Los Derechos Humanos Ante Los Nuevos Avances Científicos y Tecnológicos. Genética e Internet Ante La Constitución (Francisco J. Díaz R., Tirant Lo Blanch-CNDH, 2009)

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS Y TECNOLGICOS
GENTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIN
LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS Y TECNOLGICOS

GENTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIN
FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO
Mxico, 2009
Primera edicin: octubre, 2009 ISBN: 978-607-7888-04-8 D.R. D.R. Tirant lo Blanch C/Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia Comisin Nacional de los Derechos Humanos Perifrico Sur 3469, esquina Luis Cabrera, Col. San Jernimo Ldice, C. P. 010200, Mxico, D. F.
Diseo de portada: ricka Toledo Pin Impreso en Mxico
CONTENIDO
Introduccin.................................................................................................. 1. La Constitucin ante los nuevos avances.............................................
9 15 16 19 22 30 33 34 36 37 49 58
1.1. Globalizacin y transformaciones sociales, econmicas, cientficas y culturales: factores y dimensiones esenciales .............. 1.2. Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Gentica y tecnologas de la informacin y la comunicacin................................................................................ 1.3. El sentido actual de la Constitucin................................................... 1.4. La Constitucin en el siglo de la globalizacin: los mismos valores, nuevos principios y derechos?. ..........................
2. Los nuevos derechos constitucionales. ..................................................... 2.1. Cuestiones terminolgicas.................................................................. 2.2. La evolucin de los derechos humanos y las generaciones de derechos......................................................................................... 2.3. Los problemas fundamentales de los nuevos derechos .................. 2.4. Los nuevos derechos y el reflejo de los avances cientficos y tecnolgicos en el Derecho comparado e internacional................... 2.5. Los nuevos derechos en la Constitucin espaola. ..........................
3. Fundamentos, valores y principios constitucionales aplicables a los nuevos retos cientficos y tecnolgicos. ............................................
65 3.1. La plenitud de los valores constitucionales..................................... 66 3.2. Los valores y derechos constitucionales en juego.............................. 69 3.3. La ponderacin como criterio para la solucin de conflictos. ............. 109 3.4. Es necesaria la incorporacin de nuevos valores o derechos constitucionales?. ................................................................................. 113
4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Gentica y Constitucin........................................................... 117

4.1. Avances cientficos, Biotica y Constitucin. ...................................... 117
CONTENIDO
4.2. Los orgenes de la vida: Gentica y Constitucin. .............................. 123 4.3. El final de la vida (mencin)............................................................... 163
5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologas de la informacin y la comunicacin........................................................ 165

5.1. Las TIC y la Constitucin................................................................... 165 5.2. Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales......................................................... 184 5.3. La realidad virtual, el futuro de la Tecnologa y la Constitucin. ................................................................................. 208
Conclusiones.................................................................................................. 211 Fuentes consultadas. ................................................................................... 223 Bibliohemerografa . .................................................................................. 223

Pginas web................................................................................................ 244
Glosario.......................................................................................................... 247
Introduccin
El presente ensayo constituye un intento de aproximacin a un objeto complejo y lleno de dificultades. Soy consciente de que el mismo ha de hacer frente a no pocos riesgos y de que cuenta con inciertas posibilidades de xito. Aun en el supuesto ms optimista, sus objetivos no pueden ir ms all de una aportacin, bastante moderada en su alcance, a la disciplina del Derecho Constitucional. Sin embargo, creo que el empeo es necesario y, en definitiva, merece la pena. Tratar de explicar lo anterior. En primer lugar, cualquier investigacin conlleva ciertos riesgos; no obstante, me parecen evidentes, en particular, los propios de una investigacin que se centra en el anlisis de fenmenos cientficos, tecnolgicos y sociales que al mismo tiempo pretenda ser estrictamente jurdicoconstitucional. La reflexin podra quedarse en un terreno ajeno al jurdico y, de hecho, desde una perspectiva jurdico-formal pura, acaso el objeto de estudio trascendera el propio de la Ciencia Jurdica. Pero si se entiende que el Dere cho, como instrumento de regulacin de la vida social, ha de tener en cuenta esos fe nmenos sociales para darles respuesta, y que la Ciencia Jurdica no puede ignorar esos fenmenos en su anlisis de las normas y los principios jurdicos (que son su objeto propio de estudio), se deber admitir que este trabajo se sita en el mbito propiamente jurdico. Desde luego, para que esto sea as, la perspectiva de anlisis y la metodologa utilizada han de ser las propias del Derecho Constitucional, e incluso el objeto de estudio debe ubicarse en el mbito de esta disciplina. De