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CULPABILIDAD 1. Introduccin: Roxin y Jakobs: Sus referencias.

Damos cuenta en este trabajo de una sinttica relacin de ideas que se an des!la"ado a tra#s del tiem!o en materia de cul!abilidad$ asimismo a!roximamos el nue#o debate que al res!ecto !ro!orcionan dos autores que condensan$ de una u otra manera$ las modernas !osiciones doctrinarias. Roxin es el !enalista alem%n que m%s obras tiene traducidas a la len&ua es!a'ola1$ situacin que a coadyu#ado a entroni"ar su ima&en como de (a#an"ada( dentro de la do&m%tica jur)dico !enal. Desde su !iedra fundamental: (*ol)tica criminal y sistema del Derec o *enal($ Roxin se im!one la necesidad de lle#ar a trmino la unidad sistem%tica del Derec o *enal y !ol)tica criminal$ !ara enriquecer as) la teor)a del delito. +n esta inteli&encia asocia al ti!o$ como moti#o central$ la determinabilidad de la ley !enal conforme el !rinci!io (nullum crimen(, a la antijuridicidad$ el %mbito de (soluciones sociales de los conflictos( y a la cul!abilidad la (necesidad de !ena( resultante de consideraciones !re#enti#as. -a i!otesis de trabajo en torno a este autor$ a!unta a reflexionar$ junto al #irtuoso !ensamiento del maestro alem%n$ sobre la reconduccin de la cul!abilidad$ a la necesidad !re#enti#a de !ena .!unto de !artida de Roxin/$ des#incul%ndose del conce!to tradicional de (im!osibilidad de actuar de otro modo( y alej%ndose 0sin des!renderse0 del conce!to de re!roc abilidad .!asa a un subni#el/. -a !reocu!acin de Roxin$ y de toda la escuela teleol&ica 0 funcionalista$ es !r%ctica$ y se encuentra relacionada con la cr)tica al sistema desde las !ers!ecti#as de la 1!ica. Se intenta (sal#ar el sistema( acindolo m%s a!to !ara la solucin de !roblemas concretos. -a solucin frente al sistema cerrado$ !or un lado$ y el !ensamiento 1!ico$ !or otro$ se llama (sistema abierto de orientacin teleol&ica(. 23nt er Jakobs$ es el maestro alem%n m%s !olmico en la actualidad. *rofesor en 4onn$ disc)!ulo de 5el"el$ !ronto se se!ar de su esti&ma finalista !ara formar lo que Sil#a S%nc e" a llamado el 6funcionalismo sociol&ico7$ o como tambin suele denomin%rselo 6radical7. Jakobs condensa un !ensamiento de dif)cil inter!retacin$ !ues toma dos &randes corrientes: una filosfica en 8e&el y otra sociol&ica en -u mann. 9mbos antecedentes son considerados !or la doctrina !ro!ia como autores extremadamente com!lejos. Su 6sistema7 a!unta a que el 6uni#erso de los conce!tos !enales se ajusten a la funcin social del Derec o *enal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajenos a lo social7:. 9se&ura que: 6el derec o !enal tiene la misin de garantizar la identidad de la sociedad3, !or eso 6el funcionalismo jur)dico !enal se concibe como aquella teor)a se&;n la cual el derec o !enal est% orientado a &aranti"ar la identidad normati#a$ la <onstitucin y la sociedad7=. >%s all% del alboroto que im!lica su tesis cuestionando la teor)a del 6bien jur)dico !rote&ido7$ en el tema que nos ocu!a$ Jakobs indica que la cul!abilidad$ en cuanto desautori"acin a la norma o infidelidad al derec o$ es 6un asunto social y no !uede ser descrita como un suceso en la psique del autor7. ?aturalmente en este esquema sur&e que la !ena tendr% la funcin de !re#encin &eneral !ositi#a o inte&radora. :. 4re#e desarrollo de la e#olucin del conce!to de cul!abilidad: *ara !enali"ar a una !ersona no basta con una accin t)!ica y antijur)dica. Se im!one en la doctrina y en juris!rudencia una tercera cate&or)a: la cul!abilidad. +n la teor)a jur)dica del delito$ se tiene a la cul!abilidad como elemento$ !ero as) tomado$ es relati#amente nue#o este conce!to$ !ues a tra#s de >erkel y 4indin& se lo&ra !urificar esta idea y denominacin$ ya que !uede recordarse que <arrara refer)a a la fuer"a moral del delito. +n af%n de sinteti"ar el ajetreado tema de la cul!abilidad en nuestro si&lo$ !rimero aremos mencin a la teor)a !sicol&ica de la cul!abilidad$

conmensurando as) la relacin !sicol&ica$ entre la conducta y el resultado. +n este entendimiento$ (la accin( miraba la !arte f)sica$ y la cul!abilidad trataba el as!ecto !s)quico. +ste criterio fue defendido !or @on -i"t .a'o 1AA1/$ quien !rescinde de elementos normati#os o #alorati#os$ y se ele#a como la bandera del !ositi#ismo sociol&ico. *odr)a afirmarse que a este !roceso le sobre#ino la idea de Brank .a'o 1CDE/$ quien desde (+structura del conce!to de cul!abilidad($ sosten)a que la cul!abilidad era al mismo tiem!o una relacin !sicol&ica y un juicio de re!roc e al autor de esa relacin. *ero Facaso esta idea de Brank constituir)a un (brid&e( acia otra teor)aG. -a res!uesta es afirmati#aH$ !ues es la actitud !ionera de Brank$ la que !ro!one la ru!tura del do&ma del dolo y la cul!a como es!ecies de la cul!abilidad. +l !ensamiento Brankliano im!ulsa la H8ay un antecedente remoto en Radbruc $ que a'ade a su sentido !sicol&ico de la cul!abilidad elementos que denotan una inclinacin a introducir #alores$ al decir: (la des#iacin del autor res!ecto del cuidado debido del ombre medio($ a!untando este ( ombre medio( como referencia. 0=0 nocin$ que cul!abilidad deb)a ser al&o m%s que la sumatoria del dolo y la cul!a$ sintticamente marca dos errores en la doctrina dominante .!sicol&ica/: !rimero$ considerar unicamente de rele#ancia !ara la cul!abilidad al dolo y la cul!a$ sin tener en cuenta la inim!utabilidad y otras circunstancias de ec o y en se&undo lu&ar #er en la cul!abilidad un su!raconce!to. ?ace entonces un deambular de ideas en torno a este tema y al dolo. De este ;ltimo se conoce en demas)a el !ere&rinar que !adece$ !aseado de (cate&or)a en cate&or)a($ se&;n la escuela que lo trateI. I*ara Brank !od)a aber dolo .dolo a#alorado/ sin cul!abilidad$ en tanto que !ara &oldsc midt el dolo como dato !sicol&ico era un !resu!uesto de la cul!abilidad. >e"&er dec)a que el dolo era siem!re cul!able .com!onente des#alorado/. 9utores de la talla de Breudent al y 5e&ner$ le sir#en de !lataforma al &ran maestro +dmundo >e"&er !ara introducir la teor)a normati#a com!leja$ !recisamente !orque la cul!abilidad es un conce!to com!lejo: (!or un lado la situacin de ec o y !or otro lado el re!roc e(. ?ace una tem%tica que #a a !erdurar en el tiem!o: la re!roc abilidad$ tem%tica que lle# )nsita otra cuestin: la exi&ibilidad. +sta es la !r)stina l)nea de !ensamiento normati#o que forma una es!ecie unin insu!erable. Re!roc able es aquel que !udiendo obrar de otra manera lo a ec o en forma t)!ica y antijur)dica$ es decir que tu#o ca!acidad !ara obrar de acuerdo a derec o .9rmin Jaufmann/. 0H0 *ara +. 4aci&alu!o$ la ca!acidad de obrar de acuerdo a derec o$ de!ende de los !resu!uestos que la condicionan: a/ ca!acidad de com!render la antijuridicidad del ec o, b/ !osibilidad de conocer la antijuridicidad del ec oE. *ara este E<fr. (-ineamientos de la teor)a del delito(, 4aci&alu!o$ enrique$ !s. AD$ +d. 9strea. +n referencia a la cul!abilidad cul!osa$ el autor dice que en &eneral no ay diferencia con la dolosa. S) exi&e que en forma concreta el sujeto aya !odido !re#eer el nexo causal y la !roduccin del resultado. 4aci&alu!o$ con el tiem!o busca doctrinariamente otros lares .teor)a de la im!utacin objeti#a/$ ar&umentando: (todo de!ender% de la finalidad que se le asi&ne a las normas !enales. Si se afirma que las normas !enales slo !ueden exi&ir e#itar resultados$ los resultados ine#itables no ser%n objeti#amente im!utables(. -as normas slo !ro iben acciones que #an m%s all% de los l)mites del !eli&ro !ermitido .<fr. (>anual de Der. *enal$ !arte &eneral$ +d. 1emis$ a'o 1CA=/. Recordamos tambin las coincidencias de 4aci&alu!o con >aurac

