiar y Mara Julia Bertomeu), Barcelona, Paids, 2003. 46 Sobre este tema puede consultarse JUAN PABLO II, Carta encclica Centesimus annus, 1 de mayo de 1991, 46 (se citar CA); VS, 101.
44

142

DE LA DIGNIDAD HUMANA

resultar extrao que un sector de la doctrina considere algunos derechos humanos, en especial los de la primera generacin, como libertades pblicas, para manifestar que la organizacin poltica no puede desconocer ese mbito de la libertad radical o esencial de toda persona que jurdicamente se traduce en la proteccin de las libertades fundamentales de y en todo sistema democrtico: la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de pensamiento, la libertad de ctedra y la libertad de prensa. Con el reconocimiento a nivel constitucional e internacional de estas libertades pblicas se admite una gran verdad. No son el Estado ni la sociedad los sujetos actores del pensamiento, de la conciencia moral, del acto radical de adhesin del hombre a Dios. La sociedad democrtica, por ms democrtica que sea, no es el agente de la cultura, de la religin o del pensamiento. Es la persona, cada ser humano, quien piensa, quien acta conforme a su conciencia, quien se relaciona radicalmente con Dios. El que el Estado o la sociedad protejan y promuevan esos actos de la persona no afecta para nada el carcter personal de la libertad de pensamiento, de la libertad de conciencia o de la libertad religiosa, para citar slo tres libertades que suelen confundirse pero que tienen objetos distintos. Libertades que, claro est, por ser de la persona, por estar radicadas en ella, tienen necesariamente una incidencia en la vida social. Esas libertades no deben promoverse en razn de una teora que defienda el libre pensamiento; tampoco son la base de una actitud tolerante segn la cual debe soportarse o permitirse algo que no se da personal o socialmente por bueno o por lcito. Por esta razn, la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia y la libertad de religin no tienen un carcter residual, no son la simple y mera ausencia de coaccin en cuya virtud la organizacin poltica o la sociedad no coaccionara a quienes no adoptaran las ideas, las convicciones o las creencias formuladas desde las mismas estructuras de poder. Esas libertades, al ser manifestacin de la autonoma de la persona autonoma no absoluta sino referida a la estructura ontolgica del ser personal, tambin son expresin de la dignidad o excelencia humana. Si la libertad tiene una estrecha relacin con la verdad, hasta el punto de que depende de ella, slo podrn enjuiciarse en debida forma la sociedad y la democracia actual si se adoptan como punto de partida la verdad acerca de la persona humana y la verdad de la sociedad. Esto significa aceptar que hay una realidad objetiva que es la base para la comprensin de los derechos humanos, pero tambin que sin esa realidad objetiva la democracia no puede fundamentarse, justificarse, legitimarse ni comprenderse. La referencia a esa realidad objetiva no ha de entenderse como la exclusin en el mbito poltico y jurdico de una racionalidad prctica.

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

143

Por el contrario, la fundamentacin o justificacin del sistema democrtico es una tarea propia de esa racionalidad prctica orientada a deliberar y a juzgar sobre bienes humanos en orden a los fines mismos de la vida en sociedad. Estos bienes humanos son la justicia y la paz. El hecho de que esa justificacin tenga que ver con bienes humanos significa que adoptar como punto de partida esa realidad objetiva es partir de una antropologa, de la verdad tanto terica como prctica de la persona humana. El deber-ser de la sociedad y tambin el deber-ser del derecho sern, por tanto, maximizar los bienes humanos. En este sentido, la racionalidad prctica es una racionalidad humanista, anclada y fundada en la dignidad humana, que ha de entenderse no slo como realidad completamente dada y natural sino tambin como realidad cultural y, por ende, en parte acordada. Volver sobre esta idea ms adelante. Esa verdad dinmica sobre la dignidad humana, que es verdad sobre la persona humana, tambin incluye la verdad sobre la libertad. No es la libertad un absoluto que encuentra en s mismo su sentido y su plenitud. La libertad est fundada o radicada en la persona y encuentra su sentido en la ordenacin al bien, a los fines a los cuales est ordenada la persona. Se trata de una libertad encarnada que supone hacer referencia a la persona como un todo integrado, en su corporeidad y espiritualidad pero tambin en su dimensin social. Desde esta perspectiva, la libertad es un bien personal que afecta el ncleo mismo de la personalidad, pero tambin es un bien comn, esto es un bien cuyo ejercicio incide en la sociedad. El sistema democrtico ser, por tanto, justo o legtimo en la medida en que ample al mximo el bien de la libertad. Esa ampliacin significa promover la autodeterminacin de las personas, no slo de algunas de ellas, es decir maximizar el bien personal y el bien comn de la libertad. Considero conveniente reiterar esta idea. No es el consenso democrtico lo que configura la libertad ni los dems derechos humanos. Por el contrario, el consenso slo es posible respecto de los derechos humanos, que no pueden estar sujetos a la condicin de ningn pacto. En este sentido, los derechos humanos seran el fundamento mismo para que exista el consenso democrtico. 4. DEL PENSAR ANALGICO COMO FORMA DE RACIONALIDAD ADECUADA
PARA LA DETERMINACIN DE LOS VALORES FUNDAMENTALES DEL ORDEN DEMOCRTICO

La dignidad humana y los derechos que se derivan de ella son dos de los principios que se recogen en el constitucionalismo moderno. Estas

144

DE LA DIGNIDAD HUMANA

dos cuestiones exigen as lo interpreto yo, de una parte, la aceptacin de una realidad objetiva, de una juridicidad y de una normatividad anterior a la misma Constitucin, pero tambin, de otra parte, una realidad construida y pactada, fruto de los acuerdos sociales y polticos. Se trata de una misma juridicidad, en parte natural y en parte positiva. Los derechos humanos son, por tanto, la expresin actual de esa racionalidad de la proporcin o de la armona. El constitucionalismo moderno y los documentos internacionales de derechos humanos han insistido en esta idea: el Estado acepta la existencia de derechos que bien podran considerarse formalmente como preconstitucionales o preexistentes a la ley positiva. Estos derechos no adquieren existencia jurdica por la Constitucin; se los reconoce, se acepta su validez jurdica, antes incluso de que la Constitucin haya nacido a la vida jurdica. Esa realidad dada requiere ser articulada en el ordenamiento jurdico a partir de convenios o tratados que actan como mecanismos de la positivacin de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico, sea ste nacional e internacional. Es tal la importancia que se les ha dado a los derechos humanos en el sistema democrtico, que puede afirmarse que un sistema que no respeta los derechos humanos no es una democracia sino un sistema autoritario que bien podra llamarse, para hacer uso de nuevo de la terminologa clsica, de demagogia o de tirana. Y es que, para ser orden social justo, el orden democrtico ha de respetar el derecho y la justicia. Ese respeto se funda as lo expondr con ms detalle en los prximos captulos en el principio de la dignidad humana, que ha de servir como criterio interpretativo de los dems principios constitucionales. Es verdad he de reconocerlo que hoy en da, en razn del llamado principio del pluralismo de la sociedad y del Estado, se defiende la tesis de que la dignidad humana podra entenderse de muy distintos modos, porque la Constitucin no adopta una nica concepcin que sea excluyente respecto de interpretaciones diversas y justificables. Reconozco que se trata de una cuestin en verdad controvertida, pero si se pretende ser consecuente con el principio de la dignidad humana, he de decir que, desde la perspectiva de la justicia, el contenido de la legislacin en los sistemas democrticos no puede determinarse de manera exclusiva por la mayora o por el consenso, porque ningn pacto o consenso hace que la persona tenga dignidad y sea titular de derechos. Aqu bien cabe la aplicacin del pensar analgico. En efecto, si la analoga es proporcin, ha de existir una unidad proporcional que haga posible la armonizacin de lo

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

145

uno y de lo diferente. De otra forma se dara nfasis slo a lo consensual o se reducira todo a lo natural. La integracin de lo natural y de lo positivo es lo que se advierte en el derecho vigente. Como lo expondr en detalle, esa unidad proporcional radica en el principio del respeto a la dignidad humana. Si el derecho es un bien personal y social, podra justificarse la existencia de derechos que atenten contra el hombre mismo? De ser ello posible, no sera ste el ms injusto de todos los ordenamientos jurdicos? No se tratara de un ordenamiento inhumano? Quizs podra afirmarse que una concepcin jurdica razonable tendra necesariamente que defender la tesis de que el orden jurdico siempre pretende un bien. En este sentido, todo ordenamiento jurdico sera perfeccionista. El matiz estara en afirmar que ningn orden jurdico puede imponerles a los dems una especfica concepcin de bien, porque al hacerlo se desconocera el llamado principio de neutralidad del Estado, que no slo obligara al ente estatal a permanecer neutral frente a los ciudadanos sino que tambin obligara a los ciudadanos a no considerar que su concepcin de bien es superior a las que sostienen sus conciudadanos. Para algunos, la pluralidad de la sociedad exige la neutralidad o el pluralismo del Estado en cuestiones ticas, ya que stas slo seran propias del mbito de la vida privada, que se ocupara de aquellas dimensiones que dan sentido a la vida, y no tendran cabida en el mbito de lo pblico, que estara centrado en el poder. Si el Estado, por lo menos actualmente, es la forma poltica de la organizacin de la sociedad, podra resultar contradictorio afirmar que ese Estado puede ser neutral respecto, precisamente, de aquello que organiza. Porque, necesariamente, la neutralidad desconocera la razn de ser del Estado, que es gestionar, dirigir y ordenar lo poltico. Pero, en gracia de la discusin, cabra preguntarse: qu pretende el Estado neutral? Podra responderse que servir de rbitro entre posturas diversas o adoptar unos mnimos ticos que permitan establecer unas reglas de convivencia que acrecienten la autonoma de la persona. En uno y otro caso, el Estado no sera tan neutral, porque no sera indiferente frente a lo tico, ya que, por razones de ndole diversa, por lo menos en el campo de los derechos humanos, su pretensin sera reafirmar la autonoma de la persona. Vaya paradoja: ese Estado que pretende ser indiferente ante posturas ticas resulta reafirmando la autonoma personal y reconociendo la dimensin tica de la persona. Poco importa, para los efectos que me interesa resaltar aqu cul sea el contenido de esa autonoma. Pero, algo ms, si promueve la autonoma, resul-

146

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ta un Estado intervencionista en materias relativas al poder pero tambin a cuestiones enteramente ticas; luego no podra ser en verdad un Estado neutral. En efecto, el llamado Estado neutral supone un ethos sin el que no podra comprenderse la regulacin que, como Estado, hace sobre cuestiones que afectan la vida humana y, por ende, al hombre y a la sociedad. Segn este planteamiento otra paradoja, el Estado no renunciara plenamente a la promocin de toda forma de vida buena. Promovera su propio ideal de vida: centrado, puede ser el caso, en el principio de la autonoma o en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es decir que el Estado neutral no deja de ser un Estado perfeccionista, porque est ordenado a algn tipo de perfeccin, y en tal sentido no debe mirar slo al bien de las personas sino tambin al bien comn. Pero si el Estado no puede ser ticamente neutral frente a lo poltico, qu decir respecto a lo no poltico? sta es otra cuestin compleja que exigira algunas reflexiones ms detalladas sobre la relacin de lo privado y lo social con lo poltico, que exceden el objetivo de este libro. Considero suficiente, en orden a los objetivos que me he propuesto alcanzar con este captulo, dejar planteadas algunas preguntas. Lo poltico no incide en el modo como cada persona vive lo privado? Las decisiones de la Corte Constitucional en materia de derechos humanos, por ejemplo, no han tenido incidencia en la configuracin de ese modo de vivir lo privado y lo social? La actual situacin de tensin y de zozobra que vivimos en el pas no ha afectado de algn modo la vida cotidiana? Considero, y as he de afirmarlo, que un tipo de Estado que no tenga repercusin alguna en nuestro modo de vivir lo privado es algo irreal, porque implica que lo poltico est desvinculado de toda la vida social. Pero, en igual forma, considero que sera tambin irreal afirmar que nuestro modo de vivir lo privado no tiene ninguna incidencia poltica. Parecera, por tanto, que el Estado tampoco podra ser neutral respecto al mbito de la vida privada de las personas. A este respecto me parece importante destacar que la tica no puede reducirse a la vida privada, pues la mejora intrnseca del hombre no pugna por hacerse presente en la vida pblica. La tica, por el contrario, reclama reconocimiento pblico: es la afirmacin del hombre frente a s mismo y a los dems. Ese reconocimiento ser pblico en la medida en que las acciones polticas creen las condiciones favorables para que el hombre se afirme frente a s y se reafirme frente a otros como persona. El fin de la actividad del Estado no es, sin embargo, servir a una concepcin poltica o filosfica, por respetable que sta sea: es afirmar al

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

147

hombre y servir a la sociedad. Esa afirmacin y ese servicio reclaman una actitud positiva que no puede confundirse con indiferencia o neutralidad. De esta manera, si el Estado como es el caso colombiano tiene como principio fundamental el respeto a la dignidad humana, no puede ser neutro ante esa dignidad y, por tanto, tampoco puede ser neutro ante la vida. Eso supone que el Estado reconozca a cada hombre en su dignidad y que acepte, del mismo modo, que el reconocimiento requiere de los dems hombres. Pero tambin supone que el Estado promueva la dignidad humana, as como los derechos fundamentales, que son la expresin jurdica de esa dignidad en una poca y una sociedad determinadas. Desde una perspectiva diferente a la jurdica la poltica aparece, una vez ms, ese nexo inescindible entre persona, tica, derecho y poltica. La dignidad humana, que sin duda alguna se constituye en el principio caracterstico de la tica pblica de nuestro tiempo y que se puede justificar porque el derecho y la poltica se afianzan en la tica, es el principio que justifica y fundamenta la esperanza de construir una sociedad ms justa y humana. Ese valor de la persona, que se traduce en el respeto a su dignidad, implica que ninguna cuestin jurdica o poltica puede afrontarse verdaderamente en una clave estrictamente tcnica, instrumental o pragmtica. Se requiere volver a insistir cada da es ms necesario en la idea de que el derecho y la poltica estn ordenados a la perfeccin del hombre. Sin derecho y sin poltica no sera posible ni pensable la vida del hombre en sociedad. Del mismo modo, sin la referencia a la persona la poltica y tambin el derecho perderan el norte para poder resolver los conflictos que la sociedad actual les plantea a las ciencias humanas. Si los derechos humanos expresan los bienes del hombre que la sociedad debe tutelar, proteger y promover y si todas las acciones son igualmente lcitas, no es posible que el Estado reproche ninguna accin, incluso aquellas acciones que vayan en contra de la misma neutralidad del Estado y aquellas acciones que desconozcan en los ciudadanos el mbito de su propia libertad. Si no existe un criterio objetivo para saber qu es el derecho y qu son los derechos humanos, todo puede llegar a ser derecho, y, por ende, nada sera injusticia. El reconocimiento de los derechos humanos supone aceptar un fundamento objetivo del derecho que est ms all del simple parecer o del querer de un grupo mayoritario47 . De ah el riesgo que tambin ha ad47 JOSEPH RATZINGER, VVP. Cfr., de igual forma, el estudio introductorio que a la traduccin de la obra hace JOS LUIS DEL BARCO, La democracia vaca, pgs. 9 y ss.

148

DE LA DIGNIDAD HUMANA

vertido JUAN PABLO II de la alianza entre la democracia y el relativismo tico, que despoja a la convivencia civil de cualquier carcter moral. El desarrollo de una democracia con rostro humano requiere redescubrir esos valores esenciales y morales en los que se funda la democracia, que no tienen fundamento distinto a la verdad misma del ser humano y expresan, protegen y tutelan la dignidad humana. La democracia nunca puede ser el sustitutivo de la moralidad: como ordenamiento, es medio, no fin. Si el carcter moral del sistema democrtico depende de los fines que persigue y de los medios que usa, la democracia no puede crear, modificar, destruir o desconocer esos valores: debe, por el contrario, reconocerlos, respetarlos, promoverlos, protegerlos y tutelarlos. He de insistir en esta idea. La aceptacin de verdades y valores absolutos no significa afirmar que slo hay verdades y valores de esta especie y jerarqua sino tambin aceptar que, adems de mltiples verdades y valores relativos, hay unos cuantos valores absolutos que son, precisamente, los que fundan el derecho, y tambin los derechos humanos, porque permiten al hombre y a la sociedad conocer lo justo y actuar en justicia. Difcilmente esta sociedad plural podr encontrar algo que justifique el genocidio, la tortura, la violacin y el secuestro. Esto indica que si hay antivalores absolutos, tambin tiene que haber realidades verdaderas o valiosas, absolutas o universales, que en el mbito poltico son, a su vez, las que amparan a las personas y a las comunidades de las dictaduras, de la lesin de los derechos humanos, esto es de las injusticias. Y esto es analoga porque se dan tanto una universalidad, en cierto sentido restringida, como una particularidad, tambin en cierto sentido prevalente. Uno de los retos de la sociedad plural es, precisamente, salvaguardar la verdad y la objetividad. Parecera necesario, para asumir este reto y para hacer frente de manera radical a las diversas crisis en torno a la verdad, huir tanto del extremo del reduccionismo del pensar unvoco como del relativismo del pensar equvoco. El primero, que es propio de los positivismos, se cierra al conocimiento, tambin el de los derechos humanos. El segundo, que se manifiesta en el pensamiento posmoderno, abre el conocimiento de manera ilimitada y en algunos casos lo conduce al nihilismo, tambin al nihilismo jurdico. Frente a uno y otro modo de pensar se ha de volver al pensar analgico48, que evita tanto la clausura
48 Sobre este tema consultar: AA. VV., Origini e sviluppi dellanalogia. Da Parmenide a S. Tommaso [prima settimana filosofica tenutasi nellAbrazia di Vallombrosa dal 2 al 7 settembre 198, a cura di Giuseppe Cosseta], Roma, Vallombrosa, 1987;

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

149

como la apertura desmedidas. En el pensar analgico se da la semejanza, en la que coexisten la identidad y la diferencia. Por tanto, ni una ni otra deben excluirse en la pretensin de comprender la realidad, sea social o jurdica. Y es que la manera de resaltar la relacin del pensar con la realidad es un pensar equilibrado y proporcional que no niega sino que, por el contrario, admite la existencia de la verdad. Eso es lo propio del pensar analgico, que bien puede denominarse el pensar de la proporcin entre medios y fines. En este sentido, es pensar del orden. La clave para interpretar y superar las paradojas de la sociedad actual parecera estar en ese pensar analgico mediante el cual se pretende salvaguardar la diferencia sin perder la semejanza, as como preservar la identidad sin desconocer la universalidad. Un pensar que acepte lo dismil y lo smil. Se trata, si se quiere, de un pensar que aplique a toda realidad la estructura analgica de la justicia49 o, ms propiamente, de hacer jusJOS MIGUEL GAMBOA GUTIRREZ, La analoga en general: sntesis tomista de Santiago M. Ramrez, Madrid, Eunsa, 2002; PAUL GRENET, Les origines de lanalogie philosophique dans les Dialogues de Platon, Paris, ditions Contemporaines, 1948. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Saint Thomas dAquin a-t-il trouv dans Aristote lanalogia entis?, en Lattualit della problematica aristotelica. Atti del Convengo francoitaliano su Aristotele (Padova, 6-8 apr. 1967), Padova, Atenore, 1979; GEORGE KLUBERTANZ, St. Thomas Aquinas on Analogy. A Textual Analysis and Systematic Synthesis, Chicago, Loyola University Press, 1960; RALPH MCINERNY, Lanalogie in Tommaso dAquino, Roma, Armando, 1999. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Studies in Analogy, The Hague, Nijhoff, 1968; Aquinas and Analogy, Washington, Catholic University of America Press, 1996; The Logic of Analogy. An Interpretation of St. Thomas, The Hague, Nijhoff, 1961; BERNARD MONTAGNES, La doctrine de lanalogie de ltre daprs Saint Thomas dAquin, Louvain, Publications Universitaires, 1963; SANTIAGO RAMREZ, Uso de la analoga en los autores griegos anteriores a Aristteles, en Estudios filosficos, vol. 20, 55, 1971. Del mismo autor y sobre el mismo tema: De analogia, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1963, 4 vols.; JOS RUBN SANABRIA y JOS MARA MARDONES (comps.), Tiene la analoga alguna funcin en el pensar filosfico?, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. 49 No hay una nica manera de entender la analoga en el derecho. Sobre este tema consultar: MANUEL ATIENZA, Sobre la analoga en el derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico, Madrid, Civitas, 1986; ARTHUR KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica (trad. Enrique Barros Bourie), Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976; FRANCESCO ROMEO, Analoga per un concetto relacionale di verit nel diritto. Saggio introductivo di ARTHUR KAUFMANN: Riflessioni prelimari su una logica ed ontologie delle relazioni. Fundazione di una teoria personalista del diritto, Padova, Cedam, 1990; MANUEL SALGUERO, Argumentacin jurdica por analoga, Madrid, Marcial Pons, 2002; JUAN MANUEL V ALLET DE GOYTISOLO, El razonamiento jurdico: la analoga y la equidad. Discurso ledo el 17 de noviembre de 1997 en la sesin inaugural del Curso Acadmico 1997-1998, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1997.

150

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ticia50, que d a cada cosa lo suyo, lo que le corresponda: la semejanza o la desemejanza. Un pensar de la razn prctica, que va y viene entre lo concreto y lo abstracto en un proceso de equiparacin, semejanza, ajustamiento. Es un pensar no unvoco ni equvoco sino proporcional. Esta idea se resalta en la etimologa misma de la palabra griega analoga51, compuesta de los trminos ana y logos, que unidas significan el pensar que recoge de abajo hacia arriba. Segn ARISTTELES, ste es el movimiento que caracteriza el conocer humano, que capta lo comn a travs de las diferencias52. El logos no es una actividad sin correlato real: es una accin que ha de tener en cuenta lo que corresponde a cada una de las realidades que estn abajo y su relacin con las dems cosas. Es un razonar que no excluye ni lo comn ni lo diferente, porque es actividad de re-cogimiento de todo lo real en una correspondencia de las proporciones captadas contextualmente en cada caso. Ese nuevo pensar denota la actividad ms propia del pensar: distinguir. Negar el conocimiento analgico como conocimiento prudencial y diferencial es reducir el pensamiento a una estructura de identidad unvoca, premisa epistemolgica que niega la posibilidad del otro, de la diferencia, de lo extrao. ste sera un pensar del absolutismo, cualquiera que sea la calificacin que pretenda drsele, y que estara en contrava de la condicin humana. El pensar analgico no es excluyente sino incluyente, es el modo ms adecuado de que el lector de la realidad respete lo que es. Pensar que no excluye la aleatoriedad, sino que, al ir de abajo hacia arriba, no est exento de riesgo, de incertidumbre. Se trata de un pensar flexible, no continuo sino discontinuo. Esa discontinuidad se introduce, precisamente, en el proceso de ir entre lo de abajo y el modo de hacerlo llegar arriba. En ese proceso se afirma la vida corriente, que busca las correspondencias (comunes) entre diferentes realidades que conducen a la unidad del ser. El pensar analgico no excluye, por tanto, una ontologa que se traduce en el respeto al ser. Ontologa que podra llamarse, siguiendo a TAYLOR, ya no slo ontologa moral sino tambin ontologa jurdica. Esa
ARTHUR KAUFMANN, Teora de la justicia. Un ensayo histrico-problemtico, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 25, 1985, pgs. 37 y ss.; Qu es y cmo hacer justicia. Un ensayo problemtico, en Persona y Derecho, 15, 1986, pgs. 13 y ss. 51 PIERRE CHANTRAINE, Dictionnaire tymologique de la langue grecque. Histoire des mots, Paris, Klincksieck, 1968-1977, pgs. 82 y 625. 52 Metaphysica, V, 6, 1016 b, 34-35.
50

DEL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UNA SOCIEDAD PLURAL

151

ontologa, como lo expresar ms adelante, requiere tambin de una antropologa a partir de la cual pueda comprenderse, tambin de manera anloga, la razn para que la persona, toda persona, sea titular de derechos. Urge, en un mundo donde hay ms sombras que claridades, el pensar analgico como saber de lo comn a travs de la diferencias. Pensarpara decirlo con palabras de BEUCHOT53 del umbral, porque, al juntar en el umbral la luz y la sombra y al suscitar la discusin y el dilogo, reivindica la prudencia y la dialctica. El pensar analgico es tambin el pensar del lmite que requiere la reflexin sobre el pensar del ser o del fundamento. En este pensar se ha de tratar de preservar lo ms que se pueda el impulso hacia el rigor y la univocidad; pero catalizarlo con la admisin de la tendencia al equvoco, a la ambigedad, sin caer en ellos, sino sujetndolos por la analogicidad. En esta tensin reside la hermenutica analgica. Ella es la que le da vida54. La referencia a la crisis de la sociedad actual no debe, por tanto, interpretarse como un reto imposible de superar. A partir de ese pensar, el analgico, ha de reformularse la cuestin del fundamento de los derechos humanos, que aparece, por tanto, como una nueva y radical cuestin filosfica y jurdica. Ese saber vital acerca del mundo, tambin del mundo jurdico, expresa una nueva sensibilidad que requiere son palabras de LLANO una mirada alerta, un lenguaje fiel y bien modulado, un dejarse llevar con insistencia por la proliferacin de cualidades y diferencias. Comparecen as las semejanzas y las diferencias, los diversos tipos de variacin, los umbrales por encima de los cuales hay similitud y por debajo de los cuales hay diversidad55. La bsqueda del fundamento
MAURICIO BEUCHOT, Hermenutica, analoga y smbolo, Quertaro, Herder, 2004. Del mismo autor y sobre el mismo tema, cfr.: Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca, San Esteban, 2003; Hermenutica analgica. Aplicaciones en Amrica Latina, Bogot, El Bho, 2003; Tratado de hermenutica analgica: hacia un nuevo modelo de interpretacin, 2 ed., Mxico, Itaca, 2000; Posmodernidad, hermenutica y analoga, Mxico, Universidad Intercontinental, 1996; Perfiles esenciales de la hermenutica, Mxico, Instituto de Investigaciones Filolgicas de la UNAM, 1998. Sobre el pensamiento del autor consultar: RAL ALCAL CAMPOS, Hermenutica, analoga y significado: discusin con MAURICIO BEUCHOT, Mxico, Surge, 1999; JOS RUBN SANABRIA, Dilogos con Mauricio Beuchot sobre la analoga, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998. 54 MAURICIO BEUCHOT, Las caras del smbolo: el icono y el dolo, Madrid, Caparrs, 1999, pg. 13. 55 ALEJANDRO LLANO, La nueva sensibilidad (se citar LNS), Madrid, Espasa-Calpe, 1988, pg. 213 (cursivas en el texto).
53

152

DE LA DIGNIDAD HUMANA

tambin exige la similitud y la diversidad. Se trata, si se prefiere, de una apertura razonable, esto es de una apertura con lmites, de una analoga ontolgica o de una analoga metafsica que tambin requiere una antropologa analgica56.

56 MAURICIO BEUCHOT, Antropologa filosfica. Hacia un personalismo analgico, Mxico, Imdosoc, 2004.

CAPTULO V DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER 1. DE LA BSQUEDA DEL FUNDAMENTO COMO MEDIO DE SUPERAR LA CRISIS
DE LA SOCIEDAD ACTUAL

Una de las tesis centrales del captulo precedente, en el sentido de que la sociedad actual est en crisis, amerita matizarse. Porque esa crisis no puede reducirse al juicio o discernimiento negativo de la sociedad mediante el cual se valoran anteriores opiniones o ideas o sistemas filosficos establecidos. Este modo de discernimiento se justificara a partir de la idea de que en la sociedad actual se da un desajuste, un desequilibrio, una mutacin, una ruptura del orden, en los que ciertos postulados se han agotado y ciertos modos de afrontar la vida ya no responden a nuevas cuestiones que al hombre le plantea el mundo en el que vive1. Desde esta consideracin, la crisis se reducira a un contenido negativo y con ella se denotaran exclusivamente la inseguridad, la inestabilidad, la desorientacin y la desconfianza que le producen a la persona misma la ruptura, la mutacin y el cambio de ideas y de creencias. A mi juicio, hay que superar el sentido negativo de la crisis e insistir en su sentido positivo, que se evoca en el significado originario del verbo griego krinein, del que se deriva la palabra crisis, que tiene, a su vez, un significado plural: es la accin de distincin o de discernimiento, el juicio en el que se juzgan anteriores opiniones. Ese discernimiento no excluye la dimensin negativa, pero incluye una dimensin positiva que expresa el reto que la persona ha de asumir para abrirse nuevos horizontes vitales y para responder al replanteamiento de esos conceptos bsicos o esas ideas clave con el fin de renovar las convicciones que han perdido su fuerza y as resolver la situacin problemtica en la que la persona o la sociedad viven. Si la palabra crisis resalta simultneamente la dimensin negativa y la dimen1 LEONARDO POLO, Conciencia de crisis en la sociedad contempornea, en Presente y futuro del hombre, Madrid, Rialp, 1993, pgs. 128 y ss.

154

DE LA DIGNIDAD HUMANA

sin positiva, lo propio de ella es estar entre una y otra dimensin. O, si se prefiere, la crisis est en medio de su sentido negativo y positivo. De esta forma, no resulta un contrasentido preguntar por el fundamento de los derechos humanos en una sociedad en crisis. Por el contrario, la accin misma de buscar el fundamento es un modo de superar la crisis y de de unir en el umbral las luces y las sombras sobre los derechos humanos, as como las luces y las sombras de aquello que se dice es su fundamento. Pretender hablar sobre el fundamento de los derechos es, por tanto, un modo de hacer uso del pensar analgico. Lo primero que he de decir a propsito del fundamento es que este trmino est cargado de una serie de connotaciones negativas que evocan actos de imposicin, de violencia, de arrogancia, de arbitrariedad y de injusticia. El significado originario no parece ser ste, sino el principio de razn, que demanda no la simple visin de un hecho o la obediencia a una orden sino un por qu y un para qu. De ah que este trmino se use en el lenguaje corriente para dar a entender aquello en lo que se apoya algo, una realidad que sirve para cimentar o soportar otra u otras realidades. Este significado de piedra angular lo recoge el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, en su primera acepcin, de la siguiente forma: Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se funda un edificio u otra cosa2. Dos aspectos merecen resaltarse de esta nocin: uno de carcter esttico, lo que sirve de apoyo; otro dinmico, base del hacer, en este caso construir un edificio. El elemento constructor que sirve de apoyo y sobre el cual se erige algo tiene un carcter real, indica tanto la materialidad como la formalidad de aquello que se construye. El elemento dinmico es propio de la accin de fundamentar, que en las dos acepciones que recoge el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua significa: Echar los fundamentos o cimientos de un edificio. Establecer, asegurar y hacer firme una cosa3. Se trata de una accin que realiza un sujeto, una persona. Bien podra decirse como lo hace PIEPER en relacin con la filosofa y la accin de filosofar que la accin de fundamentar no es previa, no es algo dado sino algo que de manera permanente se busca4. Por eso, la pregunta por el fundamento es siempre actual. Y lo es porque se trata de una pregunta filosfica.
Voz Fundamento, en Real Academia Espaola de la Lengua, Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, 21 ed., vol. I, Madrid, Espasa-Calpe, 1992, pg. 1.005 (se citar DRA). 3 Voz Fundamentar, en DRA, vol. I, pg. 1.005. 4 JOSEF PIEPER, Qu significa filosofar?, en El ocio y la vida intelectual (trad. Alberto Prez Masegosa et al.), Madrid, Rialp, 1983, pgs. 79 y 80 (se citar QF).
2

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

155

HEIDEGGER, desde una ptica distinta pero siempre muy sugerente, dice que la palabra fundamento tiene diversos significados5 que remiten a aquello sobre lo cual todo se aquieta, aquello que ya de antemano yace, para todo ente, como soporte6, esto es el ser, en el que todo perdura, se perpeta; aquello sobre lo cual todo se aqueda. Ser y fundamento son lo mismo; ambos se copertenecen. Esa copertenencia se da por la ratio, por el logos. Es el logos lo que nombra, de consuno, ser y fundamento. Buscar el fundamento significa profundizar en lo que permanece en s, desvelar lo que est presente, desocultar mediante el logos la totalidad reunida del ente mismo. Ese reunir originario no es un amontonamiento ni una confusin ni una mezcla: es una reunin originaria en la que tambin se desoculta un orden. El logos como reunin tiene el carcter de una fuerza ntima y dominante, exhorta tanto a la physis, al brotar a partir de s mismo, como a la ousa, al hacer acto de presencia7.
5 stas son las palabras de HEIDEGGER: Hablamos de los fundamentos de un edificio, de una regla fundamental de vida, de una proposicin fundamental. Con todo, notamos aqu al punto que, aunque este significado de fundamento nos sea absolutamente corriente, ste no deja de ser, sin embargo, al mismo tiempo abstracto, es decir, extrado y desprendido de la regin a partir de la cual la palabra dice ms inicialmente la significacin antes mentada. Fundamento nombra, por un lado, la profundidad, por ejemplo, el fondo del mar, del valle, el hondn de una pradera, una hondonada, tierras y suelos ms profundos; en un sentido ms amplio, mienta la tierra, el subsuelo. Todava ms originariamente, sigue queriendo decir hoy fundamento, en la regin de habla suabo-alemana, tanto como humus. Es el fondo como tierra vegetal o mantillo, el suelo grvido, fructfero. Un parterre tiene, por ejemplo, demasiado poco fondo para crecer, y hay que agregrselo para que medre. Pensado en su conjunto, fundamento mienta la regin que est ms honda, y que a la vez la soporta. Hablamos de este modo, del fondo del corazn. Ya desde el siglo XVI, auf den Grund kommen (llegar hasta el fondo de algo) significa: indagar la verdad de aquello que propiamente es. Fundamento mienta una cosa tal que a ella descendemos y a ella retornamos, en la medida en que el fundamento es aquello sobre lo que algo descansa, en lo que reside (la importancia de) algo, de donde algo se sigue. Segn estos respectos, el lenguaje del pensar habla de fundamento esencial, de fondo generativo, de fundamento en el sentido de motivacin, de fundamento de pruebas. La referencia del fundamento a esencia, generacin, movimiento y prueba viene ya tempranamente a comparecer en la historia del pensar, aunque de modo caractersticamente disperso. Slo que, cuando hablamos de fundamento esencial y de fondo generativo, de motivo o de prueba, subsiste la pregunta de si estos distintos respectos surgen de una mirada que va al fundamento o de otra que va al ser (MARTIN HEIDEGGER, La proposicin del fundamento [trad. Flix Duque y Jorge Prez], Barcelona, Serbal, 1991, pg. 155, cursivas en el texto). 6 PIEPER, QF, pg. 197. 7 Sobre este tema consultar las obras de MARTIN HEIGEGGER, Introduccin a la metafsica (trad. Emilio Estiu), 4 ed., Buenos Aires, Nova, 1977; Qu significa pensar? (trad. Haraldo Kahnemann), 3 ed., Buenos Aires, Nova, 1978.

156

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Lo natural y lo racional tambin se copertenecen. As lo resalta, en igual forma, SPAEMANN. Lo que es de por s y para s mismo, es decir lo natural, se descubre por la razn. El descubrimiento del ser por s natural es lo que se llama lo racional8. Esa capacidad activa de ser, propia de lo natural, es una manifestacin de su perfeccin. La bsqueda del fundamento, que es el ir en pos del ser, es, a su vez, el caminar hacia el principio, el desvelarse de lo perfecto, de lo realmente digno. No se piense, sin embargo, que esa bsqueda del ser es total. Se trata de un fundamento buscado, porque siempre est encontrndose y reencontrndose, pues trata de acercarse al misterio del ser, del que bien puede decirse que es una presencia ausente, porque nunca es presencia pura, plena, absoluta, y tambin una ausencia presente, porque tampoco es ausencia completa, irredimible, total. Presencia ausente, en cuanto que nunca se alcanza la posesin ideal; ausencia presente, en cuanto que siempre se alcanza algo, y, tal vez, lo suficiente9. Abordar la cuestin del fundamento desde el pensar analgico es aceptar que no se est frente a una presencia pura ni tampoco frente a una pura ausencia. Hay algo anlogo: el ser, que se pliega tambin a las variedades y variaciones del tiempo humano, al que sita entre la constancia del tiempo natural y las idas y venidas del tiempo histrico10. Fundamentar el derecho en general o los derechos humanos en particular no es, por tanto, algo distinto a determinar la realidad en la que se sustentan y respecto de la cual se hace exigible su reconocimiento. Es interrogarse de manera anloga por el mismo ser de los derechos humanos, por su por qu y su para qu; es relacionar el fundamento con lo fundamentado11. Desde esta consideracin es fcil advertir que el fundamento
ROBERT SPAEMANN, Lo natural y lo racional, en Lo natural y lo racional (trad. Daniel Innerarity y Javier Olmo), Madrid, Rialp, 1989, pgs. 144 y 145 (se citar NR). Es de especial importancia, sobre este autor, el libro de ANA MARTA GONZLEZ, Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona, Eunsa, 1996. 9 MAURICIO BEUCHOT, Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca,San Esteban, 2003, pgs. 81 y 82. 10 ALEJANDRO LLANO, LNS, Madrid, Espasa-Calpe, 1988, pg. 215. 11 En una investigacin formalmente filosfica sobre los derechos humanos es ineludible llegar en algn momento a plantearse los problemas bsicos acerca de qu son consistencia o naturaleza y por qu son y para qu son fundamentacin tales derechos, estando intrnsecamente relacionados entre s ambos aspectos, pues el fundamento sea de lo que fuere aporta razones, justificaciones, o explicaciones, precisamente del ser fundamentado, y cada determinado ser requiere su modo de fundamentacin adecuada y suficiente. Lo mismo ocurre con la actividad o proceso de fundamen8

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

157

del derecho slo puede determinarse a travs de un conocimiento metafsico en el que se logre comprender inteligiblemente la causa ltima de que el derecho exista. As pues, la pregunta por el fundamento de los derechos humanos se convierte en una problema absoluto y trascendente: absoluto, pues ha de fundar todo lo jurdico de suerte que no est subordinado a ninguna clase de derecho; trascendente, ya que ha de poder reivindicar la existencia del derecho y separarlo del simple querer humano. Pero hay algo ms: el problema del fundamento de los derechos humanos no se reduce al estudio del ser metafsico en general, sino que incluye de modo especial al ser humano, porque lo universal humano se da en los seres humanos concretos12. De ah que la cuestin por el fundamento de los derechos humanos implique una reflexin antropolgica capaz de salvaguardar la verdad y la objetividad sobre lo humano, pero sin pretender hacer de esa comprensin una idea clara y distinta al estilo cartesiano, porque ella impedira cualquier dilogo en una sociedad plural. En ese doble plano metafsico y antropolgico se abordar la cuestin del fundamento de los derechos humanos, que aparece as como una fundamentacin analgica que no excluye el dilogo sino que, por el contrario, lo exige. Antes de emprender esa bsqueda del fundamento considero conveniente precisar en qu forma algunos textos internacionales de derechos humanos, as como la Constitucin Poltica de Colombia, han abordado la cuestin de la dignidad humana. 2. DE NUEVO SOBRE LA DIGNIDAD HUMANA Ya parece ser una idea comn entre varios autores de diferentes latitudes la concepcin de que el principio de la dignidad humana13 es el
tacin, siempre se trata de fundamentar algo determinado, no hay un fundamentar que no est en relacin y dependencia del ser fundamentado (RAMN MACI MANSO, Fundamentacin, consistencia y realizacin de los derechos humanos, en Persona y Derecho, 23, 1990, pg. 147). El autor desarrolla algunas aplicaciones prcticas de esa fundamentacin en su obra tica, vida humana y aborto, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2003. 12 Sobre este tema, cfr.: TOMS MELENDO, Metafsica de lo concreto. Sobre las relaciones entre filosofa y vida, Barcelona, Ediciones Internacionales Universitarias, 1997. 13 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los siguientes autores: FRANCO BARTOLOMEI, La dignit umana come concetto e valore costituizionale, Torino, Giappiche-

158

DE LA DIGNIDAD HUMANA

fundamento de los derechos humanos14. Ms discutible, para algunos, podra ser la idea de que esa dignidad es el fundamento de la universalidad de los derechos humanos. Y es que, precisamente, uno de los rasgos del constitucionalismo contemporneo y del derecho internacional de los derechos humanos es el hecho de reconocer la dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico15. La Constitucin Poltica de Colombia no es una excepcin a esa tendencia que inspira las Constituciones promulgadas despus de la segunda guerra mundial. No hay que negar que ese reconocimiento tiene una especial importancia jurdica, pero su inclusin en la Carta Poltica no exime al estudioso de responderles a quienes consideran que la dignidad humana es un principio vaco que no permite obtener conclusiones prcticas de ninguna clase16.

lli, 1987; JESS GONZLEZ PREZ, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986; INGO VON MNCH, La dignidad del hombre en el derecho constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 5, 1982, pgs. 9 y ss.; ANDRS OLLERO, Todos tienen derecho a la vida Hacia una concepto constitucional de persona?, en CARLOS IGNACIO MASSINI y PEDRO SERNA (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pgs. 245 y y ss.; MARIE LUCE PAVIA y THIERRY REVET (eds.), La dignit de la personne humaine, Paris, conomica, 1999; MARCELINO RODRGUEZ MOLINERO, Libertad, igualdad y dignidad de la persona, en G. DORSEY (ed.), Equality and Freedom. International and Comparative Jurisprudence, vol. I, New York, Oceana, 1977, pgs. 143 y ss.; PEDRO SERNA, Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial, en Persona y Derecho, 41, 1999, pgs. 140 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en CARLOS IGNACIO MASSINI y PEDRO SERNA (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pgs. 23 y ss.; La dignidad de la persona como principio del derecho pblico, en Derechos y Libertades, 4, 1995, pgs. 287 y ss. 14 PATRICE MEYER BISCH, Le corps des droits de lhomme, lindivisilit comme principe dinterprtation et de mise en uvre des droits de lhomme, Fribourg, ditions Universitaires, 1992, pg. 27. 15 FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO, La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico, en NGELES LPEZ MORENO et al., Teora y prctica en la aplicacin e interpretacin del derecho, Madrid, Colex, 1999, pgs. 37 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La dignidad de la persona como fundamento de sus derechos, en Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, 6, 1996, pgs. 13 y ss.; ANTONIO MILLN PUELLES, Positivismo jurdico y dignidad humana, en Humanitas, ao IX, 34, 2004, pgs. 207 y ss. 16 NORBERT HOERSTER, Acerca del significado del principio de la dignidad humana, en En defensa del positivismo jurdico (trad. Jorge M- Sea), Barcelona, Gedisa, 1992, pgs. 91 y ss.

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

159

La Constitucin colombiana hace uso en nueve artculos de trminos que dicen relacin con la dignidad: dignidad humana (art. 117 y ltimo inciso del art. 5318), condiciones dignas y justas referidas al trabajo (art. 2519), dignidad de la familia (art. 42, inc. 320), derecho a la vivienda digna (art. 51, inc. 121), dignificacin de la actividad docente (art. 68, inc. 322), dignidad de las culturas (art. 7023), dignificarla, referida a la calidad de colombiano (art. 95, inc. 124 y, finalmente, indignidad por mala conducta (art. 175, num. 225).
Art. 1.Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general (cursivas fuera del texto). 18 Art. 53 (inc. final). La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (cursivas fuera del texto). 19 Art. 25.El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (cursivas fuera del texto). 20 Art. 42 (inc. 3).La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables (cursivas fuera del texto). 21 Art. 51.Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna (cursivas fuera del texto). 22 Art. 68 (inc. 3).La enseanza estar a cargo de personas de reconocida idoneidad tica y pedaggica. La ley garantiza la profesionalizacin y dignificacin de la actividad docente (cursivas fuera del texto). 23 Art. 70 (inc. 2).La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y la dignidad de todas las que conviven en el pas. El Estado promover la investigacin, la ciencia, el desarrollo y la difusin de los valores culturales de la nacin (cursivas fuera del texto). 24 Art. 95 (inc. 1).La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades (cursivas fuera del texto). 25 Art. 175.En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarn estas reglas: [...] 2. Si la acusacin se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podr imponer otra pena que la de destitucin del empleo, o la privacin temporal o prdida absoluta de los derechos polticos; pero al reo se le seguir el juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infraccin que merezca otra pena (cursivas fuera del texto).
17

160

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Para la Constitucin colombiana, la dignidad es un trmino anlogo que se dice de manera diversa. Se predica tanto del ser humano como, por extensin, de la familia, de la cultura y de la nacin. Dice referencia al ser, al obrar y al modo de estar una persona en la sociedad. Se trata de una nocin que tiene ntima relacin con la familia, el trabajo, la vivienda, la actividad educativa, la cultura, la condicin de colombiano y el recto obrar. Est emparentada con la igualdad, la justicia, la honra, la intimidad y la libertad. La dignidad humana es expresin clave de los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que, de conformidad con el artculo 93 constitucional, deben tenerse en cuenta para interpretar los derechos y deberes reconocidos en el estatuto superior. En efecto, en estos documentos internacionales se repite una y otra vez la idea expresada en la Carta de Naciones Unidas en el sentido de que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables26. Derechos, segn la terminologa del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos de 1966, que se desprenden o derivan de la dignidad inherente a la persona humana27.
26 Primer considerando del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), incorporado a la legislacin colombiana mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969. Este mismo considerando se transcribe en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), incorporado a la legislacin colombiana mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 20 de octubre de 1969. Redaccin similar se encuentra en el primer considerando de la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn el cual: Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (cursivas en el texto). Esta convencin fue incorporada a la legislacin colombiana mediante la Ley 12 de 1991 y ratificado el 28 de enero de 1991. 27 El segundo considerando del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece: Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana. Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tambin en su segundo considerando, se lee: Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana. Se lee, por otra parte, en el segundo considerando de la ya citada Convencin sobre los Derechos del Nio: Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana (cursivas en el texto).

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

161

Dignidad a la que se le reconoce carcter de principio28 y tambin es una contribucin del sistema interamericano de derecho29, nocin ntimamente relacionada con la libertad y la igualdad30.
Se lee en el primer considerando de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial: Considerando que la Carta de las Naciones Unidas est basada en los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y que todos los Estados Miembros se han comprometido a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para realizar uno de los propsitos de las Naciones Unidas, que es el de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. Esta convencin se incorpor a la legislacin colombiana mediante la Ley 22 de 1981, con instrumento de ratificacin del 2 de septiembre de 1981 (cursivas en el texto). 29 Se lee en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969: Artculo 11. Proteccin de la honra y la dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esta convencin se incorpor a la legislacin colombiana mediante la Ley 16 de 1972, con instrumento de ratificacin del 31 de julio de 1973. Se lee en la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convencin de Belem do Par: Artculo 4. Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros, [] e) El derecho a que se respete la dignidad inherente a la persona y que se proteja su familia. Esta convencin se incorpor a la legislacin colombiana mediante la Ley 248 de 1995, con instrumento de ratificacin del 15 de noviembre de 1996. 30 Se lee en el segundo considerando de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial: Considerando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distincin alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional. Esta convencin fue incorporada a la legislacin colombiana por la Ley 22 de 1991, y su fecha de ratificacin fue el 2 de septiembre de 1981. El mismo texto aparece en la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid. Esta convencin se incorpor a la legislacin colombiana mediante la Ley 26 de 1987, con instrumento de ratificacin del 23 de mayo de 1988. Con alguna variacin desarrolla la misma idea el segundo considerando de la Convencin, ya citada, sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer: Considerando que la Declaracin de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminacin y proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaracin, sin distincin alguna y, por ende, sin distincin de sexo. Se lee en el sptimo considerando de la ya citada Declaracin sobre los Derechos del Nio: Considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida
28

162

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Las diversas nociones de la palabra dignidad en los documentos jurdicos internacionales y nacionales sobre derechos humanos evidencian que sta es una nocin anloga que se dice en diversos sentidos. A continuacin he de precisar esos diversos significados con el fin de determinar cul es la nocin primaria de la palabra dignidad. 3. DE LOS DIVERSOS MODOS DE HABLAR SOBRE LA DIGNIDAD HUMANA A) De la dignidad funcional La palabra digno se usa, en una de sus acepciones, para hacer referencia a quien tiene un especial merecimiento por los papeles o funciones que desempea o por las acciones que realiza en la sociedad. As, por ejemplo, se habla de las dignidades que corresponden a un hombre que ostenta la mxima magistratura del Estado. Su merecimiento frente a otros se explica porque posee unos mritos que lo hacen digno del oficio que le otorga la sociedad, oficio que corresponde a la ndole especfica de esos mritos. No todos los hombres merecen iguales honores porque no todos ostentan la misma dignidad ni tienen los mismos mritos. Adems de ello, como lo que se distribuye es comn no hay cargos suficientes para repartirlos entre todas las personas que viven en una sociedad. La persona que tiene mrito y que desempea un determinado cargo pblico es alguien a quien le pertenece la excelencia, los honores que se distribuyen en la sociedad. Ese merecimiento en relacin con otros seres semejantes a l la hace nica, la distingue de los dems; por ello sobresale en la sociedad. El hombre que, por ejemplo, desempea la primera magistratura del Estado es digno en cuanto la dignidad, como mayor respetabilidad pblica, est unida primariamente a la funcin y slo secundariamente, en cuanto accede a ella, a la persona. Se trata de una dignidad funcional que admite gradacin; no todos los cargos pblicos merecen los mismos honores; stos estn reservados a quienes tengan una mayor respetabilidad pblica, lo que, a su vez, conlleva un mayor grado de responsabilidad. Los dignatarios pueden cambiarse, pueden ser otros, pero gozan de una dignidad que les sigue siendo propia en razn de la funcin que han cumplido. En cierto sentido puede decirse que hay algo que ac-

independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad (cursivas en el texto).

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

163

cede a quien ostenta un cargo; ese algo le pertenece porque permanece en l, no cambia. As como el hombre llega a esos oficios por estar capacitado para el cargo que recibe y para disfrutar de los bienes sociales que le corresponden, tambin existe un comportamiento adecuado a ese oficio, digno de l. Quien no se adecua mediante su obrar a las exigencias que el cargo le impone no hace indigno el oficio sino se hace indigno l para seguir enfrentando esa responsabilidad. Esa indignidad se explica con relacin al bien comn, que exige que, en los oficios ms dignos, los honores se reconozcan a quien merece ser honrado. Esta idea de dignidad no es extraa a una de las significaciones originarias de la palabra persona31, con la que se designa a un actor, a un personaje, a alguien que tiene un papel significativo en el teatro de la vida social, de modo que persona significa el hombre importante en escena, el ser preeminente, revestido de una especial dignidad, el alguien que representa teatralmente los diversos papeles en los que acta en la vida32. La diversidad de las funciones sociales, los diferentes oficios que se tienen en la vida en sociedad, llevan a conceder honores especficos a unos hombres. En este sentido se habla de las dignidades que implican un reconocimiento o prestigio de carcter moral. Pero stas pueden perderse si no se cumplen las exigencias ticas de la respectiva funcin. De manera que la dignidad, como reconocimiento a un hombre de unas cualidades extraordinarias para que desempee unas funciones especficas, est referida a un ideal de excelencia o de moralidad. Si se falla, no slo no se ha cumplido con el deber sino que tambin se cae en el descrdito, se pierde la dignidad. Desde esta consideracin, ni todos los hombres tienen la misma dignidad ni todos son personas. Se eleva la funcin social por encima del valor intrnseco del hombre. Pero tambin lo que tiene importantes conSobre las implicaciones filosficas de esa etimologa, consultar la interesante reflexin de JULIN MARAS, Persona, Madrid, Alianza Editorial, 1996. 32 Quia enim in comoediis et tragoediis repraesentabantur aliqui homines famosi, impositum est hoc nomen, persona, ad singnificandum aliquos dignitatem habentes. Unde consueverunt dici persona in Ecclesiis, quae habent aliquam dignitatem (Summa Theologiae, I, q. 29, art. 3, resp.). Sobre la etimologa de la palabra persona, cfr. ILVA MYRIAM HOYOS CASTAEDA, El concepto jurdico de persona, Pamplona, Eunsa, 1989, pgs. 346 y ss.; JEAN-MARC TRIGEAUD, La personne juridique dans la philosophie europenne, Bordeaux, Bire, 1990. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La personne ou la justice au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990.
31

164

DE LA DIGNIDAD HUMANA

secuencias en el mbito jurdico se admite que no existe un imperativo para no vulnerarla; esto es tanto como aceptar su violabilidad. La concepcin funcional de la dignidad humana la priva de la dimensin ontolgica y de su condicin inviolable. La idea de que no todos somos igualmente dignos, esto es de que no todos somos igualmente personas, se resiente ante lo que modernamente se denomina, incluso en los textos internacionales de los derechos humanos y el constitucionalismo contemporneo, dignidad humana. En efecto, si se examinan estos documentos jurdicos, se puede concluir, al menos, lo siguiente: que la dignidad es algo intrnseco o inherente a la persona, que todos los seres humanos no tienen la misma dignidad, que los derechos humanos tienen como fundamento esa dignidad. Si la dignidad se califica de intrnseca, por ejemplo, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos33 o de inherente, segn la expresin que usa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos34, es porque esa cualidad est referida primordialmente al supuesto en el que se inhieren esos derechos. Es decir que, adems de esa dignidad funcional, existe una dignidad objetiva, referida a todo ser humano. Es de esta dignidad de lo que a continuacin he de ocuparme. B) De la dignidad referida a la autonoma Kant es el pensador moderno que ha desarrollado ms ampliamente el tema de la dignidad, sin que con ello quiera decirse que con anterioridad a su obra no se hubiera abordado esta cuestin35. Hay amplias referencias en CICERN, TOMS DE AQUINO, PICO DELLA MIRANDOLA y PASCAL,
33 Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (cursivas fuera del texto) (JAVIER HERVADA y JOS MARA ZUMAQUERO, Textos internacionales de Derechos Humanos. I 17761976, 2 ed., Pamplona, Eunsa, 1992, pg. 135, n. 225 [se citar TIDH]). 34 Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables (cursivas fuera del texto). La expresin dignidad inherente se repite en el segundo prrafo en la siguiente forma: Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana (TIDH, n. 1378, pg. 559 [cursivas fuera del texto]). 35 Sobre este tema puede consultarse AA. VV., De Dignitate Hominis. Mlanges offerts Carlos Josephat Pinto de Oliveira loccasion de son 65e anniversaire, Fribourg-Wien, ditions Universitaires-Herder, 1987.

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

165

para slo citar a algunos autores clsicos que han escrito sobre la dignidad humana. El pensamiento filosfico contemporneo tambin ha dedicado especial atencin a esta nocin36. KANT aborda la cuestin de la dignidad humana desde la perspectiva moral. El hombre es un ser racional que pertenece al reino de los fines37 y lo es por ser capaz de darse fines a s mismo38, sentido en el cual es autnomo. La autonoma es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional39, porque la naturaleza racional existe como fin en s mismo40. Por esa autonoma, el ser racional se convierte en legislador universal, no en virtud de ningn motivo prctico o en vista de algn provecho futuro sino por la idea de la dignidad de un ser racional, el cual no obedece a ninguna otra ley salvo la que se da simultneamente l mismo41. El principio de la autonoma se explica por la conciencia individual y por la libertad. Se configura as una libertad desvinculada de la naturaleza, centrada en el reino de los fines, en donde se tiene precio o se tiene dignidad, sin correlato alguno con el ser.
36 De la numerossima bibliografa sobre la dignidad humana pueden consultarse, entre otras, las siguientes obras: NORBERTO LVAREZ GONZLEZ, Hacia una teora crtica de la dignidad humana, [Alcal de Henares], Universidad de Alcal, 1999; SILVIO MARCUS HELMANS, Dignit humaine et hirarchie des valeurs, les limites irreductibles, Louvain la Neuve, Academia, 1999; SUSAN KRANTS, Refuting Peter Singers Ethical Theory: the Importance of Human Dignity, Westport (Conn.), Praeger, 2002; DAVID KRETZMER y KLEIN ECKART, The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, The Hague-New York, Kluwer Law Internacional, 2002; ABELARDO LOBATO, Dignidad y aventura humana, Salamanca, San Esteban, 1997; ANGELO SCOLA, Lalba della dignit umana: la fondazione dei diritti umani nella dottrina di Jacques Maritain, Milano, Jaca Book, 1982; MICHAEL SMITH, Human Dignity and the Common Good in the Aristotelian-Thomistic Tradition, Lewinston, Mellen University Press, 1995; MIKEL SOPI, I fondamenti ontologici della dignit delluomo: la soggettivit della persona umana in Pavan, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis Academia Alfonsiana, Institutum Superius Theologiae Morales, 2002; EBERHARD SCHOCKENHOFF, Natural Law & Human Dignity. Universal Ethics in an Historical World, Washigton, Catholic University of America Press, 2003. 37 Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (trad. Roberto Aramayo), Madrid, Alianza Editorial, 2002, [A, 74], <Ak, IV, 433>, pg. 121 (se citar Grundlegung). Entre corchetes se citan, como lo hace el traductor, las pginas correspondientes a la primera edicin de texto en alemn, y entre parntesis triangulares la paginacin de la Academia. Las pginas corresponden a la edicin espaola. 38 Grundlegung, [A, 65], <Ak, IV, 428>, pgs. 114 y 115. 39 Ibid., [A, 79], <Ak, IV, 436>, pg. 125. 40 Ibid., [A, 66], <Ak, IV, 429>, pg. 115 (cursivas en el texto). 41 Ibid., [A, 76], <Ak, IV, 434>, pg. 123 (cursivas en el texto).

166

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Lo que tiene precio puede sustituirse por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente tiene dignidad42. La dignidad cualificada como una prerrogativa sobre los simples seres naturales43 que permite que se lo considere al mismo tiempo, con respecto a todas las leyes a que pueda estar sometido, legislador universal; porque justamente esa aptitud de sus mximas para la legislacin universal lo distingue como fin en s mismo44, que no puede usarse meramente como medio y, por tanto, es objeto de respeto. No se trata de un fin subjetivo sino objetivo, esto es de una cosa cuya existencia supone un fin en s mismo45, y un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningn otro fin como medio, porque sin esto no habra posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto46. De ah que KANT exprese la segunda frmula del imperativo categrico en los siguientes trminos: Obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como fin y nunca simplemente como medio47. La dignidad es, para KANT, un valor intrnseco48, a diferencia del precio, que tiene un valor relativo y es un valor incondicionado e incomparable49, para el cual slo la palabra respeto da la expresin conveniente de la estimacin que un ser racional debe tributarle. La autonoma es,
Ibid., [A, 77], <Ak, IV, 434>, pgs. 123 y 124. Sin duda alguna, de aqu se sigue que todo ser racional, como fin en s mismo, habra de poder considerarse al mismo tiempo como legislador universal con respecto a todas las leyes a las que pueda verse sometido, porque justamente esa pertinencia de sus mximas para con una legislacin universal es lo que le distingue como fin en s mismo, e igualmente esta dignidad (prerrogativa) suya por encima de todos los seres simplemente naturales comporta que siempre haya de adoptar sus mximas desde su propio punto de vista, pero al mismo tiempo haya de asumir tambin el punto de vista de cualesquiera otros seres racionales como legisladores (a los que por eso se les llama tambin personas) (ibid., [A, 83], <Ak, IV, 438>, pg. 128). 44 Yo sostengo lo siguiente: el hombre y en general todo ser racional existe como un fin en s mismo, no simplemente como un medio para ser utilizado discrecionalmente por esta o aquella voluntad, sino que tanto en las acciones orientadas hacia s mismo como en las dirigidas hacia otros seres racionales el hombre ha de ser considerado siempre al mismo tiempo como un fin (ibid., [A, 65], <Ak, IV, 428>, pg. 114 [cursivas en el texto]). 45 Ibid., [A, 65], <Ak, IV, 428>, pg. 115. 46 Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). 47 Ibid., [A, 67], <Ak, IV, 429>, pg. 116 (cursivas en el texto). 48 Ibid., [A, 77], <Ak, IV, 435>, pg. 124. 49 Ibid., [A, 79], <Ak, IV, 436>, pg. 125.
43 42

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

167

pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda la naturaleza racional50. Autonoma que ha de entenderse como aquella modalidad de la voluntad por la que ella es una ley para s misma51. De esta forma, el principio de la autonoma es elegir de tal modo que las mximas de su eleccin estn simultneamente comprendidas en el mismo querer como ley universal52. Para KANT, la dignidad humana no puede definirse desde afuera; por eso, su centro es la autonoma, coincide con la libertad del hombre de hacer uso de su propia razn y determinar el sentido de sus actos responsablemente. La dignidad humana consiste en la apropiacin y el despliegue de las mejores posibilidades de afirmacin de s mismo. El ser racional, para KANT, no est sometido a ninguna norma que no sea la que l mismo se ha dado a travs de su conciencia. Ante la escisin de la persona y de la naturaleza, de la libertad y de la necesidad, priman la persona y la libertad. El juicio moral que decide sobre el bien y sobre el mal no est referido a contenido alguno; ste obliga en la medida en que provenga de la conciencia de cada quien. Se trata de una dignidad que, en cuanto autnoma, es inmanente, mera capacidad de autodecisin moral absoluta, no referida a contenido alguno. Esta comprensin de la dignidad tiene una resonancia especial en el mbito jurdico, incluso en las praxis de los derechos humanos, de la biotica y la biojurdica, en las que se antepone la autonoma a cualquier otro bien fundamental. As se entiende que, en los Estados en los que existen mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales, el derecho al libre desarrollo de la personalidad haya tenido tanta trascendencia y que incluso prime ante otro derecho tan fundamental como el derecho a la vida, precisamente por ser considerado la expresin mxima de la autonoma: un libre desarrollo de la personalidad que parecera hacer ms nfasis en una libertad absoluta que en una personalidad referida a un ser humano limitado. No parece ser sta la idea de dignidad que se insina en los textos internacionales de derechos humanos ni en el constitucionalismo contemporneo, porque sera contradictorio admitir una legislacin externa, que incluso regulara la misma autonoma y le reconociera los alcances que el mismo KANT le otorga a la dignidad. Adems de ello, porque cuando se
50 51

Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). Ibid., [A, 87], <Ak, IV, 440>, pg. 131. 52 Ibid., loc. cit.

168

DE LA DIGNIDAD HUMANA

hace uso en estos documentos de la palabra dignidad se parte de una realidad, de un alguien a quien inhieren esos derechos, de un supuesto, no de una mera autonoma. La dignidad fundada en el ser da paso a la dignidad como autonoma, porque slo la riqueza interior de un alguien que es permite que ese sujeto se manifieste autnomamente. Es el hombre quien decide y juzga desde s, en el mbito de su propia interioridad. La dignidad apunta, ms que a la absoluta autonoma moral, a la radical autonoma del ser. El intento kantiano de considerar la dignidad como algo absoluto no puede dejar de reconocerse, pero resulta insuficiente en orden a determinar el fundamento del ordenamiento jurdico en general, as como a fundamentar los derechos humanos en particular, porque como bien lo ha resaltado KRIELE, la dignidad humana es un concepto ajeno a la racionalidad cientfico-tcnica53 y est referida primariamente al ser de la persona humana. Debe resaltarse, en igual forma, el intento de centrar la dignidad en la consideracin de que la persona es un fin en s mismo; pero ello tampoco es suficiente, porque el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no slo es fin en s mismo para s, sino fin en s mismo por antonomasia54. Porque respecto a cualquier realidad podra afirmarse que tiene, en cierto sentido, un carcter de ser fin para s. Slo el hombre tiene, frente a los dems entes, una cierta distancia respecto de s mismo como realidad natural55, una diferente posicin en la realidad 56 , porque est en otro orden del ser 57. C) De la dignidad referida al ser A pesar de la importancia de la nocin de dignidad, es difcil, como lo resalta Lw, definirla con exactitud58 . Se trata de una esas realidades
MARTN KRIELE, Liberacin e Ilustracin. Defensa de los derechos humanos (trad. Claudio Gancho), Barcelona, Herder, 1982, pg. 88. 54 ROBERT SPAEMANN, Sobre el concepto de dignidad humana (se citar CDH), en NR, pg. 100. 55 Ibid., pg. 99. 56 JOS LUIS DEL BARCO, El poder de la sinrazn, Pamplona, Eunsa, 1993, pg. 120 (se citar PSR). 57 JAVIER HERVADA, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Humana Iura. Suplemento de derechos humanos, I, 1991, pg. 362. 58 En diferentes discusiones se ha llamado ocasionalmente la atencin sobre la necesidad de definir con exactitud la nocin de dignidad antes de emplearla como
53

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

169

primarias, evidentes, realidad inequvoca59 con la que se destaca la sublime modalidad de lo bueno. Expresin, en palabras de SPAEMANN, de un descansar-en-s mismo, de una dependencia interior60. El concepto de persona indica el modo peculiar de ser que compete a un ente real. Por eso se dice que el nombre de la persona significa un modo de ser ms digno o perfecto61. Perfecto dice ARISTTELES es lo que no deja parte fuera de s mismo; es lo que est totalmente hecho62. Se dice que algo es perfecto cuando est acabado respecto a sus dimensiones, a su capacidad operativa o a la consecucin, de tal suerte que no le falta ni le sobra nada para ser63. A igual conclusin puede arribarse si se considera el sentido etimolgico de la palabra dignidad, que proviene del latn dignitas y que significa la calidad de digno, esto es el alguien que merece algo. La dignidad se predica en relacin con un alguien que merezca el calificativo de digno. Este merecimiento puede provenir del hecho de comportarse dignamente, esto es de obrar con decoro y pundonor. En este sentido, la dignidad slo puede atribuirse a quienes en la prctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero el merecimiento tambin puede provenir de la superioridad o importancia que corresponde a un ser, independientemente de su forma de comportamiento. Toda persona humana es digna, ontolgica y moralmente: es un dato de experiencia comn que ella es ms que un animal; pero tambin lo es que realizar un hombre actos buenos indica ms perfeccin que si realiza actos malos; en este caso, sin embargo, no por eso deja de ser persona. La dignidad ontolgica es lo que la filosofa tomista denomina perfeccin primera y se caracteriza con la nota de la subsistencia, dignidad
argumento. Eso no significa desconocer su carcter principal. Los principios que, como rasgos originarios de nuestra esencia, son constitutivos de nuestra realidad, se distinguen porque a travs de ellos se aprende o conoce otra cosa ms originaria. La dignidad humana, es sin embargo, constitutiva del hombre y no se puede explicar por otra cosa, pero s otras cosas a travs de ella (REINHARDT LW, Problemas bioticos del sida, en AA. VV., Biotica. Consideraciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual [trad. Jos Luis del Barco], Madrid, Rialp, 1992, pgs. 110 y 111, n. 15 [se citar BCFT]). 59 JOS LUIS DEL BARCO, tica de la benevolencia (el pensamiento moral de R. Spaemann). Estudio introductorio al libro de ROBERT SPAEMANN, Felicidad y benevolencia (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp 1991, pg. 23 (se citar EBPS). 60 SPAEMANN, CDH, pg. 98. 61 S. Th., II-III, q. 63 arts. 1 y 2. 62 Metaphysica, V, 1021 b 12 y ss. 63 Ibid., V, XVIII, 1034 y ss.