esta forma, el ensayo no puede dedicarse al mero anlisis de los fenmenos cientficos, tecnolgicos y sociales, sino principalmente al tratamiento o respuesta que las normas jurdicas, en particular las normas constitucionales, dan o deben dar a esos fenmenos. Desde luego, esa perspectiva no descarta la posibilidad de proponer, de acuerdo con los principios o valores que el constitucionalismo y el Derecho Constitucional encarnan y expresan, las oportunas modificaciones normativas o la interpretacin ms adecuada de la norma. Ello entra de manera natural en las funciones del jurista, siempre que se realice con criterios y fundamentos propios de nuestra Ciencia. En definitiva, el Derecho siempre se ha utilizado como instrumento para dar respuesta a los nuevos hechos que demandan ese nuevo tratamiento. En segundo lugar, y aun cuando el estudio lograse mantenerse dentro de los cnones propios del Derecho Constitucional, los riesgos del mismo no desapare-
10
ceran, pues, en efecto, si lo relevante es el tratamiento que la norma constitucional da (o debera dar) a los fenmenos cientficos y tecnolgicos ms destacados de nuestro momento, podra resultar que dicho tratamiento fuera prcticamente inexistente, o incluso innecesario. Ni siquiera habra que descartar que, realizada la investigacin, se llegara a la conclusin de que los fenmenos extrajurdicos considerados carecen de toda relacin con el Derecho Constitucional, resultando, desde un punto de vista cientfico, ajenos a esta disciplina; de ah sus inciertas posibilidades de xito. Si la conclusin se situase en esa lnea de indiferencia constitucional, la nica opcin coherente y honesta sera reconocerlo y abandonar una investigacin que termin por conducir a la nada. Por descontado, ni la ms estricta puridad cientfica es capaz de acabar con ciertas dosis de intuicin en el investigador, y acaso esas dosis resulten hasta convenientes cuando alcanzan a impulsar una investigacin y abrir determinados caminos a la misma, sin llegar, en cambio, a empaar sus resultados propiamente cientficos. En el caso particu lar de este libro, desde el principio tuve la intuicin de que el tema a tratar plan teaba una rica problemtica desde la perspectiva constitucional, y en esa lnea apuntaban los previos acercamientos realizados. Slo as fue posible conseguir las dosis necesarias de valenta para emprender este libro que, no obstante, segua manteniendo, en el momento de ser emprendido, cierta incertidumbre sobre las conclusiones. En fin, la tercera circunstancia que dificultaba particularmente esta investigacin era el alcance limitado de las conclusiones. En efecto, varias razones frenan los objetivos razonables. Por un lado, la escasez de trabajos previos que aborden la cuestin. Es cierto que, con inusitada rapidez, en la dcada reciente se produjeron estudios significativos que, con base en la perspectiva jurdica, hacen frente a los problemas que plantean al Derecho los avances tecnolgicos y cientficos, en particular las tecnologas de la informacin y la comunicacin (en especial Internet) y los recientes descubrimientos en materia gentica. Sin embargo, la mayor parte de stos se basa en una perspectiva general propia de la Teora del Derecho o en aspectos ms especficos, propios del Derecho Civil, Mercantil o Penal; contadas intervenciones cientficas han tomado como base el Derecho Constitucional, tanto que a veces parecera que no hay espacio para nuestra dis ciplina en la investigacin jurdica sobre la Gentica y sobre las Tecnologas de la Comunicacin. En cualquier caso, el hecho de que pocos estudios hayan precedido a esta investigacin en la misma ptica constitucional obliga, desde luego, a moderar las expectativas en cuanto a sus conclusiones. De hecho, significara ya un avance justificar el papel de nuestra disciplina en este terreno y delimitar en alguna medida el alcance de las aportaciones posibles del Derecho Constitucional. Por aadidura, un segundo factor, la relativa amplitud del objeto de estudio, conducira tambin a moderar las expectativas. Es cierto que esta amplitud obedece a una decisin deliberada del autor, pero creo que la misma est plenamente justificada e, incluso, aporta mayor inters al libro. Exista, desde luego la opcin de haber elegido, entre la variada problemtica que aqu se apunta, un solo fenmeno (como podra ser la clonacin, las manipulaciones genticas, el
LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS
11
derecho a la reproduccin, Internet, etctera), y profundizar de manera monogrfica en el mismo. Tal opcin habra sido lcita y delimitado notablemente el mbito del libro. De hecho, en el momento presente algunas investigaciones que se realizan a partir del Derecho Constitucional siguen esa lnea. Sin embargo, parece lgico que las disciplinas avancen paso a paso y, como se ha apuntado, antes (si no necesariamente desde la perspectiva cronolgica, s desde la lgica) de llegar a lo ms especfico es necesario realizar una aportacin que pueda analizar, en su conjunto, el papel del Derecho Constitucional ante esta amalgama de fenmenos cientficos y tecnolgicos que constituyen uno de los principales elementos definidores de nuestro tiempo. Si, como se ha dicho, la Teora del Derecho ha comenzado a dedicarse a estas cuestiones, y disciplinas jurdicas ms particulares han analizado aspectos especficos, desde luego el Derecho Constitucional debe tener su espacio a la hora de analizar cada uno de estos problemas concretos, pero antes debe encontrar su ubicacin, delimitacin y sentido, en trminos generales, ante los retos a los que nos referimos. Y para este acercamiento resulta necesaria una perspectiva suficientemente amplia de la cuestin, que permita contrastar las aportaciones resultantes de cada uno de los varios problemas analizados. Por esto, considero que la opcin adoptada se justifica y es plenamente legtima, aunque esta mayor amplitud de enfoque podra dificultar el alcance de las conclusiones. Si