DROIT DES CONTRATS ET DES MARCHES PUBLICS

Cours de Mme Sophie Thron Master 1 droit public des affaires Universit Toulouse Capitole 2012-2013 Bibliographie Laurent Richer droit des contrats administratifs. Lamy, Jurisclasseur contrats et marchs publics. Nicinski droit public des affaires.

INTRODUCTION
Cette matire est rcente et est rvlatrice des volutions de la discipline mais aussi des volutions de linstrument contractuel. En effet, le droit public est le droit de lacte administratif unilatral. Le Droit des contrats administratifs est imprgn des prrogatives de ladministration. Il rvle un dsquilibre entre la personne publique et le cocontractant. Depuis les annes 60 et surtout 70, on assiste au dveloppement du contrat en droit public. Ainsi, l'administration recourt l'instrument de prdilection du droit priv. Cela marquerait une attnuation de la frontire entre droit public et droit priv. Le contrat public utilis se transforme. Il reflte le nouveau rle des personnes publiques qui cherchent tre efficaces dans leur action et tre transparentes. Les personnes publiques semblent trouver dans le contrat linstrument idal car il est respectueux de la volont des parties. Pour le Conseil dEtat dans son rapport de 2008 la contractualisation correspond un nouveau style et un nouveau registre de laction publique se fondant sur la ngociation et le consensus plutt que sur lautorit.... Corrlativement, si lutilisation du contrat rsulte dun changement du rle de lEtat, le contrat a transform les mthodes de l'administration classique. Il existe une nouvelle manire de grer les intrts collectifs. Mais le procd unilatral conserve une place essentielle et mme sil existe souvent des abus de langage concernant le contrat. Dans la mesure o le contrat est devenu un moyen daction essentiel pour les personnes publiques, le droit de lUnion influence normment son rgime juridique. Notamment les marchs publics.

Chapitre 1. Le dveloppement du contrat et lessor de la contractualisation

Section 1. Le phnomne
Pour dsigner lextension du contrat tous les pans de laction administrative, Richer utilise le terme du contractualisme car il est idologiquement neutre et dsigne un phnomne politico-juridique qui consiste dune part voir des contrats dans de nombreuses relations en apparence trangres lide daccord de volont. Dautre part, introduire effectivement le contrat dans des domaines o il navait pas pntr antrieurement. Dautres auteurs utilisent le terme de contractualisation. Cest une attitude positive de l'administration elle-mme qui dpasse le simple phnomne politico-juridique mme si ce comportement de ladministration sexplique par le contexte libral dans lequel elle volue depuis plusieurs annes. Ds 1960, les pouvoirs publics recourent au contrat notamment en matire conomique et dadministration territoriale. Ds les annes 70 cette politique contractuelle prendra 1

tout son essor. Andr de Laubadre dit que l'administration par voie contractuelle faite de ngociations et daccords conclus entre lautorit publique et l'administr ne devient pas un style dintervention aussi courant que l'administration par voie de rglementation et daction unilatrale laquelle paraissait plus classique. dans Mlanges Brethe de la Gressaye. Richer dissocie trois tapes dans La contractualisation comme technique des affaires publiques AJDA 2003 : - Lconomie contractuelle 1960-1982 - L'administration territoriale 1982-1992 - Le tout contractuel depuis 1992 Il y a 6 grands domaines du contrat : - Lexercice des comptences de collectivits publiques : gestion des moyens des contrats publics (marchs publics, conventions doccupation du domaine public, DSP, partenariats publics privs, contrats de personnel, contrats de pilotage de laction administrative : contrats dobjectifs et de moyens). - Le contrat en droit social et droit de la sant : action sanitaire et sociale et la protection sociale. - Le contrat en droit conomique : outil de lintervention des personnes publiques dans lconomie. Ex : versement des aides conomiques, contrats de missions de SP - Les contrats damnagement du territoire - Contrats en matire ducative : contrats Etat-tablissements scolaires privs - Contrats internationaux : coopration dcentralise Le recours au contrat permet de faire collaborer un nombre important de personnes laction de l'administration. Cela apparait dautant plus ncessaire que les activits considres comme dIG ou devant entrer dans la sphre de laction publique se sont dveloppes. Le contrat prsente des avantages apparents de souplesse : ngociation,... Il permet de pallier certains dfauts lis lunilatralit. 3 avantages : - La norme rsultant du contrat sera mieux accepte donc mieux applique. - Elle met chacune des parties face sa responsabilit - Le contrat est plus facilement adaptable quun acte unilatral : permet dadapter certaines situations complexes ou figes. De plus, le contrat volue plus facilement dans le temps que lacte unilatral. On peut ladapter par les avenants. Certains contrats ont une dure limite comme la DSP pour viter de figer les situations.

Section 2. Les difficults poses

Il existe des problmes substantiels lis lutilisation irraisonne du contrat. Et celles lies la mauvaise qualification des actes utiliss par l'administration. Pour ces difficults de fond, il y en a 3 : - Le manque de rigueur de l'administration dans son choix de recourir la formule contractuelle - Le manque de clart : notamment par les CT - Transfert de charges ou de responsabilits dans le futur. Ex : paiement diffr. Pour les difficults de forme : - La mauvaise qualification des actes : certains procds recouvrent des procds qui ne sont pas des contrats. Ex : actes qui ont une origine bilatrale et qui font croire des contrats de par leur mode de ralisation. Mais il ny a pas dengagements rciproques. Ex : cahiers des charges. Actes de droit mou. Ex : chartes, contrats dobjectifs et de moyens.

- Cas o un AAU est prsent dans le procd de contractualisation. Ex : agrment ou homologation dune convention. Ex : transfert des aides conomiques. La contractualisation de laction publique dbouche sur des ambiguts et participe de la confusion pour le citoyen de la norme manant de la personne publique. Lutilisation du contrat au sens strict dnote un changement dtre de lEtat. Ce recours se situe dans une logique managriale. En droit public, le contrat ne permet pas de faire primer lintrt gnral sur les intrts particuliers.

Chapitre 2. Les sources du droit des contrats

Section 1. Les sources externes : linfluence croissante du droit de lUE
Pour les MP

1. Les sources crites

Le droit de lunion est une source du droit des contrats. Sagissant de ce doit crit, il faut se rfrer aux traits institutifs et aux directives. Les directives se multiplient pour donner effets aux traits. Les traits imposent le principe de non discrimination en raison de la nationalit et une galit de traitement. Les directives puis la jurisprudence vont intervenir pour le dcliner en matire dachats publics. Lintervention des directives dbute dans les annes 70 pour se multiplier dans les annes 90. Elles rglementent la passation des contrats publics et prvoient dautre part des recours en cas de non respect de ces rgles. - Directive 2004/18 relative la coordination des procdures de passation des MP de travaux, fournitures et services. - Directive 2004/17 : coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de leau, nergie, transports, services postaux...= industries de rseau. Ces directives posent un principe de transparence des diffrentes procdures de passation des marchs. Cela se traduit par lexigence de dlais pour la prsentation des offres, une publicit de la procdure,... Le champ dapplication du droit de lunion issu de ces directives est plus large que celui du code des marchs publics en France. Pour le JA franais, un contrat non soumis au CMP pourra tre qualifi de MP au sens du droit de lUnion sil entre dans le champ de lune de ces directives ->CE Section 20 mai 1998 Communaut de commune du Pimont de Barr. Si les rgles de non discrimination et de transparence s'appliquent aux MP en vertu des directives, elles sappliquent aussi dautres contrats en vertu de la jurisprudence. Le droit de lUnion, ct des contrats de march, reconnait les contrats de concession qui correspondent a peu prs aux DSP franaises. La directive 2004-18 directive march reconnait la concession pour lexclure de son champ d'application. Pour les distinguer il faut prendre en compte le critre du risque. Ces directives sont en cours de rvision. Des propositions adoptes par la commission devraient tre adoptes en mai 2013. Il devrait y avoir 2 directives sur les marchs et une sur les concessions (services et travaux). A ct des directives de passation, on trouve les directives recours de 1989 et 1992 qui ont engendres le rfr pr-contractuel pour les manquements en matire de publicit et de mise en concurrence avant signature. Ainsi que le rfr contractuel : une fois le contrat sign. Ces directives ont t transposes en France en 2009.

2. Les sources jurisprudentielles

La jurisprudence interprte de manire large les rgles poses par les traits et les directives. Dans la dcision de la CJCE du 7 dcembre 2000 Telaustria et Telefonadress la cour affirme l'existence dune 3

obligation de transparence dcoulant du principe de non discrimination pos par le trait. En lespce il sagissait dune concession de service public. La jurisprudence a considr que ce principe devait sappliquer lors de la conclusion de tout contrat qui peut avoir un impact intra-europen. Dans CJCE 2005 Coname et CJCE 2005 Commission c/ France cela a conduit Richer se demander si certains contrats chappaient au principe de transparence comme par exemple les contrats in house.

Section 2. Les sources internes du droit des contrats de ladministration

1. Les sources constitutionnelles
La Constitution nest pas une source directe car elle ne renvoie pas directement aux contrats de ladministration selon Pierre Delvolv dans un article intitul Constitution et Contrats Publics in Mlanges Franck Modern 2004. Lensemble de la doctrine saccorde sur le fait que la source constitutionnelle a pris de lampleur uniquement partir des rformes relatives au droit de la commande publique et surtout, le droit des MP. Selon Richer, le Conseil Constitutionnel a eu plusieurs reprises loccasion de dfinir les contours assez approximatifs dun droit constitutionnel des contrats publics.

A. La Constitution et la rpartition des comptences entre loi et rglements pour la fixation des rgles en matire de contrats publics. Selon larticle 34 de la constitution les contrats administratifs ne semblent pas ressortir de lunique comptence du lgislateur. Car en effet, le contrat nentre pas priori dans le cadre de la disposition selon laquelle la loi dtermine les principes fondamentaux des principes civils et commerciaux. Mais pour les Collectivits territoriales, le lgislateur est comptent comme en disposent les articles 34 et 72 de la constitution. La loi fixera les rgles des MP des CT. Pour autant, on constate que la comptence laisse au pouvoir rglementaire est loin dtre rsiduelle car ce dernier peut valablement intervenir si habilit ->CE Ass 31 mai 2006 Ordre des Avocats au barreau de Paris . Sagissant des marchs de lEtat, aucune comptence nest rserve au lgislateur et le CC dans sa dcision du 22 Aot 2002 loi de Scurit intrieure rappelle que ni l'article 34 ni aucune rgle de valeur constitutionnelle nexige que les conditions de passation des marchs et contrats de lEtat soient dfinis par la loi. B. Les principes constitutionnels rgissant les contrats publics Le Conseil Constitutionnel a t influenc par le droit de lUE. Dans DC 20 janvier 1993 la transparence est un objectif constitutionnel. Plus largement, cest le principe dgalit qui a conduit le CC imposer une mise en concurrence minimale pour tous les contrats de la commande publique. Le Conseil constitutionnel au travers de ses dcisions des 19 et 22 Aot 2002 dgage le principe de lgal accs la commande publique. Dans une dcision du 26 juin 2003, il affirme que les dispositions relatives la commande publique devront respecter les principes qui dcoulent des articles 6 et 14 de la dclaration de 1789 et qui sont rappels par larticle 1 du CMP (libert, galit, transparence entre candidats). Delvolv dit ce propos que Les 3 principes constitutionnels rgissant les MP sont libert, galit, publicit. Le CC sest cantonn aux MP mais cela sapplique plus largement. Par ex : la DSP. Il existe des exigences constitutionnelles qui concernent lexcution des contrats publics notamment aux SP qui ont valeur constitutionnelle (ex : continuit du SP), La proprit publique,...

C. La question de la valeur constitutionnelle de la libert contractuelle La libert contractuelle = conclure ou non un contrat, choisir librement son cocontractant, choisir le contenu du contrat. La libert contractuelle peut tre limite pour les personnes publiques ex : il est fait interdiction de contracter en matire rgalienne. Les procdures de MP vont encadrer le choix du cocontractant et donc le choix de la personne publique, les modifications du contrat (avenants,...). Les liens entre la libert contractuelle et lautonomie de la volont sont dlicats tablir et les positions doctrinales sont divergentes. Le CC ne considre pas le principe de lautonomie de la volont comme ayant valeur constitutionnelle ->CC 1997 Loi Crant les Plans Epargne Retraite dit quil ne rsulte ni de larticle 4 de la DDHC, ni daucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de lautonomie de la volont. Pour Franck Modern sur lexistence mme de la libert contractuelle comme libert constitutionnelle authentique pleinement reconnue et garantie, un certain doute persiste et il est rcurrent RFDA 2006 p.2. Thse P.Y GADHOUN. Prise de position du CC : rejet catgorique de la libert contractuelle dans DC 1994 Loi Relative la Protection Sociale Complmentaire aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la libert contractuelle. Puis dans DC 1998 Loi dOrientation et dIncitation la Rduction du Temps de Travail le lgislateur ne saurait porter atteinte lconomie des conventions et contrats lgalement conclus une atteinte dune gravit telle quelle mconnaitrait manifestement a libert dcoulant de larticle 4 de larticle 9 de la DDHC de 1789. Avec lconomie des contrats, il voque davantage la stabilit des relations contractuelles plutt que la libert contractuelle. Enfin, dans DC 2000 Loi de finance de la Scurit sociale pour 2001, le CC souligne que le dispositif lgislatif napporte pas la libert contractuelle qui dcoule de larticle 4 de la DDHC une atteinte contraire la C. Dans DC 2006 Loi relative lEnergie on constate que ds 2000, le CC traite de la libert contractuelle donc on pourrait penser quil la consacre. Mais Franck Modern dit que le recours larticle 4 comme fondement est surprenant et peu persuasif. Mme dpourvu de valeur constitutionnelle autonome, la Libert contractuelle bnficie dune protection contre les excs du lgislateur. Dans larrt CE Section 1980 Fdration Franaise des Professionnels de lImmobilier : la libert contractuelle fait partie des principes fondamentaux du rgime des obligations civiles et commerciales dont la dtermination est rserve au lgislateur. Elle constitue pour le CE une libert fondamental au sens de L.521 du Code de Justice Administrative sur le rfr libert DC 2001 Cne de Montreuil Bellay. Le CE considre que les dispositions lgales qui drogent la libert contractuelle doivent tre interprtes strictement.

2. Loi et rglements
La loi fixe parfois priori le rgime administratif de certains contrats. Pour les rglements, le pouvoir rglementaire est largement comptent.

3. La jurisprudence
Pour la Jp administrative, le droit des contrats devient de plus en plus crit. Ex : commande publique. Mais le rle de la jp perdure. A lorigine le droit des contrats administratifs est prtorien. Le JA a un rle essentiel concernant le contentieux des contrats : actes dtachables, largissement des requrants... Gaudemet dans Pour une nouvelle thorie gnrale des contrats adminsitratifs mesure les difficults dune entreprise ncessaire RDP 2010. Il y a une dispersion des sources du droit des contrats on observe dun ct un gonflement par la loi de la catgorie des contrats administratifs et dun autre ct on constate une inflation du droit europen des MP. On constate aussi un gonflement du contentieux contractuel. 5

PARTIE 1. LIDENTIFICATION DES CONTRATS PUBLICS

TITRE 1. LES CARACTERISTIQUES GENERALES DES CONTRATS
Chapitre 1. Dfinition
Evoquer le contrat en droit public conduit une double dlimitation. Celle du contrat au regard de lAAU et celle du contrat priv contre celui du droit public.

Section 1. Diffrence entre contrats et AAU

Il semble exister des domaines respectifs. Pourtant, la frontire est permable : lapparence de lacte peut ne pas correspondre sa ralit normative, ou parce que les deux catgories sont combines.

1. Le principe de la distinction
Le contrat est cens rgir la relation rciproque des parties. LAAU simpose au destinataire sans son consentement. Il cre des droits ou impose des obligations des tiers son diction. Duguit a dvelopp une thorie et une classification de lacte juridique dans son Trait de droit constitutionnel. Il adopte un point de vue matriel et tablit une trilogie de lacte pluri-latral. Le contrat nest pour Duguit quune catgorie dacte pluri-latral. Pour tablir ces catgories, il se fonde sur les manires dont les volonts se manifestent. Il prend en compte le but dans lequel les volonts concourent. Pour Duguit, il peut y avoir concourt de volont sans quil y ait contrat. Il ny a pas de contrat lorsquil y a pluralit de dclarations ayant le mme objet dtermin par le mme but....Il ny a pas contrat non plus bien quil y ait convention quand celle-ci a pour objet de provoquer la formation dune situation qui nest pas un rapport de crancier dbiteur. Pour Duguit, il existe lacte collectif, lacte union et le contrat. - Lacte collectif est une fusion de volonts la base de la socit ou de lassociation. On a donc une pluralit dactes unilatraux dtermins pour un but commun. - Lacte union est un accord de volont dont rsulte une rgle permanente ou une situation juridique objective. Ex : mariage = convention collective. - Le contrat est un acte o les volonts des parties se croisent. Ex : contrat de vente. On peut affirmer quil ny a pas quune seule catgorie dactes pluri-latraux. Cette distinction entre AAU et contrat est essentielle : concernant le choix de loutil par la personne publique, ses effets (les contrats ne valent que pour leur signataires dont le juge est li par leurs dispositions et doit les interprter selon la volont des parties, distinction importante en matire contentieuse.

2. Les difficults de la distinction

A. Lunilatralit la priphrie des contrats Premire situation : Il existe au stade de la conclusion et excution des contrats, une palette dactes unilatraux. Lautorit comptente dune collectivit approuve la signature du contrat. Au niveau de lexcution des contrats, ladministration prend des actes unilatraux comme les sanctions lgard des cocontractants, les modifications dune clause de contrat. Deuxime situation : il existe une combinaison entre acte unilatral et contrat tel que loctroi dune aide est subordonn la signature dune convention. `

B. Lunilatralit au sein des contrats Certains contrats ont des clauses rglementaires (ex : concession de SP) (CE, 10 juillet 1996, Cayzeele : REP contre les clauses rglementaires). Les contrats peuvent avoir des effets rglementaires. Ex : Conventions mdicales nationales conclues entre les organismes reprsentatifs des organismes de sant et les caisses de scurit sociale ->CE 91 syndicat des mdecins de Haute Loire. Ex : Conventions constitutives des groupements dintrt public prise entre les membres comme les contrats effet rglementaire. Madiot avait dvelopp la thse de lacte mixte : pour lui, en plus des AAU et des contrats, il y a des actes mixtes. Pour lui, ctait un acte pass entre une ou plusieurs personnes prives et l'administration et qui associe par fusion ou juxtaposition des lments contractuels des lments rglementaires. Ex : une convention collective, contrats types. Pour les conventions mdicales, il parle de juxtaposition AAU et contrat. Il y a une confusion du juge : il a tendance considrer que ce sont des contrats de type particulier car des lments du rgime des actes rglementaires sont introduits.

Section 2. Le contrat en droit public et en droit priv

Le contrat renvoie t-il au mme outil, la mme institution juridique en droit priv et en droit public? Existe t-il une spcificit des contrats publics ? La rponse est nuance : il y a une unit relative de ces contrats.

1. Des logiques apparemment distinctes

Y a-t-il une thorie des contrats unique ? Historiquement, les contrats administratifs semblaient prsenter une spcificit et sopposer aux contrats de droit priv mme si loutil est identique. Le contrat en droit priv sappuie sur lautonomie de la volont ou sur lutile et le juste, tandis que celui du droit public est le prisme du service public.

A. Le contrat en droit priv : lautonomie de la volont ou lutile et le juste ? La thorie du contrat se situe dans le cadre du droit des obligations. De manire classique, la thorie du contrat est rige selon le principe de lautonomie de la volont. Le cocontractant ne peut sobliger que par sa propre volont (Carbonnier). Ceci dcoule de la formule de Gounot : de la volont libre tout procde. Il en dcoule 3 consquences - La libert contractuelle - La force obligatoire du contrat. Le contrat normalement conclut tient force de loi des parties, mme pour le juge. - Leffet relatif du contrat : Les conventions nont deffets quentre les parties contractantes. Mme en droit priv, le rle de la libert subit des atteintes. Par exemple avec la standardisation des contrats comme les contrats types. La force obligatoire des contrats est remise en cause par exemple avec lapplication de la loi nouvelle. Certains auteurs comme Ghestin et Goubeaux estiment que si la volont est ncessaire la formation du contrat, elle ne justifie pas ou plus seulement sa force obligatoire. Ils recherchent cette force dans le droit objectif : dans les ides dutile et de juste lutile et le juste constituent des principes de classification des rgles prsidant la formation du contrat ainsi qu celles rgissant les 7

effets du contrat et la sanction de leur inexcution. Pour ces auteurs, le contrat permet des oprations socialement utiles. Cest un acte reconnu par le droit positif. Linterprtation et lorientation du droit positif doit se faire selon un principe de justice daprs Jean Waline dans La thorie gnrale du contrat en droit civil et en droit administratif in Mlanges Ghestin LGDJ 2001. Mais, quil soit fond sur lautonomie de la volont, le contrat priv apparait aux antipodes du contrat en droit public. Lorsquon se fonde sur la thorie de lutile et du juste, on peut apparenter le contrat priv au contrat public. Lutile correspond t-il lIntrt Gnral ? Selon Waline, le juste sous-tend lquilibre financier du contrat. B. Le contrat en droit public : le prisme du SP ? Les premires thories du contrat se sont demble opposes lautonomie de la volont. Ds le 19 sicle on explique certains contrats de l'administration. Le CE, la fin du 19sicle a construit un droit des contrats administratifs compos de rgles drogatoires au droit civil. Il a gnralis les rgles issues du droit de la concession pour laborer sa thorie gnrale des contrats administratifs. Gaston Jze dcrit la thorie gnrale des contrats administratifs. Ici, le SP se trouve au centre de sa conception. Les contrats administratifs de lEtat, des dpartements, des communes, des EP. Les effets des contrats administratifs ne sont pas les effets des contrats civils. Celui qui conclut un contrat administratif prend lobligation de ne pas gner le fonctionnement du SP mais encore de faciliter le fonctionnement du SP. Pquigniot a apport la thorie du contrat. On glisse de la thorie des contrats administratifs la thorie gnrale du contrat administratif. Dans sa thse, il dpasse les inconvnients de la thorie de Jze laquelle il repoche de ne pas tre all au del dune tude des grands contrats de ladministration. Pquigniot tablit la primaut absolue du SP dans les contrats administratifs en disant que le contrat administratif tire ses particularits de linsertion dans son sein des rgles propres du SP. Il est rejoint par Laubadre. Pourtant, le SP ne permet pas dexpliquer toutes les rgles des contrats publics. Donc la doctrine a essay de se servir de la thorie de lautonomie de la volont. Elle a servi de fondement pour une partie de la doctrine certains mcanismes de droit public. Ex : Hauriou. Une partie de la doctrine a expliqu le phnomne contractuel. Ainsi en 2004 Llorens et JF Brisson crivent que ce concept civiliste va servir de socle la conscration dun principe gnral du droit des contrats administratifs dans Les fondements juridiques du droit des MP, 2004. Pour Sophie Nicinski, lautonomie de la volont est inadapte au droit public car les 3 principes du contrat civil nont pas de valeur en droit public. Le contrat nest plus une fin en soi au bnfice de 2 volonts individuelles. Il est un moyen de tisser des relations socio-conomiques au sein dune collectivit donc lintrt est galement prendre en considration dans Le dogme de lautonomie de la volont en droit administratif.

2. La ralit : une unit relative des contrats

Si on dissocie la thorie des contrats de leur rgime juridique, un double constat simpose. Dune part, il existe un socle commun avec des particularits pour chaque catgorie de contrats. Pour le rgime juridique des contrats, il existe une prennit du droit public des contrats malgr une interpntration public-priv. A. Une logique commune avec des particularits pour chaque contrat L'existence de traits communs rsulte de la crise qua connue le contrat mme en droit priv. Il a fallu trouver un autre fondement et donc le faire sortir de la sphre individuelle. Ainsi, il se rapprocherait du contrat de droit public. Lutile et le juste peuvent tre considrs comme les traits communs. Lutilit peut tre particulire ou bien se concevoir comme lIG. 8

Les impratifs de protection vont justifier les modifications du contrat, justifier les rsiliations possibles et son quilibre financier. Il existe des particularits inhrentes la sphre dans laquelle intervient le contrat en question car en droit priv, chaque cocontractant cherche sa satisfaction personnelle. En droit public, mme si la volont joue un rle, il y a la volont particulire de l'administration avec une finalit spcifique et des consquences spcifiques : lingalit des cocontractants. B. Le rgime juridique des contrats : la prennit du droit public des contrats malgr les interpntrations droit public/droit priv
1. Linter-pntration du droit priv dans les contrats publics

Canedot en parle dans lExorbitance des contrats administratifs dans lexorbitance du droit administratif en question sous la direction de Melleray. Il est question de reconnaitre limprvision pour les contrats de droit priv. Donc on adapterait le contrat priv aux changements de circonstances. Lunilatralit nest pas exclue dans les contrats civils. Il peut y avoir des clauses de rsiliation unilatrales dans les contrats privs. Ex : contrats de bail, mandat, assurance. De plus, un des cocontractants peut obtenir un pouvoir de sanction issu du contrat. Il peut y avoir un droit de rsiliation judiciaire. Il y a immixtion du droit priv dans le droit administratif. Le JA applique des principes du code civil de manire implicite en se rfrant tel ou tel article du cciv. Ex : conditions de validit du contrat (art 1108), thorie du dol (1166), etc. De manire indirecte en estimant que tel ou tel principe est universel la JA applique des dispositions de droit priv (droit de la concurrence CE sect 3 novembre 1997 Socit Million Marais), du droit de la consommation (prohibition des clauses abusives CE 2001 Socit des Eaux du Nord), droit pnal, du droit des assurances, etc. Il y a lintroduction dune logique conomique qui tend prvaloir sur les pouvoirs gnraux de l'administration notamment en matire dexcution des contrats. Cf. F. Brenet La thorie du contrat administratif volutions rcentes AJDA 2003 p.919. Et G.Eckert Les pouvoirs de ladministration dans lexcution du contrat et la thorie gnrale des contrats administratifs . n10 2010. p 7.
2. La prennit des contrats

Il existe un fond commun de rgles pour tous les contrats administratifs. Tout contrat administratif est imprgn dunilatralit. Ensuite, il existe une particularit pour certaines catgories du contrat. On assiste depuis quelques annes une diminution des rgles gnrales des contrats et une spcialisation croissante comme le souligne Yves Gaudemet dans son article Pour une nouvelle thorie gnral du droit des contrats administratifs : mesurer les difficults dune entreprise ncessaire . Revue du Droit Public, 2010, p.313. On constate une place croissante du droit crit qui rgit plus que la jurisprudence ces contrats spciaux. Ex : rgles des marchs publics, partenariats public/priv. On constate avec G. Eckert que le rgime commun lensemble des contrats administratifs concerne son excution et se rduit essentiellement sa mutabilit. Cela touche la modification et la rsiliation pour motif dIG. Ne vaudrait-il mieux pas parler de contrats publics? Contrats administratifs et contrats publics sont ils synonymes ? Tous les contrats de ladministration ne sont pas administratifs car il existe des contrats privs de ladministration. L'expression de contrat public dsignerait lensemble de ces contrats de la sphre publique. Cest une exception qui englobe tous les accords relevant de la sphre publique conclus par les autorits publiques avec des partenaires publics ou privs en vue dobtenir certains rsultats. L'administration contractuelle apparait comme le mode moderne dadministration Comme le prcise Delvolv dans Contrats publics et scurit juridique Rapport du CE 2008.

