A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E OS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA SEU CONTROLE

Humberto Theodoro Jnior Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Doutor em Direito. Advogado. Juliana Cordeiro de Faria Professora Assistente de Processo Civil da Faculdade de Direito da UFMG. Mestre em Direito Civil.

SUMRIO: 1. A coisa julgada inconstitucional: um convite reflexo. 2. O princpio da constitucionalidade e o efeito negativo do ato inconstitucional. 3. A noo de coisa julgada. 4. O princpio da intangibilidade da coisa julgada e sua relatividade. 5. A intangibilidade da coisa julgada um princpio constitucional? 6. A intangibilidade da coisa julgada e o princpio da constitucionalidade: noes que no se contrapem. 7. A coisa julgada que ofende diretamente os princpios constitucionais e os mecanismos de seu controle. 8. Concluses. 1. A coisa julgada inconstitucional: um convite reflexo No Estado Democrtico de Direito, e como uma conseqncia das idias de limitao do Poder poltico do Estado e do primado da lei enquanto expresso da vontade geral trazidas pela Revoluo Francesa, tem sido sempre uma preocupao constante a de garantir a Supremacia da Constituio Federal, como nico meio de assegurar aos cidados a certeza da tutela da segurana e da justia como valores mximos da organizao da sociedade. Desde que passou a ser prestigiada a idia de primado hierrquico-normativo da Constituio, com afirmao do princpio da constitucionalidade, busca-se assegurar que no s os atos do Poder Pblico, como todo o ordenamento jurdico esteja conforme a sua Lei Fundamental. Exatamente por isso, os mais variados ordenamentos jurdicos contemplam em seus sistemas mecanismos de controle da constitucionalidade dos atos emanados do Poder Pblico, ora confiando apenas a uma Corte Especial a atribuio de declarar a inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes e vinculante; ora tambm conferindo aos diversos rgos integrantes do Poder Judicirio a competncia para faz-lo, limitada, todavia,

a eficcia de suas decises relao processual em que proferida; ou, ainda, admitindo a convivncia harmnica de ambos instrumentos de controle1. Porm, ao longo de mais de duzentos anos, o que se observa que, em tema de inconstitucionalidade, as atenes e preocupaes jurdicas sempre se detiveram no exame da desconformidade constitucional dos atos legislativos. Verifica-se, assim, que a grande parte dos estudos produzidos desde ento centra-se na anlise da constitucionalidade/inconstitucionalidade dos atos legislativos, no havendo uma maior preocupao com os atos do Poder Judicirio, em especial suas decises que, sem a menor dvida, so passveis de serem desconformes Constituio. PAULO OTERO, constitucionalista portugus que desponta no cenrio jurdico, bem detectou as razes do esquecimento, consoante se depreende da seguinte passagem de sua notvel obra: As questes de validade constitucional dos atos do poder judicial foram objeto de um esquecimento quase total, apenas justificado pela persistncia do mito liberal que configura o juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei e o poder judicial como invisvel e nulo (Montesquieu)2. Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade das decises judiciais, isto , de sua imunidade a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente aps operada a coisa julgada e ultrapassado, nos variados ordenamentos, o prazo para a sua impugnao. A coisa julgada, neste cenrio, transformou-se na expresso mxima a consagrar os valores de certeza e segurana perseguidos no ideal do Estado de Direito. Consagra-se, assim, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, visto, durante vrios anos, como dotado de carter absoluto. Tal o resultado da idia, data venia equivocada e largamente difundida, de que o Poder Judicirio se limita a executar a lei, sendo, destarte, defensor mximo dos direitos e garantias assegurados no ordenamento jurdico e, por conseguinte, na prpria Constituio. em face do prestgio alcanado pelo postulado retro que, conforme assinala VIEIRA DE
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No na simples promessa da lei que est a garantia, sim em sua exacta observncia (BUENO, Pimenta apud SIDOU, J. M. Othon. As garantias ativas dos direitos coletivos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 29). Por isso, as Constituies positivas no se limitam a declarar as vrias liberdades; tambm se preocupam com a habilidade maior ou menor de suas garantias, cometendo-as a instituies especiais, ou a preciosas sanes jurdicas (RUI BARBOSA. Repblica, teoria e prtica. So Paulo: Vozes, 1978, p. 22, apud SARAIVA, Paulo Lobo. Mandado de garantia social no direito luso-brasileiro. In: Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, v. 3, p. 240. 2

ANDRADE, embora os tribunais formem um dos poderes do Estado, no h em princpio preocupao de instituir garantias contra as suas decises3. Contudo, no se pode olvidar que, segundo bem lembra PAULO OTERO, como sucede com os outros rgos do poder pblico, tambm os tribunais podem desenvolver uma actividade geradora de situaes patolgicas, proferindo decises que no executem a lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo contedo v ao ponto de violar a Constituio4. Ora, deparando-se com uma deciso judicial que contempla flagrante

inconstitucionalidade quais os instrumentos para promover a sua adequao aos ditames mximos da Constituio? Do ponto de vista do direito processual civil brasileiro existem mecanismos cujos contornos encontram-se bem definidos no sistema para sua correo, quais sejam, os recursos ordinrios e extraordinrios5. Sob este aspecto a questo no oferece maiores dificuldades, mormente vista do disposto no art. 102, III, da Constituio Federal brasileira, havendo farta literatura a seu respeito. O problema para cuja reflexo se deseja fazer um convite o de j no mais ser a deciso judicial inconstitucional passvel de impugnao recursal. Nesta hiptese, existiria um mecanismo de controle de constitucionalidade da coisa julgada ou esta isenta de fiscalizao? Ou reformulando o questionamento: verificando-se que uma deciso judicial sob o manto da res iudicata avilta a Constituio, seja porque dirimiu o litgio aplicando lei posteriormente declarada inconstitucional, seja porque deixou de aplicar determinada norma constitucional por entend-la inconstitucional ou, ainda, porque deliberou contrariamente a regra ou princpio diretamente contemplado na Carta Magna, poder ser ela objeto de controle? Cuida-se, na lio de PAULO OTERO, de um problema central do actual momento do Estado de Direito"6. A questo ganha relevncia quando se verifica a cada vez mais freqente atribuio aos juzes de poderes, erigindo-os em guardies da constitucionalidade e da

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OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 9. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1983, p. 332. 4 Ob. cit., p. 32. 5 A expresso extraordinrios utilizada no seu sentido lato, contemplando tanto o recurso especial como o extraordinrio. 6 Ob. cit., p. 32. 3

legalidade da atividade dos demais poderes pblicos. Assiste-se, hodiernamente e como bem frisa CANOTILHO, a um trnsito silencioso de um Estado-legislativo-parlamentar para um Estado jurisdicional executor da Constituio7. Trata-se de fenmeno que se verifica diante do fato de cada vez mais as normas encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que exige maior atuao dos juzes na interpretao e criao do Direito. Neste contexto, segundo lembra PAULO OTERO, observa-se, com efeito, um crescente papel protagonizador do juiz na densificao e concretizao interpretativa do sentido de tais conceitos e, consequentemente, do prprio Direito8. Donde advertir NEUMANN que se caminha para uma verdadeira perverso do Estado de Direito em Estado Judicial9. H, com efeito, uma hipervalorizao do papel do juiz que o torna supremo em relao aos demais poderes do Estado, donde dever ser maior a preocupao com a constitucionalidade e legalidade de suas decises, no se podendo mais deix-las margem de um controle efetivo. Sob este aspecto que os estudiosos do direito vm se preocupando com a questo da constitucionalidade das decises judiciais e dos efeitos da inconstitucionalidade sobre a res iudicata, buscando resposta para o problema de se saber se as decises judiciais so ainda um feudo no sujeito a qualquer juzo ou espcie de controle de sua conformidade com a Constituio. Depara-se, a, mais uma vez, com o eterno conflito, mais aparente que real na espcie, do Direito quanto a sua preocupao com a segurana e certeza, ao mesmo tempo que persegue a justia. At bem pouco tempo sempre se buscou valorizar a segurana, pelo que a intangibilidade da coisa julgada vinha merecendo posio de destaque sendo poucos os que se aventuravam a questionar ou levantar o problema da inconstitucionalidade da coisa julgada, advogando a impossibilidade de sua subsistncia. Admitir-se a impugnao da coisa julgada sob o fundamento autnomo de que contrria Lei Fundamental do Estado era algo que no se coadunava com o ideal de certeza e segurana. Todavia, estamos de acordo com PAULO OTERO, para quem admitir, resignados, a insindicabilidade de decises judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder

A concretizao da Constituio pelo Legislador e pelo Tribunal Constitucional. In: Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1987, p. 352. 8 Ob. cit., p. 34. 9 Uferlose Verwaltugsrsichtsbarkeit, apud SAZ, Silvia Del. Desarrollo y crisis del derecho administrativo. In: Nuevas perspectivas del derecho administrativo, Madrid, 1992, p. 170. 4

absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituio: Constituio no seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituio seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da deciso definitiva e irrecorrvel do juiz, o que no se adequa s noes do Estado de Direito. Admitir-se como vlida a noo de Constituio ali esposada significa, ainda segundo magistralmente assinalado por PAULO OTERO, proclamar como divisa do Estado de Direito a seguinte idia: todos os poderes pblicos constitudos so iguais, porm, o poder judicial mais igual do que os outros10. Neste cenrio, torna-se imprescindvel repensar-se o controle dos atos do Poder Pblico em particular da coisa julgada inconstitucional, na busca de solues que permitam conciliar os ideais de segurana e os anseios de justia, lembrando sempre, nesta trilha, que num Estado de Direito material, tal como a lei positiva no absoluta, tambm no o so as decises judiciais. Absoluto, esse sim, sempre o Direito ou, pelo menos, a idia de um DIREITO JUSTO11. 2. O princpio da constitucionalidade e o efeito negativo do ato inconstitucional

Segundo lio de JORGE MIRANDA, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se estabelece entre um coisa a Constituio e outra coisa uma norma ou um ato que lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel12. A Constituio dotada de caractersticas particulares de cunho tico-jurdico e que expressam a vontade soberana de uma Nao. Exatamente por isso se diz ser a conformidade de uma norma ou ato com a Constituio condio para sua validade e eficcia. Ou nos dizeres de JORGE MIRANDA, A concordncia, a relao positiva da norma ou do acto com a Constituio envolve validade, o contraste, a relao negativa implica invalidade. Se a norma vigente ou o acto conforme a Constituio reveste-se de eficcia; se no , torna-se ineficaz13.

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Ob. cit., p. 35-36. OTERO, Paulo. Ensaio... cit., p. 10. 12 MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Reimp., Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 11. 13 Idem, ibidem. 5

Diante da importncia de que se reveste a Constituio no quadro de organizao de um Estado e de sistematizao de direitos e garantias fundamentais, tornouse corrente sustentar-se que a validade de uma norma ou ato emanado de um dos Poderes Pblicos est condicionada sua adequao constitucional. Paralelamente viso da Constituio como Lei Fundamental e da qual todos os atos extraem o fundamento de sua validade, surge outra idia: a de que a Constituio deve ser juridicamente garantida. Assim, hoje pacfico o entendimento segundo o qual no basta que a Constituio outorgue garantias; tem, por seu turno, de ser garantida14. A garantia jurdica de que merecedora a Constituio decorre de um princpio que caro ao Estado de Direito: o da constitucionalidade. Aludido princpio conseqncia direta da fora normativa e vinculativa da Constituio enquanto Lei Fundamental da ordem jurdica e pode ser enunciado a partir do contraposto da inconstitucionalidade, nos termos seguintes: Sob pena de inconstitucionalidade e logo, de invalidade cada acto h de ser praticado apenas por quem possui competncia constitucional para isso, h de observar a forma e seguir o processo constitucionalmente prescritos e no pode contrariar, pelo seu contedo, nenhum princpio ou preceito constitucional15. Com efeito, h um princpio geral que no pode ser ignorado de que todos os poderes e rgos do Estado (em sentido amplo) esto submetidos s normas e princpios hierarquicamente superiores da Constituio16. O princpio da constitucionalidade, que exige para a validade do ato sua conformidade com a Constituio, funciona, nas precisas lies de JORGE MIRANDA, como a ratio legis da garantia jurisdicional da Constituio17. , pois, o princpio da constitucionalidade que resume a garantia de observncia da Constituio, pois a ele se encontra agregada a sano para o seu desrespeito: a inconstitucionalidade do ato, o que importa em sua invalidade.

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MIRANDA, Jorge. Contributo..., p. 77. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica Ed., 1999, p. 168. 16 CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra, 1993, p. 922. 17 MIRANDA, Jorge. Contributo... cit., p. 77. 6

 vista da busca sempre constante da constitucionalidade, pode-se dizer que o ato que no a contempla tem um valor negativo. Fala-se, assim, do desvalor do ato inconstitucional. Com isso se quer expressar, nos dizeres de JORGE BACELAR GOUVEIA, as conseqncias jurdicas negativas da inconstitucionalidade instrnseca de um acto do poder poltico. Perante algo que contradiz a Constituio, o ordenamento estipula efeitos que o depreciam e afirma a Supremacia daquela18. O princpio da constitucionalidade e o efeito negativo que advm do ato inconstitucional no se dirigem apenas, como podem pensar os mais desavisados, aos atos do Poder Legislativo. Aplicam-se a toda a categoria de atos emanados do Poder Pblico (Executivo, Legislativo e Judicirio): ... podemos registrar que toda actividade jurdica (e poltica em sentido estrito) se encontra subordinada ao princpio da constitucionalidade19. Em especfico, quanto aos atos do Poder Judicirio, que interessam ao presente estudo, pode-se dizer que no h a sua impermeabilidade aos efeitos da inconstitucionalidade, estando, pois, tambm submetidos ao princpio da constitucionalidade: ... sublinhe-se que tambm a actividade jurisdicional se encontra subordinada ao princpio da constitucionalidade, dependendo a validade de seus actos da conformidade com a Lei Fundamental20. Nada obstante, sempre que se fala em deciso judicial, mingua de literatura a respeito, tem-se a falsa impresso de que o seu controle de constitucionalidade, no direito brasileiro, possvel apenas enquanto no operada a coisa julgada, atravs do ltimo recurso cabvel que o extraordinrio previsto no art. 102, III, da CF. Aps verificada esta ltima, a imutabilidade que lhe caracterstica impediria o seu ataque ao fundamento autnomo de sua inconstitucionalidade. Corresponde aludida idia ao modelo de Supremacia da Constituio buscado no moderno Estado de Direito? Pensamos que no. A coisa julgada no pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transform-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a prpria Constituio. Se a lei no imune, qualquer que seja o tempo decorrido
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GOUVEIA, Jorge Bacelar. O valor positivo do acto inconstitucional. Reimpresso, Lisboa: AAFDL, 2.000, p. 28. OTERO, Paulo. Ensaio... cit., p. 31. 20 Idem, ibidem. 7

desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada? A nica explicao para que no se tenha, at o momento, no direito brasileiro enfrentado o tema, resulta, ao que pensamos, de uma viso distorcida da idia de imutabilidade inerente ao conceito de coisa julgada. Seno veja-se. 3. A noo de coisa julgada Denomina-se coisa julgada material - dispe o art. 467 do CPC -a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Muitas so as tentativas de conceituar o que substancialmente seja o fenmeno da coisa julgada. Do ponto de vista prtico, que o mais importante para o operador do direito, assim como para os seus destinatrios finais, a coisa julgada realmente se apresenta como a indiscutibilidade da nova situao jurdica declarada pela sentena e decorrente da inviabilidade recursal21. Com efeito, a funo da jurisdio implica, em ltima anlise, buscar uma soluo definitiva e indiscutvel para o litgio que provocou o exerccio do direito de ao e a instaurao do processo. Por isso, quando j no mais caiba recurso contra ela, segundo as leis processuais, a sentena se torna imutvel e indiscutvel (CPC, art. 467) e sua fora ser a de lei, nos limites da lide e das questes decididas (CPC, art. 468). Diz-se, ento, que a sentena faz coisa julgada ou passou em julgado. E, contra seu contedo lgico-jurdico no podero reagir nem os tribunais, proibidos que estaro de decidir novamente a mesma lide (CPC, art. 471), nem os legisladores, impedidos que esto de legislar, retroativamente, em prejuzo da res iudicata (C.F., ar. 5o., XXXVI). Uma vez que a res in iudicium deducta compreende uma relao jurdica material, que se pretende afirmar ou negar, para assegurar-se um bem de vida (coisa,

relao ou direito subjetivo), tal bem, assegurado s partes pela sentena, que constitui a coisa julgada. Definiu-a h muitos sculos MODESTINO, no clebre enunciado do DIGESTO: res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudices accipit: vel condemnatione vel absolutione contingit (42, I, 1)22. Ou em vernculo: Diz-se coisa julgada a que, pelo pronunciamento do juiz, alcana o fim das controvrsias, o que acontece pela condenao ou pela absolvio. A coisa julgada consiste, em suma como bem lembra MONIZ ARAGO - no na sentena, como tal considerada, mas no julgamento (accertamento) nela contido (BUSNELLI, Riv. Trim. di Diritto e Procedura Civile, 1961, II, 1.338), ou na norma jurdica concreta que deve disciplinar a situao (isto : a res) submetida cognio judicial (BARBOSA MOREIRA, Rev. Bras. de Direito Processual 32/47), por ela (a sentena) revelada23. Mas, no basta para se ter a coisa julgada a existncia de uma soluo para a controvrsia debatida em juzo, visto que, na linguagem do direito processual civil atual, a sentena somente adquire a autoridade de coisa julgada, quando no mais comporta recurso algum e seja, assim, irrevogvel. H, ento, no conceito de res iudicata algo mais que o pronunciamento judicial ditando a vontade concreta da lei para pr fim ao conflito de interesses deduzido em juzo. Para o direito atual, a locuo coisa julgada no designa apenas o julgamento da res, mas, isto sim, a especial autoridade de que fica investido quando preclui (ou se esgota) a faculdade de contra ele recorrer, o que o torna imutvel. A imutabilidade do julgamento, pois, que consubstancia a coisa julgada24. Nesse mesmo rumo de idias, escreve VELLANI que: Con la expresin cosa juzgada (substancial) o ms brevemente fallo (substancial), se indica, pues, una combinacin de dos elementos: la declaracin de certeza realizada por el juez ms aquella autoridad o carcter

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SRGIO GILBERTO PORTO, Coisa Julgada Civil, Rio de Janeiro, 1996, n 6-2, p. 44. MONIZ ARAGO, Sentena e coisa julgada, Rio, Aide, 1992, n. 140, p. 192. 23 Sentena e coisa julgada cit., n. 140, p. 193. 24 MONIZ ARAGO, ob. cit., n 140, p. 194. 9

que, en un cierto momento, por voluntad de la ley (art. 2.909 del Cd. Civ.) cubre la declaracin de certeza25. O juiz - afirma CARNELUTTI - no faz mais do que julgar. a lei que manda que aquilo que tenha sido por ele julgado valha como se houvesse sido pronunciado pelo prprio legislador26. Por conseguinte, a expresso coisa julgada no se confunde com a sentena como pea elaborada pelo magistrado, mas prende-se sentena que atingiu a eficcia de imperatividade e imutabilidade, nas circunstncias previstas em lei, para tanto. A sentena ao compor a lide, seja declarando, condenando ou constituindo, no depende do trnsito em julgado para produzir seus naturais efeitos, conforme explica LIEBMAN. Tanto assim que em muitos casos a lei admite a execuo provisria antes da res iudicata. O que a caracteriza tornar, em determinado momento, imutvel a matria decidida. Por isso, LIEBMAN defende a tese de que a autoridade da coisa julgada no efeito ulterior e diverso da sentena, mas uma qualidade de seus efeitos e a todos os seus efeitos referentes, isto , precisamente a sua imutabilidade27. Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com preciso, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. No se identifica simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; , pelo contrrio, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutvel, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato28. Fcil , pois, notar que ao conceito de coisa julgada se encontra umbilicalmente ligada a idia de imutabilidade. 4. O princpio da intangibilidade da coisa julgada e sua relatividade O caso julgado uma exigncia da boa administrao da justia, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, pois que evita que uma mesma aco seja instaurada vrias vezes, obsta a que sobre a mesma
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Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, EJEA, 1958, n 25, p. 132. Cf. Istituzioni, v. I, n 79, p. 77. 27 Eficcia e autoridade da sentena, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 142, nota 2 28 LIEBMAN, Eficcia ... cit., n 15, p. 54. 10

situao recaiam solues contraditrias e garante a resoluo definitiva dos litgios que os tribunais so chamados a dirimir. Ela , por isso, expressso dos valores de segurana e certeza que so imanentes a qualquer ordem jurdica29.

Quantas e quantas vezes no se repetiram as noes supra que bem sintetizam o fundamento de se conceber a coisa julgada como deciso judicial imutvel: a necessidade de segurana e certeza do Direito. Tal se deve ao fato de que a incerteza jurdica provocada pelo litgio um mal no apenas para as partes em conflito, mas para toda a sociedade, que se sente afetada pelo risco de no prevalecerem no convvio social as regras estatudas pela ordem jurdica como garantia de preservao do relacionamento civilizado. Da a importncia da funo jurisdicional que desempenhada pelo Estado como parcela de sua prpria soberania. Assim que para realizar, a contento, a pacificao dos litgios entendeu-se necessrio dar ao provimento jurisdicional uma condio de estabilidade, de definitividade. Do contrrio, mal encerrado o processo, as partes restabeleceriam as divergncias e, indefinidamente, a jurisdio voltaria sucessivas vezes a se ocupar da mesma divergncia entre os mesmos litigantes. Em sntese, o litgio nunca seria realmente composto. Para que tal no ocorresse, o sistema processual, desde pocas imemoriais, concebeu o instituto da coisa julgada, pelo qual, uma vez esgotada a possibilidade de impugnao dentro da relao processual, a sentena assume uma fora, ou autoridade, especial: torna-se imutvel e indiscutvel, tanto para as partes como para o Estado. Nenhum dos litigantes poder propor novamente a mesma causa, nem tampouco tribunal algum poder julgar outra vez a causa encerrada e sob autoridade da res iudicata. Assim que, em nome da tutela da segurana jurdica, verifica-se que assume especial relevo a certeza do direito definido pelos tribunais e destinado, directa ou indirectamente, a regular litgios resultantes de situaes concretas e individualizadas30.

SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa, 1997, p. 568. OTERO, Paulo. Ensaio... cit., p. 37. Consultar ainda sobre o tema: ANDRADE, Manuel. Noes elementares de processo civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1976, p. 305-306. 11
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Sob este aspecto que se compreende o fato de no se encontrarem as decises judiciais sob o manto da res iudicata sujeitas a um princpio de livre modificabilidade ou revogabilidade. A pretexto de garantir a segurana e certeza jurdicas, os ordenamentos em geral no admitem a livre revogao ou alterao do que restou decidido com fora de coisa julgada. Donde a tendncia generalizada de se conferir especial estabilidade s decises, contrariamente ao que se passa com os atos legislativos e administrativos. Ou seja: ... as decises judiciais tm um especial regime legal tendente a proporcionar a sua estabilidade31. Todavia, a idia de imutablidade inerente coisa julgada deve ser compreendida em seus reais contornos. que a irrevogabilidade presente na noo de coisa julgada apenas significa que a inalterabilidade de seus efeitos tornou-se vedada atravs da via recursal e no que impossvel por outras vias. H que se sublinhar, com efeito, que a inalterabilidade da deciso judicial transitada em julgado no exclui, ainda que em termos excepcionais, a sua modificabilidade32. o caso no direito brasileiro, por exemplo, da ao rescisria que tem por objetivo, exatamente, o de desconstituir a coisa julgada (CPC, arts. 485 e segs.). Enfim: ... o caso julgado consubstancia a ideia de uma deciso judicial firme. Todavia, cumpre referir que o carcter firme da deciso deve ser entendido enquanto imodificabilidade atravs de recurso ordinrio33. A coisa julgada, neste contexto, no est imune impugnao, podendo vir a ser desconstituda, no direito brasileiro, atravs da ao rescisria, uma vez configurada qualquer das hipteses previstas no art. 485 do CPC. So casos em que o legislador considerou que os vcios de que se reveste a deciso transitada em julgado so to graves que justificam abrirse mo da segurana em benefcio da garantia de justia e de respeito aos valores maiores consagrados na ordem jurdica. A idia que norteia a admissibilidade da ao rescisria a de que no se pode considerar como espelho da segurana e certeza almejados pelo Direito uma deciso que contm sria injustia. A segurana como valor inerente coisa julgada e, por conseguinte,
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Idem, p. 40. REIS, Jos Alberto dos. Cdigo de processo civil anotado. Reimpr., Coimbra, v. 5, 1981, p. 157. 33 OTERO, Paulo. Ob. cit., p. 41. 12

o princpio de sua intangibilidade so dotados de relatividade, mesmo porque absoluto apenas o DIREITO JUSTO34. Vale transcrever a lio de JORGE MIRANDA, a respeito do direito portugus: O princpio da intangibilidade do caso julgado no um princpio absoluto, devendo ser conjugado com outros e podendo sofrer restries. Ele tem de ser apercebido no contexto global35. 5. A intangibilidade da coisa julgada um princpio constitucional? A Constituio Federal de 1988, ao contrrio da Portuguesa36, no se preocupou em dispensar tratamento constitucional ao instituto da coisa julgada em si. Muito menos quanto aos aspectos envolvendo a sua inconstitucionalidade. Apenas alude coisa julgada em seu art. 5, XXXVI, quando elenca entre as garantias fundamentais a de que estaria ela imune aos efeitos da lei nova. Ou seja, a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Como se observa, a preocupao do legislador constituinte foi apenas a de pr a coisa julgada a salvo dos efeitos de lei nova que contemplasse regra diversa de normatizao da relao jurdica objeto de deciso judicial no mais sujeita a recurso, como uma garantia dos jurisdicionados. Trata-se, pois, de tema de direito intertemporal em que se consagra o princpio da irretroatividade da lei nova. Neste sentido, pode-se citar a lio sempre sbia e irrespondvel do Eminente Ministro JOS AUGUSTO DELGADO: O tratamento dado pela Carta Maior coisa julgada no tem o alcance que muitos intrpretes lhe do. A respeito, filio-me ao posicionamento daqueles que entendem ter sido vontade do legislador constituinte, apenas, configurar o limite posto no art. 5, XXXVI, da CF, impedindo que a lei prejudique a coisa julgada37.

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OTERO, Paulo, ob. cit., loc. cit. Manual de direito constitucional. 2.ed., Coimbra: Coimbra Ed., v. 2, 1983, p. 494-495. 36 A coisa julgada, na vigente Constituio Portuguesa, mereceu tratamento expresso a propsito dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Em seu art. 282, n. 3, ressalva dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade a coisa julgada. Assim, no direito portugus, o reconhecimento de inconstitucionalidade de norma em que se fundou a coisa julgada no serve de fundamento autnomo para sua destruio. 37 DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. Palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista, Natal/RN, 22.09.2000. 13

Com efeito, a regra do art. 5, XXXVI, CF, se dirige apenas ao legislador ordinrio, cuidando-se de sobre-direito, na medida em que disciplina a prpria edio de outras regras jurdicas pelo legislador, ou seja, ao legislar interdito ao Poder legisferante prejudicar a coisa julgada. esta a nica regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto matria objeto de legislao ordinria38. Da que a noo de intangibilidade da coisa julgada, no sistema jurdico brasileiro, no tem sede constitucional, mas resulta, antes, de norma contida no Cdigo de Processo Civil (art. 457), pelo que de modo algum pode estar imune ao princpio da constitucionalidade, hierarquicamente superior. 6. A intangibilidade da coisa julgada e o princpio da constitucionalidade: noes que no se contrapem J se afirmou nos itens precedentes que o princpio da constitucionalidade informativo da validade de todos os atos emanados do Poder Pblico, em qualquer de suas esferas. De modo que aqueles atos desconformes Constituio so dotados de um valor negativo derivado de sua inconstitucionalidade: a nulidade. Por sua vez, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, diferentemente do que se d no direito portugus, no tem tratamento constitucional, mas contemplado apenas na legislao ordinria. Isto significa, segundo assinalado no item anterior, que ele, no direito nacional, hierarquicamente inferior. No se pode, assim, falar no Brasil, de conflito entre princpios constitucionais, evitando-se com isso a sria angstia de se definir aquele que prevalece sobre o outro, como se d em Portugal, a partir do princpio da proporcionalidade e razoabilidade. A inferioridade hierrquica do princpio da intangibilidade da coisa julgada, que uma noo processual e no constitucional39, traz como consectrio a idia de sua submisso
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LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Teoria da coisa julgada. So Paulo: RT, p. 84. A Constituio, como j se demonstrou no item anterior, protegeu a coisa julgada apenas do efeito retroativo da lei nova. Quem a conceituou e quem lhe conferiu, entre ns, a imutabilidade e indiscutibilidade foi a lei ordinria. Nem se argumente com a teoria dos conceitos denotativos e conotativos para dizer que do ato de contemplar a Constituio Federal a figura da coisa julgada estaria nisso implcito o seu carter natural de imutabilidade. Ora, o argumento prova demais j que se tivesse a Constituio o intuito de agasalhar o princpio da imutabilidade em toda a sua extenso, teria ela mesma que regular as hipteses excepcionais de resciso e, a, o Cdigo de Processo Civil, ao cuidar de eliminar os casos de Ao Rescisria, estaria invadindo a rea de competncia do legislador constituinte, pois estaria diminuindo, na prtica, uma garantia da Lei Maior. No entanto, o que se v que a Constituio apenas se refere competncia de Tribunais para processar a rescisria. Assim, o que se pode deduzir que nem para a Constituio Federal nem para a lei processual comum a imutabilidade da coisa julgada absoluta. Simples lei infra-constitucional 14