bien no podemos esperar conclusiones numerosas, especficas y avanzadas propias de otros estudios, es en cambio razonable en ste aspirar a al canzar algunas de ndole general, que sern, seguramente de gran inters para la disciplina. Por tanto, riesgos variados, incertidumbre en los resultados y modestia en cuanto a las aspiraciones son algunas de las caractersticas de este libro. Cabe preguntarse si realmente mereca la pena emprenderlo. Obviamente, en la respuesta que se d a esa cuestin influirn muchos aspectos subjetivos y hasta personales, y en particular el inters que el autor pueda tener en el tema a analizar y sus motivaciones singulares. Sin embargo, creo que existen razones objetivas que no slo justifican una investigacin as concebida, sino que la imponen. Como ya se ha dicho, el Derecho Constitucional apenas ha incursionado en las cuestiones que aqu se van a tratar, y en este sentido lleva des ventaja o retraso sobre otras ramas de la Ciencia Jurdica que con antelacin han tenido aproximaciones en la materia. Por ello urge que nuestra disciplina aborde esta problemtica, pues dicho acercamiento puede ser til en un doble mbito. En primer lugar y tal es el objetivo prioritario para resolver la cuestin de cul es la respuesta jurdica que el constitucionalismo en general y nuestro Derecho Constitucional en particular pueden ofrecer ya a las numerosas situaciones problemticas que se plantean en los temas a analizar y, en su caso, si en el futuro es necesario modificar, completar o adaptar esa respuesta. En segundo lugar, la investigacin puede aportar tambin datos relevantes sobre el propio perfil de nuestra disciplina y sobre su sentido en el mundo globalizado del siglo XXI, lo que en definitiva nos ayudar a delimitar el contenido y sentido propio del Derecho Constitucional actual, muy especialmente en el mbito de los derechos fundamentales, con un enfoque dinmico. Por estos motivos creo que es necesaria
12
una lnea de investigacin como la que aqu se emprende, siempre que la misma tenga en cuenta cul es la metodologa empleada, los perfiles esenciales que permiten delimitarla y los objetivos razonables que cabe perseguir. Entre los parmetros apuntados, pueden sealarse de forma sinttica como criterios de delimitacin de la metodologa y el objeto de este libro los siguientes: 1) El tema central del ensayo ser el papel del Derecho Constitucional y la situacin de los derechos fundamentales ante los principales avances cientficos en materia de Gentica y de las Nuevas Tecnologas en nuestros das. 2) Se partir, por tanto, de una perspectiva metodolgica estrictamente jurdico-constitucional. Los fenmenos extrajurdicos se considerarn como contexto del estudio, pero sin pertenecer propiamente al objeto de anlisis. Se tendrn en cuenta las aportaciones realizadas por otras disciplinas jurdicas, pero situadas en un espacio diferente del que corresponde a este libro. 3) Aun dentro del mbito del Derecho Constitucional, la investigacin tiene todava un objetivo ms delimitado, pues se tratar de analizar la problemtica que los fenmenos considerados plantean respecto de los derechos constitucionales. As, ser necesario el estudio de los problemas ante la creacin de lo que podran llamarse nuevos derechos constitucionales y las vas para dicha creacin y reconocimiento jurdico, lo que conduce al anlisis de los derechos desde la perspectiva dinmica. Pero en este anlisis, que requiere acudir a complejos aspectos de teora e historia de los de rechos fundamentales, se tendrn en cuenta las aportaciones ya conocidas en nuestra disciplina, pues no cabe extenderse demasiado en este apartado que podra volcar toda la investigacin hacia otro objetivo. 4) En cuanto a los avances cientficos y tecnolgicos que se han de considerar, es necesaria tambin otra delimitacin, pues el alcance y la variedad de los mismos haran inabarcable este libro. Aun cuando, desde luego, en algu nos aspectos ser necesaria la reflexin genrica sobre estos avances para apreciar sus repercusiones en el Derecho Constitucional, en los apartados especficos que los abordan se establecer la seleccin de los que se conside ran ms representativos. En este mbito, nos centraremos, en cuanto a los avances cientficos vinculados con la vida humana, en aqullos produci dos en materia gentica, y respecto de los avances tecnolgicos relacionados con las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TIC), en los re tos que Internet plantea a los derechos constitucionales. Junto a los mencionados criterios metodolgicos y de delimitacin, cabe plantear los siguientes objetivos: 1) Tratar de precisar el sentido y el papel del constitucionalismo ante los avan ces y cambios propios del momento presente, o al menos realizar una aportacin con sentido en esta lnea; en particular:
13
a. Determinar los grandes retos de nuestra era que pudieran plantear consecuencias para los valores constitucionales y, en su caso, seleccio nar los que pudieran tener ms relevancia para este estudio. b. Analizar el sentido actual del constitucionalismo y del concepto de Constitucin partiendo de una perspectiva histrica. c. Escudriar la aplicabilidad de los valores constitucionales frente a estas nuevas circunstancias, apreciando, en su caso, la necesidad de adaptar, modificar o ampliar el sistema constitucional de valores para dar respuesta a las mismas. 2) Analizar el sentido de lo que se denominar nuevos derechos constitucionales, y en particular: a. Precisar la posible existencia y el reconocimiento de nuevos derechos de rango constitucional y al tiempo, nuevos principios que prote jan de las posibles injerencias y lesiones que se derivan del uso incontrolado de los avances cientficos y tecnolgicos. b. Justificar, en su caso, esos nuevos derechos desde el punto de vista constitucional, indagando en sus formas de plasmacin, su fundamento jurdico-constitucional, y perfilando su titularidad, contenido, lmites y garantas. Elaborar un catlogo bsico de esos nuevos derechos. c. Analizar el tratamiento que se ha dado a la cuestin en algunos ordenamientos comparados y en textos internacionales que han reconocido los derechos humanos. 