Mais il y a des difficults cerner les contrats que cette appellation dsigne. Son champ dapplication et son rgime juridique. On se rend compte en ralit que le droit de la commande publique qui semble servir de rfrence quand les auteurs utilisent le terme du contrat public. Le droit des contrats publics viserait la procdure de passation de certains contrats seulement. Le risque serait quil sagisse dune transposition pure et simple des marchs publics.

Chapitre 2. La qualification de contrat administratif

La qualification du contrat est essentielle car elle dtermine le rgime juridique et la comptence juridictionnelle. La qualification donne par les parties na aucune valeur ex : TC 1986 Fabre. Lapprobation ou lintervention dun acte unilatral suite la conclusion dun contrat ne change pas la nature de ce contrat. Le juge avait rappel que la nature dun contrat sapprcie la date de sa conclusion TC 2006 Caisse Centrale de Rassurance C/ Mutuelle des Architecte Franais RFDA 2007 p.284).

Section 1. La qualification lgislative

La comptence ne peut tre que lgislative et non pas rglementaire.

1. La qualification lgislative indirecte

Cette qualification est dit indirecte car la loi ne qualifie pas le contrat mais dtermine la juridiction dont il relve. Ex : article L. 2331-1 du CGPPP Le juge administratif est comptent pour les litiges relatifs aux contrats portant occupation du DP quelque soit la forme o leur dnomination, conclus par les personnes publiques ou leur concessionnaire. L1311-3-4 du CGCT relatif aux baux emphytotiques, contrats des EP de Sant.

2. Les qualifications lgislatives directes

Le lgislateur mentionne que tel ou tel contrat est administratif comme les contrats de MP passs en application de la loi MURCEF dans TC 5 juillet 1999 Commune de Sauve c/ Socit Gestener et UGAP. Le JJ avait aussi appliqu le CMP mais comme ils ntaient pas administratifs, ils taient exclus de certaines procdures contentieuses. Ex : rfr. Le CE a dlimit le champ dapplication de la loi MURCEF : il a dit que cela visait les contrats conclus sous lempire du nouveau code des MP et ceux conclus sous lancien code des MP dans CE Avis 2002 Socit des Blanchisseries de Pantin car avant, les contrats de fournitures taient considrs comme de droit priv. 2nd exemple : Contrats de Partenariat. Selon L1414-1 du CGCT, les contrats de partenariat sont administratifs. 3e exemple : Selon lordonnance du 15/01/2009 Les contrats de concession de TP rgis par lordonnance sont des contrats administratifs. 4e hypothse : loi 12/07/2010 Grenelle II Les contrats rgis par le prsent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui nengagent les parties qu compter de leur signature. Le prsent article a un caractre administratif. Ce sont les contrats par lesquels EDF et les distributeurs sont tenus dacheter l'lectricit produite par les producteurs. Ici, la loi est contraire une jurisprudence de 2009 qui en vertu des critres classiques (jurisprudentiels) avait conclu un caractre priv de ces contrats. CE 2010 Socit Bioenerg. Comment par Brenet. Les dispositions lgislatives sappliquaient elles aux contrats avant leur adoption ? Selon Le JA on peut appliquer la loi aux contrats conclus antrieurement dans la mesure o ils ne faisaient pas lobjet dun contentieux cette date. TC 2012 Socit Baryflor c/ EDF Comment par Eckert. On peut relever avec Gaudemet que coexistent aujourdhui dans la catgorie des contrats administratifs ceux qui, selon un critre matriel se distinguent par leur objet o leurs 10

caractristiques. Se sont les contrats administratifs dorigine et ceux qui selon un critre purement formel ont t qualifis comme tels par la loi. (Sorte de contrats administratifs par construction) Or, autant un rgime de droit administratif se justifie pour les premiers, autant ce rgime de droit public na aucune raison dtre pour les seconds. Il ny a pas de notion cohrente pour pouvoir construire une thorie des contrats administratifs.

Section 2. Les qualifications jurisprudentielles

Beaucoup de contrats de l'administration sont privs. TC 1962 Dame Bertrand, Niddam, Canasse. Il faut 2 critres cumulatifs : Critre organique et matriel.

1. Le critre organique : Une personne publique est cocontractante

A. Un contrat conclu entre 2 personnes publiques Il y a une prsomption dadministrativit depuis TC 1983 Union des Assurances de Paris. Ici, un contrat conclu entre deux personnes publiques revt en principe un caractre administratif impliquant la comptence des juridictions administratives pour connaitre des litiges portant sur les manquements aux obligations en dcoulant. Mais exception dans le cas o, eu gard son objet, le contrat ne fait naitre que des rapports de droit priv. Cette position na pourtant pas simplifi ltat du droit. On constate que le juge continue de procder de la mme faon que pour un contrat conclu entre une personne publique et une personne prive. CE 1990 Bureau dAides Sociales de Blnod-ls-pont--mousson. Il sagissait de contrats entre OPHLM des Bureaux dAides Sociales mais qualifis de priv car ils faisaient naitre des rapports de droit priv. B. Un contrat conclu entre 2 personnes prives
1. Le principe

Il y a une prsomption de privativit du contrat car il y a absence du critre organique. Ex : CE Section 1963 Syndicats des Praticiens de lArt Dentaire du Nord. TC 1972 Soulon et Barreau. Contrairement aux actes unilatraux o le juge admet quils puissent tre dicts par une personne prive, le critre organique en matire de contrat est dterminant. Ici, le critre organique est dterminant. Cest un inconvnient car il est des hypothses o un contrat dont le contenu est identique sera public ou priv selon quil y avait une personne publique contractante ou pas. Ex : conventions passes en matire mdicale. Quand il y a deux personnes publiques, le juge fait jouer les critres matriels. Richer explique ce mcanisme en disant que le critre de la clause exorbitante et le critre du SP comportent tous deux un lment organique implicite qui fait dfaut lorsque le contrat est conclu entre personnes prives.
2.
a.

Les amnagements au principe

Une fausse exception : le mandat

Lapplication de la thorie du mandat : en temps que mandataire de la personne publique. La personne prive reprsente la personne publique pour son compte. CE Section 1936 Prade et CE Section 1961 Leduc.

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b.

Les vritables exceptions

TC 1963 Peyrot. Laction pour le compte de. SEM concessionnaire de la construction et de lexploitation dune autoroute dans des conditions dtermines par la loi du 18/04/1955. Cette SEM passe un march avec Peyrot pour la construction de cette autoroute. Mme si ces 2 socits sont prives, le contrat sera administratif la construction des routes nationales a le caractre de TP et appartient par nature lEtat (...) de mme pour les autoroutes dans des conditions prvues par la loi sans quil y ait lieu de distinguer selon que la construction est assure de manire normale directement par lEtat ou titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de lEtat. Ide : les travaux relatifs la voirie nationale taient excuts en rgie. Ici, le juge a considr que la SEM y tait substitue. Ceci a t transpos si la socit nest pas une SEM mais une socit totalement prive ->CE 3 mars 1989 Socit des Autoroutes de la Rgion Rhne-Alpes. Ceci sest appliqu aussi pour les travaux routiers mais concernant la voirie nationale ->CE Section 1975 Socit dEquipements de la Rgion Montpelliraine TC 1975 Cne dAgde. Le juge estime que le contrat est administratif quand bien mme les parties sont des personnes prives parce que lune dentre elles avait des relations particulires avec la collectivit publique et que ces relations font apparaitre quelle agit pour le compte de cette collectivit publique. Cette relation troite a t dduite du cahier des charges. Ces entreprises sont considres demble comme agissant pour lEtat. Il ne sagit pas du mandat civil. Mais Marguerite Canedot considre quil sagit dun mandat administratif. Pour elle, il existe en fait une sorte de sur-reprsentation parce quici, le mandataire a une mission plus tendue quen droit civil dans la mesure o ce mandataire comme sil tait la personne publique comptente elle mme.
c. Les personnes prives transparentes

Dans CE 21 mars 2007 Cne de Boulogne Billancourt Lorsquune personne prive est cre linitiative dune personne publique qui en contrle lorganisation et le fonctionnement et qui lui procure lessentiel de ses ressources, cette personne prive doit tre regarde comme transparente et les contrats quelle conclut pour lexcution de sa mission de SP qui lui est confie sont des contrats administratifs. C. Le contrat conclu entre une personne prive et une personne publique Vu plus haut : critre organique ok. Il faut voir si le critre matriel est rempli.

2. Les critres matriels : les lments contenus dans le contrat

Le juge sattache au contenu du contrat. On trouve deux sous-critres alternatifs A. Le critre des lments exorbitants du contrat
1. Le critre de la clause exorbitante du droit commun

Ce critre se trouve dans la distinction prive/public. Parfois, les autorits administratives se comportent comme des particuliers et concluent des contrats privs. Longtemps, le contrat sest attach au contrat en entier et non celui contenu dans les clauses du contrat. Dans CE 1912 Socit des Granits Porphyrodes des Vosges le critre apparait en filigrane : comme il ny a pas dexorbitance => contrat priv. Cest en le confrontant un contrat type de droit priv que va se dgager la nature administrative dun contrat. Mais quest ce quest une clause exorbitante de droit commun ? Pour le CE 1950 Stein celui-ci proposait de retenir une clause qui ne peut lgalement figurer dans un contrat de droit priv. Cest une clause inusuelle, illicite. Ex : pouvoir de rsiliation unilatral de l'administration mme sans faute 12

du cocontractant, lments exorbitants du cahier des charges. TC 2010 Dumontet. Dumontet gre un bar du camping municipal. Mais le contrat exigeait la transmission du bilan comptable la commune, pour lobtention dautorisations pralables... Donc ctait un contrat administratif.
2. Le rgime exorbitant du droit commun

Apparu dans CE 1973 Socit d'Exploitation lectrique de la rivire du Sant. Ce contrat priori pass entre EDF et producteurs dlectricit. Le contrat ne comportait pas de clauses exorbitantes. Mais il tait rgi par des rgles particulires. Un dcret obligeait EDF acheter llectricit aux producteurs prix fix par dcret. Le ministre tait comptent pour rgler les litiges. Le juge conclu un rgime juridique particulier, hors du droit commun. Donc il sagissait dun contrat administratif. Christophe Guettier alors que la clause exorbitante concrtise lintention des parties, le rgime exorbitant renvoie des lments extrieurs au contrat. Le critre de la clause exorbitante est subjectif, celui du rgime exorbitant est objectif. Pour dceler une clause exorbitante, le juge part du contrat pour en dduire le rgime juridique. Dans le cadre du rgime exorbitant, il part du rgime juridique pour dterminer la nature du contrat. Ce critre concernait souvent le secteur de l'lectricit. Dans CE 1999 Cne de Sauve : la soumission au CMP nimplique pas forcment un rgime exorbitant. B. Le critre dun lien troit avec le service public Il faut que le contrat soit dans une relation forte avec le SP pour que cela puisse le faire basculer dans la catgorie des contrats administratifs. Mais l'ge dor du SP, ds quune personne publique contractait avec un lien avec le SP => contrat public. CE 1910 Thrond contrat conclu contre Thrond et Montpellier concernant la capture et la mise en fourrire des chiens errants La ville de Montpellier a agi en vue d'hygine et de scurit et a eu pour but dassurer un SP. - Lorsque le contrat porte sur lexcution du SP : gestion dlgue = contrat public. CE 1956 Bertin. - Lorsque le contrat constitue une modalit de lexcution du SP. Ici, il ny a pas de dlgation du SP mais la PP gre directement le SP comme dans CE 1956 consorts Grimouard et TC 2000 Prfet de l'Essonne : convention entre une universit et une entreprise prive. Ds lors que la convention entre luniversit et une entreprises prive pour lobjet des tudes sanctionnes par la dlivrance dun DU, elle a pour objet lexcution du SP de formation continue assure par luniversit. - La participation lexcution du SP : Les personnels non statutaires travaillant pour le compte dun SPA sont des agents de droit public quelque soit leur emploi TC 1996 Berkani. La thorie de laccessoire : Un contrat peut tre considr comme administratif en dehors de son objet et de ses clauses sil se rattache un autre contrat administratif. Ex : contrats de cautionnement dune banque lappuie dun contrat administratif ->CE 1986 Dpartement de la Runion.

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TITRE 2. LA DEFINITION DES PRINCIPAUX CONTRATS

Dans le rapport du CE 2008 et les analyses de Guettier, on trouve un critre portant sur lobjet du contrat ou la relation du contrat lIG. Pour lobjet du contrat : contrats dorganisation des relations au sein de l'administration, le contrat comme technique d'acquisition de moyens pour l'administration (certains MP). Le contrat comme technique de dvolution dune action de ladministration. Contrats de valorisation du domaine de lEtat. Pour la relation du contrat lIG (Richer) : il faut trois subdivisions : - Les contrats dencadrement : contrats qui dfinissent des rgles, mettent en place des moyens en vue de lexercice dune activit dIG. Ex : DSP. - Les contrats moyens les contrats qui permettent au service de se procurer les moyens humains, financiers, matriels ncessaires son bon fonctionnement. - Les contrats buts la fin dIG poursuivie par le SP peut saccomplir par le biais de la satisfaction donne aux besoins des cocontractants. En ce cas, il est possible de considrer que la conclusion du contrat sidentifie avec la ralisation du but dIG. Ex : contrats doccupation du DP.

Chapitre 1. Rappels : La DSP

Section 1. La gestion dlgue et la DSP
Pour viter des confusions, le terme de gestion dlgue sentend comme le phnomne par lequel les personnes publiques confient par contrat la gestion dun SP une personne publique. Elles lui dlguent contractuellement la gestion dun service. Pour quune personne prive puisse se voir charge dune telle gestion, il faut quil y ait un SP. Comment le juge qualifie-t-il le SP ? 1. Il identifie la mission de SP->CE Narcy 1963 et CE 2007 APREI. 2. Il doit pouvoir tre dlgu : CE Castelnaudary 1932. Avis du CE 1986 : SPA dlguable sauf si Il y a lexistence de prrogatives de puissance publique, ou si le lgislateur bloque la dlgation. 3. Il doit y avoir contrat. CE 1956 Epoux Bertin. La personne publique ne peut jamais se dlguer de sa mission de SP de manire trop large.

Section 2. La distinction MP/DSP

1. La concession de service dans le droit de lUE
Voir dbut du cours. La directive 2004-18 exclut les concessions de son champ d'application et les dfinit comme un contrat prsentant les mmes caractristiques quun MP de services lexception faite que la contrepartie de la prestation de service consiste soit dans le droit dexploiter le service, soit dans ce droit assorti dun prix. La Pergola prcise dans CJCE 1998 BFI Holding. 1. Le destinataire du service est un tiers 2. Lactivit est dIG 3. La rmunration est tire de la prestation 4. Le concessionnaire assume le risque conomique. Cette notion sera le critre dterminant pour distinguer MP et concession

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2. La DSP en droit franais

A. Labsence initiale de dfinition de SP Apparu enfin par la loi Sapin. Mais dfinie par le juge. B. Le rle de la jurisprudence Le JA a dfinit une notion troite et un critre didentification. CE 1996 Prfet Bouches du Rhne C/ Cne de Lambesc. Pour le JA, le critre de la rmunration du cocontractant sera dterminant. Il ny aura DSP qui si la rmunration du gestionnaire dpend substantiellement des rsultats de lexploitation. On entend par substantiellement : CE 1999 SMIRTOM. Si 30% des recettes sont issues de lexploitation. Puis le lgislateur est intervenu dans la loi MURCEF. Ici, le lgislateur reprend la dfinition de larrt Lambesc Un contrat par lequel une PMDP confie la gestion dun SP dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Mais ici, le lgislateur ne fixe pas de seuil. Ce critre de la rmunration ne concide pas avec le droit de lUE qui dfinit la concession sur le critre du risque de lexploitation. Mme si la rmunration dpend des rsultats de lexploitation, il ny a pas forcment de risque. Dans CE 2008 Dpartement de la Vende, le CE intgre le critre du risque dans lidentification des contrats de DSP. Dabord le juge regarde si la rmunration dpend de lexploitation puis il vrifie le transfert du risque. Cela aligne le droit franais sur le droit europen. Ces critres sont repris dans CE 2009 Socit Avenance et CE 2010 Dingreville. Aprs MURCEF, on a identifi des catgories de contrats de DSP : contrats de concession (contrats par lequel le concessionnaire est rmunr par des redevances perues sur lusager. Dure souvent longue car il amortit les travaux), laffermage (la gestion est confie au fermier. La rmunration du dlgataire est la diffrence entre la redevance perue sur les usagers et une redevance forfaitaire quil acquitte la personne publique. Car ici, le fermier nexcute pas les frais de premier tablissement). Rgie intresse : il ralise des dpenses/recette pour le compte de la personne publique. Il est rmunr par la personne publique, en fonction du rsultat. Mais il nassume quun risque minime donc critique pour classer la rgie intresse comme DSP. Aprs lapplication du risque en 2008, les contrats ont pu tre requalifis. Ex : concession.

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Chapitre 2. Les marchs publics

Section 1. Les sources du droit des marchs publics
1. Les sources internationales et europennes
A. Les accords du GATT et les marchs publics Cette source est restreinte car il nexiste pas de rglementation relative aux MP, simplement depuis quelques annes lOMC semble vouloir intgrer et codifier des rgles dachat PU, un peu comme cest le cas pour les accords douaniers. GATT = accord sur les tarifs douaniers et le commerce sign en 1947 par 23 pays lorigine pour harmoniser les politiques douanires. Le but tait de libraliser le commerce de marchandise en liminant les quotas et les discriminations techniques. Ce nest quen 1978 quun accord sous le nom daccord GATT sur les MP a t adopt (entr en vigueur en 1981). Ce dernier juridiquement ne fait pas partie des accords GATT gnraux, il fut ngoci paralllement lun des cycles des accords GATT, celui de Tokyo. Ce premier accord ne visait que les marchs de fourniture des tats (restreint donc). Ensuite un nouvel accord sur les MP a t sign AMP dans le cadre du cycle dUruguay en 1994 entrant en vigueur en 1996, sign en mme temps que laccord crant lOMC. Cet accord AMP lie 36 tats titre individuel. Dsormais, il a un champ dapplication plus vaste car il vise lensemble des MP quel que soit leur objet et leurs signataires. Il dfinit des principes gnraux (non-discrimination) et dfinit des rgles de procdure, publicit, mise en comptition, procdure dappel doffre, etc. Les rgles issues de laccord AMP sintgrent dans le droit national. Cet accord est en pleine rvision. B. Le droit de lunion europenne Voir lintro, et le problme dabsence de concidence avec la dfinition donne par le droit de lunion europenne et le droit franais (ce qui varie cest llment organique surtout).

2. Les sources internes

Peu de JP sur la dfinition, donc beaucoup de texte. On peut souligner avec Florian LINDITCH leffort du CE et des autres juridictions adm pour maintenir une dfinition cohrente du MP, ceci en dpit des inventions incessantes des parties pour sen vader . Au dpart ce sont la JP et la doctrine qui avait faonnes une dfinition partir du code des MP de 1964. Ce dernier dans son article 1er dfinissait les MP comme des contrats passs dans les conditions prvues au prsent code par les collectivits PU en vue de la ralisation de travaux, fourniture et service . Trs imprcis car il y a en fait un lien troit entre la dfinition, la notion et le rgime juridique des MP, sont en fait des MP les contrats passs en vertu du code des MP.

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La doctrine avait considr que ctait un contrat en vue de la prestation de travaux fourniture ou service conclue par une PPU avec une tierce personne moyennant un prix. Un dcret de mars 2001 donne une nouvelle dfinition (reprise par le code en 2004), lart 1 du code dit les MP sont des contrats conclus titre onreux avec les PM de DPU pour rpondre leurs besoins en matire de travaux fourniture ou services . Trois lments de dfinition qui se dgagent : un lment organique / matriel et un sur le caractre onreux du contrat. Un dcret de 2006 conserve cette dfinition en intgrant davantage le DUE, art 1 les MP sont les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des oprateurs co PU ou PR pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, fourniture ou service , on prcise ici le critre organique. La nouveaut du code de 2006, cest quil va sappliquer aux contrats de MP, mais aussi ce que lon appelle les accords-cadres, qui sont des contrats conclus entre les mmes personnes et qui ont pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune priode donne. Pas de modification depuis. A ct du code des MP, il existe de nombreux textes qui concernent les MP, notamment leur rgime juridique ; ex : la loi de dcembre 1975 relative la sous-traitance / loi de juillet 1985 relative la maitrise douvrage PU et ses rapports avec la maitrise duvre prive / ordonnance de 2005 fixant les rgles applicables au march des pouvoirs adjudicateurs nentrant pas dans le champ dapplication du CMP. Tous les MP ne sont pas des contrats adm. Les marchs relevant de lordonnance de 2005 ne seront des contrats adm que sils remplissent les critres du contrat adm classique.

Section 2. Les lments constitutifs de la dfinition des marchs publics

Sous-section 1. Llment organique : les parties au contrat de march
1. Llment organique dans un march public soumis au code des marchs publics
A.
1.
a.

Un contrat conclu par une pouvoir adjudicateur (PA) ou une entit adjudicatrice
Un contrat conclu par un pouvoir adjudicateur
Le pouvoir adjudicateur est une personne publique

Selon le code, il sagit des PPU mentionnes lart 2 lEtat, ses EPU (autres que ceux ayant un caractre industriel et commercial), les CT et les EPU . Pour ltat => contrats de marchs passs par les services centraux ou dconcentrs de ltat, a vise aussi les marchs par les AAI (pas de PM).

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EPU de ltat => les EPA ou ceux ayant reus une qualification particulire (sont exclus les EPIC de ltat, les GIP et les autres PM de DPU sui generis), une difficult a t introduite par la loi de simplification du droit de mai 2011 qui dans son article 132 nonce les marchs passs par les offices PU de lhabitat sont soumis aux rgles de lordonnance de 2005 . CT => aucune exclusion de la part du pouvoir rglementaire, sont viss les EPCI, EPIC, EPA
b. Sont exclues les personnes de DPR, sauf deux cas

2.

Le mandat : la PPU qui mandate la PPR doit aussi elle-mme tre soumise au code. Les associations transparentes : => CE 2007 Commune de Boulogne Billancourt.
Un contrat conclu par une entit adjudicatrice

Correspond la seconde partie du code, art 134 et suivants du code. Lentit adjudicatrice dsigne simplement un acheteur PU, un pouvoir adjudicateur exerant une mission dorganisation et dexploitation de rseau dnergie, deau ou de transport. Les termes utiliss par le code pour dsigner cette activit, cest soit lexploitation du rseau, soit la mise disposition du rseau => activit qui va consister construire, entretenir un rseau (ex : rame pour un mtro). Le rgime des contrats passs par les entits adjudicatrice est plus souple que ceux passs par un PA. CE 2009 Dp du Cher : MP relatif lattribution dun transport scolaire, le dp nexcute pas lui-mme le service de transport et donc nest pas oprateur du rseau. La mise disposition dune activit au profit dun tiers nest pas considre comme tant une activit de mise disposition du rseau et donc la PPU nagit pas en tant quentit adjudicatrice. TA Poitier 2011 Socit lyonnaise des eaux de France : le TA a considr que malgr la dvolution du march, la communaut de commune continuait grer son rseau dalimentation en eau potable et que le march quelle concluait etait une mise disposition du rseau. Il faut donc regarder au cas par cas, la qualification dentit adjudicatrice nest pas exclue uniquement car le march comprend des prestations dexploitation du rseau, ce sera exclut que si les prestations confies au titulaire du march englobent toutes les tches dexploitation du rseau.

B.
1.

Un contrat pass avec un oprateur conomique et priv

Le principe

Cest une notion communautaire faisant rfrence lentre de la personne dans le march concurrentiel. Un contrat pass entre deux personnes publiques est un MP ? Les PPU lorsquelles contractent doivent tre traites galitairement et donc comme une PPR (pas de favoritisme !). Ce traitement galitaire ressort de la JP (avis CE 2000 socit JLB consultant) mais aussi du principe dgalit du traitement affirm lart 1 du code des MP.