ao princpio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte concluso: a coisa julgada ser intangvel enquanto tal apenas quando conforme a Constituio. Se desconforme, estarse- diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional. Aludida sujeio do princpio da imutabilidade da coisa julgada ao princpio da constitucionalidade verdadeiro no s no direito brasileiro, mas tambm naqueles em que ambos tm a sua sede constitucional, como a hiptese de Portugal. Os doutrinadores daquele Pas tm se mostrado acordes em que a sentena violadora da vontade constituinte no se mostra passvel de encontrar um mero fundamento constitucional indirecto para da retirar a sua validade ou, pelo menos, a sua eficcia na ordem jurdica como caso julgado. Na ausncia de expressa habilitao constitucional, a segurana e a certeza jurdicas inerentes ao Estado de Direito so insuficientes para fundamentar a validade de um caso julgado inconstitucional40. Com efeito, sabido que a coisa julgada, mesmo que contemple uma ofensa lei ordinria, nos mais variados ordenamentos jurdicos, est sujeita a ter validados definitivamente os seus efeitos quando ultrapassado o prazo para sua excepcional impugnao. O fundamento para tal soluo pode ser facilmente encontrado e explicado pela segurana e certeza jurdicas. Tutela-se e empresta-se eficcia coisa julgada ilegal, diante da necessidade de pacificao dos conflitos e segurana dos jurisdicionados, exatamente porque respeitam a Constituio: Na realidade, a certeza e a segurana so valores constitucionais passveis de fundar a validade de efeitos de certas solues antijurdicas, desde que conformes com a Constituio41. Nada obstante a segurana e certeza serem suficientes a justificar a validade da coisa julgada ilegal, o mesmo j no se pode dizer a respeito da coisa julgada contrria Constituio. que os valores da segurana e certeza carecem de fora positiva autnoma para conferir validade a actos jurdicos inconstitucionais. Ou ainda nas palavras de PAULO OTERO:

tem, pois, em nosso sistema jurdico o poder de definir quando a coisa julgada imutvel e quando rescindvel (vale dizer, no imutvel). Dentro desta viso, o que sobressai simplesmente a fora da res iudicata para impedir que a sentena seja alterada por simples recurso. 40 OTERO, Paulo. Ob. cit., p. 60-61. 41 Idem, ibidem. 15

A segurana e a certeza jurdicas apenas so passveis de salvaguardar ou validar efeitos de actos desconformes com a Constituio quando o prprio texto constitucional expressamente o admite. (...) Fora de tais situaes, repete-se, os valores da segurana e da certeza no possuem fora constitucional autnoma para fundamentarem a validade geral de efeitos de atos inconstitucionais42. Cabe neste tpico a indagao: como se falar em segurana e certeza jurdicas se no h o mnimo de garantia de respeito Lei Fundamental? A diversidade de tratamentos dispensados coisa julgada ilegal e

inconstitucional encontra tambm sua justificativa a partir do princpio da separao de poderes, uma vez que o que verdadeiramente est em causa nas decises judiciais inconstitucionais no a violao de uma vontade jurdica dotada de idntica legitimidade constitucional, tal como sucede nas decises judiciais violadoras do direito infraconstitucional: os tribunais so titulares de um poder constitudo e no constituinte; o poder judicial detm uma soberania exercvel nos quadros da Constituio, no podendo criar decises sem fundamento directo ou em oposio ao preceituado na Lei Fundamental43. Assim, nos sistemas jurdicos em que no h expressa ressalva na Constituio, inafastvel a concluso de que a tutela da coisa julgada e da imutabilidade que lhe inerente pressupe, via de regra, o atendimento do princpio da constitucionalidade: O princpio da constitucionalidade determina ... que a validade de quaisquer actos do poder pblico dependa sempre da sua conformidade com a Constituio. Por isso mesmo, as decises judiciais desconformes com a Constituio so invlidas; o caso julgado da resultante , tambm ele, consequentemente, invlido, encontrandose ferido de inconstitucionalidade44 A relao, portanto, que existe entre o princpio da constitucionalidade e o da imutabilidade da coisa julgada de antecedente e conseqente, ou melhor, de prejudicialidade, mormente no direito brasileiro em que se est diante de um princpio de natureza constitucional e outro de natureza ordinria. Assim, para que se fale na tutela da intangibilidade da coisa julgada e por conseguinte na sua sujeio a um regime excepcional de impugnao, necessrio que antes se investigue sua adequao Constituio. Ou nas

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Idem, p. 61. Idem, ibidem. 44 Idem, ibidem. 16

precisas palavras de PAULO OTERO a respeito do direito portugus em que o princpio da intangibilidade tem a sua sede constitucional: ... o princpio da imodificabilidade do caso julgado foi pensado para decises judiciais conformes com o Direito ou, quanto muito, decises meramente injustas ou ilegais em relao legalidade ordinria. A imodificabilidade do caso julgado apenas pode concorrer em p de igualdade com o princpio da constitucionalidade dos actos jurdico-pblicos quando essa imodificabilidade ou insindicabilidade seja consagrada constitucionalmente... Em todas as restantes situaes, o princpio da imodificabilidade do caso julgado no tem fora suficiente para limitar ou condicionar o princpio da constitucionalidade das decises judiciais45.

7. A coisa julgada que ofende diretamente os princpios constitucionais e os mecanismos de controle H uma afirmao feita pelo Eminente Ministro JOS DELGADO, em Palestra por ele proferida, que se reveste de uma rara felicidade no mundo atual: ... no posso conceber o reconhecimento de fora absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princpios maiores da Constituio Federal e contra a realidade imposta pela natureza. No posso aceitar, em s conscincia, que, em nome da segurana jurdica, a sentena viole a Constituio Federal, seja veculo de injustia, desmorone ilegalmente patrimnios, obrigue o Estado a pagar indenizaes indevidas, finalmente desconhea que o branco branco e que a vida no pode ser considerada morte, nem vice-versa46. As palavras do Ministro JOS DELGADO so em verdade um convite revisitao da prpria noo de coisa julgada, no podendo mais subsistir a antiga noo de que a coisa julgada no assenta numa fico ou presuno absoluta de verdade, por fora da qual, como diziam os antigos, a sentena faa do branco preto e do quadrado redondo (...) Trata-se antes de que, por uma fundamental exigncia de segurana, a lei atribui fora vinculante ao acto de vontade do juiz...47. O direito processual civil mudou e a busca da verdade real, como meio de se alcanar a justia e concretizar o anseio do justo processo legal, uma exigncia de tempos modernos. Exatamente por isso as decises judiciais devem espelhar ao mximo essa
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Idem, p. 120. Palestra cit. 17

verdade, dizendo ser branco o branco, como bem lembrado pelo Ministro JOS DELGADO. O direito moderno no pode se contentar apenas com a verdade formal, em nome de uma tutela segurana e certeza jurdicas. No Estado de Direito, especialmente no Estado brasileiro, a justia tambm um valor perseguido (Prembulo da Constituio Federal). O que se busca, hodiernamente, que se aproxime ao mximo do Direito justo48. E nada mais injusto que uma deciso judicial contrria aos valores e princpios consagrados na Constituio Federal. A partir das consideraes e reflexes formuladas pelo Ministro JOS DELGADO, fomos despertados para o trato da coisa julgada inconstitucional e, mais ainda, em buscar traar os mecanismos processuais de sua impugnao no intuito de tornar efetivo o princpio da constitucionalidade. Embora existam vrias situaes em que se configura a coisa julgada inconstitucional49, interessa ao presente estudo a hiptese em que a deciso judicial viola diretamente as regras, princpios e garantias consagrados na Constituio Federal. Neste tpico, indispensvel sempre lembrarmos o princpio geral segundo o qual todos os actos do poder pblico, incluindo os actos jurisdicionais, so invlidos se desconformes com a Constituio50. Uma deciso judicial que viole diretamente a Constituio, ao contrrio do que sustentam alguns51, no inexistente. No h na hiptese de inconstitucionalidade mera aparncia de ato. Sendo desconforme Constituio o ato existe se rene condies mnimas de identificabilidade das caractersticas de um ato judicial, o que significa dizer, que seja prolatado por um juiz investido de jurisdio, observando aos requisitos formais e processuais mnimos. No lhe faltando elementos materiais para existir como sentena, o ato judicial existe. Mas, contrapondo-se a exigncia absoluta da ordem constitucional, falta-lhe condio