3) Aplicar las consideraciones que se desprenden de los dos objetivos anteriores al sistema constitucional espaol; en concreto: a. Determinar el sentido de los valores de la Constitucin espaola que re sultan aplicables ante los actuales avances cientficos y tecnolgicos en materia de Gentica y de las TIC. b. Precisar la metodologa y los criterios aplicables en los supuestos de colisiones entre los valores constitucionales apli cables. c. Realizar una propuesta sobre las vas de plasmacin constitucional de las respuestas ante los avances cientficos y tecnolgicos. En particular, analizar la conveniencia o la necesidad del reconocimiento de nuevos principios o nuevos derechos en la Constitucin espaola. 4) Analizar los problemas e implicaciones constitucionales que tienen los avances cientficos vinculados con el valor de la vida humana y, sobre todo:
14
a. Precisar, de la manera ms especfica, concreta y fundamentada posible, la posicin constitucional del preembrin humano. b. Determinar si los valores constitucionales incluyen la proteccin del genoma humano, del patrimonio gentico, de la identidad gentica y de la intimidad gentica, y en qu medida. c. Escudriar, en caso de existir, cul es la respuesta constitucional actual a las principales tcnicas genticas utilizadas en el presente: manipulaciones genticas, clonacin, seleccin de embriones, tcnicas reproductivas, entre otros. 5) Analizar las principales consecuencias constitucionales del uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin; en concreto: a. Valorar, a partir del enfoque constitucional, los problemas planteados por la generalizacin de las TIC y sealar la posible existencia de nuevos derechos en ese terreno. b. Determinar las consecuencias del uso de Internet sobre el alcance y sig nificado de los derechos fundamentales, de la libertad de expresin e informacin, y de los derechos de privacidad. c. Indagar el valor de Internet como instrumento para favorecer la participacin de las personas en la vida poltica, econmica, social y cultural, y para el ejercicio de los derechos de participacin poltica. 6) Apuntar vas de solucin ante el problema de la inadecuacin de las Constituciones estatales como instrumentos para hacer frente a los retos y problemas del mundo globalizado, en particular en lo relativo a avances cientficos y nuevas tecnologas. En las conclusiones del presente libro har un anlisis del grado de cumplimiento de estos objetivos. En todo caso, es obvio que la finalidad ltima no es resolver las varias y complejas cuestiones apuntadas, sino realizar una nueva aportacin a las mismas desde la perspectiva constitucional.
1. La Constitucin ante los nuevos avances

La Constitucin es la Norma suprema de un Estado, y por ese carcter debe incluir los valores y principios fundamentales que el pueblo soberano, actuando como Poder Constituyente, decide darse a s mismo, impidiendo su modificacin por parte del Poder Legislativo, que ser el representante ordinario de esa soberana. Para garantizar la supremaca, adems de otras vas de defensa de la Constitucin, son necesarios mecanismos de garanta jurisdiccional de la misma, as como una especial rigidez que impida la reforma constitucional a travs de la legislacin ordinaria. Sin embargo, factores sociales, econmicos, culturales, cientficos o tecnolgicos pueden provocar cambios en esos valores, o al menos aconsejar su adaptacin a esas muevas circunstancias. Estos factores cambian cada vez con mayor rapidez, haciendo desaconsejable la frecuente reforma del texto constitucional para llevar a cabo esa adaptacin, puesto que la Constitucin, por su propio carcter, requiere de cierta estabilidad. Por ello en ocasiones se utilizan otras vas, como la interpretacin jurisprudencial del texto fundamen tal, para llevar a cabo esa adaptacin. Por tanto, se da la circunstancia de que la Constitucin, que por su especial rigidez es la norma ms difcil de re formar, necesita cada vez ms modificaciones o adaptaciones a circunstancias y valores en permanente cambio, e incluso se dira que las demanda con ms frecuencia que ciertas leyes ordinarias que, por su contenido, tienen ms posibilidades de permanencia inalterada en el tiempo.1 Es sabido que las Constituciones ms longevas, como la de los Estados Unidos, han ido adaptndose durante siglos a esas nuevas circunstancias a travs de la interpretacin, lo que ha permitido su permanencia con escasas reformas, seguramente tambin porque la brevedad de su texto ha hecho innecesarias ms modificaciones. Aunque otros textos constitucionales cuya vigencia no tiene un origen tan lejano han requerido de ms reformas para llevar a cabo esa adaptacin, todos ellos han hecho frente, de una u otra forma, a los cambios producidos, tratando de equilibrar su vocacin de permanencia con la necesidad de ofrecer los valores fundamentales para regular las nuevas circunstancias. La cuestin
1
Basta sealar que, en Espaa, y a ttulo de ejemplo, ninguna Constitucin ha tenido una vigencia tan prolongada como el Cdigo Civil o el Cdigo de Comercio, o la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, a pesar de las reformas que se les han hecho.
16
es saber si hoy, en un mundo que cambia aceleradamente y de forma muy significativa, y que debe hacer frente a situaciones hasta hace poco inimaginables, las Constituciones (en definitiva, lo que podramos denominar el constitucionalismo como movimiento cultural y poltico cuyos orgenes y parmetros estn ms o menos bien definidos) puede seguir haciendo frente a estas circunstancias con los instrumentos de siempre. Para tratar de enfocar estas preguntas es preciso analizar, siquiera brevemente, las cir cunstancias cambiantes que encontramos en la sociedad de nuestros das. A ello dedicar el presente captulo.