18

2.

Les principales exclusions

Le CMP dans son art 3 exclue des personnes de son champ dapplication. On est la frontire entre la dfinition et le rgime juridique.
a.
I.

Les contrats in house

Problmatique gnrale et JP de lUE

La dfinition : issue de lart 3-1 du code Sont exclus des dispositions du code les contrats conclus entre un PA et un cocontractant sur lequel il exerce un contrle comparable celui quil exerce sur ses propres services, et qui ralise lessentiel de ses activits pour lui condition que mme si ce cocontractant nest pas un PA, il applique pour rpondre ses besoins propres les rgles de passation des marchs prvues par le prsent code. Lide est quil ne peut y avoir de contrat quentre deux personnes juridiquement distinctes et parfois il y a des cas de figure ou un PA A et un tiers B mme sils sont juridiquement distincts entretiennent des rapports tellement troits quon peut les considrer comme tant deux services dune mme personne. On considre que le PA tant en relation avec une autre personne qui est sous son entire dpendance, cela rend inutile sans objet une mise en concurrence. Dans ces cas-l le cocontractant ne sera pas considr comme tant un tiers, la doctrine considre que le contrat maison sapparente un contrat avec sois mme, cest--dire que ce nest pas vraiment un contrat => Pierre Delvolv. Richer parle de quasi contrat sagissant de ces contrats in house. Cette disposition sinspire directement du contrat in house du DUE. Cette notion apparait avec la commission europenne dans une de ses communications de 1998 sur les MP dans lUE, lpoque elle dfinit ces prestations comme les marchs pass au sein de ladministration publique, par exemple entre administration centrale et locale ou encore entre une administration et une socit entirement dtenue par celle-ci . Cette expression de in house sera reprise par lavocat gnral La Pergola dans ses conclusions dune dcision CJCE 1998 BFI Holding => il parle de dlgation inter organique . Cest toute la JP de lUE qui donnera son vritable essor la notion : CJCE 1999 Teckal / CJCE 2005 Stadt halle / CJCE 2005 Parking Brixen. Les conditions ncessaires pour la reconnaissance dune relation in house Pour le DUE, il y a deux conditions, en droit franais il y en a trois. Lide du contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services Consiste ce que le PA ait une influence dterminante sur les objectifs stratgiques, sur les dcisions importantes de la tierce personne => CJCE 2006 Carbotermo, ce point de vue a t confirm par une circulaire de fvrier 2012, portant guide de bonne pratique en matire de MP. Plusieurs lments danalyses pour voir sil y a contrle analogue : Llment relatif la dtention du capital : la participation fut-elle minoritaire dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle participe aussi le PA en cause exclue en tout tat de cause 19

que ce PA exerce un contrle comparable celui quil exerce sur ses propres services voir CJCE 2005 Stadt halle. La cour semble intransigeante vis--vis de construction de structures juridiques qui auraient pour seul but de contourner les rgles de la commande publique. Voir CJCE 2008 Coditel Brabant et CJCE 2009 Commune de Ponte Nossa. La cour estime que si la date dattribution du march il ny a aucun indice concret montrant louverture ultrieure du capital des PPR, lexistence dune telle possibilit ne suffit pas considrer que la condition relative au contrle est exclue. CJCE 2007 Asemfo : la CJCE prcise quil peut y avoir une pluralit dactionnaires publics ce qui rendra possible llment concernant le contrle autonome. On parle depuis de la possibilit de pluri contrle public . Position raffirme par une dcision CJUE de 11/2012 ASPEM qui prcise que quand plusieurs collectivits sassocient dans le cadre dune structure pour la mise en uvre dune mission commune de SP, la condition du contrle analogue est remplie quand chaque collectivit participe tant au capital quaux organes de direction de la structure ddie . Le critre de lautonomie dont bnficie la tierce personne (la PM dont dispose ou non le tiers car confre une autonomie qui va diffrer du contrle analogue). Il ne semble pas y avoir de position de principe, au cas par cas le juge analyser. Ce qui semble pris en compte cest la maitrise dont dispose le PA sur les organes statutaires du prestataire (notamment pris en compte dans un jugement de TA de Pau 2008 prfet des PA).

Le critre de lactivit Lapprciation est la fois quantitative ou qualitative (donc gnrale). Lactivit du tiers doit tre voue principalement la PPU, mais il peut aussi y avoir une autre activit si elle est marginale. Depuis la dcision ASEMFO, on tient compte des prestations fournies lensemble des PPU en cas de pluralit dactionnaire public. Lessentiel de lactivit doit tre exerce pour les diffrentes collectivits et pas forcment pour celles qui se proposent de conclure le contrat => ex : CAA Paris 2009 Ville de Paris. Il faut tenir compte de lactivit effectivement ralise par la structure indpendamment de lobjet social dclar et de la forme juridique de lorganisme considr. La tierce personne doit tre soumise au code des MP (critre pos par le code des MP diffrent du DUE) Il applique le code des MP.
II. Quelques questions lies lapplication de la relation in house

La question du in house se pose avec une forte acquitte concernant les contrats conclus par les collectivits dans le cadre de lintercommunalit. Cela pose des difficults particulires depuis que les juges ont admis la possibilit de pluri contrle public pour considrer que les critres du in house taient remplis. La question se pose quand les prestations des communes vers les groupements ou inversement ne se font pas sur la base dune dlgation de comptence.

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En effet, les questions se posant sont les suivantes : quen est-il des prestations fournies par une structure de coopration aux collectivits qui en sont membres ou des services mis disposition de celle-ci ou encore quen est-il de la cration dun organisme spcifique cr pour satisfaire aux besoins de ses membres publics fondateurs ? CJCE Coditel Brabant 2008 une commune avait pu attribuer sans appel public concurrence la gestion dun SP de tldistribution une socit cooprative intercommunale dont tous les affilis taient des autorits publiques. On applique ici le critre du pluri contrle cas o lorganisme en cause intervient comme un oprateur fournissant lui-mme les prestations dont les collectivits ont besoins ou grant telle ou telle de ces activits. Cette solution a pu tre considre comme allant au secours de lintercommunalit car la coopration intercommunale suppose la libert des collectivits de crer une structure laquelle elles peuvent dcider de transfrer des comptences auxquelles elles renoncent. Pour certains aussi, la libert des collectivits peut aller aussi jusqu la cration dune structure vers laquelle les CT peuvent dcider de se tourner pour les aider dans lexercice de certaines de leurs comptences. Le JA a admis le in house dans les deux cas de figure et utilis toutes les possibilits offertes par la CJCE en 2008 dans larrt Coditel Brabant. TA Pau 2008 => il sagissait de conventions par lesquelles un EPCI se voit confier une mission dassistance la ralisation de travaux pour le compte des communes membres sont des MP, mais elles chappent lapplication du code en raison dune relation in house entre les cocontractants. Mme position CAA Marseille 2012 commune de Villeneuve de la Raho : cadre dune relation in house chappant aux rgles de mise en concurrence. Cette mme logique du in house concerne aussi les GIP mme si ce nest pas de lintercommunalit. On a la relation entre le GIP et ses membres => CE 2009 syndicat national des industries dinformation de sant. GIP pas toujours appliqu, ex : CE 2010 socit carso laboratoire sant hygine environnement refus car un des membres du GIP tait une personne priv, lobjectif du GIP ntait pas de rpondre aux besoins du dp (membre du GIP). GIP = regroupement des PPU et ou de PPR en vue de lexercice dune activit dIG. Depuis la loi de simplification du droit de mai 2011, le lgislateur ne cantonne pas lactivit du GIP la satisfaction des besoins de ses membres. Pour lapplication du in house il faudra vrifier au cas par cas si lactivit du GIP est exclusivement ddie ses membres ou pas. Seul les GIP constitu entre PPR sont a priori susceptible de rpondre la condition du contrle (donc si lun fait dfaut a ne fonctionne pas !). Il faut mentionner une dcision CJCE 2009 Commission c/ Allemagne : il sagissait de la mutualisation de services par des collectivits publiques. Conclusion directement dun contrat sans procdure dappel doffre pralable entre les services de voierie dHambourg et plusieurs circonscriptions adm de son agglomration pour llimination des dchets. La CJCE admet lexception du in house en menant un raisonnement complexe. Cette coopration mise assurer un SP commun ses membres, selon la cour, ce contrat est laboutissement dune dmarche de coopration intercommunale. Ainsi, le DUE nimpose aucune forme

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juridique particulire pour assurer en commun une mission de SP, elle peut le faire sans recourir un prestataire interne ses services, en collaborant avec dautres autorits PU. Ici, le in house est appliqu une coopration non plus institutionnelle mais contractuelle, horizontale. Suite cela, il faut mentionner en droit franais, la loi du 16/12/2010 de rforme des CT prvoyant la possibilit de mise disposition ou mise en commun de services entre collectivits (entente intercommunale, voir les articles L1511-1-1 du CGCT et les articles L5211-4-2 et L5221-1 du CGCT). Ces articles sont mis en uvre dans larrt CE 12/2/2012 Commune de Veyrier du lac. Cette commune confie une Communaut dagglo lexploitation du SP deau potable de son territoire par le biais dune convention dentente intercommunale. CE dit lart L5221-1 du CGCT permet une commune de conclure hors rgle de la commande publique une convention constitutive dune entente pour exercer en coopration avec des communes, EPCI des mmes missions, notamment par la mutualisation de moyens ddis lexploitation dun SP la condition que cette entente ne permette pas une intervention des fins lucratives de lun de ces PPU, agissant tel un oprateur sur un march concurrentiel. CE reprend le raisonnement extensif de la CJCE par rapport aux conditions du in house dans la dcision de 2009 commission c/ Allemagne. CJUE 19/12/2012 : la cour a jug que le droit de lUE en matire de MP soppose une rglementation nationale qui autorise la conclusion sans appel la concurrence dun contrat par lequel des entits publiques instituent entre elles une coopration lorsque un tel contrat na pas pour objet dassurer la mise en uvre dune mission de SP commune ses entits qui nest pas exclusivement rgie par des considrations et des exigences propres la poursuite dobjectifs dintrt public, ou quil est de nature placer un prestataire priv dans une situation privilgie par rapport ses concurrents . Des interrogations sont ainsi poses par cet arrt (conventionalit de la JP Veyrier du Lac) Ainsi, se pose pour les CT la question de lexistence dune structure ddie qui leur permettrait dchapper pour rpondre certains de leurs besoins aux rgles de mise en concurrence. On pense la loi du 28 mai 2010 relative aux SPLA, certains auteurs ont considrs que la cration de ces SPLA tait la naissance du in house la franaise Kalfleche dit que les SPLA nauraient sans doute pas exists sans la volont des CT dchapper au droit des MP . Pour dautres auteurs, comme Sophie Nicinsky ceux-ci soulignent quune confusion doit tre vite, la loi du 28 mai 2010 ne cre pas des oprateurs in house, elle cre des oprateurs susceptibles moyennant certaines prcautions dentrer dans la catgorie des oprateurs in house . Les SPLA sont introduites lart L1531-1 du CGCT, ce sont des SA mais elles ont un capital entirement public, elles peuvent tre cres, dtenues par plusieurs collectivits ce qui nest pas un obstacle pour le in house, ceci tant il faut prvoir certaines modalits de contrle, de maitrise particulire. La deuxime condition (critre de lactivit) du in house est remplit, elles exercent lessentiel de leur activit pour les collectivits, il faudra toutefois prendre certaines prcautions pour sassurer que le in house est possible. Il faudra avoir des prcautions lorsque le contrat est sollicit par un actionnaire minoritaire, selon la loi, la SPLA ne peut contracter quavec ces actionnaires. Il faut tre prudent dans lutilisation du in house concernant les SPLA, il faudra veiller au cas par cas que les critres ncessaires sont remplies. 22

Sest pos la question de lexistence de partenariat public priv institutionnalis => les PPPI. Institutionnalis car le in house ne touche que les structures. Pour les PPPI, le DUE est intervenu uniquement en ce qui les concernes pour les concessions de services mais on suppose aussi que a sapplique aux marchs. Voir la communication de la commission de 2008 et la dcision de la CJCE de 2009 ACOSET . Savoir si et quelle condition une collectivit peut recourir aux comptences dune structure prenne de droit priv pour lexercice dactivit dIG caractre co. Il ne sagit pas dune dispense de mise en concurrence prvue par le in house mais dune dispense de mise en concurrence complmentaire de celle du in house (car cest une structure de droit priv donc in house exclu !). La cour estime que par exception au in house, lattribution directe dune concession un prestataire mixte spcialement cre cet effet est possible condition que le partenaire priv de lentit ait t choisi au terme dune procdure de mise en concurrence sur la base de critres de slection portant sur les capitaux et sur sa capacit technique et les caractristiques de son offre. En France, le CE a t amen se positionner sur cette question dans un avis de dcembre 2009, dans cet avis, il y a deux lments : Il rejette la possibilit consistant pour le PA aprs avoir choisi le titulaire du march au terme dune procdure de mise en concurrence attribuer le march une entit ddie quil crerait avec lui. Selon le CE le titulaire se verrait attribuer le march sans avoir t en tant que tel candidat. Le CE admet par contre la possibilit que le candidat choisit cde le march une telle entit mixte ddie aprs avoir t dclare attributaire. Le CE reste quand mme rticent lgard de linstitutionnalisation dun PPPI.
b. Lexception des droits exclusifs pour les marchs de services :

Art 3-2 sont exclus du code les contrats de march de services conclus avec un PA soumis au prsent code lorsque ce PA bnficie sur le fondement dune disposition lgalement prise dun droit exclusif condition que cette disposition soit compatible avec le trait . Ex : CE 2007 Syndicat de la gomatique.

2. Llment organique pour les marchs soumis lordonnance de 2005

A.
1.

Les pouvoirs adjudicateurs les organismes de droit public

Le champ dapplication de lordonnance

Voir lart 3 de lordonnance les PA soumis la prsente ordonnance sont les organismes de droit priv ou les organismes de droit public autre que ceux soumis au code des MP dots de la personnalit juridique et qui ont t crs pour satisfaire spcifiquement des besoins dIG ayant un caractre autre quindustriel et commercial . Cette dfinition vient du DUE qui pour dfinir llment organique dun MP se rfre la notion de PA, et qui englobe pour le DUE lEtat, les CT et les organismes qui leurs sont rattachs.

23

2.

Tentative de dfinition

Les conditions sont cumulatives. Si on les analyses une par une, il ny a pas de difficult de connaitre la personne PU et le contrle qui va tre fait sur elle. Cest plus dlicat concernant la nature de la mission de lorganisme, concernant lIG il y a pas de dfinition de la part de la CJUE, cest compliqu. Pour la dtermination des besoins autre quindustriel et commercial, la CJCE utilise des faisceaux dindices et prend en compte le fait que sont en jeu des considrations dOP, de sant PU, ceci tant, la CJCE estime quun organisme de DPU peut avoir des activits similaires celles dune entreprise priv. Aussi elle considre que si lexistence dune certaine concurrence est un indice qui peut contribuer carter parfois la qualification dorganisme de droit public, ce nest pas lui seul un critre dterminant. On peut souligner avec Richer pour dire que la CJCE fournit des lments pour identifier dans la DC de 2001 Agora et CJCE 2003 KORNONHEN ce quest un besoin autre quindustriel et commercial ; il y a la charge des risques financiers, lexistence dun but lucratif et un financement public. Si lorganisme en cause opre dans des conditions normales de march, poursuit un but lucratif et supporte les pertes lies lexercice de son activit, a priori les besoins quil vise satisfaire ne sont pas dune nature autre quindustrielle et commerciale. Ce qui conduit Richer conclure que ce nest pas tant le besoin lui-mme que la manire dont il est satisfait qui importe . Cet organisme doit avoir t cre spcifiquement pour satisfaire ces besoins, ici linterprtation est large. Ce qui conduit Richer a conclure que ce nest pas tant le besoin lui mme qui est important mais la manire dont il est satisfait. Condition : ce mcanisme doit avoir t cre pour ce besoin autre quindus et comm : la Cour considre que lorganisme peut devenir en raison de lvolution de ses mission un organisme de DP, alors mme quil ne ltait pas la base.
3. Les organismes susceptibles dtres concerns

Art 3 ordonnance : sont concerns les PPR et les PP correspondant ces critres. Ex : personnes privs relevant du secteur P, ex : socit HLM ; SEM locales ; GIP ; Banque de France ; Lart de lord prvoit la possibilit pour les PA qui sont viss, de se soumettre volontairement aux dispositions du CMP. B. Les entits adjudicatrices

Art 4 ord 2005. Elles se dfinissent partir dun critre organique et un matriel. Pour le critre organique : personnes mentionnes lart 4. On retrouve les mmes personnes que les PA et sont ajoutes des Entreprises P. 24

Et les organismes de droit priv qui ont des droits exclusifs. Critre matriel : ces personnes doivent exercer une activit de rseau.

Sous-section 2. Llment matriel du contrat : lobjet du contrat

1. Limportance de lobjet du contrat
A. Le contrat de march rpond des besoins prdfinis : un lment de distinction avec les subventions Lobjet du contrat de march est identique celui du droit de lUE, du CMP ou de lord de 2005. En effet il sagit toujours par le biais dun MP de rpondre aux besoins des PA ou EA et ce, en matire de travaux, fourniture ou services. En effet cela permet de diffrencier les contrats de march des contrats de subventions (par lesquels une PP apporte un financement un organisme pour que celui-ci puisse accomplir ses missions). La Circulaire de 2006 en donnait une df : le MP se diffrencie de la subvention qui constitue une contribution financire de la PP une opration justifie par lIG, mais qui est initi est men par un tiers. Il sagira dune subvention si linitiative du projet vient de lorganisme bnficiaire et si aucune contrepartie directe nest attendue par la PP du versement de la contribution financire. La notion dinitiative implique non seulement limpulsion du projet mais aussi sa conception et sa dfinition . Difficult dans les contentieux : qui a linitiative du projet ? Cela pose des difficults en pratique, la subvention est un procd intressant quand elle donne lieu contrat, elles sont passes sans suivre la procdure des MP ou des DSP. Remarque : une procdure particulire peut tre suivie. CE avis 2004 : mise disposition de locaux sans subvention. Circulaire 2010 relative aux relations entre les PP et les associations : qui voquent la question des conventions dobjectifs et la difficult de distinguer les appels projet et les MP. Article appel projet gare la requalification crit par B. Koebel. B. objet Lexclusion de contrat du champ dapplication du code ou de lordonnance en raison de leur

Art 3 du code et 7 de lordonnance ; parmi ces exceptions on trouve les contrats objet immobilier (art 3-3 du code). Son exclu du champ du code les contrats de march de service qui ont pour objet lacquisition ou la location quel que soit les modalits financires de terrains, de btiments existants ou dautres bien immeubles ou les droits sur ces biens immobiliers existants. Car normalement un march a pour objet de rpondre un besoin pr dfinis. Autre exemple : les contrats relatifs lachat, au dveloppement la production de programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion. En revanche, les marchs de fourniture de matriel technique sont eux soumis au CMP.

25

Il y aussi lexclusion de tous les contrats relatifs des programmes de recherche dveloppement, les contrats relatifs lachat duvre dart, objets dantiquit et de collection Malgr ces exclusion, il existe toujours trois catgories au regard de leur objet (travaux, fourniture, services).

2. Les diffrents objets des marchs

A.
1.
a.

Les marchs de travaux

Pour le droit de lUE
Concession et march de travaux

La concession en droit europen a les mmes caractristiques que les marchs selon la directive de 2004, lexception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit dexploiter louvrage soit dans ce droit assorti dun prix . Le CMP ne sapplique pas aux concessions de travaux au regard du critre de la rmunration, donc le droit franais a prvu des dispositions particulires pour les concessions de travaux, cest une ordonnance de juillet 2009 dont larticle 1er nonce les concessions de travaux sont des contrats adm dont lobjet est de faire raliser tout travaux de btiment ou de gnie civil par un concessionnaire dont la rmunration consiste soit dans le droit dexploiter un ouvrage soit dans ce droit assortie dun prix . Difficult : frontire parfois dlicate entre concession de travaux et DSP ! Pour le CE suite avis de mars 2010, quand la concession porte la fois sur la construction douvrages et lexcution dune mission de SP, et a pour objet principal la ralisation de travaux dun montant trs important, le JA estime que dans ce cas-l, la concession doit tre soumise au rgime exclusif de passation des concessions de travaux.
b. Les marchs publics de travaux

LE DUE retient une conception large des MP de travaux : Lorsque le titulaire du contrat doit excuter des travaux ou des ouvrages La conception et lexcution de travaux douvrage La ralisation par quelque moyen que ce soit dun ouvrage rpondant aux besoins prcis par le PA, ce qui inclus des contrats comme des contrats de promotion immobilire dans lesquels le PA nest pas forcment maitre douvrage. En DUE, le PA ne devient pas ncessairement propritaire de louvrage => CJCE 2007 AUROUX c/ commune de Roanne. Cest ici une diffrence importante avec le droit franais ou lappropriation immdiate est une caractristique des MP de travaux. La CJUE dans une dcision de 2010 Helmut Muller a prcis que pour quil y march de travaux il faut que la prestation due comporte pour le PA un intrt co direct.
2.
a.

Pour le droit franais

Pour le CMP

Les MP de travaux sont des contrats conclus avec les entrepreneurs qui ont pour objet soit lexcution soit conjointement la conception et lexcution dun ouvrage ou de travaux de btiments ou de gnie civil rpondant des besoins prciss par le PA qui en est le maitre douvrage (voir lart 1 CMP).

26

Le contrat porte sur la ralisation dune prestation de travaux qui peut concerner aussi bien des biens immobiliers par nature que par destination. Les prestations doivent concerner directement ces biens immobiliers soit dans leur existence soit dans leur consistance. Un MP de travaux porte sur des travaux immobiliers varis et il peut sagir de TP mais aussi des travaux privs (ex : les travaux forestiers). La PPU doit avoir la maitrise douvrage ce qui signifie que les travaux sont effectus sous son contrle et pour son compte. Quand un ouvrage est ralis linitiative de la PPU, quil est conu en fonction de ses besoins propres et destin devenir sa proprit, et quil est utilis par elle, il est considr comme un travail effectu pour son compte, cest--dire quelle doit en avoir la maitrise douvrage et quelle ne pourra pas utiliser dautre contrat. Sont exclu des MP de travaux les contrats ou la PPR cocontractant assure cette maitrise douvrage (donc diffrence avec les PPP !), ici le droit franais est plus restrictif car il carte de son champ dapplication les ouvrages raliss par quelque moyen que ce soit et ce dans lesquels le paiement est diffr. Le rgime juridique de la maitrise douvrage PU est fix par une loi de 1985 (les maitres douvrage concerns sont ltat les CT, les EPU et les organismes HLM). La fonction du maitre douvrage est considre comme une fonction dIG que la PPU en principe ne peut pas externaliser. Cette loi pose deux principes dont au moins des deux principes nest pas garantie dans le cadre dun contrat de PPP la diffrence dun contrat de MP de travaux : La PPU pour qui louvrage est ralis doit assurer la maitrise de louvrage Il est impossible selon la loi quune mme personne ait les fonctions dentrepreneur et de maitre douvrage.

b.

Pour lordonnance de 2005

La rfrence la maitrise douvrage ne se retrouve pas dans lordonnance.

B.

Le march public de fourniture

Art 1 III du code ils ont pour objet lachat la prise en crdit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matriel . Cette dfinition sinspire du DUE, on retrouve la mme dfinition dans lordonnance de 2005. Ces MP ne concernent que des biens meubles, un march de fourniture apporte parfois des lments ncessaires une opration de TP sans tre pour autant qualifi de MP de travaux. Ce peut tre soit des marchs de fourniture courante soit des marchs industriels de fourniture.

27

C.
1.

March publics de service

Dfinition gnrale

Selon le DUE, ce sont les marchs autres que ceux ayant pour objet des travaux ou des fournitures et qui ont pour objet une prestation de service. Selon le code ces marchs ont pour objet la ralisation de prestation de services . Pareil pour lordonnance. Cest donc une catgorie vaste relativement indtermine. Ce peut tre des prestations de services courants (nettoyage de locaux), de transport, de prestation intellectuelle (ex : march dtude), financier Le rgime de ces marchs est htroclite, ce sont des listes effectus par le lgislateur (voir art 29 et 30 du code).
2. Les difficults ventuelles

Il peut y en avoir deux : => cest propos de ce type de march de service que la distinction avec la DSP peut parfois poser des difficults ainsi, le juge opre parfois des requalifications partir du critre de la rmunration. Normalement il y a une diffrence de logique entre les deux contrats. MP = un achat PU DSP = lessentiel cest le lien entre lexploitation dun service et la rmunration du prestataire. Les prestations sont plus larges pour les MP que pour la DSP. Quand des travaux sont en cause il y a parfois des difficults avec la concession de travaux qui est distincte de la DSP (voir ce quon a dit plus haut). CAA Paris 2012 Ville de Paris : sagissant dun contrat de mobilier urbain, JA dit quen raison des obligations mises la charge du cocontractant mme si ce cocontractant participe une mission dIG ce nest pas une DSP mais un charg (revue CMP dcembre 2012). D.
1.

Les marchs mixtes ou objet composite et les marchs complexes

Les marchs mixtes ou objet composite

Selon le CMP et lordonnance de 2005, un march relevant dune des trois catgories quon a vu peut comporter titre accessoire des lments relevant dune autre catgorie. Lorsquun MP a pour objet la fois des services et des fournitures il est un march de service si la valeur de ceux-ci dpasse celle des fournitures achetes. Sil porte la fois sur des services et travaux il est un march de travaux si son objet principal est de faire des travaux il faut donc prendre en compte la prestation dominante.

2.