170

DE LA DIGNIDAD HUMANA

que se traduce metafsicamente en el hecho de subsistir en una naturaleza que de suyo dice perfeccin. La persona humana es un ser que existe en s y no en otro, aunque no por causa de s. El hecho de no ser en otro, de no ser de otro, se explica porque ella no es el ser, sino que de l participa; es criatura que recibe su ser y esencia propios y los posee permanentemente como expresin de su imagen y semejanza con el Creador. Decir que la persona humana es ser subsistente significa que es digna o perfecta constitutivamente. Dos aspectos he de resaltar de la nota de la subsistencia. Uno, negativo, con el que se expresa que el ser subsistente no est sometido a otro, no es de otro, no es esclavo de nadie, es un ser enteramente libre. Otro, positivo, con el que se expresa que la persona es un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es seora o duea de s (dominio ontolgico) y de sus actos (dominio moral). Uno y otro aspecto estn ntimamente relacionados. Slo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien, porque tiene la capacidad de entrar en s mismo, de ser consciente en grado sumo de su interioridad, de sentirse en su propia intimidad. Con la expresin dominio ontolgico se da a entender que la persona humana tiene como suyo desde el momento de su creacin un haber natural (habens esse y habens essentia), integrado por los bienes que forman el ser del hombre, sus potencias y tendencias, las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales y los bienes que son objeto de esas operaciones. Por dominio moral se entiende el poder que tiene la persona humana de disponer con miras a un uso y a unos fines de las cosas que tiene como suyas. Ahora bien: slo gobierna y usa quien tiene cosas y libre facultad sobre ellas. El autogobierno es algo estrictamente relacionado con la estructura ntica de la persona humana, que se distingue de todas las dems estructuras y de todas las dems existencias en cuanto es capaz de gobernarse a s misma, de dirigirse y ordenarse en relacin con el fin. El uso es, en igual forma, expresin del dominio de la persona humana en cuanto es la disposicin racional y libre de s misma y de las cosas en orden a obtener un fin determinado. En suma: la persona humana es duea de s misma y de su entorno en cuanto no puede pertenecer a otro, es sui iuris; constitutivamente, puede autodeterminarse y autogobernarse. Este seoro se refleja primariamente en el hecho de tener cosas suyas y en el de tener la iniciativa y el gobierno de sus actos. La dignidad moral corresponde a lo que la filosofa tomista denomina perfeccin segunda. Esta dignidad tambin se funda en la compo-

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

171

sicin, acto de ser-esencia, y se concreta en la distincin entre el ser y el deber-ser. Dignidad que se alcanza mediante el obrar propio y permite cualificar a la persona humana como buena. Las actividades por las cuales logra esta perfeccin son la inteligencia y la voluntad. Por la operacin intelectiva, la persona conoce, esto es tiene intencionalmente o inmaterialmente el ser de una cosa, se enriquece, trasciende. Por la operacin volitiva, la persona quiere, esto es tiende hacia una cosa. Mediante una y otra operaciones, ella se trasciende a s misma, se comunica con el mundo a travs de la tcnica y el conocimiento y con los dems hombres y con Dios por el amor. Vistas as las cosas, la expresin dignidad de la persona viene a ser, segn advierte MILLN PUELLES, una redundancia intencionada cuyo fin estriba en subrayar la especial importancia de un cierto tipo de entes64. Sin embargo, es conveniente hacer uso de esta expresin para manifestar que la persona humana est llamada a ser ms perfecta. La plenitud de su ser radica en poder ser mejor y en querer serlo. Para decirlo en otros trminos, la persona humana tiene una dignidad potencial en relacin con los fines, lo que supone necesariamente una dignidad actual en cuanto ente. Esta distincin es importante para precisar que la perfeccin segunda o dignidad en sentido pleno no causa el ser sino que, por el contrario, lo supone. As pues, la persona humana es ms que otros entes por su acto de ser, pero es mejor o ms buena segn se ordenen sus actos al fin. La dignidad, en definitiva, se funda en la perfectio del ser humano, en la libertad que le corresponde como propia para alcanzar mediante su obrar su mxima realizacin. Esta capacidad de perfeccionamiento, en el sentido moral, es lo que permite ver en la persona mucho ms que su ser genrico o su ser en el orden de la especie humana. La dignidad implica cierta bondad, perfeccin y jerarqua de una realidad, pero en su sentido estricto se refiere al ser de la persona. La grandeza humana es excelencia de ser 65. Dignidad dice el Aquinate significa la bondad de alguna cosa por s misma66. La nocin de dignidad humana est vinculada a la nocin de persona, que implica, de suyo,
64 ANTONIO MILLN PUELLES, Voz Persona, en Lxico filosfico, Madrid, Rialp, 1984, pg. 457. 65 JOS LUIS DEL BARCO, La utopa banal, Mlaga, Universidad de Mlaga, 1995, pg. 82. Sobre el tema de la dignidad, y del mismo autor, consultar: PSR, pg. 105 y ss.; Biotica y dignidad humana, en BCFT, pg. 9. 66 Dignitas significat bonitatem alicuius propter seipsum (In III Sententiarum, d. 35, q. 1, art 4, ad. 1).

172

DE LA DIGNIDAD HUMANA

una gran excelencia, inviolable, inalienable. La persona dice el de AQUINO es lo ms digno de toda la naturaleza67, lo que en toda naturaleza es perfectsimo, lo que subsiste en una naturaleza racional. La misma etimologa de la palabra persona evoca la idea de alguien que tiene dignidad. De ah que algunos definan a la persona como la hipstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad 68 . Persona significa perfeccin ontolgica, lo ms perfecto en toda la naturaleza69; por lo mismo representa la ms digna de todas las naturalezas. Si lo ms digno es la naturaleza racional, los individuos de naturaleza racional se llaman personas. Como subsistir en la naturaleza racional es la mxima dignidad contina TOMS DE AQUINO, todo individuo de naturaleza racional se llama persona70. La eminencia de la persona radica en ser realidad incondicional, que descansa o reposa en s misma. La persona es un individuo subsistente distinto de los dems entes71, indistinto en s mismo pero distinto de los dems72. La persona es el alguien por s porque ha recibido el ser en s. Esta capacidad de subsistir en el ser hace a toda persona distinta de las dems, incomunicable en su ms profunda e ntima realidad: realidad incomunicable que la singulariza; por ello es una, nica, determinada, independiente e intransferible. La persona, por existir en s y no por otro, es un ser subsistente, un sujeto al que se inhieren los accidentes. La capacidad de ser en s y no en otro denota dos aspectos. Uno negativo, con el que se significa que el ser subsistente no est sometido a otro, no es de otro, es decir no tiene otro sujeto en el cual se sustente; ontolgicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. El positivo significa una independencia o autonoma: el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, tambin jurdicas.
Persona est dignissimum in tota natura (S. Th., I, q. 29, art. 3, ad. 2). Propter quod quidam definiunt personam, dicentes quod persona est hypostasis proprietate distincta ad dignitatem pertinente (ibid., I, q. 29, art. 3. ad. 2). 69 Persona significat id quod est perfectissimum in tota natura; scilicet omne individiduum rationalis naturae dicitur persona (ibid., I, q. 29, art. 3, resp., in a). 70 Et quia magnae dignitatis est in rationali natura subsistere, ideo omne individuum rationalis naturae dicitur persona (ibid., loc. cit.). 71 In Sent., 1, d. 23, q. 1 art. 4; De Potentia, q. 9 art. 4. 72 Individuum autem est quod est in se indistinctum, ab aliis vero distinctum. Persona igitur in quacumque natura significat id quod est distinctum in natura illa (S. Th., I, q. 29, art. 4. resp.).
68 67

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

173

Ser sujeto de relaciones jurdicas no significa considerar que la persona es en tanto exista la relacin. Por el contrario, afirmar que la persona es sujeto es admitir que ella, por ser la nica novedad radical que acontece en la historia, no es meramente parte sino representacin de un todo y, como tal, un todo ella misma73. La persona tiene relaciones, como tiene derechos, por ser digna. Un hombre concreto es idntico a s mismo y en cuanto tal es irreductible e incomunicable a otro. De esta forma, persona equivale al nombre con el que se designa al ser que, en cuanto participa plenamente del ser, es enteramente distinto. La distincin de su ser no est slo referida al alma sino que abarca ntegramente su corporeidad, y la abarca porque la persona se manifiesta a los dems y a ella misma a travs de su propio cuerpo. El cuerpo animado es revelador de la persona, es la persona misma, porque su singularidad se representa en el todo que ella misma es. As tambin lo dice TOMS DE AQUINO: el hombre no se identifica ms con su alma que con su cuerpo74 . La unidad de la persona tambin dice el Aquinate se constituye al formarse un todo individual que subsiste en el cuerpo y en el alma. Pero es el alma la que permite que el ser se reciba en s mismo y por s, aunque no a causa de s. No por ello tiene que aceptarse una escisin entre cuerpo y alma, porque la dignidad, eminencia y excelencia del ser abarca tanto el cuerpo como el alma. No hay una dignidad diferenciada entre uno y otra sino que ella es ntegra, constitutiva y completa. Es sta la razn de que el cuerpo humano sea personal, ms noble que cualquier organismo animal. Pero tambin de que el hombre tenga una excelencia superior a la de cualquier realidad corporal. Esa dignidad que se predica de todo el ser personal debe ser reconocida, promovida y tutelada por el ordenamiento jurdico. 4. DEL CARCTER ABSOLUTO DE LA DIGNIDAD HUMANA La dignidad humana, por tanto, no es un accidente, tiene un fundamento ontolgico anclado en el mismo ser del hombre y que puede, s, manifestarse accidentalmente a travs de sus actos. La dignidad no depende nicamente de su obrar sino que se funda, primariamente, en su ser. Por eso, la dignidad afecta a la persona en su intimidad, en su ltima radicalidad. La persona, por tener un nivel ms alto de interioridad en el ser, tiene la posibilidad de manifestar externamente esa dignidad. Se tra73 74

DEL BARCO, EBPS, pg. 21. Nom enim homo est suum corpus, neque sua anima (Contra gentes, II, 89).

174

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ta de una manifestacin propia en la que, siendo enteramente lo que es, sin perder su incomunicabilidad, se abre a los dems. En ese abrirse no se hace comn, no se confunde ni se funde con otros: se comunica en la alteridad, conservando la singularidad de su ser. Es una dignidad trascendente que no se queda en el mundo de lo aparente, que se abre a la realidad a travs del conocimiento y del amor. Se retoma as el sentido de lo que tambin TOMS DE AQUINO haba advertido: la dignidad es algo absoluto y pertenece a la esencia75. As como el concepto de persona se dice respecto a s, no a otro76, as tambin la dignidad no se dice ad aliud sino ad se. La dignidad humana no se limita a la superioridad respecto a los dems seres, lo que le dara un carcter relativo, comparativo, frente a realidades inferiores a l. No es la superioridad de un hombre sobre otro ni la categora superior de todo hombre sobre los seres que carecen de razn. Slo la grandeza en s no meramente para s del hombre proporciona a la dignidad su carcter cuasirreligioso [sic] y le abre a la dimensin ontolgica que le confiere su condicin de realidad de la que no se puede disponer. Hay una estrechsima conexin, pues, entre la esencia del hombre y la dignidad77. La dignidad humana es absoluta, no slo en su sentido estricto de no disolverse en nada y no estar ligada a otra realidad sino tambin en el de ser fundamento para todo lo dems. La dignidad absoluta escribe HERVADA es una condicin propia e inherente del ser humano: la eminencia o excelencia ontolgica, que le otorga su dimensin espiritual o racional. Pero absoluto no significa aqu inmanente y desvinculado y, por tanto, ilimitado. El hombre tiene el ser por participacin, es una participacin creada del Ser Subsistente. Por lo tanto, el hombre es digno absolutamente, pero por participacin78. El carcter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual, no depende intrnseca y constitutivamente de la materia79.
Nam dignitas est absoluta, ed ad essentiam pertinet (S. Th., I, q. 42, art. 4,ad. 2). Ad primum ergo dicendum, quod hoc nomen, persona, dicitur ad se, non ad alterum (S. Th., I, q. 29, art. 4, ad. 1). 77 DEL BARCO, PSR, pg. 119. 78 JAVIER HERVADA, Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pg. 450. 79 TOMS MELENDO y LOURDES MILLN PUELLES, Dignidad: una palabra vaca?, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 78 y ss. (se citar DPV). Consultar sobre este tema: TOMS MELENDO, Metafsica de la dignidad humana, en Anuario Filosfico, XXVII, 1, 1994, pgs. 15 y ss.
76 75

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

175

Su ser espiritual o intelectual se traduce en la capacidad que tiene el hombre de establecer relaciones intersubjetivas de conocimiento y de amor80. Esa capacidad relacional es infinita; por esto, la persona humana no se hace corruptible por el paso del tiempo; es eterna por su acto de ser. No se trata de un aadido desde afuera sino de una eminencia constitutiva, inherente, necesaria e incondicionada. La persona, en razn de su ser, est llamada a establecer relaciones de ndole diversa en el entero orden del ser. La dignidad humana es absoluta, porque, en cuanto la persona es un todo, no est referida a su propia especie81. Cada absoluto humano es ms que la propia especie a la que pertenece. Por ello mismo, la persona humana no es ni gnero ni diferencia especfica; en ella hay una perfeccin propia que hace que cada hombre sea digno en s, y lo es porque cada quien es un todo. La dignidad, aunque se predica de la naturaleza humana, no se agota en ella porque se funda en el ser. No hay, sin embargo, ruptura alguna entre la naturaleza y la persona, porque la naturaleza humana, en cuanto constitutiva suya, est en la persona misma. En cierto sentido, la persona es su naturaleza en cuanto que a travs de ella se manifiesta y acta. As, la naturaleza es constitutiva de la persona, del ser singular y concreto que se singulariza tanto por su acto de ser como por su esencia. La incomunicabilidad del ser de la persona explica por qu esa individualizacin de la naturaleza humana se da de tal forma que lo que es comn a los dems, esto es la estructura fija, determinada, permanente y estable, es, respecto de cada quien, algo que le es suyo en cuanto constitutivo de su ser personal. Cada persona tiene su propio cuerpo, su propia facultad intelectiva, su propia facultad volitiva, sus inclinaciones naturales. La singularidad del ser personal implica, por tanto, la singularizacin de la naturaleza en cada persona. No puede afirmarse, en consecuencia, que el hombre sea persona o naturaleza ni tampoco que sea ms naturaleza que persona o persona sin naturaleza. Al ser persona, es, en igual forma, naturaleza. No nicamente naturaleza pero tampoco un ser sin naturaleza y, por ende, sin racionalidad. La persona es dignior in natura. La dignidad humana es absoluta porque la persona es fin en s misma, no simple medio para lograr algo. Y lo es porque es propio de la naturaleza racional tender a un fin movindose o dirigindose a s misma82
GABRIEL CHALMETA, tica especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 33 (se citar EE). 81 MELENDO y MILLN PUELLES, DPV, pgs. 84 y ss. 82 S. Th., I-II, q. 1, art. 1, resp., in b.
80

176

DE LA DIGNIDAD HUMANA

y porque el fin, como ordenacin, es constitutivo de la persona misma. As pues, si el fin est en el ser sustancial y lo que tiende al fin es la sustancia, la persona es fin en s misma, pues es a ella a quien se atribuye el movimiento que se da de manera accidental en las operaciones. Estas operaciones tienen su principio ltimo en la sustancia, porque no son movimientos meramente transitivos sino operaciones inmanentes que revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfeccin. La manifestacin de la dignidad humana es la realizacin de toda la persona, lo cual significa que cada ser humano, atendiendo la llamada del ser, se hace ms pleno, ms perfecto, mediante el obrar, que es el despliegue de su ser. El que la persona humana sea una realidad creada en nada afecta lo dicho, porque lo es por Otro, pero su dignidad es intrnsecamente necesaria. En este sentido puede afirmarse, con KANT, que la dignidad pone al hombre por encima de cualquier precio, pues con respecto a l no puede establecerse equivalencia, precio o tasacin alguna sin profanar su santidad83, o, con SPAEMANN, que el concepto de dignidad significa algo sagrado. En ltima instancia se trata de una idea metafsico-religiosa84. La persona es un ser eterno porque es, como bellamente lo resalta CARDONA, un alguien delante de Dios y para siempre. sta es la enorme dignidad del hombre85. El carcter absoluto de la dignidad humana exige, necesariamente, una referencia al Absoluto en s, en el que se funda toda eminencia del ser de la persona y de los fines a los que est llamada. La fundamentacin ontolgica de la dignidad que se resalta en los textos internacionales de derechos humanos no es, sin embargo, suficiente para explicar en su ltima radicalidad el ser absoluto del hombre. No hay motivo suficientemente serio escribe YEPES STORK para respetar a los dems; respeto a Aquel que me hace a m respetable frente a ellos. Si slo estamos dos iguales, frente a frente, y nada ms, quiz puedo decidir no respetar al otro, si me siento ms fuerte que l86. De ah que no pueda excluirse la metaGrundlegung [A, 78], <Ak, IV, 435>, pg. 125. SPAEMANN, CDH, pg. 102. 85 CARLOS CARDONA, tica del quehacer educativo, Madrid, Rialp, 1990, pg. 138. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Metafsica del bien y del mal, Pamplona, Eunsa, 1987, pgs. 88-92. 86 RICARDO YEPES STORK, Fundamentos de antropologa. Un ideal de la excelencia humana, Madrid, Eunsa, 1996, pg. 85. Para este autor, la persona es un absoluto relativo, pero el absoluto relativo slo lo es en tanto depende de un Absoluto radical, que est por encima y respecto del cual todos dependemos (pg. 86, cursivas en el texto).
84 83

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

177

fsica de la creacin o la peculiarsima relacin que une al hombre con el Absoluto 87 para comprender la relacin radical que existe entre el hombre y Dios. Relacin constitutiva, de ndole ontolgica, que lo religa a su Creador. Dentro de esa referencia al Absoluto, no slo el ser sino tambin el obrar y los mismos fines del hombre adquieren pleno sentido: ellos obtienen, precisamente, su razn de ser del carcter absoluto o eminencia del ser personal. Ser, obrar y fines que tienen una excelencia en s no son aadidos desde fuera sino expresin de esa imagen de lo absoluto que es el ser humano, imago Dei. Si el hombre es imagen de Dios y semejante a l, es, precisamente, porque su ser es digno absolutamente, del modo como puede serlo la obra ms perfecta de la creacin. Este carcter absoluto de la dignidad no es, por tanto, nada distinto a admitir que cada ser humano es, de manera radical, realidad sagrada, res sacra. Soy consciente de que el carcter absoluto de la dignidad puede estudiarse desde una consideracin no teolgica88. En esta perspectiva, la dignidad se basara en el hecho de considerar a la persona como fin en s misma. Pero tambin considero que la apertura del hombre a la comunin con otros hombres y con la realidad no es suficiente para fundamentar, en su sentido ms radical, su propia dignidad o perfeccin inconmensurable. Slo si se reconoce que en el mbito del ser existe Alguno que posee en s mismo una dignidad o perfeccin infinita, y con el cual toda persona humana est llamada a entrar en comunin, slo entonces queda plenamente justificada la atribucin a esta ltima de una anloga (relacional) dignidad infinita89.
87 MELENDO explica esa pecularsima relacin del hombre con Dios a travs de tres momentos: el momento constitutivo, los momentos perfectivos y el momento conclusivo (TOMS MELENDO, La dignidad de la persona, en AQUILINO POLAINO-LORENTE (ed.), Manual de biotica general, 3 ed., Madrid, Rialp, 1997, pgs. 62 y ss. 88 Los dos modos de fundamentar la dignidad absoluta los sintetiza CHALMETA haciendo uso de dos principios. El primero: Todo hombre debe ser siempre tratado (amado) de modo tal que se respete y en lo posible se promueva su fin propio, del que deriva su dignidad de persona, y que consiste precisamente en su apertura cognoscitiva y volitiva, sea efectiva (actual) que meramente potencial (constitutiva), a los dems hombres considerados tambin en su dignidad de personas. El segundo: Todo hombre debe ser siempre tratado (amado) de modo tal que se respete y en lo posible se promueva su fin propio, su dignidad de persona: esto es, su apertura cognoscitiva y volitiva a Dios, sea efectiva (actual) que meramente potencial (constitutiva), sea directa (apertura a Dios en s mismo) que mediata (apertura al prjimo en cuanto imagen de Dios (CHALMETA, EE, pgs. 34 y 35) (cursivas en el texto). 89 Ibid., pg. 33.

178

DE LA DIGNIDAD HUMANA

El carcter absoluto de la dignidad humana tambin puede advertirse en la experiencia tica, en la que cada hombre se interpela a s mismo de modo absoluto. Lo que el hombre vivencia de s es la tarea que tiene que realizar, es una expresin de la exigencia ms radical y nuclear de la persona: ser plenamente quien es, acrecentar al mximo su ser. Razn tena PNDARO al decir que el hombre debe llegar a ser el que es. La bsqueda del sentido de la vida slo puede apoyarse en lo que tenga sentido por s mismo, en lo que sea fin en s por antonomasia, esto es tenga sentido absoluto90. La dimensin ontolgica y tica de la dignidad tienen estrecha relacin entre s. En cierto sentido, estas dimensiones se coimplican, porque, si bien es cierto que primero es el ser y luego el obrar, tambin lo es que el conocimiento del ser slo es posible a partir de la apertura hacia el otro. De ah que pueda afirmarse que la metafsica explica la tica, pero tambin que la tica explica la metafsica. 5. DEL CARCTER TELEOLGICO DE LA DIGNIDAD HUMANA La dignidad humana es operativa, precisamente, porque el ser est abierto al ser. Con esta frase pretendo afirmar tanto que la naturaleza humana est radicada en la persona como que la persona es un ser que sobreabunda en naturaleza, plenificndola sin controvertirla sino acogindola. Esa manifestacin de la dignidad que la hace dinmica, trascendente, se lleva a cabo en y a travs de su naturaleza, mediante la que la persona se abre a los dems y se comunica con otros. Y si la sustancia existencial es la que tiene naturaleza y sta, a su vez, no es sino aquello por lo cual la sustancia una tiene existencia91 o, para decirlo con palabras de ARISTTELES, si la naturaleza primaria y propiamente dicha es la sus90 La interpretacin absoluta que en la experiencia tica experimenta el hombre respecto a su propia verdad remite para ser intelectualmente equilibrada a un fundamento de carcter absoluto. Podramos decir, que el hombre se experimenta a s mismo como un absoluto es decir como un ser no funcionalizable totalmente necesitado de fundamentacin, es decir, como un absoluto relativo fundamentado en un absoluto-absoluto. Slo esta relacin puede dar explicacin adecuada tanto de la existencia de la verdad del hombre, cuanto de su carcter de bien absoluto que interpela absolutamente a la libertad humana de la experiencia tica (ANTONIO RUIZ RETEGUI, La ciencia y la fundamentacin de la tica. I: La dignidad de la persona, en AA. VV., Deontologa biolgica, Pamplona, Facultad de Ciencias de la Universidad de Navarra, 1987, pg. 20). 91 RAIMUNDO PANIKER, El concepto de naturaleza. Anlisis histrico y metafsico de su concepto, Madrid, CSIC, 1950, pg. 294.

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

179

tancia92, la persona humana es la que tiene la naturaleza humana. Lo que es lo mismo que decir que sta slo subsiste en la sustancia. La operatividad de la dignidad humana, porque la naturaleza es de suyo dinmica, es principio per se de movimiento, principio de carcter teleolgico. Como principio de movimiento, es causa de toda operacin, as como de todo reposo, es decir de lo que hace posible la conservacin de las determinaciones adquiridas. Esta potencialidad activa de la naturaleza humana se canaliza mediante los principios de operaciones o facultades. Sin embargo, el concepto de naturaleza humana no puede reducirse a la suma ni a la particularizacin de esas facultades; ms bien, es la forma peculiar de ser que capacita a cada hombre a obrar de manera tambin peculiar; de ah que cada ser humano realice los actos de su propia especie porque participa de la naturaleza de la especie humana93. Pero si bien cada ser humano comparte lo comn del gnero humano, cada quien es una realidad nueva, nica, irrepetible, con una singularidad que trasciende la mera individualidad de la esencia comn. Es ello lo que lo caracteriza como persona. El trmino naturaleza se usa no slo para designar un origen, que es siempre de carcter particular, sino tambin un fin, una regularidad en el dinamismo de esa naturaleza que denota un orden. Esta apertura radical que le exige asumirse cada vez ms en bsqueda de su propio fin puede designarse con el nombre de trascendencia, trmino que significa traspasar los lmites, ir por encima y ms all del umbral, comunicarse. Esta dimensin positiva presupone, en cierto sentido, una dimensin negativa, esto es una limitacin, una dependencia, una finitud. La espiritualidad de la persona humana es la base de su trascendencia.
Metaphysica, V, c. 4, 1015 a 12-19. La naturaleza especfica del hombre est situada en el ms hondo de los niveles ontolgicos, en el ms fundamental o radical, a saber, el de la sustancia, entendida precisamente como aquello que le compete ser-en-s. Ahora bien, hacer esta afirmacin no es atribuir el carcter de una sustancia a la naturaleza humana. Es el hombre mismo y no su propia naturaleza, lo que en verdad es sustancia. Si sta est situada, ontolgicamente hablando, en el mismo nivel del hombre, ello se debe a que el ser humano la posee sin mediacin de ninguna otra realidad. De ah que la naturaleza especfica del hombre, sin ser, propiamente hablando, una sustancia, participe, a su modo y manera, del radical nivel de esta categora, y as le pueda ser atribuida por participacin lo que a la sustancia se le atribuye formalmente (ANTONIO MILLN PUELLES, La libre afirmacin de nuestro ser. Una fundamentacin de tica realista, Madrid, Rialp, 1994, pg. 190 [se citar LANS]).
93 92

180

DE LA DIGNIDAD HUMANA

El concepto normativo de naturaleza nombra un criterio de enjuiciamiento de acciones con referencia a lo que es normal, natural. Criterio normativo de carcter universal que supone aceptar el carcter cognoscible de lo natural y, en relacin con el hombre, admitir como propiedad el conocer las cosas en el mbito terico pero tambin en el mbito de la praxis, el saber qu acciones debe realizar. El trmino naturaleza como orden designa la conformidad o la adecuacin de una accin segn la naturaleza, pero, en igual forma, incluye la libertad, porque hay un mbito de indeterminacin de lo natural. El hombre, por ser libre, puede actuar o no actuar segn el orden de la naturaleza. El dinamismo de lo natural, peculiar tambin de la naturaleza humana, permite a mi juicio afirmar que el hombre es pero est ordenado, mediante su obrar, a ser mejor. l, de manera actual, tiende a un fin: su ser es tendencial. El hombre, en razn de su naturaleza humana, se encuentra entre el acto y la potencia. Es, pero su ser dinmico le exige ser mejor; an no es plenamente en su accin, pero puede serlo porque tiene de manera inmanente el principio de operacin, que lo dirige a un fin y le es algo en s. En este sentido, el fin est preanunciado en la naturaleza, pero lo est en el orden de la intencin, no en el de la ejecucin94. Est en el ser, como principio constitutivo suyo, en forma de ordenacin al fin. Y, en este orden de ideas, se entiende que todo ser humano es persona. Con base en esta nocin de naturaleza humana tambin puede afirmarse que la dignidad humana dice de suyo relacin a los fines. Si todo hombre es digno en razn de su ser y su ser contiene en s, tendencialmente, como ordenacin, la perfeccin, esto es el fin, la dignidad de la persona humana dice relacin a los fines a los que est llamada. Para decirlo con palabras de HERVADA, los fines son el deber-ser inherente a la dignidad humana. De ah que si se realiza fuera del orden de los fines y slo en tanto que se est fuera del orden de los fines no se tienen los derechos que dimanan de la dignidad humana95. Lo dicho no puede entenderse en el sentido de que quienes no orienten su existencia al logro y consecucin de sus fines son indignos, porque la dignidad se situara en algo exterior, no en el ser del hombre. Los fines son constitutivos del ser como ordenacin al bien; en ese sentido son intrnsecos, no extrnsecos, por lo que la dignidad tambin, por razn de la vocacin a los fines, es absoluta.
S. Th., I-II, q. 1 art. 4, resp., in a. JAVIER HERVADA, Introduccin crtica al Derecho Natural, 10 ed. (corregida), Pamplona, Eunsa, 2001, pg. 151.
95 94

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

181

6. DEL CARCTER DEBITORIO DE LA DIGNIDAD HUMANA La dignidad de la persona, dignidad en el ser y dignidad en los fines, implica un deber-ser no extrao al dinamismo de su ser personal. El ser humano comporta un merecimiento, una exigencia que se traduce en que los actos que realiza respecto de s mismo o respecto de otros son actos que deben adecuarse a las exigencias de su ser personal. Esa intensidad del acto de ser es una exigencia de perfeccin que fundamenta todo deber. El deber no es, por tanto, una mera formalidad, una simple expresin del lenguaje, un imperativo que surge de una abstraccin, una accin necesaria incondicionada; es una modalidad del ser personal, de un alguien que tiene carcter debitorio porque su ser le exige ser mejor. El deber tiene un carcter paradjico porque, por una parte, como accin necesaria en referencia a un fin, supone necesidad 96, dependencia o vnculo 97, sujecin u obligacin. Pero tambin requiere de libertad en su constitucin y en su realizacin, porque si bien la persona est obligada a realizar esas obligaciones, es libre de cumplirlas o no. El deber exige el presupuesto de la libertad98. La conexin entre una y otra dimensin del deber est en las inclinaciones que el hombre tiene no obstante su libertad. Cada tendencia forma parte del autntico haber natural ordenado al ejercicio de su virtualidad operativa. Se trata de una constitutiva inclinacin al obrar, de un appetitum naturale, de una tensin que lo impulsa a la accin. Para TOMS DE AQUINO es claro que las actividades naturales del hombre no slo suponen una previa tendencia sino que la misma naturaleza humana es una radical inclinacin a la accin. Y as, si se hace referencia a varias inclinaciones99, no es porque existan diverDebitum necessitatem importat (S. Th., II-II, q. 80, art. 1, resp.). Necessitatis impositionem importat (De Veritate, q. 17, art. 3, resp.). 98 Sin la intervencin de la razn y la libertad, no existen deberes ni moral. Ahora bien, tampoco los hay sin la existencia del querer. Es cierto que slo el hombre contrae deberes. Pero no lo es menos que ni la libertad ni la racionalidad bastan por s solas para explicar las obligaciones humanas. Para entenderlas es preciso adems enlazarlas con el querer natural del hombre, con la aspiracin ms honda y el anhelo ltimo de su ser. Al margen de esta constitutiva inclinacin, del afn esencial de la naturaleza humana, los deberes son incapaces de hundir sus exigencias imperativas en nada, ni dirigen sus mandatos a nadie y se pierden en el vaco. Desconocido del querer humano, puede haber un deber de suyo o en s si tal cosa tuviera sentido, pero no una obligacin ma o para m. Fuera de las inclinaciones naturales del hombre, el imperativo prctico se convierte, como la ley moral kantiana, en un absoluto tico alejado del hombre. Esa lejana, que llev a Hegel a rechazar el imperativo kantiano del deber acusndolo de soberbia subjetiva, destruye su virtualidad y eficacia operativa: ya no es capaz de dirigir la praxis humana (DEL BARCO, PSR, pgs. 158 y 159). 99 S. Th., I-II, q. 90 y y ss.
97 96

182

DE LA DIGNIDAD HUMANA

sas naturalezas sino porque la nica se manifiesta en diversas tensiones referidas a objetos distintos, cuya mutua interdependencia est basada en que son aspectos del mismo principio de operacin. Pero si el hombre est ordenado a actuar y puede hacerlo por sus inclinaciones naturales, tambin tiene la radical capacidad natural de concebirse a s mismo como un ser ordenado a obrar en determinada forma. La representacin intelectiva de nuestras inclinaciones naturales es un hecho connatural al hombre, sencillamente, porque su racionalidad es expresin de su naturaleza. La razn capta como bueno todo aquello a lo que el hombre est inclinado naturalmente. Las inclinaciones naturales, en cuanto son captadas por la razn, son las que constituyen los deberes respectivos100. El deber no se tiene, por tanto, porque las inclinaciones tengan un carcter natural sino porque la razn capta como bueno aquello a lo que el hombre est inclinado de modo natural. Y en su accin voluntariamente querida puede asumirlas o no asumirlas. La dependencia del vnculo que supone el deber se predica no slo respecto de otros sino tambin respecto de s mismo. En este caso, el hombre tiene, a la vez, la condicin de obligado y obligante. Admitir esta posibilidad es aceptar que su llamada a ser lo hace exigente consigo mismo. Se trata, como dice MILLN PUELLES, de admitir que un ser se enlace con su ser101, el cual, desde su mismo ser, le exige ser mejor. Por ello, el hombre es el nico ser para el que las necesidades naturales, en cuanto captadas racionalmente, son deberes morales, porque el deber es un querer propio de la naturaleza humana. El deber es un haber, un tener que, pero no se reduce a ello: ese tener es tambin tendencial. Y la persona tiene en un nivel no slo corpreoprctico sino tambin inmanente y trascendente102. Lo que, de manera priQuia cero bonum habet rationem finis, malum autem rationem contrarii, inde est quod omnia illa ad quae homo habet naturales inclinationem, ratio naturaliter apprehendit ut bona, et per consequens ut opere prosequenda, et contraria eorum ut mala vitanda. Secundum igitur ordinem inclinationum naturalium est ordo praeceptorum legis naturae (S. Th., I-II, q. 94, art. 2, resp.). Sobre este tema consultar JOAQUN GARCAHUIDOBRO, Razn prctica y derecho natural, Valparaso, Edeval, 1993. 101 ANTONIO MILLN PUELLES, El ser y el deber ser, en Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, pg. 80. Son, del mismo modo, importantes las reflexiones que trae sobre el deber en su libro LANS, pgs. 280 y ss. 102 LEONARDO POLO, La persona humana y su crecimiento, Pamplona, Eunsa, 1996, pgs. 21 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Sobre la existencia cristiana, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 103 y ss.; tica. Hacia una versin moderna de los temas clsicos, Madrid, Aedos, 1996, pgs. 89 y ss.
100

DE LA DIGNIDAD COMO EXCELENCIA DEL SER

183

maria, tiene como suyo es su acto de ser habens esse y su naturaleza habens essentia, tener que le permite tender a algo. El deber es un tener para. La constitutiva inclinacin que tiene respecto del obrar, ese appetitum naturale, es una tensin que la empuja a alcanzar los fines a los que est inclinada. El deber-ser se caracteriza en razn del bien; el deber-ser se caracteriza por el mismo fin. Pero, como el fin afecta radicalmente el ser, el deber-ser no puede existir sin el ser. De ah que moral y derecho sean posibles en la medida en que se da en la persona una interrelacin entre el ser, el haber y el deber-ser. El deber-ser, por tanto, no se confunde con el ser pero se funda en l. Lo que debe hacerse pertenece a un futuro que todava no se ha vivido: futuro que se impone y que se exige en el orden del obrar. Parece claro que el criterio que exige el deber-ser para sealar lo que debe y no debe hacerse es la dignidad humana, la cual tiene pleno sentido referida a la naturaleza humana y al ser del hombre. La dignidad no aparece como un concepto neutro o indiferente sino como una eminencia del ser buena que se ordena a un fin y, en este sentido, es un bien. Por ello hay acciones dignas e indignas en relacin con el trato que tiene la persona con otros, base de la juridicidad, y consigo misma, base de la moralidad. Moralidad y juridicidad son expresin de la dignidad de la persona, de su ser y de su fin; la moral y el derecho slo pueden fundarse plenamente en aquello que les d su radical sentido, que explique de manera abarcante su fin. La dignidad, que de suyo dice relacin a la excelencia, comporta una accin de respeto en la que se responde de manera radical a la eminencia del ser personal. De ah que pueda decirse que la dignidad humana es el merecimiento ontolgico de respeto que se funda en la bondad superior del ser. Respetar es acoger la bondad intrnseca del ser del hombre. Se respeta lo que se acepta en su ser, lo que se deja ser en su plenitud, autonoma y consistencia. Se respeta tambin el mismo dinamismo del ser; por ello hay que procurar acrecentar la dignidad, no slo respetarla. La moral y el derecho se fundan en el hecho de que el hombre es persona, en el ser digno en sentido absoluto, dueo de s y, en consecuencia, portador de unos bienes que son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se presenta ante los dems como un ser debitorio y exigente. Se trata de un ser que se pertenece a s mismo, domina su ser, su obrar y su entorno. Esto da lugar a que el hombre sea ante los dems titular de derechos humanos, bienes inherentes que le son indispensables en orden a su ser y a su desarrollo. Por razn de la dignidad humana, eminencia de ser que comporta un deber-ser, la persona es titular de bie-

184

DE LA DIGNIDAD HUMANA

nes que son indispensables en orden a conservar su ser y a desarrollarlo. Esto es tanto como decir que la persona, en razn de la bondad de su propio ser, que incluye el deber-ser, es titular de derechos, vale decir es persona en sentido jurdico. La dignidad humana tiene, por tanto, una dimensin prctica. A esta cuestin dedicar el siguiente captulo.

CAPTULO VI DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA 1. DE LA REDEFINICIN DE LA DIGNIDAD HUMANA Los textos internacionales de derechos humanos, el constitucionalismo moderno y la filosofa poltica y jurdica contemporneas han considerado de manera insistente que el fundamento de los derechos humanos radica en la dignidad humana. Pero la pregunta que surge es: cul es el alcance prctico de ese principio? O, para decirlo con otras palabras, qu pretende resaltarse de la dignidad humana para hacer radicar en ella los derechos humanos? sta, en verdad, no es una cuestin fcil de abordar, porque, segn algunos autores ste es, por ejemplo, el parecer de DWORKIN1 , la poderosa idea de dignidad humana es una nocin vaga e imprecisa o para decirlo con palabras de HOERSTER2 es un principio vaco que no permite obtener reglas sustantivas ni conclusiones prcticas de ninguna clase. De ser aceptada esta afirmacin, debera responderse, entre otras, a las siguientes preguntas: si los derechos humanos tienen algn sentido, no tendr sentido su fundamento?; si la dignidad humana es una nocin vaca, tambin seran vacos los derechos humanos y los mecanismos de proteccin? Quizs lo que s debe afirmarse es que la dignidad humana no postula un nico modo para su expresin y vigencia prctica. Y que, aunque todo hombre tenga una intuicin fundamental de la dignidad humana, sta es una cuestin que constantemente debe ser redefinista es, por ejemplo, una frase de DWORKIN: the vague but powerful idea of human dignity (RONALD DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge [Mass.], Harvard University Press, 1977, pg. 198). Referencias a la dignidad tambin se pueden encontrar en su obra Lifes Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, New York, Vintage, 1994, pg. 236. 2 NORBERT HOERSTER, Acerca del significado del principio de la dignidad humana, en En defensa del positivismo jurdico (trad. Jorge M. Sea), Barcelona, Gedisa, 1992, pgs. 91 y ss.
1

186

DE LA DIGNIDAD HUMANA

da. Y ello porque se encuentra expuesta al riesgo de una especie de implosin, capaz de vaciarla completamente por dentro y de dejarle slo una fachada vaca3. En verdad, a pesar de la importancia de la nocin de dignidad humana, es difcil definirla con exactitud4. Para que la misma palabra dignidad tenga sentido, es necesario, por una parte, recuperar el sentido de lo universal, pero, por otra, insistir en la importancia de lo particular. Esto parece claro porque la dignidad implica universalidad, de modo anlogo a como la persona implica la naturaleza, pero la dignidad no se queda en la universalidad: la trasciende y la supera. Justamente en la armona de la universalidad y de la particularidad se expresa el carcter anlogo de la dignidad, que exige el reconocimiento de lo particular en y desde lo universal. Si la dignidad humana se dice en sentido anlogo, se trata de una realidad en parte dada y en parte construida. No puede darse un sentido sin referencia al otro, porque eso implicara postular o bien la primaca de lo universal sobre lo particular o bien la primaca de lo particular sobre lo universal. Es una constante del pensamiento filosfico-jurdico contemporneo el hecho de considerar que el principio de la dignidad humana expresa, primordialmente, la capacidad que tienen las personas de establecer relaciones intersubjetivas de conocimiento y de amor con las dems personas y de procurar su efectiva comunin con ellas5. Como manifestaciones de esa dignidad se mencionan, a la vez, la posicin erguida del ser humano, que lo sita ante un horizonte objetivo que nunca divisa por completo, y su autoposesin, que le hace posible expresarse y relacionarse con los dems a travs de sus actos6. Esta capacidad o apertura del ser humano hacia la verdad y el bien implicara a mi juicio superar una concepcin de la dignidad humana centrada en la autonoma y en la inmunidad individuales y a partir de la cual los derechos humanos se consideraran realidades preexistentes a la sociedad, porque si el acento se pone en la libertad y en la autonoma del sujeto, entendido como pura razn, quedan anuladas cualquier referencia externa y cualquier consideraFRANCESCO DAGOSTINO, La dignidad humana, tema biotico (pro-manuscripto). REINHARDT LW, Problemas bioticos del sida, en AA. VV., Biotica. Consideraciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp, 1992, pgs. 110 y 111, n. 15. 5 GABRIEL CHALMETA, tica especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 33. 6 URBANO FERRER, Qu significa ser persona?, Madrid, Palabra, 2002, pgs. 264 y 265.
4 3

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

187

cin del otro. La autonoma adquiere, por tanto, un valor objetivo, y todo aquello que pretenda disminuir el alcance de ese valor debe ser removido para conservar una autonoma que de suyo dice independencia. Bajo este enfoque, el derecho se explicara sin referencia a los dems; es decir, se tratara de un derecho subordinado a una racionalidad autnoma, pero no sera un derecho comprendido desde la racionalidad prctica o desde el pensar de la proporcin. Y es que esta racionalidad analgica, que es la de la armonizacin entre el ser y el obrar, exige considerar a la persona un ser en relacin, abierto constitutivamente a los dems. Segn esta racionalidad prctica, el principio de la dignidad humana, de claro contenido universal, tambin requiere de medios a travs de los cuales su contenido pueda expresarse o formularse en una sociedad determinada. Pero la dimensin prctica de este principio va ms all, porque permite que en cada situacin jurdica se evale la dignidad humana en su totalidad y dentro del contexto de las relaciones intersubjetivas que se dan en el mbito social. As pues, el contenido del principio de la dignidad humana es real y relacional; no se reduce al caso concreto pero tampoco excluye el estudio de una situacin especfica. Considero oportuno insistir en esta idea. El principio de la dignidad humana, como cualquier otro principio, tiene un contenido universal que se traduce en el hecho de que pueden establecerse unos criterios orientadores, unas reglas o unas frmulas para tenerlas en cuenta en su aplicacin a un caso concreto. De esta forma, por ejemplo, en el mbito jurisdiccional debe evaluarse cada situacin en su peculiaridad y especificidad, siempre en el entendido de que el caso concreto no agota la universalidad del principio. O, para decirlo con otras palabras, el carcter prctico del principio de la dignidad humana puede apreciarse en la diversidad de las relaciones jurdicas que se dan en la sociedad. Pero ninguna relacin agota todo el contenido de la dignidad humana. Es verdad y as lo reconozco que ninguna frmula, por concreta que sea, traduce y expresa en su radicalidad el contenido de un principio y que ningn principio se identifica ntegramente con la frmula que lo expresa. No me corresponde, en esta ocasin, establecer los criterios para relacionar un principio con su formulacin prctica; el objetivo que me he propuesto cumplir es delimitar las notas de lo que podra llamarse la frmula prctica de la dignidad humana, sin la que resultara difcil justificar la razn del reconocimiento del otro, as como la importancia de resaltar la singularidad y la diferencia. Estas notas son claves, a su vez, para comprender la racionalidad de los derechos humanos, que como ya lo expres es una racionalidad

188

DE LA DIGNIDAD HUMANA

analgica referida a la realidad, a la cotidianidad, a la vivencia diaria de las relaciones intersubjetivas, cuyo ejercicio se enmarca en el respeto por el otro y en el reconocimiento del otro. Respetar al otro y reconocer al otro son, por tanto, las acciones radicales de la frmula del principio de la dignidad humana, que podra formularse de las siguientes maneras: Todo hombre ha de ser respetado como persona y todo hombre ha de ser reconocido como persona. Har a continuacin referencia a cada una de estas notas o dimensiones de la frmula del principio de la dignidad humana, en el entendido de que estn mutuamente interrelacionadas y de que se requieren entre s. Si hago referencia a cada una de ellas por separado, es por una razn didctica que no debe confundirse con la idea de que existe una separacin absoluta entre ambas fases de la frmula del principio de la dignidad humana. 2. DEL RESPETO POR EL OTRO Es KANT el autor moderno que ha resaltado la estrecha relacin entre la dignidad humana, el respeto y el reconocimiento. No me corresponde en razn de la naturaleza de este escrito detenerme a estudiar la concepcin kantiana de la moral y el derecho. S me interesa resaltar y rescatar algunas ideas de la Fundamentacin metafsica de las costumbres que a mi juicio podran tenerse en cuenta para redefinir la nocin de dignidad humana y para concretar su frmula prctica. Para KANT, la ley determina todo valor, y el valor intrnseco, absoluto, incondicionado e incomparable es la dignidad, que corresponde al sujeto autnomo capaz de realizar la ley moral que descubre en su propia razn prctica. Si la dignidad es un valor que se predica del ser racional, que puede ser fin en s mismo, esto es cuya voluntad es universalmente legisladora y respecto de la cual puede enjuiciarse a s mismo y enjuiciar sus acciones, lo que posee el valor de la dignidad son la moralidad, como relacin de las acciones con la autonoma de la voluntad, y la humanidad, como la naturaleza racional que existe en su condicin de fin en s mismo. Y si la propia legislacin determina todo valor, la ley ha de poseer una dignidad, y nicamente la palabra respeto aporta la expresin conveniente de la estima que [a sta] ha de profesarle un ser racional7. Y si
7 IMMANUEL KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (trad. Roberto Aramayo), Madrid, Alianza Editorial, 2002, [A, 79], <Ak, IV, 435>, pg. 125 (se citar Grundlegung, cursiva en el texto). Entre corchetes se citan, como lo hace el traductor, las pginas correspondientes a la primera edicin del texto en alemn y entre parntesis triangulares la paginacin de la Academia; las pginas corresponden a la edicin espaola.

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

189

la buena voluntad no dice relacin a fin u objeto alguno, sino slo al deber porque se obra bien no meramente cuando se est de acuerdo con el deber sino tambin cuando el nico mvil de la accin es el deber y si el deber significa que una accin es necesaria por respeto hacia la ley8, la dignidad, el respeto y la ley estn intrnsecamente relacionados. Si se trata de obrar no conforme al deber sino por mor del deber, el respeto9 es como la resonancia subjetiva de la ley que procede de nosotros mismos10; o, para decirlo en palabras de KANT, el respeto es un sentimiento, pero no uno de aquellos que pueden reducirse a la inclinacin o al miedo. Es un sentimiento espontneo11 que surge de un concepto
Ibid., [A, 14], <Ak, IV, 400>, pg. 74. Con independencia de que posteriormente incluya citas puntuales, he considerado conveniente transcribir todo el texto en el que KANT hace referencia a la cuestin del respeto (Achtung): Se me podra reprochar que tras la palabra respeto slo buscara refugio para un oscuro sentimiento, en lugar de solventar con claridad este asunto mediante un concepto de la razn. Ahora bien, aun cuando el respeto es desde luego un sentimiento, no se trata de un sentimiento devengado merced a influjo alguno, sino de un sentimiento espontneo que se produce gracias a un concepto de la razn y por eso se diferencia especficamente de todos los sentimientos del primer tipo, que pueden reducirse a la inclinacin o al miedo. Aquello que reconozco inmediatamente como una ley para m, lo reconozco con respeto, lo cual significa simplemente que cobro conciencia de la subordinacin de mi voluntad bajo una ley sin la mediacin de otros influjos sobre mi sentido. La voluntad se ve inmediatamente determinada por la ley, y la inconsciencia de tal determinacin se llama respeto, siempre que ste sea contemplado como efecto de la ley sobre el sujeto y no como causa. A decir verdad, el respeto es la representacin de un valor que doblega mi amor propio. Por lo tanto, es algo a lo que no se considera objeto de la inclinacin ni tampoco del miedo, aunque presente ciertas analogas con ambas cosas al mismo tiempo. As pues, el objeto del respeto es exclusivamente la ley, aquella ley que nos imponemos a nosotros mismos como necesaria de suyo. En cuanto ley, nos hallamos sometidos a ella sin interrogar el amor propio y, en cuanto se ve impuesta por nosotros mismos, es una consecuencia de nuestra voluntad; atendiendo a lo primero presenta cierta analoga con el miedo y tomando en cuenta lo segundo tiene analoga con la inclinacin. Todo respeto hacia una persona es propiamente slo respeto hacia esa ley (de la honestidad, etc.) de la cual dicha persona nos brinda el ejemplo. Al entender como un deber el aumento de nuestros talentos, en una persona de talento nos representamos tambin, por decirlo as, el ejemplo de una ley (asemejarnos a ella en ese respeto gracias a esa ejercitacin), y esto constituye nuestro respeto. Cualquier inters que se califique de moral no consiste sino en el respeto hacia la ley (Grundlegung, [A 16], <Ak, IV, 401>, pg. 75, nota, cursivas en el texto). 10 NGEL RODRGUEZ LUO, Emmanuel Kant: Fundamentacin metafsica de las costumbres, Madrid, Emesa, 1977, pg. 41. 11 Grundlegung, loc. cit.
9 8

190

DE LA DIGNIDAD HUMANA

de razn y a partir del cual adquiero conciencia de la subordinacin de mi voluntad bajo una ley sin la mediacin de otros influjos sobre mi sentido12. Y es que aquello que reconozco como una ley para m, lo reconozco son palabras de KANT con respeto13. De esta forma, si el respeto es la determinacin inmediata de la voluntad por la ley, as como la conciencia de esa determinacin, el respeto no es una causa de la ley sino el efecto de la ley sobre el sujeto. Es decir que la ley no produce como efecto un movimiento espontneo de la voluntad sino que yo me hallo sometido a ella sin que deba tener en cuenta ni siquiera mi amor propio. Esa imposicin, que es expresin de mi propia voluntad, es la representacin de un valor que doblega mi amor propio14. Es decir que el obrar moral estara motivado por esa representacin de la ley, siempre que el motivo determinante de la voluntad sea la ley en s misma y no el efecto esperado. Si el objeto del respeto es la ley, aquella ley que nos imponemos a nosotros mismos como necesaria de suyo15, todo respeto hacia una persona es propiamente slo respeto hacia esa ley16 de la cual la persona nos brinda ejemplo. Esa dignidad o sublimidad que correspondera a la persona que cumple todos sus deberes no radicara, por tanto, en el solo hecho de estar sometida a la ley moral sino tambin en el hecho de, al mismo tiempo, ser legisladora de esa ley y estar sometida a ella. La dignidad de la humanidad consiste, precisamente, en esa capacidad para dar leyes universales, aunque con la condicin de quedar sometida ella misma a esa legislacin17. Si nada tiene un valor al margen del que le deterIbid., loc. cit. Ibid., loc. cit. 14 Ibid., loc. cit. 15 Ibid., loc. cit. 16 Ibid., loc. cit. 17 El texto completo dice lo siguiente: A partir de lo que acabamos de decir, ahora resulta sencillo explicarse cmo es que, aun cuando bajo el concepto de deber pensamos una sumisin bajo la ley, al mismo tiempo nos representamos merced a ello una cierta sublimidad y dignidad en aquella persona que cumple todos sus deberes. Pues, ciertamente, no hay sublimidad alguna en esa persona como sometida a la ley moral, pero s la hay en tanto que al mismo tiempo es legisladora de dicha ley y slo por ello est sometida a ella. Tambin hemos mostrado ms arriba cmo ni el miedo ni la inclinacin sino exclusivamente el respeto hacia la ley es el mvil que puede conferir un valor moral a la accin. Nuestra propia voluntad, en la medida en que obrara tan slo por sus mximas, esta voluntad posible para nosotros en la idea, es el autntico objeto del respeto, y la dignidad de la humani13 12

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

191

mina la ley18, la propia ley tiene como valor intrnseco la dignidad, porque si ella determina todo valor, la ley misma ha de poseer una dignidad. La concepcin kantiana del respeto es muy rica en contenido, as como variada en interpretaciones19. A mi juicio, merecen resaltarse cuatro ideas especficas. La primera: el respeto es una resonancia o expresin de una ley de carcter universal. La segunda: el respeto expresa la subordinacin de mi voluntad a una ley. La tercera: lo que se respeta es primordialmente la ley. La cuarta: el respeto es el reconocimiento de la propia dignidad y de la dignidad de otros. Abordar estas ideas por separado, no sin advertir, una vez ms, que se trata de dimensiones o aspectos de una misma realidad. La idea de resonancia o del sentimiento que se produce como efecto del sometimiento a ley parece a mi juicio querer evocar el sonido de aquello que suena de manera peculiar, que suena y resuena en quien tiene conciencia de algo. Ese sonido podra interpretarse como la accin de atender no a una ley sino a la estructura entitativa de una realidad que es, adems, observada con una mirada especial. Se trata, sin lugar a dudas, de una accin de carcter cognoscitivo que evoca as, por lo menos, lo interpreto yo la etimologa del verbo respetar, derivado de la palabra latina respectare, que hace referencia tanto a la accin de darse cuenta de una realidad como a la de mirarla con especial atencin. Se trata de una accin de carcter cognoscitivo que tiene al mismo tiempo un sentido positivo y uno negativo. El sentido positivo supone aceptar la existencia de algo. En sentido negativo denota un no-hacer: abstenerse, no destruir, no usar, no imponer. En esta perspectiva resulta, por tanto, obvia la relacin entre el respeto y el reconocimiento. Una realidad se respeta porque se conoce y porque en ella se reconoce una entidad que la configura como buena. Si se adopta esta va interpretativa, tambin parecer clara la relacin entre la dignidad y el respeto, porque esa resonancia, en s misma, sera la manera de expresar una prerrogativa, una excelencia, que es aquella que nombra el trmino dignidad, forma abstracta del adjetivo dignus, que, por lo menos en su acepcin etimolgica, significa esa preemi-

dad consiste justo en esa capacidad para dar leyes universales, aunque con la condicin de quedar sometida ella misma a esa legislacin (ibid., [A 86] y [A 87], <Ak, IV, 440>, pg. 131, cursivas en el texto). 18 Ibid., [A 79], <Ak, IV, 435>, pg. 125. 19 TOMS MELENDO, Dignidad humana y biotica, Pamplona, Eunsa, 1999, pgs. 46 y ss.

192

DE LA DIGNIDAD HUMANA

nencia, ajustada ya no, como en KANT, a la autonoma de la voluntad sino a la realidad misma. La idea de la subordinacin de la voluntad parece justificar la interpretacin anterior, porque la voluntad no se encuentra sometida a la ley, ya que sta es una representacin, sino a la realidad misma. Si se acepta la interpretacin kantiana, en el sentido de que estar subordinado a algo significa estar sometido a la ley, tambin podra decirse que la ley, entendida como ordenacin o regulacin del obrar humano, est sometida, a su vez, a un principio mensurante o regulador o a aquello que es lo regulado y lo medido20. Lo mensurante sera aquella realidad de la que se predica de manera intrnseca e inherente una dignidad. Lo regulado o medido seran los atributos que corresponden como propiedades a esa realidad. As pues, el respeto supondra una subordinacin a la realidad misma y, ms precisamente, a aquella realidad de la que puede predicarse que es fin en s misma, es decir a la persona. La idea de que el respeto es el reconocimiento de la propia dignidad y de la dignidad de otros expresa la indisoluble relacin entre respeto y dignidad, que, en KANT, se traduce en el imperativo categrico de obrar de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como fin y nunca simplemente como medio21. Es decir que el respeto implica la aceptacin de la persona en la comunidad de personas, esto es, precisamente, su reconocimiento. Esa aceptacin se da en KANT como sujeto moral, esto es como sujeto autnomo que tiene voluntad para legislar universalmente. Yo respeto a otro como persona porque el otro tambin es sujeto racional que pertenece al reino de los fines. De ah que cuando se conculcan son de nuevo palabras de KANT los derechos de los hombres se trata a la persona, a los otros, simplemente como medio, sin tomar en consideracin que en cuanto seres racionales deben ser apreciados siempre al mismo tiempo como fines, o sea como seres que tambin habran de poder albergar en s el fin de esa misma accin22.
20 TOMS DE AQUINO expresa esta idea en la siguiente forma: Siendo la ley una especie de regla y medida, se dice que se encuentra en algo de dos maneras. Primero, como el principio mensurante y regulador. Ya que medir y regular es propio de la razn, de esta manera la ley slo se encuentra en la razn. Segunda, como lo medido y regulado. Y de este modo se encuentra en todas las cosas que obedecen a alguna inclinacin consiguiente a una ley, de donde resulta que cualquier inclinacin debida a una ley puede llamarse ella misma ley, aunque no esencialmente, sino por participacin (Summa Theologiae, I-II, q. 90, art. 1, ad. 1). 21 Grundlegung, [A 67], <Ak, IV, 429>, pg. 116. 22 Grundlegung, [A 68], <Ak, IV, 430>, pg. 117.

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

193

En caso de que se aceptaran las ideas anteriores, tambin tendra que aceptarse que no es primariamente la ley lo que es objeto de respeto, porque sta no es repito sino representacin o mediacin. Lo que sera digno de respeto en sentido estricto es la persona humana, como realidad que tiene una estructura entitativa en s misma. Ya no ser, por tanto, la perspectiva formal kantiana del deber la que predomine, sino que la aceptacin de la excelencia que corresponde a todo hombre en su condicin de persona ser la clave para hablar de dignidad y de respeto. El respeto, por tanto, sera de modo simultneo acto cognoscitivo y acto volitivo, que supondran como bien lo ha expresado VON HILDEBRAND percepcin, aceptacin y respuesta23. Son actos que se predican de aquello que es respetable. Se trata en palabras del autor de una actitud de apertura24 de quien reconoce lo respetable. Esta actitud de apertura es un modo de decir que el hombre est abierto a lo real, esto es a los dems. Y que esa apertura no se reduce a conocer y aceptar la realidad, sino que la apertura misma significa una respuesta respecto a aquello que lo interpela y lo hace consciente de que no es el nico ser en el mundo sino que es con otros seres semejantes a l. Considero que a partir de estas ideas podra drsele una nueva interpretacin a la tesis de que lo digno de respeto es la ley misma. Porque si se dejara a un lado la ley moral universal, qu pasara con una ley heternoma, es decir con una ley positiva? Es digno de respeto todo lo establecido legalmente? Estas cuestiones replantearan a mi juicio la cuestin del derecho natural, pero tambin la cuestin relativa a la juridicidad de los derechos humanos, que son reconocidos en los instrumentos legales internacionales como realidades preexistentes a la regulacin positiva. Si el derecho natural es, en igual forma, realidad, as como lo son los derechos humanos, el respeto lo reitero supone aceptar la existencia de una realidad que de suyo es digna de respeto. Desde esta perspectiva tendra que afirmarse que lo primariamente digno de respeto no es la ley, sino que lo son las personas, porque la accin del respeto dice de suyo a una relacin intersubjetiva. Se respeta a otro, a alguien a quien, con independencia de que cumpla o no con sus deberes legales o moraDIETRICH VON HILDEBRAND, Santidad y virtud en el mundo (trad. Emilio Prieto Marn), Madrid, Rialp, 1972, pgs. 119 y 120. 24 El respeto es aquella actitud fundamental que tambin puede ser llamada madre de toda vida moral, porque en l adopta el hombre primordialmente ante el mundo una actitud de apertura que le hace ver los valores (Grundlegung, [A 68], <Ak, IV, 430>, pg. 117, cursivas en el texto).
23

194

DE LA DIGNIDAD HUMANA

les, ha de tratarse conforme a su propia dignidad. Ese respeto surge del simple hecho de que ese alguien pertenece a la especie humana en cuanto es fin en s mismo por antonomasia25. Por ello se dice que la persona realiza el ser en sentido primario y eminente, que es libre, que se autoposee y que tiene autonoma, de modo tal que no puede pertenecer a otro. Esa intensidad de ser depende del grado de individuacin de su propio ser, que hace de cada persona un ser en s mismo, nico e irrepetible. O, para decirlo con otras palabras, la persona es el nico ser dotado de absoluta singularidad, unicidad, irrepetibilidad e irreductibilidad. As, cada ser humano expresa su dignidad, que lo hace irreductible a otro. Analizada la cuestin del respeto al otro, debo abordar a continuacin la segunda cuestin de la frmula prctica de la dignidad humana, que insisto est en estrecha relacin con la anterior. 3. DEL RECONOCIMIENTO DEL OTRO Reconocer significa aceptar la preexistencia de la realidad que es conocida en este caso, el ser humano como persona, pero tambin acoger y aceptar esa realidad en el mbito de lo comn, porque si la persona es un ser con, requiere de los dems. Porque soy persona, lo soy no frente a m misma sino frente a los otros. Eso es el reconocimiento, la reidentificacin de las personas26 en el mbito comn. Decir que alguien es persona es decir, al mismo tiempo, que otros seres tambin son personas. Razn tiene, por tanto, SPAEMANN al decir que la personalidad puede existir como una pluralidad de personas27 y que yo sola no me puedo definir a m misma como persona sin tener en cuenta a las dems personas. Para ese acto de reconocimiento resulta clave la corporalidad, pues permite identificar y distinguir a una persona de todas las dems personas e, incluso, de los dems entes. Esa significacin es propia de la palabra persona: alguien distinto de los dems seres humanos, que es lo que es de un modo distinto a como los dems seres vivos son lo que son. Persona designa, de suyo, un nomen dignitatis que se predica de un alguien, no de un algo, y que es un valor en s y para s; se trata de un valor que no enjuicia primariamente una accin sino que enjuicia la estructura espeROBERT SPAEMANN, Sobre el concepto de dignidad humana, en Lo natural y lo racional (trad. Daniel Innerarity y Javier Olmo), Madrid, Rialp, 1981, pg. 100. 26 ROBERT SPAEMANN, Personas. Acerca de la distincin entre algo y alguien (trad. Jos Luis del Barco), Pamplona, Eunsa, 2000, pg. 57. 27 Ibid., loc. cit.
25

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

195

cfica del hombre. Este valor intrnseco axion, segn la terminologa griega es previo al ejercicio de la libertad y, por ende, condicin de posibilidad de todas las determinaciones morales o ticas, sean stas, por ejemplo, lo bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo prudente o lo imprudente... El reconocimiento del ser humano como ser personal es una demanda absoluta, que no tiene excepcin, y debe basarse en criterios objetivos, porque si se hace depender ese reconocimiento del cumplimiento preciso de determinadas propiedades cualitativas, se destruye la incondicionalidad de la demanda y se lesiona la dignidad humana. En caso de que ese reconocimiento se hiciera depender de determinadas condiciones, lo que ocurrira es que algunos seres humanos que ya fueran miembros de la comunidad poltica y jurdica decidiran por qu otros seres humanos no podran serlo. Adems de que una accin de stas desconocera el principio de igualdad, sera, al mismo tiempo, un modo de instrumentalizar ya no slo a algunos seres humanos sino tambin a la sociedad. El criterio objetivo para determinar ese reconocimiento no puede ser distinto a aceptar que donde hay vida humana hay un hombre que merece ser respetado como persona y reconocido como sujeto de derechos. Reconocer a otro como persona equivale, por tanto, a efectuar un reconocimiento intersubjetivo, porque ni en sentido jurdico ni poltico puede concebirse al hombre como individuo aislado e incomunicado de los dems. Ese reconocimiento exige aceptar que la persona es ser subsistente, totalidad unitaria, pero tambin que el acto de reconocimiento supone la relacin y, por ende, la existencia de la sociedad. El reconocimiento del otro como persona implica, por tanto, esa doble dimensin: la aceptacin de lo propio y tambin la aceptacin de lo comn que se da tanto en la persona como en las personas. La aceptacin de lo propio supone una identidad, que se define, en el caso de la persona, no slo por su carcter entitativo ni por la autonoma y la capacidad de eleccin, sino tambin por la adhesin a bienes particulares con los que expresa su apertura a la realidad y que hacen que la persona, moralmente, sea causa sui. Es decir como lo ha puesto de relieve CHARLES TAYLOR que la identidad personal es algo que debe establecerse y definirse en el encuentro con los otros28. Reconocer a otro como persona es aceptar su identidad, admitir como hecho estructural de
28 La exigencia de reconocimiento se torna apremiante debido a la supuesta conexin entre reconocimiento e identidad, donde identidad designa algo as como una comprensin de quines somos, de nuestras caractersticas definitorias fundamentales

196

DE LA DIGNIDAD HUMANA

la sociedad la existencia de la diferencia, lo cual exige que el principio de la igualdad universal tambin d cabida al principio de la singularidad o especificidad, que debe reconocerse en su propia particularidad. sta es una de las dimensiones prcticas de la dignidad humana: la igual dignidad de todo ser humano requiere del reconocimiento de la diferencia particular como igualmente digna. Un igualitarismo ciego a la diferencia sera contrario a la condicin de persona que ostenta todo ser humano. Prescindir de la singularidad, de lo distinto, es excluir una dimensin prctica del principio de la dignidad humana e intentar anular en la sociedad todo aquello que sea diferente. El acto de reconocimiento, por tanto, implica aceptar como distintos y como semejantes tanto a quien se reconoce como a las personas que reconocen. Se trata de un acto debido que supone la existencia de una relacin intersubjetiva y, por ende, la existencia de derechos y deberes. El acto de reconocimiento tiene, por tanto, la estructura de un acto de justicia, en la que se dan tanto la universalidad como la particularidad, porque al atribuir a cada uno lo suyo no se excluye a nadie; al contrario, todos los seres humanos estn incluidos. sta es la razn de que la igualdad sea un elemento esencial de la justicia, que es, adems, impensable sin personas relacionadas, as como tampoco sin referencia a bienes que se les adeuden a esas personas. La igualdad es la medida con la que se ajustan las cosas a las personas. Con base en la frmula clsica de la justicia dar a cada uno lo suyo podra decirse que a cada uno lo que debe drsele es el trato correspondiente a su dignidad. Lo que debe darse es el respeto como persona y el reconocimiento como persona, esto es la aceptacin de su condicin de sujeto de derechos. De esta forma, y con base en la interpretacin de CICERN, la frmula de la justicia podra enunciarse de la siguiente manera: Dar a cada uno el respeto y el reconocimiento que corresponde a su dignidad.
como seres humanos. La tesis es que nuestra identidad est parcialmente moldeada por el reconocimiento o por su ausencia; con frecuencia, por el mal reconocimiento por parte de otros, de modo que una persona o un grupo de gente puede sufrir un dao real, una distorsin real, si la gente o la sociedad que los rodea le devuelve, como reflejo, una imagen restrictiva, degradante o despreciable de s mismo (CHARLES TAYLOR, La poltica del reconocimiento, en Argumentos filosficos. Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la modernidad, trad. Fina Biruls Bertrn, Barcelona, Paids, 1997, pg. 293. Del mismo autor y sobre la misma temtica puede consultarse: Fuentes del yo. La construccin de la identidad moderna [trad. Ana Lizn, Barcelona], Paids, 1996; La tica de la autenticidad, trad. Ana Lizn, Barcelona, Paids, 1994).