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ANDRADE, Manuel. Noes elementares de processo civil. Reimp., Coimbra, 1979, p. 306-307. LARENZ, Karl. Derecho justo fundamentos de etica jurdica. Madrid, 1993, p. 138 e sgs. 49 A doutrina comumente aponta como inconstitucionais, alm das decises que violem diretamente a Constituio, aquelas que apliquem norma inconstitucional, tenha sido ou no objeto de declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral e aquelas que deixam de aplicar norma constitucional por entend-la, equivocadamente inconstitucional. 50 OTERO, Paulo. Ob. cit., p. 76. 51 Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de. O valor jurdico do acto inconstitucional. I, Lisboa, 1988, p. 324-325. 18

para valer, isto , falta-lhe aptido ou idoneidade para gerar os efeitos para os quais foi praticado. Assim, embora existente, a exemplo do que se d com a lei inconstitucional, o ato judicial nulo52, estando sujeito em regra geral, aos princpios aplicveis a quaisquer outros actos jurdicos inconstitucionais53. Com efeito, entendemos que a coisa julgada inconstitucional submete-se ao mesmo regime de inconstitucionalidade aplicvel aos atos do Poder Legislativo. princpio geral assente o lembrado por PAULO OTERO de que as normas inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurdica, podendo a todo o momento ser destrudas judicialmente54. Trata-se de um princpio que decorre do sistema geral de nulidades vcio que contamina os atos inconstitucionais -, no sujeitas prescrio. Mas qual o mecanismo processual cabvel no direito brasileiro para se ver reconhecida a inconstitucionalidade da coisa julgada? O exame do ordenamento jurdico nacional revela que no h nenhum mecanismo cuja previso seja expressa para controle da coisa julgada inconstitucional, ao contrrio do que se observa na Alemanha, por exemplo. A Constituio Federal brasileira, ao estruturar os rgos do Poder Judicirio, atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para processar e julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a). Isto , revelando a tendncia clssica de preocupao apenas com o controle de constitucionalidade dos atos do Legislativo e do Executivo dotados de fora normativa, franqueia a ao direta de inconstitucionalidade apenas para tais atos, deixando de contemplar os atos decisrios do Poder Judicirio sob o manto da res iudicata.

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Em caso de nulidade ipso iure, o defeito pode tornar insubsistente a prpria sentena transitada em julgado (FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ru revel no citado, querela nullitatis e ao rescisria, Ajuris, v. 42, p. 24). A sentena existe, mas nula (idem, p. 29). 53 OTERO, Paulo. Ob. cit., p. 85. 54 Idem, p. 120. 19

 mngua de previso expressa de um instrumento de controle, muitos poderiam ser conduzidos concluso de que a coisa julgada inconstitucional estaria imune a qualquer meio de impugnao. Destarte, to logo configurada a coisa julgada, com o esgotamento da via recursal, no mais haveria a possibilidade de ser alterada acaso contivesse uma violao direta Constituio Federal. Ora, aludido entendimento mostra-se insustentvel, mormente quando se verifica que at mesmo a coisa julgada que contm vcio menor (ilegalidade) sujeita-se impugnao atravs da ao rescisria contemplada nos arts. 485 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Surge, ento, a indagao: o instrumento processual para a impugnao seria a ao rescisria, sujeitando-se, assim, a coisa julgada inconstitucional ao mesmo regime jurdico da coisa julgada ilegal, inclusive quanto aos prazos? O diretamente o Superior tema, Tribunal admitindo de a Justia ao vem, frequentemente para e sem coisa enfrentar julgada

rescisria

desconstituir

inconstitucional. Trata-se de hiptese envolvendo, em regra, o direito tributrio em que a deciso judicial transitada em julgado se fundou em norma posteriormente declarada inconstitucional:

PROCESSUAL CIVIL - AO RESCISRIA - INTERPRETAO DE TEXTO CONSTITUCIONAL - CABIMENTO - SMULA 343/STF- INAPLICABILIDADE VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI (CPC, ART. 485, V) - FNTSOBRETARIFA - LEI 6.093/74 - INCONSTITUCIONALIDADE (RE 117315/RS) DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA SMULA 83/STJ PRECEDENTES. - O entendimento desta Corte, quanto ao cabimento da ao rescisria nas hipteses de declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei no sentido de que "a conformidade, ou no, da lei com a Constituio um juzo sobre a validade da lei; uma deciso contra a lei ou que lhe negue a vigncia supe lei vlida. A lei pode ter uma ou mais interpretaes, mas ela no pode ser vlida ou invlida, dependendo de quem seja o encarregado de aplic-la. Por isso, se a lei conforme Constituio e o acrdo deixa de aplic-la guisa de inconstitucionalidade, o julgado se sujeita ao rescisria ainda que na poca os tribunais divergissem a respeito. Do mesmo modo, se o acrdo aplica lei que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, declare inconstitucional".(Resp 128.239/RS) - A eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento, sem discrepncia, no sentido de que admissvel a ao rescisria, mesmo que poca da deciso rescindenda, fosse controvertida a interpretao de texto
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constitucional, afastada a aplicao da Smula 343/STF (Resp. 155.654/RS, D.J. de 23.08.99) (RESP 36017/PE, 2 T., Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJU 11/12/2000, p.00185) PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. ART. 485, V, CPC. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE PRECEITO LEGAL NO QUAL SE LOUVARA O ACRDO RESCINDENDO. Cabvel a desconstituio, pela via rescisria, de deciso com trnsito em julgado que "deixa de aplicar uma lei por consider-la inconstitucional ou a aplica por t-la como de acordo com a Carta Magna. Ao procedente. (AR 870/PE, 3 Se., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU 13/03/2000, p.00123) As hipteses mais recentes de que se tm notcias cuidaram da

inconstitucionalidade da coisa julgada em uma das situaes, no trabalhando diretamente com a deciso judicial que violasse diretamente norma ou preceito contido na Constituio Federal. A admissibilidade da ao rescisria para a impugnao da coisa julgada inconstitucional expressada nos julgados supra, porm, no significa a sua submisso indistinta ao mesmo regime da coisa julgada ilegal, de modo a que, ultrapassado o prazo de dois anos para o manejo daquela ao, impossvel o seu desfazimento. Do contrrio seria equiparar a inconstitucionalidade ilegalidade, o que no s inconveniente como avilta o sistema e valores da Constituio: ... equiparar os actos jurisdicionais ilegais, conformes com a Constituio aos actos meramente ilegais, ..., traduz uma forma indirecta de desconstitucionalizar actos violadores da Constituio55. H que serem extradas todas as conseqncias do reconhecimento da impossibilidade de subsistncia da coisa julgada inconstitucional, de modo a que se submeta exatamente ao mesmo regime de inconstitucionalidade dos atos legislativos, para o qual no h prazo. Deste modo a admisso da ao rescisria no significa a sujeio da declarao de inconstitucionalidade da coisa julgada ao prazo decadencial de dois anos, a exemplo do que se d com a coisa julgada que contempla alguma nulidade absoluta, como o exemplo, do processo em que h vcio de citao:

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OTERO, Paulo. Ob. cit., p. 80. 21

Rescisria. Sentena nula. Defeito da Citao. Dispensa Rescisria. No h prazo decadencial. Para a hiptese do art. 741, I, do atual CPC, que a da falta ou nulidade de citao, havendo revelia persiste, no Direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer a nulidade independentemente do prazo para a propositura da ao rescisria que, a rigor, no cabvel para essa hiptese (STF, RE 97.589, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, DJU 03/06/1982, p. 7.883).