Les marchs complexes et globaux : les contrats de performance nergtique

Ils sont rcents et proviennent de la loi Grenelle 1 de 2009, cest un march global regroupant des prestations de conception, de ralisation et dexploitation ou de maintenance. Cette loi prvoyait de tels contrats avec soit le PPP soit le MP, mais pour le MP, il fallait rformer la loi car ctait drogatoire la conception classique (un MP nest pas global). On rforme donc dans la loi Grenelle 2 de 2010 et un dcret de 2011 permettant la possibilit de conclure un MP global. 28

Sous-section 3. Llment financier : un contrat conclu titre onreux

Cest en 2001 que les textes font explicitement rfrence llment financier comme lment de dfinition de MP. Ainsi a contrario les contrats par lesquels une prestation est fournie gratuitement ne sont pas des MP. Le caractre onreux du contrat ne veut pas dire prix au sens strict du terme on parle plutt de contrepartie de la prestation => circulaire 14/2/2012 portant guide de bonne pratique des MP, prcise que le caractre onreux du contrat de march peut rsulter dun prix, mais aussi dun abandon par lacheteur PU dune recette ne loccasion de lexcution du march . Mobilier urbain => souvent cest un abandon des recettes publicitaires ainsi partir de critre les contrats de mobiliers urbains sont des MP particuliers. Ainsi, lintgration des contrats de mobilier urbain est au sein de la catgorie des MP CE 2005 Socit Decaux. a se traduit par des charges pour ladministration et il faut que ce ne soit pas des charges pesant sur les usagers. Ce qui est important cest que la charge pse sur le PA et pas sur lusager.

Chapitre 3. Les contrats de partenariats publics privs

Cest une notion qui emprunte des formules anglo-saxonnes et qui vise une plus grande association des entreprises aux fonctions de ladm et plus prcisment au financement des investissements de ladm. Cest lide dun contrat global fixant plusieurs missions au partenaire, lintrt de ce type de contrat cest que le transfert des investissements et les missions qui y affrent aux personnes prives saccompagnent de celui du risque (transfert du risque sur le partenaire). Il sagit par ce type de contrat de trouver de nouvelles sources de financement auprs du secteur priv mais aussi de faire face une pnurie foncire et dviter des techniques et procdures lourdes comme lexpropriation et la premption. La loi MOP pose les rgles de base en matire de march de travaux, et notamment le fait que la PPU dans le cadre dun march exerce la maitrise douvrage. Elle rappelle aussi le principe de sparation des fonctions, une mme personne ne peut assumer la fois le rle dentrepreneur et de maitre duvre. Do la ncessit dune rforme lgislative pour droger ces principes.

Section 1. Lorigine des contrats de partenariat public priv

Dabord le PPP existe au niveau mondial, mais en France diffrents contrats se situent dans une logique similaire.

1. Lutilisation des PPP dans le monde et linfluence du modle britannique

Les PPP existent partout dans le monde, Italie, Espagne ainsi, la BM et le FMI ont encourag le recours ce type de contrat et ont esquiss une dfinition et tent de systmatiser des critres de recours.Pour le FMI, le PPP est un transfert au secteur priv dun investissement qui est traditionnellement ralis ou financ

29

par le secteur PU . Laccent pour le FMI est mis sur deux lments importants dans le PPP ; la fourniture de services, et le fait quun risque significatif est transfr. En droit EU il ny a pas dfinition prcise du PPP, cependant, il faut mentionner un livre vert de la commission davril 2004, qui les mentionne et prcise quil sagit dune forme de coopration entre les autorits PU et le monde des entreprises qui vise assurer le financement, la construction, la rnovation, la gestion ou lentretien dune infrastructure ou dun service . Il y a tout le temps des investissements importants pour des quipements qui sont fondamentaux pour le fonctionnement de ltat. Cest pourquoi ces PPP sont utiliss dans les secteurs comme les hpitaux, larme Le livre vert mentionnait quand mme 4 traits caractristiques : Une dure longue des contrats de PPP / un financement priv / un rle important du partenaire intervenant diffrents stades / la rpartition des risques entre les deux parties.

2. La gense du partenariat public priv en France

A. Lchec du march dentreprise de travaux publics Cest un contrat qui existait au 19me mais qui a reu son appellation par la JP dans un arrt CE 1963 Ville de Colombes, cest un contrat qui tait proche de la concession, ici lentreprise est charge la fois de raliser un OP et dexploiter le SP auquel il est affect. Le mode de financement se distinguait de la concession dans la mesure o le cocontractant tait rmunr par la PPU pendant la dure dexcution du contrat. Dans la pratique, sont apparu de faux METP qui consistait faire financer par des PPR des ouvrages PU remis la collectivit et donc la PPU nassurait que lentretient. Ctait donc pour les PPU un moyen de trouver dans de bref dlai un financement dquipement couteux, ctait par contre une dformation du contrat original car dans le METP louvrage est laiss la PPR. Ainsi, la JP a condamn cette pratique dans larrt CE 1999 Commune de la Ciotat, les METP sont des marchs au sens du code des MP, or comme il existe une interdiction par le code des marchs paiement diffr, cette dcision marque linterdiction du METP. B. Lbauche de partenariat sectoriel Ces contrats de partenariat sont apparus dans les annes 2002-2003 et se situent dans la continuit de techniques dj prsentes en France, les BEA et les occupations temporaires. 1. Le bail emphytotique administratif Contrat prvu par lart L.451-1 du code rural, il est autoris pour les CT depuis une loi de janvier 1988 (art1311-2 du CGCT). Pour pouvoir faire face aux difficults financires des CT et investir, pour passer outre les rigidits du droit de la domanialit PU, le BEA a t transpos en DPU, il vise permettre aux collectivits dexploiter leur domaine qui doit tre une source denrichissement collectif. Pour cela il tait ncessaire de trouver un moyen pour les CT dobtenir des ressources et donc les PPR devaient obtenir titre privatif le DPU, do le BEA selon N le BEA peut tre octroy par une CT un oprateur en vue de la construction dquipements que la collectivit occupera et dont elle deviendra propritaire la fin du bail, il peut aussi constituer le fondement dune dvolution dune mission un oprateur co .

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Les BEA sont des contrats de location de longue dure (18 99 ans) qui sont conclus sur les biens immobiliers du domaine des CT ou de leurs EPU. Le loyer est faible et en compensation les constructions deviendront en fin de bail proprit du bailleur, le preneur sera titulaire dun droit rel sur louvrage ralis. La PPU doit utiliser le bail en vue de laccomplissement pour le compte de la collectivit territoriale dune mission de SP ou en vue de la ralisation dune opration dIG relevant de sa comptence => CE 1994 SOFAP Marignan. Les dispositions de la loi MOP (maitrise douvrage public) de 1985 ne sappliquent pas dans ces cas. Le BEA peut porter sur un bien du domaine public ou priv, toutes les dpendances du DPU peuvent faire lobjet dun BEA sauf la voierie. Ces BEA sont des bauches de partenariat sectoriel, en effet, depuis une loi de 2002, le preneur peut aussi bien tre une PPU quune PPR. La loi de fvrier 2009 pour lacclration des programmes de constructions et dinvestissements PU ou PR introduit la possibilit dun BEA pour ltat mais uniquement pour la ralisation de logements sociaux. 2. Les autorisations doccupation temporaire (AOT) Elles ont ts introduites au profit de ltat et des EPU nationaux par la loi de juillet 1994. N dit les personnes PU peuvent constituer sur leur domaine PU des AOT constitutive de droit rel, loccupant difie des constructions et dispose sur elle de droit rel, les CPU peuvent occuper ventuellement une partie des quipements et devenir propritaires . Le droit rel peut concerner un occupant PPU ou PPR, lautorisation doccupation a une dure maximale de 70 ans, selon le CGPPP le titulaire a un droit rel pendant la dure de lautorisation sur les ouvrages constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice dune activit autorise. Les conditions dexercice du droit rel doivent tre prvues par un cahier des charges lorsque loccupation a pour fondement une concession de SP. Les obligations dtenues par le titulaire de lautorisation ne portent que sur les ouvrages raliss et le droit doccuper le terrain mais pas sur le terrain lui-mme. Concernant les ouvrages il est assimil un propritaire car normalement il les dmolit la fin de loccupation sauf disposition contraire prvue dans le contrat. A la diffrence des BEA, elles peuvent concerner des dpendances de la voierie. 3. Les partenariats sectoriels Dans des domaines o il existait des retards dans les quipements PU, le gvt et le lgislateur sont intervenus pour mettre en place des mcanismes particuliers, comme la loi daout 2002 sur la scurit intrieure qui a permis pour les besoins de la police et de la gendarmerie nationale ltat de conclure des marchs soumis au code des MP mais qui ont pu par drogation la loi MOP confier la tierce personne une mission globale (la conception, la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance dimmeuble). Concernant les CT, il y a eu dautre type de contrat de ce genre, comme une loi de 11/2003 relative la maitrise de limmigration ou ltat a pu conclure des marchs en drogation la loi MOP pour la construction, lamnagement, lhtellerie et la maintenance des centres de rtention ou de zone dattente.

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3. Lmergence du contrat de partenariat public priv

Il sagit par ce contrat de relancer les programmes dquipements PU malgr les difficults budgtaires mais il sagit aussi de dpasser les inconvnients des techniques cites et de dpasser aussi la distinction entre MP et DSP et de crer un contrat global. Cest la loi de juillet 2003 qui a autoris le gvt prendre par ordonnance les dispositions ncessaires pour crer de nouvelles formes de contrat. Le coco dans une dcision de 2003 avait quand mme limit les possibilits du lgislateur, il a admis la C de la loi dhabilitation, il a quand mme pos des rserves dinterprtation en rappelant la valeur C du principe dgalit devant la commande PU, de la protection des proprits PU et du bon usage des deniers PU. Il rappelle aussi que si lon peut grouper diffrentes missions, cela doit rester exceptionnel et la sparation des diffrentes missions constitue le droit commun de la commande PU. Ainsi, le gvt a labor lordonnance de juin 2004 donnant naissance au PPP, voir en ce sens CE 2004 Sueur. Le CE a valid les conditions de recours au PPP et a considr que a respectait le cadre fix par le coco. Ensuite le coco a t saisi contre la loi de ratification et a confirm la position du CE en 12/2004. Ratification effectue par la loi de 2004.

Section 2. La dfinition proprement dite : les lments constitutifs du PPP

Lordonnance de 2004 a t modifie par deux textes : loi juillet 2008 et la loi de fvrier 2009.

1. Llment organique et la rmunration

A. Llment organique 1. Les personnes susceptibles de conclure les contrats de PPP Art 1er de lordonnance => ce peut tre ltat ou un EPU national, un GIP, mais aussi selon lart 25 tous les PA et entits adjudicatrices soumises ou non au code des MP (trs large !). Diffrents organismes privs dots de la PM ont la possibilit de conclure un PPP. Plusieurs PPP peuvent se grouper pour conclure un contrat de PPP quand la ralisation dun projet relve de la comptence de plusieurs PPP. Concernant les CT il peut y avoir leurs EPU aussi (art L1414-1). Le cocontractant cest un oprateur co (PU ou PR).

2. La maitrise duvre Ici cest un des avantages et un moyen de contourner les difficults lies au METP, la maitrise duvre peut tre confi la PPR. Ladm peut limiter la maitrise doeuvre la conception, Seule la conception peut demeurer la charge de la PPU si elle le souhaite. Quand la maitrise duvre est confie la PPR, celle-ci doit identifier une quipe prcise. 32

Quand la PPU conserve cette maitrise, elle peut par drogation faire appel une quipe pour la partie de la conception quelle conserve. La loi de fvrier 2009 prcise quaprs dcision de ltat ou de lorgane dlibrant de la CT en cause, le cocontractant peut tre charg dacqurir les biens ncessaires la ralisation y compris par voie dexpropriation. B. La rmunration L aussi cest un critre distinctif du MP, car le cocontractant doit tre rmunr par la PPU tout au long du contrat, la PPU pour calculer la rmunration doit dissocier plusieurs lments qui sont les couts dinvestissement, de financement et de fonctionnement (art L1414-12 CGCT). La rmunration est lie des objectifs de performance assigns au cocontractant. Ces contrats visent satisfaire les besoins de la collectivit mais aussi doptimiser la prestation rendue. Donc on donne des obligations de maintenance, de performance et si ce nest pas rempli la rmunration pourra en prendre un coup. La rmunration peut intgrer des recettes annexes, comme des revenus issus de la valorisation du domaine PU. Dans le cadre dun mus, le partenaire priv peut louer des salles pour accueillir des manifestations. 2. Lobjet du contrat : un contrat global Lobjet du contrat a connu une volution depuis lordonnance de 2004, au dpart, la nature de ce contrat tait essentiellement financire, aujourdhui elle le demeure mais avec des nuances. A. Lobjet de dpart, lordonnance de 2004 Il sagit dun contrat global visant mettre en place une sorte de coopration. Il rsulte des travaux prparatoires ainsi que des diffrents textes et dispositions que le prestataire ne gre pas le service public. Cest la personne publique qui va lassumer. Il existe de manire trois lments invariables dans les PPP -le financement dinvestissement ncessaire au service public sur une longue dure -la construction, la transformation douvrage, dquipement ou dinvestissements immatriels -lentretient, la maintenance lexploitation ou la gestion : le cocontractant va supporter aux travers de linsertion de clauses les risques du contrat. Le contrat doit tre dune certaine dure sinon il na plus de justification conomique. En principe la dure du contrat dpend de la dure damortissement des investissements. La dure va permettre de faire baisser les cots. B. les modifications de lobjet du contrat 1. les nouvelles possibilits offertes au cocontractant par la loi du 28 juillet 2008 Il ny a deux nouvelles possibilits offertes au contractant

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-la personne publique peut transfrer au titulaire du contrat, tout ou partie des contrats quelle a conclut auparavant et qui peuvent concourir lexercice de sa mission. Ca va tre le cas des contrats dassurance et les contrats de matrise duvre conclus avec des architectes -le partenaire peut aussi se voir confier un mandat pour encaisser au nom et pour le compte de la personne publique des recettes. 2. les modifications de lobjet du contrat apportes par la loi du 17 fvrier 2009 Depuis la loi de 2009 selon larticle 1er de lordonnance cest un contrat confiant une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, lentretient, la maintenance, lexploitation ou la gestion douvrage dquipement ncessaire au service public ainsi que tout ou partie de leur financement lexception de toute participation au capital . Par rapport 2004, la mission de financement peut ntre que partielle ce qui change la nature de ces contrats qui ne sont plus obligatoirement dessence financire. Par contre pour les PPP des collectivits territoriales, le financement dfinitif (article L1414-1) doit tre assur par le partenaire du projet, sauf pour les projets suprieurs un seuil fix par dcret. Il y a une diffrence entre les contrats de lEtat et les contrats passs par les collectivits locales. Article Florient Lindich contribution la distinction des conventions de DSP et des contrats PPP .

Chapitre 4. Les concessions damnagement

Ces contrats partagent avec les PPP et les BEA une caractristique : ils visent confier une tierce personne la mise en valeur des biens la place de la personne publique. Une fois encore, investissement et initiative prive sont associs la personne publique. Sophie Nicinski cest un contrat permettant une collectivit publique de confier la ralisation dune opration damnagement un oprateur conomique . Ces contrats sont ns en 1959 dans le code de lurbanisme. Ils ont t prvus par la loi SRU.

Section 1. La dfinition et les caractristiques des concessions damnagement

1. Lobjet des concessions damnagement : une opration damnagement
Selon larticle L.300-4 du code de lurbanisme, ltat et ses tablissements publics peuvent confier la ralisation doprations de damnagement prvues par le prsent code toute personne y ayant vocation. Cest larticle L.300-1 du code de lurbanisme qui apporte des prcisions sur la notion damnagement. Lamnagement dsigne lensemble des actes des collectivits locales et de leurs tablissements publics dans le cadre de leur comptence de conduite de ces oprations. CE 1993 Commune de Chamonix Lasvigne toute opration damnagement doit comporter deux lments -une acquisition foncire et une construction -laction de la collectivit doit revtir une certaine ampleur et une certaine complexit. Laction doit avoir un impact important sur une certaine portion du territoire. A. La rmunration et les droits du concessionnaire
1. La rmunration du concessionnaire

Elle rsulte de la commercialisation des terrains dont la vente va permettre (L.300-4 code de lurbanisme) de percevoir la plus value lie lamnagement. 34

La rmunration peut tre sous forme de lapport de terrain.

2. Les droits du concessionnaire

Le concessionnaire assure la matrise de louvrage, et peut acqurir les biens ncessaires la ralisation de lopration par la voie de lexpropriation et du droit de premption.

Section 2. Les difficults lies la nature du contrat : les problmes de qualification des concessions damnagement
1. Les concessions damnagement : des contrats sui gnris pour le droit franais
Laurent Richet : la concession damnagement dans les annes 30 selon le CE tait considr comme une concession de service public et de travaux publics. A lpoque il ne sagissait pas de la mme logique. Une socit prive tait charge de dmolir, puis de construire et de grer les habitations, les fonds provenaient demprunts de la collectivit remboursait ensuite par la socit prive qui tait rmunre par lexploitation des immeubles qui allait de 30 50 ans. Aujourdhui le concessionnaire qui ralise et livre les quipements nest pas rmunr par la collectivit, il ne sagit pas dune DSP. Par la rdaction de larticle L.300-4 du code de lurb. Les concessions sont soumises une procdure permettant la prsentation de plusieurs offres . Le juge administratif a pu considrer dans une dcision de la CA de Bordeaux dans une dcision du 9 novembre 2004 Sodgis, le juge na pas qualifi la concession ni de DSP ni de march public, la concession nes pas pour autant exclut du champs dapplication des rgles fondamentales poses par le trait de lunion qui soumet lensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations de publicit et de transparence propres assurer lgalit daccs ces contrats.

2. Les requalifications des concessions damnagement par le droit europen

Chaque concession damnagement est particulire, au cas par cas le juge requalifie une concession de march de travaux au sens du droit europen. Il faut souligner daprs Laurent Richet la qualification de la concession damnagement, lobjet seul ne suffit pas, il faut aussi prendre en compte, la rmunration du concessionnaire et la participation de la collectivit, le caractre onreux du contrat. Dcision CJCE, Auroux 18 janvier 2007 contre commune de Roanne , il sagissait de la conception dun ple de loisir qui avait t confie une Socit dconomie mixte.

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PARTIE 2. LE REGIME JURIDIQUE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

TITRE 1. LA FORMATION DES CONTRATS
Chapitre 1. Les conditions gnrales de formation
Section 1. Lexpression du consentement
Lchange du consentement permet au contrat de se former, le commissaire du gvt Guillaume dans ses conclusions sur larrt CE 1972 Office public HLM du Calvados rappelle un contrat adm comme tout contrat suppose lexistence et la rencontre de deux consentements . Pourtant la prsence de la PPU confre une particularit ce consentement.

1. Lexpression du consentement par une autorit comptente

Un engagement sign par une autorit incomptente na aucune valeur contractuelle, il court mme le risque dengager la resp de ladm sil a entrain un prjudice. Parfois, pour que lautorit comptente puisse valablement contracter, il est ncessaire quelle obtienne une autorisation pralable de contracter dfaut de laquelle son acte serait nul. Ex : pour un emprunt public, il ne peut tre conclu par le ministre comptent aprs une autorisation du parlement. Parfois, il sagit simplement dune autorisation de dpense. A. La comptence de ltat
1. Le cas particulier de la coopration dcentralise

Il est possible que pour conclure un contrat, il y ait une hsitation sur le fait de savoir si ce doit tre ltat ou une CT quand il sagit de relation avec une collectivit locale trangre. En effet, il existe de multiples conventions entre les collectivits territoriales ; face cela on sait que ltat est seul comptent pour la conduite des relations internationales. La loi du 2/7/2007 relative laction extrieure des CT prcise les CT et leurs groupements peuvent dans le respect des engagements internationaux de la France conclure des conventions avec des autorits locales trangres pour mener des actions de coopration ou daide au dveloppement . Ltat est comptent ds quil sagit de convention avec un autre tat tranger (CT peut pas contracter avec un autre tat tranger).

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2.

La comptence des ministres

Par principe, ce sont les ministres qui sont seuls comptents pour engager ltat dans le cadre de leur attribution ministriel. Au niveau local cest le prfet qui est comptent, sauf disposition textuelle. Les dlgations de signature ou de pouvoir peuvent tre frquentes en la matire. B. La comptence des CT ou EPU
1. Les difficults de dtermination de la PPU comptente

Il peut exister des difficults soit entre CT soit entre CT et EPU. CT entre elles : Principe = une collectivit ou un groupement de CT ne peut signer que des contrats lintressant. Plusieurs CT peuvent cosigner un contrat quand ce dernier intresse les affaires de plusieurs dentre elles. Des difficults peuvent naitre en cas de cration de groupement de CT et donc la transmission des contrats existants. Prvaut normalement le principe de continuit des SP donc les personnes morales qui naissent reprennent les contrats des prcdents. Entre CT et EPU : Difficults se posent quand les affaires locales sont gres par des EPU qui sont rattachs une collectivit. Ex : les contrats conclus par les collges, la question de la comptence pour passer ces contrats se posent dans la mesure o ce sont des EPU rattachs au dp qui vont utiliser des locaux pour lesquels le dp La JP est fluctuante, elle a pu refuser la comptence de la collectivit de rattachement.
2.
a.

Le partage des comptences pour la conclusion du contrat

Pour les CT

La conclusion dun contrat par une CT fait intervenir le pouvoir excutif et lassemble dlibrante, le contrat doit tre sign par lexcutif local mais il doit avoir t au pralable autoris par lassemble dlibrante. Faute de cette intervention, le JA estime que le contrat na pas fait lobjet dun accord valable entre les parties car sign par une autorit incomptente. Pareil si lexcutif signe un contrat qui nest pas conforme avec celui que lassemble a approuv. Tant que lexcutif nest pas intervenu, aprs lintervention de lassemble dlibrante, le contrat nest pas conclu. Sagissant des dlgations cest souvent le CM au profit du maire pour certains contrats, en vertu notamment de lart L1122-2 du CGCT.
b. Pour les EPU

Les organes comptents pour conclure le contrat sont dsigns par le texte institutif de chaque tablissement. Le plus souvent cest la mme chose que les CT, comptence partage entre assemble dlibrante et excutif. Quel que soit la PPU en cause, quand le contrat a t sign par lautorit comptente, il ncessite parfois une approbation avant quil ne devienne dfinitif (cas des contrats passs par les EPU et les CT). Il existe un principe de transmission des actes au reprsentant de ltat (le prfet). La transmission confre le caractre excutoire lacte transmis, ainsi, aucun acte dexcution nest possible avant le dpt de 37

lacte au reprsentant de ltat, si une clause du contrat prvoie une entre en vigueur avant la transmission, elle serait illgale. La sanction que le juge adm peut confrer un contrat qui na pas t transmis a t rcemment modifie, depuis la dcision commune de Bziers, lillgalit du contrat en raison de la signature de celui-ci avant transmission de lassemble dlibrante au reprsentant de ltat ne peut plus tre invoque pour la nullit du contrat. Cette dcision remet en cause lavis du CE 1996 Prfet de la Cte dOr.

2. Lexpression travers un contenu prcis

Voir lart 1108 du code civil 4 conditions sont essentielles pour la validit dune convention ; le consentement de la partie qui soblige, sa capacit de contracter, un objet certain formant la matire de lengagement, et une cause licite dans lobligation . A. La cause du contrat Le droit positif emprunte la notion au droit civil et lui donne la mme signification. Elle est sanctionne comme en droit priv soit si elle fait dfaut on parle alors dinexistence de la cause, ou soit si elle est illicite. La cause est considre comme une condition de validit du contrat en droit priv et en droit public, ce qui rejoint la question de lexistence dun droit unique des contrats ? Ici cest la nature de lacte qui est en cause, la nature contractuelle de lacte, ainsi, les fondements du contrat sont naturellement les mmes en droit public et priv. La cause peut tre entendue soit de manire objective en dsignant la contrepartie de la prestation, soit de manire subjective tant entendue comme le but poursuivis par les parties.
1. La cause entendue comme contrepartie de la prestation dans le contrat en DPU

Cause absente = contrat nul, contrario, souvent le JA a utilis la notion de cause pour estimer quelle existait, voir CE 1947 Michaux. Parfois au contraire, le juge estime la requte fonde notamment quand la contrepartie nexiste pas ou plus lors de la conclusion du contrat ou alors que ce contrat na plus dutilit CE 1948 Compagnie des messageries maritimes ou CE 2007 OP HLM du Gard. Le JA nhsite pas se rfrer directement sur larticle 1131 du code civil pour dclarer nul un contrat qui est dpourvu de cause.
2. La cause comme but poursuit par les parties

Cest limmoralit, le caractre illicite de la cause qui est sanctionn. En DPU il y a une grande proximit de cette conception de la cause avec le dtournement de pouvoir. Dailleurs on peut considrer quil est inutile de sinterroger sur la cause quand cest la PPU qui poursuit un but illicite quand elle conclue le contrat. Ainsi, la dcision de conclure sera vici par un dtournement de pouvoir. Le JA se fondera sur la cause illicite quand le but illicite est poursuivi par le cocontractant. Le JA se fondera sur la cause lorsque cest lannulation du contrat qui est demand, CE 2008 Commune de la Londe les Maures => AJDA page 575, 2008. 38

B. Le contenu mme du contrat, lobjet Lobjet doit tre prcis et dtermin lors de la conclusion du contrat. Comme en droit civil, il doit tre certain et licite. Il existe simplement des particularits, en effet lobjet du contrat doit ncessaire tre apprhend avec la libert contractuelle reconnue aux PPU.
1. La place de la libert contractuelle pour le JA

La libert de choisir le contenu du contrat est une des premires manifestations de la libert contractuelle avec la libert de pouvoir contracter et la libert de choisir le cocontractant. La libert contractuelle ne joue un rle que rcemment quand le contrat en DPU connait son essor, elle est apparue comme pouvant complter le principe de la libre adm des CT. Si le JA a consacr une place importante cette libert, elle est limite en DPU par la soumission de ladm au principe de la lgalit, qui va assigner des limites la comptence des PPU et leur pouvoir. Seul le lgislateur est comptent pour apporter des limitations cette libert, le JA considre que cest un PGD, auquel les autorits adm ne peuvent pas porter atteinte sans habilitation expresse de la loi => CE 1986 Association FO consommateurs. Le JA estime que les atteintes portes par le lgislateur doivent tre interprtes de manire restrictive CE 1978 Socit Borg Warner.
2.
a.