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

197

La semejanza entre el acto de reconocimiento y el acto de justicia es tambin evidente en los derechos humanos, que son bienes que se adeudan a la persona. Para decirlo tambin en trminos clsicos, son cosas debidas. En efecto, los derechos humanos son, por una parte, expresin del principio de la dignidad humana en su frmula prctica: Respetar a todo hombre como persona y reconocer a todo hombre como persona. Esta frmula se fundamenta en la persona misma, porque en razn de su dignidad ella es un alguien a quien debe respetarse y a quien debe promoverse. Podra incluso decirse que los derechos que tienen las personas y los deberes que se tienen para con ellas se reducen al derecho y al deber de respetarlas y de reconocerlas como personas, lo que tambin podra enunciarse como el derecho a ser persona. Este derecho radical y fundamental puede describirse como el derecho de la persona a su ser, a su socialidad, a su libertad y al desarrollo de su personalidad29. Pero, como el ser humano, todo ser humano, se encuentra inmerso en relaciones sociales humanas, que son histricas, los derechos humanos se concretan en esos bienes que garantizan el respeto del ser humano como persona y su reconocimiento o promocin como ser capaz de abrirse a los dems, de comunicarse con ellos, de acrecentar su propia dignidad. Sin esta referencia a la historicidad del ser humano y tambin sin la referencia a la capacidad que tiene ste de realizar el bien, los derechos humanos no pueden comprenderse en su ltima radicalidad. Si se tiene presente esta perspectiva teleolgica, se comprende que los derechos humanos son bienes orientados a respetar al hombre como persona y a promover su realizacin en el mbito social. Los derechos humanos son bienes personales y, al mismo tiempo, son bienes comunes, porque la persona, toda persona, est inmersa en el mbito social. Esa razn de bien est anclada en la dignidad humana, o perfeccin ontolgica del ser humano, que lo abre a la comunicacin con otras personas en el orden del
29 HERVADA lo expresa as: Tal derecho radical y fundamental puede ser descrito as: el derecho de la persona a su ser, a su socialidad, a su libertad y al desarrollo de su personalidad (su finalidad). Creo que lo que ocurre es que no debera hablarse de derechos genricos e indeterminados. Un derecho es siempre concreto y determinado, porque es la cosa debida en una relacin social de titularidad y deuda (lo suyo de cada uno en cuanto le es debido). Por lo tanto, ese derecho humano radical y fundamental, que indudablemente existe, no es cientficamente un derecho de la persona en sentido propio y estricto, sino una situacin jurdica distinta. Para ser exactos, deberamos hablar de ncleo de debitud y exigibilidad inherente a la dignidad humana, raz y fundamento de los derechos humanos, criterio de interpretacin y clusula lmite de ellos (JAVIER HERVADA, Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa, 1993, pg. 190 [se citar EAE], cursivas en el texto).

198

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ser. De ah que tambin pueda decirse que la dignidad es un bien comn: es el mximo bien de la sociedad. En esta perspectiva, los derechos humanos seran, en consecuencia, un modo de expresar la reivindicacin que corresponde a que cada hombre sea respetado como persona y reconocido como tal. Sin la aceptacin de esa dimensin ontolgica del hombre, que hace relacin a su capacidad activa de ser, que tambin es capacidad de pensamiento y de libertad, ni la dignidad ni los derechos humanos pueden pensarse. Esa reivindicacin implica, simultneamente, la aceptacin de que el hombre es una realidad corpreo-espiritual, abierta constitutivamente a los dems, es decir relacionada y libre. Cada hombre, en s mismo, es sui iuris, no alieni iuris, y es persona o sujeto de derecho en su concrecin corpreo-espiritual. Respetar, por tanto, al hombre como persona es tratarlo segn su propia dignidad, es dejarlo ser quien es, aceptar su ser y permitirle que sea ante los dems. Reconocer al hombre como persona supone admitir su ncleo de juridicidad y aceptarlo como titular de derechos. No se es persona por concesin de la ley. El hombre es persona, y cada hombre es persona, ante el ordenamiento jurdico, por s mismo, en razn de su dignidad o eminencia de ser. Tambin desde esta perspectiva los derechos humanos surgen de modo radical de la dignidad humana, que se concreta en cada relacin social segn las circunstancias y las situaciones multiformes de la vida en sociedad. En cada una de estas situaciones, el principio de la dignidad y su frmula prctica se presentan como ciertas exigencias: en lenguaje jurdico, como cosas debidas a la persona en tanto ser digno. De esas cosas debidas, de esas exigencias de la dignidad del hombre, unas son permanentes y constantes y otras estn modalizadas por las circunstancias y las situaciones. Por eso, los derechos humanos, en parte, son permanentes, esto es los hay invariables y, en parte, son evolutivos30. Esa historicidad, tambin aplicable al principio de la dignidad humana, es la que se resalta con la racionalidad prctica. O, en otras palabras, la racionalidad del principio jurdico de la dignidad humana es de carcter prctico y, por tanto, tiene un sentido finalista. El respeto y el reconocimiento de la dignidad humana estn ordenados a aceptar, por una parte, que la persona es fin en s misma y, por otra, que esa apertura cognoscitiva y volitiva a la realidad pueda realizarse sin una interferencia injusta o ilegtima. De donde resulta que las relaciones humanas, observadas segn
30

Ibid., pg. 187.

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

199

la perspectiva jurdica, se configuran como justas cuando cada persona respeta y reconoce a la otra en su propia dignidad. Ese respeto y ese reconocimiento no deben entenderse como una actitud meramente pasiva, de dejar hacer, porque en ellos tambin se incluye una actitud positiva, de promocin de la dignidad humana. A continuacin, he de insistir en las implicaciones constitucionales de las ideas expuestas en este captulo. 4. DEL PRINCIPIO DEL RESPETO Y DEL RECONOCIMIENTO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA No quisiera concluir este captulo sin poner de relieve que las ideas precedentes estn recogidas en el ordenamiento jurdico colombiano. Y que en los artculos 1, 5, 14 y 94 de la Constitucin Poltica estn las claves interpretativas de la relacin entre la dignidad, el respeto, el reconocimiento de la persona y los derechos humanos. As pues, si la dignidad es el trmino constitucional implica, de suyo, respeto (art. 1), jurdicamente la dignidad se traduce en el reconocimiento, sin discriminacin alguna, de los derechos inalienables de la persona (art. 5), lo que supone el derecho de cada ser humano al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 14) y la simple enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes (art. 93), porque esta enunciacin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (ibid.). Es decir que el contenido esencial de esa personalidad jurdica radicara en los derechos inalienables e inherentes a la persona humana. Con ese reconocimiento tambin se manifiesta que la juridicidad no es una creacin del Estado y que la Constitucin poltica parte de la idea de que sta, la juridicidad, es un radical de la persona y tambin de la sociedad. El reconocimiento de la primaca de los derechos inalienables de la persona y el reconocimiento a todo ser humano de su personalidad jurdica son algo ms que actos formales que realiza el Estado a travs de la ley. No se piense que uno y otro reconocimiento son actos separados; por el contrario, son actos que tienen diversas manifestaciones, porque el respeto y el reconocimiento de la persona no se reducen a un nico acto. En efecto, los actos de respeto y de reconocimiento son mltiples y se concretan en la diversidad de actos de justicia que los hombres, la sociedad y el Estado realizan todos los das, esto es en el mbito de la cotidia-

200

DE LA DIGNIDAD HUMANA

nidad. Es, por tanto, en ese mbito cotidiano donde una y otra dimensin prctica del principio de la dignidad humana alcanzan su mxima concrecin. Y digo que es algo ms que un acto formal del Estado, porque el reconocimiento es primariamente un acto personal y, por ende, social. En efecto, si reconocer a un ser humano es respetarlo y tratarlo conforme a su dignidad, el reconocimiento es, ante todo, un acto personal, como tambin lo es el acto de respetar a la persona en su condicin de tal. Respetar y reconocer son actos libres que slo pueden predicarse de las personas. Bajo este enfoque podra afirmarse que el reconocimiento que hace el Estado a travs de cualquier rgano pblico es una forma extensiva de hacer mencin del reconocimiento primario que surge de las personas y que tambin tiene connotacin jurdica. Puede dar la impresin de que, mientras el acto de respeto parece insistir en una dimensin negativa de la frmula prctica del principio de la dignidad humana, con el acto de reconocimiento el nfasis estara puesto en la promocin de la dignidad de la persona del otro. Sin embargo, esta apreciacin no es del todo real, porque uno y otro acto estn correlacionados y tienen simultneamente una dimensin negativa y una dimensin positiva. En efecto, respetar no slo es abstenerse de realizar actos de interferencia relativos al ser y al obrar del otro sino que tambin es tratar a la persona conforme a su dignidad. Del mismo modo, reconocer no slo es promover a la persona como fin en s misma sino tambin abstenerse de realizar actos que interfieran con ese reconocimiento. As pues, en la medida en que debe respetarse a la persona debe reconocerse y promoverse su condicin de persona, as como todo aquello que haga posibles los efectivos respeto y reconocimiento. Esto significa que las dos dimensiones del principio de la dignidad humana tambin hacen referencia a todas aquellas condiciones y circunstancias sin las que no podran materializarse los actos de respeto y de reconocimiento. En la consideracin de esas condiciones y circunstancias es fundamental la aceptacin de la persona como un ser corporal y libre. O, si se quiere, como una libertad encarnada. Esta idea podra expresarse con otras palabras: respetar y reconocer la dignidad del otro como persona significa reconocer, del mismo modo, la dignidad de su corporeidad y de todos aquellas condiciones que no slo hacen posible su vida en sociedad sino que tambin lo hacen mejor frente a s mismo y frente a los dems. Pero del mismo modo debe decirse que la mxima esfera de reconocimiento es la aceptacin de la libertad del otro, con la que la persona expresa de manera radical su carcter donal.

DE LA DIMENSIN PRCTICA DEL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

201

Las dos manifestaciones del principio de la dignidad humana plantean cuestiones de ndoles diversas en relacin con la posicin que han de adoptar la sociedad y el Estado frente a esa dignidad. Otra ser la oportunidad de detenerme en esta significativa cuestin, porque creo que estn dados los elementos para comprender cul ha de ser, en relacin con la dignidad humana, el deber esencial de la sociedad y tambin del Estado si segn lo he expresado el bien personal por excelencia y el bien social por excelencia es la dignidad humana. Creo haber sentado las bases para reformular esa dimensin prctica del principio de la dignidad humana, que supone necesariamente, segn lo expres al inicio de este captulo, una redefinicin de la nocin de dignidad humana. En los siguientes captulos he de abordar la cuestin de la personalidad jurdica, de la dignidad de la corporeidad, as como de explicar la estrecha relacin que existe entre la persona y la familia. En el mbito familiar, la persona expresa originariamente su ser coexistencial.

202

DE LA DIGNIDAD HUMANA

CAPTULO VII DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA Si la dignidad corresponde a todo ser humano y se dice en sentido absoluto, ste comprende su significacin jurdica, que se traduce en el hecho de que todo hombre sea titular de derechos y deberes o, si se prefiere, de que todo ser humano tenga dimensin jurdica. As pues, si la dignidad evoca la excelencia del ser humano, la expresin jurdica de esa dignidad ha de constituir la sublime modalidad de lo justo: ser titular de derechos y deberes. sta es la cuestin central de este captulo, ordenado a establecer en qu sentido la persona, todo ser humano, tiene una dimensin jurdica natural. Antes, empero, considero pertinente insistir en dos consideraciones previas, que, a mi juicio, bosquejan el sendero de la reflexin sobre la personalidad jurdica como expresin de la dignidad humana. Primera consideracin previa: resulta evidente que cada hombre posee experiencia directa y prctica de su vivir. Esta evidencia constituye, a la vez, la base de cualquier reflexin que aborde la dimensin operativa del ser personal, tambin la que hace referencia al derecho. Y, sin duda alguna, el derecho est en la experiencia cotidiana que como personas tenemos y usamos. En la vida diaria, el hombre realiza actos que tienen alguna relevancia jurdica. As, por ejemplo, la persona que da a da adquiere alimentos realiza, quizs sin saberlo, una compraventa; quien usa un autobs o un taxi para desplazarse de un lugar a otro, un contrato de prestacin de servicios; el amigo que le presta a otro una determinada suma de dinero, un contrato de prstamo; alguien que cancela la suma que le ha sido prestada, una accin de justicia. El profesor que corrige los exmenes de sus alumnos y les da una calificacin est dndoles lo que les corresponde como suyo. La experiencia diaria no es, por tanto, ajena al derecho, como no lo es el lenguaje habitual, a veces ms preciso que el de muchos juristas. Son frecuentes expresiones tales como sta es mi vida, stas son mis cosas, Tengo derecho a exigir respeto, Tiene el deber

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

203

de respetarme, Debo cien mil pesos y otras semejantes, todas ellas con un claro sentido jurdico. El obrar y el hablar cotidianos acreditan de modo indubitable que no slo el derecho est en la existencia humana sino que tambin cada persona tiene una precomprensin del derecho que parece natural escribe el jurista italiano SERGIO COTTA, en un sentido familiar, es decir, no racional, no elaborada intelectualmente; y ello hace que consideremos natural su contenido, esto es, aquello que el tcnico denomina Derecho. Y en cuanto natural esa precomprensin le basta al hombre vulgar, sin necesidad de profundizar en su hermenutica percepcin1. Pero cul es el contenido de esa precomprensin? De una parte, el derecho aparece bajo el aspecto de normas que constrien y obligan. Se acepta como obligatorio pagar impuestos, prestar el servicio militar, ejecutar los contratos. De otra parte, y en sentido complementario, el derecho aparece como aquello que el sujeto tiene para pretender algo. Se considera una facultad que le corresponde a un sujeto para exigir a otro u otros el cumplimiento de una prestacin. Se trata de lo que el lenguaje tcnico-jurdico denomina derechos subjetivos, como, por ejemplo, el derecho a tener alimentos, a expresar libremente sus ideas y a presentar peticiones respetuosas a las autoridades. Entre estas dos instancias de la realidad jurdica he de resaltar una tercera, base, a su vez, de las anteriores: el derecho es aquella realidad los juristas romanos la llamaron res que le corresponde a alguien como suya. Suyas son tanto las cosas corporales como las incorporales, tales como la vida, la libertad, el honor y la dignidad. Segunda consideracin previa: la riqueza de la vida jurdica se aprecia en la experiencia cotidiana, en el lenguaje habitual, en el que constantemente se hace mencin de normas, leyes, facultades o cosas suyas. Esa diversidad de denominaciones acerca de lo que sea el derecho expresa el carcter analgico de la realidad jurdica. He de recordar que la analoga es el instrumento lgico a travs del cual se designan realidades de algn modo distintas pero semejantes entre s. El trmino derecho designa en la vida prctica una serie de realidades diferentes entre las que se da cierta semejanza. El derecho no es, por tanto, una predicacin nica o de sentido invariable sino plurivalente, es decir es un concepto anlogo en el que necesariamente deben distinguirse el analogante principal y los analogados secundarios.
1 SERGIO COTTA, El derecho en la existencia humana (trad. Ismael Peidro Pastor), Pamplona, Eunsa, 1987, pg. 14.

204

DE LA DIGNIDAD HUMANA

El derecho (ius) no es la ley (lex), pero entre una y otra realidades hay una estrecha relacin que se explica por el carcter anlogo del concepto de derecho. Excedera el objeto de este captulo detenerme, as fuera brevemente, en esta cuestin. Considero suficiente manifestar que, al decir que el concepto de derecho es anlogo se acepta, entre otras afirmaciones: a) que la nocin primaria de derecho determina las notas propias de todo lo jurdico, es decir es un concepto de carcter universal que puede aplicarse a toda cualificacin del derecho, sea la de considerarlo natural, positivo, objetivo, humano, esencial, fundamental, etc., y b) que el derecho mismo es una correspondencia, una unidad relacional que se especifica en seres concretos: personas a quienes les corresponde algo como suyo. Unidad relacional, correspondencia, ajuste, significan analoga2. Esta unidad, en materia jurdica, significa que el derecho requiere de la correspondencia entre el ser y el deber-ser o, en palabras de KAUFMANN, que ser y deber ser en el derecho no son idnticos ni diferentes, sino anlogos (correspondientes)3. Si la realidad jurdica est anlogamente fundada, tambin el conocimiento jurdico tiene carcter anlogo. El jurista, por tanto, ha de poner en correspondencia el deber-ser con el ser, ha de ir y venir del deber-ser al ser y del ser al deber-ser. Para poner en correspondencia o ir y venir, es clave la intermediacin del haber. 1. DE LOS TRMINOS DE LA RELACIN JURDICA La correspondencia entre el haber, el deber-ser y el ser parece es mi interpretacin poder explicarse, por lo menos en algunos aspectos, en la frase de GAYO segn la cual el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas y a las acciones4. Cada uno de estos trminos, en plural, es base para configurar la relacin jurdica. No prima uno sobre
2 KAUFMANN lo expresa as: Ana-logos significa, ya literalmente, co-respondiente (ent-sprechend), de acuerdo con el logos. La analoga es entonces siguiendo la formulacin clsica y sencilla de TOMS DE AQUINO concordancia adecuada a una relacin. La analoga no es identidad ni diferencia, sino ambas: vinculacin ideal de identidad y diferencia (HEIDEGGER), punto medio entre identidad y contradiccin (LAKEBRINK), unidad de la correspondencia entre diferentes esencias (SHNGEN) o como lo ha expresado HEGEL: identidad dialctica, unidad de unidad y contradictorio, identidad de identidad y no identidad (ARTHUR KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica [trad. Enrique Barros Bourie], Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976, pgs. 56 y ss. [se citar ANC], cursivas en el texto). 3 Ibid., pg. 58. 4 GAIUS, Inst., I, 8.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

205

los dems5. Ni tampoco uno excluye a los otros. Har referencia a cada uno de estos trminos por separado para explicar por qu he de referirme de manera ms extensa a las personas y, por ende, a la persona. La palabra cosa tiene, en su origen, un sentido jurdico: significa el negocio que se va a debatir6. La cosa dice relacin con la causa, aunque se distingue de ella por su aspecto formal. La causa es aquella cosa transformada en el lugar de la controversia7. Para el mundo jurdico, las cosas y las causas son indefinidas, porque el objeto del debate judicial es ilimitado: existe una infinita rerum varietas que la retrica y el derecho ordenan, clasifican y seleccionan y a la que le dan forma. La cosa en sentido jurdico no se confunde con el bien corporal, lo susceptible de ser conocido por los sentidos, sino que es todo aquello que puede ser objeto de litigio. La clebre res de los juristas romanos no significa originariamente una cosa sustancial sino lo que est en cuestin, la res in controversia8.
5 Toda relacin jurdica debe verse como conjuncin de los tres trminos, y ninguno de ellos, desde el punto de vista del jurista, es ms relevante que los otros dos (LVARO DORS, Personas-cosas-acciones, en la experiencia jurdica romana, en Parerga histrica, Pamplona, Eunsa, 1997, pgs. 92 y 93, n. 1 [se citar PCA]). 6 Desde una consideracin filosfica, la palabra cosa es rica en significados. HEIDEGGER, por ejemplo, distingue tres diversas nociones de cosa. En sentido restringido, la cosa es lo tangible, lo objetivamente presente; as, son cosas la piedra, el trozo de madera, el rbol, la rosa y el perro. En sentido amplio, la cosa es todo asunto dispuesto de una u otra manera; son cosas los planes, las decisiones, los sucesos y la mentalidad. En sentido amplsimo, cosa es todo lo que es algo y no es nada (MARTN HEIDEGGER, La pregunta por la cosa. La doctrina kantiana de los principios trascendentales [trad. Eduardo Garca Belsunce y Zoltan Szankay], Buenos Aires, Sur, 1964, pg. 11 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: El origen de la obra de arte, en Sendas perdidas [trad. Jos Rovira Armengol], 3 ed., Buenos Aires, Losada, 1979, pgs. 13 y ss., cursivas en el texto). 7 YAN THOMAS, Res, chose et patrimoine (note sur le rapport sujet-objet en droit romain), en Archives de Philosophie du Droit, XXV, 1980, pgs. 413 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Le droit entre les mots et les choses. Rhtorique et jurisprudence Rome, en Archives de Philosophie du Droit, XXIII, 1978, pgs. 92 y ss. En el mismo sentido va GILBERT ROMEYER-DHERBEY, Chose, cause et oeuvre chez Aristote, en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979, pgs. 127 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Les choses mmes. La pense du rel chez Aristote, Lausanne, Lage de lHomme, 1983; MICHEL VILLEY, Compendio de filosofa del derecho (trad. Diorki), vol. II, Pamplona, Eunsa, 1981, pgs. 86 y ss. y 162 y ss. (se citar CFDII). Del mismo autor y sobre el mismo tema: Prface historique (les biens et les choses en droit), en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979, pgs. I y ss.; JEAN-LOUIS VULLIERME, La chose, (le bien), et la mthaphysique, en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979, pgs. 31 y ss. 8 Son cosas, por ejemplo, la casa, el muro, el predio, pero tambin la tutela, la herencia, las servidumbres y las obligaciones. Las cosas interesan al derecho porque con

206

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La cosa es la materia de la realidad jurdica, que adquiere esta formalidad en la medida en que aqulla, la cosa, se considere sub specie iuris. No toda cosa es jurdica porque no todo es derecho. Para ser jurdica, la cosa requiere ser estudiada desde la formalidad jurdica. El derecho mira, por tanto, a una materialidad y a una formalidad, pero tambin, como lo explicar ms adelante, requiere de las personas, esto es exige la alteridad o intersubjetividad. La palabra accin, por su parte, est emparentada con la palabra causa. Este ltimo trmino tiene un sentido jurdico previo en griego viene de aita, en latn del verbo caveo y significa la acusacin, la imputacin y la defensa9. La causa designa, en igual forma, todo hecho antecedente que determina la eficacia jurdica de un acto subsiguiente (iusta causa) o su ineficacia (iniusta causa)10. La causa en sentido jurdico puede ser o el acto personal del que deriva un efecto, que para el derecho puede ser aprobable o reprobable, o la situacin que exige un juicio decisorio sobre un caso o el objeto de un juicio. Sin cosa no existe accin, sea sta actio in rem o actio in personam. La retrica tambin hace uso del trmino causa para designar el objeto de debate, la cuestin o el problema por debatir en un juicio. La causa de una discusin dialctica se hace sobre cosas, no sobre palabras. De ah que la causa est vinculada a los trminos jurdicos cosa (res), litigio (lis) y accin (actio), porque los juristas interrogan sobre causas o asuntos reales (res de qua agitur)11. De esta forma, el significado principal de causa es el de negocio y, por extensin, la situacin que debe reglarse en un juicio o regirse por una ley. Situacin jurdica de una cosa emparentada con la posicin jurdica de una persona respecto a la cosa. Las cau-

ellas se obtiene una utilidad para las personas. Las cosas son bienes de los que las personas pueden aprovecharse. Esa ventaja de aprovechar o no un bien determinado es el inters, que en su sentido original significa haber diferencia. Diferencia entre poder aprovechar o no un bien determinado. Esa ventaja de aprovechar un bien hace relacin a su uso o al poder consumirlo en provecho propio. La cosa, por tanto, siempre es reductible a una apreciacin pecuniaria por parte del juez. 9 JOS FERRATER MORA, voz Causa, en Diccionario de filosofa, 5 ed., Buenos Aires, Sudamericana, 1971, pg. 270. 10 LVARO DORS, Derecho privado romano, 5 ed., Pamplona, Eunsa, 1983, pg. 27, nm. 170. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Una releccin sobre la causa, en De la guerra y de la paz, Madrid, Rialp, 1954, pgs. 195 y ss.; Sobre la causa de los actos jurdicos, en Anuario de Derecho Civil, IX, 1956, pgs. 578 y ss. 11 VILLEY, CFDII, pg. 87 y ss.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

207

sas son cosas: realidades concebidas en funcin del litigio, captadas como objetos de discusin, como cuestiones que han de debatirse. La cosa jurdica afirma VILLEY es el objeto de una controversia judicial: es una causa12. Las acciones son, propiamente, las formas rituales como las personas discuten sobre las cosas. Las acciones son en palabras de DORS lo que actualiza jurdicamente la relacin entre personas y cosas13. Su carcter es potencial, y slo por razn del caso conflicto que debe ser juzgado segn criterios jurdicos las acciones son actualizables. La actio es una res, una res incorporalis, que consiste en una actividad personal mediante la cual el actor exige judicialmente algo. La actio da lugar al inicio del juicio por parte del juez; es l quien dice cul es la posicin justa entre los litigantes. El juez coloca a cada uno en la posicin que le corresponde y para dicere ius determina aquello que ha de estar puesto en justicia. Toda la dialctica de la vida jurdica estriba en el discernimiento de la posicin justa. Todas las personas y todas las cosas tienen su posicin; cuando su posicin es justa, tienen un ius y la iustitia; [el juez] pone fin a la contienda de posiciones declarando cul es la justa, dando el ius a cada uno14. Al ius le corresponden una dimensin objetiva y una subjetiva, que tambin incluyen la actuacin posible o actual de una persona, la cual puede afirmar, como en la frmula oral de la legis actio, un ius feci y puede decir que tal actuacin es justa: ius est, o que tiene posibilidad de actuar justamente: meum ius est15. Si la posicin justa implica, para su titular, poder actuar en esa posicin, el ius se relaciona con la potestas, no como un derecho subjetivo aparte sino como una dimensin subjetiva del ius. As es la interpretacin de DORS, a quien sigo en este punto, la distincin entre el sui iuris y el alieni iuris apunta a la posicin de independencia16 o a la posicin de dependencia respecto a su familia. Ser sui iuris la persona que tenga la posicin de independencia respecto a su familia. Alieni iuris, por el contrario, ser quien tenga la posicin de estar some12 Ibid., loc. cit. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Prface historique (les biens et les choses en droit), en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979, pgs. I y ss. 13 DORS, PCA, pgs. 91 y ss. 14 LVARO DORS, Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius, en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, Rialp, 1980, pg. 306, n. 4 (se citar AOSI, cursivas en el texto). 15 Ibid., pgs. 284 (cursivas en el texto). 16 Ibid., pg. 304, n. 13.

208

DE LA DIGNIDAD HUMANA

tido a la posicin jurdica de otro17. Hoy en da puede afirmarse que todo ser humano tiene una posicin jurdica de independencia frente a la familia y a la sociedad. Por esta posicin, no slo todo hombre es persona homo homini persona sino que tambin todo ser humano es sui iuris. Cualquiera de los trminos con los cuales se expresa de algn modo un aspecto de la realidad jurdica hace relacin a las personas. El derecho existe en referencia a las personas, pues son ellas, las personas, quienes, en correspondencia con las cosas y las acciones, dotan de contenido a la realidad jurdica. La triada personas-cosas-acciones conduce a un trmino que integra cada una de estas realidades: lo suyo, que, a su vez, implica a la persona, al ser que tiene cosas y puede decir: Esto es mo porque me corresponde como propio. Pero tambin es un trmino que implica a las personas que pueden decir de otros que tienen cosas suyas. El saber del derecho responde a la necesidad social de saber qu es lo suyo de cada cual. As parece haber sido entendido por los juristas romanos, quienes centraron su concepcin de la realidad jurdica en torno a la triada personas-cosas-acciones. En efecto, el ius se concibi como la cosa que, en razn de un ttulo, le corresponde a una persona. La iurisprudentia, como la ciencia que discierne lo que a cada uno le corresponde como suyo. Y la iustitia, como el actuar constante y perpetuo de dar a cada uno lo suyo, su derecho. Parece claro, sin embargo, que no todos los seres humanos tenemos las mismas cosas y que las cosas no son tenidas por todos en la misma forma. De ah que deba determinarse qu cosas son susceptibles de ser tenidas, as como precisarse cul es la razn de que la persona tenga cosas suyas. 2. DE LOS NIVELES DE APROPIACIN El cuerpo de la persona humana est constituido para tener, esto es para habitar, en el sentido de estar en el sitio tenindolo18. Porque el
17 De la misma manera que se habla del suum ius de una persona para designar su independencia respecto a su familia. Alienum, en cambio, quiere decir que su posicin no es propia e independiente, y que depende de otro, del mismo modo que el aes alienum es el que vincula a otra persona, al prestamista. El alieni iuris est subpuesto, sometido a la posicin jurdica de otro: in iure alieno positae personae (Dig., 4, 5, 7, pr.), in ius alicuius pervenire (Dig., 36, 2, 14, 3). Tales cambios no suponen una alteracin de derecho subjetivo, sino de posicin jurdica, que en este caso se nos presenta como status (ibid., cursivas en el texto). 18 LEONARDO POLO, tica: hacia una versin moderna de temas clsicos, Madrid, Aedos, 1996, pg. 34.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

209

hombre tiene cuerpo y porque habita, es habiente: tiene cosas y, al tenerlas, puede disponer de ellas. Mediante ese tener, el hombre genera relaciones de sentido entre las cosas que, en tanto tenidas, estn adscritas a su cuerpo y, al estarlo, lo estn a su ser. El haber no se reduce al mbito fsico; tambin se dan un haber cognoscitivo, propio del conocer, as como un haber como hbito, modo ms perfecto de tener porque perfecciona a la persona misma. Segn la intensidad con que la cosa sea apropiada y segn la naturaleza misma de lo apropiado19, pueden distinguirse tres niveles de apropiacin, que son modos anlogos de tener el ser humano. A continuacin har referencia a cada uno de ellos. A) Del nivel corpreo-prctico Este nivel est conformado por las cosas que habitualmente el hombre usa o utiliza. Se tratara, en terminologa heideggeriana, de los tiles20, es decir de las cosas disponibles para algo. Cada ser humano tiene, en su ahora, cosas suyas: el bolgrafo con el que escribe, el vestido que lleva, el anillo que tiene. Estas cosas forman parte de su haber porque la persona humana est capacitada, en su misma estructura ontolgica, para ser sujeto de apropiacin. La persona humana tiene, a diferencia del animal, hbito, porque puede adscribir a su cuerpo algo distinto a l. El vestido, por ejemplo, es tenido porque la persona posee su propio cuerpo, y el cuerpo, a su vez, la capacita para tener multiplicidad de relaciones con las cosas. El vestir no se confunde con el cuerpo, es cosa que la persona tiene como suyo21.
19 LEONARDO POLO, Curso de teora del conocimiento, vol. II, Pamplona, Eunsa,1985, pg. 53 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema consultar: Tener y dar. Reflexiones en torno a la segunda parte de la encclica Laborem exercens, en AA. VV., Estudios sobre la encclica Laborem exercens, Madrid, BAC, 1987, pgs. 201 y ss. (se citar TD). 20 MARTIN HEIDEGGER, El ser y el tiempo (trad. Jos Gaos), 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1962, pg. 80. 21 El significado del propio cuerpo ha sido bellamente resaltado por el papa Juan Pablo II, quien precisa que el hombre es sujeto no slo por su autoconciencia y autodeterminacin sino tambin sobre la base de su propio cuerpo. La estructura de este cuerpo escribe es tal que le permite ser el autor de una actividad puramente humana, actividad en la que se expresa la persona. Su subjetividad prosigue el papa Juan Pablo II revela el carcter esponsalicio de su cuerpo, que no es sino la expresin de la apertura que se da en toda persona humana desde su origen. El cuerpo revela en su mxima intimidad al alguien que se dice persona. Cfr. GIOVANNI PAOLO II, Lamore umano nel piano divino, Citt del Vaticano, Libreria Editrice Vaticana, 1980. Hay tambin traduc-

210

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La estructura operante del cuerpo humano ha sido resaltada, entre otros, por ARISTTELES, TOMS DE AQUINO, MARX y HEIDEGGER, al precisar la importancia de que el ser humano tenga manos, ya que la mano est hecha para tener. La mano es instrumento de instrumentos, porque no termina en s misma sino comunica su dinmica a aquello que usa o maneja. Las manos sirven para moldear, realizar algn proyecto, expresar afecto, configurar el estar del hombre en el mundo. Mediante ellas, los hombres establecen relaciones de sentido y ejercen su dimensin de seres operantes o habitantes del mundo. Este nivel de apropiacin, conformado por las cosas susceptibles de ser usadas y respecto de las cuales la persona ejerce alguna clase de disponibilidad, evidencia, al menos dos cosas: a) que la persona se presenta ante los dems como un ser que tiene cosas, cosas que son suyas, y b) que la persona es capaz de establecer relaciones de comunicacin con las dems personas y relaciones de apropiacin con las cosas. Esas relaciones son un modo de expresar el haber natural de la persona. B) Del nivel inmanente En este nivel de apropiacin, la persona humana ya no posee una cosa diferente a ella misma, sino que lo posedo es la misma operacin inmanente. Hay dice TOMS DE AQUINO diversos grados de inmanencia, segn el principio de que cuanto ms alta es una naturaleza, tanto ms ntimo es lo que de ella emana22. El grado de inmanencia que le corresponde al hombre es superior al de los dems seres vivos, porque l est dotado de una capacidad de tener que le permite apropiarse ms ntimamente de las cosas posedas. As, por ejemplo, con el acto de conocer la persona hace presente en s misma lo que est fuera de s. Esta presencia de lo conocido es un acontecimiento personal mediante el cual la persona se enriquece con aquello que es, a la vez, fuera de s (cosa extramental) y en s (objeto conocido).

cin en espaol: JUAN PABLO II, Enseanzas al pueblo de Dios, 1979: septiembrediciembre(a) y 1980: enero-junio (l-a), Citt del Vaticano-Madrid, Librera Editrice Vaticana, Biblioteca de Autores Cristianos, 1980-1982, pgs. 127 y ss. y 117 y ss., respectivamente. Sobre este tema consultar: AA. VV., Masculinidad y feminidad en el mundo de la Biblia, Pamplona, Instituto de Ciencias para la Familia y Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1989. 22 Summa contra gentiles, IV, pg. 11.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

211

La dimensin inmanente del conocimiento, resaltada por el pensamiento griego, hace que el hombre conozca y vea en las cosas muy variadas diferencias23, porque l puede, al estar ante lo presente, ir ms all de lo limitado. Desde esta perspectiva, la teora visin de la forma y la praxis visin de lo que debe ser obrado se entienden ya no slo como modos de conocer sino tambin como modos de haber. C) Del nivel trascendente La persona humana tambin tiene como suya la disposicin a obrar en determinada forma. Esta disposicin o hbito resulta de repetir un mismo acto y consiste en la capacidad especial de obrar de una misma manera. Los hbitos constituyen haberes trascendentes porque hacen mejor al ser humano, lo engrandecen a travs de su propio actuar. Ello es posible porque la persona tiene una estructura ontolgica que le permite ser la actriz de su propia vida. Tiene la capacidad no slo de conocer el bien sino tambin de quererlo y realizarlo. La persona, portadora de una dinamicidad hacia el bien, est capacitada para alcanzar su propio perfeccionamiento. As pues, la virtud aparece como el punto en el que el tener toma contacto con el ser del hombre, la conjuncin de lo dinmico con lo constitucional24. El bien o fin ms preciado para el hombre es la virtud, que ste consigue no directamente, porque no se trata de un objeto o de una cosa, sino que alcanza con esfuerzo o beneficio aadido a su propia persona. La descripcin de los anteriores niveles de apropiacin permite, al menos, insistir en dos ideas. La primera, que la capacidad de tener que corresponde a la persona humana es ms o menos intensa segn el nivel de apropiacin al que se haga referencia. Esto significa que se da una relacin entre un quid (lo posedo) y un qui (el centro de inherencia o aprehensin). La segunda, que el modo mediante el cual se adquieren las cosas suyas de alguien es diverso, bien a travs de la operacin constructiva, de la operacin inmanente o de la disposicin a alcanzar la virtud. Cualquiera de estos medios de adquirir cosas es natural. A continuacin he de detenerme en lo que he denominado apropiacin natural. Para tal efecto abordar dos cuestiones especficas. La primera es la relacin entre el ser, el haber y el deber-ser. La segunda, la dimensin jurdica de ese haber. Con estas dos cuestiones pretendo dar
23 24

Metafsica, A, 1, 980 a-24 y ss. POLO, TD, pgs. 219 y 220.

212

DE LA DIGNIDAD HUMANA

respuesta a las siguientes preguntas: qu cosas suyas de alguien tienen carcter jurdico? y tiene la persona una dimensin jurdica natural o positiva? Es decir, busco saber cul es la razn jurdica de que alguien tenga cosas suyas. 3. DE LA INTERRELACIN ENTRE EL HABER, EL SER Y EL DEBER-SER Parece que el haber no se confunde con el ser; es decir que lo que yo tengo no es lo que yo soy. AGUSTN DE HIPONA lo advierte en clsica frase: Yo recuerdo, yo entiendo, yo amo, aunque no soy mi memoria ni mi inteligencia ni mi amor sino que las poseo25. La persona tiene memoria, inteligencia y amor pero no se reduce a ser la suma de esas tres realidades ni el efecto de todas ellas. Yo no soy ni mi memoria ni mi voluntad ni mis pensamientos ni mis deseos ni mis acciones, aunque sea yo quien recuerde, acte, piense y ame. La cuestin que subyace es de especial importancia y constituye una de las cuestiones centrales de la filosofa moderna. Si yo no soy lo que tengo, qu soy? O, mejor, quin soy? Qu significa, entonces, ser persona? Quin es persona? Para abordar las cuestiones planteadas comenzar por explicar la relacin entre haber, ser y deber-ser. Si por razones metodolgicas he de reflexionar sobre cada una de ellas por separado, insisto en que esa separacin no es absoluta, porque el haber, el ser y el deber-ser estn intrnsecamente relacionados. A) Del haber El haber tambin es un concepto anlogo que se dice en muchos sentidos. Se aplica a las cosas corpreas e incorpreas y a los efectos de las operaciones inmanentes, as como a las disposiciones constantes a travs de las cuales se adquieren los hbitos. En cualquiera de estos diversos significados, el haber est en estrecha relacin con el poder, que tambin es un disponer: tengo aquello de que puedo disponer. Si la nocin de habere es coextensiva a todos los planos en que acontece la participacin del acto por la potencia26, la condicin de habiente no est, por tanto, reservada a la subjetividad humana ni a la materia prima sino a todo lo que tiene condicin de potencia. El haber, por tanto, hace referencia a algo
Tratado sobre la Santsima Trinidad, XV. JUAN CRUZ CRUZ, El haber categorial en la ontologa clsica, en Revista de Filosofa, Mxico, 51-52, 1984-1985, pg. 17 (se citar HCON, cursiva en el texto).
26 25

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

213

ms amplio y tiene que ver con el modo como una potencia cualquiera tiene su acto, pues lo que recibe y condiciona el acto es potencia. As se comprende dice CRUZ CRUZ en su sugerente artculo titulado El haber categorial en la ontologa clsica que la filosofa aristotlica-tomista establezca una escala del haber de tres niveles fundamentales. El primero es la recepcin en el plano entitativo del ser por la esencia. El segundo, la recepcin del acto formal por la materia prima. Y el tercero, la recepcin de formas o actos segundos por la sustancia27. Sin embargo, podra decirse que la persona tiene de un modo diferente a cualquier ente. Ella tiene en el mbito propio de la naturaleza humana. Aplicadas estas ideas a la cuestin objeto de estudio, he de decir que la persona humana tiene cosas porque es, pero ella no es el ser sino que participa del ser. La palabra participacin se usa, en el lenguaje habitual, para designar una accin, el hecho de contribuir a algo de lo que se forma parte. En sentido filosfico significa tener parcialmente lo que en otros se encuentra sin restriccin, pero tambin, y sobre todo, tener parcialmente el acto que otro tiene plenamente. Estas dos significaciones no pueden confundirse con la idea de que la persona tiene una parte del ser, porque el ser es simple e indivisible28. La participacin comporta la significacin, al menos, de las siguientes afirmaciones: a) El fundamento real, el principio y causa del ente por participacin, es el esse per essentiam o el esse ipsum. Es decir que los entes participan del ser y que no puede distinguirse entre la participacin, la casualidad y la creacin, ya que si el ente participa del esse al ser causado por l, esto se debe a que ha sido creado por Dios. b) Los entes que reciben el ente por participacin no son su ser sino que habens esse, tienen un modo de ser que ser ms o menos perfecto en cuanto participen ms intensamente del ser. c) Todo ente, en cuanto tiene el ser por participacin, comporta composicin y distincin entre el ser y la esencia, porque, cuando algo se predica de otro por participacin, existe en l, adems, algo de lo que participa; por esta razn, en los seres creados es distinto el esse de la essentia.
Ibid., pgs. 17 y 18. S. Th., I, q. 3 art. 8; I, q. 8 art. 1; I, q. 44 art. 1; I, q, 75 art. 5; I, q, 79 art. 4. Sobre la nocin de participacin consultar, entre otros: CORNELIO FABRO, La nozione metafsica di participazione secondo S. Tommaso dAquino, 2 ed., Torino, Societ Editrice Internazionale, 1950. Del mismo autor: Participation et causalit selon S. Thomas dAquin, Louvain-Paris, Publications Universitaires de Louvain, ditions BeatriceNauwelaerts, 1961; NGEL LUIS GONZLEZ, Ser y participacin. Estudio sobre la cuarta va de Toms de Aquino, Pamplona, Eunsa, 1979 (se citar SP).
28 27

214

DE LA DIGNIDAD HUMANA

El hecho de que el ser de la persona humana sea participado implica que en ella se da una composicin de esse y essentia; es decir que ella no es slo su ser ni su esencia sino que habens esse y habens essentia. Esta composicin denota indigencia o, si se prefiere, implica tensin u ordenacin respecto al Ser que Es. Si las relaciones entre el acto de ser y la esencia se dan en trminos de participacin, no hay participacin del acto sin una potencia proporcionada. sta es la razn de que todo acto o perfeccin que se reciba en un sujeto quede limitado por la esencia29. La aproximacin al tema de la participacin es el camino para llegar al Ser. Slo es posible comprender el haber en un orden que comporte referencia al Ser, es decir al ser pleno, al esse per essentiam, al esse ipsum. B) Del ser El haber expresa la indigencia del ser que tiene cosas y en cuanto tal remite a una instancia superior que funda no slo lo posedo sino el mismo qui que posee y se apropia. Esta instancia superior es propiamente el Ser. El haber considero conveniente insistir en esa idea no existe sino en referencia al ser. Esto significa, al menos, tres cosas: a) que el qui tiene cosas porque es, b) que el qui tiene cosas porque le han sido atribuidas y c) que el qui es y tiene cosas porque recibe por donacin aquello que lo hace ser quien es. La creacin de cada persona humana es un acto gratuito en el que no media necesidad alguna; es un acto de amor, esto es un don, en el que amorosamente se la crea como persona, se la hace ser lo que es: imagen viviente de Dios30. El acto de creacin hace que cada hombre singular y concreto, en cuanto don creado, sea realidad una, nica e irrepetible que tiene capacidad para hacer suyas las cosas que adquiere de modo fctico, intelectivo y voluntario. Esta misma idea, expresada en trminos metafsicos, podra as lo interpreto yo conducir a la clsica definicin de
29 S. Th., I, q. 4 art. 1 ad. 3. Debe quedar bien en claro que la primaca metafsica que tiene el actus essendi no va en detrimento de la esencia; quiere decirse que por el hecho de dar esa primaca al esse no debe la esencia ser menoscabada como si consistiera en algo negativo, o un puro lmite (GONZLEZ, SP, pg. 103, cursivas en el texto). Sobre este tema y en relacin con la persona se puede consultar: EDUARDO FORMENT, Persona y modo substancial, Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1984, pgs. 25 y ss. Del mismo autor: Ser y persona, 2 ed., Barcelona, Publicaciones y Ediciones de Barcelona, 1983, pgs. 13 y ss. 30 Gnesis, 1, 28.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

215

persona: ser subsistente en una naturaleza perfecta31, que parecera ms precisa que la expresada por BOECIO: substancia individual de naturaleza racional32. La persona humana conjuga en s misma la perfeccin de un acto de ser pleno y de una naturaleza perfecta. Har referencia, en forma sucinta, a las notas que caracterizan la subsistencia y la naturaleza humana. Todo lo que diga al respecto ser de especial significacin para determinar la dimensin jurdica de la persona humana. a) De la subsistencia. El subsistente es indivisum in se et divisum a quolibet in alio33, lo indiviso en s y dividido de todo lo dems. Tres aspectos pueden resaltarse del carcter trascendente del ser personal. El primero: la distincin del ser subsistente de todos los dems entes. Decir que es algo distinto es afirmar que en el ser subsistente se da cierta clausura. El segundo: la indivisibilidad, ya que si el ser subsistente es indiviso, no puede desintegrarse porque l mismo es una unidad. El tercero, base de los anteriores: la suidad, esto es la pertenencia del ser subsistente a s mismo. Estimo conveniente hacer referencia con mayor amplitud a esta nota. Para tal efecto he de retomar algunas ideas que desarroll al tratar el tema de los niveles de apropiacin. Las cosas son suyas de la persona porque a ese qui estn sujetas: slo ella las ostenta y se las apropia. No basta, por tanto, la calidad de apropiable de la cosa; es indispensable que se d en la persona humana la capacidad correlativa de ser sujeto, soporte o supuesto que sujete, apropie y detente lo posedo. Pero cmo tener cosas si el qui no se tiene a s mismo? Es paradjico afirmar que la persona humana es capaz de apropiarse de las cosas y decir, a rengln seguido, que esa capacidad no le corresponde como algo natural. Me apropio en definitiva de algo porque puedo, es decir porque me corresponde la capacidad de apropiacin. Y puedo apropiarme de las cosas porque puedo dominarme en mi realidad personal. Al ser que se domina a s mismo y domina sus actos se lo llama persona. La palabra persona es un trmino compuesto per por s y sona, de sonare, sonar que en una de sus significaciones etimolgicas34
S. Th., I, q. 1. a, 29 art. pg. 1 y ss. Consultar sobre este tema: MAURICIO BEUMetafsica y persona, Quertaro, Universidad Autnoma de Quertaro, 1991. 32 Persona est naturae rationabilis individua substantia (Liber de persona et duabus naturas, cap. III, en PL, 64, 1.343). 33 Ibid., loc. cit. 34 Consultar, de mi autora: El concepto jurdico de persona, Pamplona, Eunsa, 1989, pgs. 346 y ss.
CHOT,
31

216

DE LA DIGNIDAD HUMANA

designa a alguien que suena por s mismo, al ser que ante los dems resuena: suena por s, suena podra decirse por las cosas que tiene como suyas. O, si se prefiere, es por s una. La persona es, por tanto, portadora de cosas (su nombre, su vida, su libertad, su vestido, su anillo, etc.) y, en cuanto tal, puede com-portarse, abrirse, relacionarse con los dems, comunicarse con otras personas. sta es la diferencia radical entre la persona humana y otras criaturas: el se, la reflexin del ser: dominarse, autogobernarse, poseerse, conocerse, relacionarse. Esta reflexin que la persona ejerce sobre s misma revela a mi juicio dos cosas: a) que alguien soy y b) que, en cuanto soy, hay cosas que me corresponden como propias: mi anillo, mi cuerpo, mi vida, mi libertad, mi sentir. Estos bienes son mos, porque la realidad de mi ser personal es, segn dice ZUBIRI, suidad35. Persona son palabras de este autor es justamente ser suyo. No es simplemente ser de suyo. De suyo son todas las cosas reales: en ello consiste el ser real. Pero solamente la realidad abierta a su propia realidad es la que reduplicativa y formalmente no solamente es de suyo, sino que adems es suya36. Si la persona es realidad suya, est en posesin de s y lo est en cualesquiera de sus realizaciones vitales, tambin en las que suceden sin que medie un acto consciente y libre. Dos son, a su vez, los aspectos relevantes de la suidad. Uno, negativo, con el que se manifiesta que el ser subsistente no est sometido a otro, no es ni puede ser de otro, no es esclavo de nadie; es, por tanto, un ser libre. Este carcter negativo hace indivisible e ilimitable la libertad. Indivisible porque la libertad atae al ncleo ms ntimo de la persona humana. Ilimitable porque no es posible reducir algo que de suyo es total e indivisible. La libertad no es la persona misma, ni tampoco puede considerarse su constitutivo inteligible; es la expresin del ser que se dice persona. El otro aspecto de la suidad es el positivo, y con l se designa la independencia o autonoma que corresponde a la persona humana: ser que se autogobierna y se autodetermina. La persona es domina, duea de s misma (dominio ontolgico) y de sus actos (dominio moral). El dominio ontolgico es el atributo de la persona humana que consiste en tener cosas y en la capacidad de mostrarse duea de s. La perso35 XAVIER ZUBIRI, Sobre el hombre, Madrid, Alianza Editorial, Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1986, pgs. 110 y ss. Del mismo autor: El hombre y Dios, Madrid, Alianza Editorial, Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1984, pgs. 134 y ss. 36 XAVIER ZUBIRI, Estructura dinmica de la realidad, Madrid, Alianza Editorial, 1989, pg. 22.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

217

na es domina en cuanto se apropia de lo que naturalmente le corresponde. Es constitutivamente dominadora porque tiene dominio actual sobre s misma, no mero dominio potencial sobre las cosas. El dominio moral es el atributo de la persona humana que consiste en la capacidad de disponer y usar las cosas que le pertenecen como suyas en orden a alcanzar ciertos fines. Ahora bien: slo gobierna y usa quien tiene cosas y libre facultad sobre ellas. El autogobierno es algo estrictamente relacionado con la estructura ntica de la persona humana, que se distingue de todas las dems estructuras y de todas las dems existencias en cuanto es capaz de gobernarse a s misma, de dirigirse y ordenarse en relacin con su propio fin. El uso es, en igual forma, expresin del dominio de la persona humana en cuanto es la disposicin racional y libre de s misma y de las cosas en orden a obtener un fin determinado. Conviene precisar que la nocin de subsistencia no excluye la apertura personal. Persona significa subsistencia pero tambin coexistencia37. No es posible comprender a la persona en solitario: si en ella se da la apertura, es porque tiene una estructura dialgica, es capaz de ms. Coexistir significa ser con. La persona, adems de habitante, es acompaante de s misma y de las dems personas semejantes a ella. Hablar de la persona presupone, por tanto, a las personas. b) De la naturaleza racional. Soy consciente de que en una sociedad plural como la nuestra es difcil volver sobre la nocin de naturaleza, trmino que, a su vez, ha recibido a lo largo de la historia multiplicidad de significados38. Sin embargo, tambin soy consciente de que nada aporta al debate sobre la cuestin de la persona, ni tampoco al debate sobre el fundamento del derecho, querer desconocer no slo la significacin histrica de la naturaleza sino tambin su significacin metafsica y antropolgica39.
La persona es el ser donal. Segn su carcter donal, el hombre es tanto en s como en relacin: coexiste. El descubrimiento del ser va ms all de la sustancia porque arranca ms ac que ella en este sentido se dice que la persona subsiste. Al anticiparse a cualquier dato lo asume segn su propia actividad; es as como el dato se encaja en su ser (LEONARDO POLO, El sentido cristiano del dolor, en La persona humana y su crecimiento, Pamplona, Eunsa, 1996, pg. 230, cursivas en el texto). 38 Adems de esta nocin de naturaleza podra resaltar otras tres significaciones. Primera: la naturaleza es algo objetivo referido a las cosas. Segunda: la naturaleza se refiere de manera genrica al ser del hombre. Tercera: la naturaleza slo tiene un sentido funcional; carece, por tanto, de un contenido normativo y finalista. 39 JEAN-MARC TRIGEAUD, Droits de lhomme au XXe sicle. Entre nature et personne, en Persona y Derecho, 43, 2000, pgs. 147 y ss.
37

218

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Sin eludir esa dificultad, intentar retomar la nocin de naturaleza como principio de operacin y de reposo. La naturaleza es originariamente un concepto perteneciente al contexto de la praxis humana40. Las ciencias naturales escribe SPAEMANN slo pueden llamarse as porque ellas son una forma de praxis humana, una forma de acercarse a lo que es y acontece41. Naturaleza es lo que est siendo: es y perdura en el ser, en cuanto tal. Ella explica el proceso genitivo que siguen las cosas para conservar el ser, pero tambin lo que permanece en ellas. Este proceso revela un orden que bien puede llamarse natural, porque tiene en s mismo una fuerza y una finalidad propias que permiten hablar de una regularidad en el dinamismo de esa naturaleza. En este sentido, la naturaleza, tambin la naturaleza humana, designa un concepto gentico y normativo, ya que no basta una racionalidad sin ms, pues la razn puede tornarse fra, estratgica, interesada e individualista, o de ndole instrumental, al decir de HABERMAS42. La naturaleza humana nombra lo que es comn a todos los hombres: la constitucin ntica o estructura fija, determinada y estable que tiene de suyo todo hombre. Estructura fundante porque es principio constitutivo en cada hombre. Se trata de una estructura originaria. Pero tambin de una estructura dinmica u operativa, porque es principio intrnseco de movimiento, as como de todo reposo, ya que hace posible la conservacin de todas las determinaciones adquiridas. Este aspecto dinmico de la naturaleza tambin significa un orden, no slo como regulacin de toda operacin y conservacin sino tambin como necesaria ordenacin a un fin que se capta racionalmente y se expresa de manera dentica en la ley. De esta forma, la naturaleza humana denota tanto un principio ordenador como una finalidad, de modo que la conformidad o disconformidad del actuar del hombre se mide por su racionalidad. La razn regula el ser y el obrar del hombre conforme al fin de su propia naturaleza. En este sentido, la ley del obrar humano es natural, o, lo que es lo mismo, el bien o la perfeccin del hombre se alcanza en la medida en que realice plenamente su naturaleza. Esta inclinacin natural hacia el bien es aprehendida inROBERT SPAEMANN, voz Naturaleza, en Conceptos fundamentales de filosofa (trad. Ral Gabs), t. II, Barcelona, Herder, 1978, pg. 619. 41 Ibid., loc. cit. 42 JRGEN HABERMAS, El futuro de la naturaleza humana: hacia una eugenesia liberal? (trad. R. S. Carb), Barcelona, Paids, 2002; Derecho natural y revolucin, en Teora y praxis. Ensayos de filosofa social (trad. D. J. Vogelmann), Buenos Aires, Sur, 1966, pgs. 59 y ss.
40

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

219

telectualmente como buena y, por consiguiente, como necesariamente practicable. Ese conocimiento racional es de carcter prctico. Es fcil advertir, por tanto, que lo racional y lo natural son trminos correlativos, coimplicados mutuamente, porque lo propio de lo racional es el descubrimiento de lo natural, de lo que es por s y para s mismo. Esta verdad de lo natural es comn a todos los hombres, porque la naturaleza racional conviene en la misma forma a todos los individuos de la especie humana43. De ah que la igualdad que se da entre todos los hombres sea real, porque lo humano, en su propio contenido ontolgico, est presente en cada hombre y, por ende, en todos los hombres. De esta forma, fuera de cada hombre concreto la naturaleza humana sera algo abstracto, un mero ente de razn. Puede afirmarse, por tanto, que el principio de la igualdad de los hombres ante la ley idea central de los documentos jurdicos internacionales de derechos humanos tiene fundamento real: la dignidad, que se predica por igual de todos los hombres. Pero no por ello puede afirmarse que la naturaleza humana sea su ltimo fundamento, porque sta no se funda en s misma44. Dejada sola, esa absolutez particular como escribe FABRO se disuelve en una abstraccin formal: la humanidad45. De este modo, la naturaleza slo puede considerarse en referencia a una realidad que la trascienda46 y que, a la vez, permita singularizar a este hombre concreto. En efecto, si el hombre, en razn de su naturaleza humana, tiene en s mismo el principio del movimiento y del reposo, slo puede tenerlo porque es un s-mismo, porque tiene la experiencia de s mismo como comienzo, como origen de una espontaneidad47. Esto significa ser persona. Aqu radica la innovacin del personalismo cristiano frente al humanismo naturalista. La persona es realidad una, nica e irrepetible, porque es individua substantia, ser concreto e individual que tiene una naturaleza especfica, la humana, pero que posee su singulariS. Th., I, q. 13 art. 9; I, q. 29 art. 1; III, q. 2, art. 2. JOSEF PIEPER, Justicia, en Las virtudes fundamentales (trad. Carlos Melches et al.), Madrid, Rialp, 1980, pg. 96 (se citar JVF). 45 CORNELIO FABRO, Drama del hombre y misterio de Dios (trad. Javier Redo Llopart y Vctor Peral Domnguez), Madrid, Rialp, 1977, pgs. 750 y 751. 46 JEAN-MARC TRIGEAUD, La nature transcende par la personne, en Persona y Derecho, 23, 1990, pgs. 77 y ss. En la obra del mismo autor: Persona au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990, pg. 185 y ss. 47 ROBERT SPAEMANN, Sobre el concepto de una naturaleza del hombre, en Lo natural y lo racional (trad. Daniel Innerarity y Javier Olmo), Madrid, Rialp, 1989, pg. 31.
44 43

220

DE LA DIGNIDAD HUMANA

dad como algo absolutamente propio, intransferible e incomunicable. Esto explica que la persona no sea gnero ni diferencia especfica. As, aunque Pedro y Mara sean, en cuanto miembros de la especie homo, esencialmente lo mismo, son nicos e irrepetibles en cuanto que lo que hace que Pedro sea Pedro slo a l le pertenece, y lo que hace que Mara sea Mara slo a ella le pertenece. La persona humana no es, por tanto, la naturaleza humana en Pedro y Mara sino Pedro y Mara en s mismos. As lo advirti RICARDO SAN VCTOR. Si designa una proprietas qui non convenit nisi uni soli48, la persona es existens per se solum juxta singularem quamdam rationalis existentiae modum49. Si ser persona es ser un ser singular e irrepetible y si la nocin de persona no es algo que sea comn a todos los hombres sino el ser irreductible, nadie es por otro, nadie es la persona de otro. Cada persona es quien es. La palabra persona no es un universal que se predique de individuos que pertenezcan a un mismo gnero, el humano. La persona es un quien de modo muy distinto a como los dems seres vivos son lo que son. La naturaleza humana no es la persona, pero la persona requiere de la naturaleza humana, que, como estructura fundante, se realiza en cada persona de manera singular. Es, adems, estructura portante, porque cada persona tiene la naturaleza como algo suyo, y dinmica u operativa, porque el hombre est ordenado y capacitado para alcanzar mediante su obrar una mayor perfeccin. En ese sentido, la naturaleza humana no slo revela una estructura fija y estable, sino que tambin significa el principio constitutivo que permanece a travs de los cambios accidentales. La naturaleza humana es del mbito propio del tener y del disponer. Tener natural que capacita al ser humano para adquirir, mediante su obrar, un crecimiento irrestricto. Ese tener adquirido es del mbito de la esencia. Si la naturaleza explica el dinamismo propio del hombre, es causa de toda operacin y de todo reposo. Esta potencialidad activa se canaliza mediante los principios de operaciones o facultades. Sin embargo, la naturaleza no puede reducirse a la suma ni a la particularizacin de esas facultades. La estructura de la persona humana comporta a la vez una unidad sustancial y una multiplicidad funcional. El hombre singular y concreto es, todo entero, persona. Su unidad no es el resultado de un conjunto de
48 49

De trinitate, 4, 6. Ibid., 4, 24.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

221

realidades diversas ni la culminacin de los elementos o de las partes que la constituyen; todo lo contrario: la unidad radica en la singularidad del hombre completo que subsiste en cuerpo y alma. sta es la razn de que la persona humana integre en una unidad sus determinaciones esenciales y sus cualidades singulares y accidentales. Con base en las anteriores consideraciones podra afirmarse que la persona humana participa del ser y participa de la naturaleza humana. Esta composicin que se da entre el acto de ser y la esencia la configura como un ser que ya es y a la vez an no es, es decir, que se encuentra, segn expresin de PIEPER, en un status viatoris50. Esta realidad de su ser personal se traduce en una tensin, en una ordenacin que tiene su raz en su origen y en su fin: a cada persona la plenitud de su ser y de su esencia le exige ser y permanecer en el ser. Por esto mismo, la persona tiene un proceso de maduracin, de crecimiento, de actuacin, segn el cual, sin transformarse en otro ser, se enriquece moralmente. En esta forma, negar que la persona humana tiene naturaleza sera desconocer, de igual modo, que puede obrar, que puede ser actriz de su propia vida, que puede conocer y conocerse; en definitiva, que tiene que ser. C) Del deber-ser La persona humana est formada por un haber natural que, adems de estar integrado por su acto de ser (habens esse), comprende, en igual forma, su naturaleza, la que tambin tiene como algo suyo (habens essentia). Pues bien: esa naturaleza, lejos de reducirse a la capacidad de llevar a cabo sus propias operaciones, significa tambin una constitutiva inclinacin al respectivo operar, es decir, un appetitum naturale, un pondus o una tensin, que de suyo no implican ninguna forma de conocimiento51. La tendencia o appetitum naturale es, por tanto, un dato ontolgico, constitutivo de quien se dice persona; es una radical y sustancial inclinacin a la accin, as como su ms primario haber. Debemos aclarar que la tendencia natural a obrar no constituye en s el deber; es, s, su materia, que al ser captada por la razn como buena adquiere el carcter de deber. Desde esta perspectiva, que bien puede considerarse realista, el deber no se deduce de principios abstractos sino que emerge de la propia estructura ntica de la persona. En efecto, si la perPIEPER, JVF, pgs. 369 y ss. ANTONIO MILLN PUELLES, El ser y el deber, en Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976, pg. 63 (se citar SDS, cursivas en el texto).
51 50

222

DE LA DIGNIDAD HUMANA

sona acta conforme a las exigencias de su propio ser, se perfecciona. Se trata de un acto bueno, de un verdadero bien, que el intelecto, en cuanto le corresponde como propio, capta como exigencia o necesidad, es decir como algo que tiene que hacerse. No por ello puede afirmarse que la naturaleza se oponga a la libertad. La libertad se funda en la misma radicalidad del ser que se dice persona, que es libre de asumir su propia naturaleza. En otras palabras, la persona es un ser necesariamente libre52 que a partir de su propia realidad personal comprende que debe ser o que tiene que ser y por esto acta y modela su vida. La persona tiene que ser porque ella no est operativamente realizada. Ese querer ser mejor, ese tender hacia algo, es la expresin vital de la naturaleza humana. No hay, por tanto, ninguna contradiccin entre la naturaleza y la libertad; por el contrario, entre una y otra se da una sntesis que acontece, segn escribe MILLN PUELLES, en virtud de una efectiva opcin o decisin por la que el hombre ratifica lo que es al hacer lo que responde a las exigencias de la naturaleza humana53. En definitiva puede concluirse que la persona humana es ser concreto e individual que subsiste en s y por s como un todo completo, con sus determinaciones esenciales y sus cualidades accidentales integradas en el acto de ser, que ejerce por su propia cuenta. La persona comporta a la vez una unidad sustancial y una multiplicidad funcional. El hombre singular y concreto es, todo entero, persona. Su unidad no es el resultado de un conjunto de realidades diversas ni la combinacin de los elementos o de las partes que la constituyen; todo lo contrario: la unidad radica en el acto de ser, en la singularidad del hombre concreto que subsiste en una naturaleza perfecta. Por esta misma unidad, todos los actos que realice, cualquiera que sea el tipo o la clase de stos, lo revelan en su condicin de persona. 4. DE LO SUYO DE ALGUIEN Y DE SU REFERENCIA A LA PERSONA La raz de la existencia de lo suyo radica en la unidad finalstica que caracteriza a la persona humana, en el hecho de ser, tener cosas y deberser. De ah que lo suyo no slo sea simple tenencia o mero poseer; es algo ms: exigencia ontolgica y moral, por ser expresin de su ser personal.
52 Cfr., sobre este tema, TOMS ALVIRA, Naturaleza y libertad. Estudio de los conceptos tomistas de voluntas ut natura y voluntas ut ratio, Pamplona, Eunsa, 1985; ALEJANDRO LLANO, El futuro de la libertad, Pamplona, Eunsa, 1985. 53 MILLN PUELLES, SDS, pgs. 74 y ss.