0I0 autor$ (cul!able( es el que$ !udiendo$ no se a moti#ado ni !or la norma ni !or la amena"a !enal diri&ida contra la #iolacin de aquellaA. @ase que 4aci&alu!o entiende que las caracter)sticas !ersonales del autor que !ermiten la indi#iduali"acin de la !ena$ ?K D+4+? inte&rar el conce!to de cul!abilidad. Binalmente$ a&re&a el !ensador es!a'ol$ que su #isin no est% re'ida con una conce!cin !re#enti#o0es!ecial de la !ena$ de all) que intente no alejarse de los !rinci!ios Roxinianos de cul!abilidad. sobre la (atribuibilidad($ ainte&rada como cate&or)a a la res!onsabilidad !or el ec o.*rinci!ios de Derec o +s!a'ol/. A(Derec o *enal($ *arte 2eneral: 4aci&alu!o$ +., *s. :IA$ +d. 8ammurabi$ a'o 1CAE. 0E0 Ln moderno 4aci&alu!o ense'a: 6el contenido del conce!to de cul!abilidad est% !redeterminado !or el conce!to !ersonal de lo il)cito. -o il)cito es el !resu!uesto de la cul!abilidad y sta$ !or lo tanto$ im!orta una com!robacin adicional7. *or eso este autor es!a'ol !refiere decir: 6 el concepto de culpabilidad se apoya en la idea de que el culpable es el que, pudiendo, no se ha motivado ni por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra la violacin de aquella9 -a lle&ada del finalismo y su consolidacin .al menos en +uro!a/ instal en doctrina y juris!rudencia una situacin que !osee dos direcciones: re!roc abilidad y exi&ibilidad. +sto di ori&en al reciclaje de la m%xima: (ultra !osse nemo obli&atur( 0tanto debes cuanto !uedas0. 9s)$ los que es&rimen esta !osicin$ sostienen que no es umanamente !osible !retender que una !ersona act;e de una manera$ cuando las circunstancias que lo a&obian le im!onen otra actitud$ en otras !alabras: el ( deber y el !oder (. en onor a este criterio$ se abandona el roe de istorieta que todo lo !uede$ !or el ombre de carne y ueso. M esto que ex!onemos$ que de suyo es una solucin$ lle#a inmanente un !roblema: el (cuando(. +s decir$ cuando !odemos distin&uir entre lo exi&ible y lo que no es ra"onablemente exi&ible a esta !ersona de carne y ueso. +s tesis &eneral$ que cul!abilidad normati#a es re!roc abilidad del injusto del autor. @eamosla as): FNu se le re!roc aG. <ontestamos:+l injusto. FM !orqu se le re!roc aG. <ontestamos as): *orque no se moti# con la norma cuando le era exi&ible. De esta manera deducimos$ que una conducta t)!ica y antijur)dica es cul!able$ cuando a su autor le es re!roc able la reali"acin de esa conducta !orque no se moti# en la norma$ sindole exi&ible en circunstancias concretas de tiem!o$ modo y lu&ar en que obr. <omo corolario ad#ertimos$ que el autor del ec o muestra una dis!osicin interna contraria a derec o. 9l decir de Oaffaroni$ !ara re!roc ar se debe !robar que el autor a !odido tener la !osibilidad exi&ible de com!render el (dis#alor jur)dico de su conducta($ y que aya actuado dentro de un cierto %mbito de autodeterminacin m%s o menos am!lio$ es decir no aya estado en una (!ura o!cin(. 2usta# Radbruc $ refer)a a la (dis!osicin de %nimo como definicin material de la cul!abilidad$ la cual$ !or medio de la accin$ descubre un sentimiento antisocial( .antiso"iale &esinnun&/. C@er: 6>anual de Derec o *enal7, 4aci&alu!o$ +., !%&. 1H1 y 1H:, +ditorial 1emis$ a'o 1CCA. 0A0 9 !artir de la dcada del PQD 1D$ la !luma de >e"&er a!untal la idea que la (no exi&ibilidad de otra conducta constitu)a una causa &eneral y su!rale&al de incul!abilidad(. M aunque la juris!rudencia alemana$ en los famosos casos de la (ci&3e'a( y del (caballo que no obedece a la rienda(11$ ace!t esta tesis$ llo#ieron contra ella des!iadadas cr)ticas. <r)ticas que !or cierto forjaron con el tiem!o un >e"&er m%s li&t . +n !rinci!io si&uieron a >e"&er: Jimene" de 9s;a .tesis mixta/$ Br)as <aballero y 0 entre nosotros0 Roberto -a#ado$ aunque este ;ltimo con una #isin m%s moderada y si se quiere remodelada. Nuienes se o!onen$ dicen que esta !osicin normati#ista$ es cient)ficamente insostenible$ ya que se basa en ar&umentos racionalmente