Les limites la libert contractuelle relatives lobjet du contrat

Certains objets par principe prohibs

Interdiction de contracter dans certaines matires, pour deux raisons : soit car il sagit de matires rgaliennes pour lesquelles ladm ne peut recourir au contrat soit car la matire relve de la loi du rglement, ex : la police, la matire fiscale, le domaine pnitentiaire, dans lenseignement public. La PPU ne peut pas renoncer son pouvoir daction unilatrale en matire de dlimitation du domaine PU, voir larrt CE 1975 Le Verrier. Linterdiction de contracter dans certains domaines rsulte parfois dans la rpartition des comptences. Ces interdictions peuvent correspondre ce que le code civil dnomme comme objet illicite.
b. Labsence de libre dtermination du contenu du contrat

Il arrive que la loi ou le rglement impose aux PPU certains lments relatifs au contenu de leur contrat, on a donc parfois des clauses imposes. Elles varient selon les catgories de contrat, ex : pour les PPP des clauses de partage des risques qui sont obligatoires. Certaines sont parfois interdites, notamment les clauses abusives.

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Section 2. La protection du consentement

Si le droit adm impose parfois que la manifestation de volont, que le consentement revte une forme particulire, on constate quen gnral il est peu formaliste.

1. Le formalisme lment peu dterminant pour la protection du consentement

A. Les rares exigences de formalisme pour la manifestation de volont La forme crite peut tre exige pour certains contrats, cest le cas des MP, sauf exception pour les marchs sans formalit pralable, cest le cas des DSP, mme si il ny a pas expressment cette obligation qui figure dans la loi. Si lcrit est exig, il doit ltre en franais (loi de 1994), sinon il peut tre inopposable. Ensuite le contrat, doit tre souvent accompagn dun certain nombre de documents, qui vont garantir une protection du consentement qui assure une scurit juridique, notamment aux tiers, car sauf exception, ces documents sont considrs comme des docs adm et donc communicables CE 1985 Amadou. B. Labsence de tout formalisme pour la manifestation de volont Mme si lcrit est trs rependu, il nest pas toujours obligatoire. Ladm peut se trouver valablement engage mme si elle na pas rdig daccord formalis, il sagira daccord tacite (CE 1958 Ministre du commerce et de lindustrie contre ville de Paris), verbaux La difficult cest quon peut faire le lien avec lAAU et la dclaration de volont qui nest pas manifest expressment, on considre que cest quand il y a extriorisation que la volont devient juridique, quelle est reconnue par le droit.

2. Lapplication de la thorie civiliste des vices du consentement

A. Le constat de lutilisation par le JA de la thorie civiliste La majorit de la doctrine souligne que lutilisation de la thorie des vices du consentement est peu importante de la part du JA. Cette affirmation doit tre tempre car la raret nenlve en rien la pertinence de lemprunt, cest que souligne B. Plessis la thorie des vices du consentement dans les contrats adm . Lauteur rappelle que cet emprunt est ancien, on peut souligner la rfrence la thorie des vices du consentement par le commissaire du gvt Corneille de Jeze sur larrt CE 1917 Pchin. La signification donne aux vices du consentement dans les contrats adm varie dans la doctrine. Trs majoritairement, les auteurs dfendent la thse selon laquelle par cette thorie le juge tend protger la volont, cest le cas notamment de Dominique Pouyaud qui voque lhommage au consensualisme . Pour dautres auteurs comme Plessis, le JA a ressenti la ncessit dintgrer au droit adm les rgles du code civil sur les vices du consentement car il a trouv les armes adquates permettant ladm et ses cocontractants de dfendre la loyaut contractuelle voir la moralit contractuelle.

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B. La sanction des diffrents vices du consentement par le JA Le juge reprend la trilogie du code civil (erreur, dol, violence), a parait vident un contrat ne saurait tre valable si lune des parties na pas dcid en connaissance de cause .
1. Lerreur

Selon lart 1110 du code civil lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet, elle nest point une cause de nullit lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention . Le JA reprend son compte cette dfinition mais toutefois, le CE ne vise que trs rarement le code civil de manire explicite. Catgories derreurs prise en compte par le JA Lerreur sur la chose : cest entendu comme en droit priv dans un sens la fois subjectif et objectif. Une conception matrielle sur lobjet mme du contrat, voir par exemple CE 1986 Socit de construction et de ravalement. Quand cest une conception subjective de lerreur sur la chose a porte sur les qualits substantielles de lobjet => CE 1972 Socit de la banque crdit du Nord c/ OPHLM du Calvados. Erreur sur la personne : de manire explicite, le JA retient lerreur sur lidentit de la personne. Illustration de limportance de lintuitu personae dans les contrats adm (rare cette erreur) => CE 1950 Domergue. La doctrine saccorde dire que le juge retiendrait vraisemblablement aussi une erreur sur les qualits de la personne. Conditions de sanction de lerreur par le JA Lerreur doit avoir t dterminante : sans elle une des parties naurait pas contract. Lerreur doit tre excusable donc indiffrente, le cocontractant ne doit pas pouvoir relever de lui-mme lerreur, il y a une certaine faute se laisser induire en erreur quand on a la possibilit de la relever .
2. Le dol

Article 1116 du code civil le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres pratiques par lune des parties sont telles quil est vident que sans ces manuvres lautre partie naurait pas contract, il ne se prsume pas et doit tre prouv . Caractres et la dfinition du dol Pour le JA ce sont ceux du code civil, exactement les mmes. Manuvre dolosive comportent deux lments : -Des manuvres : un lment matriel -Un lment moral : une intention de tromper Le JA se rfre au dol trs tt dans une dcision de 1917. 41

Le dol doit maner de lune des parties au contrat, on rejette les cas manent dun tiers. Les conditions de sanction du dol par le JA sont simple, il applique comme le juge judiciaire : le dol doit tre dterminant pour le cocontractant, sans ces manuvres, le gars naurait pas contract ! Pour la preuve : rejet du systme de prsomption, mais le JA accepte que la preuve soit apporte par tout moyen par la personne qui sestime lse. Le JJ ne consacre plus la distinction entre dol principal et incident. Quen est-il pour le JA ? Il la utilis dans une dcision de 2007 Socit Campenon Bernard et autres, le JA ne tire pas les consquences sur le fond de cette distinction, il considre quil y a dol incident mais prononce la nullit du contrat.
3. La violence

Guettier dit cest une contrainte exerce sur la volont dune personne pour la forcer contracter . Elments de dfinition Un lment matriel et un autre intentionnel. Matriel : souvent difficile dmontrer il sapprciera in concreto selon les consquences de lespce (art 1112 du code civil). Cest la menace en gros. Intentionnel : entendu dans un sens large car inclus lexploitation par une personne dune situation laquelle elle est au dpart trangre. A la diffrence du dol, la violence peut maner dun tiers au contrat => CE 1945 SA des aroplanes voisins. Les conditions de sanction Elle doit avoir eu une influence dterminante, sans ces pressions les personnes nauraient pas contract et aussi condition tenant au caractre illgitime de la violence. Pas violence quand une personne menace une autre personne pour user de son droit.

TITRE 2. LES CONDITIONS DE PASSATION SPECIFIQUES

Chapitre 1. La DSP
Pour le moment, les concessions au sens du DUE sont exclues des procdures prvues par les directives marchs, cependant elles sont soumises aux rgles fondamentales du trait. La JP applique lexception des prestations in house aux concessions. Pour le droit franais On a deux grandes phases : rgles de publicit et mise en concurrence et choix du candidat. Rgles de publicit et mise en concurrence loi Sapin CGCT. Lautorit dlgante doit assurer lgal accs des candidats loctroi de la dlgation.

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Lappel la candidature Vise informer les candidats quun SP va tre dlgu : par des insertions dans des publications. La PPU mentionne les dates de prsentation des offres, les caractres principaux de la dlgation, sa dure La slection des candidats La PPU doit tablir la liste des candidats admis prsenter une offre aprs un examen des garanties professionnelles et financires des entreprises et de leur capacit assurer la continuit et lgalit des SP. Le choix du candidat Phase de ngociation : principe de libre ngociation avec des limites (respecter lgal accs des candidats). Puis il y a la dcision finale par lautorit comptente selon le niveau de passation de la dlgation.

Chapitre 2. Les marchs publics

Section 1. Le cadre gnral de la passation des marchs publics
1. Les acteurs de la procdure
A. Du ct des PA, des acheteurs
1. Les organes comptents

Dj vu : rgles gnrales de formation des contrats. Du ct de ltat, les marchs sont passs par les ministres concerns ou les prfets au niveau local, du ct des CT, partage de comptence entre organe excutif et dlibrant. Un organe intervient auprs de ltat : le service des achats de ltat, il tait annonc dans le cadre de la RGPP il fut concrtis par un dcret de 2009. Ce service comptence nationale est rattach au ministre du budget, sa mission est de dfinir et mettre en uvre la politique des achats courants de ltat. Ce service doit sassurer que les achats sont fait dans un but de performance, que ces achats respectent aussi le dveloppement durable et social et que ces achats permettent laccs des PME la commande publique. Pour les achats courants, les ministres restent responsables des besoins. Au niveau local la mission de cet organe est relaye par les prfets de rgion.
2. Le rle des commissions et des jurys de concours

Pour les commissions dappel doffre, elles ont vu leur rle diminu et nexistent plus que pour les CT. Elles ont ts supprimes pour les marchs de ltat par une rforme du code des MP de dcembre 2008 (ceci pour acclrer les procdures et remdier la crise des dpenses publiques dans le cadre de relance de lconomie). Ces commissions sont censes apporter une protection contre la corruption et permettent daider ladm dans lexamen des candidatures.

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Pour les collectivits locales elles sont maintenues (art 22/23 CMP). Lintervention de la commission dappel doffre nest pas tjrs requise, elle peut ltre en cas de besoin et dans certaines procdures. Cette commission peut intervenir pour toutes les procdures formalises et notamment les marchs ngocis. Lorsquelle intervient elle dcide en principe de lattribution dun march et ses dcisions sont considres comme des actes susceptibles de REP. Cest toujours lautorit comptente qui il revient de signer le march, le candidat choisis par la commission dappel doffre nest pas titulaire du march il en est seulement attributaire, il sera titulaire si le march est sign par lautorit comptente. La signature du march se fait par lautorit comptente en principe avec lattributaire dsign par la commission et en principe avec lui seul, lautorit comptente peut renoncer la signature du march pour des motifs dIG. Dans certains marchs on considre que la dlibration de la commission dappel doffre dsignant lattributaire est un acte crateur de droit donc lautorit comptente est lie la dcision. Les jurys de concours sont prvus par lart 24 du CMP, ce sont les mmes principes simplement ils interviennent dans les procdures de march ou un concours est organis.
3. La possibilit de coordination de groupement de commande et de centrale dachat

Le CMP prvoit sous plusieurs formes la possibilit de grouper les achats publics. La forme la plus simple est mentionne lart 7 du CMP : coordination pour les services relevant dun mme PA. Art 8 : les groupements de commande : ce nest plus une simple coordination mais une mutualisation. Ces groupements sont constitus entre des entits diffrentes et vont regrouper plusieurs acheteurs publics. Ainsi, peuvent adhrer plusieurs PA soumis au CMP mais ce peut tre aussi un groupement de personnes qui ne sont en principe pas soumises au CMP mais qui veulent sy soumettre. Au sein de la mutualisation, il y a un coordonnateur qui peut avoir un rle variable (soit il mettre en uvre les procdures de slection, soit au-del il conclura le march et veillera son excution au nom de lensemble du groupement. Art 9 : le recours des centrales dachats, ici, cela permet au PA de confier leurs achats une centrale devant respecter le code et ces PA achtent directement auprs de la centrale.

B. Du ct du candidat Certaines personnes ne peuvent pas candidater aux MP : notamment celles qui sont exclues par principe sur dcision du juge pnal, puis lart 43 CMP prvoit des exclusions et notamment des condamnations pour plusieurs infractions (ex : blanchiment dargent ). Ce peut tre aussi les personnes en ltat de liquidation judiciaire ou faillite personnelle. Dcret effet utile de septembre 2009 : permet aux PA de demander aux candidats qui nont pas justifi de leur capacit juridique leur permettant de rgulariser leur dossier (voir lart 52 CMP).

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Il est possible pour les candidats de se regrouper : mentionn lart 51 CMP : on parle de groupement doprateur co. Ce peut tre un groupement solidaire (plus loin que) groupement conjoint. Le groupement sera form doprateurs co par un contrat entre les PPR et il y aura un mandataire commun. Pour la procdure de passation en principe il y a libert de prsenter des procdures individuelles ou groupes. Il est possible par contre par le PA dimposer une forme de groupement sil le mentionne dans lavis dappel la concurrence. Attention sur ces risques ! Il y a des risques de PA (entente entre les candidats).

2. Les obligations gnrales

A. Lapplication des principes de la commande publique Ces principes nont pas une valeur C mais dcoulent de principes revtant une telle valeur. Ils sont mentionns lart 1 II du CMP. Les trois principes de la commande PU : la transparence, lgalit daccs et la libert daccs. Transparence = impose une publicit et une information pour une vritable mise en concurrence, elle implique aussi une dfinition claire des besoins par le PA. Tous les contrats entrant dans le champ du code sont soumis ces principes CE 2009 ANPE. La libert daccs = implique que soit gnrale lobligation de mise en concurrence elle se traduira par exemple par le principe de lallotissement par le contrle du niveau dexigence requis de la part du candidat, tous les oprateurs intresss doivent pouvoir prsenter leurs services pour rpondre aux besoins du PA. Lgalit daccs : trs lie la libert daccs. On trouve des dispositions dans le code qui sapplique tous les candidats et destines favoriser laccs des PME la commande publique (principe de lallotissement article 10 code des marchs publics). Le dcret de 2010 t en partie censur en raison des quotas quil demandait pour les PME CE 9 juillet 2007 EGF BTP . Cest linterdiction de pratiques discriminatoires qui viseraient favoriser un candidat. B. la dtermination des besoins et les spcificits techniques Le code des marchs publics lorsquil prcise la ncessit pour le pouvoir adjudicateur de prciser ses besoins, transforme en rgle de droit un principe de bonne gestion.
1.
a.

La dfinition des besoins

Des besoins dfinis prcisment

Article 5 code des marchs publics. Par besoins on doit entendre non seulement ce qui est ncessaire au fonctionnement de la personne publique mais aussi ce qui est utile pour mettre en uvre les politiques publiques et les diffrentes missions dintrt gnral. Les besoins doivent tre dfinis prcisment et pralablement la procdure de passation du march. En cas de modification du contrat en cours dexcution si un ala survient on ne pourra se prvaloir de certaines thories ex : les sujtions imprvues.

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A dfaut de dfinition et pralablement la procdure de passation, la Personne publique peut tout fiat engager sa responsabilit vis--vis des candidats vincs qui auraient pu emporter le march. Au-del de ces lments, cette dtermination tait indispensable pour que lachat, et lopration soit efficace, pour quil se fasse dans des conditions conomique et juridique pertinentes. Article 5. Cette dtermination des besoins doit seffectuer en prenant compte des objectifs de dveloppement durable . article 5. Les besoins sont valus au niveau de la personne publique acheteuse du pouvoir adjudicateur.
b. Les difficults pour dfinir les besoins et les solutions offertes par le code des march publics

Il est difficile pour le pouvoir adjudicateur de dterminer lavance ses besoins, notamment lorsque leur survenance est difficile anticiper ou quand la survenance se fait de manire rpte. Il y a les marchs bon de commande ou a tranche conditionnelle : hypothse o il y a une incertitude sur la quantit ou les rythmes des besoins satisfaire. Ces marchs sont conclus entre un ou plusieurs oprateurs et par mission de bons de commande. Il y a galement les marchs tranches conditionnelles (article 72 du code des marchs publics) : il existe une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le code des marchs publics prvoit galement des procdures qui permettent aux PA de bnficier de lappuie de professionnels pour satisfaire leurs besoins (ex : marchs de dfinition ou marchs de conception ralisation). Il faut enfin mentionner le rle des accords cadre article 76 du code des marchs. Il sagit de sparer le choix du ou des fournisseurs de lattribution des commandes effectives. Ce sont des contrats qui visent tablir les termes des marchs passs au cours dune priode donne. La conclusion dun march pass suite un accord cadre intervient lorsque le besoin survient. Soit selon une priodicit prvue dans laccord cadre. Dans laccord cadre les candidats sont prslectionns mais remis en concurrence quand le besoin survient.
2. Les spcifications techniques : article 6 code des marchs publics

Le fait que les prestations qui correspondent aux besoins des PA et qui font lobjet dun march doivent tre dfinies dans des docs de consultations, et cela consiste prciser les caractristiques techniques dun produit, dun service, dun ouvrage concevoirDans des conditions fixs par arrt ministriel. La dificult est de veiller ce que ces caractristiques techniques nimpliquent aucune discrimination entre les candidats potentiels. Ces spcifications peuvent tre formules de plusieurs manires : -soit par rfrence des prcisions dtailles, ou des normes techniques. -soit selon des objectifs de performance -soit en combinant les deux Ces spcifications doivent tre trs prcises pour permettre au candidat de connatre lobjet du march. Les candidats peuvent dmontrer que les caractristiques de leur offre rpondent de manire quivalente aux objectifs formuls mme si elles ny sont pas exactement conformes. Cf article Guillaume Cantillon paru revue contrats et marchs publics prcisions sur la nature des normes techniques et leur utilisation dans les contrats publics tude n11. Ces spcifications ne doivent pas constituer dobstacles louverture du march. Et doivent viter de conduire ce que le march soit rserv des entreprises connaissant dj les normes utilises. La CJCE en 1995 avait sanctionn une spcification technique qui tait dfinit par rfrence au produit dune marque dtermin. La rfrence une marque unique nest priori possible que si cest le seul moyen de dfinir le besoin, et quelle soit suivie de la mention ou quivalent CE 11 dcembre 206 Commune de Sarran . CE 30 septembre 2011 Rgion Picardie ->attribution dun march de service qui avait pour but lexploitation dun service dhbergement et de logiciel libre.

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C. Lallotissement Depuis la rforme de 2006 selon larticle 10 du code. Le PA nest plus libre. Lallotissement est le mode normal de dvolution dun march. Lopration divise en plusieurs lots donne lieu la passation de marchs spars. Le nombre de lots est choisit librement par le PA. Chacun des lots doit constituer une entit homogne susceptible dtre effectue par une entreprise unique. CE 21 mai 2010 Commune dAjaccio . JCPA 5 juillet 2010. Note Franois Brenet revue droit administratif 1er juillet 2010. Il sagit du contrle du juge administratif sur la division du PA en lots. Le CE rappel que le contrle du juge doit sarrter au contrle de lerreur manifeste dapprciation. Lexamen des candidatures et des offres se fait lots par lots mais les candidats ne peuvent pas prsenter des offres variables en fonction du nombre de lots qui sont susceptibles dobtenir. Pour le calcul des seuils selon larticle 27 ce qui est pris en compte est la valeur globale estime des lots. Exceptions au principe de lallotissements relativisant leffet de 2006. Un march global est possible si le PA estime que la division en lots peut tre de nature au cas particulier -restreindre la concurrence -rendre techniquement difficile ou financirement couteuse lexcution des prestations -le PA nest pas en mesure dassurer par lui-mme les missions dorganisation de pilotage et de coordination Voir sur ce point CE 2009 CU de Nantes. CE 23 juillet 2010 Conseil rgionale de la runion D. Les documents constitutifs du march
1. Des documents crits

Article 11. Lcrit est obligatoire pour les marchs suprieurs ou gaux un certain seuil qui est volutif. Le dcret du 19 dcembre 2008, le seuil tait de 20 000 euros, en dessous pas besoin dcrit. Il y a eu un REP c/ le dcret devant le CE. CE 2010 M Prez a annul ce dcret qui faisait passer le seuil de 4000 20 000euros. Donc parti du 1er mai 2010, il y a eu un retour temporaire au seuil de 4000euros. Puis nouveau dcret du 9 dcembre 2011 qui fixe le seuil 15 000 euros. Commentaire de Florient Lindich JCPA du 16 fvrier 2012 propos du nouveau seuil de 15 000 euros. Cet crit est constitu de lacte dengagement qui est llment essentiel du contrat parce quil constitue la pice sign dans laquelle le candidat prsente son offre et sa proposition. Il est sign par la suite par le PA. Cest le document le plus important, il prvaudra en cas de contradiction entre les diffrentes pices du march. Depuis quelques annes, il faut noter une acclration de la dmatrialisation des procdures. Selon la directive 2004/18 comme le rappelle Richet lcrit est tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut tre lus communiqus ou reproduits, cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockes par des moyens lectroniques . Cette dmatrialisation de la procdure porte sur plusieurs lments. Cela peut concerner la publication des avis de marchs, la communication des documents au candidats, la remise des offres, lchange de consentements, ltablissement du contrat . Depuis le dcret du 17 dcembre 2008 il est obligatoire dsormais de publier les documents de consultations sur le profil de lacheteur pour des achats suprieurs 90 000 euros. La transmission des candidatures peut aussi tre impose par ce dcret. Avec le dcret de 2011 qui a modifi larticle 56 du CMP : dsormais depuis 2011, tout march quelque soit la procdure peut tre passe selon une procdure dmatrialise et pour les marchs dun montant suprieur 90 000euros le PA ne peut plus refuser de recevoir les documents transmis par voie lectronique. Voir aussi le mme dbat sur la signature lectronique. Aujourdhui il y a une premire 47

jurisprudence sur la dmatrialisation des procdures CE 3 octobre 2012 dpartement des Hauts de Seine revue contrats et marchs publics 2012 JCPA 15 octobre 2012. Selon cette dcision le PA qui demande la production dune pice ladresse lectronique dun candidat nest pas tenu de vrifier que le candidat eu le message, il doit sassurer que le mail est parvenu sur sa bote mail. Larticle 12 mentionne le contenu des cahiers des charges qui prcise les conditions dexcution du march. La rfrence un cahier des charges des clauses gnrales CCCG nest pas une obligation. Mais sil rfrence est faite il devient un document contractuel.

2.
a.

Des documents mentionnant obligatoirement le prix et la dure du march

Concernant le prix

Article 17 19 du code. Cest un lment essentiel qui doit figurer dans lune des pices du march. Il peut tre unitaire ou forfaitaire. Le prix est en principe dfinitif sauf exception. Ce prix peut tre ferme ou rvisable. Le prix est ferme sil est invariable pendant toute la dure du march. Le prix est rvisable sil est modifi pour tenir compte des variations conomiques.
b. Concernant la dure du march

Elle doit figurer dans les documents (article 16). Il nexiste pas de dure maximal sauf pour les accords cadre et les marchs bons de commande. (pour ces contrats la dure est fixe). La dure en principe en fonction de la nature des prestations demandes et de la ncessit dune remise en concurrence priodique. Se pose la question des reconductions. Elles sont possibles condition que les caractristiques essentielles du march ne soient pas remises en cause et que la mise en concurrence ait t effectue en tenant compte de la dure totale. (Dure normale du march plus reconduction ventuelle). Modification par le Dcret sus voqu de 2011 : saut stipulation contraire, la reconduction prvue dans le march est tacite et le titulaire ne peut sy opposer . Il y deux choses : lobligation pour le titulaire daccepter la reconduction, et la possibilit de procder par reconduction tacite. Cf commentaire de ce dcret Lindich JCPA 12 septembre 2011.

Section 2. Le droulement de la passation

1. Le rle essentiel du seuil
A. Latteinte du seuil lment dclencheur de la procdure Au-del du seuil de 15 000 euros le code oblige la rdaction dun crit. Lorsquun seuil est atteint il dclencher lobligation de recourir certaines procdures et en exclut dautres. Latteinte dun seuil va conduire lusage de mesure de publicit particulire. Article 26 et 40, 41 CMP. B. Le mode de calcul du seuil Voir lart 27, on considre quil varie selon la nature du march. Le PA ne peut pas se soustraire aux contraintes imposes par le franchissement dun seuil en scindant ses achats ou en appliquant des rgles autres que celles prvues par lart 27. Pour les travaux, cest la valeur globale qui est prise en compte : lopration portant sur un ou plusieurs ouvrages et la valeur des fournitures qui sont ncessaires leur ralisation. Ce qui compte ce sont tous les travaux concourants un ensemble caractris par son unit et par son inscription 48

dans un espace et une priode de temps limit. Va constituer par exemple une mme opration les travaux de peinture de deux chteaux deau et de rfection des cuves des deux chteaux deau. Pour les fournitures et les services : ce qui compte cest la valeur totale des fournitures et services pouvant tre considr comme homogne, pour dterminer le caractre homogne ou pas, le PA peut prendre en compte soit leur caractristique propre (ex : prestation identique), soit leur unit fonctionnelle (mme finalit, objectif = satisfaction de besoin de mme nature).