A deciso judicial transitada em julgado desconforme a Constituio padece do vcio da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos, lhe impe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional nula e, como tal, no se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisria para a eliminao do vcio respectivo. Destarte pode a qualquer tempo ser declarada nula, em ao com esse objetivo, ou em embargos execuo (STJ, Resp 7.556/RO, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439). Nada obstante e porque as nulidades podem ser decretveis at mesmo de ofcio, como a hiptese da inconstitucionalidade56, a eleio da via da rescisria, ainda que inadequada, para a arguio da coisa julgada inconstitucional no importa na impossibilidade de conhecer-se do vcio. O que se deve ter em mente o fato de que a admissibilidade da rescisria, nesta hiptese, medida extraordinria diante da gravidade do vcio contido na sentena. Em verdade, a coisa julgada inconstitucional, vista de sua nulidade, reveste-se de uma aparncia de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessrio o uso da rescisria. Esta tem sido admitida pelo princpio da instrumentalidade e economicidade. O certo que verificando-se a inconstitucionalidade directa de uma deciso judicial, no deve haver qualquer preocupao em evitar que o tribunal seja colocado na situao de contradizer a deciso anterior desconforme com a Constituio57. Ainda segundo PAULO OTERO:
Impende ressaltar que o exame da constitucionalidade e legalidade da Lei Municipal perfeitamente possvel, na espcie, visto que decretvel de ofcio, a teor do preconizado, entre outros, por NAGIB SLAIBI FILHO: A inconstitucionalidade espcie de nulidade. Como nulidade, a inconstitucionalidade a incompatibilidade do ato com a Lei Maior. Se pode o juiz, de ofcio, conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Cdigo Civil, por maior razo dever pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituio (Anotaes Constituio de 1988 - Aspectos fundamentais, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 87). Assim tambm pensa PONTES DE MIRANDA: O juiz deve decretar a inconstitucionalidade, ainda que no alegada ... O juiz no tem o arbtrio de deixar de lado a questo constitucional, ou as questes constitucionais que as partes ou os membros do Ministrio Pblico levantaram. misso sua. dever seu. Ele mesmo as pode suscitar e resolver. Rigorosamente, obrigado a isso (Comentrios ao cdigo de processo civil, v. 6, 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 40-42). 57 OTERO, Ob. cit., p. 128-129. 22
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Admitir soluo contrria, significaria reconhecer a autovinculao dos tribunais de um Estado de Direito democrtico a actos inconstitucionais e a ausncia de uma tutela processual eficaz contra as inconstitucionalidades do poder judicial58. Os Tribunais, com efeito, no podem se furtar de, at mesmo de ofcio, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ao rescisria (no sujeita a prazo), em ao declaratria de nulidade ou em embargos execuo. A inconstitucionalidade direta da coisa julgada afasta o seu efeito positivo, de modo que intentada uma aco que tenha como fundamento do pedido uma anterior deciso judicial transitada em julgado, o juiz s ter de decidir o novo pedido em conformidade com o caso julgado se este for conforme com a Constituio. Isto , e para nos valermos do exemplo de PAULO OTERO ... se perante uma sentena condenatria transitada em julgado intentada uma posterior aco executiva, o juiz dever proceder ao exame da constitucionalidade do referido ttulo executivo. Se concluir que o mesmo directamente desconforme com a Constituio, deve considerar improcedente o pedido de execuo, fundamentando a sua deciso na inconstitucionalidade do respectivo ttulo base59. Esse mecanismo de controle pode ser utilizado tambm no direito brasileiro, porque nas execues de sentena o art. 741, II, do CPC admite embargos para argir a inexigibilidade do ttulo, e sendo nula a coisa julgada inconstitucional, no se pode t-la como ttulo exigvel para fins executivos. Com efeito, a exigibilidade pressupe sempre a certeza jurdica do ttulo, de maneira que no gerando certeza a sentena nula, carecer ela, ipso facto, de exigibilidade. Em face da coisa julgada que viole diretamente a Constituio, deve ser reconhecido aos juzes um poder geral de controle incidental da constitucionalidade da coisa julgada. Entendimento contrrio e como muito bem lembrado por PAULO OTERO, importaria em que se admita que o juiz tenha o dever oficioso de recusar a aplicao de normas

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Idem, p. 129. Idem, p. 129. 23

jurdicas contrrias Constituio, tendo, por outro lado, em contradio, o dever de aplicar casos julgados inconstitucionais60. 8. A diferente situao da aplicao da lei inconstitucional e da recusa de aplicao da lei constitucional A jurisprudncia, de maneira geral, afasta o cabimento da ao rescisria quando, ao tempo da sentena rescindenda, a lei aplicada, era de interpretao controvertida nos tribunais, mesmo que, mais tarde, o entendimento pretoriano tenha se pacificado em sentido diverso do adotado pelo decisrio impugnado61. No entanto, para o Superior Tribunal de Justia, essa orientao vale apenas para a violao da lei ordinria (CPC, art. 485, V), no, porm, de texto constitucional62. Em se tratando de matria disciplinada pela Carta Magna, outrossim, pouco importa que a deciso rescindenda tenha afirmado a inconstitucionalidade ou constitucionalidade, em clima de interpretaes controvertidas nos tribunais. A Smula n. 343 do STF dever ser sempre afastada e a ao rescisria caber, sem restries, se a controvrsia acabou em face de prevalncia de tese contrria da sentena impugnada63. O Superior Tribunal de Justia, como se v, tem tratado com igual critrio a sentena que deixa de aplicar lei ordinria a pretexto de inconstitucionalidade e a que acolhe lei ordinria rejeitando argio de inconstitucionalidade. Em ambos os casos, o posicionamento do referido Tribunal favorvel ao cabimento da rescisria, sempre que, posteriormente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, vier a se fixar em sentido diverso da tese que prevalecia ao tempo dos decisrios rescindendos. Funda-se, o STJ, no pressuposto de que a questo constitucional conduz nulidade dos preceitos que no se afinem aos ditames superiores da Carta Magna, e que, assim, no se deve deixar de rescindir a sentena a eles desconforme. As duas situaes cotejadas, porm, no so iguais. Quando um julgado aplica lei inconstitucional, a ofensa cometida diretamente contra a Constituio. A lei aplicada,
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Idem, p. 129-130. STF, Smula 343;TFR, Smula 134; STJ, 2Seo, AR 159/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, ac. 08.11.89, DJU 04.12.89, p. 17.872; STJ, 1 Seo, AR 180/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 05.08.89, DJU 02.10.89, p. 15.335; STJ, 1T., REsp. 4.611/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 22.06.92, DJU 31.08.92, p. 13.630. 62 STJ, 1T., REsp. 130.886/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 18.08.98, DJU 13.10.98, p. 17. 63 STJ, T., REsp. , Rel. Min. , ac. , RSTJ 96/150; STJ, T., REsp. , Rel. Min. , ac. , RSTJ 103/65; STJ, T., REsp. , Rel. Min. , ac. , RSTJ 103/115. ??? 24