indemostrables: la ca!acidad de !oder actuar de un modo distinto a como realmente se i"o, es al&o en lo que se !uede creer$ !ero que no se !uede demostrar. +n realidad la o!inin en contrario$ refiere que esta es una ex!licacin de (laboratorio($ distante de lo que ocurre. <omo dec)a +n&isc : (aunque el ombre !oseyera esta ca!acidad de actuar de un modo distinto a como realmente lo i"o$ ser)a im!osible demostrar en el caso concreto si us o no de esta ca!acidad$ !orque$ aunque se re!itiera exactamente la misma situacin en la que actu$ abr)an siem!re otros datos$ nue#as circunstancias$ etc.$ que la 1D+n esta dcada$ la tr)ada #irtuosa intelectual alemana desarrolla el futuro de la do&m%tica jur)dico !enal: 5el"el$ 2raf "u Do na y >e"&er. M al sellar su im!ronta 0sumado a las anti&uas ideas de @on -i"t y 4elin&0$ se &enera un #irulento y canibalesco (c oque de escuelas($ cuyo final !odemos marcarlo a la muerte de 5el"el .a'o 1CEE/. 11+ste caso juris!rudencial$ conocido tambin como (del caballo resabiado($ es confi&urati#o de una i!tesis de inexi&ibilidad de otra conducta. Se trataba del caso del coc ero$ que es obli&ado a ir al mercado 0bajo el temor de ser des!edido0$ a !esar de que conoce que el caballo se es!anta facilmente$ que es im!osible detenerlo y dominarlo$ !or lo cual era !re#isible un accidente. 0C0 ar)an distinta. -a ca!acidad de !oder actuar de un modo diferente a como se actu es$ !or consi&uiente indemostrable1:(. 1:<fr. (Derec o *enal. *arte 2eneral(, >u'o" <onde 0 2arc)a 9r%n, !s. Q1ARQ1C$ +d. tirant lo 4lanc $ @alencia$ +s!a'a$ a'o 1CCQ. 01D0 -a corriente finalista .5el"el y otros/ se mantu#o en la !osicin normati#ista$ creando lo que se denomin la teor)a normati#a !ura1Q$ instalando el juicio de re!roc e que se ace el autor de un ec o t)!ico y antijur)dico$ !or aberse com!ortado de forma contraria a Derec o$ !udiendo obrar de otro modo. 9s)$ esta sol#ente !osicin &an territorio en doctrina y juris!rudencia$ sobre todo en 9lemania .en el 428 a'o 1CH: y en el 4@2 a'o 1CII/. *ues bien$ este !ensamiento mantiene el juicio de re!roc e al autor$ !ero le quita a la cul!abilidad los as!ectos !sicol&icos .dolo y cul!a/ y trasladan este elemento dolo$ al ti!o$ creando as) el (ti!o subjeti#o(. -os finalistas !uramente Sel"elnianos no se mue#en de la estructura de la teor)a del delito$ y al mantener la antijuridicidad en un estadio !osterior al ti!o$ el dolo que el ti!o ten)a no !od)a ser (dolo malo( .dolo de !ro ibicin/ y lo llamaron entonces dolo natural. 9s) se tornaba indiferente la correcta formacin (interna del juicio($ !or eso !ara el finalismo el inim!utable !odr)a actuar tan dolosamente como el im!utable$ aunque el dolo de %quel no se re!roc ara como el de ste en los trminos de la cul!abilidad$ la que$ en !rinci!io$ quedaba reducida a eso: a un !uro juicio de re!roc e formulado !or el jue" sobre base jur)dica1=. 5el"el a su tiem!o indic que la cul!abilidad era un juicio #alorati#o ne&ati#o de la #oluntad que !art)a del conocimiento antro!ol&ico de que el ombre est% determinado a la autorres!onsabilidad y as) se encuentra en !osibilidades de ubicar finalmente su obrar con inde!endencia de sus im!ulsos. +ntonces cul!abilidad es R+*RK<894I-ID9D de la #oluntad antijur)dica del autor !orque no obr como le exi&e el deber ser del derec o$ a !esar que tu#o el !oder de actuar moti#ado !or la norma. 1Q-as cr)ticas que le !rofiri Roxin a!untaban en este sentido: a su normati#ismo a ultran"a. Sin embar&o ay 6#arios7 cambios en 5el"el$ de all) que solamente referimos a su esquema m%s conocido y &eneral. 1=<fr.: (Introduccin a la nue#a doctrina !enal(, <reus$ <arlos, !s. AH$ +d. Rubin"al0<ul"oni$ a'o 1CC:. 0110

Se an dado en la materia otros fundamentos referidos a la cul!abilidad$ entre ellos el antro!ol&ico. Inmersos en la tem%tica$ se dice que existen dos ni#eles que o!eran sobre la cul!abilidad: uno el !rinci!io (nullum crimen sine cul!a( y otro donde o!era la re!roc abilidad. +l !rimero a!unta a la ti!icidad y el se&undo es un requerimiento de cul!abilidad normati#a. M es aqu) donde se debe ace!tar que el ombre es un ente ca!a" de autodeterminacin. 9l&unos autores conf)an en que nuestro art. Q= del <di&o *enal$ a&ota o !re#ee la situacin de cul!abilidad$ extendindo su manto tambin a lo antro!ol&ico. Se sostiene que la citada norma em!lea una frmula !siqui%trica$ !sicol&ica$ jur)dica$ !artiendo de una conce!cin antro!ol&ica$ !or cuanto considera al ombre en su totalidad e inte&ridad$ reconociendo su !artici!acin de lo inor&%nico$ de la #ida$ de lo !sicol&ico y de lo es!iritual. Sintticamente ser)a asi: 9lteracin morbosa de facultades: frmula !siqui%trica. <om!rensin .referida al !rofano/: frmula !sicol&ica y <riminalidad del acto: frmula jur)dica. -a #isin antro!ol&ica !ermite di#ersos &rados o estados de conciencia: fisiol&ica, !sicomotri", !erce!ti#a y discriminati#a. Se&;n ?u'e"$ al derec o le interesa la cualidad !sicol&ica$ !ues sta le !ermite al sujeto conocer y #alorar sus ideas$ estados$ #oliciones$ etc. y conocer tambin el mundo exterior$ saber quin es$ dnde est%$ donde #a. +l !rofesor mendocino Roberto -a#ado$ ense'a en relacin a este tema abordado: (<om!render la criminalidad del acto im!lica #alorar el si&nificado de ese ec o frente a la consideracin de la sociedad y del derec o. en otros trminos$ la com!rensin de que el ec o encierra &ra#e intolerancia y da'osidad social, que es antijur)dico o contrario a derec o. *or ende$ una #aloracin que es su!erior al mero conocer$ saber o entender... +se (com!render( !ertenece al %mbito del estrato dimensin es!iritual del ombre$ que es el que le !ermite abrirse al mundo de los #alores. +l mero conocer$ saber o entender !ertenece al estrato o dimensin !sicol&ica del ombre y lo !sicol&ico es neutro al #alor$ no le alcan"a !ara com!render...(. 9s)$ el *rofesor -a#ado dice$ que !ara com!render adecuadamente la im!utabilidad y la cul!abilidad$ resulta im!rescindible tener una nocin clara del si&nificado de la ex!resin (!oder diri&ir sus acciones( .art. Q= inc. 1 del <.*./$ !or ello$ (frente a la #ieja y sostenida !olmica entre !artidarios del libre albedr)o$ !or un lado$ y del determinismo !or el otro$ !odemos decir que el ombre normal ni &o"a de un libre albedr)o absoluto$ ni est% determinado al delito. *ensamos que lo correcto es decir que el ombre normal tiene condicionamientos$ !ero ellos no lo determinanal delito. que es libre a !esar de los condicionamientos... al ombre normal siem!re le queda la !osibilidad de o!tar o ele&ir. -a #erdadera libertad del ombre normal reside en la actitud que ado!ta frente a los condicionamientos... es decir ele&ir$ y 01:0 en esto !recisamente reside su libertad(1H. *ara Oaffaroni com!render si&nifica (internali"ar( o (introyectar( al&una idea$ acerla !ro!ia. 1H<fr. (Reflexiones sobre la #ocacin$ la autenticidad y la justicia($ +ntre#ista a Roberto -a#ado$ re#ista 9bo&ar$ !s. Q=$ nro. Q$ Kctubre de 1CCI. >endo"a. Soler entiende que la ra)" de la cul!abilidad est% en la relacin subjeti#a del autor y del ec o$ !ero sta relacin excede el marco !sicol&ico 0 !ues esto es neutro de #alor 0$ y se !royecta o com!lementa en el !lano es!iritual. 01Q0 Desde un enfoque doctrinario o eclctico de la res!onsabilidad cul!able$ !uede sostenerse 0se&;n no#edosos autores0 que el !rinci!io de la (cul!abilidad !arte necesariamente de la autodeterminacin umana y que se ex!resa como una manifestacin conductual consciente decidida #oluntariamente .en a!re ensin un)#oca del ec o y su si&nificacin normati#amente #alorada/ al tiem!o de conju&ar la conducta que$ que ello$ es jur)dicamente desa!robada$ la cual es 0a su tiem!o0 objeto y fundamento del re!roc e .juicio ol)stico de inte&racin f%ctica0#alorati#a0normati#a o bioaxiol&ica1I(. Sebasti%n Soler encara la cuestin de esta manera: el contenido de la cul!abilidad est% dado !or la ca!acidad del sujeto de !artici!ar del orden jur)dico y el