2. Les principes communs toutes les procdures

En principe il doit y avoir une publicit adquate et il y aura une slection des candidats et des offres. A. Une publicit adquate et linformation des candidats
1. La publicit

Il y a parfois une absence de publicit notamment pour les marchs dun montant infrieur 15 000, et dautres cas prvu par le CMP (arts 28 et 35) qui a prvu la possibilit de conclure un march sans publicit si les circonstances le justifie . Des modalits de publicit existent mais sont choisies librement par le PA => montant compris entre 15000 et 90000 HT selon lart 40 CMP. Les procdures de publicit formalises vont simposer au PA => partir de 90 000 et jusquaux seuils de lart 26. Il y a publication dun avis dappel public concurrence qui mentionne le montant du march et aussi les niveaux de capacit partir desquels seront slectionnes les candidatures. Publication soit dans le bulletin officiel des annonces des MP (BOAMP) soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales. En plus le PA jugera sil est ncessaire quil y ait une publication supplmentaire dans un journal spcialis. Au-del de ces seuils, il doit y avoir une publication au niveau europen (journal officiel de lUE). De plus, quand les montants des marchs sont trs importants, il peut y avoir une pr information qui est mentionne lart 39 CMP, cest un avis qui permettra au PA dinformer lavance de ses projets dachat. En faisant connaitre lavance a permet pour les entreprises de se prparer. Quand il existe le PA aura ensuite la possibilit de rduire les dlais de rception des offres quand il voudra passer le march.
2. Linformation des candidats

Art 41 CMP, le candidat doit pouvoir consulter certains documents prpars par le PA et qui vont dfinir lobjet les caractristiques, les conditions dexcution du march. Quand il y a une procdure avec une relle mise en concurrence va figurer le rglement de consultation (art 42) qui va complter lavis dappel public concurrence. Lorsquil existe, le rglement de consultation est obligatoire pour les deux parties et est intangible pendant la dure de la consultation.

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B. La slection des candidatures et des offres

1. La slection des candidatures

Les candidats doivent fournir des documents lappui de leur candidature => art 44 et 45 CMP. Les documents doivent simplement permettre aux PA dvaluer leur exprience, leur capacit professionnelle technique et financire et les exigences imposes aux candidats doivent tre lies et proportionnes lobjet du march. Il faut veiller au fait que le PA nest pas tenu un minimum de capacit, il faut aussi veiller ce que le choix et la slection des candidatures ne se fasse pas sur des informations errones (CE 2012 Socit dmnagement le Gars Haut de Seine dmnagement). Il faut se rfrer lart 52 le PA doit vrifier la recevabilit des candidatures et slectionner les candidats selon les critres exigs lors de la fourniture des documents . Le CE a considr quil ntait pas ncessaire de dissocier formellement la phase dexamen de recevabilit des candidatures de la slection elle-mme des candidats => CE 2009 Commune dAixen-Provence. Le PA ne peut pas subordonner ladmission dune candidature une prescription qui ne rsulte pas du code => CE 1998 Rgion Ile de France. Le JA a pu admettre comme lgal le rejet fond sur des difficults dexcution dun prcdent march de mme nature par le candidat, le PA doit quand mme examiner lensemble de la candidature => CE 1988 Hpital Dp dEsquirol. En revanche, il a rendu la solution inverse (donc est illgale) llimination dun candidat qui ne produit pas de rfrence relative lexcution dun march de mme nature => CE 2011Socit Blanchisserie Roncaglia. Dans une dcision de mai 2012 Commune de St Benoit le CE souligne quen application des articles 45 et 52 du code, quand il impos que les candidats produisent des documents comptables et des rfrences pour attester de leur capacit professionnelle et financire, le PA doit nanmoins permettre aux candidats qui sont dans limpossibilit objective de produire les documents et renseignements exigs par le rglements de consultations comme cest le cas des entreprises rcente de justifier leur capacit financire et leur rfrence professionnelle par tout autre moyen . Le choix des candidats va diffrer selon quil sagit dune procdure ouverte ou restreinte. Pour la procdure ouverte, toutes les candidatures rpondant aux critres sont admises. Dans le cas de la procdure restreinte, on applique aux candidatures retenues des critres de slection non discriminatoires et lies lobjet du march, ces critres doivent tre pralablement mentionns. Lapprciation des candidatures seffectue de manire globale et il nest pas ncessaire davoir toutes les capacits requises. Sur les critres de slection pour les candidatures => CE 2010 Communaut de Commune de lenclave des papes. Ici, le CE prcise que mme dans un march procdure adapt il doit y avoir respect des principes de la commande publique, quand il y a slection des candidatures, il y a obligation pour le PA dinformer les candidats des documents qui seront exigs et information des candidats sur les critres de slection des candidatures mais pas dinformation obligatoire sur les conditions de mise en uvre des critres de slection .

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2. La slection des offres et lattribution du march : art 53 CMP Le march est attribu celui qui a prsent loffre conomique la plus avantageuse. Selon le code, soit un seul critre est pris en compte, et cest ncessairement le prix, soit cest une pluralit de critres dont une liste non exhaustive figure lart 53. On a notamment le prix, la valeur technique de loffre le caractre esthtique et fonctionnel, les performances en matire denvironnement, linsertion professionnelle de public en difficult, le caractre innovant On se demande si on peut retenir le critre de lexprience ? Le CE a estim dans CE 2011 Parc Rgional des grands Causses que cela tait possible pour uniquement les marchs procdure adapte (les MAPA) mais pas pour les procdures formalises. Le code pose un principe de pondration des critres pour les procdures formalises, soit par le biais de fourchettes ou de pourcentages. Si cest impossible les critres doivent tre hirarchiss dans lordre dimportance. Sur linformation => CE 2009 ANPE : il sagissait de march procdure adapt. Le candidat doit tre inform des critres de slection des offres ds lengagement de la procdure et si le PA se fonde sur un autre critre que le prix, linformation doit aussi porter sur les conditions de mise en uvre de ces critres. Voir aussi CE 2010 CT de Corse : si pour assurer le respect des principes de libert daccs la commande PU, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures, le PA a lobligation dindiquer dans les documents de consultation les critres dattribution du march et les conditions de mise en uvre il nest pas en revanche tenu dinformer les candidats de la mthode de notation des offres . La mme solution a t rendue pour les marchs procdure formalise dans CE 2010 Commune dAjaccio. Sagissant des sous-critres de slection, le CE dans la dcision de juin 2010 Commune de St Pal de Mons, a considr quil devait y avoir publicit des sous-critres de slection des offres des candidats ainsi que de leur mise en uvre lorsque ces sous-critres peuvent considrs comme des vritables critres de slection. CAA Versailles Juin 2011 Socit STEM propret (mme ide en gros). Le CE a prcis que le PA ne peut pas modifier les critres de slection annoncs dans le rglement de consultation => CE 2011 Prsident du Snat. Au regard de lart 55, si une offre parait anormalement basse, le PA peut la rejeter par dcision motive aprs avoir demand par crit les prcisions quil juge utile et vrifi les justifications fournies . La CJUE sest prononc en mars 2012 Slovensko

3. Les diffrentes procdures

Trois cas : pas de procdure particulire et libert du PA Possibilit de recourir une procdure adapte quand on est sous un certain seuil Le recours une procdure formalise.

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A. Les procdures adaptes Voir lart 28 CMP, qui pose un principe de libert de choix pour la dtermination des rgles applicables en de dun certain seuil. La procdure si elle est libre doit tre labore en fonction de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire. Le PA mme quand il ny est pas obligatoirement soumis peut dcider de mettre en uvre une procdure formalise il devra alors respecter les dispositions du code. Il y a une incitation la ngociation dans le cadre des procdures adaptes qui peut porter sur tous les lments de loffre y compris le prix (le PA est libre) => CE 2011 Ministre de la dfense. La procdure sapplique aussi en dehors de la question de seuil pour les services considrs comme non prioritaires => art 29 (pour les prioritaires) et 30 CMP. Pour ces marchs de services en dehors des seuils on peut faire une procdure adapte. B. Les procdures formalises
1. Lappel doffre

Cest la procdure la plus formalise du code, selon lart 33 cest la procdure par laquelle le PA choisit lattributaire sans ngociation sur la base de critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats . Il peut tre ouvert ou restreint. Le droulement de la procdure est mentionn aux articles 57 64 du code. Cette procdure est cense tre une procdure objective. Le PA fait connatre ses besoins quil a dfinit et spcifi de manire complte. Il va recueillir les offres des candidats avec lesquels il na aucun contact. Cest pour cela que cest une procdure objective. Depuis 2008 a t supprim un systme qui a t qualifi de double enveloppe. Autrefois les candidats devaient remettre 2 enveloppes spars, une sur leur candidature, et une autre sur leur offre. Dsormais cest une enveloppe unique. Sur cette question voir quelques consquences pratiques de la suppression de la double enveloppe Florien Lindich, revue contrat et marchs publics n2052. Il faut mentionner larticle 59 I. du code selon lequel il ne peut y avoir de ngociation avec les candidats, mais il est seulement possible de demander au candidat de prciser ou de complter la teneur de leur offre. Cest le principe de lintangibilit de loffre. Le PA peut demander complter la teneur de loffre. Il y a eu beaucoup de prcision jurisprudentielle pour que soit respecte le principe dgalit, mais le juge prcise quil ny a aucune obligation pour le PA. Sur ce point dcision CE 26 septembre 2012 communaut dagglomration Seine et Eure . Il est interdit de modifier le montant de loffre aprs coup, sauf sil sagit dune erreur purement matrielle->CE 21 septembre 2011 Dpartement des Haut de Seine .
2. Les marchs ngocis

Selon larticle 34 CMP, cest une procdure dans laquelle le PA, ngocie les conditions du march avec un ou plusieurs oprateurs conomiques. Ici contrairement lhypothse prcdente il y aura un contact direct avec les candidats. Les conditions du march sont susceptibles dvoluer. Cest larticle 35 qui fixe les hypothses dans lesquelles le PA peut utiliser cette procdure. Cela correspond depuis le dcret de 2008 2 hypothses : -celle de la ngociation avec publicit et mise en concurrence : elle concerne les cas o les offres des candidats dans le cas dun appel doffre ou dun dialogue comptitif nont pas t retenues, (inacceptables ou illgales), -celle du recours avec une procdure sans publicit ni mise en concurrence. Ex : lurgence imprieuse rsultant de circonstances imprvisibles pour le PA et ntant pas de son fait. Sont cites classiquement les hypothses de catastrophes climatiques par exemple. 52

Il est mentionn aux articles 65 et 66 du code quil y a ventuellement publicit, envoie des candidatures et des offres. Les candidats qui seront alors slectionns vont recevoir une lettre et une ngociation va sengager avec eux, ngociation qui ne peut porter ni sur lobjet, ni sur les caractristiques essentielles du marchs tels que dfini dans les documents de consultation. Ce qui peut tre discut ce sont les prestations, les dlais, la qualit, le prix et les conditions dexcution. Puis on retombe sur les caractristiques du march. 3. Le dialogue comptitif Article 36 CMP cest la procdure dans laquelle le PA conduit un dialogue avec les candidats admis y participer en vue de dvelopper une ou plusieurs solutions de nature rpondre ses besoins et sur la base desquelles les participants au dialogue seront invits remettre une offre. Ici on est dans la situation o les besoins sont dfinis mais la solution pour y rpondre ne lest pas. Cest une procdure nouvelle qui remplace la procdure dappel doffre sur performance. La procdure est rserve aux cas o il y a une complexit de la situation et dans des hypothses strictement dlimites par le code. Cest soit quand le PA nest objectivement pas en mesure de dfinir seul et lavance les moyens techniques susceptibles de rpondre ses besoins. 2me hypothse quand le PA nest pas capable de dfinir prcisment lavance les caractristiques techniques du montage juridique et financier du march. Larticle 67 prcise le droulement de la procdure. Il y a deux phases soit dune part le dialogue qui nest pas une ngociation et la slection des offres qui se fait sans discussion. Avis de passation, rception des candidatures, les candidats slectionns sont invits u dialogue et les documents leurs sont envoys. Tous les aspects du march peuvent tre discuts au cours du dialogue. Quand la discussion est termine les candidats remettent leurs offres au PA. 2me phase est classique.
4. Le concours

Cest larticle 38 du CMP. Cest la procdure dans laquelle le PA choisit aprs mise en concurrence et avis du jury de concours un plan ou un projet notamment dans lamnagement du territoire, de lurbanisme, de larchitecture ou ingnierie ou traitement des donnes avant dattribuer lun des laurats du concours le march. La procdure est dfinit larticle 70 du code. Un jury examine les candidatures, value les prestations et ensuite va choisir les candidats qui vont tre invits ngocier. Le march va tre attribu au laurat du concours.
5. Le systme dacquisition dynamique

On se situe dans le cadre de la dmatrialisation des procdures. Elle est mentionne larticle 78, cest une procdure lectronique pour des fournitures courantes par lequel le PA attribue aprs mise en concurrence un ou plusieurs des marchs ace un des oprateurs pralablement slectionn. Quelque soit la procdure elle va sachever de la mme manire : il doit y avoir une information des candidats de lattribution des marchs, et une information aux candidats vincs. Dlai qui existe entre linformation et la signature du march. Le dcret du 27 novembre 2009 a modifi les articles 80 et suivants du code relatifs linformation des candidats vincs en renforant cette information concernant les procdures formaliss. Jusquen 2009 les concurrents taient dabord informs sur le rejet de leur candidature. Dsormais il doit y avoir une information du dlai de suspension que le PA simpose entre la notification de cette information et la signature effective du march. Ce dlai se situe entre 16 jours et 11jours en cas de transmission lectronique. On parle du dlai de stand-still. Cette obligation a priori au regard du code et de interprtation du CE semblait valoir uniquement pour les procdures formalises et pas pour les procdures adapts ->CE 19 janvier 2011 grand port maritime du Havres . Il semble que les juges du fond considrent que lobligation dinformation des motifs du rejet de loffre des candidats sapplique aussi pour les MAPA (march procdure 53

adaptes), non pas sur la base de larticle 80 du code, mais au regard des principes gnraux de la commande publique->CAA de Marseille 19 dcembre 2011 socit hexagone 2000 . Le march une fois le dlai respect, il y a une signature du march par lautorit comptente, sinon il est nul, le march sign est notifi au titulaire, puis il y a une publication dans les 30 jours dun avis dattribution, essentiellement pour les procdures formalises.

Chapitre 3. La passation des partenariats publics privs

Le CC dans sa dcision du 26 juin 2003 avait mis certaines rserves dinterprtation, concernant la loi du 2 juillet, et dit que le recours au contrat de PPP ne devait pas tre gnralis (pose le principe du caractre drogatoire de ce type de contrat). La loi du 28 juillet 2008, promulgue aprs la dcision du 24 juillet 2008 confirme ce caractre drogatoire, mais elle largit sensible les possibilits dy recourir.

Section 1. Le rapport dvaluation et les conditions de recours au contrat de PPP

Art 2 de lordonnance, et L. 1414-2 CGCT

1. Lvaluation pralable : La condition de forme du recours aux PPP

Lordonnance de 2008 prcise que lvaluation doit faire ressortir les motifs de caractre conomique financier, juridiques et administratifs, qui conduisent la personne recourir cette formule. Lvaluation se fait par comparaison avec dautres options, en termes de cout, de partage des risques, de performance. Lvaluation peut tre plus succincte en cas durgence. Lvaluation est ralise pour les PPP de lEtat avec le concours dun organisme expert cr par un dcret de 2004 : la mission dappel la ralisation de contrats de partenariat. Chaque organisme labore une mthodologie qui va dterminer les critres de lvaluation. Les Conditions fixes par arrt ministriel (ministre de lconomie). Actuellement arrt du 2 mais 2009 prcise la mthodologie adopter pour raliser lvaluation. -prsentation gnral du projet et de la personne porteuse du projet -partie juridique dmontrant lurgence, la complexit ou lefficience du projet prsentant les diffrentes situations envisageable. Par le dcret du 19 octobre 2004 le ministre de lconomie a cr la mission dappui la ralisation des partenariats, cest un organisme expert charg de procd lvaluation prvue par lordonnance. Selon le dcret cet organisme fournit aux personnes publiques qui le demande, un appui dans la prparation, la ngociation et le suivit des contrats de partenariats ce titre il peut en fonction de chacune des demandes rendre une expertise sur lconomie gnral des projets de contrats assister les personnes publiques dans le cadre de llaboration des projets de contrats. Le CE a statu dans une dcision dassembl CE 31 mai 2006 ordre des avocats au barreau de Paris , le CE estime que lordonnance est lgale car selon le JA, la mission dappui exerce une mission dintrt gnra aucune des attributions confies lorganisme nemporte intervention sur un march . Il nya pas lieu selon le juge administratif dappliquer le droit de la concurrence. Pour leur part, les collectivits locales doivent effectuer elle mme lvaluation en se conformant une mthode prdfinie par arrt ministriel.

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2. Les conditions de fond du recours au PPP

Selon larticle 2 de lordonnance ou larticle 414-2 du CGCT, il y a trois conditions qui sont alternatives et pas cumulatives. A. La complexit du projet envisag Cette complexit doit tre telle que la personne publique ne puisse dterminer seule et lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou dtablir un montage financier ou juridique du projet. Ce sont des proccupations fonctionnelles qui rvlent la complexit du march. La personne publique ne doit pas avoir les comptences pour rpondre ses besoins. Limpossibilit de dfinir les moyens ou de raliser le montage doit tre lie la complexit. La complexit va venir du caractre novateur du projet Certaines procdures de marchs publics (dialogue comptitif) sont dj considres comme exceptionnelles. Ce critre de la complexit offre un choix la personne public pour opter soit pour un rgime drogatoire soit un PPP. B. La condition de lurgence Urgence du projet raliser. La marge pour la personne publique est large. Le critre de lurgence volu dans le temps. Une fois de plus la position du juge administratif a influence le lgislateur. Sur cette condition il y a plusieurs dcision->jugement TA dOrlans 2008 le Noir et CA de Nantes 23 janvier 2009 Dpartement du Loiret . Pour le TA latteinte port au fonctionnement du SP de lducation par le retard affectant la ralisation dun collge ne prsentait pas contrairement au TA pour la CA un caractre suffisamment assez grave pour justifier un recourt au contrat de PPP. La loi de 2008 a apport des prcisions et estime quil y a urgence lorsquil sagit de retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation dquipement collectif ou lexercice dune mission de service public quelque soit les causes de ce retard, ou de faire face une situation imprvisible. Lapprciation est excessivement large. Sur ce point voir un article de Jean-Baptiste Villa de lurgence et de la complexit repenser la rforme relative aux PPP , JCPA, 6 juillet 2009. En ce sens voir les prcisions CE 23 juillet 2010 Le noir comment AJDA 2010. C. La possibilit de recourir au PPP en cas de bilan favorable Compte tenue soit des caractristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est charge, soit des insuffisances et des difficults observes dans la ralisation de projets comparables, le recours un tel contrat prsente un bilan entre les avantages et les inconvnients plus favorables que ceux dautres contrats de la commande publique . Cela largit sensiblement les possibilits de recours au PPP et cela tempre dans le mme sen le caractre drogatoire de ce type de contrat. Conseil constitutionnel 2008 exigence dune analyse approfondie des avantages et des inconvnients

Section 2. Le droulement de la procdure

Ce contrat relve de la commande publique, donc ces contrats de PPP, doivent respecter les principes gnraux de la commande publique rappels par le CC. Dans ce ses il faut se rfrer larticle 3 de lordonnance. Cest un contrat de 3me type.

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1. Les modalits de publicit et de slection des candidatures Les PPP ne sont soumis ni la procdure des DSP ni la procdure des marchs publics. Le lgislateur renvoi au dcret du 11 janvier 2011 pour la procdure. Comme pour les marchs, les modalits de publicit dpendent de seuils. Il y a la publication obligatoire davis dappel public la concurrence au JOUE. Pour la slection des candidatures il y a un dlai entre la publication de lAAPC et la rception des candidatures de 40 jours. La slection des candidatures va tre effectue en fonction de la capacit professionnelle, financire et technique et en fonction de critres publis. Les documents exigs pour juger de cette capacit doivent tre connu lavance par les candidats. Au niveau de la comptence, cest la PPU contractante qui va fixer la liste des candidats admis prsenter une offre. Pour les PPP dune CT ce sera une commission spcifique ressemblant celle pour les DSP. A. Les diffrentes procdures et la slection des offres Depuis la rforme de 2008, lautorit publique a le choix entre 3 procdures (article 5 de lordonnance ou L.1414-9 du CGCT). Les procdures sont soit -le dialogue comptitif -lappel doffres -la procdure ngocie Selon larticle 5 si compte tenu de la complexit du projet et quelque soit le critre dligibilit retenu en application de larticle 2 de lordonnance pour fonder le recourt au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans limpossibilit de dfinir seule et lavance les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou dtablir le montage juridique et financier du projet elle peut recourir au dialogue comptitif. Si ce nest pas le cas, elle se tournera vers lappel doffres soit vers la procdure ngocie. La complexit conditionne le recourt au dialogue comptitif mais ce nest plus un motif comme autrefois, ce qui est nouveau cest la libert de choix laisse la PPU, avant 2008 le motif de recourt au PPP conditionnait la procdure suivre. La complexit imposait le dialogue comptitif et lurgence lappel doffre. Dsormais le dialogue comptitif peut tre utilis si la personne publique dmontre la complexit du projet mme lorsque lvaluation pralable aura justifi le recourt au PPP pour un autre motif. Sagissant du droulement de la procdure, elle est mentionne larticle 7 de lordonnance. Il y a deux phases, dabord celle du dialogue en lui-mme pour dfinir les besoins et les moyens dy recourir, cela porte sur tous les aspects du contrat y compris les moyens financiers. Puis la phase sans dialogue de la remise des offres et la slection. Il est possible de recourir la procdure ngocie quand les montants du contrat de PPP sont infrieurs certains seuils, la procdure sera dfinie dans le rglement de consultation. Pour la slection des offres, cest la plus conomiquement avantageuse qui doit tre ncessairement choisit article L. 1412-9 du CGCT. Il doit y avoir une pondration voire une hirarchisation de ces critres pour le choix de loffre la plus avantageuse. Mme chose que pour les marchs, dsormais le candidat slectionn peut tre amen prciser certains lments de son offre sans en modifier les aspects essentiels. Quand le choix est effectu, les autres candidats doivent tre avertis sous 10 jours du rejet de leur offre. Puis signature du contrat et publication de lavis dattribution au JOUE. Si cest un PPP de CL cf les rgles de transmissions. B. Le contenu du contrat Article 11 de lordonnance -les clauses relatives la dure : la dure du PPP est relativement longue et va dpendre de la dure damortissement des investissements et des modalits de financement retenues. 56

-les clauses relatives au partage des risques entre la PPU et le cocontractant : selon les auteurs du Lamy droit public des affaires, la logique partenariale conduit procder une juste et quitable rpartition des risques en prenant soin au travers de cette rpartition de prserver lefficacit de la commande publique et de responsabiliser les partenaires au regard des projections techniques ou conomiques quils effectuent dans le cadre de la mise en place du contrat. -les clauses relatives aux objectifs de performance assigns au cocontractant -les clauses relatives la rmunration du cocontractant Le contrat de partenariat peut tre non pas dinitiative public mais dinitiative prive (article 10 de lordonnance), la PPU peut tre saisit dun projet par une entreprise et signer un PPP avec elle. Dans ce cas lorsque lide innovante est communique la PPU, la loi admet que cela puisse donner lieu au paiement dune prime forfaitaire.

Chapitre 4. Les concessions damnagement

A lorigine il ny avait en droit franais aucune procdure de passation spcifiquement ddies aux procdures damnagement. Il faut rappeler la dcision de la CAA de Bordeaux Sogedis de 2004, o le JA avait impos une mise en concurrence. La loi du 20 juillet 2005 renvoie un dcret du conseil dEtat en date du 22 juillet 2009 qui tente de mettre en conformit le droit franais avec le droit europen. Ce dcret met 3 procdures diffrentes pour les concessions damnagement. 2 procdures pour les concessions dun montant suprieure au seuil fix par larticle 40 CMP (5 millions deuros HT) et une pour les concessions infrieurs au seuil de 5 millions deuros HT.

Section 1. Les procdures pour les concessions damnagement infrieures au seuil de 5 millions deuros HT
Ici le droit franais instaure un rgime proche de la concession de SP lorsque le concessionnaire assume une part significative du risque conomique de lopration. Dans le cas contraire ce sont les rgles inspires de la directive march. Cf voir commentaire du dcret par Florien Lindich.

1. La procdure de passation des concessions damnagement pour lesquelles le concessionnaire assure une part significative du risque
A. La publicit et linformation des candidats Comme une DSP, elles seffectuent dans 2 types de publication. Elles doivent comprendre des lments essentiels relatifs la convention projete, lection des candidats : caractristiques essentielles, doivent tre adresses aux candidats. Les candidats slectionns disposent dun mois pour prsenter leur offre. B. La rception des offres et la ngociation Une fois les offres reues souvre une discussion avec les candidats dons les modalits semblent laisses la discrtion de lautorit publique C. Le choix du titulaire de la concession Pas de prcision dans le dcret, les choix sont classiques. D. Lavis dattribution Dans 2 publications dans un dlai de 1 mois 57

2. La procdure utilise pour les concessions damnagement ou le concessionnaire nassume pas une part significative du risque conomique
Le dcret reprend les rgles de la passation des PPP.

Section 2. La procdure de passation pour les concessions damnagement dont le montant est infrieure au seuil de 5 millions HT
Il ny a plus de rfrence au risque. Article R. 300-11-7 code de lurbanisme ces concessions doivent faire lobjet dune publicit et dune procdure adapte dont les modalits sont fixes par le concdant en fonction de la nature et des caractristiques de lopration envisage .