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

223

La dimensin ontolgica de lo suyo de alguien se funda en el hecho de que la persona domina su propio ser. La dimensin moral, por su parte, se expresa en el dominio que ella ejerce sobre sus actos. Por lo suyo, la persona se apersona en s misma, asume su condicin de ser personal ante s y ante los dems. De esta forma, lo suyo aparece referido al orden del desenvolvimiento o la actualizacin de la perfeccin del hombre como persona, tiene un carcter medial en orden al origen y al fin de la persona, que no excluye sino que, por el contrario, incluye el origen y el fin de la sociedad. Ahora bien: si a la persona humana no se le puede desconocer su carcter de domina, de seora de s misma, de duea de sus actos, tampoco puede desconocrsele el carcter de sui iuris, porque la propia estructura ntica de la persona la hace apropiarse de la cosas y manifestarse ante los dems como titular de cosas que son suyas. Por ser persona en sentido ontolgico, es persona en sentido jurdico. Si la persona humana tiene una dimensin jurdica natural o es titular de derechos, est relacionada jurdicamente con otras personas. Ser persona no es de origen positivo sino natural, porque el hombre, por naturaleza, es sujeto de derecho. Para decirlo con otros trminos, hay un concepto jurdico de persona porque hay una nocin que no es jurdica sino ontolgicamente previa. Las cosas que le corresponden a alguien como suyas son, en referencia a los dems, lo debido, la deuda, aquello que tiene que darse a otro, precisamente, porque es suyo. Hay que drsela no es un juego de palabras porque, aunque la cosa sea suya, puede no estar en su poder efectivo, bien sea porque ha prestado o arrendado la cosa o porque su derecho ha sido lesionado. Este tener que es, en estricto sentido, deber, accin que hay que realizar. He de recordar que las acciones se distinguen por su objeto; la accin de la justicia es especfica en referencia a la realidad que debe darse, sea la vida, la libertad religiosa, la casa, el precio, etc. En una perspectiva jurdica, la nocin de lo suyo de alguien permite insistir, por lo menos, en cinco ideas. La primera: lo suyo es la misma realidad que por otros es debida, es el objeto de la justicia. La segunda: si la persona humana tiene derechos porque lo suyo, objeto del deber del otro, es lo debido, el derecho, cualquiera que sea su modalidad, no existe con independencia del deber54. No hay derechos sin deberes. La tercera: lo suyo requiere de la existencia de un ttulo o medio a travs
54 Sobre este tema y su incidencia en el estudio de los derechos humanos consultar: RAFAEL NIETO NAVIA, Derechos humanos pero tambin deberes, en Ciencia Poltica, 11, 1988, pgs. 57 y ss.

224

DE LA DIGNIDAD HUMANA

del cual las cosas son suyas de alguien en cuanto se le asignan como tales55. La cuarta: al portador de lo suyo le corresponde la facultad de exigirles a los dems el cumplimiento de lo debido. La quinta: el derecho es anterior a la justicia, ya que sta consiste en realizar o reconocer el derecho. De esta afirmacin se deduce esta otra, no menos significativa: el derecho no puede ser injusto. Injusto es el sujeto que no observa el derecho, que lesiona o desconoce el derecho ajeno: el alguien que realiza la accin injusta. Injusta tambin puede ser la ley positiva que regula o mide el derecho, pero no el derecho mismo. A la persona que tiene lo suyo, al ser que le corresponde como propia la facultad de exigir a otro u otros el cumplimiento de la prestacin, al quien que debe cosas justas o al ser que realiza acciones justas se le llama, en el saber jurdico, persona. El derecho, en su ms radical acepcin, est unido a la persona. La realidad del ser personal es el soporte para la configuracin de todo el derecho, de toda la realidad jurdica. La reflexin sobre la realidad del ser personal podra, a su vez, sintetizarse en cinco ideas. La primera, que la persona humana tiene, en razn de su ser y de su esencia, cosas suyas que reflejan la intimidad, singularidad e irrepetibilidad de su ser personal. La segunda, que el derecho es una exigencia ontolgica y moral del ser personal: es la cosa suya de alguien debida por otro u otros segn una medida. La tercera, que la persona tieLo suyo de alguien puede tenerse por ttulos distintos. Son ttulos, por ejemplo, los contratos de compraventa, prstamo y arrendamiento, la prescripcin, el nombramiento en un cargo oficial, etc., pero tambin la naturaleza humana. Las cosas suyas de alguien pueden ser naturales o positivas. Es claro que no es lo mismo tener una cosa corporal por ejemplo, un lapicero que tener la vida. La diversidad de la relacin de dominio surge porque lo suyo tiene un contenido metafsico y antropolgico por medio del cual se establece una relacin de finalidad entre las personas y las cosas. De ah que se distingan los ttulos positivos y los ttulos naturales. Ttulos positivos son los que le asignan algo a alguien por acuerdo de voluntades, como, por ejemplo, los contratos. Ttulos naturales son los que le asignan algo a alguien sin que medie el acuerdo de voluntades; en este caso, las cosas se tienen como propias en razn de la misma naturaleza humana. Las cosas suyas que por otros son debidas se deben, en igual forma, por una medida de carcter natural o de carcter positivo. Medida es el ajuste entre lo dado y lo debido, la adecuacin o conformidad entre lo suyo y el objeto de la justicia. El criterio a travs del cual las cosas son medidas es diverso y atiende a la finalidad, a la cantidad y al tiempo. Por el ttulo y la medida, el derecho puede ser natural o positivo. El derecho natural no confundirlo con la ley natural lo constituyen aquellas cosas que corresponden a la persona humana en razn de su naturaleza humana, las cosas debidas y medidas por una razn natural. El derecho positivo no confundirlo con el derecho objetivo o normativo lo constituyen las cosas que le corresponden a alguien como suyas por acuerdo de voluntades y se miden por una medida tambin positiva.
55

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

225

ne derechos naturales, esto es cosas suyas adquiridas en razn de su naturaleza humana y medidas tambin en referencia a la naturaleza humana, que deben ser respetadas por todos los dems. Cualquier lesin a su derecho es una lesin u ofensa a su propia realidad personal. La cuarta, que ser persona en sentido jurdico es una dimensin del hecho de ser persona en sentido ontolgico. El derecho (ius) no existe ni podra existir sin quien (sui) ostente lo que es suyo (suum), como tampoco podra darse la justicia (iustitia) sin el otro (alter) que realice el acto de justicia. La quinta, que la persona es, en su misma estructura ontolgica, el fundamento de toda la realidad jurdica. En este sentido podra decirse que ella es el concepto clave de la ciencia jurdica. Pero, precisamente porque tiene cosas justas, tambin es el titular actual, no meramente virtual, del derecho. Idea que podra expresarse en la siguiente forma: a la persona le corresponde una juridicidad natural; all donde hay un hombre singular y concreto hay un alguien que tiene derechos y deberes. Ser titular de derechos no es, por tanto, una consecuencia de la legislacin positiva: es la expresin de la dignidad de la persona humana contemplada no sub ratione personalitis sino sub specie iuris. A continuacin he de desarrollar ms ampliamente la relacin entre los derechos humanos y la persona a travs de tres notas esenciales: a) los derechos humanos son inherentes a la persona, b) los derechos humanos se tienen no slo por ser persona sino para ser mejor persona y c) los derechos humanos son preexistentes a la ley positiva. 5. DE LA PERSONA Y DE SU DERECHOS A) De si los derechos humanos son inherentes a la persona El que los derechos humanos sean inherentes56 al ser humano significa que esos derechos no pueden separarse de cada persona, porque esVoz Inherente, en Real Academia Espaola de la Lengua, Dicccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, 21 ed., vol. I, Madrid, Espasa-Calpe, 1992, pg. 1167. El mismo significado tiene el trmino ingls inherent, que es sinnimo de intrinsic y essential y se usa para designar un essential element of that which is spoken of (The Oxford English Dictionary, Oxford, 1878). Igual cosa puede decirse en relacin con el trmino francs inhrent, que quiere decir qui par sa nature est joint insparablement un sujet (Dictionnaire de lAcademie Franaise, Genve, 1978). Sobre este tema consultar: JAVIER HERVADA, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Humana Iura. Suplemento de derechos humanos, I, 1991, pgs. 345 y ss.
56

226

DE LA DIGNIDAD HUMANA

tn unidos a su ser de tal forma que la persona y los derechos humanos son inseparables: el derecho supone la persona; la persona es el fundamento del derecho. El derecho es, en este sentido, como dice POLO, perfeccin facultativa que contina la naturaleza humana57. O, en palabras de COTTA, el derecho es la segunda naturaleza del hombre58. La primera naturaleza es fundante. Es la estructura antropo-ontolgica propia del ser humano. La segunda naturaleza es reflexivo-protectora, consecuencia de la primera y condicionada al reconocimiento de un orden, no de un orden cualquiera sino de uno humanamente coexistencial 59. En sentido filosfico, los derechos humanos son propiedades que requieren la existencia de una sustancia; son lo propio. Se trata de bienes que se inhieren en una realidad sustancial por no tener la capacidad de ser en s sino por tener la de ser en otro. El primordial subjectum de la moralidad y de la juridicidad es la persona, no su naturaleza, pero, aunque sta no es lo que la hace ser una sustancia, s es, en cambio, lo que la hace ser sustancia apta para la moralidad y la juridicidad. MILLN PUELLES resalta esta idea en la siguiente forma: La naturaleza humana es el fundamento sustancial de la aptitud para la moralidad in genere propia del hombre. Este fundamento es sustancial sin ser l mismo, formalmente hablando, sustancia, porque no es ningn hombre, ningn animal racional, sino la ndole comn a todos los hombres, a todos los animales racionales en cuanto tales, mas de tal suerte que en ninguno la posesin de la aptitud para la moralidad positiva y negativa tiene su primordial fundamento en otra cosa que no sea esta misma naturaleza especficamente compartida
LEONARDO POLO, Quin es el hombre. Un espritu en el mundo, Madrid, Rialp, 1991, pg. 179. 58 Luomo ha bisgono del diritto per avere garanzia de vita. Il diritto ha bisogno (metaforicamente) delluomo perch solo questi in grado di ripristinare lordine che ha violato. Vi dunque un indissolubile intreccio vitale fra luomo e il diritto, grazie al quale luomo trova protezione nel diritto, ma per ottenerla deve conformarsi allordine di cui il diritto lespressione. Sotto questo aspetto, in cui appare chiaro lintrinseco rapporto del diritto (della giuridicit) con la vita, ben plausibile dire, e non solo per metafora, che il diritto la seconda natura delluomo. Seconda: frutto riflessivo della prima, la constitutiva struttura antropo-ontologica (SERGIO COTTA, Soggetto umano. Soggeto giuridico, Milano, Dott. A. Giuffr, 1997, pg. 112 [se citar SUSG], cursivas en el texto). 59 Non vi ragione di temere per la concezione cognitiva del diritto. Ho voluto esprimerla con la formula metaforico-simbolica sopra accennata della doppia natura delluomo: quella fondativa struttural-ontologica propria dellessere e quella riflessivo-protettiva del diritto, consequenziale alla prima e condizionata da essa al riconoscimento dun ordine, non qualsiasi, ma umanamente coesistenziale (ibid., pg. 113, cursivas en el texto).
57

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

227

por todos ellos60. Lo que se predica de la moralidad tambin es aplicable a la juridicidad. Los derechos humanos no se dan sino en referencia a la realidad sustancial a la que se inhieren ni tienen existencia independiente del alguien que los sustenta y en el cual existen. Entre el alguien que sustenta la persona y el algo que es sustentado los derechos humanos existe una relacin similar a la que se da entre la sustancia y los accidentes. Los derechos humanos reciben del sujeto en el que se inhieren, como el accidente lo recibe de la sustancia, su mantenimiento en el ser, su sustentacin61. Pero tambin su propia individuacin, porque lo que individualiza es propiamente la sustancia. As, por ejemplo, el derecho de libertad religiosa se individualiza en cada hombre, lo que quiere decir que este derecho no es reductible al derecho de libertad religiosa de otra persona, porque la persona no es reductible a nada ni a nadie. Por ende, sus derechos tampoco. Cada ser humano tiene su propio derecho de libertad religiosa, independientemente de que sea o no sea creyente, de que profese o no profese la religin verdadera; derecho igual al de otro, pero no idntico. En este sentido, los derechos humanos tienen un carcter personal, son lo propio de cada quien, lo suyo, aquello que en la accin de justicia debe respetarse. El carcter universal de los derechos humanos62 se explica porque todos los hombres tienen igualmente los mismos bienes que son indispensables para ser y para obrar segn su naturaleza. Decir que tienen los mismos bienes es tambin decir que tienen los mismos deberes fundamentales. Pero, en igual forma, los derechos humanos le confieren algo al sujeto en el que se inhieren, como los accidentes le dan a la sustancia una cierta ndole o manera de ser, que no puede consistir en lo que es de suyo de la sustancia. Se trata de una determinacin secundaria o adjetiva, pero sin que ello signifique que es lo mismo tener esa manera de ser o no tenerla63. Lo que los derechos humanos le confieren al sujeto es, precisamente, la calidad de ser titular de derechos. Esta afirmacin debe comprenderse en su sentido exacto. Lo que se quiere decir es que la esencia de la persona
ANTONIO MILLN PUELLES, La libre afirmacin de nuestro ser. Una fundamentacin de tica realista, Madrid, Rialp, 1994 (se citar LANS). 61 ANTONIO MILLN PUELLES, Voz Accidente, en Lxico filosfico, Madrid, Rialp, 1984, pg. 17. 62 JESS BALLESTEROS, El individualismo como obstculo a la universalidad de los derechos humanos, en Persona y Derecho, 41, 1999, pgs. 15 y ss. 63 Ibid., loc. cit.
60

228

DE LA DIGNIDAD HUMANA

en la que se inhieren los derechos humanos no es ser titular de derechos, pero que esa misma propiedad surge en y de la persona misma64. Esa cualidad la posee sin que sea una nueva determinacin a su ser. As, aunque los derechos humanos sean inseparables de la persona, no se confunden con ella; persona y derecho no son realidades idnticas sino que se corresponden: la persona es y el derecho es tenido por la persona; por ello, sta es titular de derechos o sujeto de derechos. Estos bienes inherentes a la persona constituyen los derechos humanos originarios, que son derechos universales65. Dicen relacin al ser, a las potencias naturales, a la libertad y a los fines de la persona. Son bienes que, por estar el hombre en sociedad, es decir relacionado, tienen el carcter de ser lo debido frente a otros. Pero, a la vez, son bienes que denotan, respecto del hombre mismo, un deber. Cada persona tiene como suyo lo que los dems le deben; pero tambin lo suyo denota frente a s misma la existencia de deberes. Esta mutua interrelacin entre el dereEs aplicable en el campo de la juridicidad lo que escribe MILLN PUELLES respecto de la moralidad: La teora lgica de los predicables cuenta an con otra aplicacin en el estudio de las conexiones entre la naturaleza humana y la moralidad. Porque la aptitud fundamental o radical para la moralidad in genere (o, mejor, para lo que se llama una conducta moralmente calificable) es algo que el ser humano posee sin aadido, como una nueva determinacin, a su especfica naturaleza de hombre. Desde un punto de vista puramente conceptual, esta naturaleza no es fundamental o radical aptitud para la conducta que se califica como moralmente buena o mala. No es, slo posee, esa aptitud: he ah lo que ha de afirmarse si exclusivamente se tiene en cuenta la relacin lgico-formal entre ambos conceptos. Pero tomemos en consideracin el hecho de que para que se d en el hombre esa aptitud no ha de aadirse ninguna determinacin real a su especfica naturaleza de hombre, de tal suerte, por tanto, que ser hombre y ser apto, de un modo fundamental o radical, para la moralidad (positiva o negativa) de la conducta son realmente lo mismo (por ms que no lo sean conceptualmente). Entonces nos encontramos con que la aptitud en cuestin no se distingue de nuestra especfica naturaleza como una realidad poseda se distingue realmente de la realidad que la posee, sino que es, ontolgicamente hablando, esa misma naturaleza. As pues, se trata de una aptitud a la cual le conviene la ndole de lo designado en la teora de los predicables con el nombre de proprium metaphysicum, si bien es cierto que ese carcter le atae en relacin al hombre, no a la naturaleza humana. Respecto de sta es, en cambio, una y la misma cosa de un modo anlogo a como la aptitud fundamental o radical para expresar los propios pensamientos, y entender los ajenos, por medio de palabras, no se distingue realmente, sino slo conceptualmente, de nuestra especfica naturaleza (MILLN PUELLES, LANS, pg. 189, cursivas en el texto). 65 ROBERTO ANDORNO, Universalidad de los derechos humanos y derecho natural, en Persona y Derecho, 38, 1998, pgs. 35 y ss.; ARTHUR KAUFMANN, La universalidad de los derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, en Persona y Derecho, 38, 1998, pgs. 11 y ss.
64

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

229

cho y el deber tiene una misma raz, un fundamento nico, la dignidad humana, en cuanto dice relacin al ser, a la eminencia del ser, pero tambin en cuanto ella misma evoca la exigencia del ser, esto es el deber-ser. B) De si los derechos humanos se tienen no slo por ser persona sino tambin para ser mejor persona Los derechos humanos no slo tienen una razn de origen, fundada en la persona, sino tambin una razn de fin, referida a ella misma. Es decir que todo derecho es, en sentido estricto, un bien. Es un bien que se adecua y se ajusta al ser de la persona y de la sociedad, un bien que le es necesario para vivir y actuar conforme a su dignidad. Si los derechos humanos son los mismos bienes inherentes a todo ser humano, esos derechos son necesarios para ser, permanecer en el ser, actuar conforme al propio ser, pero tambin para acrecentar el propio ser. La persona es un bien en s misma, bien de carcter objetivo y ontolgico, pero tambin moral y jurdico. Si es bien en s, la persona debe tratar a las dems como un bien en s, como se tratara a s misma. Esos derechos son expresin, por tanto, de que la persona es un fin, y un bien en s misma, no slo medio. Para decirlo de una manera ms categrica, la persona debe respetarse a s misma, debe respetar su persona en s, pero, en igual forma, debe respetar a los dems, debe respetar la persona de los dems en s. La persona debe realizarse, alcanzar la plenitud de su ser, lo cual supone la existencia de derechos y deberes; unos y otros tambin dicen de suyo referencia al fin y al bien. El derecho y el ser son para el fin de la persona, son para su bien. Esa necesidad tambin se predica respecto de la sociedad, porque contribuir a respetar el bien de los dems, a que cada quien tenga lo que le corresponde, es participar en forma activa en la realizacin del bien comn. As pues, cuanto ms participe uno en la sociedad, ms o menos suyo ser el bien de esa comunidad. Desde la perspectiva del bien comn, la realizacin efectiva del derecho y de los derechos humanos atiende, de alguna manera, a la proteccin de la persona humana. As, la dignidad de la persona humana no es ajena a la realizacin efectiva del derecho, porque la finalidad ltima del respeto y del reconocimiento del otro no radica en el acto de entregar los bienes a otros sino en el hecho de reconocer que con este acto se respeta al otro en su dignidad de persona. La dignidad humana es una eminencia de ser, un criterio

230

DE LA DIGNIDAD HUMANA

objetivo; de ah que las acciones contrarias a la dignidad humana sean injustas, esto es lesionen un derecho concreto; pero al hacerlo tambin lesionan a la persona. C) De si los derechos humanos son preexistentes a la ley positiva Es cierto, como dice VITTORIO MATHIEU, que los derechos humanos exigen, como hiptesis necesaria, aceptar que el hombre es sujeto de derechos66. En este sentido, los derechos humanos recuperan la nocin de la persona como sujeto de derechos67. Pues bien: si no se acepta que la persona es sujeto de derechos con precedencia a la ley positiva, no puede afirmarse que tiene derechos anteriores a esa ley. El supuesto fundamental para la existencia de derechos humanos es la juridicidad natural de la persona, cuyo contenido es tener derechos inherentes. Esta juridicidad y estos derechos la hacen titular de derechos y deberes, portadora de bienes que ante otros tienen el carcter de ser debidos. Sera contradictorio decir que los derechos humanos tienen como caracterstica el ser preexistentes a la ley positiva y afirmar que esa misma ley es la que determina quines pueden ser sujetos de derechos. De ah la importancia de las disposiciones que recogen, a nivel internacional o a nivel nacional, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, en las que se acepta de manera categrica que ser persona en sentido jurdico es preexistente a toda ley positiva. Si no se admite que la perVITTORIO MATHIEU, Prolegmenos a un estudio de los derechos humanos desde el punto de vista de la comunidad internacional, en AA. VV., Los fundamentos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, pg. 35. 67 Pues la nocin de derecho humano indica precisamente que el hombre no se convierte en miembro de la sociedad humana mediante una captacin realizada sobre la base de determinadas caractersticas, sino en virtud del propio derecho. En virtud del propio derecho slo puede significar: en virtud de su pertenencia biolgica a la especie Homo sapiens. Cualquier otro criterio convertira a unos en jueces sobre los otros. La sociedad humana se convertira en un closet shop y la nocin de derecho humano quedara eliminada de raz. Slo cuando el hombre es reconocido como persona sobre la base de lo que es simplemente por naturaleza, puede decirse que el reconocimiento se dirige al hombre mismo y no a alguien que cae dentro de un concepto que otros han convertido en criterio para el reconocimiento. Como es natural, de aqu se deduce tambin que todo lmite temporal para su reconocimiento inicial como hombre es convencional, y, por lo mismo tirnico (ROBERT SPAEMANN, La naturaleza como instancia moral de apelacin, en El hombre: inmanencia y trascendencia [Actas de las XXV Reuniones Filosficas Universidad de Navarra], vol. I, Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1991, pg. 66 (cursivas en el texto).
66

DE LA PERSONALIDAD JURDICA COMO EXPRESIN DE LA DIGNIDAD HUMANA

231

sona tiene una dimensin jurdica natural que le es propia, se tiene, necesariamente, que negar la existencia de los derechos humanos68 en cuanto derechos que regulan lo propiamente humano y reconocen la juridicidad natural de la persona. Con base en las consideraciones precedentes puede concluirse que la persona es el fundamento de los derechos humanos, con todas las capacidades, potencialidades y exigencias indispensables para vivir realmente segn su dignidad. Es la persona la razn por la cual el derecho existe, pero tambin el fin para el cual el derecho existe. Los derechos humanos, que se fundan en la dignidad humana, se tienen por y para ser mejor persona. Son derechos que suponen los deberes correlativos sin los cuales no tendra sentido hablar ni de lo moral ni de lo jurdico. La dignidad dice, de suyo, eminencia de ser y comporta, en igual forma, un deber-ser, una trascendencia, un abrirse en orden a su misma realizacin. Ser un fin y un bien en s mismo significa que es alguien que est anticipando su futuro, que mediante su obrar se abre ante los dems y ante Quien lo hace ser plena y radicalmente el ser que es.

68 Sobre este tema consultar: JAVIER HERVADA, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1986, pgs. 426 y ss.

232

DE LA DIGNIDAD HUMANA

CAPTULO VIII DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD Si, como lo he expresado en los captulos precedentes, la persona es un ser corpreo-espiritual, es oportuno as sea a manera de esbozo precisar cul es el sentido de lo que he denominado dimensin jurdica de la corporeidad, porque tambin de la corporeidad se predica la dignidad que le corresponde al ser humano. Para tal efecto dividir este captulo en dos partes. La primera: del principio de la no disponibilidad del cuerpo al principio de la disponibilidad del cuerpo. Y la segunda: algunas reflexiones sobre la juridicidad de la corporeidad. No har referencia considero importante precisarlo a la cuestin relativa al derecho sobre el cuerpo ajeno, tanto en el caso en el que exista consentimiento como aquel en que ese consentimiento no se configure. Se trata entonces de una cuestin que podra replantear el tema de la esclavitud e incluso el de la prostitucin y quizs tambin otros, ms actuales, como el aborto, la eutanasia, la fecundacin artificial y la clonacin. 1. DEL PRINCIPIO DE LA NO DISPONIBILIDAD DEL CUERPO AL PRINCIPIO
DE LA DISPONIBILIDAD DEL CUERPO

A) De por qu a nadie se considera dueo de sus miembros La triada gayana personas-cosas-acciones es el criterio propio del pensamiento jurdico romano para distinguir lo que constituye una relacin propiamente jurdica. Sin personas no hay derecho, pero tampoco lo hay slo con personas. El derecho surge de las controversias o litigios que se dan entre las personas por las cosas. Y las acciones son la forma ritual como discuten las personas en las controversias. Personas, cosas y acciones van siempre juntas, y su separacin tiene algo de diseccin aniquilante [...]. No hay posibilidad de desprenderse de esa imprescindible

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

233

conexin1. De esta forma, si toda relacin jurdica ha de verse como la conjuncin de estos tres elementos, todo derecho, cualquiera que sea su modalidad, debe configurarse a partir de esa triple consideracin. La formulacin ms elaborada del principio de la no disponibiliad del cuerpo es la enunciada en la mxima del jurista ULPIANO, que se recoge en el Digesto: Dominus membrorum suorum nemo videtur2. Segn esta frmula, el hombre libre no tiene propiedad sobre su propio cuerpo, porque, al no ser el cuerpo una res, no es susceptible de pertenencia personal. Y aquello que no tiene carcter de res queda excluido del derecho de propiedad, la cual, para los juristas romanos, era la res misma. Si el cuerpo no es una res, no puede existir el derecho de dominio3 sobre el propio cuerpo y, por ende, no pueden predicarse respecto de l actos de disposicin, sean los que alteran la res misma o los que dicen referencia a su pertenencia jurdica. Tampoco puede hablarse, en sentido jurdico, de los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos que una cosa produce sin alterar la cosa misma que los produce. El texto citado del Digesto hace parte de los comentarios a la Ley Aquilia, que estableci la accin del dao injusto que sufre un propietario en detrimento de una cosa que le pertenece, disposicin que se entendi, segn da cuenta de ello GAYO, como la exigencia de una relacin causal corporal, es decir como el hecho de que el dao se cause directamente con alguna parte del cuerpo. De esta forma, quien era sujeto pasivo de lesiones sobre su propio cuerpo no poda hacer uso de la accin directa prevista por la Ley Aquilia de fecha incierta, quiz del ao 286 a. C., que se refera al dao inferido a los esclavos, a los animales y a las cosas corporales o incorporales, sino que deba hacer uso de la actio iniuriarum, o accin de injurias4, que, a diferencia de la accin de la Ley Aquilia,
LVARO DORS, Personas, cosas y acciones en la experiencia jurdica romana (se citar PCA), en Parerga histrica, Pamplona, Eunsa, 1997, pgs. 92 y 93 (se citar PH). 2 Digesto 1, 9, 2, 13 (se citar D). 3 Escribe DORS: Uno de los rasgos sorprendentes del derecho verdaderamente romano, del que se derivan, por un camino u otro, los nuevos derechos civiles, es precisamente que la propiedad no aparece espontneamente como un derecho, un derecho transferible y diferenciado de la corporeidad de la cosa misma que se pretende como propia; la palabra res, cosa sin ms, quiere decir ya lo que hoy llamamos propiedad (LVARO DORS, La funcin de la propiedad en la historia del ordenamiento civil, en PH, pg. 331, cursiva en el texto). 4 Hay injuria o dao personal, por ejemplo stas son palabras de GAYO, cuando alguien golpea con el puo o con un palo, pero tambin la injuria puede ser causada
1

234

DE LA DIGNIDAD HUMANA

estimaba la ofensa y no el dao. Se trataba de una satisfaccin por la lesin causada intencionalmente. En estricto sentido, no era una compensacin, porque la integridad corporal del hombre libre, como su misma libertad, era algo inestimable para el derecho. La estimacin de la pena se haca por la ofensa moral producida por la injuria, y por esta razn la cuanta de la pena poda aumentar en proporcin a la dignidad de la vctima o a las circunstancias de la lesin5. En este caso, como puede advertirse, se trata de una estimacin frente a una accin ocasionada por un tercero con alguna parte de su cuerpo, lo que permite comprender que el principio de la no disponibilidad del propio cuerpo tiene, en el pensamiento jurdico romano, un doble alcance. El primero: el hombre libre no tiene derecho de propiedad sobre su corporeidad; por ende, ni l ni los dems pueden disponer en sentido jurdico de sus miembros. El segundo: el cuerpo no tiene un valor estimable econmicamente, no es una res susceptible de entrar en el campo del comercio. Una y otra dimensiones del principio se predican respecto del hombre libre. La triada personas-cosas-acciones impide, por tanto, hacer referencia al derecho sobre el propio cuerpo, porque no se configuran ni la res ni la actio. Y, en cierto sentido, tampoco se configura el elemento de las personas, porque este trmino quedara reducido a una persona: la alteridad dara paso a la individualidad. Si toda relacin jurdica debe tener como conjuncin los tres elementos ya mencionados y si ninguno de ellos es ms relevante que los otros dos, considero que puede afirmarse que no existe, en la comprensin jurdica romana, derecho sobre el propio cuerpo. B) Del dominio relativo del hombre sobre su propio cuerpo La frmula ya citada del Digesto en el sentido de que liber homo non est dominus membrorum suorum fue constantemente interpretada
a travs de los hijos si se encuentran bajo potestad de la mujer cuando est bajo manus. No se comete injuria a un esclavo por s mismo, sino cuando a travs de l parece que la padece el dueo (Institutiones, 3, 220-222 [se citar Inst.]). 5 As, por ejemplo, la pena era, segn la Ley de las Doce Tablas, el talin retributivo en el caso de la mutilacin. Para los casos de fractura o de fisura de un hueso, la pena era de 300 asses si el hueso se le haba fracturado a un hombre libre y, si era esclavo, de 150 asses. Con el nuevo estado de cosas, estas disposiciones dejaron de ser adecuadas y por derecho pretoriano se acept que la ofensa se estimara por parte del ofendido, salvo en los casos de inuiuria atrox, en los cuales el pretor, por la mayor gravedad de la lesin o de sus circunstancias, introduca una taxatio en la condemnatio de la frmula, que el juez sola aceptar para la condena (Inst. 3, 224).

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

235

por los filsofos y moralistas cristianos, quienes le otorgaron un sentido universal a este principio y lo despojaron de la distincin entre el hombre libre y el esclavo. La afirmacin de que nadie es dueo de sus propios miembros se extendi a todo ser humano. Sin embargo, la interpretacin fue ms all, porque reformul, segn mi apreciacin, la forma de entender el dominio del hombre sobre su cuerpo y sobre sus miembros. Aceptadas las ideas de que la vida es un don de Dios y de que el hombre no puede disponer libremente de su propia vida, sigue siendo vlida, en esta poca, la idea de que el hombre no es dominus de su propio cuerpo ni de su vida; la novedad radica en afirmar que el hombre es custos y administrator de la vida que ha recibido de Dios. De esta forma, los filsofos cristianos reinterpretaron la distincin jurdica entre el dominium directum y el dominium utile. El hombre tiene, sobre su vida y respecto de sus miembros corporales, un dominio til. La frmula jurdica romana, enriquecida por los pensadores cristianos, produce, poco a poco, una depuracin de los conceptos que se va haciendo ms ntida a medida que se perfila la nocin de los derechos naturales, que permitir incluir como categora jurdica, distinta al derecho de propiedad, una cierta disposicin del hombre sobre su propio cuerpo, fundada en el derecho a la vida y en el deber de conservarla, as como en el derecho a la salud y en el deber de preservarla. En esta nueva perspectiva se estudia la temtica de la ilicitud moral de la automutilacin y del suicidio. Estas cuestiones, por ejemplo, son abordadas en el siglo XIII por TOMS DE AQUINO en su Suma teolgica, en la que plantea los siguientes interrogantes: Le es lcito a alguien suicidarse? Es lcito, en algn caso, mutilar un miembro? En relacin con la primera cuestin, es decir con el suicidio, el Aquinate responde diciendo que es absolutamente ilcito suicidarse6. Fundamenta su respuesta en tres razones. La primera: todo ser se ama naturalmente a s mismo, y a esto se debe que todo ser se conserve naturalmente en la existencia y resista, cuanto es capaz, a lo que podra destruirlo. La segunda: el hombre pertenece a la comunidad, y quien se priva a s mismo de la vida hace injuria a la comunidad. La tercera: la vida es un don divino y est sujeto, por consiguiente, a la potestad de Dios. Slo l es el dador de la vida y de la muerte. En el desarrollo de esta argumentacin, el de AQUINO reitera la siguiente idea: el hombre se constituye en seor de s mismo por el libre albedro; por tanto, puede lcitamente dispo6 Respondeo dicendum quod seipsum occidere est omnino ilicitum (Summa Theologiae, II-II, q. 64, art. 5, ad. 3 [se citar S. Th.]).

236

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ner de s mismo en lo que pertenece a esta vida, sin que ello signifique afectar la vida misma. Se trata de un dominio que no se identifica con el derecho de propiedad y que tiene, por tanto, un carcter relativo. Con base en esta idea, el de AQUINO defiende la tesis, en la cuestin relativa a la mutilacin, de que se puede disponer del cuerpo humano si tal disposicin es til para el bien del todo. De esta forma, si un miembro daado corrompe todo el cuerpo o constituye una seria amenaza, entonces ser lcito amputarlo, siempre y cuando son palabras expresas de TOMS se d el consentimiento de aquel de quien es miembro, pues a cada uno le est encomendado el cuidado de su propia salud. La mutilacin de un miembro puede ordenarse a la propia salud de un hombre y, por tanto, puede en algn caso practicarse. El principio de la no disponibilidad del cuerpo ha hado paso, por influencia del pensamiento cristiano, a una disponibilidad en aras de la conservacin de la vida y de la salud de quien padece una enfermedad, siempre y cuando no haya otra manera de procurar su curacin, medie el consentimiento de quien requiera como medio la amputacin y se pueda racionalmente valorar el efecto negativo, que deber ser compensado por el efecto positivo: supresin del peligro para todo el organismo o atenuacin del dolor. La ilicitud del suicidio y la mutilacin, la cuestin que ms citan los filsofos y juristas cristianos en relacin con la temtica objeto de estudio, se fundamenta en el principio de totalidad, cuyo presupuesto es la relacin que existe entre el todo y la parte. TOMS escribe que la parte pertenece al todo; por lo mismo, cualquier bien referido a la parte debe poder referirse simultneamente al todo7. Los miembros del cuerpo humano son, en esta perspectiva y en sentido estricto, partes, es decir carecen de autonoma y de valor independiente del hombre. Estn a su servicio y, por tanto, estn subordinados a l. Como cada hombre est en camino hacia su plenitud, todos los seres humanos tienden a conseguir toda la fuerza de su ser, y los bienes de que pueden disponer estn ordenados a alcanzar su bien. El principio de la totalidad va de la mano del principio teleolgico o de finalidad. Esto quiere decir que las acciones de los hombres reciben su razn de ser del fin que quieren alcanzar. Las leyes de la conducta humana se explican desde los fines y, en sentido estricto, son la regulacin del ajuste de las acciones a esos fines.
7

S. Th., II-II, q. 58. arts. 6 y 9.

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

237

C) De por qu el hombre no es dueo de su vida a) Guillermo de Ockham. El principio de la disponibilidad relativa del propio cuerpo fue defendido por un buen nmero de juristas de la Edad Media, pero algunos de ellos lo reinterpretaron a partir de la nocin del derecho subjetivo8, que empez a defenderse desde el siglo XIV como aporte de los franciscanos y, en especial, de GUILLERMO DE OCKHAM a la discusin sobre la pobreza franciscana. Desde esta poca, y en gran parte por la influencia de la concepcin nominalista y subjetivista de OCKHAM, se empez a escindir la triada gayana personas-cosas-acciones. En efecto, OCKHAM acepta, con el pensamiento jurdico anterior, que el derecho se dice en diversos sentidos. Uno de esos sentidos es el del ius en s mismo o aquello por lo que alguien puede litigar en un juicio9. De esta definicin pueden resaltarse dos dimensiones. La primera: la dimensin objetiva, referida a aquello por lo que se litiga. La segunda: la dimensin subjetiva, que radica en la potestas vindicandi et defendendi in humano iudicio10. OCKHAM insiste en esta segunda dimensin, con la que defiende la tesis de que el derecho es la potestad de defender algo. Radicalicalizada la vertiente subjetiva del ius, el trmino dominium deviene la potestad por la que el sujeto puede actuar libremente: Homo est dominus et habet dominium actuum suorum11. Ahora bien: el dominium tambin tiene una relacin con la potestas y la libertas, por lo cual el derecho aparece muy vinculado a la libertad y a la potestad, es decir se entiende como una manifestacin del dominio del sujeto. Se trata no de cualquier potestad sino de una licita potestate12, conferida u otorgada por el ius fori o derecho positivo. Esta licencia, autorizacin o poder es en s
8 Sobre el tema del derecho subjetivo consultar: AVELINO FOLGADO, Evolucin histrica del concepto del derecho subjetivo. Estudio especial en los telogos juristas espaoles del s. XVI, Madrid, GraF. Color, 1960. Del mismo autor y sobre el mismo tema: La controversia sobre la pobreza franciscana bajo el pontificado de Juan XXII y el concepto de derecho subjetivo, en Pax Iuris, 1, 1959, pgs. 73 ss; Los tratados De legibus y De iustitia et iure en los autores espaoles del siglo XVI y primera mitad del siglo XVII, en Pax Iuris, 3, 1959; MICHEL VILLEY, Estudios en torno a la nocin del derecho subjetivo (trad. Alejandro Guzmn et al.), Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976. 9 Quia loquuntur de iure, quo valet quis in iudicio litigare (Opus nonaginta dierum, vol. II [se citar ON]). 10 Ibid., vol. I, c. 4. 11 Ibid., loc. cit. 12 Ibid., loc. cit.

238

DE LA DIGNIDAD HUMANA

misma el derecho de usar las cosas materiales o temporales que conviene defender en un juicio. En OCKHAM se vislumbra lo que siglos ms adelante se defender: el derecho no requiere de personas sino de la persona. A partir de la nueva nocin de derecho que defiende OCKHAM es comprensible que el franciscano ingls defienda tambin la tesis de que los frailes menores tienen dominio, como uso pero no como propiedad, sobre ciertas cosas. Cosas que, en sentido jurdico, son derechos. El dominium es, por tanto, lo que fundamenta el derecho, y el derecho es la potestad o el poder de usar algo: un dominio regido por el ius fori, no por el ius poli o derecho natural. Una nueva triada explica la realidad jurdica: persona-dominio-cosa. La persona tiene facultades respecto de las cosas. Sin facultad de exigir no existe el derecho. En la misma lnea de OCKHAM, JUAN DE GERSON defiende, a finales del siglo XIV y a principios del siglo XV, la tesis de que el derecho es la facultad o potestad que compete a alguien segn el dictamen de la recta razn13. Potestad que expresa un dominium adecuado para hacerse con las cosas. Con ello, el Gran Canciller de la Universidad de La Sorbona quiere decir que esa facultad le pertenece al hombre mismo por la razn y que es esa recta razn lo que le permite dar a cada quien lo suyo, en el entendido de que lo suyo de alguien, en cada cosa o derecho o dbito, es cierta facultad o potestad comunicada a la misma cosa por la voluntad superior14. De esta forma, el derecho se entiende como un conjunto de facultades para actuar que le corresponden al hombre o son propias de l porque las ha recibido de Dios y porque tiene dominio para hacer uso de ellas. Si el derecho, por tanto, es algo de alguien, el ius termina identificndose con el dominium o la facultas. Dentro de esta misma lnea, CONRADO DE SUMMERHART defiende la tesis, a finales del siglo XV, de que ese dominio, que llama natural, consiste en la voluntad libre sobre sus actos y potencias15. En este sentido, si la libertad es un derecho, el hombre tiene derecho sobre s mismo; tambin sobre su propia corporeidad. El homIus est facultas seu potestas competens alicui secundum dictamen recta rationis. Definitiones terminorum, ad theologiam moralem poertinentium (Opera omnia, t. 3, Antwerpiae, Societatis Sumptibus, 1706, col. 108 [se citar DT]). 14 Suum in unaquaque re seu ius seu debitum, est facultas seu potestas quaedam communicata eidem rei a voluntate superioris sui (De contractibus licitis atque ilicitis, Venecia, 1580, Compendium, q. 2, pg. 6 [se citar DCL]). 15 Voluntas, in eo, quod libera, habet naturale dominium super actus suos et aliarum potentiarum (ibid., q. 2, pg. 22).
13

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

239

bre tiene derecho de hacer lo que quiera16 . La nueva triada est delineada, y dos siglos ms tarde ser defendida por PUFENDORF: persona-dominiolibertad. b) Escuela espaola del derecho natural. La relacin persona-dominio va a ser desarrollada, tambin con ciertos matices, por la escuela espaola del derecho natural, que tuvo su auge en el siglo XVI, y contrasta con la triada gayana y con la nocin de la res iusta del pensamiento de TOMS DE AQUINO, en cierto sentido heredero del pensamiento jurdico romano. El derecho se concibe, por algunos de los representantes de esta escuela, como lo igual en relacin a alguien, es decir lo igualado a alguien, lo medido y proporcionado a una persona, que acta como uno de los elementos constitutivos de la relacin jurdica. El otro trmino corresponde a las cosas o acciones que estn ordenadas a la persona o respecto de las cuales puede predicarse por parte del hombre un vnculo de pertenencia. La licitas potestas, nueva frmula para definir el derecho, hace referencia a las cosas que la persona reclama jurdicamente ante los dems porque son suyas, de manera que, de contravenirse sin razn legtima eso que es lo suyo, se causa injuria al titular de esa facultad. En sentido estricto, slo es capaz de recibir injurias el ser que posee razn y libre albedro, es decir quien tiene dominio de sus actos. El dominio se convierte en la clave para entender el derecho, para captar en su ltima esencia esa peculiar relacin de pertenencia, que no necesariamente se identifica con el derecho de propiedad. Este dominio puede dar origen a facultades o derechos diversos, siempre y cuando su ejercicio permita la perfeccin del hombre en el mbito de la vida social. El ius, que se define jurdicamente como facultad, puede tener, por tanto, contenidos diversos: por ejemplo, usar una determinada cosa, caso cuyo lmite est dado por aquello mismo que se usa. Esta facultad permite que cada persona use lo que le pertenece son algunos de los ejemplos de LUIS DE MOLINA al comer su comida, ponerse su ropa o pasear por su propia casa. Estas facultades diversas que se ejercen sobre cosas concretas constituyen derechos. En esta perspectiva, la gama de las actuaciones, as como de las cosas que pueden ser objeto del derecho, es muy amplia. En ella cabe el derecho de disposicin del propio cuerpo, que, al igual que otros derechos subjetivos, no se identifica con el derecho de propiedad. Se trata de un derecho que el hombre debe usar dentro de los lmites que le impone la
16 FRANCISCO CARPINTERO BENTEZ, Historia breve del derecho natural, Madrid, Colex, 2000, pg. 122 (se citar HBDN).

240

DE LA DIGNIDAD HUMANA

misma naturaleza de las cosas, porque stas estn a su servicio. Es decir que todo derecho, entendido como facultad de obrar en orden a alcanzar un bien para el hombre, tiene un doble lmite: la propia persona y la naturaleza de las cosas sobre las que recae la facultad o potestad. Esa doble limitacin tambin se predica de los miembros del cuerpo, que deben usarse segn los fines que le son propios al ser humano. Este derecho a disponer de la propia corporeidad, como todo derecho, tiene su fundamento en el dominium. Se trata del dominio que acta como presupuesto del derecho, y bien podra decirse que es un dominio ontolgico, que no se confunde con el dominio jurdico o derecho de propiedad. Resulta, por tanto, comprensible que la gran mayora de los representantes de la escuela espaola del derecho natural estudien con detenimiento la nocin del dominium, siendo pensadores en los que se advierte, sobre todo en la obra de DOMINGO DE SOTO, tambin del siglo XVI, una cierta influencia del ya en esa poca consolidado pensamiento jurdico franciscano, aunque ello no significa que el telogo de Segovia comparta todos sus presupuestos filosficos y jurdicos. Me detendr, a ttulo de ejemplo, a presentar, de una manera muy breve, algunas consideraciones que SOTO hace sobre la cuestin del dominio, para determinar su repercusin en el principio de la disponibilidad relativa de la corporeidad. SOTO defiende la tesis de que el derecho y el dominio son nociones distintas. Por derecho entiende la igualdad que la justicia establece entre los hombres, y por dominio, el poder que el seor, dominus, tiene sobre las cosas de que se sirve a su voluntad y para su provecho. Es decir que el derecho no se identifica con el dominio sino que es algo superior y ms extensivo17: no toda facultad o poder de actuar segn nuestro propio albedro constituye un derecho. A juicio del telogo de Segovia, el dominio es una relacin real entre el poseedor y la cosa poseda, es la facultad del poseedor sobre las cosas que posee. Tambin el derecho es una relacin, pero de ndole diversa: es el ajuste que se da entre los hombres por causa de la justicia. Uno y otro slo son predicables de quienes gozan de entendimiento y de libre albedro, porque hacer uso de una cosa para el propio provecho requiere ser dueo de los propios actos. A la luz de la distincin que SOTO enfatiza entre el dominio y el uso de dominio se puede afirmar que, segn este autor, es posible que el hombre ejerza un cierto dominio sobre sus propios miembros sin por ello tener un dominio absoluto o jurdico que le permita disponer de su propia
17

De iustitia et iure, IV, q. I, art. 1 (se citar IEI).

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

241

vida. Es un uso de hecho a travs del cual se dispone en cierto sentido de los miembros del cuerpo. SOTO resuelve la cuestin de si el hombre tiene domino sobre su propia vida a travs de cinco argumentos. El primero: el hombre no es dueo de su vida porque dueo de una cosa es aquel que, sin causar injuria a nadie, puede hacer uso de ella como le parezca, y el hombre por ninguna causa puede privarse de la vida, porque se lo prohbe la ley de la justicia. El segundo: el hombre no es dueo de su vida ni por causa del derecho natural ni del derecho divino ni del derecho humano. El derecho natural no lo ha autorizado a darse muerte y, en consecuencia, no lo hizo dueo de la vida. Tampoco el derecho positivo divino ni el derecho humano le otorgaron esa facultad. Si el hombre es custodio de su vida, tiene, por tanto, la obligacin de conservarla. El tercero: Como la vida es el fundamento de todos los bienes temporales, y esta vida no la adquiere el hombre por s mismo, sino que la tiene por gracia de Dios y obra de sus padres, no fue conveniente que se le concediera su dominio, sino que este dominio lo retuviera Dios, como autor de ella, a fin de que el hombre no pudiera sin su permiso salirse de la vida, en que por s mismo no haba entrado18. El cuarto: el que por razones de salud pueda considerarse lcita la accin de cortarse un miembro, a pesar de que los miembros son parte de la vida, no significa que el hombre sea dueo de la vida, sino que cortar un miembro slo es permitido si se trata de conservar la vida. El quinto: el hombre, considerado en s mismo, no tiene dominio absoluto sobre su propia vida, pero tampoco lo tienen la sociedad ni aquel que gobierna. Ese dominio absoluto lo tiene solamente Dios, quien, como autor de la vida, puede entregar la muerte a los hombres. De esta forma, SOTO considera que la vita humana divinum donum est y que depende de Dios como posesin suya. Si alguien se da muerte a s mismo, peca contra Dios, y es como si usurpara una cosa ajena19. Por su parte, MOLINA, tambin pensador del siglo XVI, dice que, como el hombre no es dueo de su vida, quien se suicida comete un acto de injusticia contra Dios20. Estas ideas sobre el dominio y el principio de la disponibilidad relativa de la corporeidad son desarrolladas, en el siglo XVII, por el cardenal, telogo y canonista espaol JUAN DE LUGO, quien reitera la tesis de que el hombre no es dueo de su vida. Este autor, adems de
18 19

Ibid., IV, q. I, art. 3. Ibid., loc. cit. 20 De iustitia et iure, t. I, tract. I, disp. XI, col. 21 b (se citar DIEI).

242

DE LA DIGNIDAD HUMANA

volver sobre algunas consideraciones teolgicas formuladas por pensadores cristianos para defender la idea de que el hombre no es dueo de su vida, justifica esta idea desde una interesante perspectiva filosfico-jurdica. En efecto, para LUGO, si el hombre no es dueo de su vida, no puede disponer de ella segn su voluntad y, por ende, no puede destruirla. Estas acciones no las puede realizar, porque la destruccin de una cosa supone necesariamente actos propios del dueo. Y si el homo non est dominus suae vita, es porque slo es administrador de ella y, en cuanto tal, debe administrarla y conservarla. Pero quizs donde ms se advierte la agudeza del pensamiento del jurista espaol es en la siguiente idea: el hombre puede adquirir dominio de las cosas que estn fuera de s, es decir de las que se distinguen de l mismo, pero no puede adquirir dominio sobre s mismo, porque si el dominium es un concepto relativo, requiere la referencia a otro. Sin el elemento de la alteridad no puede constituirse la relacin. Pero el hombre tampoco puede adquirir dominio sobre s mismo, porque el dominio significa siempre superioridad respecto de aquello de lo cual se es dueo. En este sentido son palabras de LUGO Dios tampoco es dominus de s mismo, aunque l se posea perfectsimamente. Non potuit ergo homo fieri dominus sui ipsius: puede, s, adquirir dominio de sus operaciones pero no de su vida, de la cual no es dueo ni puede serlo21. Como bien anota HERVADA al explicar la tesis de este canonista, no puede existir relacin entre el hombre y su ser, porque el ser del hombre y su vida son el mismo hombre en cuanto vivo y existente22. Y si no cabe relacin del hombre consigo mismo, no es posible hablar del derecho de dominio o de propiedad. El principio relativo de la disponibilidad del cuerpo puede, por tanto, explicarse desde la perspectiva del derecho concebido como la ipsa res iusta es el caso de TOMS DE AQUINO o del derecho como ius subiectivum es el caso de algunos de los representantes de la escuela espaola del derecho natural. Segn una y otra interpretaciones, el hombre no tiene derecho de dominio sobre su propio cuerpo. No puede, por tanto, disponer de l a ttulo de dueo. La disponibilidad relativa que tiene respecto de sus miembros es un derecho relacionado con la vida y con la salud, que no le otorga propiedad sobre sus miembros.
Disputationes de iustitia et iure, tomo I, disp. X, sext. I, n. 9. JAVIER HERVADA, Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del propio cuerpo, en Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1986, pg. 213.
22 21

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

243

2. DEL DERECHO ABSOLUTO A LA DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO a) Ren Descartes. As como la confluencia de diversos factores determin que el Corpus Iuris Civilis y las glosas y comentarios medievales no estuvieran vigentes en el siglo XV, los ltimos decenios del siglo XVI constituyen el momento de ruptura del pensamiento cristiano y del surgimiento de una ciencia jurdica distinta de la tradicional, centrada en el pensamiento religioso protestante y en el individualismo liberal. Por parte de los humanistas racionalistas se va a defender el tambin llamado, en esa poca, nuevo derecho, que va a ir de la mano de una nueva concepcin sobre el hombre y sobre su dignidad. Entre los pensadores que marcan las lneas centrales de la Modernidad es obligado citar a REN DESCARTES, pensador del siglo XVII, quien, con su proposicin cogito, ergo sum, pretende determinar el nuevo punto de partida para la reflexin filosfica. Esa intuicin intelectual que es el cogito evoca al mismo sujeto pensante, porque soy yo quien piensa. En el Discurso del mtodo se describe as al sujeto pensante: Examin despus atentamente lo que yo era, y viendo que poda fingir que no tena cuerpo alguno y que no haba mundo ni lugar alguno en el que yo me encontrase [], conoc por ello que yo era una sustancia cuya esencia y naturaleza toda es pensar, y que no necesita, para ser, de lugar alguno, ni depende de cosa alguna material: de suerte que este yo, es decir, el alma, por la cual yo soy lo que soy, es enteramente distinta del cuerpo y hasta ms fcil de conocer que ste, y que aunque el cuerpo no fuese, el alma no dejara de ser cuanto es23. Con esta via nuova del dualismo cartesiano se distingue entre la res cogitans y la res extensa. El yo es el yo pensante que se infiere del pensar, es sustancia que no requiere del cuerpo para existir. En Meditaciones metafsicas se expresa as: No soy este conjunto de miembros, llamado cuerpo humano; no soy un aire delicado y penetrante repartido por todos los miembros; no soy un viento, un soplo, un vapor; no soy nada de todo eso que puedo fingir e imaginar, ya que he supuesto que todo eso no es nada y, [...] sin alterar esa suposicin, hallo que no dejo de estar cierto de que yo soy algo []; conozco que existo e indago quin soy yo, ya que s que soy24.
23 Discurso del mtodo y Meditaciones metafsicas (trad. Manuel Garca Morente), Cuarta parte, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, pg. 62 (se citarn DM y MM, respectivamente). 24 MM, Meditacin segunda, pgs. 124 y 125.

244

DE LA DIGNIDAD HUMANA

No soy nada distinto de un sujeto pensante. El yo es el sujeto pensante que duda, entiende, concibe, afirma, niega, quiere, no quiere y, tambin, imagina y siente25. Mientras que la esencia del alma es el pensar, la esencia del cuerpo es ser realidad extendida o simple extensin. La sede de toda verdad es el yo pensante. El cuerpo, como res extensa, es ese mbito en el que reinan las pasiones, los sentimientos, los instintos, que, al ser mecanizables, estn sometidos a las leyes del movimiento. Es cierto es justo reconocerlo que el propio DESCARTES acepta la interaccin entre el alma y el cuerpo, porque l mismo admite que hay cosas que en nosotros mismos se refieren no slo al cuerpo ni al alma sino tambin a lo que l mismo denomina unin sustancial entre la sustancia corprea y la sustancia pensante. Son dicientes tambin estas palabras: No estoy metido en mi cuerpo. Pues si esto no fuera as, no sentira yo dolor cuando mi cuerpo est herido, puesto que soy solamente una cosa que piensa; percibira la herida por medio del entendimiento, como un piloto percibe, por medio de la vista, lo que rompe en su barco26. Esa unin sustancial es difcil de explicar para el propio DESCARTES, pero l mismo acepta que el yo pensante la experimenta mediante sus propias sensaciones, con lo cual parecera admitir que la distincin entre la res extensa y la res cogitans no es tan absoluta. No obstante, es la conciencia, el yo pienso, el fundamento de toda certeza, incluyendo tambin la relativa a la relacin pensamiento-cuerpo, con lo cual queda confirmada la va moderna hacia la subjetividad como criterio ltimo de validez y de verdad. b) John Locke. La construccin de la teora de la subjetividad tiene importantes alcances jurdicos, porque con fundamento en ella se defienden las tesis de que el derecho slo puede tener su origen en una realidad pensante y de que la legitimidad de una accin jurdica depende exclusivamente del uso de la libertad, que slo recibe instrucciones de la conciencia. sta es, por ejemplo, la tesis de JOHN LOCKE pensador del siglo XVII, quien adems afirma que una cosa es ser hombre y otra ser persona27. La de hombre es la idea de un animal dotado de una cierta forma. Es un cuerpo viviente organizado28. Persona es el ser que razona y reflexioIbid., Meditacin segunda, pg. 125. Ibid., Meditacin sexta, pg. 175. 27 An Essay Concerning Human Understanding, New York, Dover Publications, s/f, II, 27, 8 (se citar EHU). 28 Ibid., II, 27, 9.
26 25

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

245

na, quien puede considerarse a s mismo como s mismo, el mismo ser pensante, en diferentes momentos y lugares29. A la persona, desde esta perspectiva, no cabe pensarla sino desde su interior, como si lo exterior no fuera relevante para lo interior y como si la corporeidad fuera insignificante para determinar la identidad personal o identidad del ser racional. Es decir que la persona se concibe como una realidad desencarnada referida a la conciencia, la cual hace que un hombre sea l mismo para l mismo30. Ese s mismo es ser cosa consciente, pensante, sensible ante el placer y el dolor, capaz de felicidad y de desgracia31. Sin conciencia no hay persona32. La identidad personal, base, como el mismo LOCKE lo reconoce, de la comprensin del derecho y la justicia, slo depende de la conciencia. Con el trmino persona, propio del mbito forense, se imputan las acciones y su mrito; as pues, [aqul] pertenece a agentes inteligentes que son capaces de una ley y de ser felices y desgraciados33. Pero, por lo mismo que la personalidad consiste en la conciencia, slo le son imputables al hombre aquellas acciones respecto de las cuales tenga conciencia; es decir que queda excluida de esa imputacin, y por ende de significado jurdico, cualquier accin pasada que la persona no pueda reconciliar o apropiar34. Se tratara de una accin que nunca se hubiera realizado. Al disociarse el trmino hombre, que se reduce a una simple realidad biolgica, del trmino persona, que denota una realidad moral y jurdica exclusiva de quienes pueden hacer o dejar de hacer una accin particular, el derecho se interioriza y se reduce a ser, tambin en cierto sentido, manifestacin de la conciencia. En esta perspectiva es comprensible que para LOCKE la libertad sea, tanto en el estado de naturaleza como en la sociedad poltica, un bien esencial para que los hombres puedan regular sus acciones, sus bienes y su persona dentro de los lmites que establece la ley y sin tener que pedir licencia o dispensa a otro hombre35. Cada hombre tiene la propiedad de su misma persona. Y nadie, fuera de l mismo, tiene derecho alguno sobre
Ibid., II, 27, 11. Ibid., loc. cit. 31 Ibid., II, 27, 19. 32 Ibid., II, 27, 25. 33 Ibid., II, 27, 28. 34 Ibid., loc. cit. 35 Two Treatises on Government, New York, Cambridge University Press,1994, II, pg. 4 (se citar TTG).
30 29

246

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ella36. Se trata de una propiedad absoluta, de algo que es propio suyo, de un derecho que tiene naturalmente y que debe ser respetado por la comunidad poltica. De ah que todo aquello que obtenga del estado en el que la naturaleza lo ha dejado se convierte en algo de su propiedad. Es decir que el hombre es el fundamento de toda propiedad y, por ende, tiene derecho de disponibilidad sobre su propio cuerpo. La triada gayana personas-cosas-acciones ha quedado descartada para comprender la realidad jurdica. En su reemplazo se ha erigido una nueva triada, que reemplaza en su totalidad los elementos que los juristas romanos consideraron esenciales para que se configurara el derecho. Las personas han dado paso simplemente a la persona. Y las cosas y las acciones han cedido sus puestos a la libertad y a la conciencia. c) Samuel von Pufendorf. Ser SAMUEL PUFENDORF, tambin pensador del siglo XVII, quien defienda la tesis de que el derecho no se ocupa de las cosas sino de las acciones morales que son propias de las personas y que son inseparables de ellas. Entre las cualidades morales que corresponden a las personas, PUFENDORF menciona el ius, la potestas y la obligatio. De las tres, la ms significativa es la potestas, que define como aquel modo por el que alguien puede actuar legtimamente y con efecto moral. Se trata de la potestad que se ejerce sobre la misma persona y sus actos, es decir de la libertad. Esa libertad no puede entenderse como un principio dividido de aquel al cual se le atribuye, sino como una facultad de disponer de s mismo y de sus actos segn su propio arbitrio37. Es decir que, si la libertad fundamenta la disposicin del hombre respecto de s mismo, el derecho ser la cualidad moral que surja de la misma libertad de la persona. Es de la misma persona de quien se predican las cualidades morales que PUFENDORF concibe como potestades, facultades o derechos. La mxima facultad es la misma libertad, que, adems, permite exigir algo de otro. En esta perspectiva, la persona ya no ser el hombre que tiene relaciones jurdicas sino el ser dotado de arbitrio interminable sobre sus acciones, que no reconoce superior, sea ste un ser creador o el mismo Estado38.
Ibid., II, 40. De iure nature et gentium. Libri octo, Frankfurt, Minerva, 1967, lib. I, cap. 1, 19. 38 Sed ut facultas de se suisque actionibus proprio ex arbitrio disponendi: quae et ipsa involuit negationem impedimenti ex alia quadam potestate superiore proveviens (ibid., loc. cit.).
37 36

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

247

Desde este punto de vista es comprensible que PUFENDORF distinga entre el ius y la lex. El trmino ius lo reserva para hacer referencia a la facultas agendi, a la facultad de hacer. Se trata de una cualidad activa del sujeto, que le permite exigir algo a otro. Es decir que la facultad de hacer est acompaada de la coercibilidad. La lex, por su parte, denota un vnculo por el que se constrie la libertad natural. Esta distincin supone otra, de mayor envergadura: naturaleza y libertad. La naturaleza no es activa: est determinada por las leyes constrictivas. La libertad es el mbito de lo humano, y el ser humano puede actuar dominando esas leyes o transgredindolas. El nfasis que le da PUFENDORF a la libertad es, en igual forma, un modo de resaltar la primaca de la persona. Desde ella explica las cualidades morales, la libertad y el derecho. Todas stas son condiciones de la persona y estn distantes de las cosas y de la realidad. CARPINTERO anota agudamente que el problema inmediato que presenta el derecho, entendido como una condicin de la persona, como un conjunto de cualidades morales de libertad que fluyen desde un ser indeterminable heternomamente, estriba en que la persona es inconmensurable: no hay criterios para medir lo que se le debe a cada cual una vez que se han perdido de vista las cosas39. Y perder de vista las cosas mismas es tambin perder de vista la corporeidad. La persona est desvinculada del mundo, que es naturaleza regida y sometida a sus leyes. Pero tambin est desvinculada de un ser superior. El camino que tiene, por tanto, para vivir en sociedad es pactar libremente con quienes son sus iguales. Esto es lo propio de la ley positiva. Pero cul ha de ser la medida del derecho? No puede ser otra que la que se expresa como un acto de libertad. La medida proviene de la imposicin y de la estimacin de seres inteligentes y libres, es decir de personas, cuyo juicio y cuyo arbitrio no dependen de una medida fsica sino de una estimacin que no pueda ser revocada por una medida similar. Es decir que, al no existir medida objetiva, el arbitrio de cada uno es igual de legtimo al arbitrio del otro. En el mbito jurdico, las normas o leyes positivas encarnando los legtimos arbitrios de los hombres pueden determinar el criterio de bondad o de maldad de las acciones morales. Ah radica la congruencia entre la accin moral y la ley. d) Emmanuel Kant. La libertad de la persona es, pues, la fuente misma del derecho. Esto es lo que en KANT pensador del siglo XVIII
39

CARPINTERO, HBDN, pgs. 183 y 184.