conocimiento concreto del si&nificado de su accin como ne&acin de ese orden jur)dico. 1I<fr. (<omentarios al <d. *enal(, *ar. 2eneral, 1ie& i$ Ks#aldo, *s. :==$ 9'o 1CCH$ +d. Oa#al)a. 01=0 Soler rec a"a el normati#ismo diciendo: (lo que interesa es la actitud del sujeto frente a al&o que conoce como jur)dicamente #alorado(. +ntiendo$ que ay una suerte de !arate en la mentalidad Soleriana$ que$ lejos de ser una !osicin anticuada$ no res!onde a las exi&encias !re#enti#os &enerales$ ni al re!roc e necesario o a las #aloraciones que sobre tal conducta debe acerse. Sin !erjuicio de esto$ un Soler m%s distendido de !sicolo&ismo dijo: ( el juicio de cul!abilidad su!one la #inculacin del sujeto con un orden jur)dico y$ a la #e"$ con un ec o .-a ra)" de la cul!abilidad/...(?o basta concebir al sujeto como dotado de !siquismo, ser% necesario concebirlo como !art)ci!e de un orden jur)dico$ de cuyas #aloraciones est% !enetrado$ y como ca!a" de ado!tar frente a ellas una actitud de ace!tacin o de rec a"o y al"amiento(... (-a cul!abilidad consiste siem!re en una res!uesta$ en una actitud subjeti#a ante cierta exi&encia extra subjeti#a$ exi&encia que de#iene de la norma como instancia externa del sujeto(1E. <omo !odr% obser#arse$ este tan tradicional autor no !udo esca!ar al !roceso e#oluti#o del conce!to de cul!abilidad$ admitiendo finalmente la coexistencia de elementos !sicol&icos con los normati#os. Ricardo ?;'e" #e a la cul!abilidad como actitud an)mica$ jur)dicamente re!roc able al autor. Kbser#amos que adiciona al contenido de la cul!abilidad$ la #oluntad de acer o la falta de !recaucin y la libertad de decisin. ?;'e" es !sicolo&ista y define a la cul!abilidad como (el modo de com!ortamiento !s)quico del autor del delito que fundamenta su res!onsabilidad !enal desde el !unto de #ista !ersonal$ y que est% subordinado a su ca!acidad$ a su saber y a su libertad de determinacin(. +ncasilla al <di&o *enal 9r&entino en una #isin !sicolo&ista y sujeta su tesis a la idea retributi#a de la !ena1A. *ara Bont%n 4alestra$ se es cul!able cuando se a actuado en una actitud subjeti#a de las que el Derec o *enal declara a!tas !ara acarrear res!onsabilidad !enal .el dolo y la cul!a/. Q. S)ntesis de estas corrientes doctrinarias: a/ -a teor)a !sicol&ica y la normati#a son extremos o!uestos y constituyen la base istrica de la discusin actual sobre cul!abilidad. b/ 1eor)a !sicol&ica: la cul!abilidad se reduce a un !roblema de #inculacin !s)quica entre el sujeto y su accin !unible$ estando su contenido re!resentado !or el dolo o la cul!a .n;cleo/. c/ ?ormati#ismo: Su contenido es un juicio de re!robacin del acto res!ecto de su autor$ 1E<fr. (<ul!abilidade real y cul!abilidade !resumida(, Soler$ S., en Re#. 4.<.D.*. a'o I$ nro. =$ !s. :D$ +nero0 >er"o$ del a'o 1CI=. 1A<fr. (<ul!abilidad y teor)a del Delito(, Bern%nde"$ 2on"alo, !s. :C1 y si&., +d. Baira$ Lru&uay$ a'o 1CCH. 01H0 que se funda en la exi&ibilidad de la conducta ordenada !or la ley. d/ *ara el normati#ismo la cul!abilidad consiste en un juicio #alorati#o. 8ay una norma: !udiendo$ el a&ente no se moti#a con ella. e/ +xiste una idea normati#ista com!leja .>e"&er/ y una !ura .5el"el/. f/ *ara el finalismo la cul!abilidad queda inte&rada !or la im!utabilidad$ la co&noscibilidad de la antijuridicidad del ec o .aqu) se incluye error de ti!o y de !ro ibicin/ y la inexi&ibilidad de otra conducta1C. 1C<fr. (Derec o *enal. 1omo I(, -abatut 2lena$ 2usta#o, !s. 11:R11I$ +ditorial Jur)dica de < ile$ Cna. +d., a'o 1CCH. 01I0 &/ *ara la corriente antro!ol&ica$ 6todo derec o !enal est% antro!olo&icamente fundado y se recorta sobre la ima&en del ombre a!reciado como actor social7:D. =. 1esis eclctica:

+n busca de forjar un criterio uniforme$ se le#ant la tesis eclctica o mixta$ que tu#o a su #e" una bifurcacin. Lna de ellas$ reconoce al dolo car%cter !sicol&ico$ mientras asi&na a la cul!a car%cter normati#o. Ktra$ fija a la im!utabilidad naturale"a !sicol&ica y normati#a a la cul!abilidad. -a sub!osicin que admite dolo !sicol&ico y cul!a normati#a$ fue sostenida !or Sc midt$ mientras que el criterio que ense'aba la (im!utabilidad !sicol&ica y cul!abilidad normati#a( fue a#alado !or Jimene" de 9s;a. ?o debe soslayarse$ la o!inin de Bont%n 4alestra en materia de estricta cul!abilidad$ al decir: es la actitud subjeti#a del autor frente a su ec o$ ju"&ada y re!roc ada se&;n las normas del derec o. *or eso este autor cree que ontol&icamente$ la cul!abilidad existe con inde!endencia del juicio de re!roc e:1. :D@er: 6+l !rinci!io de cul!abilidad !ara una teor)a del sujeto7, Bern%nde"$ 2on"alo$ con citas de Oaffaroni y Radbruc . Re#ista de <iencias !enales nro. H$ a'o :DDD$ >9@+ $ !%&. 1=I. :1<fr. (1ratado de Derec o *enal$ *arte 2eneral(, tomo II$ Bont%n 4alestra$ <arlos, !s. :=Q$ +d. 9beledo *errot$ a'o 1CCD. 01E0 +l maestro 2iuse!!e 4ettiol$ cuestiona la !osicin !sicol&ica de la cul!abilidad$ concluyendo que esa !osicin no sistemati"a dolo y cul!a. (+s una !osicin inca!a" de com!render y satisfacer las exi&encias del Derec o *enal. <ul!abilidad no es una nocin naturalistica. el &ran mrito de la conce!cin normati#a$ a sido aber tra)do a un !lano de #alor el (cora"n( del Derec o *enal$ que no !uede latir en la rarefacta atmsfera del conce!tualismo esquemati"ador$ y que tiene necesidad de #i#ir en un mundo concreto y #ital, aber #isto unitariamente$ !ero en el sentido in#erso del de la !sicolo&)a descri!ti#a$ el !roblema de la cul!abilidad$ !orque$ si cul!abilidad es rebelin$ desobediencia$ este momento #ital y concreto$ se debe allar en todas las formas que la cul!abilidad !uede ado!tar$ as) en el dolo como en la cul!a(...(la cul!abilidad no !uede ser sino monodimensional$ sobre un !lano normati#o$ no sufre nin&una contaminacin::. <oncluye su idea el &ran !ensador italiano: (1u !uedes en cuanto debes( es sub#ertir las leyes del ser. (>e"&er abla de una cul!a !or la conduccin de la #ida$ esta ex!resin es m%s !recisa !orque ella es!ecifica cmo el juicio$ en que esta forma de cul!abilidad se !resenta$ no !rescinde de la accin$ sino toda una serie de acciones. ?o se !uede !rescindir de la accin...cada uno es escultor de uno mismo... Se es llamado cul!able !or no aber !uesto obst%culos !ara la formacin de un car%cter que el le&islador ju"&a delicti#o, es el !roceso de la formacin de la !ro!ia !ersonalidad lo que es llamado !enalmente en causa:Q. H. <o0cul!abilidad: De tratamiento necesario resulta la conce!cin im!uesta !or la doctrina referente a la teor)a de la co0cul!abilidad elaborada !or Oaffaroni y se&uida !or sus disc)!ulos:=. +n realidad estos autores !retender ex!licar de la cul!abilidad en el ::<fr.: (+l !roblema !enal(, 2iuse!!e 4ettiol, !s. 1I1R1I:$ +d. 8ammurabi$ a'o 1CCH. :Q<fr.: Kb. cit., 4ettiol: !s. 1IA. :=*uede #erse: 6<ul!abilidad y !ena7, Slokar$ 9lejandro, en Re#ista del foro de <uyo de >endo"a$ nro. :A$ a'o 1CCA. *onencia !resentada !or este autor en el EH ani#ersario del <di&o *enal$ <on&reso or&ani"ado !or la L49. 01A0 ec o que al instituir la sociedad una suerte de desi&ualdad econmica y de !osibilidades de desarrollo$ est% coadyu#ando al que acer delicti#o$ !or lo que se &eneran 6otras res!onsabilidades7 en otros actores sociales$ es!ecialmente el +stado. +sta !osicin es un a#ance de la criminolo&)a sobre la do&m%tica jur)dico0!enal y sur&i con muc a fuer"a desde 1CED en adelante. Sus cultores intentan

(extender ( la res!onsabilidad !enal a la sociedad. <omo no es tema de tratamiento$ no aremos una intros!eccin !rofunda de la cuestin$ m%s es rele#ante al menos mencionar que desde la +scuela <r)tica o de Brancfort en adelante$ se intenta (una formacin democr%tica de la #oluntad$ que !on&a las decisiones en manos de los afectados !or ellas$ como ;nico camino !ara domesticar al +stado$ y al !roceso econmico(:H. +ste !ensamiento de co0cul!abilidad !arece estar ace!tado en distintos cdi&os latinoamericanos como atenuante. +l que mejor lo elabora es el colombiano !ues considera a la indi&encia como atenuante .art. I=/ y a la o!ulencia como a&ra#ante .art. IH/. +l <di&o boli#iano contem!la la situacin econmica social, el <di&o ecuatoriano ace lo !ro!io reco&iendo como atenuante a la indi&encia .art. :C/, el <di&o brasilero lo ace!ta en la !ena de multa solamente, el cdi&o mexicano alude a las condiciones econmicas como atenuante .art. H:/, el !ara&uayo a la miseria a!remiante$ con la sal#edad eti"ante de que no obede"ca a #icios o desarre&los abituales de las costumbres .art. QD/:I. Oaffaroni nos dice que (en nuestro <* ay una clara a!licacin del !rinci!io de co0cul!abilidad en el art. =1 del <*$ cuando se exi&e que !ara &raduar la !ena se tome en cuenta la miseria o la dificultad de &anarse el sustento !ro!io necesario y el de los suyos(. Su (!ase( de la do&m%tica a la criminolo&)a$ nos muestra oy un Oaffaroni$ !olmico y a&udo$ que res!onsabili"a m%s a;n al sistema$ al decir (8ay un camino de !er#ersin del discurso jur)dico !enal... una #uelta al or&anicismo social... todo es auto!oitico y sistmico. -a sociedad no es un bic o$ !ero se com!orta como un bic o...+l funcionalismo sistmico nos dice que todo es #%lido si sir#e !ara el sistema$ !ara el bic o del que ni siquiera formamos !arte !ara esta conce!cin !orque somos subsistemitas. +l #alor de #erdad de!ende de la utilidad !ara el sistema. no ay nin&;n l)mite tico dentro del ejercicio del !oder !uniti#o$ cualquier ley !enal es #%lida...1odas las &arant)as !enales son un freno al +stado:E(... (!orque como sabemos$ el sistema !enal :H-as ra)ces de esta +scuela la !odemos ubicar en las ideas de 8erbert >arcuse$ en su famoso libro (+l ombre unidimensional($ que constituye una #iolent)sima cr)tica al sistema social de la modernidad. Ktro autor destacado es >ax 8ork eimer .<r)tica a la ra"n instrumental/. :I<fr. (Desi&ualdad social y cul!abilidad. -a cocul!abilidad(, *etito$ jos, Re#. Judicatura$ !s. 1=:$ a'o 1CC=$ nro. QE, 9soc. >a&istrados, Lru&uay. :E<fr. (Derec os umanos y le&islacin !enal(, Oaffaroni$ +., Re#. Debate$ Lni#. ?ac. de <uyo, nro. 1D$ Julio de 1CCI. 01C0 siem!re o!era selecti#amente$ o sea$ que caen los m%s #ulnerables:A(. :A<fr. (+l jue&o de la Kmni!otencia(, Oaffaroni$ +., Re#ista @)nculos$ !s. 1=, 9soc. >a&istrados >endo"a$ nro. 1$ Dic. de 1CAC. I. *asaje acia la idea contem!or%nea de la cul!abilidad. *odr)amos afirmar que la !osicin normati#a de la cul!abilidad lo&ra en las ;ltimas dcadas un consenso &enerali"ado$ aunque !resenta un quiebre ante las nue#as corrientes !re#enti#as. Se recuerda que en el esquema de 5essels .a'o 1CEA/$ la cul!abilidad (es re!roc abilidad del ec o con res!ecto al sentimiento jur)dicamente re!robable re#elado en l(. 8ay otra cosmo#isin: la teor)a del delito se escinde entre el injusto (que de!ende del dis#alor de la conducta y del resultado( y la cul!abilidad que (de!ende del dis#alor del sentimiento referido a la reali"acin concreta del ti!o($ !or eso se abla de una im!utacin objeti#a .la del injusto/ y una im!utacin subjeti#a .la de la cul!ablidad/. 9&re&a 5essels: (la esencia de la cul!abilidad es normati#a$ de!ende de la re!roc abilidad de la formacin de la #oluntad y de su actuacin($ sin embar&o ad#ierte un conce!to com!lejo. 0:D0 +l maestro es!a'ol >u'o" <onde distin&ue de un conce!to