TITRE 3. LEXECUTION DU CONTRAT

Chapitre 1. Les droits et obligations des parties
Le contrat administratif loi des parties Si le contrat ne fait pas partie de la lgalit objective, en ce que sa violation nest pas directement invocable dans le cadre dun REP, vaut en droit administratif le mme principe quen droit priv, savoir que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites >Dcision CE 12 dcembre 1902 Orcibal . Consquence de ce principe : lorsquil est ncessaire pour le juge en cas de litige dinterprter le contrat, cela se fera sur la commune intention des parties. Cela peut tre ncessaire quant il existe un doute sur la teneur, la porte du contrat, en cas de mauvaise rdaction de ce dernier, en cas de lacune. Dans ce cas l, cest la volont des parties qui doit sauf exception primer sur une erreur de rdaction ou un sens littral des termes contraires lintention des parties. Pour connaitre lintention des parties, le juge sappuiera sur les travaux prparatoires du contrat, sur linterprtation du contrat faite par les parties (lments subjectifs), mais aussi sur le but du contrat, ou les usages pratiqus en la matires (lments objectifs)->Dcision CE 5 janvier 1951 Commune de Lesparrou . On voit ici quil y a une unit du contrat, quil soit de droit public ou de droit priv, il y a une spcificit de lacte au-del de son champ dapplication et de son rgime juridique. Cela renvoi au rle de la dclaration de volont et de la discordance ventuelle entre la volont dclare et la volont relle. En droit administratif sattacher la volont interne parait sans intrt, ce qui compte en effet cest la volont exprime dans un but dintrt gnral, par une autorit lgalement habilit. Or si lon interprte le contrat administratif selon les rgles du code civil (notamment celle de la commune intention des parties) on peut se demander sil nya pas remise en cause de ce principe. SI la commune intention prime pour le juge parfois sur le sens littral lusage de la mthode civiliste reste mesure et le juge en pratique ne fait prvaloir la volont relle sur la volont dclare quen cas de rdaction ambige des termes du contrat pour lui donner une signification. Dans le mme sens il refusera dinterprter une clause claire et prcise. Dcision CE section 27 aout 1978 Ville de Saint Malo . Comme le contrat tient lieu de loi pour les parties, cela signifie quil ne vaut que pour elle priori et quil doit tre examin dans un lieu dtermin et pour une dure prfixe. En principe il ny a pas dobligation cre pour les tiers. Le contrat na pas profiter aux tiers. En ce sens voir le trait de 58

Laubadre Moderne et Delvolv le principe de leffet relatif constitue un des ces principes gnraux du droit commune contractuel qui sont certainement valables pour les contrats administratifs comme pour les contrats civils . Sauf quil y a une exception au principe avec les clauses rglementaires de certains contrats publics, notamment quand il y a des clauses rglementaires au sein des contrats publics. Dans cette logique du contrat loi des parties, on peut se rfrer larrt CE ass. 29 dcembre 2009 commune de Bziers.

Section 1. Les droits et pouvoirs de ladministration

Lexcution des contrats prsente, linstar de la formation certaines spcificits, la premire dentre elles est un certain dsquilibre existante entre la PPPU et le cocontractant lorsque ce dernier est priv. Ce dsquilibre est perceptible quand on analyse les pouvoirs dont dispose ladministration contractant car ils sont emprunt dunilatralit. En principe ladministration dtient certaines prrogatives en tout tat de cause et elle ne saurait y renoncer rgulirement ce qui lui permet de prendre certaines dcisions. Il faut mentionner que comme dans tout contrat, ladministration est tenu dexcuter ses obligations contractuelles comme un cocontractant en droit priv quelles soient techniques ou financire. Elle engage sa responsabilit notamment si elle renonce lapplication du contrat parce quune fois valablement sign le cocontractant un droit acquis son application.

1. Les droits et pouvoirs de ladministration

A. le pouvoir de direction et de contrle
1. considration gnrales

Lexistence de ces pouvoirs sexplique par le fait que ladministration est responsable du bon fonctionnement du service public et doit vrifier que lexcution du contrat dans ses diffrentes phases soit correcte. Ne pas confondre avec les pouvoirs de police dont peut disposer lautorit administration. Il est possible de diffrencier les deux pouvoirs. -le pouvoir de contrle : ladministration en dispose mme en cas de silence du contrat, elle ne peut y renoncer cf : conclussions commissaire du Gvt Tardieu CE 6 dcembre 1907 Compagnie PLM et autre . Certains auteurs apportent des nuances comme Richer qui considre que le contrat doit prciser ce quil en est. Ce nest pas tant le principe du contrle qui parat acquis, que ses modalits, ses conditions de mise en uvre qui doivent tre mentionnes dans le contrat. Cf : article Agns Troblot Troizier la RFDA 2007 p. 990. le pouvoir de contrle de ladministration lgard de son cocontractant pour Agns le juge na jamais expressment reconnu le pouvoir de contrle comme une rgle gnral des contrats administratifs existant en tout tat de cause, pourtant selon elle ce pouvoir semble ncessaire ladministration pour exercer ses autres prrogatives mme dans le silence du contrat. -le pouvoir de direction : forme plus avance du contrle, il se situe entre le pouvoir de contrle et le pouvoir de modification unilatral. Il est essentiellement prsent dans le cadre des marchs publics de travaux. Il se manifeste essentiellement par la possibilit pour la personne publique dintervenir quant au choix des modalits dexcution du contrat, si elles nont pas t fixes au dpart par les parties. Ce pouvoir est exclut de certains contrats, comme la DSP. Parce que cela reviendrait dnaturer lessence du contrat et la transformer en rgie, le propre de la concession de service public et de donner une autonomie au gestionnaire du service public.

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2.

Les manifestations particulires

Elles sont varies et connaissent des gradations qui peuvent aller de la surveillance avec des demandes de renseignement, de visite, ce peut tre parfois des ordres de services crits, et ce peut consister vrifier que le cocontractant suit les stipulations du contrat. Pour la DSP, le pouvoir de direction est exclut, le contrle est particulirement tendu et est mme organis spcifiquement par le lgislateur, il se traduit notamment par le fait que le dlgataire doit fournir un rapport annuel comportant diffrents lments mentionns larticle L. 1414-3 du CGCT. La manifestation de ce pouvoir de direction existe pour les marchs publics de travaux et peut se manifester de diffrentes manires notamment par la possibilit pour la PPU dintervenir quant au choix des modalits dapplication du contrat. Cela se traduit par la prsence dingnieur public des travaux au moment de lexcution. Pour les PPP, le contrle est important puisquil fait partie de la logique mme du lgislateur, puisquil est prcis dans les textes que le contrat de partenariat doit comporter des clauses relatives aux modalits de contrle par la personne publique de lexcution du contrat. (Article L.1414-12). Cette ide de contrle du partenaire est lessence mme du contrat de partenariat pour les auteurs du Lamy. B. Le pouvoir de modification unilatral Il correspond au principe de mutabilit ou dadaptabilit du contrat. Cest une spcificit du droit administratif, et cela contrevient lide du code civil que le contrat tient lieu de loi pour les parties. On a tendance considrer que ce pouvoir de modification unilatral pour ladministration existe mme dans le silence des textes->Dcision CE 11 mars 1910 Compagnie gnrale des Tramays et CE 2 fvrier 1983 Union des transports publics urbains et rgionaux . Ce pouvoir de modification unilatral est conditionn notamment par lexistence de circonstances nouvelles il est indniablement li lintrt public, de ce fait ladministration par son usage ne doit pas modifier lquilibre du contrat en touchant des lments essentiels de celui-ci. Les clauses financires du contrat ne peuvent pas tre modifies unilatralement par ladministration. Le cocontractant en cas de modification unilatrale peut percevoir des indemnisations CE 27 octobre 1978 Ville de Saint Malo . Ce pouvoir de modification unilatral est li aux avenants du contrat. C. Le pouvoir de rsiliation unilatral Li la mutabilit et la ncessaire adaptabilit. Ce pouvoir est reconnu depuis longtemps. Il peut intervenir pour des raisons dintrt gnral (CE 2 mai 1958 Socit des distilleries de Magnac Laval ), le motif dintrt gnral laisse une large manuvre dintervention, ce peut tre possible quand il y a abandon dun projet auquel le contrat tait li. Il a pu tre retenu en cas de modification dans le capital de la socit contractante, le juge estime que dans cette hypothse, ladministration na plus le candidat avec les mmes garanties (CE 31 juillet 1996 Socit des tlphriques du Mont Blanc , AJDA 1996). En cas de rsiliation pour motif dIG le cocontractant a droit rparation par le versement dindemnit. En cas de faute du cocontractant (faute rsolutoire), la rsiliation unilatral est possible. Le cocontractant nest pas indemnis, mais la collectivit peut le faire sil a ralis des travaux non amortis. Ladministration peut sen remettre au juge. En ralit elle est tenue de prononcer ellemme la rsiliation.

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Section 2. Les droits et obligations du cocontractant de ladministration

1. Lobligation dexcution des obligations et le droit rmunration des prestations
A. Lobligation dexcution des obligations Le cocontractant est tenu dexcuter personnellement ses obligations, car cest un contrat intuitu personae. Il doit raliser ces obligations intgralement, il ne peut opposer ladministration lexception dinexcution. Il doit continuer excuter ces obligations quand bien mme ladministration nexcuterait pas les siennes. Lexcution doit se faire dans les dlais prvus par le contrat. Le contrat prvoit un dlai gnral, mais aussi partiel (marchs en tranche). Parfois le contrat ne mentionne pas de dlai, dans ce cas on considre quil existe une dure considre comme normale qui va tre apprcie selon les circonstances, les capacits du cocontractant lintention des parties, lusage dans des contrats similaires (CE 7 fvrier 1951 Ville de Paris ). Il faut mentionner la possibilit dans certaines hypothses la possibilit dobtention de dlai. Certains retards lgitimes ne seront pas sanctionns par ladministration. B. Le droit rmunration des prestations Le cocontractant a droit au paiement en fonction des prestations effectues. Ce sont essentiellement les marchs publics qui sont concerns. Sagissant du versement du prix il faut mentionner le rle du dcompte gnral qui permet la liquidation du march, cest--dire que lorsque le march est termin il faut dterminer ce qui est du. Une fois que le dcompte est accept par les parties, il ne peut tre remis en cause par les parties sauf en cas de fraude. Il est invisible, il retrace lensemble des dettes et crances des parties. Lordonnateur de la collectivit va donner lordre au comptable de payer dans un dlai de 45 jours. Il est tablit par les parties, en cas de difficults il peut ltre par le juge. Dans certains marchs il peut y avoir des versements anticips sous la forme dacompte ou davance.

2. Les sanctions la disposition de ladministration en cas de manquement aux obligations contractuelles

Ladministration a le pourvoir dinfliger des sanctions en cas de manquements. Cela peut tre linexcution, la malfaonComme en droit civil, la sanction vise rprimer un mauvais comportement, mais sil sagit aussi dune spcificit des contrats administratifs cela permet dassurer le fonctionnement correct du SP et assurer la continuit de lintrt gnral. Les sanctions doivent tre infliges aprs mise en demeure, notifi lintress et restes infructueuse. La sanction doit galement tre motive. Elle doit en tout tat de cause tre proportionne la faute (principe gnral des relations contractuelles). Les sanctions sont de 3 catgories : pcuniaire (somme dargent, pnalits de retard), rsolutoire et coercitive (le fait pour ladministration de surmonter le comportement irrgulier du cocontractant en se substituant lui ou en lui substituant un tiers pour pouvoir poursuivre lexcution du contrat ces frais et risques). Pour les concessions de SP on parle de mise sous squestre. Ce peut tre lexcution par dfaut pour les marchs de service Le pouvoir de sanction et notamment de sanctions coercitive relve dun pouvoir gnral de ladministration. Cela signifie quelle ne peut y renoncer sagissant des sanctions coercitives. Par contre sagissant des sanctions pcuniaires elles doivent tre prvues par le contrat.

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3. Lexcution correcte des obligations : la fin des contrats

En principe le point de dpart et de fin des obligations contractuelles est fix librement par les parties. La dure des contrats de manire gnrale est libre, mais certains textes limitent la dure du contrat notamment pour la dlgation de service public. A. Rappel sur la fin des obligations relatives aux DSP Il ny a pas de termes fixs. Cette dure doit tre en adquation avec les charges qui pse sur le dlgataire. La dure va correspondre la dure damortissement. Les exceptions sont de deux types, certaines conventions dans le domaine de leau potable, lassainissement, le traitement des dchets et, elles ne peuvent excder la dure de 20 ans sauf stipulation du TPG. Dcision CE ass 8 avril 2009 Commune dOlivet considre quil y a une application de la loi en cours pour les contrats. Pour les conditions de prolongation elles ont t fixes par le lgislateur : il peut y avoir prolongation pour motif dintrt gnral, la dure de 1 an ne peut tre dpasse, dautre part possibilit de faire durer le contrat, quand le dlgataire doit effectuer des investissements non prvue ds le dpart. B. La dure et la fin des contrats publics Pour les marchs il ny pas limitation de la dure sauf exception pour les marchs bon de commande limits 4ans. Le contrat sachve quand les prestations sont excuts et achevs et que le terme initial est chu. Lopration qui marque la fin des obligations contractuelles va avoir une qualification diffrents selon les contrats : La rception (marchs de travaux) la vrification (marchs de services et de fourniture). Le pouvoir adjudicateur, va vrifier par la rception la correcte excution. Loprateur a intrt quil soit ralis ds lachvement des travaux. La rception va tre lacte par lequel le PA dclare aprs un examen contradictoire accepter les travaux. Sil nmet pas de rserve il va librer le cocontractant de ses obligations. La rception transfert la garde de louvrage au PA. Louvrage doit avoir t rceptionn pour quil y ait prsentation du dcompte final et paiement du solde du march. Cest ce moment quil y aura fin vritable du contrat. On parle de vrification pour les CMS CMF.

Chapitre 2. Les bouleversements du contrat en cours dexcution

Section 1. La thorie gnrale du droit lquilibre financier
Il y a 3 thories susceptibles de sappliquer pour permettre lquilibre du contrat lorsque celui-ci est rompu.

1. La thorie des sujtions imprvues

Elle ne sapplique que pour les marchs publics de travaux, elle existe en dehors de toute clause contractuelle la mentionnant. Cette thorie un droit lindemnit de lentrepreneur, qui va se heurter en cours dexcution des travaux des difficults. Pour lapplication de cette thorie, il faut des difficults dordre matriel (conditions climatiques), des difficults extrieurs aux parties et imprvisibles au moment de la conclusion du contrat. Cest en fonction du comportement des parties, et le juge quand lapplication de cette thorie est rclame cherche si les parties ont fait les conditions maximum pour connaitre les difficults dexcution, et que ladministration a fournit toutes les informations essentielles. Il faut que ces difficults augmentent le cout du march en en 62

compliquant anormalement lexcution. Le cocontractant doit poursuivre lexcution du contrat mais a droit rparation du prjudice subit CE 2 dcembre 1964 Port autonome de Bordeaux . Cette indemnisation prend la forme dun relvement du prix du march. Le juge est plus exigeant pour un march prix forfaitaire, car le cocontractant a choisit dassumer la plupart des risques voir CE 30 juillet 2003 Commune de Lens voir CA Lyon 10 janvier 2013 Socit Perrier TP . Cette thorie diffre de limprvision, dans cette dernire il y a un partage des dficits avec ladministration. Elle diffre galement de la force majeure qui rend impossible la poursuite du contrat.

2. La thorie de limprvision
Ce sont les bouleversements de la premire guerre mondiale et les modifications conomiques qui ont conduit cette thorie CE 30 mars 1916 Compagnie gnrale dclairage du gaz de la ville de Bordeaux . 3 conditions pour limprvision : un bouleversement de lconomie du contrat, le cocontractant nest plus en mesure de raliser ses obligations, il doit y avoir plus quune simple rupture dans lquilibre financier, un lment imprvisible dans lexcution du contrat et extrieur la volont des parties. Le cocontractant doit assurer la continuit du service, donc il est tenu de continuer lexcution du contrat. Sinon cest un obstacle lobtention ventuelle dune indemnisation. Il faut rechercher si le contrat ne peut tre adapt en modifiant les charge par exemple, cest seulement si cest impossible que le cocontractant pourra bnficier dune indemnisation hauteur de 90% 95% des charges contractuelles. Laide doit tre temporaire. Limprvision prend fin soit parce quil y a un rtablissement de la situation normale soit parce que les circonstances conomiques sont modifies. Si la situation est dfinitivement compromise alors on se trouve dans une hypothse de cas de force majeure. Le cocontractant ne peut plus poursuivre lexcution il faut prononcer la fin du contrat CE 9 dcembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg .

3. La thorie du fait du prince

Ide dun ala administratif. Lorsque la situation du cocontractant est aggrave du fait dune mesure prise par la personne publique partie au contrat. Mais cela couvre en ralit les cas o laggravation de la situation rsulte de lintervention de la personne publique cocontractante mais pas en sa qualit de partie cocontractante CE 1932 socit des autobus antibois . Le fait du prince emporte obligation pour ladministration dindemniser intgralement le cocontractant pour le prjudice quil a subit. La tendance est de diffrencier selon que les mesures prises par la personne publique frappe spcialement le cocontractant.

Chapitre 3. Les modifications et adaptations du contrat en cours dexcution

Thse de lquilibre financier du contrat dans la thorie administrative Laurent Vidal Thse de Hoppfner la modification du contrat administratif LJDJ 2009

Section 1. Les avenants

1. Le principe : La possibilit de conclure des avenants
Il est possible de conclure des avenants, cela est prvu par la loi. Dans un but de prvention de la corruption, travers les avenants il ne doit pas y avoir chec de la mise en concurrence. Cette libert de modification est limite par la loi. Lavenant est dfinit selon Richer, comme un nouveau contrat 63

par lequel les parties modifient un contrat en cours. Cest aussi le contrat crit constatant laccord de volont des parties contractantes et ayant pour objet de modifier un contrat antrieur (dfinition du Lamy droit public des affaires). Les avenants doivent tre ncessairement crits et conforme aux rgles de formation et de passation du contrat (absence de vices du consentement)

2. Lencadrement des avenants

En matire de dlgation de DSP, la loi a modifi les avenants, et depuis 1995 les avenants sappliquent aux marchs publics et tous les contrats dont la passation nest pas libre. Certains avenants sont interdits comme ceux qui provoquent une prolongation des DSP. De mme il est en principe interdit les avenants bouleversant lconomie du contrat ou qui changent son objet. La question qui se pose est de savoir partir de quelle proportion une modification entrane un tel bouleversement et change lconomie du contrat. Sagissant du bouleversement de lconomie du contrat, lapprciation se fait au cas par cas. Il ny a pas de seuils prcits. La loi de 1995 relative aux DSP et aux marchs publics, imposent que les projets davenants ayant pour objet une augmentation du montant globale suprieur 5% doivent tre soumis pour avis la commission dappel doffre quand elle existe. Dans tous les cas sil sagit dun contrat pass par les CL lassemble dlibrante doit tre consulte. Quand y a-t-il changement du contrat : lorsque les prestations demandes sont dissociables des prestations initiales, on va considrer quil sagit dun nouveau march ou dune nouvelle DSP, il faudra recommencer la procdure zro->avis de la section des travaux publics du CE du 19 avril 2005 Pour conclure et signer un avenant il y a 3 conditions, la premire : un avenant ne doit pas tre superftatoire, dautre part lavenant ne peut pas modifier lobjet de la dlgation, enfin lavenant ne doit pas modifier substantiellement un des lments essentielles de la dlgation comme sa dure .

Section 2. La sous-traitance et la cession de contrat

Cest une exception au principe de lexcution personnelle.

1. La sous-traitance
A. Pour les DSP On ne parle pas de sous-traitance, mais de subdlgation, le rgime juridique est essentiellement jurisprudentiel, le dlgataire fait excuter partiellement la mission un tiers. Pour la procdure il faut dissocier selon que le dlgataire est une PPR ou PPU. Si le dlgataire est une PPU, une procdure de publicit et de mise en concurrence doit tre suive, cest le cas notamment des plages (CE 21 juin 2000, SARL La plage chez Joseph , dcret de mai 2006 sur les concessions de plage). Si le dlgataire est une PPR, il nest pas ncessaire de se soumettre au rgles de larticle L. 1411 et suivants du CGCT, cest le cas des contrats dexploitation dinstallation commerciales, conclus entre les socits dautoroutes et les socits tiers, voir avis CE ass. 16 mai 2002. Dans tous les cas le subdlgatoire doit tre accept par le dlgataire si cette subdlgation nest pas prvue dans la convention initiale. Dans tous les cas il ne sagit que dun transfert partiel, le subdlgataire nest pas substitu au dlgataire, qui va continuer dtenir les droits et obligations du contrat sans compter ce quil a dlgu. B. La sous-traitance pour les marchs publics Le rgime est fix par les textes. Selon lart 112 du Code, le titulaire dun MP de travaux, de service ou dun march industrielle, peut sous traiter lexcution de certaines parties de son march, condition davoir obtenu du PA lacceptation de chaque sous traitant, et lagrment de ces conditions de paiement . La sous-traitance dans le cadre des marchs est doublement limite, dabord elle ne peut tre que partiel, selon le code et ne vise que certains marchs, en sont exclus les marchs de fournitures. En effet selon la loi du 31 dcembre 1975 fixant le rgime de la sous-traitance, celle-ci 64

ncessite quune personne confie une autre la ralisation dun travail spcifique avec des indications particulires. On considre que lentreprise qui fournirait des produits au titulaire du march, excuterait un contrat de vente qui ne rentre pas dans ce rgime. La sous-traitance peut intervenir deux moments, soit au moment du dpt de loffre par le candidat, soit la sous-traitance intervient aprs, et il faut un avenant, un acte spcial. Sagissant de lacceptation du contractant pour remdier une inertie de la PPU il y a une acceptation tacite qui doit intervenir dans le dlai de 21 jours partir du dpt des candidatures.

2. La cession de contrat
Cest un degr suprieur dans le transfert de risque puisquil sagit de lensemble de la prestation une tierce personne. Est il possible de cder un contrat soumis obligation de publicit et de mise en concurrence -> oui selon lavis CE section du 8 juin 2000, AJDA 2000. P 758. A. Elments de dfinition Il y 2 lments pour caractriser une cession de contrat. Il sagit selon lavis du CE de la reprise pure et simple par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire de lensemble des droits et obligations rsultant du prcdent contrat. Elle ne saurait tre assortie dune remise en cause des lments essentiels de ce contrats, tels que la dure, le prix, la nature des prestations, et sagissant des concessions, le prix demand aux usagers. Elle se diffrencie de la sous-traitance dans laquelle il ny a pas substitution. Le tiers doit sentendre comme une personne morale distincte du titulaire selon le CE. Vont tre considrs comme des cessions, la scission, la fusion, ou labsorption, car il y a cration dune nouvelle personne morale. En revanche cest beaucoup plus discutable, sagissant de la transformation dune socit quand il y a changement du propritaire par capital social. B. Procdure et condition de la cession Il nest pas ncessaire quil y ait mise en concurrence, il faut seulement une autorisation de la collectivit, qui peut tre expresse ou tacite. Ladministration ne doit pas se rendre coupable daccepter des cessions passant outre les obligations de publicit et de mise en concurrence.

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PARTIE 3. LES LITIGES NES DES CONTRATS ET LEUR REGLEMENT

Quand un litige survient, les parties peuvent choisir de ne pas recourir au juge pour viter de donner une image nfaste lune des parties Cest la raison pour laquelle les parties ont recourt des modes alternatifs de rglement des litiges.

TITRE 1. LES REGLEMENTS CONTENTIEUX DES LITIGES NES DU CONTRAT

Revue contrats et marchs publics, aout 2012, dossier un an de contentieux de la commande publique .

Chapitre 1. Les contentieux de lurgence : les rfrs en matire contractuelle

Ils ont connu de nombreuses volutions ces dernires annes, en fonction du juge ou du lgislateur. Il faut notifier lordonnance du 7 mai 2009, qui transpose la directive recours du 11 dcembre 2009 et qui rorganise en profondeur le code justice administrative et qui va introduire le rfr contractuel. Il faut galement mentionner le dcret le du 27 mai 2009 relatif aux procdures de recours applicables aux contrats de la commande publique .

Section 1. Le rfr prcontractuel

Il a t introduit par la loi du 4 fvrier 1992 modifi par la loi de 2000 relatives aux procdures durgence. Ce rfr permet au juge de statuer en urgence sur el respect des obligations de publicit et de mise en concurrence des contrats de la commande publique.

1. Le champ dapplication
A. Les contrats viss Il faut se rfrer aux articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative. Cela concerne priori tous les contrats de la commande publique (marchs publics, DSP, et PPP). Le lgislateur mentionne le critre de la contrepartie conomique et de ces diffrentes manifestations. B. Les moyens invocables Le juge ne statue quau regard du respect des obligations de publicit et de mise en concurrence. Il ne sattache pas dautres moyens relatifs au contenu du contrat. Quand on est essaie de dfinir les moyens invocables, on se rend compte quils sont extrmement larges, ex : manque dinformation des candidats, ce peut tre aussi le non respect du principe dgalit des candidats en cas de modification dans les documents de consultation qui sont remis au candidat, une insuffisance de publicit. Christpohe Guettier rappelle que cest une conception objective qui prvaut, il sagit pour le juge uniquement de constater des manquements, on ne cherche pas si le PA a cherch sciemment passer outre ses obligations. C. Les requrants Il faut se rfrer larticle L.551-14 du CJA. les personnes habilites agir, sont celles qui ont un intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles dtre laisss par des manquements aux 66

obligations de publicit et de mise en concurrence auxquels sont soumis ces contrats, ainsi que le reprsentant de lEtat . Il faut mentionner la dcision du CE section du 3 octobre 2008 SMIRGEOMES syndicat mixte intercommunalede la Marne, AJDA 2008, page 861. Cette dcision rend trs subjective la condition de lsion de la personne par le manquement invoqu. En effet selon le considrant de principe de la dcision, il appartient au juge des rfrs prcontractuels de rechercher si lentreprise qui le saisit se prvaut de manquements qui eu gard leur porte et au stade de la procdure auxquelles ils se rapportent sont susceptibles de lavoir lse ou risque de la lse de faon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge pose 2 limites : il ne peut plus censurer tous les manquements systmatique aux rgles de publicit et de mise en concurrence, mais il peut limiter seulement les manquements lsant ou susceptibles de lser le concurrent, donc a limite les entreprises dintenter un tel recours, le juge va devoir rechercher en quoi la mention litigeuse a pu lser le requrant. Le requrant devra prouver en quoi il est ls ou susceptible de ltre->CE 10 novembre 2010 Ministre de la dfense pour le rappel de ces conditions, JCPA, 22 novembre 2010 numro 47. Le CE a considr que lentreprise attributaire na pas intrt agir, elle ne peut pas intenter un rfr prcontractuelle-> CE 23 dcembre 2011 Dpartement de Guadeloupe . La recevabilit du rfr, dpend du stade de la procdure dans lequel il intervient. Le juge doit sassurer du moment auquel intervient le requrant.