248

DE LA DIGNIDAD HUMANA

responde a la necesidad de seguir la ley universal de la razn y lo que explica que exista un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn la ley general de la libertad40. Para este autor, el concepto de derecho se refiere a una obligacin que le corresponde41, que tiene por objeto la relacin externa y prctica de una persona con otra, en cuanto sus acciones pueden tener influjo entre s, bien mediata, bien inmediatamente. En esa relacin recproca del arbitrio, lo que se tiene en cuenta es la forma, en tanto que es considerada como libre, y el hecho de si la accin del uno puede conciliarse con la del otro de acuerdo con una ley general42. Si el derecho es comprensible como el conjunto de principios racionales que salvaguardan la libertad de los hombres en sociedad, el derecho es libertad. No en el sentido de ser una libertad para actuar de cierta manera, sino en el de ser esa libertad que no tiene impedimentos para actuar de cualquier modo, siempre y cuando no lesione la libertad de los dems para actuar de la misma manera. Esto es posible si el obrar de cada hombre se ajusta a las condiciones de coincidencia con la libertad externa de los dems hombres. La coexistencia, por tanto, aparece como un principio universal del derecho. KANT concibe jurdicamente la libertad independencia con respecto al arbitrio constrictivo de otro como el nico derecho, originario, que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad43. En este dere40 La metafsica de las costumbres [trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill Sancho], Madrid, Edit. Tecnos, 1989, Introduccin, <Ak, vi, 230>, pg. 39 (se citar MC). Entre parntesis triangulares se cita la paginacin de la Academia. Las pginas corresponden a la edicin espaola. 41 Ibid., <Ak, VI, 230>, pg. 39. KANT entiende por esa obligatoriedad la voluntariedad de la necesidad de una accin libre bajo un imperativo categrico de la razn. 42 El concepto del Derecho, en tanto que se refiere a una obligacin que le corresponde (es decir, el concepto moral del mismo), afecta, en primer lugar, slo a la relacin externa y ciertamente prctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones, como hechos, pueden influirse entre s (inmediata o mediatamente). Pero, en segundo lugar, no significa la relacin del arbitrio con el deseo del otro (por tanto, con la mera necesidad [Bedrfnis], como en las acciones benficas o crueles, sino slo con el arbitrio del otro). En tercer lugar, en esta relacin recproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere, por ejemplo, no se pregunta si alguien puede beneficiarse tambin o no de la mercanca que me compra para su propio negocio; sino que slo se pregunta por la forma en la relacin del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera nicamente como libre, y si con ello, la accin de uno de ambos puede conciliarse con la libertad del otro segn una ley universal (ibid., <Ak, VI, 230>, pg. 39, cursiva en el texto). 43 Ibid., <Ak, VI, 237>, pg. 49.

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

249

cho estn comprendidas las siguientes facultades, que no pueden verdaderamente distinguirse de la misma libertad: a) la de ser el hombre dueo de s mismo (sui iuris), b) la de ser tenido por hombre recto (iusti) siempre que no haya causado jurdicamente lesin a nadie, c) la de hacer en relacin con otros todo aquello que no implique menoscabar sus derechos y d) la de comunicar a otros sus pensamientos contndoles o prometindoles algo, bien sea verdadero y sincero, bien sea incierto o insincero44. Segn la visin kantiana del derecho no hay, por tanto, derechos innatos sino un solo derecho: la libertad. sta es, a su vez, la nocin clave para comprender la personalidad moral, que entiende como la libertad de un ser racional sometido a las leyes morales45 y que contrasta con la personalidad psicolgica, que concibe como mera facultad de hacerse consciente de la identidad de s mismo en los distintos estados de su propia existencia46. Por persona entiende el sujeto cuyas acciones son imputables47, no sometido sino a las leyes que [la persona] misma se da, bien sola o, al menos, junto con otras48. La imputacin juicio por el cual alguien es considerado autor (causa libera) de una accin puede ser judicial tiene las consecuencias jurdicas previstas en la ley o dictaminadora o cualificadora no tiene efectos jurdicos pero s morales. El grado de imputabilidad de las acciones vara segn la magnitud de los obstculos que la persona haya tenido que superar. Segn KANT, el derecho exige la alteridad para que puedan constituirse las relaciones externas y prcticas de una persona con otra, esto es para que pueda configurarse la coexistencia del arbitrio de una persona con el arbitrio de la otra, pero tambin requiere la posesin que permite que la persona tenga algo exterior como suyo. En efecto, lo jurdicamente mo (meum iuris) es aquello con lo que estoy tan ligado, que cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin mi consentimiento, me lesionara49. Se trata de la posesin de cosas exteriores, que no es mera posesin fsica sino posesin jurdica. La exterioridad de las cosas que se poseen se predica de cualquier objeto exterior de mi arbitrio50, esto es de algo cuyo uso
44 45

Ibid., <Ak, VI, 238>, pg. 49. Ibid., <Ak, VI, 224>, pg. 30. 46 Ibid., loc. cit. 47 Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). 48 Ibid., loc. cit. 49 Ibid., <Ak, VI, 245>, pgs. 55 y 56 (cursivas en el texto). 50 Ibid., <Ak, VI, 246>, pg. 56.

250

DE LA DIGNIDAD HUMANA

est fsicamente en mi poder51, pero tambin de algo que al usarlo no sea incompatible con la libertad de cualquier otro segn una ley universal. Si un objeto de arbitrio es aquello que tengo capacidad fsica de usar discrecionalmente o algo respecto de lo cual puedo afirmar que lo poseo efectivamente de otro modo, esto es de manera jurdica, el cuerpo podra considerarse, en cierto sentido, un objeto de arbitrio. Digo en cierto sentido, porque, aunque KANT reconozca que est permitido, desde una perspectiva terica, distinguir en el hombre el alma y el cuerpo como disposiciones naturales del hombre52, afirma que no est permitido, sin embargo, pensarlos como diferentes sustancias que obligan al hombre53. De ah que no existan deberes exclusivamente en relacin con el cuerpo54, porque en los deberes del hombre consigo mismo tanto el sujeto obligado como el que obliga son solamente el hombre55. Con base en esta precisin terminolgica podra decirse que la corporeidad, que est presente tanto en el homo phaenomenon como en el homo noumenon, tiene dimensin jurdica, porque su lesin por otros afectara lo mo interior: la libertad. El uso discrecional de la corporeidad no puede afectrseme sin lesionarme como persona y, por ende, sin desconocrseme la dignidad del hombre en mi persona. El que pueda usar no slo moral sino tambin jurdicamente de mi cuerpo no significa que pueda disponer plenamente de l, porque el primer deber que tiene el hombre consigo mismo es la autoconservacin en su naturaleza animal56, cuyo contrario es la muerte fsica voluntaria, privacin de la propia vida (autochiria), que puede ser total (suicidium) o parcial (amputacin). Para KANT, quitarse la vida es transgredir el primer deber que tiene el hombre para consigo mismo, que se enuncia con la sentencia vive de acuerdo con la naturaleza (naturae convenienter vive), es decir consrvate en la perfeccin de tu naturaleza57. Y es una transgresin de ese deber porque el hombre est obligado por su mera calidad de persona a conservar su vida58 y porque destruir al sujeto de
Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). Ibid., <Ak, VI, 419>, pg. 277. 53 Ibid., loc. cit. 54 KANT afirma de manera expresa: No sera concebible ningn deber del hombre hacia un cuerpo (como sujeto que obliga), aunque fuera el cuerpo humano (ibid., loc. cit.). 55 Ibid., loc. cit. (cursivas en el texto). 56 Ibid., <Ak, VI, 421>, pg. 280 (cursivas en el texto).. 57 Ibid., <Ak, VI, 419>, pg. 278 (cursivas en el texto). 58 Ibid., <Ak, VI, 422>, pg. 282.
52 51

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

251

la moralidad en su propia persona es tanto como extirpar del mundo la moralidad misma en su existencia, en la medida en que depende de l, moralidad que, sin embargo, es fin en s misma59. Y es que disponer de s mismo como un simple medio para cualquier fin supone desvirtuar la humanidad en su propia persona (homo noumenon), a la cual, sin embargo, fue encomendada la conservacin del hombre (homo phaenomenon)60. En relacin con la amputacin, KANT afirma que sta puede dividirse en amputacin material, cuando uno se priva a s mismo de ciertas partes de su cuerpo, como los rganos, y amputacin formal, cuando se priva para siempre o por algn tiempo de la capacidad del uso fsico y del uso moral de sus propias fuerzas61 . Forma parte del suicidio parcial el querer deshacerse de una parte integrante del cuerpo, por ejemplo dar o vender un diente. Pero es legtima la amputacin de un rgano daino para la vida62. El mismo KANT presenta, en su doctrina de la virtud, el caso de una persona que decide dejarse inocular la viruela y afirma que, aunque lo haga para conservar la vida, arriesga su vida a lo incierto63 y deja la pregunta planteada, en relacin con la ley del deber, de si est permitida la inoculacin de la viruela64. La idea que subyace a las cuestiones del suicidio y de la mutilacin es que el hombre tiene deberes para consigo mismo, porque yo no puedo reconocer que estoy obligado a otros ms que en la medida en que me obligo a m mismo65. En los deberes para consigo mismo, el hombre se
Ibid., <Ak, VI, 423>, pg. 282. Ibid., <Ak, VI, 423>, pg. 282 y 283 (cursivas en el texto). 61 Ibid., <Ak, VI, 421>, pg. 281. 62 Deshacerse de una parte integrante como rgano (mutilarse), por ejemplo, dar o vender un diente para implantarlo en la mandbula de otro, o dejarse practicar la castracin para poder vivir con mayor comodidad como cantante, etc., forman parte del suicidio parcial; pero dejarse quitar, amputndolo, un rgano necrosado o que amenaza necrosis y que por ello es daino para la vida, o dejarse quitar lo que sin duda es una parte del cuerpo, pero no es un rgano, por ejemplo, el cabello, no puede considerarse como un delito contra la propia persona; aunque el ltimo caso no est totalmente exento de culpa cuando pretende una ganancia exterior (ibid., <Ak, VI, 423>, pg. 283). 63 Ibid., <Ak, VI, 424>, pg. 284. 64 Quien se decide a dejarse inocular la viruela, arriesga su vida a lo incierto, aunque lo haga para conservar su vida, y en esa medida se encuentra en un caso mucho ms difcil, en lo que respecta a la ley del deber, que el navegante, que al menos no produce la tempestad a la que se abandona, mientras que aqul atrae sobre s mismo la enfermedad que le pone en peligro de muerte. As, pues, est permitida la inoculacin de la viruela? (ibid., loc. cit., cursivas en el texto). 65 Ibid., <Ak, VI, 417>, pg. 275.
60 59

252

DE LA DIGNIDAD HUMANA

considera sujeto del deber en una doble calidad: a) como ser sensible, esto es como hombre, y b) como ser racional. Ese ser natural dotado de razn es lo que KANT denomina el homo phaenomenon, ser capacitado para realizar acciones en el mundo sensible. Pero ese ser, desde la perspectiva de la personalidad, es decir considerado un ser dotado de libertad interna, se considera como un ser capaz de obligacin y, particularmente, de obligacin hacia s mismo (la humanidad en su persona): de modo que el hombre (considerado en el doble sentido) puede reconocer un deber hacia s mismo, sin caer en contradiccin consigo (porque no se piensa el concepto de hombre en uno y el mismo sentido)66. En esta perspectiva moral, el hombre no puede disponer absolutamente de su corporeidad, porque hacerlo sera disponer de su persona. Se advierte, a pesar de la diferencia de perspectiva, una similitud con el pensamiento clsico, que considera que no existe un derecho absoluto sobre el propio cuerpo. PUFENDORF y KANT sientan las bases para la comprensin moderna del derecho, que va a concebirse como la libertad. No resulta, por tanto, extrao que el cuerpo no sea lmite de la accin del hombre, sino como un objeto ms de la decisin del sujeto autnomo, que es persona en razn del arbitrio indeterminable que ejerce sobre s mismo y sobre todo aquello que puede ser objeto de su autonoma. De esta forma, ms que resaltar, en la persona, su dimensin jurdica se resalta su dimensin moral, que la hace no primariamente sujeto de derechos sino sujeto moral: creador de su propia normatividad. En esa esfera creciente de libertad est incluido el derecho a la vida, que tambin, como otros derechos, ha adquirido un nuevo alcance: la vida se entiende como el deseo de continuar existiendo como una entidad distinta. Las lneas centrales del pensamiento moderno se conservan y, en cierto sentido, se consolidan en el pensamiento de algunos de los ms representativos bioeticistas de finales del siglo XX y de inicios del siglo XXI. Un ser consciente de s mismo es capaz de tener deseos. Y los deseos que un ser es capaz de tener as lo expresan con ciertos matices SINGER, ENGELHARDT y TOOLEY poseen una conexin conceptual con los derechos que ese ser quiere tener. La autorreflexin, la racionalidad y el sentido moral son las caractersticas que otorgan derechos y obligaciones. Esta concepcin conduce a un cierto funcionalismo en el que lo significativo es la manifestacin exterior de ejercitar as lo defiende SINGER la funcin sensitiva, o la racionalidad, lo que se traduce en la conciencia
66

Ibid., <Ak, VI, 418>, pg. 276.

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

253

de s mismo y en la autonoma, segn la postura de ENGELHARDT. Desde ese punto de vista especial se defienden dos tesis centrales: a) no todos los hombres son personas, porque no todos los hombres pueden expresar su voluntad, y b) el principio de la calidad de vida sustituye el principio de la sacralidad de la vida, que presupone aceptar que, para que la vida beneficie a la persona que la vive, esa persona debe tener capacidad de conciencia o experiencia consciente. En esta perspectiva, la disponibilidad del cuerpo es un deseo que configura un derecho. Es la expresin de un ser autnomo que no tiene, en s ni fuera de s, lmite para medir las actuaciones que slo a l le incumben. El trnsito del principio de la no disponibilidad del cuerpo al principio de la disponibilidad del cuerpo evidencia los cambios que se han ido dando en la comprensin de la persona, el derecho y la corporeidad. Si la poca clsica insisti en el principio de la no disponibilidad del cuerpo o en el principio de la disponibilidad relativa del cuerpo en orden a unos fines, la poca moderna ha insistido en la recuperacin de la nocin de la autonoma, pero parece haber olvidado que tambin el derecho dice referencia a la justicia, a la alteridad, al deber y a la medida, dimensiones sin las cuales no podra entenderse la juridicidad. Dimensiones es la tesis que me permito presentar que son, a la vez, esenciales a la corporeidad. Quisiera, slo a manera de esbozo, presentar algunas consideraciones en torno a esta tesis. 3. DE ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA JURIDICIDAD DE LA CORPOREIDAD La complejidad de la reflexin sobre el cuerpo la ha resaltado, de manera irnica, PLATN. Diversos dilogos podran servir para ilustrar esta idea. La relacin entre la muerte y el cuerpo est dramticamente presentada en el Fedn, quien es, por cierto, el testigo presencial de la larga conversacin que tiene lugar el ltimo da de SCRATES, antes de que en la crcel beba la cicuta. Al inicio del dilogo se acepta la idea, expuesta por SCRATES, de que la muerte es la separacin del alma y del cuerpo y de que estar muerto es estar solo en s mismo, separado del alma, y que el alma se queda sola en s misma, separada del cuerpo. En el desarrollo del dilogo, SCRATES afirma que los filsofos podran referirse al cuerpo ms o menos en los siguientes trminos. La cita es larga, pero bien vale la pena transcribirla en su totalidad: El cuerpo nos procura preocupaciones por la alimentacin necesaria y por la afliccin de las enfermedades. Nos colma de amores y deseos,

254

DE LA DIGNIDAD HUMANA

de miedos y fantasmas de todo tipo, y de una enorme trivialidad, de modo que cun verdadero es el dicho de que en realidad con l no nos es posible meditar nunca nada! Porque, en efecto, guerras, revueltas y batallas ningn otro las origina sino el cuerpo y los deseos de ste. Pues a causa de la adquisicin de riquezas se originan todas las guerras, y nos vemos forzados a adquirirlas por el cuerpo, siendo esclavos de sus cuidados. Por eso no tenemos tiempo libre para la filosofa, con todas esas cosas suyas. Pero el colmo de todo es que, si nos queda algn tiempo libre de sus cuidados y nos dedicamos a observar algo, inmiscuyndose de nuevo en nuestras investigaciones nos causa alboroto y confusin y nos perturba de tal modo que por l no somos capaces de contemplar la verdad. Conque, en realidad, tenemos demostrado que, si alguna vez vamos a saber algo limpiamente, hay que separarse de l y hay que observar los objetos reales en s con el alma por s misma. Y, entonces, segn parece, obtendremos lo que deseamos y de lo que decimos que somos amantes, la sabidura, una vez que hayamos muerto, segn indica nuestro razonamiento, pero no mientras vivamos. Pues si no es posible por medio del cuerpo conocer nada limpiamente, una de dos: o no es posible adquirir nunca el saber, o slo muertos67. El texto de PLATN me sugiere tres grandes ideas: a) la absoluta indivisibilidad entre el cuerpo y la vida, b) la dificultad de tematizar la corporeidad a pesar de que est presente de muy diversas formas en la vida cotidiana (y es que, sin el cuerpo, no puede entenderse la cotidianidad) y c) el hombre no puede eliminar la muerte. Estas tres ideas guardan entre s una ntima relacin. Si el cuerpo y la vida evocan la idea de la armona, del ajuste, del equilibrio, la muerte es esa ruptura, adems inevitable, del equilibrio de la vida. Es la prdida de la vida. Y cuando el cuerpo se queda sin vida ya no es cuerpo: es cadver. S, la vivencia de la corporeidad, que es tambin la vivencia de la cotidianidad, est marcada por ritmos como el dormir, el estar despierto, el enfermar, el sanar, el respirar. Es el ritmo de la vida misma, que no puede reemplazarse instrumentalmente ni dominarse absolutamente. Ese ritmo, que se aprecia ms cuando se experimenta su perturbacin, es la salud o la armonizacin de todas las facultades fsicas, mentales y espirituales del hombre. Es esa armona de los humores, como se deca en la medicina antigua, que muestra su verdadera fuerza en la armonizacin de todos los rganos, al punto de que evoca la sublime armona de la msica.
67

Fedn, 66 b a 66 e.

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

255

La condicin en que se halla el cuerpo afecta al hombre en su totalidad, a ese ser que, en su integridad, busca la salud68. Sin referencia a una medida, es decir a un ajuste, es incomprensible la salud. Si la salud no puede medirse desde su propio interior, todo vale para todo. Se trata, como puede advertirse, de una medida natural que justifica la existencia misma del tratamiento que est al servicio del paciente, de aquel que no slo se siente sino que se sabe enfermo. En este punto tambin es conveniente volver a PLATN, quien en otro dilogo, Fedro, defiende la tesis de que la medicina, como arte de curar, tiene las mismas caractersticas que la retrica. stas son sus palabras: SCRATES.En ambas [la medicina y la retrica] conviene precisar la naturaleza, en un caso la del cuerpo, en otro la del alma, si es que pretendes, no slo por la rutina y la experiencia sino por arte, dar al uno la medicacin y el alimento que le trae salud y le hace fuerte, al otro palabras y prcticas de conducta, que acabarn transmitindole la conviccin y la excelencia que quieras. FEDRO.Es probable que as sea, SCRATES. SCRATES.Crees que es posible comprender adecuadamente la naturaleza del alma si se la desgaja de la naturaleza en su totalidad? FEDRO.Si hay que creer a HIPCRATES el de los Asclepadas, ni siquiera la del cuerpo sin este mtodo69. La enseanza de PLATN en este texto es igualmente clara: el cuerpo no puede ser tratado sin hacer referencia a una totalidad a la que mira esa relacin entre el cuerpo y el alma, que estn estrechamente vinculados a la muerte y a la incgnita de la inmortalidad del alma. El alma no es slo una parte del ser del hombre. Es la vida del cuerpo. El cuerpo, en este sentido, significa algo ms que una objetividad, la objetividad de la corporeidad; por eso no se reduce a expresar la pertenencia a la especie humana. El cuerpo sin el alma no es tal cuerpo porque no llega a constituirse o configurarse como corporeidad. O, para decirlo con la mxima latina, anima forma corporis. Si el alma es la forma del cuerpo, todo lo que es propio del alma afecta tambin el cuerpo. Uno y otra van unidos, caminan juntos. Por esto, la corporeidad evoca la misma idea de singularidad o irrepetibilidad que es propia de la persona.
Sobre este tema consultar: HANS-GEORG GADAMER, El estado oculto de la salud (trad. Nlida Machain), Barcelona, Gedisa, 1993. 69 FEDRO, 270 b a 270 c.
68

256

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Esa medida que simboliza el cuerpo resaltada tan directamente por PROTGORAS en su conocida frase: El hombre es la medida de todas las cosas es, en igual forma, la raz para entender la capacidad del hombre de tener segn su propio cuerpo. Las cosas tienen una medida humana, porque sin ella el hombre no podra adaptarse a ellas. Esa capacidad de pertenencia con las cosas se explica por esa ntima relacin entre cuerpo y vida. El hombre tiene cosas porque no est enteramente acabado70. Y tener es una forma de acrecentarse, de complementarse, de crecer. El cuerpo permite la relacin posesoria con aquello que posee, sea segn los ejemplos de ARISTTELES el vestido o el anillo. El hombre se viste no slo para proteger su indigencia corporal frente al medio exterior sino tambin para mantener el cuerpo dentro de su intimidad. La potencialidad del cuerpo se hace visible en la mano, capaz de muchos usos. Esa actualizacin de tener en la mano es comunicada a lo posedo. El hombre no sera capaz de hacer tcnica y de ser l mismo tcnico si su cuerpo no pudiera adscribir las cosas posedas. El que el cuerpo sea capaz de adscribirse cosas es la medida configurante de aquello que el hombre usa, fabrica y manufactura. El cuerpo humano es posesivo, porque sin l no puede constituirse dominio alguno. Si el cuerpo humano es posesivo, tiene dimensin jurdica. Esa dimensin de la juridicidad se resalta de una manera ms radical en el hecho de evidenciar que la corporeidad es tambin expresin de la alteridad o, si se prefiere, componente de la coexistencialidad. La estructura del cuerpo le permite al hombre no slo comunicarse con otro sino, ante todo, expresar la capacidad del amor. Por ello bien puede afirmarse que el cuerpo tiene un carcter esponsalicio, es fuente de vida, de fecundidad y de procreacin. La corporeidad tiene, por tanto, una dimensin tica que repercute en el encuentro del otro y que est presente en todas las manifestaciones de la alteridad. El enigma de la corporeidad apunta a una verdad profunda: si a travs del cuerpo somos conscientes de nuestra propia subjetividad, el cuerpo no nos pertenece de manera absoluta, porque es una realidad que no coincide plenamente con lo que somos. El cuerpo tiene una transitividad que le es propia porque est dirigida a la esfera de actuacin del otro; pero tambin le es propia una intransitividad, no porque carezca de efectos
Sobre este tema consultar: LEONARDO POLO, Quin es el hombre, Madrid, Rialp, 1993. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Introduccin a la filosofa, Madrid, Rialp, 1993; tica. Hacia una versin moderna de los clsicos, Mxico, Universidad Panamericana, 1993.
70

DE LA DIMENSIN JURDICA DE LA CORPOREIDAD

257

exteriores sino porque tiene como trmino directo al mismo hombre que realiza esa clase de acciones. Esto significa que en la corporeidad no se da una clausura absoluta a la relacin o a la coexistencia. Por el contrario, la misma realidad de la subjetividad requiere, para configurarse, de la corporeidad. Como personas, ni yo ni el otro existimos como realidades abstractas, indescifrables e inconsistentes. En la carnalidad, el otro viene a constituir el horizonte ineludible de mi identidad. Si el cuerpo no es un simple modo de aparecer ante los dems, es el modo de ser de mi propia intimidad, as como la inmediata relacin con otros seres dotados de corporeidad. La manifestacin de la intimidad se realiza a travs del cuerpo. Si somos cuerpo, la idea expresada por ese visionario que fue NIETZSCHE tiene pleno sentido: cuerpo soy, del todo y por completo. Pero no slo eso: somos en el cuerpo. Esa igualacin entre ser cuerpo y tener cuerpo forma parte del equilibrio de la vida, de ese orden crnico sin el que no puede pensarse el ser humano. Si somos cuerpo, podemos usarlo porque podemos gobernarlo. Reconstruir la corporeidad es reconstruir tambin la juridicidad, porque el derecho, para ser medida, para ser relacin, para ser lo igual, para ser lo debido, requiere del cuerpo. Quizs en ese cometido sea adecuado volver a recordar la riqueza etimolgica de la palabra persona, que expresa la mscara y al personaje que la adscribe a su propia corporeidad. Al alguien que se relaciona porque tiene intimidad. Al ser que dialoga con los dems y escucha en s mismo los ritmos armoniosos o perturbadores de sus propios rganos. La persona es incomprensible sin su corporeidad. Y si se acepta que la persona es el fundamento del derecho, el derecho tampoco podra comprenderse sin la corporeidad. Hay una ntima e indisoluble relacin entre cuerpo y derecho. Esa relacin es lo que permite distinguir las etapas del trnsito del principio de la no disponibilidad del cuerpo al principio de la disponibilidad del cuerpo, que van unidas a la comprensin del derecho y de la persona. Mientras en la poca clsica el principio de la no disponibilidad era absoluto, por influencia de los telogos y juristas cristianos ese principio adquiere un carcter relativo. El carcter absoluto del principio se retoma en la Edad Moderna para defender la disponibilidad absoluta del cuerpo. En cada una de esas pocas, la corporeidad est ntimamente ligada al derecho. La conclusin de lo que he expresado es obligada y quizs, para algunos, un tanto banal: el lmite del derecho a la disponibilidad del cuerpo va

258

DE LA DIGNIDAD HUMANA

de la mano con el respeto de la dignidad humana. El cometido de la biotica, de la tica de la vida, de la accin de reconocerle a la vida lo que es suyo, es tratar de hacer menos banal esa radical exigencia: exigencia de pervivencia de la vida y, por ende, de la justicia y del derecho. Recuperar, por tanto, el sentido de la corporeidad equivale a recuperar el sentido de la juridicidad.

CAPTULO IX DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR Y DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS 1. DE LA DETERMINACIN DE LA PERSPECTIVA DE ESTUDIO Estudiada la cuestin de la dignidad humana, de la juridicidad de la persona humana y de la corporeidad, resta por estudiar a la persona en su ms primaria dimensin coexistencial, esto es como ser familiar. ste y el siguiente captulos se detendrn a analizar en qu sentido puede afirmarse que la persona es ser familiar, y la familia, comunidad de personas. Una primera dificultad para enfrentar ese estudio es precisar cul ha de ser la perspectiva de estudio, porque es una constante del pensamiento jurdico contemporneo afirmar que lo jurdico debe interpretarse y aplicarse a partir de las realidades sociales. Desde esta perspectiva sera la sociologa del derecho la ciencia adecuada para articular una visin interdisciplinaria de la familia. No creo que sea objeto de discusin alguna por el contrario, en ello hay una concepcin apoyada por un sector mayoritario de la doctrina que el estudio de lo humano, ms en el estado actual de la ciencia, requiere de la interdisciplinariedad o el dilogo entre especialistas de distintas ciencias, para que presenten, desde su propio saber, su especial aporte al conocimiento de la realidad. La visin interdisciplinaria exige reivindicar las ciencias, aceptar que cada una debe proceder segn su objeto, sus principios, mtodos y reglas, reconocer su autonoma, pero tambin admitir la complementariedad y la jerarqua entre los saberes. Ello implica, en consecuencia, reconocer que hay saberes que se caracterizan por trabajar con verdades universales, que no es lo mismo que decir verdades absolutas ni, mucho menos, dogmticas. La verdad considero oportuno reiterarlo no es dogmtica; es abierta, se enriquece a lo largo de la historia, reclama la libertad y la vivencia personal. Decir que la verdad es universal significa que el ejercicio de la razn puede ser similar entre los hombres, que puede reiterarse y que la verdad puede pertenecer a todos,

260

DE LA DIGNIDAD HUMANA

porque no es meramente histrica ni propia de cada poca, aunque se d en la historia. Esa reivindicacin de las verdades universales comprende, de manera primordial, a la teologa y a la filosofa. Las ciencias, frente a estos saberes universales, son saberes desde una propia perspectiva. Lo que distingue y especfica a cada ciencia no es la realidad u objeto material sino las perspectivas formales de conceptuar, o lo tambin llamado objeto formal. Los conceptos que elaboran no son absolutos, sino que representan la realidad abordada segn diversos modos de conceptualizacin. De ah que las ciencias, aunque sean autnomas, no forman compartimentos estancos, porque el saber es interdependiente y complementario. Es legtimo, por tanto, que se aborde el estudio de la persona y de la familia segn el modo de conceptualizacin de la sociologa; lo que, a mi juicio, no sera legtimo es considerar que la perspectiva sociolgica es la nica habilitada para conocer lo que en la realidad son la persona y la familia y para indagar sobre sus fines, principios, derechos, en cualquier sociedad o poca histrica; porque, para ello es mi criterio la perspectiva sociolgica resulta insuficiente. Pero hay algo ms: en ese intento de elaborar una teora sobre la familia, el conocimiento de los hechos, de lo meramente puntual o fctico, impedira en su sentido estricto la elaboracin de una teora, sea sta de la niez y adolescencia o de la persona y la familia, porque los hechos dejaran de tener tal carcter para pasar a ser datos ledos segn un especial modo de conceptualizacin. La teora, as se advierte desde su propia etimologa1, tiene que ver con la visin de la realidad, con las ideas, y trabaja con conceptos que son universales y que no tienen la peculiaridad de la existencia singular. Por ello, para adentrarse en el estudio de la familia deben tenerse en cuenta los datos empricos, pero ello no basta: es necesario trascenderlos, lo que, en definitiva, implica realizar el paso del fenmeno al fundamento. He de reiterar que la tarea de la bsqueda del fundamento no le es ajena al jurista; por el contrario, a l le corresponde conocer la dimensin jurdica de la realidad, lo que es tanto como decir que debe determinar la razn jurdica de las cosas mismas. Se trata, sin duda alguna, de una reflexin filosfica sobre las cosas. Es cierto que el jurista, al ejercitarse en el pensamiento iusfilosfico de esta forma, obra sin lmites de fronteras, pero al hacerlo expresa una sola de sus significaciones: la jurdica. La juridicidad es, por tanto, la dimensin especialsima de la realidad huma1 PIERRE CHANTRAINE, Dictionnaire tymologique de la langue grecque. Histoire de mots, Paris, Klincksieck, 1968-1977, pgs. 425 y 813-814.

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

261

na que no se reduce a la normatividad: est orientada a la accin de darle a cada quien lo suyo, esto es a hacer efectiva la justicia. Derecho y realidad son interdependientes, porque lo jurdico es una dimensin de lo real. Y la juridicidad personal y familiar es lo que en este captulo pretendemos abordar. La actividad del jurista no se reduce, por tanto, a la interpretacin y aplicacin de las leyes; a l le corresponde, de manera especialsima, indagar en las estructuras ontolgicas de lo humanum, en las que el derecho tiene su razn de ser. Por ello es aconsejable que el jurista, en el estudio de cualquier institucin, evite ser vctima de lo inmediato y procure una actitud prudente, que le permita abstenerse, en el intento de buscar el fundamento, de hacer exclusivamente afirmaciones contingentes, culturales o histricas sobre la institucin que estudia. Lo primario, tambin para el jurista, es partir de la realidad: no desconocerla, ni distorsionarla, ni traicionarla ni ocultarla. 2. DE LA NECESIDAD DE UN CAMBIO DE PARADIGMA Soy consciente de que el estudio de la interrelacin de la persona y la familia no puede abordarse en el marco iuspositivista clsico, en el que predominan las relaciones dogmtico-jurdicas. Tambin, de que debe adoptarse una concepcin interdisciplinaria que tenga presente la realidad social. Para algunos, esas exigencias metodolgicas proponen una nueva perspectiva de estudio, que implicara, del mismo modo, la necesidad de pasar de la formulacin del deber-ser al ser, es decir de un cambio de paradigma o perspectiva2, para, de esta forma, elaborar un nuevo marco metodolgico y conceptual que permita, a partir de los hechos mismos y de los preceptos tico-jurdicos pactados internacionalmente, el estudio de esa interrelacin. Este nuevo paradigma, que supone un cambio de mentalidad, tendra un carcter consensual. Desde esta perspectiva, la ley sera expresin de consenso, no ajena a consideraciones ticas, porque en la ley se aceptan unos presupuestos ticos que subyacen a lo regulado. De esta forma, la regla social transformara la conducta individual y social. Puede ser comprensible que la preocupacin de un sector de la doctrina por el enfoque sociolgico se explique por el deseo de criticar el forsta es la tesis, por ejemplo, que defiende CARLOS TEJEIRO, Teora general de niez y adolescencia, Bogot, Ctedra por la Niez de Colombia Ciro Angarita, Uniandes, Unicef, Fundacin Restrepo Barco y FES, 1998. La segunda edicin de este libro, de 2005, no tiene modificacin en este punto.
2

262

DE LA DIGNIDAD HUMANA

malismo jurdico que ha imperado durante gran parte del siglo XX. Pero no podra afirmar que el cambio de paradigma que la doctrina propone sea suficiente para superar el formalismo jurdico, porque a mi juicio podra darse la impresin de que se deba superar el deber-ser para centrarse en el ser, que se reducira a los simples hechos. Afirmar que los deberes se fundan en el sujeto o en el consenso llevara a no aceptar una fundamentacin de carcter objetivo del derecho y, por ende, a rechazar cualquier intento de fundar los contenidos morales y jurdicos a partir del mismo ser del hombre y de la sociedad. Soy ms de la idea de que un autntico cambio de paradigma debe partir de las cosas mismas, es decir, estudiar lo jurdico a partir de la realidad de lo humano. Ese cambio de paradigma, ese volver a las cosas, exige arraigar la normatividad prctica tanto moral como jurdica en el ser, no en los hechos3, porque la ciencia jurdica no es ciencia de hechos sino saber prctico de lo que debe obrarse. Ese cambio de paradigma as lo he defendido en los captulos precedentes no puede abandonar ni el ser ni el deber-ser, porque sin el uno y sin el otro no podra entenderse en su ltima radicalidad lo que es el derecho. Este enfoque corre el peligro de hacer caer a quien lo siga en una falacia naturalista, por la que, por ejemplo, a una pauta sociolgica dominante se le da el carcter de regla jurdica. De esta forma, el nuevo paradigma estara en el hombre mismo, siempre evitando incurrir en el paso indebido del hecho a la prescripcin. De ah que le corresponda al jurista determinar qu se entiende en sentido jurdico por persona y por familia, para lo cual debe trascender la realidad fctica y procurar alcanzar la realidad dentica. Para un sector de la doctrina la familia puede ser estudiada como una realidad dicotmica: por un lado, existe el modelo tradicional, hiperregulado por la ley, y, por otro, el modelo moderno, ajeno a toda regulacin legal. Frente a las posturas anteriores, considero que puede plantearse un tertium genus, ya no una concepcin institucional de la familia ni tampoco una concepcin meramente fctica de ella, sino una concepcin que resalte su dimensin personal. La estructura de la familia no es meramente institucional ni sociocultural: es antropolgica, y esto quiere decir que su estructura radica en una exigencia del ser mismo del hombre4.
3 JOHN MITCHELL FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, pg. 38. 4 FRANCESCO DAGOSTINO, Elementos para una filosofa de la familia (trad. Toms Melendo Granados), Madrid, Rialp, Instituto de Ciencias para la Familia Universidad de Navarra, 1991, pg. 21 (se citar EFF).

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

263

Este captulo se centrar en dos cuestiones que he considerado esenciales. La primera, la relacin que existe entre persona y familia. La segunda, el vnculo jurdico que caracteriza a la familia. Antes, empero, de abordar esta temtica, considero conveniente precisar en qu sentido puede explicarse el trnsito entre los conceptos de persona y de familia. Presentar este trnsito a partir del ordenamiento constitucional colombiano. 3. DE LA PERSONA COMO INDIVIDUO DE LA ESPECIE HUMANA
A LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

A) De la persona como individuo de la especie humana Segn la tesis defendida por un sector de la doctrina, el Cdigo Civil colombiano, al definir a la persona como individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, acepta, por una parte, el dualismo metdico que entiende ser y deber-ser como diferentes; por otra, considera que el concepto de individuo es la base para conceptuar la nocin de persona. Uno y otro concepto tendran relacin de especie a componente o subespecie, de lo cual podra deducirse que el uno no existira sin la presencia del otro. Son, por tanto, dos cuestiones las que he abordar en este numeral: a) la relacin entre el gnero y la especie humana y b) el uso de la nocin de individuo en los artculos 33 y 74 del Cdigo Civil. En relacin con la primera cuestin, he de recordar que definir es situar lo definido en un concepto ms amplio y determinar especficamente su diferencia. En este sentido, considerar a la persona como individuo de la especie humana podra llevar a afirmar a algunos que, en esa definicin, el gnero sea la especie humana, y la diferencia especfica, el ser individuo de naturaleza racional. Sin embargo, porque la persona humana es ms que la naturaleza individuada al ser superior a la especie humana: realidad humana singular e irrepetible, no puede ser, en estricto sentido, definida. El que el Cdigo Civil colombiano intente una aproximacin a la nocin jurdica de persona es una forma de resaltar la unidad real entre el hombre y la persona y de hacer uso de una terminologa ms propia del lenguaje corriente que del saber filosfico o jurdico. Es importante resaltar que la definicin del Cdigo Civil colombiano es semejante a la del Diccionario de la Real Academia Espaola, de 1737, que

264

DE LA DIGNIDAD HUMANA

define la persona como individuo de la naturaleza intelectual o de la naturaleza humana5. En relacin con la segunda cuestin, creo advertir en la crtica que un sector de la doctrina hace a la nocin de individuo la influencia de la concepcin de RADBRUCH sobre el hombre y la persona6. A mi juicio, lo que quiere darse a entender con la palabra individuo es la existencia de una realidad singular y no meramente universal. As pues, el trmino persona designa a cada hombre en su singularidad existencial: al individuo humano. La individualidad de cada ser humano radica en la incomunicabilidad del ser personal, que lo hace enteramente otro respecto de los dems seres. La persona no es simple parte de un todo, es enteramente ella misma, esto es lo que la hace no dominable, no aprehensible, no esclava de
De 1726 a 1869 la primera acepcin que adopta el Diccionario de la Real Academia Espaola de la palabra persona es individuo de la naturaleza intelectual o de la naturaleza. En 1869, la primera acepcin es individuo de la especie humana. Cfr. <http://buscon.rae.es/ntlle/SrvltGUIMenuNtle?cmd=Lema&dsec=1.0.0.0.0> (se consult el 20 de abril de 2004). 6 Para este autor, el Renacimiento, la Reforma y la recepcin del derecho romano desligan al hombre de la comunidad y lo conciben como un ser individual. No por ello niega que el derecho supone una individualidad que, en ningn caso, excluye la dimensin social que corresponde a todo hombre. El derecho social son sus palabras descansa ms bien sobre un cambio estructural de todo el pensamiento jurdico, sobre un nuevo concepto del hombre: derecho social es un derecho que no es recortado ya sobre el individuo carente de individualidad, desnudo de su peculiaridad especfica, sustrado a su socializacin, sino sobre el hombre concreto y socializado (GUSTAV RADBRUCH, El hombre en el derecho, en El hombre en el derecho [trad. Anaibal del Campo], Buenos Aires, Edic. Depalma, 1980, pgs. 17 y ss.). Es decir que, sin entrar a discutir el concepto de persona, porque sera un concepto abstracto que tendra una funcin niveladora nivela todas las diferencias de los hombres, s considero importante resaltar que su nocin de derecho social supone al hombre concreto y socializado. Esto significa, como lo reconoce el mismo RADBRUCH, que tanto la concepcin social como la individualista del derecho han de partir de igual manera del concepto igualitario de la persona. La concepcin social no disuelve en modo alguno este concepto de igualdad en la diversificacin de tipos de los patronos, obreros y empleados. Patronos, asalariados, obreros y empleados slo son para ella las distintas situaciones en que se encuentra la persona, siempre pensada como igual. Si en el fondo de todos estos tipos sociales no estuviera el concepto igualitario de persona, faltara el denominador comn, sin el cual no cabe pensar ninguna igualacin y comparacin, ninguna consideracin de justicia, ningn derecho privado y quiz tambin ningn derecho en absoluto. Estas reflexiones muestran ya la artificialidad del sujeto de derecho frente al sujeto real y pleno (GUSTAV RADBRUCH, Filosofa del derecho [trad. Jos Medina Echavarra], Granada, Comares, 1999, pgs. 166 y 167).
5

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

265

nadie. Que sea individuo ser singular y concreto en nada se opone a que el hombre tenga de manera constitutiva una dimensin relacional que lo abre al mundo y a las dems personas. La persona se relaciona con las otras personas, sin hacerse comn en el ser, sin confusin o fusin, sino con una cierta trascendencia, es decir, en la alteridad, siendo siempre otro. Es una comunicacin en la alteridad, comunicacin mucho ms elevada y perfecta que la absorcin o fusin o ser simplemente pieza de un conjunto. En la persona se da la societas en el sentido amplio de esta palabra latina, las personas son socii en sus ms diversas formas. Esa comunicacin est fundada en la naturaleza, lo que quiere decir que est basada en la misma ontologa de la persona humana7. La persona, que es un hombre concreto y singular, no es un ser solipsista sino un ser-en-relacin. Si la persona no tuviese esa natural apertura ontolgica, no podran existir el derecho ni la familia. De esta forma, la preocupacin que expresa un sector de la doctrina en el sentido de que la individualidad excluye la relacin est superada y fundamentada porque sin que el hombre singular y concreto sea enteramente otro no puede darse relacin de ninguna ndole. Debo insistir en esta idea. La persona, adems de subsistir, coexiste, porque su ser constitutivamente es dialgico, est abierto a crecer siempre ms. En este sentido puede decirse que la persona es capaz de dar y que lo es, precisamente, porque su ser es donal. Quien da se enriquece, se abre a los dems y, al hacerlo, no slo se acepta a s mismo sino que acepta a los dems como son. Esa apertura radical lo hace ser cognoscente, abierto a la verdad, y amante, abierto al amor. La persona crece incesantemente conociendo y amando. Ms adelante volver sobre esta idea. Si la persona es coexistencia, cada ser humano es un acompaante. La vida humana se concibe en la compaa, en las vivencias comunes. Esto es lo mismo que decir que toda persona es un ser familiar. B) De la constitucionalizacin del concepto de persona Es cierto que la actual Carta Poltica de Colombia constitucionaliza el concepto de persona, pero no es la tesis que defiendo para escin7 JAVIER HERVADA, Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pg. 444.

266

DE LA DIGNIDAD HUMANA

dir el concepto de hombre y el concepto de persona sino, por el contrario, para resaltar esa unidad. La Constitucin Poltica establece, en su artculo 1, como principio del ordenamiento jurdico, el respeto a la dignidad humana, que se predica de todo ser humano, que tiene, a su vez, derecho, de conformidad con el artculo 14 constitucional, al reconocimiento de su personalidad jurdica, que consiste en la titularidad de derechos que el propio estatuto superior cualifica como inalienables de la persona (art. 5) o inherentes a la persona humana (art. 94). La distincin, tpica del derecho civil, entre la persona natural y la persona jurdica qued constitucionalizada en 1991. En efecto, la Constitucin hace uso de las expresiones persona natural o jurdica (arts. 92 y 137), personas naturales o jurdicas (art. 136 num. 5), personas naturales o jurdicas de derecho privado (arts. 180 num. 4 y 355) y persona jurdica de derecho pblico (art. 371). Al hacer referencia a la persona natural, la Constitucin utiliza dos expresiones: personalidad jurdica (art. 14) y libre desarrollo de su personalidad (art. 16). Al hacer mencin de la persona jurdica emplea una sola expresin: personera jurdica (arts. 39, 108, 111, 264, 265 num. 8, 306 y 35 transitorio). La persona natural es el ser humano, que es titular de derechos inalienables (art. 5) e inherentes (art. 94). He de mencionar, entre estos derechos, el derecho de toda persona natural al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 14), presupuesto para que ella misma pueda ejercer el derecho al libre desarrollo de su personalidad (art. 16). Mal podra, por tanto, afirmarse que considerar a la persona como individuo de la especie humana es un caso concreto de desconstitucionalizacin, porque es la misma Constitucin la que admite, como lo hace el Cdigo Civil, que hay personas naturales y personas jurdicas. La persona natural es el hombre singular y concreto, el individuo de la especie humana, al que la Corte Constitucional le ha reconocido su condicin de sujeto de derecho y de sujeto moral. Ira en contra de la dignidad humana, que es excelencia que se predica del ser del hombre, reconocerles a unos hombres y negarles a otros su condicin de sujetos de derecho y de sujetos morales. Este principio fundamental exige que al hombre singular y concreto se lo trate conforme a su ser, que no existan acciones que de suyo son, para hacer uso del artculo 12 constitucional, tratos inhumanos o degradantes. A partir de la aceptacin del concepto de persona natural he de precisar su conexin con la familia.

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

267

4. DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS El sistema familiar colombiano vigente desde 1991 se rige por unos principios diferenciados de los que inspiraron la familia en la legislacin precedente. El cambio, profundo y radical, oper con la promulgacin de la Constitucin de 1991. La Carta Poltica no tiene, sin embargo, un desarrollo armnico de la temtica familiar. A continuacin har referencia a los dos pilares de esa regulacin constitucional, que conciben a la familia como comunidad de personas y como vnculo familiar. El primer pilar, reconocido en el artculo 5 de la Constitucin, es la relacin entre la persona y la familia, que no ha sido suficientemente desarrollada por la legislacin y la jurisprudencia. stos son los trminos de la mencionada norma constitucional: El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona, y ampara la familia como institucin bsica de la sociedad. Entre las dos partes de la norma hay una estrecha relacin: la familia est conformada por personas, seres humanos nicos e irrepetibles que tienen el derecho a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno mismo de la familia, que, en este sentido, puede entenderse como hbitat personal primario8, el lugar donde los seres humanos descubren el significado de la dignidad de la persona, porque lo digno del hombre es que sea tratado conforme a su ser. Sin persona no hay familia y sin familia no existe sociedad. La familia y la persona se copertenecen, porque la persona es un ser familiar y la familia una comunidad de personas. Afirmar a la persona es afirmar a la familia, as como afirmar a la familia es afirmar a la persona. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los dems y es social en la medida en que es un ser familiar. As como la persona es sujeto titular natural de derechos, en igual forma la familia es una comunidad jurdica natural. Se trata, en efecto, de una comunidad de personas que se hace posible por la comn unin que existe entre quienes la conforman. Comunidad de vida, en su sentido estricto de ser el lugar propio y primario de la generacin de la persona. Aquel en el que es posible una comunin basada en el respeto absoluto al ser humano, quien es reconocido y aceptado por lo que es en s mismo y no nicamente por su tener. En la familia se es ante otro, y si me relaciono con alguien es porque me distingo de l. Slo en la familia se destaca plenamente la personalidad de cada quien, la singularidad de los hombres
8 PEDRO JUAN VILADRICH, Lhbitat primario della persona in una societ umanizzata, en Anthropotes, 4, 1988, pgs. 167 y ss. (se citar HPS).

268

DE LA DIGNIDAD HUMANA

y mujeres con nombre y con rostro. La familia no es el mero agregado de individuos que la conforman y establecen relaciones externas; es una comunidad que requiere, como toda comunidad, un principio de unidad vital que permita la interrelacin de las personas que la integran. Ese principio vital es el amor, la dinmica de apertura y de comunicacin ms propia del ser personal, que hace posible que la familia se constituya como una communio personarum a travs de la donacin y aceptacin amorosa del otro, que supone la libre aceptacin y donacin de s mismo. Aquella que reconoce y aprueba de manera incondicional nuestro propio ser, por la que salgo del anonimato de la nada al aceptarme otro como un alguien dotado de autonoma propia y encaminado a conquistarme a m mismo y a abrirme a los dems. Se trata de un movimiento bidireccional: quien ama quiere ser correspondido, quiere acrecentar en otro su amor hacia s mismo y hacia aquellos que le aman. Desde esta perspectiva, no resulta extrao que el artculo 44 de la Constitucin Poltica reconozca como uno de los derechos fundamentales de los nios: el derecho al amor. El amor entre los familiares se debe, porque la familia es la relacin personal primaria, aquella en la que primariamente la persona conoce y ama, y es conocida y amada como persona. En esa relacin primaria de conocimiento y amor, el hombre se forma su personalidad, al comportar su primera apertura social a los otros por el conocimiento y el amor. Las primeras y ms fundamentales experiencias de cmo se comportan y aman las personas, las encuentra en la familia; y dichas experiencias conllevan una influencia muy importante sin ser, ni mucho menos, la nica en el desarrollo de su personalidad, que, sobre todo, consistir en su actitud ante los otros, en cmo les reconocer y amar como personas9. La familia no es, por tanto, la simple sumatoria de las relaciones que se establecen entre quienes la conforman sino manifestacin del ser coexistencial de la persona humana. Desde esta perspectiva es comprensible que la Constitucin, en su artculo 42, reconozca que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables y lo son porque a la familia, como comunidad de personas, le corresponden una dignidad, una honra y una intimidad propias. Dignidad, porque la familia tiene una excelencia que le viene dada por ser comunidad de personas en la que se aprende que el amor es don de s para el otro. Honra, porque la honra es
9 FRANCISCO JOS HERRERA-JARAMILLO, Estructura jurdica de la familia, en Persona y Derecho, 10, 1983, pgs. 354 y 355 (se citar EJF).

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

269

una entrega sincera de la persona a la persona y, en este sentido, la honra converge con el amor10: la familia es el mbito en el que se reconoce al otro en su ser. Intimidad, porque cada familia tiene su propio mundo interior11, en el que se configura la comunidad de vida, la convivencia habitual, que puede hacerse visible si se vierte hacia fuera, esto es si se exterioriza. Una forma de expresar la intimidad de la familia es el hogar, el mbito donde se mora y se expande la intimidad12. Tambin desde esta consideracin, que podra llamarse personalista, la Constitucin Poltica establece, en el artculo precitado, que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, porque la afecta en su misma radicalidad. Violencia, en sentido estricto, es una forma de desprecio por el otro, que ocasiona un desorden en las relaciones humanas e imposibilita la comunicacin personal, y, por tanto, desconoce la dignidad humana y tambin la dignidad de la familia. La violencia, adems de ir contra la persona, niega el derecho, que mide y regula el obrar humano, porque todo acto violento desconoce la medida y la regularidad de lo jurdico. 5. DE LA FAMILIA COMO VNCULO JURDICO El segundo pilar de la regulacin constitucional sobre la familia dice relacin a su constitucin. La familia en trminos del inciso 1 del artculo 42 constitucional se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. La regulacin de este principio constitucional no es del todo afortunada; su redaccin es confusa y ha dado lugar a tres posibles interpretaciones. Lo que s merece resaltarse es que el constituyente haya resaltado que la familia en s misma es vnculo jurdico, que no se trata de una mera situacin fctica, sino que genera entre sus integrantes lazos objetivos que tienen un carcter permanente y que ligan de manera radical a quienes son familiares.
JUAN PABLO II, Carta a las familias, 2 de febrero de 1994 (se citar CF, cursivas en el texto). 11 La intimidad de la persona es su mundo interior. La persona se define porque es poseedora de un mundo interior que no es visible desde fuera [...]. Ese mundo interior tiene una caracterstica muy importante: es un mundo que no tiene paralelo; es decir, es nico, irrepetible. Desde la dimensin de la propia intimidad se debe decir que cada persona es un ser nico e irrepetible, no hay nadie ni nada en el mundo que pueda ocupar su lugar, no es sustituible (RICARDO YEPES STORK, La persona y su intimidad, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosfico, 1997, pgs. 12 y 13 [se citar PI], cursivas en el texto). 12 Ibid., pg. 17.
10

270

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La primera interpretacin sobre el alcance la expresin constitucional vnculos naturales o jurdicos considera que existiran tres modalidades de familia: a) la que tiene su origen en vnculos naturales o jurdicos, b) la que se funda en el matrimonio y c) la que es fruto de una voluntad responsable. Esta interpretacin, adoptada por la Ponencia de la Comisin V de la Asamblea Nacional Constituyente sobre los Derechos de la Familia y avalada por algunas sentencias de la Corte Constitucional, plantea algunas dificultades interpretativas, entre las que se podran mencionar las siguientes: no es el matrimonio vnculo jurdico?, no se funda en la voluntad responsable de conformar una familia?, no tiene, adems de ser vnculo jurdico, carcter natural? Para la segunda interpretacin existen dos modalidades de familia, cada una de las cuales se constituye por vnculos naturales o jurdicos. Las dos modalidades posibles de constitucin son: a) el matrimonio y b) la voluntad responsable de conformar la familia. Los vnculos jurdicos corresponderan al matrimonio y los vnculos naturales seran fruto de la voluntad responsable de unirse varn y mujer al margen del matrimonio. La tercera interpretacin considera que las modalidades de familia tambin se constituyen por vnculos naturales o jurdicos, pero que en el matrimonio existen vnculos que, siendo jurdicos, tambin son de ndole natural. Es decir que no sera legtima la distincin entre lo jurdico y lo natural, entre la familia jurdica, fundada en el matrimonio, y la familia natural, que sera, entre otras, la que tendra la modalidad de constitucin en la unin libre. El texto constitucional del artculo 42 dara a entender que lo natural no es el matrimonio y que lo jurdico estara desconectado de la naturaleza y slo sera mera estructura legal, que, en el caso, del matrimonio, se limitara a hacer social, es decir respetable, la unin libre. La distincin que la Constitucin acepta entre la existencia de vnculos naturales y jurdicos no puede hacer pensar al intrprete que se trata de vnculos excluyentes entre s, porque en toda familia existe un vnculo que tiene tanto un carcter natural como un carcter jurdico. Hay que decirlo de manera expresa: lo primario y lo natural es la unin comprometida entre un hombre y una mujer, perpetua, exclusiva y orientada a la fecundidad. En esto consiste el matrimonio como realidad jurdico-natural. Y protegerlo y garantizarlo es el modo de proteger y de garantizar en debida forma a la familia. La relacin matrimonial es de suyo una relacin familiar y lo es desde el momento en que hombre y mujer expresan su consentimiento mutuo para contraer matrimonio y adquirir la condicin de esposos. Sobre esta relacin insistir en dos ideas. La primera, relativa a la distincin sexual. La segunda, al parentesco.

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

271

La familia se constituye as lo reconoce el artculo 42 de la Carta Poltica por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. La distincin que la Constitucin acepta entre la existencia de vnculos naturales y jurdicos no puede hacer pensar al intrprete que se trata de vnculos excluyentes entre s, porque en toda familia existe un vnculo que tiene tanto un carcter natural como un carcter jurdico. La Corte Constitucional parece tambin, a mi juicio, haber insistido en la existencia de dos vnculos enteramente distintos. Tratar, de manera por lo dems breve, de explicar en qu sentido entiendo que se trata de vnculos complementarios y lo har a partir de la familia que tiene su origen matrimonial, no porque niegue que puedan darse relaciones familiares no matrimoniales sino porque considero que slo el matrimonio garantiza plenamente a la familiaridad la posibilidad de experimentar la duracin temporal, esto es, de ofrecer un fundamento a la posibilidad de comprometerse los sujetos13. La tesis que pretendo defender es la siguiente: la relacin matrimonial es de suyo una relacin familiar, y lo es desde el momento en que hombre y mujer expresan su consentimiento para contraer matrimonio y adquirir la condicin de esposos. De esta relacin insistir en dos ideas. La primera es relativa a la distincin sexual. La segunda dice relacin al parentesco. a) De la relacin familiar en el matrimonio y de la distincin sexual entre los contrayentes. El matrimonio no es el vnculo jurdico que se da entre personas sin ms, sino entre la persona varn y la persona mujer, lo que significa que el objeto especfico del amor conyugal es amar a la persona del otro, hombre o mujer, en cuanto sexualmente distinto y complementario. Esta unin en lo conyugal es, a su vez, una unidad generativa, esto es abierta a la vida, que se advierte claramente en la procreacin, que no slo crea vnculos biolgicos o naturales sino que tambin da origen a relaciones jurdicas. La relacin entre los esposos no tiene un carcter funcional; es una relacin interpersonal que crea entre ellos una comunidad de vida y amor que es posible porque uno y otra son capaces de entregarse y aceptarse recprocamente como don. El aspecto familiar del matrimonio se establece por el querer de los esposos de crear un vnculo jurdico en el que el amor se debe en justicia. En este sentido puede decirse que la alianza entre el matrimonio y la familia
13

DAGOSTINO, EFF, pgs. 80 y 81.

272

DE LA DIGNIDAD HUMANA

es la exigencia del amor total e incondicionado y a ttulo de justicia, en el que est comprendido un t, un yo y un nosotros14. Desde esta misma consideracin es entendible que la procreacin, que tiene una base natural en la tendencia u ordenacin a fecundar, es fruto de la alianza de amor indisolublemente fiel y fecunda de los padres, precisamente porque la familia comienza en la alianza matrimonial, en la decisin de crear ese vnculo jurdico que tiene por objeto el amor entre los cnyuges. Es sta la razn para afirmar que la relacin entre los cnyuges no es meramente funcional, sino que es una relacin plenamente familiar, porque tiene ese carcter personal y biogrfico que los hace llamarse consortes. El pacto conyugal, por tener ese carcter biogrfico y personal, est llamado, ms que ningn otro pacto, a estrechar relaciones de comunin personal15. De esta primera dimensin de la relacin matrimonial pueden resaltarse dos ideas: en las uniones homosexuales hay una imposibilidad de principio para que surja familia, a pesar de que pueda existir convivencia afectiva entre las parejas de un mismo sexo, porque no pueden originar la conyugalidad ni la fecundidad. Se trata, sin duda alguna, de una diferencia esencial con la unin matrimonial y requiere de un tratamiento jurdico diferente. La segunda idea es la siguiente: no puede establecerse un sistema de parentesco sin que exista una distincin sexual. b) De la relacin de parentesco. Har referencia a dos cuestiones: la relacin que existe entre los esposos y el parentesco de consanguinidad. Sobre el primer punto he de decir que el matrimonio, por ser vnculo familiar, dice relacin al parentesco. Es decir, el vnculo conyugal tiene como soporte una relacin que slo puede comprenderse en el interior de un sistema de parentesco16. Esta dimensin, que DAGOSTINO llama fecundidad o progenitorialidad17, significa que entre los esposos se da, en cierto sentido, una unin tal que podra llamarse de parentesco, el parentesco conyugal, no slo por originar el parentesco de consanguinidad y de afinidad, sino tambin porque los cnyuges se hacen una caro, lo que los convierte en principio comn de generacin, esto es en tronco comn de descendencia18.
PATRICIA ALZATE MONROY, Matrimonio, familia y cultura, Bogot, Universidad Catlica de Colombia, 1997, pg. 176 (se citar MFC, cursivas en el texto). 15 Ibid., pg. 179. 16 Ibid., pg. 168. 17 DAGOSTINO, EFF, pg. 75. 18 Si el parentesco por consanguinidad es la procedencia de un tronco comn, el parentesco por matrimonio proviene de hacerse o constituirse los dos cnyuges en un
14

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

273

La entrega que, por el pacto conyugal, la persona mujer y la persona varn hacen de su feminidad y su virilidad implica, en igual forma, la entrega de la paternidad y maternidad potenciales19. Esto significa que lo conyugal est asociado con la fecundidad. sta no es algo accidental al matrimonio sino que es de su esencia, en el sentido de que los cnyuges estn naturalmente ordenados a la procreacin. Se trata de una ordenacin intrnseca a la unin matrimonial que se traduce en la tendencia o apertura de los cnyuges a la vida, esto es a procrear. Si los esposos, por razones ajenas a su capacidad natural de engendrar y a su libre consentimiento, no pueden tener hijos, el matrimonio y la familia existen porque una y otra unin han surgido del pacto conyugal. Las afirmaciones precedentes permiten insistir en la siguiente idea: la conyugalidad reposa sobre la naturaleza y la libertad. La naturaleza dice relacin a la distincin sexual. Masculinidad y feminidad son dos modos diversos y complementarios de la corporeidad humana, que les permiten a los esposos fundar una familia como el desenvolvimiento de su propia capacidad natural de generar la vida, que es, a su vez, finalidad del matrimonio. De esta forma, la comunidad conyugal ser esposos acta de ncleo amoroso previo en torno al cual las articulaciones de consanguinidad la paternidad y la maternidad surgen humanizadas, constituyendo todo el conjunto una nica comunidad de vida y de amor20. La libertad da origen al pacto conyugal, que hace que la persona varn y la persona mujer que han expresado su consentimiento de unirse por vnculo de matrimonio se copertenezcan.

tronco comn de descendencia. Se trata de un parentesco real en ambos casos, pero anlogo; por eso se llama de consanguinidad y el otro de afinidad. En efecto, marido y mujer, por el matrimonio, se constituyen en una unidad en las naturalezas, en una caro, o una sola carne, que los convierte en principio comn de generacin. Forman una unidad en las naturalezas y un principio de generacin, no por los actos propios de la vida matrimonial, sino por el vnculo jurdico, o, en otras palabras, por los derechos y deberes conyugales. El vnculo jurdico crea entre varn y mujer el especfico parentesco patrimonial y origina el parentesco por afinidad entre los parientes de uno y otro (HERRERA-JARAMILLO, EJF, pg. 359 [cursivas en el texto]). 19 El amor a la paternidad o a la maternidad son consecuencias del amor al esposo, como esposo, y a la esposa, como esposa. Es en el otro, como cnyuge, donde se halla y ama su potencial paternidad o maternidad, las cuales son dimensiones consecuenciales de su ser varn o mujer (VILADRICH, HPS, pg. 176). 20 PEDRO JUAN VILADRICH, La familia. Documento 40 ONG, Madrid, Rialp, 1994, pg. 33 (se citar FD40).

274

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La Constitucin Poltica de Colombia, aunque no hace uso de la expresin parentesco conyugal, s parece querer resaltar un especial tipo de vnculo que se da entre quienes estn ligados por matrimonio (art. 126) o quienes tengan vnculos por matrimonio (art. 179 num. 5) o quienes estn vinculados entre s por matrimonio (art. 179 num. 6). Este vnculo, en la Constitucin, para los efectos de las inhabilidades, se asimila al que existe entre quienes estn en unin permanente. Sobre la segunda cuestin en relacin con el tema de parentesco he de afirmar que la relacin ms radical que tiene todo ser humano es la de ser hijo. Ser hijo es la primera y principal relacin de co-existencia con los dems. Todo hombre es hijo y nunca deja de serlo, porque ello indica el modo de originarse uno mismo: ser engendrado. Por tanto, la filiacin es una caracterstica radical de la persona y significa mi origen como persona son otras personas21. El ser humano no est aislado, no es un ser solitario: es hijo y coexiste familiarmente con los dems. La familia, por tanto, revela la genealoga de la persona22 en cuanto es una unidad articulada de relaciones constitutivas que a cada ser humano lo hacen ser hijo(a) y, adems, si es el caso, hermano(a), padre o madre, abuelo(a), etc. Esa articulacin de relaciones es propia, co-biogrfica, histrica, y se predica de un alguien irrepetible, de un ser con nombre que se distingue de los dems. El parentesco de consanguinidad revela lo que se ha recibido por el vnculo de sangre, pero su significado no es meramente biolgico: lo supera porque tambin con l se manifiesta la pertenencia a una cultura, a una lengua, a una forma de vida, que tambin son elementos constitutivos de su identidad personal y familiar. Puede decirse, por tanto, que la familia es forma humanizada de la consanguinidad humana23 y que la consanguinidad es la fuente originaria del parentesco familiar24, que posibilita el resto de parentescos25. La relacin de consanguinidad es relacin interpersonal cada uno es un yo y un t que genera vnculos jurdicos en los que mutuamente quienes estn interrelacionados se copertenecen. Esta juridicidad primigeRICARDO YEPES STORK, Fundamentos de antropologa. Un ideal de la excelencia humana, Pamplona, Eunsa, pg. 285 (cursivas en el texto). 22 JUAN PABLO II, CF 9. 23 VILADRICH, FD40, pg. 29. 24 Ibid., pg. 28. 25 Sobre este tema consultar: ANTONIO MORENO, Sangre y libertad. Sistemas de parentesco, diversidad cultural y modos de reconocimiento personal, Madrid, Rialp, 1994.
21

DE LA PERSONA COMO SER FAMILIAR

275

nia del parentesco de consanguinidad es una forma ms de advertir que lo familiar y lo jurdico, en su principio como bien dice DAGOSTINO, no se diferencian entre s porque son constitutivas de lo humanum26. Para decirlo con otras palabras, la relacin de consanguinidad tiene una juridicidad originaria que, a su vez, est basada en la juridicidad especfica e intrnseca de la conyugalidad. Se trata, en uno y otro caso, de vnculos jurdicos de carcter natural que constituyen relaciones jurdicas naturales en las que se reconoce al otro como el alguien que est familiarmente vinculado con los dems. Este reconocimiento implica que a cada persona se la acepte en su condicin de sujeto de derechos que comparte por igual con los dems integrantes de la comunidad familiar. Pero, en igual forma, tambin supone la reciprocidad, que es una de las bases de la vida social. En esta perspectiva es posible afirmar que el Estado no puede ser neutro al regular el matrimonio ni la familia27, porque negara los propios presupuestos de la juridicidad y de la misma sociedad. Una juridicidad que no tolera colonizaciones y que exige ser defendida con denuedo; una juridicidad capaz de salvar la misma afectividad familiar, sustrayndola a la mera facticidad y a la arbitrariedad de los sentimientos28. Y no tolera colonizaciones porque si no se admite que la familia tiene una juridicidad propia, se tiene que aceptar una reglamentacin extrnseca, de la ndole que sea. Hablo de una sociedad que exige la existencia de la familia porque en ella se estructuran las relaciones humanas esenciales que permiten identificar al hombre y distinguirlo de otros seres semejantes a l. No aceptar la juridicidad natural de la familia es reducir lo jurdico a la manifestacin de la voluntad estatal. se es, ni ms ni menos, el cometido del jurista que reflexiona sobre la persona y la familia: sentar las bases de la juridicidad, que es una forma de hablar de la sociedad. Una poltica familiar debe tener en cuenta la racionalidad y el realismo del reconocimiento de las familias originadas en el matrimonio, que deben distinguirse de otras formas de convivencia afectiva. sta es, a su vez, una exigencia del principio de la sociedad plural y del pluralismo poltico que reconoce la Constitucin y que exige tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual, dando a cada uno lo suyo, lo que le perteneDAGOSTINO, EFE, pg. 69. Consultar: MARY ANN GLENDON, The Transformation of Family Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1989, pg. 311. 28 DAGOSTINO, EFE, pg. 64.
27 26

276

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ce en justicia. En modo alguno se trata de discriminar las convivencias afectivas y las convivencias de hecho. De lo que se trata es de no discriminar a las comunidades familiares que tienen su origen en el matrimonio. En definitiva debe aceptarse que si unas y otras son distintas, no pueden ser iguales en sus deberes, funciones y servicios a la sociedad, pero tampoco pueden serlo en el nombre ni en los derechos ni en la proteccin, la promocin y la ayuda que reciban de los poderes pblicos.