dialctico de cul!abilidad y !re#encin &eneral y de un conce!to material de cul!abilidad$ trayendo sin dudas m%s claridad a este dilatado tema. >u'o" <onde se a!arta del conce!to tradicional que #e en la cul!abilidad un fenmeno indi#idual que afecta al autor de un ec o t)!ico y antijur)dico. (-a cul!abilidad no es un fenmeno indi#idual sino social($ ay cul!abilidad en referencia a los dem%s. *or eso el conce!to de cul!abilidad tiene fundamento social$ no !sicol&ico$ no es una cate&or)a abstracta o a istrica$ es (la culminacin de todo !roceso de elaboracin conce!tual destinado a ex!licar !or qu y !ara qu$ en un momento istrico determinado$ se recurre a un medio defensi#o de la sociedad tan &ra#e como la !ena y en qu medida debe acerse uso de ese medio(. 9ll) encuentra >u'o" <onde la correlacin entre cul!abilidad y !re#encin &eneral$ comen"ando as) su li&a"n con Roxin. 8ay otro fundamento$ dice el es!a'ol: el material. +ste fundamento$ ay que buscarlo (en la funcin moti#adora de la norma !enal(. -o im!ortante es que la norma !enal lo moti#a con su mandatos y !ro ibiciones !ara que se absten&a de reali"ar uno de esos #arios aceres !osibles que es !recisamente el que la norma !ro ibe con una amena"a !enal:C. 2imbernat Krdei&$ que ya conoc)amos !or la teor)a del (domin($ cuestionando el libre y total arbitrio$ trajo !olmica al tema de la cul!abilidad$ sosteniendo que mediante un adecuado laboreo de la !re#encin reali"ada en la teor)a de la !ena$ !od)an resol#erse los !roblemas que %quel !lanteaba en la teor)a del delito. 9s) la (!re#encin &eneral !ositi#a( dar)a un tratamiento !articular a la cul!abilidad. 8ay en 2imbernat una #isin tica de la cul!abilidad$ al decir este autor: ( la !ena 0que contiene un juicio de des#alor de la conducta0 slo debe ser im!uesta cuando al delincuente se le !uede re!roc ar moralmente su accin($ es que la #isin que la cul!abilidad d% del delincuente es la de una !ersona eticamente mala que !odr)a acer el bien y sin embar&o ace el mal .-a cul!abilidad como criterio re&ulador de la !ena/. Ktros intentaban rec a"ar el juicio de re!roc e$ !recisamente !or in#erificable$ ya que (no se !uede re!roc ar a quien no se autorre!roc a( .4arbero Santos/. >aurac $ es quien !ro!one una #ariante notable$ !ero ya dentro de la misma estructura de la teor)a del delito. *retende este autor reem!la"ar la nocin (re!roc e !ersonal($ en la cul!abilidad$ !or el de atribuibilidad$ !orque el !rimer conce!to in#olucrar)a una re!robacin de car%cter exclusi#o a la !ersona concreta !or sus !articulares caracter)sticas. +sto ar)a$ se&;n >aurac $ en exi&ir m%s a los firmes y sabios que a los que se encuentren !or debajo del trmino medio$ de all) que el re!roc e !ersonal :C<fr. (Derec o *enal. *arte 2eneral(, >u'o" conde$ Brancisco, a'o 1CCQ$ +d. tirant lo blanc $ !s. Q:DRQ::. 0:10 no !ueda fundarse en el ombre medio con se intenta desde el normati#ismo cl%sico. 9lfredo +tc eberry define la cul!abilidad como: la re!roc abilidad de una accin ti!icamente antijur)dica$ determinada !or el conocimiento$ el %nimo y la libertad de su autor .normati#a com!leja/. +nrique <ury considera a la cul!abilidad como juicio de #alor del acto t)!ico y antijur)dico en relacin a su autor$ quien estaba en condiciones de sujetarse a los mandatos y !ro ibiciones del derec o .normati#a !ura/QD. 8eleno Bra&oso inserta elementos normati#os en la nocin de cul!abilidad$ y en la l)nea 5el"elniana$ si&ue la teor)a de la cul!abilidad extrema$ introduciendo en 4rasil el !ensamiento finalista con a!reciable desarrolloQ1. Situacin que !aralelamente lle#a a cabo en < ile el !rofesor <ury entre otros. 8ein" Oi!f ense'a que (el derec o !enal de cul!abilidad contiene un acer 0 res!onsable !ersonal !or un ec o il)cito, la sancin establecida es la !ena$ esto es$ una sancin #inculada con el re!roc e tico 0 social(. (+l !rinci!io de cul!abilidad se subdi#ide en dos elementos: no ay !ena sin cul!a y no ay !ena que exceda la cul!abilidad .!ro!orcionalidad/(Q:. 1ambin resultaba ;til el le&ado de StratenSert al tema de la cul!abilidad .a'o 1CEI/ y en cuanto a las formas de la misma$ considerando que es re!roc e que se le formula al autor !orque abiendo tenido la !osibilidad de determinarse conforme a derec o$ no lo i"o$ !ara que este re!roc e sea correcto debe res!onder a ciertos !resu!uestos: ca!acidad de cul!abilidad y conocimiento #irtual de la !ro ibicin$

quedando 0!or cierto0 des#irtuado esto con el error de !ro ibicin y con el estado de necesidad excul!ante.QQ QD<fr. (?ociones fundamentales de la teor)a del delito(, 2arrido >ontt$ >ario, !s. :DE$ +d. Jur. de < ile$ a'o 1CC:. Q1<fr. (1eor)as del delito(, Juare" +. T. 1a#ares$ !s. 1DI$ +d. 8ammurabi. Q:<fr. (Introduccin a la !ol)tica criminal(, Oi!f$ 8ein", !s. HH y si&.$ +d. de Derec o Reunidas$ de la +d. +s!a'ola +dersa$ a'o 1CEC: (Jriminal!olitik(. QQSobre la e#olucin de estas teor)as !uede #erse: 6<ul!abilidad 0lineamientos !ara su estudio06, *arma$ <arlos, 0::0 <omo antici!amos la conce!cin !re#entista di un #uelco im!ortante al insistir en la idea de BL?<IK? y necesidad de !ena. 9s) se elaboraron doctrinas de !re#encin es!ecial o &eneral$ !ositi#a o ne&ati#a$ de las cuales slo aremos referencia a las ideas de Jakobs y Roxin. E. Jakobs y la cul!abilidad: +diciones Jur)dicas <uyo$ a'o 1CCE. 0:Q0 9l incursionar en este entrincado tema$ Jakobs &enera el denominado (conce!to funcional de la cul!abilidad(. Desarrolla elementos m)nimos de contenido material !ara el conce!to de cul!abilidad$ con base en la idea de autodefinicin del sujeto como ciudadano$ como !ersona en el Derec o$ considerado ese 6rol de ciudadano7 como requisito de le&itimidad de la !ena y del sistema !enal .a'o 1CCH/. Inclusi#e$ quienes !art)an desde este !unto de !artida .!ers!ecti#a funcional/ como -esc !ro!on)an un cambio !or (teor)a funcional de la retribucin( donde combinan elementos absolutos .slo ay !ena !or un ec o cul!able U !erturbacin social/ y relati#os .la !ena consiste en eliminar la !erturbacin .cul!abilidad/ es decir la !ena cum!le la (funcin( de reestablecer las condiciones b%sicas de la coexistencia socialQ=. Jakobs ace extensi#a la cul!abilidad asta la accin. 9s) lo dice ex!resamente: (un conce!to de accin que almacene el !ro&rama com!leto de Der. *enal debe ser am!liado asta la cul!abilidad(QH. +l maestro de 4onn reali"a una sin&ular construccin de la cul!abilidad alrededor de la (!re#encin &eneral !ositi#a(. *ara Jakobs la cul!abilidad es un conce!to que se construye funcionalmente: se trata de un conce!to formal$ !ues slo el fin da contenido al conce!to. +ste fin es la estabili"acin de la confian"a en el ordenamiento lesionado a tra#s de la conducta delicti#a. <ul!abilidad im!licaba ser infiel a la norma y 0de suyo0 a las ex!ectati#as sociales$ que son aquellas que se formaban alrededor de un determinado 6rol7QI. +ntonces !ara im!utar cul!abilidad es necesario Q=<fr. (-a im!utacin objeti#a en Derec o *enal(, Jakobs$ 23nt er, !s. I1$ +d. ci#itas$ +s!a'a$ a'o 1CCI. *ueden #erse los conce!tos de <ancio >eli%$ aunque es o!ortuno se'alar que -esc se a distanciado recientemente de Jakobs. QH<fr. (<uadernos de doctrina y juris!rudencia !enal 1 y :(, (+l conce!to jur)dico de la accin(, Jajobs$ 23nt er$ !s. EQ y si&.$ +d. 9d oc$ a'o 1CCI. QI*ara nosotros esto no es nada no#edoso$ !ues slo basta recordar la &enialidad de <arlos <ossio y su (teor)a 0:=0 demostrar que no es !osible asimilar el conflicto de otra manera sin que sufra merma la conciencia social normati#a. +s decir ay en la !osicin de Jakobs un re!arto de com!etencia$ determinar la cul!abilidad es determinar a quin le incumbe lle#ar la car&a de la solucin del conflicto .si le incumbe al autor o a la sociedad/QE. 9s) el inim!utable no es cul!able. +&ol&ica( y los antecedentes de Del #ecc io en la materia de acciones intersubjeti#as.