sendo absolutamente nula, contamina de igual ineficcia tambm a sentena que lhe pretendem reconhecer validade. No caso, porm, de no aplicao da lei ordinria, por alegado motivo de ordem constitucional que mais tarde vem a ser afastado por mudana de orientao jurisprudencial, a ofensa que poderia ser divisada no Constituio, mas sim lei ordinria a que a sentena no reconheceu eficcia. No se pode, data venia, dizer que, na no-aplicao da norma infra-constitucional, se tenha configurado uma negativa de vigncia de norma constitucional, para declarar-se a prpria sentena como inconstitucional e, ipso facto, nula. A recusa de aplicar lei constitucionalmente correta representa, quando muito, um problema de inconstitucionalidade reflexa, o qual, porm, no qualificado pela jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal, como questo constitucional. Disso decorre que a hiptese deva se submeter ao regime comum das aes rescisrias por ofensa lei ordinria e no ao regime especial de invalidao ou resciso das sentenas inconstitucionais64. 9. Concluses Em regra, as nulidades dos atos processuais, como bem observa LIEBMAN podem suprir-se ou sanar-se no decorrer do processo (...) ainda que no supridas ou sanadas, normalmente no podem mais ser argudas depois que a sentena passou em julgado. A coisa julgada funciona como sanatria geral dos vcios do processo65. Adverte, outrossim, o notvel processualista que h, contudo, vcios maiores, vcios essenciais que sobrevivem coisa julgada, afetando a eficcia de seus efeitos. Assim, contemplando vcio grave - como verdadeiramente o a inconstitucionalidade -, a res iudicata coisa v, mera aparncia e carece de efeitos no mundo jurdico66. Nestas hipteses, d-se o que a doutrina denomina nulidade ipso iure, tal que impede sentena passar em julgado67. E por isso que em todo tempo se pode opor contra ela68.
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Sobre a diversidade de natureza e efeitos, para fins de rescisria, das sentenas relativas a normas questionadas no plano da constitucionalidade e da inconstitucionalidade, deve-se consultar: ADA PELLEGRINI GRINOVER, ........... e HUMBERTO THOEODORO JNIOR, ................ 65 Estudos sobre o processo civil brasileiro, ed. 1947, p. 182. 66 Idem, ibidem. 67 LOBO. Segundas linhas. I, nota 578. 68 LIEBMAN, ob. cit., p. 183. 25

Qualquer que seja o sistema processual contemporneo e por maior que seja o prestgio que se pretende conferir coisa julgada, impossvel ser recusar a possibilidade de supervenincia de sentenas substancialmente nulas, mesmo depois de esgotada a viabilidade recursal ordinria e extraordinria. parte prejudicada pela nulidade absoluta, ipso iure, no poder a Justia negar o acesso respectiva declarao de invalidade do julgado. Destaca, a propsito, CALAMANDREI69: La verdad es que ninguna legislacin, ni siquiera las dominadas por el principio germnico de la validez formal de la sentencia, ni tampoco las modernamente inspiradas en la aceleracin del trmino de las litis y en al alacanzar con mayor rapidez la certeza sobre el fallo, pueden sustraerse a las leyes de la razn y de la lgica; y en obediencia a stas, debe la ciencia admitir, aunque se en la medida ms restringida, que aun despus de la preclusin de los medios de impugnacin, subsistan sentencias afectadas por la nulidad insanable. diante dessa inevitvel realidade da nulidade ipso iure, que s vezes atinge o ato judicial revestido da autoridade da res iudicata, que no se pode, em tempo algum, deixar de reconhecer a sobrevivncia, no direito processual moderno, da antiga querela nullitatis, fora e alm das hipteses de resciso expressamente contemplados pelo Cdigo de Processo Civil. Para CALAMANDREI, h sem dvida uma srie de casos que a lei no menciona e que nem mesmo possvel prefix-los todos num elenco fechado e restrito, nos quais, em verdade, la sentenza inidonea materialmente, si direbbe quasi fisicamente, a passare in giudicato70. Diante desse tipo de julgado visceralmente nulo, - para CALAMANDREI - il decorso del termine per esperimentare i mezzi di impugnazione non pu avere leffetto di sanare la nullit e di precludere lesercizio della ordinaria azione dichiarativa della nullit insanabile71. Por fora de igual raciocnio, OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, levado a concluir que a virtude sanatria dos recursos e da coisa julgada no poderia, por exemplo, tornar uma sentena contendo dispositivo impossvel ou incerto, isenta de uma tal nulidade, de tal modo a tornar-se indispensvel o cabimento de uma ulterior ao ordinria de natureza declaratria. E essa nova ao, como lgico, no estar sujeita a nenhum prazo preclusivo, e, mesmo que a parte no tenha ventilado o tema no recurso, a omisso no
Vicios de la sentencia y medios de gravamen. In: Estudios sobre el proceso civil, trad. Argentina, Buenos Aires: EJEA, 1961, p. 463. 70 Soppravivenza della querella di nullit nel processo civile italiano. Rivista di Diritto Processuale, 1951, p. 144. 26
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impedir o exerccio da ao de nulidade, em qualquer tempo72. Pouco importa, portanto, que o prazo de aforamento da ao rescisria (CPC, art. 495) tenha se exaurido antes de o interessado resolver ingressar em juzo com a argio de nulidade ipso iure da sentena que, como no caso sub examine, esteja contaminada de insupervel inconstitucionalidade. Com efeito, segundo pacfica orientao em sede doutrinria, a parte

prejudicada pela sentena nula ipso iure ou inexistente, para se furtar aos seus devidos efeitos, no precisa usar a via especial da ao rescisria73. Para tanto, poder:

a) opor embargos quando a parte vencedora intentar execuo da sentena; ou b) propor qualquer ao comum tendente a reexaminar a mesma relao jurdica
litigiosa, inclusive uma ao declaratria ordinria, como sobrevivncia da antiga querela nullitatis74. Muito embora no haja necessidade de se valer da ao rescisria para obter o vcio srio (nulidade) que contamina a deciso judicial, fora lembrar que no ser correto omitir-se o tribunal de apreciar a questo, se a parte lanar mo da ao do art. 485 do Cdigo de Processo Civil. que as nulidades ipso iure devem ser conhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem s-lo at mesmo incidentalmente em qualquer juzo ou grau de jurisdio, at mesmo de ofcio segundo o princpio contido no art. 146 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil75. Em semelhante conjuntura, a ao rescisria dever ser conhecida para declararlhe a nulidade absoluta e insanvel, eis que, na lio de PONTES DE MIRANDA, o ensejo que se lhe oferece, segundo os princpios76. Em suma, a respeito da coisa julgada inconstitucional podem ser extradas as seguintes concluses:

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IDEM, ibidem. Sobrevivncia da querela nullitatis, Revista Forense, v. 333, p. 118. 73 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. I, Rio de Janeiro: Forense, 2.000, n. 623, p. 593. 74 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Ob. cit., p. 120-122; FABRCIO, Adroaldo Furtado. Ob. cit., v. 42, p. 24-29: A sentena existe, mas nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser rescindida segundo o art. 485, V, CPC, ou ainda, neutralizada em sua execuo pela via dos embargos do executado. No mesmo sentido: STJ, REsp 26041/SP, 3a T., DJU 13.12.93, p. 27452. 75 Idem, p. 594. 76 Tratado da ao rescisria, 5.ed., p. 148. No mesmo sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia, cf. RSTJ 96/318. 27

1. O vcio da inconstitucionalidade gera invalidade do ato pblico, seja legislativo, executivo ou

judicirio;

2. A coisa julgada no pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentena

dada em contrariedade Constituio Federal;

3. Em se tratando de sentena nula de pleno direito, o reconhecimento do vcio de

inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanvel;

4. No se h de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espcie

poderia comprometer o princpio da segurana das relaes jurdicas. Para contornar o inconveniente em questo, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservao da segurana, bastar recorrer-se ao salutar princpio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poder faz-lo com eficcia ex nunc, preservando os efeitos j produzidos como, alis, comum no direito europeu em relao s declaraes de inconstitucionalidade. Belo Horizonte, fevereiro de 2001

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