CAPTULO X DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA 1. DE LA NECESIDAD DE VOLVER SOBRE LA NOCIN DE FAMILIA Para un sector del pensamiento jurdico, la familia no es una realidad jurdica sino un fenmeno social, histrico y cultural. En correlato con esta tesis se defiende la idea de que se debe evitar caer en la tentacin de establecer una nocin legal de familia, porque con ella se cerrara el paso a mltiples y complejas formas de asociacin afectiva entre los seres humanos y se dejaran, del mismo modo, por fuera del sistema jurdico formas de lo familiar que no tuvieran concordancia con la definicin legal establecida, lo cual implicara aceptar la existencia de familias legales y familias ilegales, distincin con la que se fracturaran ya no slo la familia sino todo el derecho social. Con base en estas ideas, en Colombia, por ejemplo, se ha defendido la tesis de que la familia es lo que quienes la estn viviendo creen que sea1, porque la familia slo la comprenden quienes la estn viviendo2.
ste es el caso, por ejemplo, de algunas de las tesis que se defendieron en el Foro Familia, democracia y derechos humanos, organizado por la Alcalda Mayor de Bogot, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Universidad de los Andes y realizado del 24 al 26 de abril de 2003. Cfr. CARLOS TEJEIRO, Familia, derechos humanos y poltica legislativa (transcripcin de la intervencin oral del profesor TEJEIRO en el mencionado foro), pg. 11 (se citar FDHIO). 2 La familia es un ser vvido, que solamente, realmente, comprenden los que la estn viviendo. La familia no puede estar descrita desde la ley, y si la suya no encaja, su familia es ilegal (ibid., pg. 10). Contrasta esta tesis de TEJEIRO con la afirmacin que l mismo hace en la versin escrita de su ponencia, en la que de manera expresa dice que no se pueden confundir la experiencia de lo familiar y el concepto de familia (CARLOS TEJEIRO, Familia, derechos humanos y poltica legislativa [intervencin escrita del profesor TEJEIRO en dicho foro], pg. 5 [se citar FDHPE]). Esta versin puede consultarse en la pgina web de la Ctedra Ciro Angarita por la Infancia: http:// apolo.uniandes.edu.co/%7Ederecho2/client/scripts/categoria2.php?cat_id=134 (se consult los das 9 a 12 de junio de 2003).
1

278

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Sin desconocer que la familia es el lugar del crecimiento personal, de los afectos, de la solidaridad, de la transmisin intergeneracional de la cultura, as como el hbitat en el que se aprende a vivir como ciudadano y a ejercer los derechos fundamentales, tambin la familia es el lugar del derecho mismo o el mbito en el que surge plenamente la complejidad de darse las personas a las dems personas. En otras oportunidades he defendido esta tesis3; ahora pretendo replantear la cuestin de la nocin de la familia y explicar la relacin entre sta y el derecho. Tal es, precisamente, la finalidad de este captulo: reflexionar sobre algunos problemas que ameritaran un dilogo con quienes defienden la tesis de la no juridicidad de la familia. Antes de abordar los temas de fondo referentes a la cuestin planteada he considerado pertinente partir de una reflexin de carcter preliminar que soy consciente de ello ameritara un desarrollo ms extenso del que en esta ocasin puedo presentar. Y es que creo advertir, en quienes defienden la tesis de la no juridicidad de la familia, la aceptacin de la idea de que lo jurdico no se identifica con lo legal. Segn este planteamiento, la no juridicidad de la familia podra entenderse, en una de sus significaciones, como la ausencia de una nocin legal de lo familiar, lo que no excluira necesariamente otorgarle algn tipo de dimensin jurdica a la familia; por ejemplo, reconocerle el carcter de titular de derechos fundamentales. La tesis de la no juridicidad de la familia tambin podra entenderse en el sentido de que la familia excluye cualquier significacin jurdica, sea sta legal o de cualquier otra ndole, tesis que conducira a un planteamiento rebatible, por lo menos desde el mbito de la experiencia, que sera el hacer referencia a una familia de facto, lo que incluso podra poner en duda la propia existencia del derecho de familia. La cuestin que subyace a las dos tesis planteadas es propia de la filosofa del derecho, y no dudo en afirmar que se trata de una cuestin clave para determinar la juridicidad de las relaciones sociales o, si se prefiere, la razn de ser de todo aquello que se dice jurdico. Desarrollar de manera muy breve la cuestin preliminar. El saber jurdico tiene como finalidad propia el estudio de la realidad social, conformada por las relaciones humanas, desde la perspectiva de lo debido o lo justo. Es decir que la reflexin sobre la realidad jurdica es, ante todo, una reflexin sobre un aspecto determinante de la vida del
3 Sobre la persona y la familia. A propsito de una Teora general de niez y adolescencia, en Pensamiento y Cultura, 3, 2000, pgs. 235 y ss.

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

279

hombre en sociedad, que se considera desde la formalizacin propia del saber del derecho, esto es desde lo justo. Ni la realidad social ni el saber sobre esa realidad se reducen a la ley sino que una y otro abarcan, entre otros, principios, derechos, deberes, acciones y relaciones. En este sentido, la realidad social repito: integrada por relaciones interpersonales es la base del saber jurdico, que tiene por objeto el estudio del derecho vigente en una sociedad determinada. Se trata de un saber ordenado a la accin, pero no a cualquier clase de accin sino a la accin justa; es decir, es saber prctico que consiste en discernir y actuar lo justo. En esta perspectiva es comprensible afirmar no slo que el derecho est inserto en la realidad social sino que lo jurdico es tambin algo real. Y, como realidad, el derecho est abierto a las diversas y a las distintas maneras de conceptuar lo real. O, para decirlo con otras palabras, lo jurdico no se deja reducir a una sola visin del derecho: antes bien, lo jurdico est abierto a los diversos modos de comprender y de conceptuar la realidad, que, a su vez, es una y mltiple. sta es la razn por la que esa realidad no se agota en un modo de decir el derecho, como podra ser el expresado a travs de la ley o a travs de las decisiones judiciales. Y es que lo justo o lo debido en las relaciones interpersonales puede tener como causa no slo la ley sino tambin la jurisprudencia, los actos voluntarios e involuntarios de los hombres, los actos de poder, la naturaleza humana, etc. Esto es, precisamente, lo que se quiere dar a entender al decir que la realidad jurdica es analgica, porque los modos de hacer referencia a esa realidad son diversos. Con base en esta perspectiva es fcil comprender que si la familia es realidad social, puede ser considerada desde el modo de conceptuar el saber jurdico, esto es desde la misma formalidad de lo justo, que abarca lo legal pero no se reduce a ello. Es decir que la familia, considerada desde una perspectiva jurdica, no se identifica con la regulacin que la ley establece sobre ella. Es una realidad mucho ms amplia, porque apunta a la ntima relacin entre persona y familia. Si la persona y la familia van juntas, reconocerle a la persona sus derechos es tambin reconocerle su dimensin familiar. Si la persona y la familia estn ntimamente relacionadas, la juridicidad intrnseca de la persona requiere de la juridicidad intrnseca de la familia, y viceversa. Con una y otra juridicidad se expresa el ncleo esencial de la dimensin existencial de la vida humana. Digo cierta porque a mi juicio lo que pretende un sector de la doctrina es resaltar que el modelo tradicional de la familia, la familia nuclear o familia natural, hiperregulado por la ley y centrado en un

280

DE LA DIGNIDAD HUMANA

modelo prevalente de familia, ha entrando en crisis y ha sido sustituido por un modelo moderno de las familias, ajeno a toda norma legal y a cualquier referencia a la familia nuclear, natural o biolgica. Este planteamiento merece a mi juicio ser examinado con ms detenimiento, porque el pensamiento contemporneo, al desjuridificar la nocin tradicional de familia, lo que ha pretendido es juridificar otros modelos de familia en los que de una situacin de hecho se derivan derechos. Es sta la razn de que diversos grupos sociales ejerzan presin con el fin de que la legislacin, sea nacional o internacional, conceda algn tipo de dimensin jurdica a los nuevos modelos familiares. Podra decirse que ese nuevo paradigma de familia tambin ha entrado en crisis. Y digo crisis en el sentido estricto de este trmino, como enjuiciamiento de la realidad familiar, sin hacer referencia a ninguna consideracin jurdica, porque si los derechos humanos se predican de la familia o de las familias, ni una la familia ni otras las familias podrn concebirse con independencia del derecho, pero tambin porque esos nuevos modelos familiares se estructuraran con base en un concepto general de familia que es, precisamente, el que permite la configuracin de las distintas clases de familia. La expresin crisis de la familia sera, desde esta perspectiva, aplicable no slo a la llamada familia tradicional sino tambin a lo que ha dado en llamarse nuevos modelos familiares. Esta crisis obliga, en una sociedad plural como la nuestra, a repensar la familia. Y a repensarla sin negar de entrada su dimensin jurdica, porque si los derechos humanos de la familia se toman en serio, en la familia debe radicar algn tipo de dimensin jurdica sin la cual se hara incomprensible cualquier consideracin acerca de lo familiar. O, para decirlo con otras palabras, la juridicidad y la familiaridad iran juntas, y con ellas se expresara un constitutivo de lo humanum. Esa juridicidad sera as lo entiendo yo clave para explicar la distincin entre los derechos de la familia, como derechos humanos, y los derechos en la familia, esto es los derechos de sus integrantes. No se piense que la distincin entre una y otra comprensin de la juridicidad familiar radica en el uso de las preposiciones de o en: es algo ms radical. En efecto, hablar de los derechos de la familia es aceptar que la juridicidad sera una dimensin constitutiva de la familia y que sta no podra comprenderse plenamente sin referencia a los derechos humanos, es decir sin aceptar su dimensin jurdica. Hablar de los derechos de los integrantes es reconocer, a cada uno en su individualidad, la titularidad de derechos. Desde esta perspectiva, la familia, al no tener juridicidad propia, no sera

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

281

titular de derechos, sino que los titulares seran cada uno de sus integrantes. La regulacin jurdica, en esta ltima hiptesis, se hara de manera extrnseca a ella y sera por entero competencia de la legislacin estatal. Cul sera la clave para superar esa aparente dicotoma entre la familia y las familias, entre los derechos de la familia y los derechos de sus integrantes, entre la familia como institucin legal y la familia como realidad sociocultural? Parece que el criterio para superar esa aparente dicotoma es atender a la experiencia de la familia y de lo familiar, tanto en sentido subjetivo como en su comprensin social. 2. DE LA EXPERIENCIA DE LA FAMILIA Y DE LO FAMILIAR La preocupacin por dar alcance jurdico a la experiencia de lo familiar es a mi juicio algo legtimo siempre y cuando con esa experiencia no se pretenda subjetivizar la familia y negar que sus contenidos y su significado vienen dados por un criterio objetivo, porque darle un nfasis o reducir lo familiar a la experiencia que de ella tenga cada uno de sus integrantes podra llevar, por una parte, a considerar que la voluntad individual es la nica fuente de la juridicidad, como en su momento lo fue la voluntad estatal, pero tambin, por otra parte, a reducir la familia a la apreciacin de quienes la viven o la valoran. De esta forma, si no existe un nico modelo de familia, cada quien, como integrante de su propia familia, elige su propio modelo tesis que podra incluso llevar a afirmar que no existe familia sino que existen los individuos que componen los diversos modelos de lo familiar. Con base en este planteamiento, tampoco existiran derechos de la familia sino slo derechos en la familia. Con este enfoque se caera como agudamente lo ha expuesto DONATI en una relacin circular entre el observador de la familia y los sujetos observados, lo cual implicara que el observador que define la familia es el mismo que la actualiza o realiza. La definicin, por tanto, sera competencia del sujeto que se interpreta a s mismo como observador y que, a su vez, modifica esa definicin segn sus gustos, preferencias o deseos. La idea que subyace a esta tesis es que no existe un punto de vista objetivo que pueda romper el crculo hermenutico y conferir alguna objetividad a la observacin de aquello que significa ser y hacer familia4. Desde esta perspectiva, la definicin de familia (ser familia)
4 PIERPAOLO DONATI, Famiglia, famiglie: coniugare identit e pluralit, en la obra, a cargo del mismo autor, Identit e variet del essere famiglia. Il fenomeno della pluralizzazione, Milano, San Paolo, 2001, pg. 468 (se citar IVF).

282

DE LA DIGNIDAD HUMANA

correspondera a quien hace parte de la familia porque asume los roles que son propios de y en ella (hacer familia). Si se siguiera esta va, cualquier definicin de familia sera aleatoria y contingente. Pero, tambin, si se siguiera esta va, no cabra distincin alguna entre el ser de la familia y el hacer familia, porque sera desde la perspectiva del hacer, entendido en un sentido funcional, desde donde podra hablarse del ser. La experiencia de lo familiar tambin significa la existencia de nuevos modelos familiares que estaran centrados ya no en las relaciones de consanguinidad que tienen origen en la relacin hombre-mujer sino en el amor, la vecindad, el afecto o la simple asociacin. Es decir que, frente a una monoltica experiencia de lo familiar, debe hablarse de la pluralidad de formas de vivenciar lo familiar. Formas centradas en la afectividad pero respecto de las cuales se buscara la mediacin del Estado para conferirles una dimensin jurdica de carcter legal. As pues, ante la pregunta familia en singular o familias en plural? la respuesta sera clara y no admitira matiz alguno: no hay familia, sino mltiples modelos de familia, centrados en aspiraciones, gustos, preferencias y expectativas individuales, desligados de cualquier vnculo social o legal. La cuestin central es, precisamente, sta: cul es la distincin entre la relacin familiar y la relacin no familiar?, es posible una sociedad en la que todo sea familia y nada sea familia?, una relacin en la que alguien se hace cargo de otro, una relacin de amistad profunda, una relacin de intimidad, una relacin de convivencia cotidiana, una relacin de afecto, cada una considerada por separado, es relacin familiar? Son problemas que plantean una cuestin de mayor envergadura y que suscitan la siguiente pregunta: tiene la familia una identidad propia que la distinga de otro tipo de relaciones sociales o, por el contrario, tiene un poco de algunas otras relaciones sociales y sera como un continuum de relaciones primarias? ste es el mayor reto que el jurista ha de enfrentar para dar alguna respuesta a los llamados nuevos modelos familiares, porque si la familia tiene algn tipo de identidad, la familia puede definirse. Si, por el contrario, la familia no tiene identidad alguna, ya no slo legalmente sino tambin filosfica o sociolgicamente, la familia no puede definirse. 3. DEL PAPEL DEL ESTADO EN RELACIN CON EL MODO DE CONCEBIR
LA FAMILIA

El problema de la definicin de la familia se complica an ms cuando se intenta determinar cul es el papel que tiene el Estado respecto de la

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

283

familia en una sociedad plural que parecera haber elevado a paradigma la idea de que el Estado ha de ser neutro en cuestiones ticas y, por ende, ha de ser neutro en la determinacin de una nica nocin de familia y ha de permitir la existencia de diversas clases de familias. El hecho de la pluralidad de la sociedad exigira, como principio, la neutralidad del Estado en lo que dice relacin con la constitucin misma de la familia. Pero qu pretendera ese Estado neutral frente a lo familiar? O bien servir de rbitro entre las posturas diversas sobre la familia o bien adoptar por consenso unos mnimos ticos para algunos, esos mnimos seran los derechos fundamentales que permitieran establecer unas reglas de la convivencia afectiva con las cuales se afirmara tambin como principio fundamental el de la autonoma de la persona y su correlato jurdico, el derecho del libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, creo que la neutralidad sera slo aparente o ilusoria5, porque el Estado, al optar por una concepcin de familia que otorgara primaca a lo subjetivo e individual, terminara favoreciendo esta opcin frente a modelos alternativos de lo familiar. En este caso, la familia se reducira a un hecho privado, a una manera, por lo dems peculiar, de ser clula primaria no tanto de la vida en sociedad como de la vida individual. As, lejos de considerar a la familia como el lugar del proceso de personalizacin de los seres humanos, sta sera el mbito de reafirmacin de las voluntades individuales de quienes hacen una familia en concreto, es decir el hbitat privado de la afectividad y de las satisfacciones ms ntimas de cada uno de sus integrantes. Una vez ms se advierte la primaca del hacer frente al ser. Si la familia no es, la familia se hace en un proceso histrico, social y cultural que puede, a su vez, constantemente variar y llevar a que se establezcan nuevos modelos de relaciones familiares que el Estado debera, en razn de su neutralidad, aceptar. Esos nuevos modelos familiares estaran centrados en las funciones, en los papeles o en los roles sociales que en el interior de la familia asume cada uno de sus integrantes. El Estado es mi apreciacin no sera neutro porque tomara partido por una concepcin especfica de lo familiar: el Estado no renunciara plenamente a la promocin de formas o de modelos familiares. Por el contrario, promovera su propio ideal de familia y al hacerlo sera, a su modo, un Estado perfeccionista en el sentido de presentar como justifica5 La idea de que es ilusorio defender la neutralidad del Estado ante la familia ha sido ampliamente desarrollada por MARY ANN GLENDON, The Transformation of Family Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1989, pg. 311.

284

DE LA DIGNIDAD HUMANA

do tica y jurdicamente un modelo o varios modelos de lo familiar. El fin del Estado no es, sin embargo, servir a una concepcin poltica, filosfica o tica, por respetable que sta sea: es afirmar al hombre y servir a la sociedad. Esa afirmacin y ese servicio reclaman una actitud positiva que no puede confundirse con la indiferencia o la neutralidad, la cuales, en todo caso, tienen lmites, porque si esa indiferencia o esa neutralidad implicara introducir la injusticia en el orden social, se pervertira la razn de ser de las instituciones polticas. El Estado no puede ser neutral si con el acto especfico de neutralidad se impide a s mismo cumplir los fines para los cuales existe. La neutralidad, para ser justificada, debe corresponder a una racionalidad; en caso contrario se convierte en arbitrariedad y, por ende, en injusticia. El Estado debe ser capaz de promover los valores familiares humanos y universales, fundados sobre una justificacin racional. Esa justificacin racional, que es criterio de justicia, exige distinguir, por tanto, entre un pluralismo indistinto y catico, que no tendra cabida, y un pluralismo del Estado jurdicamente cualificado, fundado en una medida objetiva que justifique darles tratamientos jurdicos distintos a lo que es familia y a lo que no es familia. Los criterios a travs de los cuales se fundamenta el papel del Estado frente a lo familiar6 seran, por tanto, el principio de la diferenciacin de las relaciones sociales, segn el cual se ha de distinguir entre la forma familiar y la forma no familiar, y el principio de la gradacin de la tutela de las relaciones sociales, segn el cual la tutela o proteccin social y legal debe estar graduada por la medida en que stas, las relaciones sociales, contribuyan a la cohesin y a la solidaridad de y en la sociedad. Es decir que la pluralidad, entendida como hecho, o el pluralismo, entendido como principio, requieren, para que el Estado acte justamente en relacin con la familia, un criterio objetivo a partir del cual pueda aceptarse y, por ende, distinguirse el uso anlogo de la nocin de familia o la extensin de esta nocin a realidades en algn sentido semejantes. Sin este criterio, difcilmente podra hablarse de diversos o nuevos modelos familiares, porque lo diverso y lo nuevo son el modo de contrastar una realidad frente a otra. Esos diversos modelos podrn ser cada da ms amplios, pero no por ello deber dejar de pensarse en un criterio objetivo que permita hacer referencia a la distincin entre las relaciones familiares y las relaciones no familiares.
6

Sobre este tema consultar DONATI (coord.), IVF.

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

285

4. DE LA DIMENSIN TICA DE LA FAMILIA Ese criterio objetivo parecera encontrarse en la dimensin tica de la familia y en lo que se ha denominado los elementos tico-estructurales de lo familiar7. Tesis a mi juicio inspirada en la concepcin de HEGEL, quien concibe la familia como una comunidad tica natural. Es, en verdad, significativo que se le reconozca a la familia una dimensin tica que, por su carcter estructural, permitira hablar de ella es mi apreciacin en un sentido natural y universal; lo que no parece del todo comprensible es que, aceptada esa dimensin tica, se afirme que la familia es lo que cada uno de sus integrantes considera que sea y, por otra parte, que no se admita la juridicidad natural de la familia. No es ste el momento de desarrollar la estrecha relacin entre el derecho y la tica. Lo que s he de afirmar es que el derecho no protege una concepcin tica especfica, as como tampoco protege una concepcin jurdica especfica. La proteccin del derecho no es de ndole conceptual sino real y se centra en las relaciones interpersonales, que estn ordenadas con base en el respeto de la dignidad humana. El derecho, por lo menos desde la perspectiva de lo justo, no se reduce a ser un instrumento coactivo: es un sistema relacional ordenado a la realizacin de la justicia, que es un modo de promover la humanizacin de las relaciones interpersonales y de procurar la coexistencia social. El carcter jurdico de la familia atiende, precisamente, a esa humanizacin y a esa coexistencia, porque el derecho no puede ser extrao o indiferente frente a las relaciones sociales ni mucho menos puede serlo frente a las relaciones familiares. La tutela y la promocin jurdica de la familia no son la tutela y la promocin de un sistema de valores o de una concepcin tica o religiosa sino de una especfica realidad social que exige ser tipificada, distinguida y tratada de conformidad con su propia identidad. Lo que quiero dar a entender es que la argumentacin tica, si no va emparentada con un reconocimiento jurdico, corre el peligro de ser un instrumento para desjuridificar a la familia, pero tambin para desarraigarla de la persona misma. Dejo por sentado que ese reconocimiento jurdico de la familia tambin supone un reconocimiento tico, porque el derecho y la tica son modos de buscar el bien personal, el bien familiar y el bien social. As pues, la comunidad tica natural integrada por personas no excluye, sino que incluye, la comunidad jurdica natural tambin integrada por personas, lo que hace, precisamente, de la familia un sujeto tico y un sujeto titular de derechos.
7

TEJEIRO, FDHIO, pg. 11.

286

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La dimensin tica de la familia expresa el proceso de humanizacin amorosa que en ella se vive, que articula a las personas que la integran como comunidad. Esa estructura dinmica de la familia genera un modus operandi que es accin prxica o tica y que interrelaciona a los integrantes de la familia pero que tambin los articula en la sociedad. Desde esta perspectiva, la vida en familia o la convivencia familiar es mucho ms que el cumplimiento de unas funciones o de unos roles especficos: es la creacin de una comunidad vital en las personas, de las personas y para las personas. Comunidad vital que ha de partir del respeto de la dignidad humana y del reconocimiento de sus derechos, as como de la solidaridad entre las personas. El principio de la justicia y el principio de la solidaridad estructuran la dimensin tica de la familia. Pues bien: como hablar de justicia en la familia es igual a reconocer la existencia del derecho, la dimensin tica de la familia exige, en igual forma, su dimensin jurdica. 5. DE LA FAMILIA COMO REALIDAD JURDICA FUNDAMENTAL La dimensin jurdica de la familia ha sido reconocida por los documentos internacionales de derechos humanos, que han aceptado su carcter de elemento natural y fundamental de la sociedad, as como su derecho a la proteccin por parte de la sociedad y del Estado, como lo establece el numeral 3 del artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 19488. Parecera que estos instrumentos jurdicos internacionales slo haran referencia a la familia nuclear y que de ellos estaran excluidas otras clases de familia. En consonancia con este planteamiento, tambin se ha defendido la idea de denominar a la familia nuclear o familia natural familia tradicional, porque con esta nueva terminologa se podra expresar ms claramente la tesis de que esta clase de familia fue la que correspondi a un tiempo pasado, pero ni es la familia del presente ni tampoco ser la familia del futuro.
Artculo 16: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
8

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

287

La cuestin por resolver es si la familia nuclear o natural es el criterio base para hacer referencia a los llamados nuevos modelos familiares. De ser as, esos nuevos modelos se estructuraran con fundamento en la nocin de familia nuclear y no seran nada distinto a una ruptura o una fragmentacin de la familia natural. La pluralidad de formas familiares se explicara, por tanto, con base en la nocin de familia en sentido estricto; los otros modelos de las relaciones familiares seran familia en sentido analgico y, en su defecto, familia en sentido impropio o metafrico. Para un sector de la doctrina, la familia natural o biolgica no podra ser el criterio objetivo para hacer referencia a los nuevos modelos familiares, por dos razones especficas. La primera es que esta tesis supondra aceptar que la institucin familiar es anterior al Estado y a la sociedad misma, lo que necesariamente implicara admitir que la familia es una institucin ahistrica e intemporal9 a la que el derecho ha de reconocerle carcter jurdico. La segunda, que la familia nuclear excluira otras formas de lo familiar, no derivadas de la consanguinidad o del parentesco, y que, por tanto, con base en ella no podra hacerse mencin de otras formas asociativas que tambin seran familia. Otros, por el contrario consideran en Colombia es el caso de LIGIA GALVIS que la tensin entre la norma y la cultura tambin se ha hecho evidente en el modelo hegemnico de familia sustentado en la universalidad del modelo patriarcal, cuya expresin en la poca moderna ha sido la familia nuclear10, considerada segn sus propias palabras por los mandamientos de la Iglesia Catlica como clula bsica de la sociedad11. A continuacin har referencia a cada uno de estos planteamientos.
A partir de 1991 el sistema jurdico constitucional colombiano, en el artculo 42 de la Carta Poltica, adopta una posicin conceptual importante: definir la familia como clula bsica de la sociedad. [...]. Entender a la familia como bsica se confunde con una o varias de las formas que dicha clula bsica ha adquirido con el transcurrir del tiempo. Nos preguntamos entonces: la familia, como clula bsica, es atemporal o est sometida a transformaciones en el tiempo? Si entendemos que dicha clula bsica es atemporal, lo que le compete al derecho es su reconocimiento. Si, por el contrario, entendemos que es temporal, es decir histrica, lo que le compete al derecho es ir adecuando su contenido y funcin conforme a las condiciones histricas cambiantes, dadas determinadas condiciones estructurales (TEJEIRO, FDHPE, pg. 6 [cursivas en el texto]). 10 LIGIA GALVIS, Familia, normatividad y cultura, pg. 1 (en lnea). Cfr. <http:/ /apolo.uniandes.edu.co/%7Ederecho2/client/scripts/categoria2.php?cat_id=134> (se consult los das 9 a 12 de junio de 2003 y se citar FNC). 11 GALVIS, FNC, pg. 8.
9

288

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La primera tesis adopta la concepcin historicista de la familia, en la que se advierte la influencia de pensadores como ENGELS, MICHEL y CERRONI. Segn esta concepcin, hubo una fase histrica de la sociedad en la que predomin la promiscuidad y en la que no existi propiamente familia. Con esta tesis, ampliamente difundida por influjo del evolucionismo biolgico, se otorga especial primaca a lo social sobre lo familiar y a lo histrico sobre lo natural. Debe destacarse, sin embargo, que, desde hace algunas dcadas, la visin estructuralista, representada por LVISTRAUSS, ha dado especial nfasis a la especificidad de la familia como una realidad de carcter universal que responde y corresponde a la misma identificacin del hombre en cualquier tipo de sociedad. Es ms: para el antroplogo francs, el comienzo de la organizacin social consistira en la prohibicin del incesto, en el sentido de que sta es una remodelacin de las condiciones de emparejamiento y procreacin; es decir que ya no slo la familia sino tambin la sociedad se estructuraran a travs de leyes. De esta forma, la relacin familia-sociedad es tambin la relacin familia-sociedad-derecho. No cabe duda de que hay una dimensin histrica en la familia ni de que en su interior se han advertido cambios que se expresan en las diversas maneras de comprender las relaciones familiares. Pero esa historicidad, propia del mbito de lo social, no ha de llevar al estudioso de estas cuestiones a caer en el crculo vicioso de no saber si la familia presupone la sociedad o si la sociedad presupone la familia. Considero ms pertinente defender la tesis de que en la configuracin de una y otra realidades no hay preexistencia sino simultaneidad, como tambin la hay respecto de la realidad jurdica, que sera elemento constitutivo tanto de la sociedad como de la familia. La otra preocupacin en relacin con el reconocimiento del carcter jurdico a la familia podra a mi juicio resolverse en el sentido de justificar por qu se da ese reconocimiento, sin que por ello sea necesario afirmar que ese acto implica admitir la existencia de la familia como realidad anterior a la sociedad y al mismo Estado. La clave estara, precisamente, en explicar por qu la familia tiene una dimensin jurdica propia, que no es ni mera concesin del Estado ni la mera liberalidad de los movimientos y partidos polticos: es autntico derecho, sin el cual no podra explicarse la titularidad por parte de la familia de otros derechos humanos. Pero en ese reconocimiento hay a mi juicio algo ms radical: negar la dimensin jurdica de la familia es desconocer que ella es la estructura relacional fundamental a travs de la cual todo ser humano es reconocido como persona y, por ende, como titular de derechos. Rei-

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

289

vindicar, por tanto, la juridicidad de la familia es reivindicar la familiaridad, en cuanto principio constitutivo de lo humanum, como criterio jurdico fundamental. Volver sobre esta idea ms adelante. Esa familiaridad parecera estar presente en la prohibicin del incesto, con la cual se representa, precisamente, el aspecto jurdico y normativo de la familia. La doctrina colombiana ha insistido en la cuestin de la prohibicin del incesto para poner de relieve la preocupacin por la tensin entre la norma y la cultura, pero tambin por la tensin entre los universales y la realidad misma. As, se ha afirmado que, a pesar de que la prohibicin del incesto se considere la primera norma de organizacin social, esta ley no se cumple de modo absoluto porque, por una parte, las normas no miran la realidad, y, por otra, las personas no tienen en cuenta las normas como principio regulador de su conducta12. La tensin entre norma y cultura, que no desconozco, no puede llevar, sin embargo, a afirmar que el derecho se reduce al hecho ni tampoco a dejar de considerar a la familia como el lugar en el que rige la prohibicin de invertir el rol sexual (varn-mujer) y los roles generacionales (padres-hijos). Es ms: considero que desde el planteamiento estructuralista y de la misma prohibicin del incesto podran resaltarse dos relaciones constitutivas de la familia: las que existen entre personas de distinto sexo y las que se dan entre personas que corresponden a distintas generaciones. Esto es lo que se conoce como las dimensiones horizontal y vertical de la familia. La persona aparece, en esas relaciones, como un ser con, es decir interrelacionado con otros. Esa interrelacin es posible porque el ser humano tiene una subjetividad personal reconocida por los dems. La dimensin coexistencial de la persona es clave para comprender que la familia es relacin jurdica fundamental porque en ella se reconoce primariamente al ser humano como persona y tambin porque en ella se articulan, en una unidad irrepetible, esas relaciones constitutivas que presentan a la persona como ser-con. Esta idea tambin puede explicarse a partir del planteamiento de LVISTRAUSS, quien considera que la exogamia afirma la existencia social del otro y prohbe el matrimonio endogmico con miras a introducir y prescribir el matrimonio con un grupo distinto de la familia biolgica, porque con el matrimonio exogmico se obtiene algn tipo de beneficio social13.
Ibid., pg. 3. La exogamia tiene un valor menos negativo que positivo, afirma la existencia social de los otros y slo prohbe el matrimonio endgamo para introducir y prescribir el matrimonio con otro grupo que no sea familia biolgica: no, por cierto, porque el
13 12

290

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Sin duda, esta tesis ameritara un desarrollo ms extenso, pero lo que ahora he de resaltar siguiendo en ello la interpretacin que DAGOSTINO hace de la tesis de LVI-STRAUSS es que el acto con el que se identifica al otro como socius o perteneciente a un grupo distinto al nuestro coincide con el acto por el que identificamos al otro como perteneciente a nuestro grupo14. Ese acto de pertenencia es un acto de reconocimiento de carcter familiar y personal. En efecto, el reconocimiento primario y radical de la persona se da en el seno de la familia, porque ella es el mbito natural en el que la persona, cada persona, es quien es. Bien podra decirse que con ese reconocimiento se acepta, en su sentido radical, que la familia es el lugar del derecho mismo o el mbito en el que surge plenamente la complejidad de darse las personas a los dems. sa es, precisamente, la dimensin jurdica de la familia como relacin jurdica fundamental, porque en ella se da el reconocimiento interpersonal que hace que quienes la integran no sean extraos sino prximos, seres a quienes se ha reconocido como personas y, por ende, como sujetos ticos y, a la vez, titulares de derechos. Reconocer al ser humano en su condicin de persona es tambin aceptar, en ese mismo acto de reconocimiento, que esa persona a quien se reconoce tambin tiene el carcter de sujeto que reconoce. La reciprocidad ha de ser plena porque, en caso contrario, sera discriminatoria e injusta. Reconocer a otro como persona es tambin aceptar que ese otro no slo es capaz de ser reconocido sino tambin de ser reconocedor. Ser reconocido en la familia es ser acogido en ella, es ser aceptado uno en su dimensin existencial, en su identidad personal, que tambin es identidad familiar. Hablar en trminos de reconocimiento es, por tanto, hablar en trminos de justicia, es decir de aquello que a la familia y a sus integrantes les es debido. Lo que primariamente le es debido a la persona y le es debido a la familia es el mismo acto de reconocimiento, que significa que todo ser humano tiene ttulos suficientes para ser reconocido como persona y ser as sujeto de relaciones jurdicas, pero del mismo modo en que la familia ha de ser reconocida como comunidad de perso-

matrimonio consanguneo signifique un peligro biolgico, sino porque el matrimonio exgamo resulta un beneficio social (CLAUDE LVI-STRAUSS, Las estructuras fundamentales del parentesco [trad. Marie Therse-Cevasco], Barcelona, Planeta-Agostini, 1985, pg. 557). 14 FRANCESCO DAGOSTINO, Elementos para una filosofa de la familia (trad. Toms Melendo Granados), Madrid, Rialp, 1991, pg. 39.

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

291

nas y unidad articulada de relaciones constitutivas15. De esta forma, el acto de reconocimiento como acto de justicia se configura a travs de dos principios esenciales: el principio de la personalidad, que hace referencia al reconocimiento tanto de la igualdad ontolgica de los hombres como de la singularidad de cada uno, y el principio de la comunidad de personas, que hace relacin a la alteridad, a ese ser con, y que se traduce en que el hombre es simultneamente ser familiar y ser social. Uno y otro principio se corresponden perfectamente con la justicia. Reconocer a la persona es aceptarla en su origen familiar, ya que la familia revela la identidad de toda persona, que es identidad personal y familiar. Desconocer esa dimensin jurdica de la familia equivale a desconocer el origen de la dimensin jurdica de la persona. Una y otra juridicidad, la de la persona y la de la familia, van ntimamente unidas. 6. DE LOS RADICALES ANTROPOLGICOS DE LA FAMILIARIDAD La segunda cuestin que he de analizar es si la familia nuclear excluye la referencia a los nuevos modelos familiares, cuestin que exige determinar los elementos constitutivos de la familia para saber si de manera analgica o metafrica estos elementos estn presentes en las formas alternativas de familia. Para algunos, esos elementos s estaran excluidos, porque las nuevas clases de familia estaran estructuradas sobre la afectividad. Pero, de aceptarse este planteamiento, la pregunta por responder sera: cmo valorar jurdicamente la afectividad? Porque parecera claro que no todo afecto, as sea estable e ntimo, da lugar a la constitucin de la familia. Es ms: en los llamados nuevos modelos familiares, lo que
La expresin es de PEDRO JUAN VILADRICH, quien afirma que la familia, desde el ngulo de cada persona concreta y singular, aparece como la primera articulacin en el tiempo de su vida y la ms profunda en la intimidad de su personalidad. A su vez, si la consideramos desde el ngulo de la entera sociedad, de nuevo la familia aparece, entre las ms diversas estructuras que constituyen su complejo entramado, como clula primaria y fundamental de todo el tejido social. Y es la propia familia, por fin, la lnea de sutura de ambas vertientes. Por esta razn, la familia constituye la articulacin cumbre entre la persona singular y la sociedad general, cumpliendo las ingentes responsabilidades de la transmisin de la vida, la educacin y la socializacin de las nuevas generaciones, y de cohesin solidaria de la convivencia intergeneracional. Cual sea la familia, as sern el ser humano, como persona y como ciudadano, y, a la postre, la entera sociedad (PEDRO JUAN VILADRICH, La familia. Documento 40 ONG, Madrid, Rialp, 1994, pgs. 19 y 20).
15

292

DE LA DIGNIDAD HUMANA

a mi juicio est de por medio no es cualquier clase de afecto sino el que implica el ejercicio de la sexualidad como modo de transmitir la vida. Aqu podra radicar la clave para hablar de la familia, la cual no podra identificarse sin referencia a la sexualidad humana, que es, a su vez, la base para hablar de los pilares de la familiaridad: las relaciones entre los sexos y las relaciones entre padres e hijos. Una vez ms aparece la ntima conexin entre persona y familia: la familia supone la sexualidad, y la sexualidad est referida de manera constitutiva a la persona, porque radica en la unidad de la persona como cuerpo y alma. Por ello, la sexualidad humana debe estar medida por la dignidad que le corresponde a todo ser humano. Si la persona no es slo su cuerpo ni slo su alma, la sexualidad humana no abarca slo la corporeidad; su dimensin no es exclusivamente biolgica: tambin es espiritual. No es el cuerpo el que es varn o el que es mujer: es la persona en su integridad la que est constituida bien sea como varn o bien sea como mujer. La persona humana no existe de manera abstracta o genrica: existen la persona varn y la persona mujer. Y as como en el mundo biolgico se da la bipolaridad sexual, en el mbito de lo humano esa constante biolgica persiste en el sentido de que la distincin de los sexos tiene un significado biolgico en orden a la perpetuacin de la especie, pero tambin tiene un significado personal, esto es relacional. Esa dualidad sexual es la base real de la alteridad humana y, por ende, del reconocimiento del ser humano como persona. Ese acto de reconocimiento se traduce en aceptar a cada ser humano en su identidad sexual, que, por ser dimensin personal, es dinmica y est abierta a realizar la unidad entre un hombre y una mujer. La sexualidad humana comprende, por tanto, la capacidad que tienen la persona varn y la persona mujer de experimentar y de realizar entre uno y otra la recproca pertenencia como cnyuges. Esa conyugalidad, que denota un vnculo jurdico de pertenencia, brota de la persona misma y exige de la persona varn y de la persona mujer la manifestacin libre y expresa de querer unirse en matrimonio. La relacin entre la persona varn y la persona mujer se constituye como recproca pertenencia por la autodonacin, expresin del amor conyugal, que las hace communio personarum en la cual la persona varn y la persona mujer mutuamente se dan y se reciben como cnyuges, abiertos el uno al otro, a su masculinidad y a su feminidad, ordenados al don de la vida y a la generacin de una nueva persona. Esto es, precisamente, el matrimonio. Esa conyugalidad abierta a la fecundidad hace de la familia el mbito en el que la persona se reconoce como tal y se identifica en su origen, que se expresa en el vnculo de consanguinidad,

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

293

vnculo con el que se hace pblico que un ser humano comparte con otros un mismo origen, lo que es algo ms que una misma sangre, porque tambin es identidad de cultura, de lengua, de hbitos y de costumbres. Ese vnculo es jurdico porque genera derechos y deberes entre los esposos y entre los padres y los hijos, as como entre los hermanos. En la familia se da la articulacin de los que podran llamarse radicales antropolgicos, cuyo grado de armona es factor determinante para hablar de la familia nuclear o de los nuevos modelos familiares. Esos radicales son constitutivos de lo humanum y hacen de la familia una realidad natural, no porque la familia reitero esta idea anteceda a la sociedad sino por algo, en verdad, ms radical: porque la estructura de lo familiar es estructura constitutiva del ser humano, ya que slo a partir de la familiaridad es reconocido el hombre en su condicin de persona. Esa estructura familiar se corresponde, por tanto, con la misma estructura jurdica. Los radicales que hacen posible la familia no pueden considerarse de manera aislada, entre otras razones porque estn integrados en la unidad irrepetible del ser humano. El primer radical de la familiaridad es la distincin sexual entre la persona varn y la persona mujer. Uno y otra son igualmente personas y, por ende, titulares de los mismos derechos. El segundo radical lo constituye la articulacin de las tendencias dinmicas del varn y de la mujer, que no son exclusivamente fsicas sino que tambin abarcan su dimensin anmica o espiritual. Por estas tendencias, un varn y una mujer pueden llegar a ser cnyuges, a vivir en copertenencia y reciprocidad su masculinidad y su feminidad. El tercer radical articula la unin conyugal con la fecundidad procreativa, abierta a la posibilidad de una nueva vida. El cuarto radical articula los anteriores y configura la comunidad familiar, que, a su vez, es articulada en el seno social. Slo a partir de la interrelacin de esas dimensiones o radicales puede comprenderse que la familia se considere elemento natural y fundamental de la sociedad que puede existir y perpetuarse por la recproca pertenencia de personas vinculadas en razn de su identidad personal y familiar. Las relaciones familiares tienen, por tanto, una base natural, pero no son meramente relaciones biolgicas sino que, al ser relaciones personales, suponen el reconocimiento del otro como otro, y, por ende, la distincin en su identidad sexual, en su potencial conyugalidad y en su fecundidad. Ese reconocimiento del otro como otro es lo que ms propiamente evoca la proximidad o la cercana de quienes hacen familia o viven como familia. Esto se expresa con el trmino familiaridad, con el cual se insis-

294

DE LA DIGNIDAD HUMANA

te a mi juicio en esa dimensin dinmica de la familia, forjada por el movimiento unitivo que surge de la misma intimidad del ser personal, que es ser familiar y ser jurdico. La familia no es, por tanto, el mero agregado de los individuos que la conforman y establecen relaciones externas; es comunidad y requiere, como toda comunidad, un principio de unidad vital que permita la interrelacin de las personas que la integran. Ese principio vital es el amor, la dinmica de apertura y de comunicacin ms propia del ser personal, que hace posible que la familia se constituya como una communio personarum a travs de la donacin y la aceptacin amorosa, primero, de los cnyuges y, despus, de los padres y de los hijos. El principio vital que une la familia no se reduce, por tanto, a la simple afectividad, aunque no puede negarse que entre los seres que se aman se establece un afecto comn que, en cierto sentido, constituye una unidad que va ms all de los sentimientos, de aquello que siento y que me afecta, porque tambin abarca la bsqueda querida y consentida del bien del otro en cuanto otro, pero ante todo la aceptacin del otro como don. Porque el amor une, crea, en quienes se aman, unin afectiva en la que se da la unio affectus que explica que la familia sea no slo communitas vitae et amoris sino tambin communitas iustitiae, en la que, adems de dar a cada uno lo suyo, debe darse a cada quien amor. De esta manera, la familia es tambin el lugar de la afectividad, de los afectos, pero no por ello deja de ser vnculo jurdico en el que los familiares se deben mutuamente el respeto a su dignidad, que les exige ser tratados como sujetos de derecho pero tambin como sujetos de amor, esto es como personas. Ese proceso vital de humanizar la transmisin de la vida con el proceso de humanizar la ntima copertenencia posible en la unidad sexual desde el don amoroso de s es, ciertamente, un proceso que se da en el tiempo y, por ende, tambin es un proceso cultural. La dimensin temporal y cultural de la familia puede incidir en la forma de articular esos elementos radicales o estructurales de la familia, pero no en la identidad de lo que en esta o en cualquier otra poca histrica sea familia, porque son elementos una vez ms reitero esta idea constitutivos del ser humano. Sin esa dimensin antropolgica o, si se quiere, ontolgica, la familia no podra comprenderse en su realidad social ni en su realidad jurdica. 7. DE LA ESTRUCTURA MIMTICA DE LA UNIN MATRIMONIAL Creo que ya estn sentadas las bases para entender por qu la sociedad, cualquier sociedad, no es capaz de renovarse sin referencia a esas

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

295

dimensiones de la personalidad y de la familiaridad16 que hacen no por razones religiosas que la familia sea la clula natural de la sociedad, porque la sociedad se renueva en la medida en que sobreviva la especie humana. Y la sociedad, fuera de la familia, se cerrara a s misma y no podra garantizar su futuro. Es sta, precisamente, la razn de que cualquier forma alternativa de familia o cualquier otra hiptesis acerca de lo que sea la familia tenga que traducirse en una alternativa a la sociedad humana, en el sentido de que sta tambin puede como en la familia nuclear, biolgica o natural perpetuarse y subsistir, porque cualquier otra forma de relacin social no podra considerarse relacin constitutiva de la misma sociedad en razn de que sta correra el riesgo de no garantizar su futuro. Si la sociedad es un sistema de relaciones, no puede ser pensada de tal forma que ella misma no integre socialmente a la persona, la socialice y la haga el centro de multiplicidad de relaciones. Desde este enfoque, una alternativa de familia que no favoreciera la existencia de la sociedad y que no articulara lo personal y lo social no estara referida, en estricto sentido, a la familia como realidad social sino a los intereses y a los deseos de las personas consideradas individualmente. Los llamados nuevos modelos familiares se estructuran es la tesis que defiendo a partir de las dimensiones esenciales de la familia nuclear. Esos radicales no han cambiado; lo que s ha cambiado es la forma de entenderlos y de articularlos entre s. No puede desconocerse que ese cambio obedece a razones de ndole cultural que han llevado a lo que podra denominarse una deconstruccin de la persona, de la sexualidad humana, de la conyugalidad, de la fecundidad, del matrimonio y de la familia. Pero el que los nuevos modelos familiares estn referidos, as sea de manera mimtica, a la familia nuclear no significa que la familia, y en especial la familia nuclear, haya dejado de existir. Ni que sea, como se dice en un sentido peyorativo, mera familia tradicional, anclada en el pasado, sin existencia en el presente y sin vocacin de continuidad hacia el futuro.
La familia es en palabras de DONATI una relazione sociale sui generis, che emerge dallintreccio combinato di quattro elementi o componenti legati fra loro: il dono, la reciprocit, la generativit, la sessualit (PIERPAOLO DONATI, Famiglia e pluralizzazione degli stili di vita; distinguere tra relazioni familari e altri relazioni primarie, en Identit e variet, cit., pgs. 82 y 83). El don hace referencia al amor; la reciprocidad, a la relacin; la generacin, a la procreacin de un nuevo ser humano, y la sexualidad, a la distincin entre varn y mujer. Del mismo autor y sobre el mismo tema ver: La famiglia nellorizzonte del suo essere, en La Famiglia. Bimestrale di Problemi Familiari, 200, 2000, pgs. 57 y ss.
16

296

DE LA DIGNIDAD HUMANA

En apoyo a la tesis que he defendido en este captulo, creo que podra hacer uso de la mentalidad que promueve la concesin de efectos jurdicos a las uniones homosexuales, ya sea como un nuevo modelo de matrimonio o como un nuevo modelo de familia. Esas uniones tambin estn centradas en la sexualidad y en el intento de configurar una semejanza con la conyugalidad que viven propiamente los cnyuges. No hay que negar que si dos personas del mismo sexo realizan su sexualidad entre s, se genera una relacin sexual e incluso una relacin afectiva, pero lo que no cabra propiamente es la existencia de una comunidad sexual natural, no en el sentido de que con sta se desconozca una concepcin tica o religiosa sino en el sentido primario de no estar ordenada a la conservacin de la especie humana. sta es la razn de que entre parejas homosexuales se busquen legalmente alternativas a la fecundidad procreativa, bien sea con la adopcin o con la inseminacin artificial. Si la simple convivencia estable y permanente entre personas del mismo sexo no constituye familia, hay que buscar otras vas para suplir lo que no puede darse naturalmente entre personas del mismo sexo, as ellas asuman como propios los roles o las funciones que habitualmente corresponden al varn o a la mujer. Es decir que, aun dentro de esta llamada forma alternativa de familia, el paradigma para obtener el reconocimiento de derechos seguira siendo el mismo: la familia originada en el matrimonio, ms conocida como familia nuclear, natural o biolgica. Lo que subyace a esta concepcin alternativa de familia es la contraposicin entre la libertad y la naturaleza humana. Esa ruptura ha trado como consecuencia la reafirmacin de todo aquello que suplante lo natural, bien sea como opcin individual, como opcin social o como opcin estatal. Frente al desconocimiento de la dimensin biolgica del ser personal se reafirma que la sexualidad no tiene carcter natural sino que es expresin de una eleccin de ndole netamente personal, que lleva incluso a determinar, con independencia del sexo biolgico, la orientacin sexual. Desprovista la persona de los radicales de la sexualidad, de la conyugalidad y de la fecundidad abierta a la procreacin, el matrimonio y la familia no pueden configurarse sino a partir de la propia consideracin de lo meramente individual. Y es a partir, precisamente, de lo individual como se resaltan los derechos de los integrantes de esas nuevas formas alternativas de familia y se defiende la tesis de que familia es lo que quienes la estn viviendo creen que sea. En cualquier caso, lo que resulta claro es que una poltica legislativa sobre la familia debe partir del reconocimiento de las diferencias reales

DE LA BSQUEDA DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA

297

entre las relaciones familiares y otras formas de convivencia basadas en la afectividad. En modo alguno se trata de negar la realidad y la racionalidad de esas relaciones afectivas, pero con base en el principio de la justicia el Estado debe tutelar y promover las relaciones familiares de manera distinta a como promueve y tutela otro tipo de relaciones sociales. Ya estn a mi juicio delineadas las tres tesis que con este captulo pretenda defender. La primera: sin la juridicidad de la familia no se entiende, en su ltima radicalidad, la juridicidad de la persona, y sin una y otra juridicidades los derechos de la persona y de la familia seran algo banal. La segunda: las relaciones familiares deben ser promovidas y tuteladas por la ley teniendo en cuenta su identidad y su aporte a la articulacin de la sociedad; estas relaciones deben distinguirse legalmente de otros tipos de relaciones sociales. La tercera: la familia nuclear, natural o biolgica es el paradigma que se ha tenido en cuenta para que se justifique hablar de nuevos modelos familiares. Estos nuevos modelos se estructuraran con base en los radicales antropolgicos de la familiaridad, pero su articulacin no les dara una semejanza completa con la nocin de familia nuclear. Se tratara de relaciones afectivas no idnticas a las relaciones familiares. Si, por extensin de lenguaje, se las considera como tales, es para dar a entender que, en algunos casos de modo analgico y en otros de modo metafrico, esas relaciones podran tener algo en comn con la familia nuclear.

BLANCA

EPLOGO DE LA NUEVA RACIONALIDAD DEL DERECHO COMO RESPUESTA A LOS RETOS DE LA DOGMTICA JURDICA La reflexin acerca del fundamento del derecho lo he expresado en diversos captulos de este libro implica afirmar que de modo explcito o implcito el legislador o el juez debe recurrir a la justificacin para que se configure jurdicamente la norma o la sentencia; desde esta perspectiva he considerado necesario afrontar en este eplogo la cuestin de la nueva racionalidad del derecho, que es racionalidad analgica, como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica, esto es determinar lo que seran las bases del pensar analgico que caracteriza el modo de pensar jurdico. Antes de abordar la cuestin por debatir considero pertinente hacer tres consideraciones de carcter preliminar. La primera, relativa a la va adoptada para el desarrollo de este eplogo. La segunda, referente a la comprensin que tengo de la dogmtica jurdica. Y, finalmente, la tercera, relacionada con los requisitos que ha de tener toda justificacin. Primera cuestin: la redaccin de este eplogo me ha llevado a caminar por una va diversa a la que hasta el momento he transitado en la que, sin embargo, ya he hecho algunos esfuerzos al respecto en captulos precedentes, con la finalidad, por una parte, de buscar puntos de encuentro con todos aquellos que tienen la preocupacin de comprender la realidad jurdica y de realizar la justicia, y, por otra, de presentar de manera resumida las tesis centrales que he desarrollado en este libro. A lo largo de este camino que para m ha sido un proceso de introspeccin y de dilogo fui consciente de que gran parte de nuestras discusiones y preocupaciones jurdicas hago referencia al mbito colombiano estn centradas en el estudio de las normas mismas y, hasta fecha muy reciente, desde la promulgacin de la Constitucin actualmente vigente, en el alcance de las decisiones judiciales. Unas y otras normas y sentencias son, para un gran sector de la doctrina, la expresin ms elemental y directa del derecho.

300

DE LA DIGNIDAD HUMANA

Reconozco que esta que he llamado va diversa y que consiste en dialogar sobre el derecho a partir de lo que habitualmente se considera, en el mundo del foro jurdico, como derecho, puede resultarle ms familiar al dogmtico del derecho, habituado al uso de las normas en su ejercicio profesional, que al iusfilsofo, quien, en todo caso, no ha de olvidar que su reflexin sobre la juridicidad ha de partir de la realidad misma. La va filosfica que busca la mayor universalidad posible, as como la mxima radicalidad y la va cientfico-jurdica centrada en el quid iuris son itinerarios legtimos y complementarios para comprender y justificar la existencia del derecho, de todo tipo del derecho. Segunda cuestin: soy consciente de que resulta difcil comprender bajo una sola denominacin el pensamiento jurdico imperante sobre el derecho, que es defendido mediante posturas muy diversas (por ejemplo, las que niegan el conocimiento de las causas ltimas de la realidad jurdica porque tambin desconocen que el derecho es una realidad prctica en sentido estricto). En esta perspectiva, el conocimiento jurdico, si pretendiera ser conocimiento cientfico, tendra como objeto o bien la verificacin y la constatacin de unos hechos que han sido determinados por la ley lo cual implica identificar lo jurdico con lo legal, o bien la comprensin de ese estudio como la discusin acerca de las formas lingsticas de los enunciados normativos lo que supone identificar lo jurdico con un problema hermenutico o interpretativo o enfatizar aspectos tcnicos o meramente instrumentales del ejercicio del saber jurdico lo que supone reducir el derecho al uso de una tcnica, o bien considerar que el derecho es ante todo creacin de los jueces lo cual supone poner el nfasis en la argumentacin o en la retrica jurdica. Estas diversas formas de comprender el derecho son las que considero dogmtica jurdica. Algunas de estas formas he de reconocerlo adoptan una postura ms dogmtica que otras. Entre nosotros, la jurisprudencia y la doctrina han insistido en la primaca de la ley, lo que ha propiciado la defensa del formalismo jurdico. Esta concepcin es de justicia reconocerlo ha estado matizada con los aportes que en el siglo pasado, en la dcada de los treinta, hiciera la Corte Suprema de Justicia, y se consolid, en la dcada de los noventa, con la promulgacin de la Constitucin Poltica de Colombia, que no puede interpretarse sin tener en cuenta la decisiva participacin de la Corte Constitucional. Estos aportes han sido cruciales para defender la tesis del nuevo derecho, que, a su vez, se ha convertido en el punto de partida del paradigma del derecho judicial, en el sentido de que el derecho no se reduce

EPLOGO

301

a ser derecho legislado sino que es tambin, y de manera primordial, derecho de los jueces. Tercera cuestin: la justificacin es un elemento esencial para la juridicidad, sea de la norma, del derecho de los jueces o de cualquier otra clase de derecho. Sin justificacin, es decir sin racionalidad, el derecho no existe, porque, de faltar sta, sera mera arbitrariedad. La cuestin para debatir es si los modos de justificacin que la Corte Constitucional les ha dado a algunas de sus sentencias cumplen con los requisitos mnimos de toda justificacin; es decir, me interesa la demostracin de que una norma, un derecho, un principio, no son opciones arbitrarias, porque esto las hara recusables ante otra instancia, sino fundadas y aceptables en la medida en que dicha Corte determina las razones por las cuales esa norma, ese derecho o ese principio es aprobable y vlido para todos los miembros de un mismo universo lgico y no remite a ningn presupuesto injustificado o injustificable. Para el logro de los objetivos propuestos dividir este eplogo en dos partes. En la primera desarrollar el ncleo de la juridicidad y los criterios de justificacin del derecho segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En la segunda intentar abordar la cuestin relativa a una justificacin en trminos del pensar analgico. 1. DE LA JUSTIFICACIN DEL DERECHO SEGN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A) Del ncleo de la juridicidad Hay dos modos de abordar, en el plano constitucional, la cuestin del ncleo de la juridicidad. El primero, ms propio del espritu dogmtico de la norma de normas, es el relativo al fundamento mismo del ordenamiento jurdico. El segundo, ms consecuente con la parte estructural, es el relativo a las fuentes del derecho. Entre uno y otro modo hay una interrelacin. La diferencia radica en la formalidad a travs de la cual se determina ese ncleo de juridicidad, que bien puede llamarse fundamento o fuente del derecho. Har referencia al segundo modo por considerar que es ms consecuente con la terminologa de la que hace uso la dogmtica jurdica. Sobre el primer modo me he detenido en otras ocasiones y algo nuevo dir al final de este eplogo. El problema del monopolio de la creacin del derecho dentro del Estado, que es uno de los presupuestos de la dogmtica jurdica, se desarro-

302

DE LA DIGNIDAD HUMANA

llaba tradicionalmente en los manuales de introduccin al derecho bajo el rubro de fuentes del derecho, temtica que, entre nosotros, ha superado el mbito de las leyes civiles, en especial de la Ley 153 de 1887, y se ha convertido en una cuestin de carcter constitucional. En efecto, el artculo 53 del estatuto superior introduce, por primera vez en el constitucionalismo colombiano, la expresin fuentes formales del derecho al establecer como principio mnimo fundamental la situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del derecho. En algunas de sus sentencias, la Corte Constitucional ha adoptado la distincin, propia de la doctrina, entre las fuentes materiales y las fuentes formales del derecho. Las primeras as lo consider en la sentencia C104 de 1993 se refieren a los hechos y circunstancias que hacen producir el derecho, como el acaecer social, econmico, poltico, esto es, la realidad misma1. Las segundas, por su parte, indican los cauces por los cuales se expresa el derecho2. En unas y otras fuentes se configura, aunque no del mismo modo en ambas, la plenitud hermtica del derecho3, que impide a juicio de la Corte que se hable de lagunas de derecho. Dentro de esas fuentes, la Constitucin es la primera y primaria, no slo en su sentido formal sino tambin en su sentido material. El carcter de la Constitucin como norma de normas, segn el artculo cuarto constitucional, no puede reducirse al mbito de la mera formalidad, porque con l quedaran excluidos los principios, derechos y deberes, as como la razn de ser del mismo Estado. Esto, a su vez, significa que el contenido material de la ley, segn la expresin constitucional de los artculos 241 (en sus nums.s 4, 5 y 8) y 243, debe aplicrsele primordialmente a la ConsCorte Const., sent. C-104 de 11 marzo 1993, M. P.: Alejandro Martnez Caballero, II. Fundamentos jurdicos, De las fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano, prrafo 2 (se citar CC-SC-104-1993). (Con el fin de que las sentencias puedan consultarse va Internet o mediante CD, las citas se harn en la siguiente forma: en primer trmino indicar la parte correspondiente del texto trascrito, posteriormente incluir, en el caso de que exista, el numeral correspondiente y, finalmente, precisar el prrafo del que se ha tomado la cita textual). Sobre el tema de las fuentes del derecho tambin se pueden consultar: sents. C037 de 26 enero 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa; SU-640 de 5 noviembre 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz; C-131 de 1 abril 1993, M. P.: Alejandro Martnez Caballero. 2 CC- SC-104-1993, II. Fundamentos jurdicos, De las fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano, prrafo 3. 3 Ibid., prrafo 9.
1

EPLOGO

303

titucin. Ese contenido material es normativo y, por ende, se trata no de un enunciado descriptivo sino de una prescripcin obligatoria. En esta perspectiva es comprensible que la Corte Constitucional haya considerado por ejemplo, en la sentencia T-006 de 1992, ratificada en otras sentencias del alto tribunal que, adems de las normas de tipo orgnico, hay otras que podran llamarse, por extensin del lenguaje, normas de tipo material y que definen y desarrollan las caractersticas del Estado colombiano4. La supremaca y la integridad de la Constitucin son de toda ella, sin distinguir entre su parte orgnica y su parte material. Consecuente con esta consideracin, la Corte en pleno ratific en la sentencia, ya mencionada, C-104 de 1993 esta tesis al afirmar que una disposicin del derecho positivo colombiano slo es aplicable si rene dos requisitos: a) que, formalmente, haya sido expedida de manera regular y b) que, materialmente, sea conforme a los valores y principios fundamentales de la Constitucin5. Sin referencia a esa materialidad, la norma no sera susceptible de aplicarse, porque los principios constitucionales tienen mayor jerarqua que el resto de las normas que forman parte de la Constitucin. Las cuestiones por debatir son de ndole diversa: a) se constituyen estos principios en la justificacin misma del ordenamiento jurdico?, b) integran estos principios el sistema jurdico o estn fuera de l?, c) son jurdicos estos principios?, d) tienen estos principios algn referente real? y e) son susceptibles estos principios de ser aceptados por todos? Parece oportuno examinar la cuestin con detenimiento, porque la problemtica que subyace es, de suyo, compleja. Cuatro son, a mi juicio, las tesis ms relevantes que sobre estas cuestiones ha defendido la Corte Constitucional y que bien podran enCorte Const., sent. T-006 de 12 mayo 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz, Fundamentos jurdicos, 17, prrafo 1 (se citar CC-ST-006-1992). 5 La sent. T-006 de 1992 haba expresado esta idea en los siguientes trminos: As las leyes del Congreso, los decretos del presidente, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de los dems jueces, entre otros actos del Estado, slo se reconocen como derecho vlido del Estado si, adems de reunir los requisitos para su produccin y emanacin, segn criterios formales y orgnicos, respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitucin, que suministra criterios de fondo para calificar desde este punto de vista la validez de los actos y abstenciones del Estado llevadas [sic] a cabo por sus rganos y agentes en todos los rdenes y en sus diversas manifestaciones (CC-ST006-1992, Fundamentos jurdicos, 18, prrafo 1 [las cursivas son negritas en la sentencia de la Corte]).
4

304

DE LA DIGNIDAD HUMANA

globarse bajo la denominacin de criterios, es decir de juicios sobre la racionalidad del derecho. La primera: el criterio de la autojustificacin formal. La segunda: el criterio de los principios extrasistemticos. La tercera: el criterio de la efectividad. Y, finalmente, la cuarta: el criterio axiolgico. A continuacin har referencia a cada uno de ellos. B) Del criterio de la autojustificacin formal La Corte Constitucional ha aceptado que el sistema jurdico no puede justificarse formalmente porque la supuesta coherencia interna del ordenamiento no es tan evidente, ya que pueden producirse antinomias jurdicas6, entre otras razones por la dinmica del sistema jurdico y por la complejidad de la realidad social. Para resolver esas antinomias, el ordenamiento dispone as lo reconoce la Corte de criterios objetivos a travs de los cuales stas, en principio, podran resolverse; pero como lo ha puesto de relieve BOBBIO las antinomias pueden darse no slo entre las normas sino tambin entre los criterios para resolver las mismas antinomias. De este modo, el criterio de criterios para justificar lo jurdico no se encontrara en el mismo ordenamiento ni podra justificarse con medios puramente formales como la pertenencia al ordenamiento jurdico o como la adecuacin a una regla de reconocimiento. La justificacin del derecho como sistema autorreferente sacralizara el paradigma autopoitico, absolutamente refractario a cualquier consideracin que no fuera la legal, y conducira a esa circularidad autoreferencial de estril autoobservacin del sistema. La justificacin del derecho deber, pues, alcanzarse por otra va, desde el exterior del sistema jurdico. Pero de qu modo? C) Del criterio de los principios extrasistemticos La Corte Constitucional, en sentencia C-083 de 1995, declar exequible el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, segn el cual, cuando no haya ley exactamente aplicable en el caso controvertido, se aplicar la analoga o, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. En esta oportunidad, la Corte consider que el juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permi6 Corte Const., sent. C-1287 de 5 diciembre 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, VI. Consideraciones y fundamentos, Las antinomias constitucionales en la doctrina jurdica, 5 (se citar CC-SC-1287-2001).