1.1. Globalizacin y transformaciones sociales, econmicas, cientficas y culturales: factores y dimensiones esenciales
Parece existir acuerdo en que el signo verdaderamente definitorio del mundo de nuestros das es el fenmeno de la globalizacin.2 En cambio, a pesar de que el trmino es objeto de uso y abuso en todos los contextos, no es tan fcil perfilar un concepto de globalizacin aceptado por todos, ni delimitar con precisin su contenido o elementos. Con todo, y a los efectos que interesan en este libro, basta sealar que una serie de factores han provocado la superacin del marco estatal vigente desde hace cinco siglos para dar protagonismo a un escenario mundial en el mbito social, econmico, cultural y cientfico. Todo ello en un periodo realmente sorprendente, lo que ha conllevado que muchos de los parmetros hasta ahora vigentes hayan sido rpidamente superados. Este nuevo marco se manifiesta en dimensiones y aspectos muy diversos, entre los que me interesa destacar, muy sintticamente, los siguientes:
Las reflexiones que siguen, trascienden desde luego el mbito jurdico, aunque se realizan con el propsito de ofrecer el marco adecuado en el que se desarrollar el presente libro. La bibliografa sobre la globalizacin es muy abundante, de modo que slo tiene sentido recomendar algunas referencias de inters. Puede as mencionarse Beck, U., Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Barcelona, Paids, 1998; Castells, M., La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura, Alianza, Madrid, 2 ed., 3 vols., 2000-2001; del mismo autor, La galaxia Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad, Aret, Barcelona, 2001; Corcuera Atienza, J., Ripalda, J. M., y Fontana, J., Los nacionalismos: globalizacin y crisis del Estado-Nacin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; Farias Dulce, M. J., Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2000; Martnez Gonzlez-Tablas, A., Economa y poltica de la globalizacin, Ariel, Barcelona, 2000; Navarro Lpez, V., Globalizacin econmica, poder poltico y Estado del bienestar, Ariel, Barcelona, 2000; Terceiro, J. B., La sociedad digital, Alianza, Madrid, 1996; Inglehart, R., El cambio cultural en las sociedades industriales avanzadas, CIS-Siclo XXI, Madrid, 1991; Garaicoa Ortiz, X., Soberana, poder y globalidad, Universidad de Guayaquil, 2002. Por otra parte, entre los muchos trabajos existentes en la web, Otero Carvajal, L. E., Derechos humanos y sociedad de la informacin. Nuevas formas de accin social, as como numerosas referencias y enlaces en la web http://www.globalizate.org/.
17
1) Dimensin econmica. La progresiva reduccin o supresin de los aranceles y de las fronteras econmicas ha provocado una creciente apertura de los mercados. Este factor, y la mayor facilidad en los transportes y comunicaciones, ha llevado al crecimiento y la fusin de muchas empresas, aumentando tanto el nmero de multinacionales como el mbito geogrfico del ejercicio de sus actividades econmicas y empresariales. En suma, se ha pasado de los mercados nacionales a un gran mercado global. 2) Dimensin humana y social. La mayor facilidad para las comunicaciones, en unos casos, y la necesidad provocada por las acusadas desigualdades sociales y econmicas, en otros, son factores que implican una mayor relacin entre personas y sociedades antes alejadas y totalmente desvinculadas. Ello provoca un mayor contacto entre culturas, lo que da lugar, por un lado, al encuentro y al intercambio entre ellas y, por otro, al choque, en ocasiones virulento. La emigracin masiva es, en todo caso, uno de los fenmenos caractersticos del momento. 3) Dimensin cientfica. Los espectaculares avances en todas las ciencias han ocasionado un cambio cualitativo en aspectos esenciales de la vida humana. Si a principios del siglo XX los descubrimientos en Fsica cambiaron nuestra concepcin del Universo, del tiempo y del espacio, hoy la Biologa, la Me dicina y la Gentica son las disciplinas cientficas que han revolucionado la propia concepcin del ser humano. La esperanza de vida ha tenido un crecimiento espectacular, la lucha contra enfermedades antes incurables comienza a ofrecer resultados satisfactorios, la propia vida humana, en particular en sus orgenes, ha sido comprendida por el hombre como nun ca antes y es objeto de intervenciones y de prcticas hasta hace poco impensables. El propio concepto de persona y la cualidad de humano se difuminan. Por lo dems, estos avances cientficos superan tambin toda frontera geogrfica y toda restriccin nacional para producir efectos glo bales. 