QEcualquier relacin con la teor)a de la co0cul!abilidad Fser% mera coincidenciaG. *ere" >an"ano incursion en una suerte de di#isin sobre la cul!abilidad que resulta util)sima a la ora de &raficar las distintas tendencias y tambin !ara entender mejor a Jakobs. 9 la crisis de la teor)a normati#a de la cul!abilidad$ >ercedes *ere" >an"ano busc res!uestas en la materia que !ueden ada!tarse a estos modelos: a/ >odelos (in!ut( a!elan a ar&umentos internos de la cul!abilidad !ara reformular su contenido. b/ >odelos out!ut$ que desde fuera de la cul!abilidad sustituyen su conce!to material !or criterios !re#enti#os. c/ modelos com!lementarios: que com!lementan la cul!abilidad con ar&umentos !re#enti#os$ los llamados modelos de com!lementacin de la cul!abilidad. 0:H0 Retomando el ilo conductor$ Jakobs entiende que la cul!abilidad no !uede justificar la im!osicin de !ena m%s all% de las cuestiones !re#enti#asQA.. +s decir que 6las necesidades de !re#encin &eneral ser)an los !resu!uestos$ bajo los cuales !uede formularse el re!roc e de cul!abilidad7QC. Jakobs entiende que ay que excluir la 6uto!)a7$ abla de una sociedad con 6re&las comunicati#as7$ real$ con determinados roles a cum!lir y$ !or ende$ con ex!ectati#as &eneradas. A. -a idea de <laus RKTI?: Roxin enriquece la cate&or)a cul!abilidad con cuestiones de !ol)tica criminal y esto conforma lo que l llama res!onsabilidad. De esta manera el ec o !unible ser% t)!ico$ antijur)dico y res!onsable. 9l concebir las (finalidades !re#enti#as( Roxin a&randa el conce!to de cul!abilidad. @eamos$ una #e" determinada la cul!abilidad $ es necesario a#eri&uar si desde el !unto de #ista de los fines !re#enti#os del Derec o *enal es o no necesaria una !ena$ es decir: se lo !uede acer res!onsable. QA9qu) se #e una clara diferenciacin con el ius!ositi#ismo de Jelsen$ !ues !ara Jakobs el ec o il)cito !uede o no lle#ar una sancin$ en cambio !ara Jelsen es !resu!uesto necesario de la sancin. QC@er: 61eor)a del delito y de la !ena7 .+ditorial 9strea$ a'o 1CCH/ y 6-a cul!abilidad y la !re#encin como conce!tos anta&nicos7 .9d 8oc$ a'o 1CCA/$ ambos de +d&ardo Donna. +n una fase a#an"ada de su !ensamiento$ Roxin lle&a a la 0:I0 conclusin que cul!abilidad y !re#encin conducen a distintos resultados en la fundamentacin de la !ena$ dado que no es !osible excluir la res!onsabilidad !or el resultado con una fundamentacin exclusi#amente !re#enti#a de la !ena. M en esa eta!a se refiere a la cul!abilidad como la ca!acidad de reaccionar a las exi&encias normati#as. +l d)a I de Setiembre de 1CCI$ se !resenta !or ante el I <on&reso de <iencias *enales$ reali"ado en la <iudad de 4uenos 9ires$ <laus Roxin. Su conferencia sobre (<ul!abilidad y exclusin de la cul!abilidad en el Derec o *enal( reformula conce!tos. Dijo all) Roxin: ?in&;n derec o !enal moderno !uede subsistir sin el !rinci!io de cul!abilidad$ se lo !uede desi&nar de otro modo$ !ero no anular=D. Si al&uien comete un delito$ ste suceso #a muc o m%s all% del Derec o *enal .tiene dimensiones sociales$ ticas$ !ol)ticas$ etc./. *or eso los !enalistas se an a!oyado en otras ciencias !ara ex!licar la cul!abilidad o bien an transferido el conce!to. -a do&m%tica !enal trata de establecer bajo qu condiciones y en qu medida al&uien !uede ser ec o res!onsable !or un acto social da'oso$ que d lu&ar a una sancin jur)dica. (>i conce!cin$ que e sustentado desde siem!re$ es la si&uiente: la cul!abilidad en el sentido del Derec o *enal es la reali"acin del injusto a !esar de la ca!acidad de reaccin normati#a y de la facultad de conducirse de all)