EPLOGO

305

tan justificar su decisin7. Y el juez falla son palabras suyas no porque deba cumplir un mero deber sino por una necesidad ontolgica8. Y si ontolgicamente prosigue la Corte el juez es el que falla [] no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empee en lo contrario9. Que el juez tenga que fallar se deriva no de alguna disposicin contingente sino son palabras expresas de la Corte de lo que nticamente significa ser juez10. El criterio ontolgico de justificacin del derecho es usado por la Corte para resaltar la causa ltima por la que el juez debe fallar. No parece ser ste, sin embargo, el criterio de justificacin ms relevante, porque la propia Corte considera que la Constitucin es derecho legislado por excelencia, [y que] quien aplica la Constitucin aplica la ley, en su expresin ms primigenia y genuina11. Por tanto, cuando el juez apela al razonamiento per analogiam no hace nada distinto a aplicar la ley. La combinacin del criterio ontolgico, para justificar la actividad del juez, con el criterio formalista, para justificar la aplicacin de la ley, no es del todo clara. Y se hace ms evidente ante el siguiente problema, planteado por la propia Corte: qu debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisin?12. Su respuesta es la siguiente: el ordenamiento autoriza al juez a recurrir a contenidos extrasistemticos, a los que el propio sistema refiere formalmente13. Menciona, entre esos contenidos extrasistemticos, el derecho natural, la equidad y los principios generales del derecho. Principios que al decir de la Corte no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento, pues no son materialmente reductibles a la Constitucin14. Si se los llama principios jurdicos, es por extensin del lenguaje, pero no porque formen parte del ordenamiento jurdico.
Corte Const., sent. C-083 de 1 marzo 1995, 6. Consideraciones de la Corte, 6.2. Anlisis jurdico del asunto, 6.2.3. La plenitud del orden jurdico, prrafo 2 (se citar CC-SC-083-1995). 8 CC-SC-083-1995, 6. Consideraciones de la Corte, 6.2. Anlisis jurdico del asunto, 6.2.3. La plenitud del orden jurdico, prrafo 5. 9 Ibid., prrafo 4. 10 Ibid., prrafo 5 (el texto que aparece en cursivas est subrayado en la sentencia de la Corte Constitucional). 11 Ibid., 6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente, b) La doctrina constitucional, prrafo 4. 12 Ibid., 6.2.6. Los principios generales extrasistemticos, prrafo 1. 13 Ibid., prrafo 2. 14 Ibid., loc. cit.
7

306

DE LA DIGNIDAD HUMANA

La Corte, en esta temtica, parece volver a la circularidad de la justificacin formal y dogmtica del derecho. En efecto, el argumento podra presentarse en la siguiente forma: cuando no hay norma jurdica aplicable, el juez debe recurrir a principios extrasistemticos y, al hacer uso de estos principios, aplica directamente la ley. La tesis de la Corte Constitucional plantea problemas diversos: puede afirmarse que la equidad y los principios generales del derecho no son elementos integrantes del ordenamiento jurdico? Para la Corte por lo menos en sus consideraciones sobre la sentencia C-083 de 1995 parecera que no, porque el juez, al hacer uso de la equidad, no habr hecho nada diferente son palabras suyas de proyectar al caso sub iudice su concepcin de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en l su fundamento formal15. La paradoja no puede ser mayor, porque, con base en esos principios extrasistemticos, el juez decide el caso concreto y, al hacerlo, aplica la ley, pero, al adoptar la decisin, lo que prevalece es la comprensin subjetiva que el juez tenga de la justicia y de los principios ticos o polticos que adopte para justificar su decisin. Pero, entonces, en qu quedan el contenido material de la Constitucin y el principio de igualdad en la aplicacin de la ley? Cmo explicar esas mnimas racionalidad y universalidad que deben tener en cuenta los jueces para que, al decidir la cuestin sub iudice, no desconozcan la seguridad jurdica ni la coherencia del sistema jurdico? Si el juez debe fallar porque existe una razn objetiva que la Corte concreta en lo que ella misma denomina necesidad ontolgica, no existe una razn tambin objetiva para que decida en un caso concreto? Esta referencia a lo que la Corte denomina los principios extrasistemticos, bien sean ticos o polticos, me hace recordar, entre otras, las controvertidas sentencias C-221 de 199416 y C-239 de 199717, que parecen estar inspiradas ms en consideraciones ticas que en razones de carcter jurdico. Si se adoptara la tesis de la Corte sobre los principios extrasistemticos y sobre la subjetividad de las decisiones judiciales, tendra que afirmarse que el contenido material de la Constitucin no tiene referente real. Lo que implicara afectar ese propio contenido y concebir la juridicidad como mera formalidad; pero no slo ello sino tambin cuestionar la mis15 16

Ibid., prrafo 4. Corte Const., sent. C-221 de 5 mayo 1994, M. P.: Carlos Gaviria Daz. 17 Corte Const., sent. C-239 de 20 mayo 1997, M. P.: Carlos Gaviria Daz.

EPLOGO

307

ma actividad judicial, porque sta estara centrada ya no en la justicia sino en la apreciacin que el juez tenga acerca de ella. La contradiccin, a mi juicio, es evidente. Por una parte, la Corte defiende la tesis de que fuera de la legalidad no hay dimensin jurdica alguna. Pero, por otra parte, hace suya la conviccin de que el juez, al fallar no importa si se trata de casos extremos, plasma su creencia sobre lo que considera que sea la justicia. D) Del criterio de la efectividad El tercer criterio parte de la idea de que la Constitucin no tiene existencia propia fuera de la realidad18 y de que la justificacin de sta no puede ser auto[r]referencial, [porque] su nico sentido se concreta en llevar a la realidad lo estatuido por ella19. El problema de la justificacin del derecho tambin el de la justificacin de las normas relativas a los principios se resuelve, por tanto, a partir del principio de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, reconocido en el artculo 2 constitucional. Este principio de efectividad, tambin llamado, por la propia Corte, juicio de efectividad, es de tipo sociolgico, descriptivo, fctico y, por lo tanto, puede estar en contradiccin con el juicio jurdico-formal relativo a la validez20. Esta nueva antinomia exige al juez conciliar as lo afirma la Corte el valor de la discrecionalidad de la ley y de las instancias aplicadoras del derecho, con la importancia especfica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestin o de la realidad social presente21. Segn esta apreciacin, la efectividad de las normas constitucionales no es un postulado programtico sino una norma constitucional con toda su fuerza normativa. Es, precisamente, este principio de la efectividad una de las razones para afirmar que el Estado no puede definirse a secas como el mero imperio de las leyes22, porque la frmula constitucional del Estado social
Fundamentos jurdicos, 20, prrafo 1. Ibid., loc. cit. 20 Corte Const., sent. C-546 de 1 octubre 1992, M. P.: Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero, VI. Consideraciones de la Corte, 2. Efectividad de los derechos constitucionales, 2.1. La efectividad del derecho, prrafo 3 (se citar CC-SC-5461992). 21 Ibid., 2.2. La efectividad a travs de la creacin de normas, prrafo 4. 22 CC-ST-006-1992, Fundamentos jurdicos, 25, prrafo 13. Sobre este mismo tema, Corte Const., sent. T-406 de 5 junio 1992. M. P.: Ciro Angarita Barn (se citar CC-ST406-1992).
19 18

CC-ST-006-1992,

308

DE LA DIGNIDAD HUMANA

de derecho es la que articula de manera armoniosa la Constitucin orgnica y la Constitucin material. Por ende, el Estado son palabras de la Corte se configura genticamente para servir como instrumento a la garanta y realizacin de los derechos23. El principio de efectividad es consustancial a ese Estado social de derecho que se propone como misin de Estado y justificacin de la autoridad pblica convertir los derechos formales en derechos reales24. Para la Corte, la Constitucin Poltica le atribuye ontolgicamente dos calidades esenciales al Estado: una sujecin formal al derecho y una sujecin material a unos contenidos sustanciales. El primer elemento es relativo a la validez; el segundo, a la justicia25. Aqu radica, precisamente, la importancia de los fines esenciales del Estado, as como el deber de los rganos del poder pblico de adquirir conciencia de los fines del Estado26, ya que en su realizacin se cifra la existencia misma de la Constitucin, que est llamada a configurar el orden social justo. Es claro que, en esta perspectiva, lo fundamental no es la enunciacin de los principios constitucionales sino su aplicacin. Para la realidad del derecho as lo considera la Corte es ms importante establecer cules son los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que establecer cul es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categora27. Es decir que, con este criterio no deja de resultar paradjico, lo esencial ya no sera concretar legal o jurisprudencialmente el contenido material de la Constitucin sino establecer los mecanismos que hagan efectiva su realizacin. Es clara, por tanto, la presencia de una consideracin procedimental que da ms nfasis a lo instrumental que a lo esencial. La justificacin del derecho a partir del criterio de la efectividad parte de la tesis de que la verdad slo es aquello que puede ser verificado empricamente y de que lo procedimental tiene importancia para reafirmar las cuestiones prcticas. Este modo de proceder no es, por tanto, en sentido estricto, una justificacin, porque da por supuesto que el sistema
Ibid., 20, prrafo 13. Ibid., 17, prrafo 6 (el texto en cursivas corresponde a la sentencia). 25 CC-SC-104-1993, II. Fundamentos jurdicos, De la interpretacin de la norma constitucional en un Estado social de derecho, prrafo 1. 26 CC-ST-006-1992, Fundamentos jurdicos, 20, prrafo 4. 27 CC-ST-406-1992, II. Consideraciones de la Corte, I. El Estado Social de Derecho, D. El Estado social de derecho y los derechos fundamentales, 11, prrafo 1 (el prrafo transcrito aparece en negritas en la sentencia de la Corte).
24 23

EPLOGO

309

jurdico obliga y que no hay ordenamiento sin efectividad. Por ende, el problema de la justificacin del derecho no se resuelve sino que queda reducido a una comprobacin fctica. No puedo dejar de reconocer que este criterio plantea una cuestin de gran envergadura: la relacin entre los hechos y el derecho. O, para decirlo con otras palabras, que la juridicidad parecera no estar centrada en la formalidad o en la legalidad tesis que ha reiterado una y otra vez la Corte Constitucional sino en la misma realidad. E) Del criterio axiolgico La Corte Constitucional ha defendido, del mismo modo, la tesis de que el criterio de justificacin del derecho ha de encontrarse en los valores, que representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva[n] el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico28. Sobre ellos se construyen el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica29, al establecer los fines que pretende alcanzar el orden jurdico. Estos valores desempean un papel de robustecimiento de la norma constitucional en el proceso de creacin-aplicacin del derecho, por cuanto reducen el mbito de discrecionalidad de los poderes pblicos30. La justificacin se desenvuelve, por tanto, dentro de los cauces del discurso valorativo o axiolgico, que, sin referencia a una verdad, conduce es el caso de la Corte Constitucional a la distincin vaga entre los valores, los principios y las reglas31. En esta medida, la labor creadora del derecho, especialmente la de los jueces, consistira en formular explcitamente principios y reglas que sirvan como parmetros de integracin, ponderacin e interpretacin de las normas del ordenamiento32. Esta labor son palabras de la Corte en
Ibid., B. Principios y valores constitucionales, 7 a, prrafo 1. Ibid., loc. cit. 30 Corte Const., sent. C-690 de 5 diciembre 1996, M. P.: Alejandro Martnez Caballero, VI. Fundamento jurdico, Fuerza vinculante del valor constitucional del orden justo, constitucionalizacin de los principios tributarios y responsabilidad objetiva, 8, prrafo 2. 31 Sobre este tema consultar: Corte Const., sent. C-312 de 30 abril 2002, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; CC-SC-1287-2001; sents. C-1514 de 8 noviembre 2000, M. P. [e.]: Martha Victoria Schica; C-563 de 17 mayo 2000, M. P.: Fabio Morn Daz; CC-ST-4061992. 32 Corte Const., sent. C-836 de 9 agosto 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil, V. Consideraciones de la Corte, 3. El fundamento constitucional de respeto de la propia
29 28

310

DE LA DIGNIDAD HUMANA

sentencia C-836 de 2001 no es cognitiva, sino constructiva33. No se trata de un acto de conocimiento sino de una construccin, porque esos principios y reglas, por una parte, no son inmanentes al ordenamiento34, pero, por otra, tampoco son descubiertos por el juez35 sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurdico sirva [a] su propsito como elemento regulador y transformador de la realidad social36. Ese producto social estara referido, en ltima instancia, a los valores aceptados en un mbito histrico-cultural determinado, lo que podra suscitar una pluralidad de valores y de jerarquas entre stos, no necesariamente coincidente en todas las decisiones judiciales. Se trata, en buena parte, de una aceptacin del principio del no cognoscitivismo tico, que reducira la justificacin a una fuerza convincente de lo opinable. La cuestin central saber por qu se aprueba o desaprueba una determinada accin o un determinado valor quedara sin ser resuelta por la jurisprudencia. F) De la recapitulacin en torno a los criterios La referencia a los criterios anteriores permite concluir, por lo menos parcialmente, que el problema de la justificacin del derecho tambin el de la justificacin de los principios constitucionales ha sido una cuestin abordada por la Corte Constitucional aunque no exista unanimidad en torno a los criterios que hacen objetivamente aceptable esa justificacin. El alto tribunal ha defendido la tesis de que el derecho no puede justificarse desde un sistema autorreferencial sino a partir de un criterio externo, sea ste el de los principios extrasistemticos, el de la efectividad o el axiolgico, criterios que, en ocasiones, la Corte combina con el ontolgico. Con la intencin de integrar estos diversos criterios, que podran parecer irreconciliables, cabra preguntar: hay una idea comn a todos ellos?, y existe un hilo conductor que permita armonizar las

jurisprudencia, por parte de la Corte Suprema de Justicia, 3.3. El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad jurdica y de la confianza legtima en la administracin de justicia, cuya garanta resulta indispensable para el ejercicio de las libertades individuales, 13, prrafo 1 (se citar CC-SC-836-2001). 33 Ibid., loc. cit. 34 Ibid., loc. cit. 35 Ibid., loc. cit. 36 Ibid., loc. cit.

EPLOGO

311

diversas tesis de la Corte? A mi juicio, este hilo se advierte y puede expresarse en las siguientes dos ideas. Primera idea: la Corte Constitucional parece defender la tesis de que el propsito central de la justificacin del derecho no es demostrar la verdad de la juridicidad sino intentar diversas vas argumentativas para justificar una decisin judicial concreta o para promulgar una norma determinada. Me parece advertir en esta tesis la conviccin, por parte de la Corte lo que tambin es expresin del pensamiento jurdico contemporneo, de un escepticismo sobre la misma justificacin del derecho o, lo que es lo mismo, sobre la verdad jurdica, as como la defensa del nominalismo y el relativismo jurdicos. Con esta postura si interpreto bien a la Corte se le dara una mayor importancia a la pregunta por el cmo, de carcter procedimental, medial e instrumental, que a la pregunta por el qu de la misma realidad jurdica. Por tanto, la racionalidad en la que descansara la racionalizacin de lo jurdico sera una racionalidad externa al derecho, que estara sometida, la mayora de las veces, al principio de la eficacia, es decir que sera una racionalidad tcnica. Segunda idea: creo advertir, en la jurisprudencia de la Corte y paralela a la idea anteriormente descrita, la aceptacin no slo implcita sino tambin explcita de un derecho de una especial jerarqua, que se concretara en esos principios o en el contenido material de la Constitucin y que podra, al menos, plantear semejanzas con las tesis que algunos filsofos y juristas han defendido sobre el llamado derecho natural. En efecto, si el contenido material de la Constitucin principios, derechos y deberes y la razn de ser del Estado se erige en criterio de validez del entero ordenamiento jurdico y del universo de las actuaciones de los poderes constituidos37, y si esa parte material tiene un contenido jerrquicamente superior al resto del ordenamiento jurdico38, y si las normas constitucionales relativas al contenido material expresan un mnimo de principios incuestionables e incontrovertibles que por su estabilidad y permanencia sirven de sustento a la comunidad39, es obligado concluir que stos, que podran llamarse axiomas o datos reales u originarios, dan lugar a una especie de supraderecho que actuara, en el ordenamiento positivo, como una directriz metajurdica, moral o ideolgica, la cual se constituiFundamentos jurdicos, 18, prrafo 1. Fundamentos jurdicos, De la interpretacin de la norma constitucional en un Estado social de derecho, prrafo 3. 39 CC-ST-006-1992, Fundamentos jurdicos, 21, prrafo 1.
38 37

CC-ST-006-1992,

CC-SC-104-1993, II.

312

DE LA DIGNIDAD HUMANA

ra en verdadera fuente del derecho porque servira como argumento que esgrimiran los jueces en sus decisiones judiciales. Vaya paradoja! Ese supraderecho sera la razn ltima para justificar el orden jurdico colombiano. Y tambin sera derecho vigente a pesar de que la Corte pretenda desconocerle su carcter jurdico, porque ella misma ha terminado judicializndolo. Sin embargo, se tratara de un derecho referido a la justicia, pero sin correlato real, esto es sin contenido o con un contenido limitado a servir de expresin a la voluntad del legislador, del juez o del intrprete. De esta forma, aunque la Corte insista en el contenido material de la Constitucin, ste no tendra en s mismo carcter real. Ante estos retos, expresin del pensamiento dogmtico que pretende abrirse para no caer en una argumentacin autopoitica, pero que sigue encerrado en s mismo, cabra preguntar: es pensable una justificacin del derecho, en trminos de verdad, que supere las instancias subjetivas, culturales o histricas y que, a la vez, tenga presente la realidad, sea vlido para todos los miembros de un mismo universo lgico y no remita a ningn presupuesto injustificado o injustificable? Frente a un modo, o bien analtico, por separacin y por exclusin, o bien pragmtico, por procedimiento y por eficiencia, podra intentarse un modo prctico de entender la racionalidad de lo jurdico? stas bien podran considerarse las cuestiones de las cuestiones. La segunda parte de este eplogo estar dedicada a dar respuesta a estos problemas. 2. DEL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONA Y DE SUS DERECHOS COMO ACTO
DE JUSTICIA

Fiel al compromiso que expres al inicio de este eplogo en el sentido de dialogar sobre el derecho a partir de lo que habitualmente se considera, en el mundo del foro jurdico, como derecho, me detendr en la justificacin de una de las normas constitucionales que se ha considerado expresin de una concepcin iusnaturalista y respecto de la cual no cabe duda alguna de que forma parte del ordenamiento jurdico positivo colombiano. Hago referencia al artculo 5 constitucional, ubicado en el Ttulo I, relativo a los principios fundamentales. Lo que diga en torno a esta norma es aplicable respecto de normas similares, as como del mismo ordenamiento jurdico.

EPLOGO

313

El artculo 5 constitucional establece: El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara la familia como institucin bsica de la sociedad. Desde un punto de vista formalista bastara con afirmar que esta norma tiene carcter obligatorio para hacer uso del artculo 230 constitucional porque la ley impera. Esta respuesta, sin embargo, no cumplira con los requisitos de la justificacin porque nada justificara, y bien cabra la pregunta de por qu la ley le ha reconocido a esa norma carcter jurdico, con lo que remitira a otra instancia superior. Reconozco que una primera dificultad en relacin con el artculo 5 constitucional es la propia redaccin del texto, que est formulado como juicio ntico y no como juicio de deber. Podra pensarse que el deber est implcito en cuanto la norma prescribe que sea necesario jurdicamente algo que de otro modo podra no acontecer. Como lo que he de intentar, en definitiva, es la justificacin de esta norma, bien podra aceptarse que el texto se lea en la siguiente forma: El Estado debe reconocer, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y debe amparar a la familia como institucin bsica de la sociedad. Me limitar a hacer referencia a la primera parte de la norma, que guarda una ntima relacin con la segunda parte. Dos vas pueden servir para justificar la norma constitucional transcrita. La primera sera la de demostrar la verdad de la proposicin terica para, entonces, deducir la justificacin de la prescripcin correlativa. Lo cual implicara, en este caso, una reflexin necesaria sobre los derechos de la persona, as como sobre la relacin entre esos derechos y el Estado. El peligro de esta va, que sin duda tendra un carcter ms terico, sera caer en una tautologa, porque si la norma es la simple reformulacin del juicio ntico, la justificacin estara implcita en ese mismo juicio de existencia. La segunda va, de carcter prctico, sera la de demostrar que la accin obligatoria es una necesidad para el Estado. De esta forma, la justificacin sera funcional en relacin con el Estado, lo cual no sera obstculo para cuestionar si sta o cualquier otra norma podra justificarse ya no slo por serle necesario al Estado sino por serlo para todos los hombres y no slo para algunos. De ser ello posible, la justificacin sera objetiva en relacin con un principio universal. He elegido la segunda de estas vas. Entre otras razones, porque, en algunos trabajos precedentes sobre el artculo 5 constitucional, he desarrollado la primera de ellas. Proceder de este modo permitira insistir en una idea clave para el pensamiento dogmtico y formalista: no separarse

314

DE LA DIGNIDAD HUMANA

del nico sistema jurdico existente, que no puede negarse est referido, aunque no de manera exclusiva, a la organizacin poltica que representa el Estado o a lo que tambin podra llamarse la configuracin de lo pblico. Justificar la prescrita norma constitucional o la razn del deber del Estado es tanto como demostrar que el acto de reconocimiento de los derechos inalienables de la persona es necesario para el Estado mismo y para la vida misma en sociedad. Esta idea evoca la tesis desarrollada por PLATN en algunos de sus dilogos, especialmente en el Critn, que corrobora el comportamiento mismo de SCRATES: si los ciudadanos no observan las leyes de la polis, stas no subsisten ni tampoco subiste aqulla40. El modelo que se debe seguir en la redaccin que le da COTTA41, en quien me he inspirado sera el siguiente: A debe ser B solamente si B es necesario al ser de A. Es decir, el Estado debe reconocer los derechos inalienables de la persona solamente si ese acto de reconocimiento es necesario al ser del Estado. A mi juicio, la clave interpretativa del artculo 5 constitucional estara en el acto de reconocimiento que realiza el Estado, que parecera ser un acto de justicia. En efecto, la frmula de la nocin clsica de justicia, dar a cada uno lo suyo unicuique suum tribuere, sera, en la norma transcrita, reconocerle a la persona sus derechos inalienables. De ser cierta esta interpretacin, la justificacin de la norma hara referencia a su carcter justo, esto es a su dimensin de justicia. Lo debido y lo justo se corresponderan. El criterio diferenciador de la norma jurdica sera, precisamente, la justicia, entendida no como norma sino como accin: la justicia estara referida a un acto de ser y supondra la existencia de un deber-ser que se expresara en el derecho, el cual siempre sera una realidad o un bien debido. Desde esta perspectiva podra, por tanto, ser comprensible la redaccin, en clave ntica, del artculo 5 constitucional. Si la razn universal de una norma consiste en ser tanto ms justa cuantas menos excepciones admita, la cuestin, en relacin con el artculo 5 constitucional, es: cabra alguna excepcin al deber establecido para el Estado? Parece que no. Porque en ese reconocimiento no puede haber
Critn, 50 b y 53 a. SERGIO COTTA, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en CARLOS IGNACIO MASSINI-CORREAS (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pg. 44. Del autor italiano y sobre el mismo tema: Il diritto nellesistenza, Milano, Dott. A. Giuffr, 1985; Giustificazione e obbligatoriet delle Norme, Milano, Giuffr, 1981.
41 40

EPLOGO

315

discriminacin alguna, ya que la norma excluye cualquier tipo de acepcin de personas o discriminacin de las mismas por causa de su individualidad concreta. En trminos positivos, ese presupuesto est constituido por lo que podra llamarse el principio de la personalidad, que reza que todo ser humano tiene ttulos suficientes para ser reconocido como persona y ser as sujeto de una relacin jurdica. El que el principio de la personalidad tenga carcter universal significa que posee una significacin no unvoca sino analgica. Porque con este principio se hace referencia tanto al reconocimiento de la igualdad ontolgica de los hombres como a la singularidad de cada uno. La expresin unicuique suum de la frmula clsica de la justicia resalta esta idea: la universalidad y la particularidad de la justicia. En efecto, al atribuir a cada uno lo suyo no se excluye a nadie; al contrario, todos estn incluidos. Con esa misma atribucin se reconoce que cada uno tiene algo suyo. Es aplicable esa referencia a la singularidad y la particularidad de la justicia en la norma del artculo 5 constitucional? A mi juicio, s, porque, al reconocer el Estado, sin ninguna discriminacin, los derechos inalienables de la persona, reconoce a cada persona esos derechos y, al hacerlo, reconoce, del mismo modo, esos derechos a todas las personas sometidas a su mbito territorial. Si el principio de la personalidad se corresponde perfectamente con la justicia, con este principio se evoca no slo a la persona en su individualidad sino tambin a las personas en su alteridad. La justicia es impensable con una nica persona, as como tambin es impensable sin referencia a bienes que se le adeuden a la persona. Sin personas y sin cosas, el derecho no se configura; unas y otras no bastan para que exista lo jurdico; se requiere ordenar a stas y aqullas bajo alguna clase de formalidad. Esta formalidad es, precisamente, el criterio de lo justo. El principio de la personalidad slo puede existir en referencia a lo que bien podra llamarse el principio de la comunidad de las personas. Con este principio, tambin de carcter anlogo, se quiere decir que, si cada persona tiene lo suyo, todas las personas tienen algo en comn. En el caso del artculo 5 constitucional, lo comn son, precisamente, los derechos inalienables de la persona o, si se prefiere, lo comn es que las personas tengan derechos. La interrelacin del principio de la personalidad con el principio de la comunidad de las personas permite hacer referencia a cinco elementos configuradores del acto de reconocimiento de los derechos inalienables de la persona. Har referencia a cada uno de ellos por separado.

316

DE LA DIGNIDAD HUMANA

A) Del reconocimiento de la persona Para que el Estado pueda reconocer los derechos inalienables de la persona, es necesario que l mismo conozca y reconozca a la persona en su condicin de tal. Reconocer a la persona es aceptarla, dejarla ser en su misma realidad, sin pretender dominarla ni esclavizarla: es respetarla en su dignidad. Aquel a quien no se le reconociese su condicin de persona sera extrao para el Estado y tambin sera extrao para la sociedad y para el ordenamiento jurdico. El hacerlo extrao y el tratarlo de manera extraa implicara discriminacin, porque el reconocimiento de la persona estara sujeto a algn tipo de condicin, es decir estara mediado por el cumplimiento de unos requisitos que lo discriminaran respecto de otros hombres a quienes s se tratara como personas. Y, por ende, a quien fuese tratado como extrao no sera posible reconocerle algo como propio, porque no se sabra qu le corresponde como tal. Slo cuando el hombre es reconocido como persona sobre la base de lo que naturalmente es puede decirse que el reconocimiento es igual para todos los hombres. En este sentido, el artculo 5 constitucional guarda estrecha relacin con el artculo 13, que les reconoce a todas las personas el derecho a la igualdad. El reconocimiento de la persona o es reconocimiento absoluto o no lo es. Si la existencia efectiva de este reconocimiento dependiera de condiciones empricas, ese reconocimiento sera ilusorio, banal, porque destruira la incondicionalidad del acto de reconocer. Adems sera contradictorio aceptar que los derechos inalienables tienen tal carcter porque son incondicionados, pero no lo sera afirmar que el reconocimiento de la persona se hace depender de determinadas condiciones cualitativas cuya existencia deciden quienes son tratados como personas. El reconocimiento parcial o el no reconocimiento sera un acto de injusticia porque desconocera la igualdad ontolgica de los hombres, ya que no existira razn objetiva para reconocerles a algunos esos derechos y para negrselos o limitrselos a otros. Es decir que el reconocimiento, para no tener carcter discriminatorio, exige un criterio objetivo que permita tratar a todas las personas de manera igual. Ese criterio est centrado en lo humano. Aqu radica, precisamente, la razn de considerar que el artculo 14 constitucional, al establecer que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, hace referencia a todo ser humano. La persona, en este texto, debe entenderse como persona natural, esto es como hombre.

EPLOGO

317

Se reconoce, por tanto, a seres humanos. Se trata de seres vivos con corporeidad propia, de hombres singulares e irrepetibles con rostro y con nombre. En su origen, esto significa la palabra persona: el rostro del representado, que tiene apertura exterior y apertura interior. El reconocimiento, por tanto, no es slo a los seres humanos en general sino tambin a la persona concreta, con identidad propia y diferente a las dems. Sin ese reconocimiento, que es acto de justicia, en la vida social sera imposible la aceptacin de la diferencia. El a cada uno de la frmula de la justicia es, precisamente, el reconocimiento de la diferenciacin existencial entre los hombres. B) Del reconocimiento de un modo especfico de tener El reconocimiento aparece, as, como un modo de reidentificar a la persona, de identificarla en medio de otras y en relacin con otras. Tener algo como derecho es un modo especfico de tener: es tener algo como reconocimiento, es decir tenerlo en el seno de la sociedad. Slo en ella es posible el derecho, porque slo en la sociedad es posible el reconocimiento. La existencia de la sociedad es presupuesto esencial para que se d el reconocimiento de la persona, y este reconocimiento es, a su vez, requisito indispensable no slo para que a cada persona el Estado pueda reconocerle sus derechos sino tambin para que otras personas puedan reconocerse mutuamente como personas, as como aceptarse los derechos entre s. El reconocimiento que hace el Estado de la persona y de sus derechos es el modo a travs del cual acepta que una persona es semejante a otras personas porque ella, como las dems, es inconmensurable y nica. Podra, por tanto, decirse que con ese reconocimiento se configura la sociedad, porque se determina quines son sus integrantes y qu le corresponde a cada uno como suyo. La segunda parte del artculo 5 constitucional sobre la que he escrito en alguna otra oportunidad y sobre la que he de volver parece insistir en esta idea: el reconocimiento primario y radical de la persona se da en el seno de la familia, que es comunidad de personas. La familia es el mbito natural en el que la persona, cada persona, es quien es. Por ser ese mbito natural de reconocimiento de la persona y de las personas, la familia es institucin bsica de la sociedad, segn la expresin del artculo 5 constitucional, o ncleo fundamental de la sociedad, segn los trminos del artculo 42. Bien podra decirse que con ese reconocimiento se acepta, en su sentido radical, que la familia es el lugar del derecho mismo o el mbito en el que emerge plenamente la complejidad de darse las

318

DE LA DIGNIDAD HUMANA

personas a los dems. Reconocer a la persona en sus derechos es tambin reconocerla en su dimensin familiar. Si la persona y la familia estn ntimamente relacionadas, la juridicidad intrnseca de la persona requiere de la juridicidad intrnseca de la familia y viceversa. Con una y otra juridicidades se expresa la dimensin existencial de la vida humana. S que esta cuestin requiere de unas reflexiones ms amplias, que he de desarrollar en otra ocasin. Ahora he de volver a ese modo especfico de tener que se da entre las personas, que es vital para comprender por qu a los derechos no se los puede cosificar ni darles entidad existencial al margen de las relaciones interpersonales en las que en verdad existen. El que la Constitucin haya hecho referencia a los derechos inalienables de la persona en su artculo 5 o a los derechos inherentes a la persona humana en su artculo 94 significa, precisamente, que unos y otros derechos son tenidos por la persona en el mbito de las relaciones interpersonales. Lo suyo slo puede concebirse en correspondencia con el deber jurdico de otro42. Esta correspondencia debe ser recproca en el sentido de que el derecho que tiene cada persona no se configura sin referencia al deber de la otra. Por esta razn, la injusticia consiste, precisamente, en afectar simultneamente los dos trminos de la relacin derecho-deber, en desconocer no slo la medida objetiva de la relacin interpersonal sino tambin en lesionar a las personas mismas y, al hacerlo, afectar tambin a la sociedad. C) Del reconocimiento de la persona como ciudadano Si reconocer a la persona es aceptarla en la comunidad de las personas, el acto de reconocimiento por parte del Estado tambin tiene carcter poltico, porque, al reconocer lo suyo de alguien, es preciso reconocer a una persona aceptando su pertenencia a una comunidad concreta y real. Slo en estas condiciones se obtiene una medida comn para la relacin de correspondencia que se da en la justicia. Ese acto de reconocimiento, por tanto, tambin es la reidentificacin social de la persona como ciudadano con la que se evocan tanto la esencial politicidad del derecho como la juridicidad de la poltica, es decir la correlacin entre el orden poltico y el orden jurdico, que son rdenes correlacionados y que se
Sobre este tema consultar: JAVIER HERVADA, Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pgs. 89 y ss. y 165 y ss. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Introduccin crtica al Derecho Natural, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000, pgs. 9 y ss.
42

EPLOGO

319

coimplican. En la configuracin de uno y otro orden no hay preexistencia sino simultaneidad. Aqu radica la clave para comprender que la aceptacin de los derechos inalienables de la persona implica la asuncin de una determinada concepcin de Estado: el Estado social de derecho, que no puede menos que entenderse en referencia al principio de la personalidad y al principio de la pluralidad de las personas. Segn este planteamiento, la condicin de la persona como ciudadano no puede ni debe reducirse al ejercicio de los derechos civiles y polticos sino que debe referirse a la vida en torno al espacio comn de la ciudad: un mbito disponible y dispuesto para la comunicacin, que ordena la vida humana segn los criterios de la justicia y de la solidaridad. El acto de reconocimiento, al conocer ntegramente a la persona, reconoce en ella simultneamente su condicin de ciudadano. No hay, por tanto, derecho ni accin justa que deje de tener presente esa dimensin constitutiva del ser personal. D) Del reconocimiento de la coparticipacin en una accin comn El reconocimiento por parte del Estado de los derechos inalienables de la persona es el modo de distribuir lo comn entre todos aquellos que forman parte de la comunidad de las personas. Y lo que, precisamente, se distribuye es el lugar que ha de ocupar la persona en la comunidad de todas las personas, porque las personas se dan en un mundo comn. Esta distribucin evoca dos de los significados etimolgicos de la palabra persona: el desempear un papel en la sociedad y el sonar por s misma y con los dems. A la persona se la reconoce como portadora de un estatuto jurdico ser titular de derechos y simultneamente se la acepta como copartcipe en una accin comn, que es la de participar activamente en ese orden vital, esto es en el orden social justo. Esa coparticipacin no es un plus, un aadido al derecho; por el contrario, todo derecho y tambin su realizacin, la justicia, son modos especficos de participar en ese proyecto de vida en comn. A partir de este reconocimiento sera impensable o, lo que es lo mismo, no tendra justificacin alguna el solipsismo jurdico que parecera entender el derecho al margen de toda relacin interpersonal y que lo fundamentara en la autonoma absoluta del ser personal. El eco de esta concepcin lo advierto en las sentencias de la Corte Constitucional ya citadas, la C-221 de 1994 y la C-239 de 1997, que, al hipostasiar los derechos y convertirlos en realidades existentes por s mismas, terminan instrumentalizando a la persona y tambin a la sociedad.

320

DE LA DIGNIDAD HUMANA

E) Del reconocimiento de la dignidad como trascendencia comunitaria de lo individual El acto de reconocimiento de la persona y de sus derechos es una expresin del respeto a la dignidad humana. Incluso podra decirse haciendo uso de la idea ya expresada por CICERN que la justicia es dar a cada uno su dignidad. Dignidad entendida no como simple autoposesin individual tesis que ha servido para considerar que los derechos humanos son la simple expresin de esas exigencias incondicionales del individuo sino como la trascendencia comunitaria de la propia individualidad, porque la ms alta dignidad del obrar humano no radica en obrar autnomamente sino en darse a los dems. Ese trascender la propia individualidad integra el principio de la personalidad y el principio de la comunidad de las personas en lo que tambin podra llamarse la dignidad como donacin, que mira a la dinmica del perfeccionamiento humano: la persona se da en su darse. Esta dinmica nocin de dignidad es clave para comprender por qu la solidaridad es, en el ordenamiento jurdico colombiano, fundamento mismo del Estado social de derecho, segn lo establece el artculo 1 constitucional. La respuesta a la pregunta de por qu es necesario el acto de reconocimiento de los derechos inalienables de la persona parece haberse encontrado: sin ese reconocimiento no habra nada que ordenar, porque no podra darse el orden vital que configuran las personas entre s. Sin ese reconocimiento no existiran ni la dimensin jurdica de la persona como sujeto de derechos ni tampoco la dimensin poltica que hace al hombre habitante de una ciudad, es decir que lo hace ciudadano. Sin la estima de s, sin la solicitud por el otro, sin el deseo de vivir en instituciones justas43 no existen vida social ni vida jurdica. El reconocimiento, en este sentido, es la condicin de posibilidad de que el Estado exista y de que la sociedad se configure. Es la razn de que el Estado promueva como fin esencial el orden social justo, que es obra comn, no perfeccionada por la promulgacin de la Constitucin Poltica, sino un proyecto de vida en comn, del que ninguna puede persona puede estar excluida. En verdad puede decirse que derecho y poltica requieren de la ontologa, porque primero es el ser y luego el actuar; pero tambin, en cierConsultar sobre este tema: PAUL RICOEUR, Muere el personalismo, vuelve la persona y Aproximaciones a la persona, ambos en Amor y justicia (trad. Toms Domingo Moratella), 2 ed., Madrid, Caparrs, 2000, pgs. 87 y ss. y 97 y ss., respectivamente.
43

EPLOGO

321

to sentido, puede decirse que el derecho y la poltica, y tambin la moral, preceden a la ontologa, porque si no vemos al otro como prjimo, no podemos verlo como autntico ser y, por ende, no podemos iniciar siquiera el conocimiento del ser44. Y es que la verdad es personal. El otro es la verdad. La verdad es el otro porque es lo que se nos enfrenta de manera ms comprometedora. Nos compromete al bien, el bien que tenemos que lograr para el otro, para nuestro semejante, para nuestro prjimo45. El artculo 5 constitucional no es, por tanto, una norma sin sentido. La razn de su obligatoriedad es reconocer que la justicia es esencial en el orden poltico y en el orden jurdico. Esta norma implica, por tanto, la aceptacin no de un supraderecho ajeno a la realidad prctica de la comunidad poltica sino, por el contrario, de un derecho que, como todo derecho, cobra sentido en el vivir real de los hombres, en esos modos de praxis que tejen el mundo de la vida del hombre en sociedad. El derecho natural no es otro ordenamiento jurdico, distinto y preexistente al ordenamiento jurdico positivo: es parte constitutiva del nico orden jurdico real, aquel que se da en el marco de la organizacin poltica. Es el mismo contenido material de la Constitucin que ha sido reconocido por la Corte como elemento constitutivo del estatuto superior. Resuelta la cuestin de justificar la norma del artculo 5 constitucional, queda abierta la otra cuestin, que abordar en otra oportunidad: saber si esta norma particular del ordenamiento colombiano puede ser contraria a la prctica de un contexto coexistencial ms amplio: la humanidad. Creo, sin embargo, que estn sentadas las bases para justificar objetivamente una norma similar al precepto constitucional justificado. 3. EL PENSAR ANALGICO COMO NUEVA RACIONALIDAD DEL DERECHO He de concluir este eplogo dando razn de su ttulo La nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica: la respuesta a estos retos de la dogmtica jurdica est en la racionalidad de la accin justa, esto es en la racionalidad prctica46. Recobrar esa racionalidad exige comprender lo jurdico segn las categoras de la accin y de la integracin, que es lo propio del pensar analgico, capaz
MAURICIO BEUCHOT, Las caras del smbolo: el icono y el dolo, Madrid, Caparrs, 1999, pg. 78 (se cita CS). 45 BEUCHOT, CS, pg. 77. 46 JOHN FINNIS, Derecho natural y razonamiento jurdico, en Persona y Derecho, 33, 1995, pgs. 9 y ss.
44

322

DE LA DIGNIDAD HUMANA

de integrar la tradicin y de acoger y suscitar lo nuevo. Es un pensar que, a la vez, explica la pluralidad de la sociedad y propicia las diferencias culturales, porque armoniza lo universal y lo particular y asegura, de la mejor manera posible, la justicia y la seguridad jurdicas en una sociedad determinada. Es el pensar apropiado para reconocer la alteridad, para aceptar y promover en otros la condicin de persona. Creo que a estas alturas del libro se ve bastante bien que la persona es, ante todo, un ser analgico, s, un anlogon en sentido pleno. Parece perfectamente claro que el ser humano significa tanto la naturaleza que es comn a la especie humana como el hecho de tener una identidad personal. La universalidad y la particularidad se armonizan en la persona misma; es ella quien realiza actos especficos, quien es capaz de autodeterminarse y de desarrollar su propia personalidad. Desde esta perspectiva he de reiterar que el ser humano no se agota en pertenecer a la especie humana. Su ms alta plenitud, esto es su excelencia o dignidad, se advierte en la sobreabundancia de su propio ser. Esa dignidad, tambin de manera anloga, se predica de la naturaleza, que comparte la misma excelencia que corresponde al ser humano concreto. Hablar, por tanto, del ser personal es hacer referencia a ese hombre singular, viviente, sexuado, corpreo, que est abierto constitutivamente a enriquecerse o crecer por el conocimiento y el amor. Esta nueva racionalidad o este nuevo modo de pensar tambin puede comprenderse as lo hace ALEJANDRO LLANO como una nueva sensibilidad, que l caracteriza como esa capacidad perceptiva para lo inmediato, lo cualitativo, lo plural [], inteligencia que se abre, a travs de los sentidos externos, de la memoria y la imaginacin, a la unitaria pluralidad de lo real47. Esa nueva sensibilidad es propia no de un pensamiento dbil ni de un pensamiento dominador sino de un pensar armonizador, esto es del pensar analgico. Me gustara dejar claro que esa nueva sensibilidad es un realismo: un pensar meditativo que se abre agradecidamente a lo real48. Se trata de un pensar as lo he defendido en este libro que implica tensin, s, la tensin propia de la racionalidad prctica. Esta tensin se ha advertido en este libro desde su prefacio hasta su eplogo. Este caminar ha sido en verdad una metax y ha implicado estar en la bsqueda y seguir en la bsqueda de la razn de ser la dignidad, de la persona y
ALEJANDRO LLANO, La nueva sensibilidad, Madrid, Espasa-Calpe, 1988, pgs. 12 y 13 (se citar LNS). 48 LLANO, LNS, pg. 225.
47

EPLOGO

323

de sus derechos. Reconozco que esta reflexin puede valorarse como parcial, porque el ser humano est siempre en camino de alcanzar la verdad, tambin la verdad sobre la persona y derecho. La tensin que caracteriza el pensar analgico no slo implica una apertura a lo real sino tambin el discernimiento de las cosas a partir de la armonizacin, el ajuste y la proporcionalidad entre lo universal y lo particular, as como entre el ser y el deber-ser. En esa tensin, propia de la racionalidad prctica, ha de estudiarse la relacin entre la persona y el derecho. Y es lo que he intentado en este libro. Soy consciente de que las cuestiones por debatir sobre la persona y el derecho tienen demasiados intersticios e infinidad de vericuetos; por eso no considero que con este libro la discusin est cerrada para m y para el lector; ms bien todo lo contrario: estas reflexiones as las he concebido son un camino para intentar dar respuesta a las cuestiones que desde hace algunos aos me aguijonean. Creo haber advertido que slo hay accin jurdica, esto es accin justa, cuando se piensa en un quien personal y comunitario y cuando se hace referencia a las cosas que pertenecen a la persona y a la sociedad. Si lo justo se da en la realidad, se puede conocer la justicia de las acciones humanas. Porque las cosas ms all del querer, del sentir y del valorar de los hombres pueden ser comunes y comunicadas, se hace posible la comunidad. La verdad de lo justo, el decir de lo justo y la accin justa hacen posible la vida en sociedad. Cunta razn tena ARISTTELES al escribir, en la Politeia, que la justicia es cosa de la polis, ya que la justicia es el orden de la comunidad civil49 y consiste en discernir, reconocer y obrar lo que es justo. He de aclarar que se trata de una nueva racionalidad no porque no haya sido pensada como tal sino porque su dimensin prctica la hace estar siempre abierta a la diversidad de lo real y a la unidad de lo real. Esta riqueza de la realidad sita la compleja labor de la jurisprudencia, que debe dar respuesta a los nuevos y difciles problemas que crean controversia entre los hombres. Se trata, no hay duda alguna, de un oficio necesario en la vida social, que supone una gran responsabilidad para discernir lo justo de lo injusto en los casos concretos. Esta deliberacin centrada en lo humano atiende a una razn de bien que es, precisamente, la que permite discernir, para las personas y para la sociedad, unas cosas mejores que otras. Esa razn de bien es, del mismo modo, una razn de fin, encaminada al crecimiento de la persona, pero tambin al crecimiento de la
49

Politeia, I, 1253 a 30-35.

324

DE LA DIGNIDAD HUMANA

sociedad. Por esto, lo justo, por ser bien personal, es tambin bien comn. Lo justo supone, por tanto, la referencia a un ethos comn. Hay, como lo he advertido, una imbricacin entre la persona, ser ordenado a unos fines y ser libre para alcanzarlos, y el derecho. La racionalidad jurdica, como racionalidad prctica, ha de advertir esa ntima relacin. O, para decirlo con otras palabras, si el jurista ha de atender a la particularidad de las situaciones que se le presentan, ha de buscar, del mismo modo y en ejercicio de la racionalidad prctica, que es deliberativa, las razones que justifiquen una decisin especfica en orden a los fines o a los bienes que permitan un acrecimiento de la dignidad de la persona y una mejora de las condiciones de vida de la sociedad. Por todo lo que he expresado en este libro creo que se debe y se puede tener fe en el derecho, en su raz ltima, en su referencia a la justicia, porque la justicia no es una ilusin, un querer subjetivo, una utopa o un producto del consenso: es una posibilidad real que justifica al derecho como un modo de estructurar la coexistencia humana y que permite configurar la sociedad en el respeto a la persona y a sus derechos. La justicia segn la clebre frase que ARISTTELES cita en su tica nicomaquea, al parecer de EURPIDES es no slo la ms importante entre todas las virtudes sino tambin la ms bella: bella en cuanto estrella del atardecer y bella en cuanto estrella del amanecer50. La belleza de la justicia se da en el ritmo, la armona y el silencio de las proporciones del convivir humano, que evocan, como en la msica, los sonidos de la vida. Ahora slo me queda invitar al lector, a todo lector, a que contemple el esplendor de esa bondad siempre bella. Y desear que, a partir de esa verdad, autor y lector podamos encontrar y reencontrar los caminos que hagan posible el dilogo, sin pretender destruir ni desconocer las opiniones o concepciones que se enfrentan, sino por el contrario, reconociendo en ellas lo valioso que tienen y, en la medida de lo posible, procurando integrarlas sin olvidar que se ha de buscar lo comn sin desconocer la existencia real de las diferencias. Ms que de hablar del dilogo, ha llegado la hora de dialogar.

50

tica nicomaquea, V, 1129 b 25-30.

BIBLIOGRAFA
AA. VV.: Biotica. Consideraciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp, 1992 (se cita BCFT). De Dignitate Hominis. Mlanges offerts Carlos Josephat Pinto de Oliveira loccasion de son 65e anniversaire, Fribourg Wien, ditions Universitaires Herder, 1987. El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989. en Estudios sobre la encclica Laborem exercens, Madrid, BAC, 1987. Iniciacin teolgica moral, Barcelona, Herder, 1974. La crisi del diritto, Padova, Dott. Antonio Milani, CEDAM, 1953. Hay traduccin castellana: AA. VV., La crisis del derecho (trad. Marcelo Cheret), Buenos Aires, Europa-Amrica, 1961 (se cita CD). Los fundamentos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1985. Masculinidad y feminidad en el mundo de la Biblia. Pamplona, Instituto de Ciencias para la Familia, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1989. Origini e sviluppi dellanalogia. Da Parmenide a S. Tommaso [prima settimana filosofica tenutasi nellAbrazia di Vallombrosa dal 2 al 7 settembre 198, a cura di Cosseta, Giuseppe], Roma, Vallombrosa, 1987. ALBALADEJO, MANUEL: Instituciones de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial Casa Editorial, 1960 (se cita IDC). Compendio de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970 (se cita CDC). Curso de derecho civil comn y foral, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1977 (se cita CDCCF). Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1980 (se cita DC). ALCAL CAMPOS, RAL: Hermenutica, analoga y significado: discusin con Mauricio Beuchot, Mxico, Surge, 1999. ALEXY, ROBERT: Teora de los derechos fundamentales (trad. Ernesto Garzn Valds), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Teora del discurso y derechos humanos (trad. Luis Villar Borda), Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. ALFONSO X, Rey Don: Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono: glosadas por Gregorio Lpez, tomo II, que contiene la IIIa, IVa y Va partida, 16 ed., Madrid, Oficina de Benito Cano, 1789. LVAREZ GONZLEZ, NORBERTO: Hacia una teora crtica de la dignidad humana, [Alcal de Henares], Universidad de Alcal, 1999.

326

BIBLIOGRAFA

ALVIRA, TOMS: Naturaleza y libertad. Estudio de los conceptos tomistas de voluntas ut natura y voluntas ut ratio, Pamplona, Eunsa, 1985. ALZATE MONROY, PATRICIA: Matrimonio, familia y cultura, Bogot, Universidad Catlica de Colombia, 1997 (se cita MFC). AMATO, SALVATORE: Il soggetto e il soggetto di diritto, Torino, G. Giappichelli, 1990. Il soggetto di giustizia, en Persona y Derecho, 40, 1990. ANDORNO, ROBERTO: Universalidad de los derechos humanos y derecho natural, en Persona y Derecho, 38, 1998. ANGARITA GMEZ, JORGE: Derecho civil. Parte general y personas, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis, 1994 (se cita DCP). AQUINO, THOMAE DE: Opera Omnia. Se han consultado especialmente las siguientes obras: De veritate, De potentia, Scriptum super Sententiis (se cita In Sententiarum), Sententia libri Ethicorum, Sententia libri Politicorum, Sententia libri Metaphysicae (se cita In Metaphysica), Summa Theologiae (se cita S. Th.), Summa contra Gentiles. En: <http://www.unav.es/filosofia/alarcon/amicis/ ctcorpus.html> [esta pgina web se consult en los meses de agosto a diciembre de 2003 y de enero a mayo de 2004]. Suma de teologa (trad. Lorenzo Jimnez Patn, cuestiones 57 a 79 de la II-II), Madrid, BAC, 1994. Comentarios a la tica nicomaquea (trad. Ana Mara Mallea), Buenos Aires, CIAFIC, 1983. Comentarios a la Poltica de Aristteles (trad. Hctor Velsquez), Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1996. ARENDT, HANNAH: The Human Condition, Chicago and London, The University of Chicago Press, 1974. ARISTTELES: Metafsica (trad. Valentn Garca Yebra), Madrid, Gredos, 1997 (se cita Metaphysica). tica nicomaquea (trad. Julio Pall Bonet), Madrid, Gredos, 1988 (se cita Ethica Nicomachea). Ethique Nicomaque (trad. J. Tricot), 5 ed., Paris, Vrin, 1983. Poltica (trad. M. Garca Valds), Madrid, Gredos, 1988 (se cita Politeia). La Politique (trad. J. Tricot), Paris, Vrin, 1987. ASSO Y DEL RO, IGNACIO JORDN y RODRGUEZ, MANUEl: Instituciones de derecho civil de Castilla, 6 ed., Madrid, Imprenta de la Real Compaa, 1805. ATIENZA, MANUEL: Sobre la analoga en el derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico, Madrid, Civitas, 1986. AUBRY, CHARLES y RAU, CHARLES: Cours de droit civil franais, 6e. ed., Paris, Librairie Marchal y Billard, 1936 (se cita CDCF). BACCELLI, LUCA: Derechos sin fundamento, en FERRAJOLI, LUIGI et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales (trad. Perfecto Andres et al.), Madrid, Trotta, 2001 (se cita LFDF). BALLESTEROS, JESS: Derechos?, humanos?, en Persona y Derecho, 48, 2003.

BIBLIOGRAFA

327

El individualismo como obstculo a la universalidad de los derechos humanos, en Persona y Derecho, 41, 1999. BARBERO, DOMENICO: Sistema del derecho privado (trad. Santiago Sents Melendo), Buenos Aires, Europa-Amrica, 1967 (se cita SDP). BARTOLOMEI, FRANCO: La dignit umana come concetto e valore costituizionale, Torino, Giappichelli, 1987. BENEDETTI, MARIO: El olvido est lleno de memoria, 4 ed., Madrid, Visor, 2001. BEUCHOT, MAURICIO: Antropologa filosfica. Hacia un personalismo analgico, Mxico, Imdosoc, 2004. Hermenutica, analoga y smbolo, Quertaro, Herder, 2004. Hermenutica analgica y del umbral, Salamanca, San Esteban, 2003. Hermenutica analgica. Aplicaciones en Amrica Latina, Bogot, El Bho, 2003. Tratado de hermenutica analgica: hacia un nuevo modelo de interpretacin, 2 ed., Mxico, Itaca, 2000. Las caras del smbolo: el icono y el dolo, Madrid, Caparrs, 1999. La fundamentacin de los derechos humanos como dilema moral, en Persona y Derecho, 41, 1999. Perfiles esenciales de la hermenutica, Mxico, Instituto de Investigaciones Filolgicas de la UNAM, 1998. Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. Posmodernidad, hermenutica y analoga, Mxico, Universidad Intercontinental, 1996. Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, Mxico, UNAM, 1995. Filosofa y derechos humanos, Mxico, Siglo XXI Editores, 1993. Metafsica y persona, Quertaro: Universidad Autnoma de Quertaro, 1991. BLAISE, ALBERT: Dictionnaire latin-franais des auteurs chrtiens, Turnhout, ditions Brepols, 1954. BOBBIO, NORBERTO: El tiempo de los derechos (trad. Rafael de Ass Roig), Madrid, Sistema, 1991 (se cita ETD). Lillusion du fondement absolu (se cita IFA), en AA. VV., Les fondements des droits de lhomme (se cita LFDH). Actes des entretiens de LAquila (14-19 septiembre 1964), Firenze, Nuova Italia, 1966. Hay traduccin castellana: Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en SNCHEZ DE LA TORRE, NGEL, Textos y documentos sobre el derecho natural, 2 ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1974; Presente y porvenir de los derechos humanos (se cita PPDH), en Anuario de Derechos Humanos, I, 1981. Estos dos textos se encuentran recopilados en el libro del mismo autor: El problema de la guerra y las vas de la paz (trad. Jorge Binaghi), Barcelona, Gedisa, 1982. BONET RAMN, FRANCISCO: Compendio de derecho civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959 (se cita CDC).

328

BIBLIOGRAFA

BUDA, C.: Evolucin del concepto de persona, en Revista de Filosofa, XV, 1956. BUENO MARTNEZ, GUSTAVO: Para una construccin de la idea de persona, en Revista de Filosofa. XII-47, 1953. CAPOGRASSI, GIUSSEPPE: La ambigedad del derecho contemporneo, en AA. VV., La crisi del diritto, Padova, Dott. Antonio Milani, Cedam, 1953. Hay edicin castellana: AA. VV., La crisis del derecho (trad. Marcelo Cheret), Buenos Aires, Europa-Amrica, 1961 (se cita CD). CARDONA, CARLOS: tica del quehacer educativo, Madrid, Rialp, 1990. Metafsica del bien y del mal, Pamplona, Eunsa, 1987. CARNELUTTI, FRANCESCO: Nota sobre la capacidad y la incapacidad, en Revista de Derecho Privado, XXXVII, 1953. CARPINTERO BENTEZ, FRANCISCO: Historia breve del derecho natural, Madrid, Colex, 2000 (se cita HBDN). La dimensin pblica de las personas entre el positivismo y el iusnaturalismo, en Persona y Derecho, 42, 2000. Persona humana y persona jurdica, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 2000. La independencia y autonoma del individuo: los orgenes de la persona jurdica, en Justicia, Buenos Aires, I, 1997. La independencia y autonoma del individuo: los orgenes de la persona jurdica, en Anuario de Filosofa del Derecho, IV, 1987. CARREJO, SIMN: Derecho civil, Bogot, Temis (se cita DCC). CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO: Dignidad frente a barbarie. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, cincuenta aos despus, Madrid, Trotta 1999. CASARES, TOMS: La justicia y el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973 (se cita JD). CASTN TOBEAS, JOS: Derecho civil espaol comn y foral, Madrid, Reus, 1971. CICU, ANTONIO: ll concetto di status, en Scritti minori di Antonio Cicu, vol. I, Milano, Dott. A. Giuffr, 1965. COING, HELMUT: Der Rechtsbegriff der menschlichen Person und die theorien der Menschenrechte, en Zur Geschichte des Privatrechtsystems, Frankfurt, Vittorio Klostermann, 1962 (se cita RmP). Signification de la notion de droit subjectif, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964. COTTA, SERGIO: Soggetto umano. Soggeto giuridico, Milano, Giuffr, 1997 (se cita SUSG). Persona, en Diritto, persona, mondo umano, Torino, G. Giappichelli, 1989. Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en MASSINI-CORREAS, CARLOS IGNACIO (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.

BIBLIOGRAFA

329

El derecho en la existencia humana (trad. Ismael Peidro Pastor), Pamplona, Eunsa, 1987. Il diritto nellesistenza, Milano, Giuffr, 1985. La coesistencia come fondamento ontologico del diritto, en Giustificazione e obbligatoriet dell norme, Milano, Giuffr, 1981. Giustificazione e obbligatoriet delle norme, Milano, Giuffr, 1981. CRUZ CRUZ, JUAN: El haber categorial en la ontologa clsica (se cita HCON), en Revista de Filosofa, Mxico, 51-52, 1984-1985. CHALMETA, GABRIEL: tica especial. El orden ideal de la vida buena, Pamplona, Eunsa, 1996 (se cita EE). CHANTRAINE, PIERRE: Dictionnaire tymologique de la langue grecque. Histoire des mots, Paris, Klincksieck, 1968-1977. CHIODI, GIULIO (a cura di): I diritti umani: un immagine epocale, Napoli, Alfredo Guida, 2000. DABIN, JEAN: El derecho subjetivo (trad. Francisco Javier Osset)s, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955 (se cita DS). Droit subjectif et subjectivisme juridique, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964 (se cita DSSJ). La dlimitation du concept de droit subjectif, en Annales de Droit Subjectif et Sciences Politiques, 2 ed., Bruxelles, tablissements Emile Bruylant, 1978. Tendances de rapprochement des conceptions fondamentales en droit priv, en Anuario de Filosofia del Derecho, XVII, 1973-1974. La definition du droit. A propos dune tude rcente, en Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, vol. I, Paris, Dalloz et Sirey, 1961 (se cita DD). Teora general del derecho (trad. Francisco Javier Osset), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955. DAGOSTINO, FRANCESCO: tica y derecho entre lo moderno y lo postmoderno, en Persona y Derecho, 42, 2000. Elementos para una filosofa de la familia (trad. Toms Melendo Granados), Madrid, Rialp, Instituto de Ciencias para la Familia Universidad de Navarra, 1991 (se cita EFF). La dignidad humana, tema biotico (pro-manuscripto). DARBELLAY, JEAN: La rflexion des philosophes et des juristes sur le droit et la politique, Fribourg, ditions Universitaires, 1987. Lobjectivit du droit (se cita OD), en Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, vol. I, Bruxelles, Bruylant Sirey, 1963. Le droit naturel et le droit positif de la societ politique, en Revue Thomiste, XLVI, 1946. Les prolongements thomistes de la notion aristotelicienne de nature et de droit naturel, en San Tommaso e la filosofia del diritto oggi, Roma, Pontificia Accademia di S. Tommaso y Citt Nuova, s/f.

330

BIBLIOGRAFA

DE CASTRO CID, BENITO: Derechos humanos: retrica poltica o realidad jurdica?, en Persona y Derecho, 42, 2000. DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO: Derecho civil de Espaa, 3 ed., Madrid, Civitas, 1984 (se cita DCE). Formacin y deformacin del concepto de persona jurdica (notas preliminares para el estudio de la personalidad jurdica) (se cita FDCP), en la obra del mismo autor: Persona jurdica, Madrid, Civitas, 1981. Hacia una definicin del derecho civil, en Revista Facultad de Derecho de Madrid, VIII-IX, 1942. DE COSSO Y CORRAL, ALFONSO: Instituciones de derecho civil, Madrid, Alianza Editorial, 1975 (se cita IDC). El moderno concepto de la personalidad y la teora de los estados en el derecho civil actual, en Revista de Derecho Privado, XXVI-1, 1943 (se cita MCP). DE CUPIS, ADRIANO: I diritti della personalit, Milano, Dott. A. Giuffr, 1950. DE FINANCE, JOSEPH: Conocimiento del ser. Tratado de ontologa (trad. Salvador Caballero Snchez), Madrid, Gredos, 1971 (se cita CS). Ethique gnrale, Roma, Presses de lUniversit Grgorienne, 1967 (se cita EG). Existence et libert, Lyon, Emmanuel Vitte, 1955. DE HIPONA, AGUSTN: Tratado sobre la Santsima Trinidad (trad. Luis Arias), Madrid, Editorial Catlica, 1956. DE SONET, FRANOIS: Les droits de lhomme: origines et alas dune idologie moderne, Paris, Cerf, 2001. DE TAPIA, EUGENIO: Febrero, novsimo o librera de jueces, abogados y escribanos, 3 ed., Valencia, Imprenta de don Indelfonso Mompie, 1837. DEL BARCO, JOS LUIS: tica para la libertad, Crdoba, Caja Sur, 1998. La democracia vaca. Estudio introductorio al libro de Joseph Ratzinger, Verdad, valores, poder, Madrid, Rialp, 1995. La civilizacin fragmentaria, Madrid, Rialp, 1995. La utopa banal, Mlaga, Universidad de Mlaga, 1995. El poder de la sinrazn, Pamplona, Eunsa, 1993 (se cita PSR). tica de la benevolencia (el pensamiento moral de R. Spaemann) (se cita EBPS). Estudio introductorio al libro de Spaemann, Robert, Felicidad y benevolencia (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp 1991. DEMOGUE, REN: Les notions fondamentales du droit priv, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1911 (se cita NFDP). La notion de sujet de droit. Caractres et consquences (se cita NSD), en Revue Trimestrielle de Droit Civil, VIII, 1909. DESCARTES, REN: Discurso del mtodo. Meditaciones metafsicas (trad. Manuel Garca Morente), Cuarta Parte, Madrid, Espasa-Calpe, 1979 (se citan DM y MM, respectivamente).

BIBLIOGRAFA

331

DIELMER, ALWIN et al.: Los fundamentos filosficos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal, 1985. DEZ PICAZO, LUIS MARA y GULLN, ANTONIO: Sistema de derecho civil, Madrid, Tecnos, 1982. DONATI, PIERPAOLO: Famiglia e pluralizzazione degli stili di vita; distinguere tra relazioni familari e altri relazioni primarie, en Identit e variet del essere famiglia. Il fenomeno della pluralizzazione, Milano, San Paolo, 2001 (se cita IVF). Famiglia, famiglie: coniugare identit e pluralit, en la obra a cargo del mismo autor: Identit e variet del essere famiglia. Il fenomeno della pluralizzazione, Milano, San Paolo, 2001. La famiglia nellorizzonte del suo essere, en la obra a cargo del mismo autor La Famiglia. Bimestrale di problemi familiari, 200, 2000. DORAL, JOS ANTONIO: La personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil), en Revista de Derecho Privado, LXI, 1977 (se cita PJLF). Concepto filosfico y concepto jurdico de persona, en Persona y Derecho, 2, 1975 (se cita CFCJP). DUALDE GMEZ, JOAQUN: Voz Capacidad, en Nueva enciclopedia jurdica, vol. III, Barcelona, Seix Editor, 1951. DURN Y LALAGUNA, PALOMA: Los derechos humanos: una nueva filosofa?, Valencia, Nau Libres, 1988. (coord.), Manual de derechos humanos, Granada, Comares, 1993. DWORKIN, RONALD et al.: La democracia deliberativa y los derechos humanos (trad. Paola Bergello y Marcelo Alegre), Barcelona, Gedisa, 2004. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad (trad. Fernando Aguiar y Mara Julia Bertomeu), Barcelona, Paids, 2003. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996. Lifes Dominion. An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, New York, Vintage, 1994. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977. ELORDUY, ELEUTERIO: Persona sacral, profesional y humana, en El estoicismo, vol. I, Madrid, Gredos, 1972. ENNECCERUS, LUDWIG et al.: Derecho civil. Parte general (trad. Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer), Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1953 (se cita DCPG). ERNOUT, ALFRED y MEILLET, ANTOINE: Voz Personne, en Dictionnaire tymologique de la langue latine. Histoire des mots, 4 d., rev., Paris, Librairie C. Klinck Sieck, 1960. FABRO, CORNELIO: Drama del hombre y misterio de Dios (trad. Javier Redo Llopart y Vctor Peral Domnguez), Madrid, Rialp, 1977. Participation et causalit selon S. Thomas dAquin, Louvain-Paris, Publications Universitaires de Louvain, ditions Beatrice-Nauwelaerts, 1961.

332

BIBLIOGRAFA

La nozione metafisica di participazione secondo S. Tommaso dAquino, 2 ed., Torino, Societ Editrice Internazionale, 1950. FALCN, MODESTO: Exposicin doctrinal del derecho civil espaol, comn y foral, 5 ed., Barcelona, Tipografa La Publicidad, 1897. FALZEA, ANGELO: Voz Capacit, en Enciclopedia del diritto, vol. VI, s/c, Dott. A. Giuffr, 1960. FERNNDEZ SEGADO, FRANCISCO: La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico, en LPEZ MORENO, NGELES et al., Teora y prctica en la aplicacin e interpretacin del derecho, Madrid, Colex, 1999. La dignidad de la persona como fundamento de sus derechos, en Revista de Derecho Pblico, Universidad de los Andes, 6, 1996. FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS: Derecho y persona, Lima, Inelsa, 1990. La persona en la doctrina jurdica contempornea, Lima, Universidad de Lima, 1984. La persona jurdica, el pensamiento de Cossio y la doctrina contempornea, en Derecho, XXXVII, 1983. FERRAJOLI, LUIGI et al.: Los fundamentos de los derechos fundamentales (trad. Perfecto Andres et al.), Madrid, Trotta, 2001 (se cita LFDF). Derechos y garantas. La ley del ms dbil (trad. Andrs Ibez y Andrea Creppi), 2 ed., Madrid, Trotta, 2001. FERRARA, FRANCESCO: Teora de las personas jurdicas (trad. Eduardo Ovejero y Maury), Madrid, Reus, 1929 (se cita TPJ). Trattato di diritto civile italiano, Roma, Athenaeum, 1921. La teoria della persona giuridica, risposta ad una critica di G. Bonelli, en Scritti giuridici, vol. I, Milano, Dott. A Giuffr, 1954. FERRATER MORA, JOS: Diccionario de filosofa, 5 ed., Buenos Aires, Sudamericana, 1971. FERRER, URBANO: Qu significa ser persona?, Madrid, Palabra, 2002. FINNIS, JOHN MITCHELL: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. Derecho natural y razonamiento jurdico, en Persona y Derecho, 33, 1995. FOLGADO, AVELINO: Evolucin histrica del concepto del derecho subjetivo. Estudio especial en los telogos juristas espaoles del s. XVI, Madrid, GraF. Color, 1960. La controversia sobre la pobreza franciscana bajo el pontificado de Juan XXII y el concepto de derecho subjetivo, en Pax Iuris, 1, 1959. Los tratados De legibus y De iustitia et iure en los autores espaoles del siglo XVI y primera mitad del siglo XVII, en Pax Iuris, 3, 1959. FORMENT, EUDALDO: El personalismo medieval, Valencia, Edicep, 2002. Persona y modo substancial, 2 ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1984. Ser y persona, 2 ed., Barcelona, Publicaciones y Ediciones de Barcelona, 1983.