4) Dimensin tecnolgica. Entre los avances cientficos, es preciso destacar el espectacular desarrollo de los medios y las formas de comunicacin. La Tec nologa ha permitido acortar sensiblemente las distancias con el establecimiento de nuevas y ms rpidas formas de transporte y cada vez mejores infraestructuras viarias. Por su parte, las comunicaciones han sido objeto tambin de un desarrollo abrumador. Las lneas telefnicas, que en bue na medida han pasado a ser inalmbricas, permiten la cada vez ms rpida transmisin de voz y datos de todo tipo. La Informtica, por otro lado, ha co no cido un rpido progreso que ha permitido la creacin de hardware cada vez ms potente y de programas que permiten llevar a cabo con facilidad las ms diversas funciones. En cierta medida, como fusin entre los avances informticos y los telefnicos, Internet se ha constituido ya, sin duda, en uno de los ms formidables instrumentos jams conocidos para facilitar la comunicacin y el intercambio de informacin y opiniones en cualquier lugar del mundo. La Robtica ha sido tambin ampliamente desarrollada
18
y, junto con los avances tecnolgicos y cientficos a los que nos hemos referido, la Biotecnologa nos promete muy pronto resultados de verdad desconcertantes. 5) Dimensin cultural y axiolgica. A manera de sntesis de las dimensiones anteriores, los elementos culturales propios de cada sociedad se relacionan de forma cada vez ms intensa, de manera que la cultura cada vez es ms homognea y universal. Sin embargo, esa cultura que se pretende universal es la que tiene como fundamento lo que podramos denominar valores occidentales (que, en trminos poltico-constitucionales, son los que se sintetizan en la frmula del Estado social y democrtico de Derecho), que pueden entrar en conflicto con los valores y tradiciones propios de otros mbitos culturales, provocando lo que se ha dado en llamar un choque de culturas o choque de civilizaciones de compleja solucin. 6) Dimensin poltica. El Estado es la forma de organizacin poltica concreta que, surgida en el Renacimiento, y a travs de una serie de transformaciones, ha estado presente en los ltimos siglos. Los cambios que comentamos ponen de relieve la necesidad de superar ese marco poltico que se manifiesta incapaz de hacer frente a los problemas que la realidad global sita en un contexto universal. Sin embargo, los nicos ensayos de organizaciones internacionales de mbito universal, procedentes del final de la Segunda Guerra Mundial, configuran una estructura claramente insuficiente para garantizar, en el mbito mundial, los fines que el Estado cumple en el terreno nacional. 7) Dimensin constitucional. Si consideramos la Constitucin como Norma suprema de un Estado, compartir con ste el problema de la evidente su peracin del marco al cual estaba destinada. Por las mismas razones, se har necesaria la plasmacin efectiva y la garanta de los valores y principios esenciales del constitucionalismo (separacin de poderes, derechos humanos, democracia) en el plano mundial, tarea que slo de forma incompleta, fragmentaria y con escasas garantas logran desempear los textos y tratados internacionales, en particular los relativos a derechos humanos. Adems, habr que revisar si es necesario, y en caso afirmativo en qu medi da, modificar o adaptar esos valores y derechos a las nuevas circunstancias. stos son, entre otros, los objetivos de este libro, que tratar de alcanzar a lo largo de su desarrollo. Los fenmenos que describo tienen, por tanto, tal calado que cabe plantearse si es posible hacer frente a los mismos con los parmetros axiolgicos, culturales y polticos hasta hoy vigentes. El hombre ha dividido artificialmente la Historia en una serie de edades, pero lo cierto es que cada una de ellas ha tenido una caracterstica propia en el terreno poltico e ideolgico. La Edad Antigua fue la de las primeras civilizaciones e imperios, la Edad Media se caracteriz por el modelo socio-poltico del feudalismo, la Edad Moderna vio nacer al Estado, y en la Edad Contempornea ste adquiere su forma, hoy ms extendida, de Estado de Dere-
19
cho o Estado Constitucional (aunque tambin se conocen, por desgracia, desviaciones de este modelo). Cada uno de estos cambios ideolgico-polticos ha venido acompaado, y en cierta medida provocado, por factores sociales, econmicos y cientficos relevantes. As, es usual sealar el surgimiento del intercambio comercial y del capitalismo, el auge de las ciudades y de la burguesa, los instrumen tos de navegacin o la imprenta, entre otros factores, que explican el trnsito del modelo feudal al Estado moderno. La cuestin es saber si los factores que hoy vivimos configuran un cambio cualitativo de intensidad equiparable y, sobre todo, si contamos ya con los instrumentos suficientes para articular el modelo polticosocial de esta nueva Era. Con todo, en este libro no es posible profundizar suficientemente en todos esos aspectos, dado que me voy a centrar en las consecuencias jurdico-constitucionales de dichos procesos de cambio. De todos modos, y con independencia de la entidad de las transformaciones, tiene inters delimitar al menos los retos fun damentales que tiene la sociedad, y por ende la Constitucin, en este siglo XXI.