deri#ada(.9ll&emeiner 1eil I$ a'o 1CC=$ !%r. 1C$ ?V mar&. Q/. Resulta no#edosa y !olmica la o!inin de Roxin$ cuando anali"ando un ejem!lo dado$ se refiere a (la exclusin de la cul!abilidad en caso de error de !ro ibicin ine#itable($ diciendo: quien de nin&una manera !uede reconocer que ace =D8ans 9c enbac $ sostiene que (se !uede renunciar al conce!to de cul!abilidad como fundamento de la !ena. 9&re&a que no ay contradiccin entre cul!abilidad y !re#encin. -a nocin de cul!abilidad remite a la idea de justicia$ siendo sta condicin esencial !ara la ace!tacin social de la concreta reaccin estatal .Im!utacin indi#idual$ res!onsabilidad$ cul!abilidad$ en (+l sistema moderno...(, !s. 1=I$ +d. 1ecnos$ +s!a'a$ a'o 1CC1/. 0:E0 al&o !ro ibido$ sea !orque !ro#iene de un !a)s con re&las com!letamente diferentes$ sea !or lo lejano de la dis!osicin !enal$ sea !orque la juris!rudencia a calificado su conducta asta ese momento como !ermitida$ a l la norma no !uede darle indicaciones determinantes de conducta$ y !or ello es incul!able. Se'ala que ay otras conce!ciones de cul!abilidad y las cuestiona$ a saber de: cul!abilidad como actitud an)mica de re!roc e .2allas$ 5essels$ Jesc eck$ etc./, cul!abilidad como res!onsabilidad !or el !ro!io car%cter .Sc o!en auer$ Do na$ +n&isc $ etc./ y <ul!abilidad como im!utacin !or necesidades de !re#encin &eneral .Jakobs/. 9qu) sobre Jakobs #ierte una #irulenta cr)tica. dice aqu) que ( la cul!abilidad de un autor no de!ende de sus condiciones !s)quicas$ sino de que el casti&o sea o no indicado !ara la estabili"acin de la confian"a en el ordenamiento social. Si un autor im!ulsi#o$ inca!a" de in ibicin$ !uede ser tratado exitosamente$ se !uede restablecer la !a" social con su internacin en un sanatorio$ de modo que no es necesario casti&arlo y !uede ser declarado incul!able. si no existe !osibilidad de tratamiento$ no deber)a ser reconocido el efecto excul!ante de la alteracin de los instintos$ de modo que el autor$ !or ra"ones de !re#encin &eneral$ deber)a ser declarado cul!able y ser casti&ado. <ul!abilidad$ entonces$ no es al&o real y com!robable$ sino una mera im!utacin. +sta conce!cin se debe rec a"ar !orque$ si bien conser#a el conce!to de cul!abilidad en cuanto a la desi&nacin$ lo abandona en cuanto al objeto$ y basa la im!utacin subjeti#a solamente en necesidades de !re#encin &eneral. Mo no nie&o .aclara Roxin/ que la im!utacin subjeti#a tambin est influ)da !or necesidades !re#enti#as. *ero reducirla a eso$ y ace!tar la cul!abilidad y la !unibilidad slo !orque eso !arece socialmente necesario$ !ara decirlo de Jakobs !ara la (!r%ctica de la fidelidad al derec o($ no es ace!table. *ues entonces el indi#iduo no es tratado se&;n la medida de su !ro!ia !ersonalidad$ sino slo como instrumento de intereses sociales. Lna instrumentacin semejante atenta contra la di&nidad umana y$ ya !or eso$ no !uede resultar una conce!cin de cul!abilidad defendible .estas cr)ticas suelen ser comunes contra Jakobs/. Roxin dice que el criterio de cul!abilidad como (actuar antijur)dico en el caso de la ca!acidad de reaccin ante la norma($ es lo que m%s se adecua a las exi&encias del <di&o *enal 9lem%n$ y que la Juris!rudencia 9lemana #e la esencia de la cul!abilidad$ en el ec o que el (autor se aya decidido !or el injusto$ a !esar de que !odr)a aberse conducido conforme a derec o$ aberse decidido !or el derec o .428 St. :$ :DD/. *or ello se abla de un indi#iduo de (autodeterminacin tica libre$ y con ello al libre albedr)o($ es decir !oder actuar de otra manera. 9firma Roxin que esta idea juris!rudencial !uede conciliarse con su teor)a$ aunque la cuestiona !or im!osibilidad de demostracin. 9&re&a el maestro: (...si la cul!abilidad es un estado real o una im!utacin$ y si debe ser locali"ada en la cabe"a del autor o en la del ju"&ador$ se debe contestar: tanto lo uno como lo otro(... (Si se si&ue mi o!inin$ se ado!ta una !osicin liberal... no se !uede !enar$ ni a;n en caso de una &ran necesidad de !re#encin es!ecial o &eneral$ cuando el autor act;a sin cul!abilidad. Incluso cuando exista una 0:A0 cul!abilidad disminuida$ se debe desistir de la !ena si lo !ermiten las necesidades

!re#enti#as...(. Binalmente Roxin arriba a la si&uiente conclusin: (el !rinci!io de cul!abilidad es !enalmente efecti#o tanto en la im!utacin objeti#a como en la subjeti#a... en el marco de la im!utacin subjeti#a$ la cul!abilidad es un actuar injusto a !esar de la ca!acidad de reaccionar ante la norma. 9quello que llamamos (actuar sin cul!abilidad( no es slo la falta de ca!acidad de reaccionar ante la norma sino$ a menudo$ tambin una exclusin de la res!onsabilidad basada en la falta de necesidad !re#enti#a de sancin$ en #inculacin con una cul!abilidad atenuada(. Roxin entiende que la 6cul!abilidad no !uede le&itimar una retribucin$ a !esar de ser condicin necesaria !orque limita la !ena$ la cul!abilidad no es suficiente !ara fundar la im!osicin de !ena$ !ues slo se casti&a una cul!abilidad cuando !or ra"ones !re#enti#as &enerales y es!eciales$ es necesario acer res!onsable a un autor cul!able, de a ) lo que se'alamos al !rinci!io de este ac%!ite sobre el enriquecimiento de la cate&or)a$ a ora llamada Res!onsabilidad=1. ?o debemos soslayar$ que a Roxin tambin se lo a!untala como el mentor o al menos sostenedor de teor)as de la unin de la !ena$ ya que a afirmado que lo que interesa es reunir todos los fines de la !ena 6en una relacin equilibrada$ aunque$ en caso de antinomias$ aya que inclinarse !or uno o !or otro !rinci!io7$ entre las teor)as absolutas o relati#as=: . C. Reflexiones finales: =1*uede #erse: <ul!abilidad y !re#encin y res!onsabilidad en el derec o !enal7, Roxin$ <. !%&. 1=A y conc., +ditorial Reus$ >adrid$ a'o 1CA1. =:*uede #erse la Re#ista: 6ciencias !enales contem!or%neas7, 6Determinacin de la !ena7, Romero$ Ra;l, !%&. 1I1, +diciones Jur)dicas <uyo$ a'o :DD1. 1. -a cul!abilidad es una cate&or)a necesaria$ indisolublemente unida a cualquier teor)a 0:C0 del delito o de la !ena. :. Jakobs y Roxin son la cara y contracara del funcionalismo contem!or%neo. *ara que ambas !osiciones sean m%s co erentes ser% necesario que el !unto de !artida sea el 6 ombre real de carne y ueso7 y no al re#s .como intenta Jakobs con el conce!to de !ersona/. *ara decirlo m%s sencillamente: 6deber%n res!onder a una #isin antro!ol&ica del derec o !enal7. Q. -as distintas escuelas an a!ortado lo si&uiente: 6como dato !s)quico el dolo est% siem!re en cabe"a del autor7$ se im!one el 6re!roc e7=Q a al&uien !orque !udiendo no se a moti#ado con la norma7$ en tanto ser cul!able no alcan"ar% !ara !enar$ ser% im!rescindible que exista 6necesidad de !ena7$ y as) se !ueda concluir que la !ena tiene un fin. Carlos Santos Castro =Q*ueden tomarse las ense'an"as del !rofesor cordobs <arlos -ascano$ cuando afirma que 6!ara que el autor de un injusto o ec o !enalmente il)cito sea res!onsable .cul!able/$ su conducta a de !oder serle jur)dicamente re!roc able7 .en 6-ecciones de Derec o *enal7$ *arte 2eneral7 tomo I$ !%&. :HA$ +ditorial 9d#ocatus$ a'o :DD1. 0QD0 Posgrado de erecho Penal !niversidad Champagnat "#endoza$ !niversidad del %itoral. C!%P&'(%( & C&)*+,-(& .*C*S&-(& irector/ Pro0. *nrique +arc1a 2itor &utor/ r. Carlos Santos Castro )ema/ 3<ul!abilidad. <ate&or)a necesaria7 esarrollo/ <ul!abilidad. 1. Introduccin: Roxin y Jakobs: Sus referencias, :. 4re#e

desarrollo de la e#olucin del conce!to de cul!abilidad, Q. S)ntesis de estas corrientes doctrinarias, =. 1esis eclctica, H. <o 0 cul!abilidad, I. *asaje acia la idea contem!or%nea de la cul!abilidad, E. Jakobs y la cul!abilidad, A. -a idea de <laus Roxin, C Reflexiones 0Q10 finales.

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