BIBLIOGRAFA

333

FRANKL, VICTOR: El hombre doliente. Fundamentos antropolgicos de la psicoterapia (trad. Diorki), Barcelona, Herder, 1987. FROSINI, VITTORIO: Las transformaciones del derecho subjetivo, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII, 1968. GADAMER, HANS-GEORG: El estado oculto de la salud (trad. Nlida Machain), Barcelona, Gedisa, 2001 (se cita EOS). La actualidad de lo bello. El arte como juego, smbolo y fiesta (trad. Antonio Gmez Ramos), Barcelona, Paids, 1991. GALVIS, LIGIA: Familia, normatividad y cultura (en lnea). Cfr. <http://apolo.uniandesedu.co/%7Ederecho2/client/scripts/categoria2.php?cat_id=134> (esta pgina web se consult los das 9 a 12 de junio de 2003) (se cita FNC). GAMBOA GUTIRREZ, JOS MIGUEL: La analoga en general: sntesis tomista de Santiago M. Ramrez, Madrid, Eunsa, 2002. GARCA AMIGO, MANUEL: Instituciones de derecho civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979. GARCA GALLO, ALFONSO: Curso de historia del derecho espaol, 6 ed., Madrid, Agesa, 1956. GARCA-HUIDOBRO, JOAQUN: Razn prctica y derecho natural, Valparaso, Edeval, 1993. GAIUS, CAYO: Institutes, Paris, Les Belles Lettres, 1950. Instituciones/Gayo (trad. Manuel Abelln Velasco), Madrid, Civitas, 1985 (se cita Inst.). GNY, FRANOIS: Science et technique en droit positif, vol. III, Paris, Librairie de la Societ du Recueil Sirey, 1921. GERSON, JOANNES: Opera Omnia (1706), Antwerpiae-Hildesheim, Olms, 1987 (se cita DT). De contractibus licitis atque ilicitis, Venecia, 1580. GLENDON, MARY ANN: The Transformation of Family Law, Chicago, The University of Chicago Press, 1989. GMEZ DE LA SERNA, PEDRO y MONTALBN, JUAN MANUEL: Elementos de derecho civil y penal, 6 ed., Madrid, Imprenta de Snchez, 1861. GONZLEZ, ANA MARTA: Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona, Eunsa, 1996. GONZLEZ, NGEL LUIS: Ser y participacin. Estudio sobre la cuarta va de Toms de Aquino, Pamplona, Eunsa, 1979 (se cita SP). GONZLEZ PREZ, JESS: La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986. GORDILLO CAAS, ANTONIO: Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Madrid, Tecnos, 1986. GOROVTSEFF, ALEXANDRE: Nouvelles recherches sur le problme du sujet de droit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, XXVI, 1927 (se cita NSRD). Etudes de principiologie du droit. La notion de Iobjet dans le sens juridique et son rle pour la science du droit, en Revue du Droit Public et de la Science Politique, XLII, 1925 (se cita EPD).

334

BIBLIOGRAFA

La lutte autour de la notion de sujet de droit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, XXV, 1926 (se cita LANSD). GRANERIS, GIUSEPPE: Contributi tomistici alla filosofia del diritto, Torino, Societ Editrice Internazionale, 1949 (se cita CTFD). La filosofia del diritto. Nella sua storia e nei suoi problemi, Roma, Descle & C. Editori Pontifici, 1961 (se cita FDP). GRENET, PAUL: Saint Thomas dAquin a-t-il trouv dans Aristote lanalogia entis?, en Lattualit della problemtica aristotelica. Atti del Convengo franco italiano su Aristotele (Padova, 6-8 apr. 1967), Padova, Atenore, 1979. Les origines de lanalogie philosophique dans les Dialogues de Platon, Paris, ditions Contemporaines, 1948. GROTIUS, HUGO: De iure belli ac pacis libri tres: in quibus jus naturae & gentium, item juris publici praecipua explicantur: accesserunt & Annotata in Epistolam Pauli ad Philemonem, Amsterdami, Apud Ioh. & Cornelium Blaeu, 1642. GUASP, JAIME: El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, XLIII, 1959. HAARSCHER, GUY: Philosophie des droits de lhomme, 3e. ed., Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 1991. HABERMAS, JRGEN: El futuro de la naturaleza humana: hacia una eugenesia liberal? (trad. R. S. Carb), Barcelona, Paids, 2002. Derecho natural y revolucin, en la obra del mismo autor Teora y praxis. Ensayos de filosofa social (trad. D. J. Vogelmann), Buenos Aires, Sur, 1966. HEIDEGGER, MARTIN: La proposicin del fundamento (trad. Flix Duque y Jorge Prez), Barcelona, Serbal, 1991. El origen de la obra de arte, en Sendas perdidas (trad. Jos Rovira Armengol), 3 ed., Buenos Aires, Losada, 1979. Qu significa pensar? (trad. Haraldo Kahnemann), 3 ed., Buenos Aires, Nova, 1978. Introduccin a la metafsica (trad. Emilio Estiu), 4 ed., Buenos Aires, Nova, 1977. La pregunta por la cosa. La doctrina kantiana de los principios trascendentales (trad. Eduardo Garca Belsunce y Zoltan Szankay), Buenos Aires, Sur, 1964. El ser y el tiempo (trad. Jos Gaos), 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1962. HELMANS, SILVIO MARCUS: Dignit humaine et hirarchie des valeurs, les limites irreductibles, Louvain la Neuve, Academia, 1999. HERNNDEZ GIL, ANTONIO: Perspectiva sociolgico-jurdica de la persona (se cita PSJP), en Obras completas, t. I: Conceptos jurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987 (se cita OCCF). El concepto del derecho civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943 (se cita ECDC), en Obras completas, t. I: Conceptos jurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987. Voz Derecho civil, en Nueva enciclopedia jurdica, vol. I, Barcelona, Seix Editor, 1955.

BIBLIOGRAFA

335

La persona y la filiacin, en Obras completas, t. I: Conceptos jurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987. HERRERA-JARAMILLO, FRANCISCO JOS: Estructura jurdica de la familia, en Persona y Derecho, 10, 1983 (se cita EJF). HERVADA, JAVIER: Pueblo cristiano y circunscripciones eclesisticas, Pamplona, Navarra Grfica Ediciones, 2003 (se cita PCCE). Qu es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico. Una introduccin al derecho, Pamplona, Eunsa, 2002. Introduccin crtica al Derecho Natural, 10 ed., Pamplona, Eunsa, 2001 (se cita ICDNEC). Introduccin crtica al Derecho Natural, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000 (se cita ICDN). La dignidad y la libertad de los hijos de Dios, en Fidelium Iura de derechos y deberes fundamentales del fiel, 4, 1994 (se cita DLHD). Los eclesiasticistas ante un espectador, Pamplona, Eunsa, 1993 (se cita EAE). Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992. Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Humana Iura. Suplemento de derechos humanos, I, 1991 (se cita DIDH). Cuestiones de derecho cannico y cuestiones afines (1958-1991), vol. I, Pamplona, Eunsa, 1991. Historia de la ciencia del Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1987. Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1987. Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa del derecho, en Persona y Derecho, 9, 1982. Recogido en la obra del mismo autor Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1986. Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del propio cuerpo, en Escritos de Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1986. Pensamientos sobre sociedad plural y dimensin religiosa, en Ius Canonicum, XIX, nm. 38, julio-diciembre 1979. El derecho como orden humano, en lus Canonicum, V, 1965. HERVADA JAVIER y ZUMAQUERO, JOS MARA: Textos internacionales de Derechos Humanos. I 1776-1976, 2 ed., Pamplona, Eunsa, 1992 (se cita TIDH). Juan Pablo II y los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1982. HILDEBRAND, DIETRICH VON: Santidad y virtud en el mundo (trad. Emilio Prieto Marn), Madrid, Rialp, 1972. HOERSTER, NORBERT: Acerca del significado del principio de la dignidad humana, en En defensa del positivismo jurdico (trad. Jorge M. Sea), Barcelona, Gedisa, 1992. HFFE, OTFRIED: Derecho natural sin falacia naturalista: un programa jusfilosfico, en la obra del mismo autor: Estudios sobre teora del derecho y la justicia (trad. Jorge Sea), 2 ed., Mxico, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 1997 (se cita ETDJ). HOYOS, ILVA MYRIAM: La nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 324, 2003.

336

BIBLIOGRAFA

Algunas reflexiones sobre el derecho a la disposicin del propio cuerpo, en Gonzlez de Cancino, Emilssen (coord.), Primer Seminario Franco-Andino de Derecho y Biotica. Memorias, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. En bsqueda de la identidad de la familia. En respuesta al Foro Familia, democracia y derechos humanos, en Pensamiento y Cultura, 6, 2003. Tambin puede consultarse en la pgina web de la Ctedra Ciro Angarita por la Infancia de la Universidad de los Andes: <http://derecho.uniandes.edu.co/client/ scripts/categoria2.php?cat_id=143>. Los derechos humanos en una poca de crisis, en Saldaa, Javier (coord.), Problemas actuales sobre derechos humanos. Una propuesta filosfica, Mxico, UNAM, 2001. La persona y sus derechos. Consideraciones biotico-jurdicas, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000. Entre la naturaleza y la dignidad. Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos, en Rabbi-Baldi, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 2000. El derecho natural: estatuto inherente a la dignidad humana, prlogo al libro de Hervada, Javier, Introduccin crtica al Derecho Natural, Bogot, Temis e Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana, 2000. Sobre la persona y la familia. A propsito de una Teora general de niez y adolescencia, en Pensamiento y Cultura, 3, 2000. El concepto de persona y los derechos humanos, Bogot, Universidad de La Sabana, 1991. El concepto jurdico de persona, Pamplona, Eunsa, 1989. IBEZ, GONZALO: Persona, personalismo y derechos humanos, en AA. VV., Los derechos humanos, Mendoza, Idearium, 1985. Persona y derecho en el pensamiento de Berdiaeff, Mounier y Maritain, Santiago de Chile, Universidad Catlica de Chile, 1984 (se cita PDP). IHERING, RUDOLF VON: Lesprit du droit romain dans les diverses phases de son dveloppement, vol. IV, Paris, Chevalier-Maresq, 1888 (se cita EDR). INNERARITY, DANIEL: tica de la hospitalidad, Barcelona, Pennsula, 2001. IONESCU, OCTAVIAN: La notion de droit subjectif dans le droit priv, 2e ed., Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1978. Tendances de rapprochement des conceptions fondamentales en droit priv, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVII, 1973-1974. IUSTITIANI, AUGUSTI: Digesta, Mediolami, Formis Societatis, Editricis Librairie, 1980. El digesto de Justiniano (trad. lvaro dOrs et al.), Pamplona, Aranzadi, 1975 (se cita D). Las instituciones de Justiano (trad. Francisco Hernndez y Jorge Tejero), Granada, Comares, 1998 (se cita Inst.).

BIBLIOGRAFA

337

JORDANO BAREA, JUAN: Concepto y valor del derecho civil, en Revista de Derecho Privado, XLVI, 1962. JOSSERAND, LOUIS et al.: Derecho civil (trad. Santiago Cunchillos y Manterola), Buenos Aires, Europa-Amrica-Bosch Casa Editorial, 1950 (se cita DCJ). JUAN PABLO II: Carta encclica Evangelium vitae, 25 de marzo de 1995 (se cita EV). Carta encclica Veritatis splendor, 6 de agosto de 1993 (se cita VS). Carta encclica Centesimus annus, 1 de mayo de 1991 (se cita CA). Carta a las familias, 2 de febrero de 1994 (se cita CF). Lamore umano nel piano divino, Citt del Vaticano, Libreria Editrice Vaticana, 1980. Hay tambin traduccin en espaol: Juan Pablo ll, Enseanzas al pueblo de Dios, 1979 (septiembre-diciembre[a]) y 1980 (enero-junio [l-a]), Citt del Vaticano-Madrid, Librera Editrice Vaticana, Biblioteca de Autores Cristianos, 1980-1982. KALINOWSKI, GEORGES: Edith Stein et Karol Wojtyla sur le personne, en Revue Philosophique de Louvain, LXXXII, 1984. Concepto, fundamento y concrecin del derecho (trad. Catalina Elsa Arias de Ronchietto et al.), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982. Autor de The acting person, En rponse Jean-Yves Lacoste, en Revue Thomiste, XXXII, 1982. Limpossible metaphysique, Paris, Beauchesue, 1981. Sur lemploi mtonymique du terme ius par Thomas dAquin et sur la muabilit du droit naturel selon Aristote, en Archives de Philosophie du Droit, XLVIII, 1973. La pluralit ontique en philosophie du droit. Lapplication de la thorie de lanalogie lontologie juridique, en Revue Philosophique de Louvaine, LXIV, 1966. Logique et philosophie du droit subjectif, en Archives de Philosophie du Droit, IX, 1964. Lex et ius. A propos dune dfinition du Droit de Michel Villey, en Archives de Philosophie du Droit, VLLL, 1963 (se cita LI). KANT, IMMANUEL: Fundamentacin metafsica de las costumbres (trad. Roberto Aramayo), Madrid, Alianza Editorial, 2002 (se cita Grundlegung). La metafsica de las costumbres (trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill Sancho), Madrid, Tecnos, 1989 (se cita MdS). KAUFMANN, ARTHUR: Filosofa del derecho (trad. Luis Villar Borda y Ana Mara Montoya), Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999 (se cita FD). La universalidad de los derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, en Persona y Derecho, 38, 1998. Qu es y cmo hacer justicia. Un ensayo problemtico, en Persona y Derecho, 15, 1986. Teora de la justicia. Un ensayo histrico-problemtico, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 25, 1985.

338

BIBLIOGRAFA

Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica (trad. Enrique Barros Bourie), Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1976 (se cita ANC). KAYSER, PIERRE: La protection de la vie prive, Marseille-Paris-Aix-en-Provence, Ed. conomica y Presses Universitaires, 1984. KELSEN, HANS: Teora pura del derecho (trad. Roberto Vernengo), 2 ed., Mxico, UNAM, 1981 (se cita TPD). Teora general del derecho y del Estado (trad. Eduardo Garca Maynez), 2 ed., Mxico, Imprenta Universitaria, 1979. El mtodo y los conceptos fundamentales en la teora pura del derecho (trad. Luis Legaz y Lacambra), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933. KLUBERTANZ, GEORGE: St. Thomas Aquinas on Analogy. A Textual Analysis and Systematic Synthesis, Chicago, Loyola University Press, 1960. KRANTS, SUSAN: Refuting Peter Singers Ethical Theory: The Importance of Human Dignity, Westport (Conn.), Praeger, 2002. KRETZMER, DAVID y ECKART, KLEIN: The Concept of Human Dignity in Human Rights Discurse, The Hague - New Cork, Kluwer Law Internacional, 2002. KRIELE, MARTIN: Liberacin e Ilustracin. Defensa de los derechos humanos (trad. Claudio Gancho), Barcelona, Herder, 1982. LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS; DELGADO ECHEVERRA, JESS et al.: Elementos de derecho civil. Parte general del derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1983 (se cita EDC). LACHANCE, LOUIS: Clases de justicia (se cita CJ), en AA. VV., Iniciacin teolgica moral, vol. II, Barcelona, Herder, 1974. Lhumanisme politique de Saint Thomas dAquin. Individu et tat, Paris-Montral, ditions Sirey et ditions du Levrier, 1964 (se cita HPTA). Le droit et les droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France, 1959 (se cita LDH). Le concept de droit selon Aristote et S. Thomas, Ottawa-Montral, Les ditions du Lvrier, 1948 (se cita CDATA). LARENZ, KARL: Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Madrid, Civitas, 1985 (se cita DJ). Metodologa de la ciencia del derecho, 2 ed. (trad. Marcelino Rodrguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1980 (se cita MCD). Derecho civil. Parte general, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978. LAVERSIN, M. J.: Droit naturel et droit positif daprs Saint Thomas (se cita DNDP), en Revue Thomiste, XXXVIII, 1933. LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS: Filosofa del derecho, 3 ed., Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1972. Humanismo, Estado y derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1969. La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre (se cita NJPH), en Revista de Estudios Polticos, IX, 1951. Tambin se encuentra recogido en la obra del mismo autor: Humanismo, Estado y derecho, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960.

BIBLIOGRAFA

339

LETE DEL RO, JOS MANUEL: Derecho de la persona, Madrid, Tecnos, 1986 (se cita DP). LVI-STRAUSS, CLAUDE: Las estructuras fundamentales del parentesco (trad. Marie Therse-Cevasco), Barcelona, Planeta-Agostini, 1985. LVINAS, EMMANUEL: De lexistence lexistant, Pars, Vrin, 1947. LOBATO, ABELARDO: Dignidad y aventura humana, Salamanca, San Esteban, 1997. LOCKE, JOHN: An Essay Concerning Human Understanding, New York, Dover Publications, s/f (se cita EHU). Two Treatises on Government, New York, Cambridge University Press, 1994 (se cita TTG). LPEZ, DIEGO EDUARDO: Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot, Universidad de los Andes-Legis-Universidad Nacional de Colombia, 2004. LPEZ MORENO, NGELES et al.: Teora y prctica en la aplicacin e interpretacin del derecho, Madrid, Colex, 1999. LORENTE, AQUILINO (ed.): Manual de biotica general, 3 ed., Madrid, Rialp, 1997. LW, REINHARDT: Problemas bioticos del sida, en AA. VV., Biotica. Consideraciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp, 1992. LUGO, JUAN DE: Disputationes de iustitia et iure, Lyon,Sumptibus Petri Prost, 1642. LUO PEA, ENRIQUE: Derecho natural, Barcelona, La Hormiga de Oro, 1947. LLANO, ALEJANDRO: La nueva sensibilidad, Madrid, Espasa-Calpe, 1988 (se cita LNS). El futuro de la libertad, Pamplona, Eunsa, 1985. MACI MANSO, RAMN: tica, vida humana y aborto, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2003. Fundamentacin, consistencia y realizacin de los derechos humanos, en Persona y Derecho, 23, 1990. MALIK, CHARLES: International Bill of Human Rights, en United Nations, United Nations Bulletin, July 1948. Puede consultarse en la siguiente pgina web: <http://www.udhr.50.org/history/ibrmalik.htm> (se consult el 3 de septiembre de 2003). MARCUS, HELMANS, SILVIO: Dignit humaine et hirarchie des valeurs, les limites irreductibles, Louvain la Neuve, Academia, 1999. MARAS, JULIN: Persona, Madrid, Alianza Editorial, 1996. MARITAIN, JACQUES: Introduccin al libro de AA. VV., Los derechos del hombre, Barcelona, Laia, 1976. MAROI, FULVIO: Contributi della sociologia giuridica allo studio della personalit umana, en Studi in onori de Antonio Cicu, Milano, Dott. A. Giuffr, 1951. Elementi religiosi del diritto romano arcaico, en Archivio Giuridici, CIX, 1933. La personalit umana. Glose di un giurista al libro di un medico, en Scritti giuridici, vol. II, Milano, Dott. A. Giuffr (se cita SG). Delle persone fisiche, en Scritti giuridici, vol. II, Milano, Dott. A. Giuffr.

340

BIBLIOGRAFA

MARTNEZ DORAL, JOS MARA: La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963. MARTY, GABRIEL Y RAYNAUD, PIERRE: Droit civil, Paris, Sirey, 1961. MASSINI, CARLOS IGNACIO: Derechos humanos y su fundamentacin filosfica, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. (comp.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996. Filosofa del derecho. El derecho y los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994 (se cita FDH). Los derechos humanos, paradoja de nuestro tiempo: introduccin crtica al pensamiento actual acerca de los derechos humanos, Santiago de Chile, Imprenta Alfabeta, 1989. El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987. Derechos humanos y consenso, en Verbo, 257-258, 1987. La concepcin analgica del derecho segn Georges Kalinowski, en Prudentia luris, XVI, 1985. El derecho subjetivo: realidad universal o histrica? Consideraciones a partir de una tesis de Michel Villey, en Prudentia Iuris, IX, 1983. Liberacin y derecho, en Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978. Notas acerca de la concepcin realista del derecho, en Sapientia, XXXII, 1977 (se cita CRD). MASSINI, CARLOS IGNACIO y SERNA PEDRO: El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998. MATHIEU, VITTORIO: Prolegmenos a un estudio de los derechos humanos desde el punto de vista de la comunidad internacional, en AA. VV., Los fundamentos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1985. MAZEAUD, HENRI et al.: Leons de droit civil, 6e. ed., Paris, Montchrestien, 1981 (se cita LDC). MCINERNY, RALPH: Lanalogie in Tommaso dAquino, Roma, Armando, 1999. Aquinas and Analogy, Washington, Catholic University of America Press, 1996. Studies in Analogy, The Hague, Nijhoff, 1968. The Logic of Analogy. An Interpretation of St. Thomas, The Hague, Nijhoff, 1961. MELENDO, TOMS: Dignidad humana y biotica, Pamplona, Eunsa, 1999. Metafsica de lo concreto. Sobre las relaciones entre filosofa y vida, Barcelona, Ediciones Internacionales Universitarias, 1997. La dignidad de la persona, en POLAINO-LORENTE, AQUILINO (ed.), Manual de biotica general, 3 ed., Madrid, Rialp, 1997. Metafsica de la dignidad humana, en Anuario Filosfico, vol. XXVII/1, 1994. MELENDO, TOMS y MILLN PUELLES, LOURDES: Dignidad: una palabra vaca?, Pamplona, Eunsa, 1996 (se cita DPV). MESSNER, JOHANNES: tica general y aplicada. Una tica para el hombre de hoy (trad. Carlos Balias), Madrid, Rialp, 1969.

BIBLIOGRAFA

341

tica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural (trad. Jos Luis Barrios Sevilla y Jos Mara Rodrguez), Madrid, Rialp, 1967 (se cita ESDN). Sociologa moderna y derecho natural (trad. Alejandro Ros), Barcelona, Herder, 1964. MEYER BISCH, PATRICE: Le corps des droits de lhomme, lindivisilit comme principe dinterprtation et de mise en uvre des droits de lhomme, Fribourg, ditions Universitaires, 1992. MICHEL, ALBERT: Voz Hypostase, en Dictionnaire de Thologie Catholique contenant lexpos des doctrines de la Thologie Catholique, leurs preuves et leur histoire, vol. VII-1, Paris, Librairie Letouzey et An, 1922. MILLN PUELLES, ANTONIO: Positivismo jurdico y dignidad humana, en Humanitas, ao IX, 34, 2004. La libre afirmacin de nuestro ser. Una fundamentacin de tica realista, Madrid, Rialp, 1994 (se cita LANS). Lxico filosfico, Madrid, Rialp, 1984. El ser y el deber-ser, en Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Rialp, 1976 (se cita SDS). MINGUIJON, SALVADOR: Historia del derecho espaol, 3 ed., Valencia, Gambn, 1929. MOLINA, LUIS: De iustitia et iure, Antwerpiae, 1615. Los seis libros de la justicia y el derecho (trad. Manuel Fraga Iribarne), Madrid, Cosano, 1941 (se cita DIEI). MONTAGNES, BERNARD: La doctrine de lanalogie de ltre daprs Saint Thomas dAquin, Louvain, Publications Universitaires, 1963. MONTORO BALLESTEROS, ALBERTO: Sobre la revisin crtica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lgico, Murcia, Universidad de Murcia, 1983. MORENO, ANTONIO: Sangre y libertad. Sistemas de parentesco, diversidad cultural y modos de reconocimiento personal, Madrid, Rialp, 1994. MUGUERZA, JAVIER: La alternativa del disenso (en torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos), en AA. VV., El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989. MNCH, INGO VON: La dignidad del hombre en el derecho constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 5, 1982. NARANJO OCHOA, FABIO: Derecho civil. Persona y familia, Medelln, Librera Jurdica Snchez R., 1996. NDONCELLE, MAURICE: Prosopon et persona dans lantiquit clasique. Essais de bilan linguistique, en Revue des Sciences Religieuses, XXII, 1948. NIETO NAVIA, RAFAEL: Derechos humanos pero tambin deberes, en Ciencia Poltica, 11, 1988. OCKHAM, GUILLELMUS ad.: Opera plurima. 2, Compendium errorum Joannis XXII. Opus 90 dierum. Littere Fr. Michaelis de Cesena. Octo questionum decisions (1494), Farnborough, Gregg Press, 1962 (se cita Opus nonaginta dierum).

342

BIBLIOGRAFA

OLGIATI, FRANCESCO: Il concetto di giuridicit in San Tommaso dAquino, 4 ed., Milano, Vita e Pensiero, 1955 (se cita CGTA). OLLERO, ANDRS: La juridicidad de los derechos humanos, en Tiene razn el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1999. La eterna polmica del derecho natural. Bases para una superacin, en Persona y Derecho, 40, 1999. Todos tienen derecho a la vida. Hacia una concepto constitucional de persona?, en Massini, Carlos Ignacio y Serna, Pedro (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998. Derechos humanos y metodologa jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Consenso: racionalidad o legimitacin?, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 23-24, 1983-1984. Para una teora jurdica de los derechos humanos, en Revista de Estudios Polticos, 35, 1983. ORESTANO, RICCARDO: Diritti soggettivi et diritti sensa soggeto, en Azioni, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna,II Mulino, 1978. DORS, LVARO: Personas, cosas y acciones en la experiencia jurdica romana (se cita PCA), en Parerga histrica, Pamplona, Eunsa, 1997 (se cita PH). ORTEGA TORRES, JORGE: Cdigo Civil, Bogot, Temis, 1973 (se cita CCC). La funcin de la propiedad en la historia del ordenamiento civil, en PH. Derecho privado romano, 5 ed., Pamplona, Eunsa, 1983. Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius (se cita AOSI), en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, Rialp, 1980. Una releccin sobre la causa, en De la guerra y de la paz, Madrid, Rialp, 1954. Sobre la causa de los actos jurdicos, en Anuario de Derecho Civil, IX, 1956. Oxford University: Oxford Latin Dictionary, Oxford, Oxford University Press, 1968. PANIKER, RAIMUNDO: El concepto de naturaleza. Anlisis histrico y metafsico de su concepto, Madrid, CSIC, 1950. PAVIA, MARIE LUCE y REVET, THIERRY (eds.): La dignit de la personne humaine, Paris, conomica, 1999. PARMNIDES, ZENN, MELISO, HERCLITO: Fragmentos (trad. Jos Antonio Mguez y Luis Farr), Barcelona, Orbis, 1983. PAZ, OCTAVIO: El arco y la lira, 13 reimpr., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003. La llama doble. Amor y erotismo, 13 reimpr., Bogot, Seix Barral, 2003. Los hijos del limo. Del romanticismo a la vanguardia, 2 ed., Barcelona, Seix Barral, 1974. PECES BARBA, GREGORIO: Sobre el fundamento de los derechos humanos (un problema de moral y de derecho), en Anales de la Ctedra Francisco Surez, 28, 1988.

BIBLIOGRAFA

343

PERELMAN, CHARLES: Peut-on fonder les droits de lhomme?, en LFDH. PEREZ LUO, ANTONIO: La fundamentacin de los derechos humanos, en Revista de Estudios Polticos, 35, 1983. PIEPER, JOSEF: El hombre cabal, en Antologa (trad. J. Lpez de Castro), Barcelona, Herder, 1984. Ocio y culto, en El ocio y la vida intelectual (trad. Alberto Prez Masegosa et al.), Madrid, Rialp, 1983. Qu significa filosofar? (se cita QF), en el Ocio y la vida intelectual (trad. Alberto Prez Masegosa et al.), Madrid, Rialp, 1983. Justicia, en Las virtudes fundamentales (trad. Manuel Garrido), 2 ed., Madrid, Rialp, 1980 (se cita JVF). El derecho ajeno, en La fe ante el reto de la cultura contempornea (sobre la dificultad de creer hoy) (trad. Juan Jos Gil Cremades), Madrid, Rialp, 1980. El concepto de pecado (trad. Ral Gabas Pallas), Barcelona, Herder, 1979. La creatura humana: el concepto de creaturidad y sus elementos, en Veritas et sapientia, Pamplona, Eunsa, 1975. PIZZORNI, REGINALDO: Il diritto naturale dalle origini a S. Tommaso dAquino, Bologna, Studio Domenicano, 2000. Diritto naturale e diritto positivo, Bologna, Studio Domenicano, 1999. Giustizia e carit, Bologna, Studio Domenicano, 1995. ll diritto naturale dalle origine a S. Tommaso dAquino. Saggio storico-critico, 2. ed., Roma, Pontificia Universit Lateranense, 1985. Filosofia del diritto, Roma, 2 ed., Pontificia Universit Lateranense - Citt Nuova, 1982 (se cita FDD). Persona umana e diritto naturale, en Atti del Congresso Internazionale Tommaso dAquino nel suo settimo centenario, Napoli, Edizione Domenicane Italiane, 1978 (se cita PUDN). PLANIOL, MARCEL: Trait lmentaire de droit civil, 7e ed., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1915. PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES: Trait pratique de droit civil franais, 2e ed., Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952. PLATN: Dilogos. III: Fedn, Banquete y Fedro (trad. Carlos Garca Gual et al.), Madrid, Gredos, 1997. POLAINO-LORENTE, AQUILINO (ed.): Manual de biotica general, 3 ed., Madrid, Rialp, 1997. POLO, LEONARDO: Antropologa trascendental, t. II: La esencia de la persona humana, Pamplona, Eunsa, 2003. Antropologa trascendental, t. I: La persona humana, Pamplona, Eunsa, 1999. La persona humana y su crecimiento, Pamplona, Eunsa, 1996. Sobre la existencia cristiana, Pamplona, Eunsa, 1996. El sentido cristiano del dolor, en la obra del mismo autor: La persona humana y su crecimiento, Pamplona, Eunsa, 1996.

344

BIBLIOGRAFA

tica. Hacia una versin moderna de los temas clsicos, Madrid, Aedos, 1996. Presente y futuro del hombre, Madrid, Rialp, 1993. Quin es el hombre. Un espritu en el mundo, Madrid, Rialp, 1993. Introduccin a la filosofa, Madrid, Rialp, 1993. tica. Hacia una versin moderna de los clsicos, Mxico, Universidad Panamericana, 1993. Conciencia de crisis en la sociedad contempornea, en Presente y futuro del hombre, Madrid, Rialp, 1993. Quin es el hombre. Un espritu en el mundo, Madrid, Rialp, 1991. Tener y dar. Reflexiones en torno a la segunda parte de la encclica Laborem exercens (se cita TD), en AA. VV., Estudios sobre la encclica Laborem exercens, Madrid, BAC, 1987. Curso de teora del conocimiento, Pamplona, Eunsa, 1985. PUFENDORF, SAMUEL VON: De jure naturae et gentium. Libri octo (1759), Frankfurt, Minerva, 1967. PUIG PEA, FEDERICO: Compendio de derecho civil espaol, 2 ed., Pamplona, Aranzadi, 1972. RABBI-BALDI CABANILLAS, RENATO (coord.): Las razones del derecho natural, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 2000. La filosofa jurdica de Michel Villey, Pamplona, Eunsa, 1990. RADBRUCH, GUSTAV: Filosofa del derecho (trad. Jos Medina Echavarra), Granada, Comares, 1999. RAMREZ, SANTIAGO: Uso de la analoga en los autores griegos anteriores a Aristteles, en Estudios filosficos, vol. 20, 55, 1971. De analogia, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1963, 4 vols. RAMOS CHAPARRO, ENRIQUE: La persona y su capacidad civil, Madrid, Tecnos, 1995 (se cita PCC). RATZINGER, JOSEPH: Verdad, valores, poder (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp, 1995 (se cita VVP). REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA: Voz persona, en Diccionario de la Real Academia Espaola, en <http://buscon.rae.es/ntlle/SrvltGUIMenuNtle?cmd= Lema&dsec=1.0.0.0.0> (se consult el 20 de abril de 2004). Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, 21 ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1992 (se cita DRA). RECASNS SICHES, LUIS: Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, Porra, 1983. Adiciones a la filosofa del derecho de Del Vecchio, 2 ed., Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1936. Voz Persona, en Enciclopedia jurdica Omeba, t. XXII, Buenos Aires, Driskill, 1979.

BIBLIOGRAFA

345

RICOEUR, PAUL: Muere el personalismo, vuelve la persona, en Amor y justicia (trad. Toms Domingo Moratalla), 2 ed., Madrid, Caparrs, 2000. Aproximaciones a la persona, en Amor y justicia (trad. Toms Domingo Moratalla), 2 ed., Madrid, Caparrs, 2000. RODRGUEZ LUO, NGEL: Emmanuel Kant. Fundamentacin metafsica de las costumbres, Madrid, Emesa, 1977. RODRGUEZ MOLINERO, MARCELINO: Libertad, igualdad y dignidad de la persona, en Dorsey, G. (ed.), Equality and Freedom. International and Comparative Jurisprudence, vol. I, New York, Oceana, 1977. RODRGUEZ PIERES, EDUARDO: Curso elemental de derecho civil colombiano, Bogot, 1919. ROMEO, FRANCESCO: Analogia per un concetto relacionale di verit nel diritto. Saggio introductivo di Arthur Kaufmann: Riflessioni prelimari su una logica ed ontologie delle relazioni. Fundazione di una teoria personalista del diritto, Padova, Cedam, 1990. ROMEYER-DHERBEY, GILBERT: Les choses mmes. La pense du rel chez Aristote, Lausanne, LAge de lHomme, 1983. Chose, cause et oeuvre chez Aristote, en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979. ROMMEN, HEINRICH: El Estado en el pensamiento catlico. Un tratado de filosofa poltica, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1956 (se cita EPC). Derecho natural. Historia-doctrina (trad. Hctor Gonzlez Uribe), Mxico, Ius, 1950 (se cita DNHD). RUELLO, FRANCIS: Observaciones sobre la nocin tomista de persona, en Jagu, Amand, Horizontes de la persona (trad. Versus), Barcelona, Herder, 1968. RUIZ RETEGUI, ANTONIO: La ciencia y la fundamentacin de la tica. I: La dignidad de la persona, en AA. VV., Deontologa biolgica, Pamplona, Facultad de Ciencias de la Universidad de Navarra, 1987. SALA, JUAN: Ilustracin del derecho real de Espaa, 2 ed., La Corua, Imprenta de Gregorio Lomas, 1837. SALDAA, JAVIER (ed.): Problemas actuales sobre derechos humanos: una propuesta filosfica, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. SALGUERO, MANUEL: Argumentacin jurdica por analoga, Madrid, Marcial Pons, 2002. SALINAS, PEDRO: La voz a ti debida. Poesas completas (2), Madrid, Alianza Editorial, 1995. SANABRIA, JOS RUBN: Dilogos con Mauricio Beuchot sobre la analoga, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998. SANABRIA, JOS RUBN y MARDONES, JOS MARA (comps.), Tiene la analoga alguna funcin en el pensar filosfico?, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1997. SNCHEZ DE LA TORRE, NGEL: Textos y documentos sobre el derecho natural, 2 ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

346

BIBLIOGRAFA

SANCHO IZQUIERDO, MIGUEL: Lecciones de derecho natural, Pamplona, Universidad de Navarra, 1966 (se cita LDN). Algunas cuestiones acerca de la justicia en las relaciones laborales, separata en homenaje a Francisco Pal. En las bodas de plata de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, discurso ledo en la sesin del 10 de diciembre de 1973 de la Real Sociedad Econmica Aragonesa de Amigos del Pas. SANCHO IZQUIERDO, MIGUEL y HERVADA, JAVIER: Compendio de Derecho Natural, vols. I y II, Pamplona, Eunsa, 1980-1981. SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO: El concepto de estado civil, en Estudios de derecho pblico y privado, ofrecidos al profesor Ignacio Serrano y Serrano, vol. I, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1965 (se cita CEC). SAVIGNY, KARL VON: Sistema del derecho romano actual (trad. Jacinto Mesia y Manuel Joley), 2 ed., Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1924 (se cita SDRA). SCOLA, ANGELO: Lalba della dignit umana: la fondazione dei diritti umani nella dottrina di Jacques Maritain, Milano, Jaca Book, 1982. SCHOCKENHOFF, EBERHARD: Natural Law & Human Dignity. Universal Ethics in an Historical World, Washigton, Catholic University of America Press, 2003. SCHOUPPE, JEAN-PIERRE: La concepcin realista del derecho, en Persona y Derecho, XI, 1984 (se cita CRD). SERNA, PEDRO: Dignidad de la persona: un estudio jurisprudencial, en Persona y Derecho, 41, 1999. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en Massini, Carlos Ignacio y Serna, Pedro (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998. La dignidad de la persona como principio del derecho pblico, en Derechos y Libertades, 4, 1995. Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990. SERRANO VILLAFAE, EMILIO: Fundamentacin metafsica del derecho en el realismo filosfico, en Persona y Derecho, 9, 1982. SIMON, REN: Morale. Philosophie de la conduite humaine, 2e ed., Paris, Beauchesne et ses fils, 1961 (se cita MPCH). SMITH, MICHAEL: Human Dignity and the Common Good in the Aristotelian-Thomistic Tradition, Lewinston, Mellen University Press, 1995. SOPI, MIKEL: I fondamenti ontologici della dignit delluomo: la soggettivit della persona umana in Pavan, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, Academia Alfonsiana, Institutum Superius Theologiae Morales, 2002. SOTO, DOMINICI: De Iustitia & Iure libridecem, Salmanticae, Excudebat Andreas Portonaris, 1553. De Iustitia et Iure. Libri decem. De la justicia y el derecho: en diez libros (1556) (trad. Marcelino Gonzlez Ordez), Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967 (se cita IEI).

BIBLIOGRAFA

347

SPAEMANN, ROBERT: Personas. Acerca de la distincin entre algo y alguien (trad. Jos Luis del Barco), Pamplona, Eunsa, 2000. Felicidad y benevolencia (trad. Jos Luis del Barco), Madrid, Rialp 1991. La naturaleza como instancia moral de apelacin, en El hombre: inmanencia y trascendencia. Actas de las XXV Reuniones Filosficas Universidad de Navarra, vol. I, Pamplona, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1991. Sobre el concepto de dignidad humana (se cita CDH), en Lo natural y lo racional (trad. Daniel Innerarity y Javier Olmo), Madrid, Rialp, 1989 (se cita NR). Lo natural y lo racional, en NR. Sobre el concepto de una naturaleza del hombre, en NR. Voz Naturaleza, en Conceptos fundamentales de filosofa (trad. Ral Gabs), t. II, Barcelona, Herder, 1978. SPICQ, CESLAS: Somme Theologique. La justice, 2a 2ae. Questions 63-66 (traduction franaise), vol. II, Paris, Revue de Jeunes, 1947 (se cita SPTJ). La notion analogique de dominium et le droit de propiet, en Revue des Sciences Philosophiques et Theologiques, XX, 1931. Notes de lexicographie philosophique mdivale. Dominium, possessio, proprietas chez S. Thomas et chez les juristes romains, en Revue des Sciences Philosophiques et Thologiques, XVIII, 1929. TAMAYO Y SALMORN, ROLANDO: Elementos para una teora general del derecho. Introduccin al estudio de la ciencia jurdica, Mxico, Themis, 1996. TAYLOR, CHARLES: La poltica del reconocimiento, en Argumentos filosficos. Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la modernidad (trad. Fina Biruls Bertrn), Barcelona, Paids, 1997. Fuentes del yo. La construccin de la identidad moderna (trad. Ana Lizn), Barcelona, Paids, 1996. La tica de la autenticidad (trad. Ana Lizn), Barcelona, Paids, 1994. Los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Complemento a la relacin del profesor Mathieu, en AA. VV., Los fundamentos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1985. TEJEIRO, CARLOS: Familia, derechos humanos y poltica legislativa (se cita FDHPE, que corresponde a la intervencin escrita). Esta versin puede consultarse en la pgina web de la Ctedra Ciro Angarita por la Infancia: <http://apolo.uniandes.edu.co/%7Ederecho2/client/scripts/categoria2.php?cat_id=134> (esta pgina web se consult los das 9 a 12 de junio de 2003). Teora general de niez y adolescencia, Bogot, Ctedra Ciro Angarita por la Niez de Colombia, Uniandes, Unicef, Fundacin Restrepo Barco y FES, 1998. THOMAS, YAN: Res, chose et patrimoine (note sur le rapport sujet-objet en droit romain), en Archives de Philosophie du Droit, XXV, 1980. Le droit entre les mots et les choses. Rhtorique et jurisprudence Rome, en Archives de Philosophie du Droit, XXIII, 1978.

348

BIBLIOGRAFA

TRIGEAUD, JEAN-MARC: Droits de lhomme au XXe sicle. Entre nature et personne, en Persona y Derecho, 43, 2000. La personne juridique dans la philosophie europenne, Bordeaux, Bire, 1990. La personne ou la justice au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990. La personne, en La personne ou la justice au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990. La nature transcende par la personne, en Persona y Derecho, 23, 1990. En la obra del mismo autor: La personne ou la justice au doble visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990. TUHR, ANDREAS VON: Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn (trad. Tito Rava), Buenos Aires, Edic. Depalma, 1946. URDNOZ, TEFILO: Santo Tomas de Aquino. Suma Teolgica, en Tratado de la justicia. Versin, introduccin y apndices, Madrid, BAC, 1956 (se cita TJTA). Santo Toms de Aquino y la personalidad humana, en Ciencia Tomista, LXVI, 1944. UTZ, ARTHUR: tica social II. Filosofa del derecho, Barcelona, Herder, 1965. tica social I. Principios de la doctrina social (trad. Carlos Latorre Marn), Barcelona, Herder, 1961 (se cita ESDS). VALENCIA ZEA, ARTURO y ORTIZ MONSALVE, A.: Derecho civil, t I: Parte general y personas, Bogot, Temis, 1994 (se cita DCGP). VALLET DE GOYTISOLO, JUAN MANUEL: En torno al derecho natural, Madrid, Organizacin Sala Editorial, 1973. Perfiles jurdicos del derecho natural en Santo Tomas de Aquino, en Estudios jurdicos. Homenaje al profesor F. de Castro, Madrid, 1976 (separata). Estudios sobre fuentes del derecho y mtodo jurdico, Madrid, Montecorvo, 1982. El razonamiento jurdico: la analoga y la equidad. Discurso ledo el 17 de noviembre de 1997 en la sesin inaugural del Curso Acadmico 1997-1998, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1997. VAN OVERBEKE, P. M.: Droit et morale, essai de synthses thomiste, en Revue Thomiste, LVIII, 1958. La loi naturelle et le droit naturel selon S. Thomas, en Revue Thomiste, LVII, 195. De relatione ordinem juridicum inter et moralem, en Ephemerides Lovaniensis, XL, 1934. VLEZ, FERNANDO y ARANGO, L. A.: Estudio sobre el derecho civil colombiano, Pars, Imprenta Pars-Amrica, 1926. VILADRICH, PEDRO JUAN: La familia. Documento 40 ONG, Madrid, Rialp, 1994 (se cita FD40). Lhbitat primario della persona in una societ umanizzata, en Anthropotes, 4, 1988 (se cita HPS). Teora de los derechos fundamentales del fiel. Presupuestos crticos, Pamplona, Universidad de Navarra, 1969.

BIBLIOGRAFA

349

VILLEY, MICHEL: Philosophie du droit. I. Dfinitions et fins du droit, 4e. ed., Paris, Dalloz, 1986 (se cita PDI). Polmique sur les Droits de lhomme, en Les Etudes Philosophiques ll, 1986 (se cita PDH). Le droit et les droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France, 1983, pp. 81 ss. (se cita DDH). Doctrina social de la Iglesia Catlica y concepcin cristiana del hombre, en Verbo, XXI, 1982. Signification philosophique du droit romain, en Archives de Philosophie du Droit , XXVI, 1981. Compendio de filosofa del derecho (trad. Diorki), vol. II, Pamplona, Eunsa, 1981 (se cita CFDII). Prface historique (les biens et les choses en droit), en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979. Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo (trad. Alejandro Guzmn et al.), Valparaso, Edeval, 1976. Mtamorphoses de lobligation (se cita MO), en Critique de la pense juridique moderne (douze autres essais), Paris, Dalloz, 1976. Philosophie du droit. Il. Les moyens du droit, 2e ed., Paris, Dalloz, 1975 (se cita PDII). Droit subjectif I (La gense du droit subjectif chez Guillaume dOccam (se cita DSI), en Seize essais de philosophie du droit, dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969 (se cita SEFD). Les Institutes de Gaius et lide du droit subjectif (se cita IGDS), en Leons dhistoire de la philosophie du droit, 2e ed., Paris, Dalloz, 1962 (se cita LHFD). Suum ius cuique tribuens, en Studi in Onore di P. de Francisci I, vol. I, Milano, Dott. A. Giuffr, 1956. Ontologie juridique, en Seize essais de philosophie du droit, dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969. Lhumanisme et le droit, en Seize essais de philosophie du droit, dont un sur la crise universitaire, Paris, Dalloz, 1969. VIOLA, FRANCESCO: Etica e metaetica dei diritti umani, Torino, G. Giappichelli, 2000. VULLIERME, JEAN-LOUIS: La chose, (le bien), et la mthaphysique, en Archives de Philosophie du Droit, XXIV, 1979. WINDSCHEID, BERNHARD: Diritto delle pandette (trad. Tito Rava), Torino, Unione Tipogrfica-Editrice Torinese, 1925 (se cita DP). YEPES STORK, RICARDO: Fundamentos de antropologa. Un ideal de la excelencia humana, Madrid, Eunsa, 1996. La persona y su intimidad, Pamplona: Cuadernos de Anuario Filosfico, 1997 (se cita PI).

350

BIBLIOGRAFA

ZUBIRI, XAVIER: Estructura dinmica de la realidad, Madrid, Alianza Editorial, 1989. Sobre el hombre, Madrid, Alianza Editorial y Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1986. El hombre y Dios, Madrid, Alianza Editorial y Sociedad de Estudios y Publicaciones, 1984. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-312 de 30 abril 2002. M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1287 de 5 diciembre 2001. M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-836 de 9 agosto 2001. M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-037 de 26 enero 2000. M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-1514 de 8 noviembre 2000. M. P. (e): Martha Victoria Schica. Sentencia C-563 de 17 mayo 2000. M. P.: Fabio Morn Daz. Sentencia C-239 de 20 mayo 1997. M. P.: Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-690 de 5 diciembre 1996. M. P.: Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-083 de 1 marzo 1995. M. P.: Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-221 de 5 mayo 1994. M. P.: Carlos Gaviria Daz. Sentencia C-133 de 17 mayo 1994. M. P.: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-104 de 11 marzo 1993. M. P.: Alejandro Martnez Caballero. Sentencia SU-640 de 5 noviembre 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia C-131 de 1 abril 1993. M. P.: Alejandro Martnez Caballero. Sentencia T-006 de 12 mayo 1992. M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia T-406 de 5 junio 1992. M. P.: Ciro Angarita Barn. Sentencia T-414 de 16 junio 1992. M. P.: Ciro Angarita Barn. Sentencia C-546 de 1 octubre 1992. M. P.: Ciro Angarita Barn y Alejandro Martnez Caballero.

FUENTES
DE LA DIGNIDAD Y DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una introduccin al pensar analgico Prefacio. Se trata de un escrito original, redactado de manera expresa para este libro. PRIMERA PARTE
DE LA PERSONA Y DE LA DIGNIDAD HUMANA

De la persona y de la dignidad humana (a manera de exordio). Se trata de un escrito original, redactado tambin de manera expresa para este libro. Del concepto jurdico de persona en la ciencia del derecho civil. Este captulo corresponde, en una versin ampliada y corregida, a la primera parte del escrito El concepto jurdico de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho natural, del libro de mi autora El concepto de persona y los derechos humanos. Del concepto de persona en el realismo jurdico clsico. Este captulo corresponde, en una versin ampliada y corregida, a la segunda parte del escrito El concepto jurdico de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho natural, del libro de mi autora El concepto de persona y los derechos humanos. De la persona como fuente esencial de la juridicidad. En este captulo he ampliado, de manera considerable, las ideas que expuse en el Prlogo a la edicin colombiana del libro de JAVIER HERVADA Introduccin crtica del Derecho Natural.
INTERLUDIO

Del arte de dialogar como medio de lograr la paz en una sociedad plural. La primera parte de este escrito corresponde al artculo El arte de dialogar, publicado en las Memorias de las VIII Jornadas de Actualizacin Filosfica bajo el ttulo Pluralismo, tolerancia y conflicto. La ltima parte se ha redactado con base en el escrito La persona: ser ordenado a la paz, publicado en la parte final del libro El concepto de persona y los derechos humanos.

352

FUENTES

SEGUNDA PARTE
DE LA DIGNIDAD HUMANA

Del fundamento de los derechos humanos en una sociedad plural. Se trata de un escrito que ha tenido como fuente de inspiracin el captulo de mi autora Los derechos humanos en una poca de crisis, que forma parte del libro editado por JAVIER SALDAA en Mxico y titulado Problemas actuales sobre derechos humanos una propuesta filosfica. La versin definitiva tiene adiciones que lo hacen un nuevo texto. De la dignidad como excelencia del ser. Este captulo se ha redactado con base en el escrito de mi autora Entre la naturaleza y la dignidad. Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos, que forma parte del libro editado en argentina por RENATO RABBI-BALDI bajo el ttulo Las razones del derecho natural. Perspectivas histricas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico. De la dimensin prctica del principio de la dignidad humana. Este captulo es enteramente original, redactado de manera expresa para este libro. De la personalidad jurdica como expresin de la dignidad humana. Este captulo est inspirado aunque con muchas adiciones que lo hacen un nuevo escrito en el captulo La dimensin jurdica de la persona humana, publicado en la revista de la Universidad de Navarra Persona y Derecho, recogido tambin en el libro de mi autora El concepto de persona y los derechos humanos. Del mismo modo, he tenido en cuenta dos escritos que forman parte de esta ltima obra, titulados Presupuestos metafsicos de los derechos humanos, publicado originalmente en Mxico, en el Anuario de Universidades de Amrica Latina, y La persona y el fundamento de los derechos humanos, ponencia presentada al II Seminario, organizado por la Udual, sobre La universidad y los derechos humanos en Amrica Latina, realizado en Mxico del 5 al 7 de noviembre de 1990. Ambos escritos estn recogidos en el libro El concepto de persona y los derechos humanos. De la dimensin jurdica de la corporeidad. Este captulo tambin con muchas adiciones corresponde al escrito Algunas reflexiones sobre el derecho a la disposicin del propio cuerpo, ponencia presentada en el II Seminario FrancoAndino de Derecho y Biotica, organizado por la Embajada de Francia y la Universidad Externado de Colombia en octubre de 2002 y publicado en las Memorias del mencionado seminario. La persona como ser familiar y la familia como comunidad de personas. Este captulo tambin con algunas modificaciones corresponde al escrito publicado por la revista Pensamiento y Cultura del Instituto de Humanidades de la Universidad de La Sabana bajo el ttulo Sobre la persona y la familia. A propsito de una Teora general de niez y adolescencia. De la bsqueda de la identidad de la familia. Este captulo corresponde al escrito publicado por la revista Pensamiento y Cultura bajo el ttulo En bsqueda

FUENTES

353

de la identidad de la familia. En respuesta al Foro Familia, Democracia y Derechos Humanos. Este escrito tambin se encuentra disponible en la pgina web de la Ctedra Ciro Angarita por la Infancia, de la Universidad de los Andes. De la nueva racionalidad del derecho como respuesta a los retos de la dogmtica jurdica. Este captulo corresponde, con algunas supresiones, a la disertacin que present a la Academia Colombiana de Jurisprudencia para ingresar como Acadmico Correspondiente, escrito tambin publicado en la revista de la Academia.

NDICE DE AUTORES
A Albaladejo, Manuel: 30, 34. Alcal Campos, Ral: 151. Alexy, Robert: 13, 19, 78. lvarez Gonzlez, Norberto: 165. Alvira, Toms: 222. Alzate Monroy, Patricia: 272. Amato, Salvatore: 4, 79. Andorno, Roberto: 228. Angarita Gmez, Jorge: 42. Aquino, Toms de: 63, 75, 85, 86, 87, 89, 94, 117, 164, 172, 173, 174, 181, 192, 204, 210, 236. Arango, L. A.: 42. Arango Meja, Jorge: 44. Aristteles: 75, 105, 111, 129, 150, 169, 178, 210, 323, 324. Atienza, Manuel: 149. Asso y del Ro, Ignacio: 17. Aubry, Charles: 30, 34. B Baccelli, Luca,: 132. Ballesteros, Jess,: 125, 227. Barbero, Domenico: 36, 37, 41. Bartolomei, Franco: 157. Beuchot, Mauricio: 129, 132, 151, 152, 156, 215, 321. Blaise, Albert: 4. Bobbio, Norberto: 126, 130, 131, 132, 133, 134, 136, 304. Boecio: 50, 71, 84, 215. Bonet Ramn, Francisco: 15, 30, 34. Buda, C.: 4. Bueno Martnez, Gustavo: 4. C Capograssi, Giusseppe: 135. Cardona, Carlos: 176. Carnelutti, Francesco: 27. Carpintero, Francisco: 3, 239. Carrejo, Simn: 43. Carrillo Salcedo, Juan Antonio: 126. Casares, Toms: 58, 60, 73. Castn Tobeas, Jos: 36. Cerroni: 288. Cicern: 27, 164, 196, 320. Cicu, Antonio: 17. Coing, Helmut: 15, 16, 19. Cotta, Sergio: 4, 125, 203, 226, 314. Cruz Cruz, Juan: 212, 213. CH Chalmeta, Gabriel: 175, 177, 186. Chantraine, Pierre: 150, 260. Chiodi, Giulio: 132. D Dabin, Jean: 19, 20, 50, 51, 52, 53. DAgostino, Francesco: 186, 262, 271, 272, 275, 290. Darbellay, Jean: 57, 58, 59. De Castro Cid, Benito: 125. De Castro y Bravo, Federico: 15, 16, 21, 27, 37, 38, 39, 41. De Cosso y Corral, Alfonso: 17, 18. De Cupis, Adriano: 30, 35. De Finance, Joseph: 65, 66, 73. De Hipona, Agustn: 90, 116, 212. De Sonet, Franois: 132. De Tapia, Eugenio: 17. Del Barco, Jos Luis: 133, 147, 168, 169, 171, 173, 174, 181. Delgado Echeverria, Jess: 27, 28. Della Mirandola, Pico: 164. Demogue, Ren: 24, 25. Descartes, Ren: 243, 244. Dielmer, Alwin: 132. Dez Picazo, Luis Mara: 27. Donati, Pierpaolo: 281, 284, 295. Doral, Jos Antonio: 3, 16, 37, 38, 40, 41. Dorsey, G.: 158. Dualde Gmez, Joaqun,: 27. Duguit, Lon: 20. Durn y Lalaguna, Paloma: 128. Dworkin, Ronald: 13, 78, 141, 185.

356
E Eckart, Klein: 165. Elorduy, Eleuterio: 4. Engels: 288. Enneccerus, Ludwig: 30, 33. Ernout, Alfred: 4. Eurpides: 324. F

NDICE DE AUTORES

Fabro, Cornelio: 213, 219. Falcn, Modesto: 17. Falzea, Angelo,: 27. Fernndez Segado, Francisco: 158. Fernndez Sessarego, Carlos: 3, 7. Ferrajoli, Luigi,: 130. Ferrara, Francesco: 30, 31, 32, 33. Ferrater Mora, Jos: 206. Ferrer, Urbano: 186. Fichte: 31. Finnis, John Mitchell: 13, 64, 262, 321. Folgado, Avelino: 237. Forment, Eudaldo: 86, 214. Frosini, Vittorio: 19. G Galvis, Ligia: 287. Gamboa Gutirrez, Jos Miguel: 149. Garca Amigo, Manuel: 37, 41. Garca Gallo, Alfonso: 13. Garca-Huidobro, Joaqun: 182. Gaius: 15, 204. Gny, Franois: 22. Gerson, Joannes: 238. Glendon, Mary Ann: 275, 283. Gmez de la Serna, Pedro: 17. Gonzlez, Ana Marta: 156. Gonzlez, ngel Luis: 213, 214. Gonzlez Prez, Jess: 158. Gordillo Caas, Antonio: 27. Gorovtseff, Alexandre: 22, 24, 25, 26. Graneris, Giuseppe: 58, 59, 60. Grenet, Paul: 149. Grotius, Hugo: 55. Guasp, Jaime: 37. Gulln, Antonio: 27. H Haarscher, Guy: 132. Habermas, Jrgen: 218.

Hart: 13, 78. Hegel: 31, 114, 204, 285. Heidegger, Martin: 155, 204, 205, 209, 210. Helmans, Silvio: 165. Hernndez Gil, Antonio: 4, 15, 37, 38, 41. Herrera-Jaramillo, Francisco Jos: 268, 273. Hervada, Javier: 7, 46, 65, 67, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 106, 107, 126, 137, 164, 168, 174, 180, 197, 225, 231, 265, 318, 351. Hildebrand, Dietrich von: 193. Hoerster, Norbert: 158, 185. Hffe, Otfried: 11. Hoyos Castaeda, Ilva Myriam: 163. I Ibez, Gonzalo: 54. Ihering, Rudolf von: 24. Ionescu, Octavian: 20. Isaas: 117. J Jordano Barea, Juan: 315. Josserand, Louis: 30, 34. Juan Pablo II: 133, 134, 140, 141, 148, 210, 269, 274. K Kalinowski, Georges: 58, 61, 62. Kant, Immanuel: 28, 165, 166, 167, 176, 188, 189, 190, 192. Kaufmann, Arthur: 10, 11, 149, 150, 204, 228. Kelsen, Hans: 8, 9, 20, 21, 78. Klubertanz, George: 149. Koschembahr y Lyskowski, Ignace: 20. Krants, Susan: 165. Kretzmer, David: 165. Kriele, Martn: 168. L Lacruz Berdejo, Jos Luis: 27, 28. Lachance, Louis: 65, 67, 68, 69, 70, 71, 73. Lakebrink: 204. Larenz, Karl: 16, 38, 40, 41. Laversin: 57, 58.

NDICE DE AUTORES

357
O

Legaz y Lacambra, Luis: 3, 7, 35. Leibniz: 31. Lete del Ro, Jos Manuel: 28, 37, 41. Lvi-Strauss, Claude: 288, 289, 290. Lobato, Abelardo: 165. Lpez, Diego Eduardo,: 14. Lpez Moreno, ngeles: 158. Lw, Reinhardt: 169, 186. Lugo, Juan de: 241, 242. Luo Pea, Enrique: 47, 48, 53. LL Llano, Alejandro: 151, 156, 222, 322. M Maci Manso, Ramn: 157. MacIntyre: 13. Malik, Charles: 134, 135. Mardones, Jos Mara: 149. Maras, Julin: 163. Maritain, Jacques: 130. Maroi, Fulvio: 4. Martnez Doral, Jos Mara: 10, 46. Marty, Gabriel: 28. Marx: 210. Massini, Carlos Ignacio: 46, 58, 61, 62, 63, 64, 131, 132, 158, 314. Mathieu, Vittorio: 230. Mazeaud, Henri: 30, 34. McInerny, Ralph: 149. Meillet, Antoine: 4. Melendo, Toms: 101, 157, 174, 175, 177, 191. Messner, Johannes: 47, 48, 49, 50, 53. Meyer Bisch, Patrice: 158. Michel, Albert: 5. Milln Puelles, Lourdes: 101, 174, 175. Milln Puelles, Antonio: 158, 171, 179, 182, 221, 222, 226, 227, 228. Minguijon, Salvador: 13. Molina, Luis de: 239, 241. Montagnes, Bernard: 149. Montalbn, Juan Manuel: 17. Montoro Ballesteros, Alberto: 20. Moreno, Antonio: 274. Muguerza, Javier: 130. Mnch, Ingo von: 158. N Naranjo Ochoa, Fabio: 42. Ndoncelle, Maurice: 5. Nieto Navia, Rafael: 223.

Ockham, Guillelmus: 19, 237, 238. Olgiati, Francesco: 9, 65. Ollero, Andrs: 46, 125, 131, 158. Orestano, Riccardo: 20. DOrs, lvaro: 18, 19, 27, , 205, 206, 207. Ortega Torres, Jorge: 42, 43. Ortiz Monsalve, lvaro: 42, 43. P Pal, Francisco: 49. Paniker, Raimundo,: 178. Paolo II, Giovanni: 209. Pascal: 164. Pavia, Marie Luce: 158. Paz, Octavio: 117. Peces Barba, Gregorio: 132. Perelman, Charles: 13, 132. Prez Luo, Antonio: 131. Pieper, Josef: 65, 66, 67, 73, 154, 155, 219, 221. Pndaro: 178. Pizzorni, Reginaldo: 65, 67, 71, 72, 73. Planiol, Marcel: 28. Platn: 253, 254, 255, 314. Polaino-Lorente, Aquilino: 177. Polo, Leonardo: 133, 153, 182, 208, 209, 211, 217, 226. Protgoras: 256. Pufendorf, Samuel: 239, 246, 247, 252. Puig Pea, Federico: 36. R Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato: 46, 54, 352. Radbruch, Gustav: 264. Ramrez, Santiago: 149. Ramos Chaparro, Enrique: 5, 6, 27. Ratzinger, Joseph: 133, 147. Rau, Charles: 30, 34. Rawls: 109. Raynaud, Pierre: 28. Recasns Siches, Luis: 8, 35. Revet, Thierry: 158. Ricoeur, Paul: 320. Ripert, Georges: 28. Rodrguez Luo, ngel: 189. Rodrguez, Manuel: 17. Rodrguez Molinero, Marcelino: 158. Rodrguez Pieres, Eduardo: 42. Roecio: 84. Romeo, Francesco: 149. Romeyer-Dherbey, Gilbert: 205. Rommen, Heinrich: 50, 51, 52, 53.

358
Rorty: 78. Ruello, Francis: 4. Ruiz Retegui, Antonio: 178. S

NDICE DE AUTORES

Thomas, Yan: 205. Thomasius: 6. Trigeaud, Jean-Marc: 5, 163, 217, 219. Tuhr, Andreas von: 30, 33, 34. U

Sala, Juan: 17. Saldaa, Javier: 132, 352. Salguero, Manuel: 149. San Vctor, Ricardo: 220. Sanabria, Jos Rubn: 149, 151. Snchez de la Torre, ngel: 126. Sancho Izquierdo, Miguel: 47, 48, 49, 53, 75, 76. Sancho Rebullida, Francisco: 16, 17. Savigny, Karl von: 22, 28, 29, 30, 33, 43. Scola, Angelo: 165. Schockenhoff, Eberhard: 165. Schouppe, Jean-Pierre: 46. Serna, Pedro: 89, 132, 158. Serrano Villafae, Emilio: 10 Simon, Ren: 58, 59. Smith, Michael: 165. Scrates: 253, 255, 314. Shngen: 204. Sopi, Mikel: 165. Soto, Dominici: 240, 241. Spaemann, Robert: 92, 93, 156, 168, 169, 176, 194, 218, 219, 230. Spicq, Ceslas: 65, 66, 73. Summerhart, Conrado de: 238. T Tamayo y Salmorn, Rolando: 9. Taylor, Charles: 13, 126, 150, 195, 196. Tejeiro, Carlos: 261, 277, 285, 287. Tertuliano: 4.

Ulpiano: 78. Urdnoz, Tefilo: 50, 51, 52, 53. Utz, Arthur: 47, 48, 49, 50, 53. V Valencia Zea, Arturo: 42, 43. Vallet de Goytisolo, Juan Manuel: 54, 149. Van Overbeke, M. P.: 65. Vlez, Fernando: 42. Viehweg: 13. Viladrich, Pedro Juan: 10, 267, 273, 274, 291. Villey, Michel: 19, 54, 55, 56, 57, 61, 62, 80, 205, 206, 207. Viola, Francesco: 132. Vullierme, Jean-Louis: 205. W Weber: 109. Windscheid, Bernhard: 30, 33. Y Yepes Stork, Ricardo: 176, 269, 274. Z Zubiri, Xavier: 23, 216. Zumaquero, Jos Mara: 104, 126, 164.

BLANCA

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

NOTAS

BLANCA

NOTAS

ESTE LIBRO SE TERMIN DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES DE EDITORIAL NOMOS, EL DA VEINTE DE ABRIL DEL AO DOS MIL CINCO, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE SILVIO LANGHI (n. 20, IV, 1865, y m. 29, VI, 1937).

LABORE ET CONSTANTIA