1.2. Los grandes retos del siglo XXI. En particular, los avances en Gentica y tecnologas de la informacin y la comunicacin
En la lnea de las amplias dimensiones de cambio que antes apuntbamos, ca bra sealar no pocos desafos para nuestras sociedades. Pero creo que los que verdaderamente pueden tener un alcance ms profundo, as como incidencia en los valores y principios constitucionales, son los siguientes: 1) Los movimientos migratorios, que perfilan nuevas sociedades multiculturales y plantean conflictos acusados y problemas de gran entidad a todas las sociedades afectadas, y desde luego a los sistemas jurdicos de las mismas. 2) El terrorismo de signo integrista, que trgicamente marc el inicio del siglo XXI y que pone en jaque a la cultura occidental y a sus valores, constituyendo un reto de trascendencia enorme, cuyo desenlace es hoy incierto y preocupante. 3) Los avances cientficos en Biologa y Medicina, y en particular los espectaculares avances en materia de Gentica. 4) Los avances tecnolgicos a los que antes nos referimos y, ms en concreto, lo que se ha dado en llamar tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) o, de forma ms genrica, nuevas tecnologas. Para hacer frente a estos retos, las sociedades, los Ordenamientos jurdicos y, ms en particular, los sistemas constitucionales tienen que asumir algunas tareas de cara a la consecucin de ciertos objetivos:
20
1) Integrar en la misma sociedad a personas y colectivos con muy diversas tra diciones culturales y creencias religiosas, respetando plenamente esas ideas y creencias, y consiguiendo una convivencia armnica y pacfica, todo ello sin renunciar a los valores de democracia, derechos humanos y limitacin del poder que estn en la base de todo el constitucionalismo occidental, y sobre los que hoy existe un consenso prcticamente universal, respaldados por los textos, tratados y declaraciones avalados por las organizaciones internacionales. 2) Promover las condiciones para garantizar unas condiciones bsicas equiparables en el nivel de vida en las distintas sociedades y pases, corrigiendo las desigualdades y los acusados desequilibrios hoy existentes, y remover los obstculos que impidan o dificulten la vida plena de las personas en el lugar que cada una desee, evitando las circunstancias econmicas, sociales o polticas que hoy obligan a miles de personas a abandonar sus pases en contra de su voluntad. 3) Eliminar de raz el terrorismo en todas sus formas, tratando de prever y evitar cualquier accin de este tipo y, en caso de producirse, responder eficazmente a la misma. Todo ello sin renunciar en ningn caso a los principios del Estado de Derecho y el respeto a los derechos de todas las personas, que son consustanciales al constitucionalismo. 4) Promover el desarrollo de la Ciencia y de la Medicina como instrumentos para mejorar las condiciones de vida de las personas. Posibilitar la investigacin en estos terrenos. 5) Preservar en todo caso la dignidad de la persona, entendida no slo como derecho subjetivo del individuo sino tambin en su dimensin axiolgica que afecta a toda la Humanidad. Perfilar o delimitar este concepto y su sig nificado, aplicando las consecuencias oportunas del mismo en el campo de las prcticas mdicas y en el del desarrollo y aplicacin de las investigaciones en materia gentica. 6) Proteger la vida humana all donde se encuentre, como un bien constitucionalmente reconocido y garantizado. Delimitar este concepto y precisar el momento de su origen y el de su proteccin jurdico-constitucional, as como los momentos en los que ste alcanza una especial intensidad y el co mienzo de su dimensin subjetiva individual. 7) Precisar y, en su caso, revisar el concepto de persona y sus consecuencias jurdicas. 8) Desarrollar las nuevas tecnologas como instrumento al servicio del hombre y de sus mejores condiciones de vida e informacin en la medida permitida en cada momento por el avance de la Ciencia. Fomentar la investigacin en la materia. 9) Posibilitar el acceso de todos a esas nuevas tecnologas, que debe considerarse como un derecho universal, siendo hoy stas un instrumento necesa-
21
rio para la participacin de todos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Conseguir que las nuevas tecnologas sean un instrumento real para el ejercicio de los derechos fundamentales y la democratizacin efectiva de los sistemas polticos. 10) Establecer los lmites necesarios para que la utilizacin de las nuevas tecnologas no suponga una amenaza adicional para los derechos de la persona, en particular para su privacidad, y proteger especialmente a la juventud y a la infancia frente a los posibles abusos y lesiones de sus derechos en este mbito. Puede pensarse que los objetivos planteados resultan en algn caso utpicos o que su proclamacin es meramente retrica. Pero a mi juicio los mismos son resultado ineludible de los valores fundamentales de nuestras sociedades, que stas proclaman en sus Constituciones y que deben, por tanto, ser garantizados jurdicamente, constituyendo objetivos siempre presentes (aunque quiz nunca alcanzados con plenitud), cuya vulneracin debe ser objeto de respuesta jurdica. Valores que, en nuestro sistema, como en la mayora de los prximos, son entre otros la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona. De todas formas, entre todos los retos, tareas y objetivos apuntados, el pre sente libro se ha de centrar slo en los relativos a los avances cientficos y tecnol gicos, y en particular a los problemas constitucionales de los ltimos avances en Gentica y de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), de jando de lado las dems cuestiones, a pesar de su trascendencia; ello por varias razones: 1) Ciertamente sera pretencioso, y casi imposible, abarcar en una investigacin de estas caractersticas la globalidad de los retos y problemas actuales de nuestros sistemas constitucionales. 2) Entre los retos mencionados, los avances cientficos y tecnolgicos, y en par ticular la Gentica e Internet, poseen, a pesar de sus problemas especficos y diferentes, que son incuestionables, un fondo comn y homogneo desde la perspectiva jurdica3 y, en particular, desde la Constitucin y los derechos constitucionales. Y ello porque, a diferencia de los dems retos apuntados, los dos que constituyen el objeto de este libro representan consecuencias del avance y el progreso humanos que implican para los derechos constitucionales una doble vertiente: por un lado, la posibilidad de desarrollar o forta lecer su ejercicio, o bien de ampliar su catlogo con nuevas manifestaciones hasta ahora desconocidas o imprevistas; pero, por otro lado, conllevan nuevas amenazas o peligros para otros derechos o valores constitucionales.
3
Para una perspectiva de las consecuencias jurdicas de los avances cientficos y tecnolgicos vase Denninger, E., Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y Derecho postmoderno, en Doxa, n 14, 1993, pgs. 359-378.
22
3) La opcin de dedicar este libro a uno solo de estos problemas (Gentica o Internet), aunque acaso hubiera permitido profundizar algo ms en su tratamiento y regulacin jurdica, se habra quedado corta de cara al objetivo fundamental de analizar las consecuencias que, en el terreno de los derechos constitucionales, tienen los avances cientficos y tecnolgicos en la actualidad. Partir de un enfoque estrictamente constitucional que prefiere centrarse en las consecuencias para nuestra disciplina, ms que en la concreta regulacin jurdica, requiere, al menos a mi juicio, analizar lo que creo es la principal manifestacin de los avances cientficos y el ms trascendente desarrollo tecnolgico de nuestros das.