D. La saisine du juge des rfrs et ses consquences L.551-1, la juge doit tre saisit avant la conclusion du contrat. Les consquences de cette saisine sont aux articles L. 551-4 et L.551-9, les contrats ne peuvent plus tre sign partir de la saisine jusqu la notification aux PA de la dcision juridictionnelle. Les pouvoirs du juge du rfr ne peuvent plus tre exercs aprs la conclusion du contrat. Le rfr sera irrecevable. Le contrat sign mme de manire illgale, ne pourra faire lobjet que dun recours en rfr contractuel ou du recours en droit commun. Le recours pr contractuel est un recours prventif. Le dcret du 27 novembre 2009, article. R. 551-1 indique que le requrant y compris quand il sagit du prfet devra informer le PA ou lentit A de la saisine. Cette notification doit tre faite en mme temps que le dpt du recours. (10 novembre 2000 Ministre de la Justice).

2. La procdure et les pouvoirs du juge des rfrs

A. La procdure Le juge statue en premier et dernier ressort. Ces ordonnances ne sont susceptibles que dun recours en cassation quil doit exercer dans un dlai de 15 jours suivant la notification de lordonnance. Le juge a un dlai de 20 jours pour se prononcer. Selon lordonnance de mai 2009, il y a une dure incompressible avant que le juge puisse se connaitre, savoir avant le 16 me jour compter de la datte denvoi de la dcision du contrat aux oprateurs conomiques ayant prsent une candidature ou offre. Art L. R551. B. Les pouvoirs du juge
1. Dans le cadre des contrats passs par un PA

L.551-2 du code de justice administrative Le juge selon cet article, peut ordonner lauteur des manquements de se conformer ses obligations, ou peut suspendre lexcution de toute dcision qui se rapporte la passation des contrats. Cette possibilit est offerte sauf sil y a un bilan ngatif. Le lgislateur pose une rserve qui interdit au juge de prononcer ces mesures provisoires si les inconvnients de ces mesures sont tels 67

qui sont susceptibles de porter atteinte diffrents intrts notamment lintrt public. Cest la technique du bilan cot avantage. Ensuite il est prcis larticle, que le juge a aussi le pouvoir dannuler les dcisions qui se rapportent la passation du contrat et supprimer les clauses ou les prescriptions destines figurer dans le contrat et qui mconnaissent les obligations de passation. Le juge peut aussi bien prononcer des mesures provisoires que dfinitives. La question sest pos de savoir si la limite relative la thorie du bilan vaut aussi bien pour les mesures provisoires que le pouvoir dannulation. Cette thorie du bilan est mentionne juste aprs les mesures provisoires, et avant lannulation. Cette thorie du bilan vaut uniquement que pour prononcer des mesures provisoires. Cette thorie ne jouera pas en ce qui concerne le pouvoir dannulation du juge. Voir dcision CE 12 janvier 2011 Dpartement du Doubs , annot dans la revue contrats et marchs publics, mars 2011 willi Zemer, la note complte la dcision SMIRGOM, si le juge annule la procdure, le juge des rfr ne peut enjoindre aux PA que de reprendre la procdure, au moment o les obligations de publicit et de mise en concurrence ont t violes.
2. Dans le cas de contrats passs par des entits adjudicatrices

Les pouvoirs du juge sont mentionns larticle L. 551-6 du code de justice administrative. Ici le juge ne dispose pas du pouvoir dannulation, il pourra simplement prononcer des injonctions lauteur du manquement, mais il va disposer de pouvoir dinjonction larges, il va pouvoir fixer un dlai. Le juge a aussi un pouvoir dastreinte. En principe une astreinte provisoire, qui court lexpiration du dlai imparti. Lastreinte peut cependant tre supprime si linexcution de lobligation est lie une cause trangre, si elle nest pas lie au comportement de lintress. On va retrouver la mme limite que vue prcdemment, cest--dire la thorie du bilan, article L. 551-7 du CJA. On peut se demander pourquoi les pouvoirs du juge ne sont pas les mme selon que les contrats sont passs par les PA ou les entits adjudicatrices. Parce que les contrats passs par les PA sont plus importants que les autres, la suppression de certaines clauses aurait de trop lourdes consquences. Cest pourquoi il y a une modulation du juge.

Section 2. Le rfr contractuel

Cette voie de recourt t ouverte par le dcret de mai 2009 et complt par un dcret du 27 novembre 2009. Il figure aux articles L. 551-13 23 du CJA. Cette procdure permet au juge de sanctionner les manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence une fois le contrat sign.

1. Le champ dapplication et la saisine du juge des rfrs

Cest quasiment similaire au rfr prcontractuel. A. Le champ dapplication Sagissant des requrants : sil y a une identit pour les requrants, ces derniers ne peuvent pas cumuler le rfr contractuel et le rfr prcontractuel. Il y a deux hypothses ou cela pourrait quand mme ce produire. Dune part lorsquil y a signature du contrat pas le PA alors que le juge du rfr pr contractuel a t saisi. Il y a mconnaissance de la suspension prvue larticle L. 551-4 du CJA. On estime que le requrant est en droit de cumuler et de saisir le juge du rfr contractuel. Ceci tant il y a un temprament apport par la JP dans une dcision du CE du 30 dcembre 2011 Commune de 68

Maizires-Ls-Metz , comment dans la revue DA par Franois Brenet n dcembre 2011. Le juge a pos comme temprament que le non respect de la suspension prvue larticle L. 551-4 nautorise le requrant dun rfr prcontractuel effectuer aussi un rfr contractuel que si le PA a eu rfrence du rfr prcontractuel . Cela ne vaut que si le requrant satisfait son obligation de notification du rfr prcontractuel au PA prvue larticle R. 551 CJA. Dautre part il peut y avoir cumul des deux rfrs, si le PA na pas respect la dcision rendue dans le cadre du rfr pr contractuel. Dernire hypothse du cumul introduit par le juge lui-mme. CE section 10 novembre 2010, tablissement public France Agrimer . Cette dcision concerne un march public, le CE considre quil y a possibilit de cumul lorsque le requrant apprend en cours de rfr prcontractuel que le PA a conclut le march alors quil nen a pas t inform. Le contrat concern. Cest le mme type de contrat que dans la section 1. On exclut cependant quelques cas dans le code. Ce sont les articles L. 551-15. (Certains marchs procdure adaptes excluent de la procdure du rfr prcontractuel). Champ dapplication Mme que dans la section 1. Manquement des obligations de publicit ou mise en concurrence. B. La saisine du juge Trs peu de prcision dans le texte, il est simplement mentionn quil y a un dlai de 1 mois pour saisir le juge sil y a publication et avis dattribution. Sil ny a pas avis dattribution on considre que cest un dlai de 6 mois compter de la signature voir article R. 551-7 du CJA.

2. La procdure et les pouvoirs du juge des rfrs

A. La procdure Le juge statue en premier et en dernier ressort, il est prcis larticle R. 551-10 que les dcisions dfinitives sont susceptibles de recours en cassation dans les 15 jours suivant la notification. Le juge doit statuer dans un dlai de 1 mois sur les demandes qui lui sont prsentes. (Art. R. 551-9) B. Les pouvoirs Article R. 551-17 et suivants du CJA. Il nest pas possible contrario de demander des dommages et intrts loccasion dun rfr contractuel. Le juge peut suspendre en principe lexcution du contrat pendant la dure de linstance, avec cependant certaines limites mentionnes larticle R. 551-17, le juge peut maintenir lexcution sil estime en considration de lensemble des intrts susceptibles dtre lss et de lintrt public que les consquences ngative de cette mesure pourraient lemporter sur ces avantages , cest lutilisation par le juge de la thorie du bilan. Autre pouvoir (art. R. 551-18) la possibilit de prononcer la nullit dans diffrentes hypothses. Cest une possibilit et mme une obligation en cas de manquements graves aux rgles de publicit et de mise en concurrence. Ces cas dannulation sont-ils limitativement numrs ? Cest le cas au vue de la JP suivante : CE 19 janvier 2011 Grand Port maritime du Havres . Il semble admis que le juge ne peut prendre que les mesures prvues par les articles L. 551-18 20 du CJA et aux conditions quils fixent. (Florien Lindich commentaire). Il y aune impossibilit de prononcer la nullit en cas de ncessit imprieuse dintrt gnral. Les autres sanctions possibles en dehors de la nullit sont la rsiliation, la rduction de la dure du contrat, des pnalits financires pour le PA. Il semble que ces sanctions ne puissent tre prononces qu dfaut de pourvoir prononcer la nullit. 69

Voir article David Morreau deux ans de pratique du rfr contractuel, questions tranches et questions en suspend revue RJEP, revue juridique de lconomie publique, mois davril 2012.

Chapitre 2. Les contentieux classiques, ou les contentieux hors urgences

Section 1. Les contentieux sanctionnant lillgalit du contrat
1. Laction en contestation de validit du contrat
A. Le recours ouvert aux candidats vincs : le recourt tropic CE ass. 16 juillet 2007 Socit Tropic signalisation travaux , le juge reconnait pour la premire fois aux concurrents vincs de la conclusion dun contrat administratif la possibilit de saisir le juge du contrat dune demande tendant lannulation de lensemble du contrat ou de certaines de ses clauses. A cette poque, jusquen 2007 les tiers au contrat ne pouvait pas agir contre le contrat lui mme, ils pouvaient simplement agir contre les actes qui en sont dtachables par un REP.

1.

Lobjet du recours et les conditions dexercice

Notion de concurrent vinc de la conclusion du contrat. Ici le CE a eu une approche plus restrictive que ce que proposait le commissaire du gvt qui proposait lui la notion de tiers justifiant dun droit ls. Sont concerns les candidats qui ont particip la procdure de passation et les candidats potentiels qui justifient avoir t irrgulirement empchs dy participer alors quils en avaient manifest clairement leur intention de le faire. Il y a eu quand mme une prcision importante par le CE dans un avis du 11 mai 2012, avis socit Gouelle. Ici le CE a retenu une acception large du candidat vinc il sagit pour le CE de tout requrant qui aurait eu intrt conclure le contrat, mme sil na pas prsent sa candidature, mme sil na pas t admis prsenter une offre, et sil a prsent une offre irrgulire ou inacceptable ou inapproprie. La question qui se pose est de savoir si lon nest pas en train douvrir ce recours aux tiers en gnral. Cela entrainerait la suppression du recours et de la thorie des actes dtachables.
2. Les contrats viss

Il faut se rfrer un vocabulaire quutilise le juge administratif. Cest la qualit ncessaire de concurrents vincs qui conduit priori liminer les contrats qui ne sont pas soumis obligation de mise en concurrence. Cest la majorit des contrats domaniaux. Cela concerne essentiellement les contrats de la commande publique.
3. Les moyens invocables et les pouvoirs du juge

Sagissant des moyens la dcision tropic est extrmement laconique. Le CE utilise la notion de vices entachant la validit du contrat donc tous les manquements qui sont susceptibles dentamer la validit. Cela vise les irrgularits affectant la procdure de passation. Cela vise aussi la possibilit denvisager lexception dillgalit pour les actes dtachables du contrat, et les vices propres tendant au contrat lui-mme, cest--dire les clauses mmes du contrat ou encore les vices du consentement. Lavis Socit Gouelle retient une acception large des moyens susceptibles dtre invoqus dans le cadre du recours tropic il est possible dinvoquer tout moyen . Il nest pas ncessaire de rechercher si lirrgularit invoque lse le concurrent vinc ou est susceptible de le lser. ->les pouvoirs du juge : ils sont trs larges. Cest partir de cette dcision que lont a vu naitre lide que si lannulation reste la sanction de principe, le JA a sa disposition toute une palette dautres 70

sanctions trs diversifies. Et il ya de la part du juge une prise en considration de chaque espce en fonction de la nature de lillgalit commise . Les pouvoirs du juge : -il prononce la rsiliation du contrat ou modifie certaines de ses clauses -il dcide de la poursuite de son excution ventuellement sous rserve de mesure de rgularisation par la collectivit contractante -soit il accorde des indemnisations en rparation des droits lss -soit il annule le contrat, totalement ou partiellement et le cas chant avec un effet diffr, condition davoir vrifi que cette annulation ne porte pas atteinte excessive lintrt gnral ou au droit des cocontractants. Le juge a deux catgories de pouvoir : Dune part des pouvoirs qui permettront de mettre fin au contrat, (rsiliation annulation totale ou partielle), dautre part des pouvoirs qui permettent de maintenir le contrat (poursuite de lexcution avec ou sans rgulation). Cest la premire fois dans larrt Tropic que le JA a dcid de diffrer leffet rtroactif de sa JP. Ce recourt nest possible que pour les contrats dont la procdure de passation a t engage postrieurement au 16 juillet 2007. La demande dindemnisation en rparation des droits lss en consquence de lviction irrgulire : lide est que les candidats irrgulirement vincs dune procdure de passation dun march peuvent demander au juge du plein contentieux lindemnisation du prjudice subis du fait de cette viction. Le candidat vinc peut : soit prsenter des conclusions indemnitaires titre complmentaire ou accessoire ses conclusions aux fins de rsiliation ou dannulation, soit il prsente de manire distincte un recours de pleine juridiction tendant une indemnisation dcoulant de lillgalit de la conclusion du contrat dont il a t vinc. CE 10 dcembre 2003 institut de recherche pour le dveloppement . le CE souligne que lannulation dun acte dtachable dun contrat, nimplique pas ncessairement la nullit du dit contrat. Il appartient au juge de lexcution saisit dune demande dun tiers, denjoindre une partie au contrat de saisir le juge comptent afin den apprcier la nullit, de prendre en compte la nature de lacte annul ainsi que le vice dont il est entach et de vrifier que la nullit du contrat ne portera pas si elle est constat une atteinte excessive lintrt gnral. Sagissant des parties la convention elles ont intrt de faire disparaitre le contrat lamiable en concluant une transaction. Il se peut en revanche que lannulation nempche pas la poursuite du contrat. Ladministration pourra prendre une nouvelle dcision se substituant la dcision annule. Pendant trs longtemps on sest rendu que nombre dannulation dactes dtachables navaient quun effet platonique. Il y a eu une clarification

4. La clarification par lintervention de la dcision du CE du 21 fvrier 2001 Socit OPHRYS

Voir commentaire dEtienne Buisson JCPA 2011. Le CE numre les diffrentes possibilit rsultant de lannulation dun acte dtachable. Le juge tend au juge de lexcution les possibilits offerte au juge du contrat par larrt Commune de Bziers . lannulation dun acte dtachable dun contrat, nimplique pas lannulation du dit contrat, il appartient au juge de lexcution aprs avoir pris en considration la nature de lillgalit commise, soit de dcider que la poursuite de lexcution du contrat est possible, sous rserve de mesure de rgularisation (), soit aprs avoir vrifi que sa dcision ne portera pas une atteinte lIG denjoindre la PPU de rsilier le contrat, le cas chant avec un effet diffr, soit eu gard une illgalit dune particulire gravit, dinviter les partie rsoudre leur relation contractuelle ou 71

dfaut dentente sur cette rsolution a saisir le juge du contrat afin quil en rgle les modalit si l estime que la rsolution peut tre une solution approprie . Une fois de plus la palette du juge en loccurrence de lexcution est aligne sur celle des autres recours rcemment reconnu. Lide est toujours le mme le maintien du contrat, la stabilit de la relation contractuelle. On voit que cest la gravit de lillgalit commise qui dterminera le sort du contrat. Le juge ne fait plus mention dun vice inhrent au contrat. Cest la gravit de lillgalit qui est prise en compte. Ici on voit finalement que le juge du contrat aura peu intervenir, puisquil interviendra que si le juge de lexcution estime que la voie choisir est la rsolution et la rsolution ne sera prononc par le juge du contrat qu dfaut dune entente amiable. Confirmation de la dcision OPHRYS par larrt du CE du 10 dcembre 2010 Socit lyonnaise de eaux France commentaire par Franois Brenet

Section 2. Le contentieux de la responsabilit

Mis a part les demandes dannulation, le plus souvent il va sagir de mettre en jeu la responsabilit contractuelle. Comme en droit civil, lorsquun dommage se rattache la mauvaise excution du contrat seule laction en en responsabilit contractuelle est ouverte. Cest essentiellement une responsabilit pour faute qui est dclenche. La faute dcoule dun manquement une obligation lie au contrat. Selon les cas la responsabilit psera sur lune ou lautre des parties. Sagissant de la personne publique, la faute peut consister en un mauvaise usage de ses pouvoir tel quune sanction non approprie, une disproportion manifeste entre la sanction et la faute, un manquement dordre financier (la personne publique paye en retard ou ne paye pas son cocontractant). Les fautes du cocontractant son nombreuses, la jurisprudence est abondante, concernant surtout les professionnelles comme les architectes, les entrepreneurs, la faute peuvent rsulter dun manquement aux rgles de lart, (cest--dire au devoir professionnel). Le juge va tenir compte du degr de spcialisation de lentreprise. Il ny a pas de degr exig pour dclencher la responsabilit contractuelle, la faute lourde peut tre spcialement invoque. Comme dans tout systme de responsabilit pour que la responsabilit soit engage, il faut un dommage, un fait gnrateur, et un lien de causalit. Le fait du tiers nest pas une cause exonratoire de responsabilit. La responsabilit contractuelle peut tre une responsabilit sans faute, par exemple lie au fait du Prince, il y a aussi des responsabilits spcifiques comme la responsabilit dcennale. Cest une responsabilit spcifique du constructeur lie un maitre douvrage par un contrat dentreprise CE assemble, 2 fvrier 1973 Trannoy . Il y a aussi des cas de responsabilit extracontractuelle

TITRE 2. LES MODES NON CONTENTIEUX DE REGLEMENT DES LITIGES NEES DU CONTRAT
On carte les hypothses o sont en cause un recours administratif pralable quil soit facultatif ou obligatoire avant de saisir le juge. Les rglements non contentieux se dveloppent pour faire face lengorgement des tribunaux et la longueur des procdures. Cela permet aussi des conomies pour la personne publique. Dautre cest un mode amiable de rglement des litiges, cela permet dchapper au pouvoir inquisitorial du juge qui dirige seul linstruction. Il y a aussi la volont dune discrtion. Il y a galement linfluence du droit commercial pour la mdiation.

Chapitre 1. La conciliation
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Si elle est prvue elle est obligatoire, le fait quelle nest pas eu lieu alors quelle tait prvue entrainera ensuit lirresponsabilit dune saisit directe du juge ->CE dans une dcision de principe du 27 juillet 1984 Socit Otit . Le conciliateur na pas un pouvoir de dcision, mais seulement un pouvoir de proposition de solution un litige. Le recours la conciliation est courant pour les DSP, il y a eu la mise en place pour les marchs, dun dispositif spcifique de conciliation, il faut citer larticle 127 du code des MP, selon ce dernier, il est possible pour le PA de recourir des comits consultatifs de rglement amiable des diffrents litiges lis aux marchs publics->dcret du 8 dcembre 2010. Exceptionnellement la saisine de ce comit consultatif suspend le dlai de recours jusqu la notification au titulaire du march par le PA, de sa dcision suite lavis du comit. Ce comit doit donner un avis dans les 6 mois de sa saisine, cet avis doit comporter les lments de fait ou de droit, en vue dune solution amiable et quitable aux diffrends et aux litiges. Lavis est transmis au PA qui a 3 mois pour se dcider, si au bout de 3 mois aucune dcision nest prise, on considre quil y a rejet.

Chapitre 2. La transaction
Contrairement lhypothse prcdente, une solution va simposer aux parties.

Section 1. Dfinition et application en droit public de la transaction

Cest une technique du droit priv, dfinit larticle 2044 du code civil, cest un contrat par lequel les parties termine une contestation ne ou prviennent une contestation a natre. La facult de transiger a toujours t admise pour lEtat et lensemble des PPU, alors mme que le code civil ne mentionne cette possibilit expressment que pour les communes et les tablissements publics. (Article 2045 du code civil). Les avantages de ce recours la transaction ont t lous par une circulaire de 2009 concernant les litiges relatifs lexcution des contrats de la commande publique, rapidit, gestion conome Les limites la transaction tiennent des considrations dordre public. Elles ne peuvent intervenir que dans des matires o il est interdit de contracter. Les personnes publiques ne doivent jamais tre condamnes une somme quelles ne doivent pas. CE section 19 mars 1971 Mergui. La transaction ne doit pas conduire pratiquer des libralits. La nature de la transaction Elle revt un caractre de droit public, soit en application du critre de la clause exorbitante, soit en raison de lobjet du litige. Avis CE assemble, du 6 octobre 2002 syndicat intercommunal , si lobjet du litige est de droit priv on considre que la transaction est un contrat de droit priv.

Section2. Les effets de la transaction

1. La transaction et lhomologation par le juge
En principe le juge admet une demande dhomologation quand la transaction met fin un litige dont le juge est dj saisi. CE 19 mars 1971 Mergui. Voir avis CE assemble de 2002 en dehors des cas o la contestation a laquelle il est mis fin t prcdemment porte devant le juge, tendant ce que celui-ci homologue la transaction sont dpourvus dobjet et par suite irrecevable . Il y a exemption quand dans lIG la conclusion dune transaction vise demeide une situation telle que celle cre par une annulation ou la constatation dune illgalit qui ne peuvent donner lieu rgulations ou lorsque son excution se heurte des difficults particulires. Tel peut tre notamment le cas en matire de DSP ou de MP. 73

Quand la transaction est homologue elle revt la mme autorit que le jugement.

2. La transaction et la fin du litige

En dehors de lhomologation la transaction est un contrat. Il est mis fin au litige en cause, et uniquement pour les parties concernes. Le litige en cause est dfinit larticle 2048 du code civil les transactions se renferme dans leur objet, la renonciation qui y est faite, tout droit, action ou prtention, ne sentend que de ce qui est relatif aux diffrents qui y a donn lieu . En matire de garantie dcennale, les effets de la transaction sont limits aux diffrents quils visent expressment, mme ceux qui se manifestent aprs conclusion de la transaction) condition que les nouveaux dommages aient la mme origine que ceux que la transaction avait pour objet de rparer. Article 2051 du code civil la transaction faite par lun des intress, ne lie point les autres intresss, et ne peut tre oppose par eux .

CE 11 janvier 1961 Guggenheim. Si une action tait en cours l'effet de la transaction est un non lieu statuer. L'inexcution d'une des parties au litige va engager sa responsabilit contractuelle pour faute.

Chapitre 3. Larbitrage
Il y a un principe gnral, celui de l'interdiction de l'arbitrage en droit public.

Section 1. Le principe de l'interdiction

Elle a t mentionne aussi par le JJ, et JA ds le XIXme sicle. Il faut se rfrer l'article 2060 du code civil on ne peut compromettre sur () des contestations intressants les collectivits publiques et les tablissements publics et plus gnralement sur toutes les matires qui intressent l'ordre public. Le CE est venu prciser que cette interdiction pour les personnes publiques relve semble t'il des principes gnraux du droit public avis CE 6 mars 1985. La raison de l'interdiction : c'est une justice prive distincte de celle de ltat. On considre que les intrts publics ne peuvent pas tre aussi bien protgs. En effet rcemment l'arbitrage n'est pas un mode juridictionnel, il y a simplement une inexistence juridictionnelle. Il y a une volont de rforme initi par Labetoul depuis 2007 qui propose une rforme de l'arbitrabilit des litiges administratifs. Il prnait le dveloppement de l'arbitrage pour les contrats publics et de l'ouvrir toutes les personnes publiques pour les litiges ns de lexcution des contrats et opposant les parties au contrat. Ce projet a subit de nombreuses critiques. 2 chroniques l'AJDA 2008 p.617 p. 905 (Laurent Richet, Philippe Ternaire).

Section 2. Les exceptions : l'admission trs limite de l'arbitrage

Les compromis d'arbitrage, et les clauses compromissoires. Selon le code civil, la clause compromissoire est nulle, sauf si la loi l'autorise expressment. La technique du compromis d'arbitrage, on ne peut pas compromettre sur les intrts de l'Etat et des collectivits territoriales. Au regard de l'article 2060-2 certains EPIC peuvent compromettre cependant. Article 128 code des marchs publics. Il se rfre une loi de 1960, il est prcis que pour la liquidation et le paiement des dpenses de travaux publics, l'arbitrage est possible. Les PPP. C'est la premire catgorie de contrats administratifs pour lesquels l'arbitrage est permis. Au 74

regard de l'article L. 1414-12 du CGCT, le contrat de partenariat comporte des clauses relatives aux modalits de prventions et de rglement des litiges, et des cas o il peut tre fait recourt l'arbitrage. la pratique de l'arbitrage en matire de PPP J-B Morel, revues contrats et marchs publics mai 2009.

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