1.3. El sentido actual de la Constitucin

No es posible, en el contexto del presente libro, abarcar en su plenitud las complejas dimensiones y sentidos del concepto Constitucin. Sin embargo, me parece imprescindible apuntar al menos algunos de los elementos que deben estar presentes a la hora de perfilar el sentido actual de este concepto, pues slo de esta manera resultar posible obtener, desde la perspectiva constitucional, los fundamentos con los que cabe afrontar los retos y tareas que se acaban de sealar, y apreciar la suficiencia o insuficiencia de dichos elementos fundamentales en el momento actual y de cara al futuro. Por lo dems, en esa indagacin sobre los elementos definidores del sentido actual de la Constitucin, entiendo ineludible la referencia al origen de este concepto y a su desarrollo en los ltimos siglos, pues slo de esa manera cabe entender ese significado presente. En mi opinin, el componente histrico del concepto Constitucin es esencial y definidor, y por ello el anlisis que sigue, aun cuando sea necesariamente breve y superficial, resulta imprescindible para los objetivos del presente libro.4
A esta evolucin histrica me he referido con ms detalle en El valor histrico de la Constitucin, estudio preliminar de la obra que compil y titul Textos constitucionales histricos, Pa lestra, Lima, 2004. La bibliografa sobre el tema es, desde luego, muy amplia, si bien pueden destacarse al menos algunos libros interesantes de la doctrina espaola: Asensi Sabater, J., La poca constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; Acosta Snchez, J., Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998; Blanco Valds, R., El valor de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1998; Jimnez Asensio, R., El constitucionalismo. Proceso de formacin y fundamentos del Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2 ed., 2003. Centrado en la evolucin del constitucionalismo europeo, puede mencionarse el libro de Gonzlez Hernndez, E., Breve historia del constitucionalismo comn (1787-1931), Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2006. Tambin es recomendable el volumen 2 de la revista Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional, que lleva por ttulo Modelos constitucionales en la Historia comparada, publicado en el ao 2000.
23
1.3.A. Origen y valor histrico de la Constitucin

El constitucionalismo en sentido contemporneo tiene su origen, con el antecedente ingls un siglo anterior, en las revoluciones que dan origen a la Edad Contempornea, esto es, en la Revolucin francesa y en la independencia norteamericana. No se trata slo de que en esta coyuntura histrica vieran la luz los primeros textos escritos con esa denominacin,5 sino de la axiologa que los mismos incorporaban, que implicaba una ruptura con los principios del Estado absoluto. De aqu procede el prestigio del trmino Constitucin y su vinculacin con los principios y valores propios del Estado contemporneo. stos encontraron expresin sinttica en el famoso artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que proclama: Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida no tiene Constitucin. Los derechos y su garanta, por un lado, y la separacin de poderes, por otro, son valores que se vinculan estrechamente con el concepto Constitucin desde su origen, hasta el punto de resultar identificadores del mismo. Naturalmente, esta afirmacin supone asumir un concepto de Constitucin, o al menos no aceptar cualquier concepto que no considere la necesidad de que la misma est basada en estos valores fundamentales. A mi juicio, sta es precisamente una de las principales enseanzas del anlisis histrico del constitucionalismo. A partir de ah, las diferencias entre el constitucionalismo europeo y el norteamericano son significativas, particularmente por lo que se refiere a la forma de entender y aplicar uno de los dos pilares mencionados, como es el principio de se paracin de poderes. En Europa, la experiencia francesa 6 concluy con la su perioridad del Parlamento y la supremaca de la ley, quedando la idea de defensa constitucional en el terreno poltico; mientras que en Estados Unidos pudo construirse desde el principio la idea de supremaca de la Constitucin desde la perspectiva jurdica.7 Por lo dems, la divisin de poderes se estructur en Europa
5
As suelen considerarse la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 y la Consti tucin francesa de 1791. En cambio, a pesar de la existencia de no pocos textos escritos relativos al gobierno y al reconocimiento de los primeros derechos en el siglo XVII ingls (Instrument of Government, Petition of Rights, Agreement of the Free People, Habeas Corpus Act, e incluso el primer Bill of Rights) y aun algunos antecedentes ms remotos como la Carta Magna de 1215, ninguno de ellos suele considerarse Constitucin en sentido propio y completo. Un buen repaso de la evolucin del constitucionalismo britnico puede encontrarse, por ejemplo, en Jimnez Asensio, R., El constitucionalismo, cit., pgs. 27 ss., y Varela Suanzes, J., El constitucionalismo britnico entre dos revoluciones: 1688-1789, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional, n 2, 2000, pgs. 25 ss. Para un estudio sistemtico de las Constituciones revolucionarias francesas vanse, entre otros, Vera Santos, J. M., Las constituciones de Francia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 27 ss. Sobre las diferencias entre ambos modelos, entre otros libros es recomendable consultar el de Asensi Sabater, J., La poca constitucional, cit., pgs. 79 ss.; tambin del mayor inters es el ya citado de Blanco Valds, R., El valor, cit., pgs. 101 ss., para el modelo norteamericano, y 207 ss. para el constitucionalismo francs.
24
de acuerdo con el modelo parlamentario, aportacin del constitucionalismo britnico que fue, a lo largo del siglo XIX, incorporada en todo el continente, mientras que el modelo norteamericano se organiz desde el inicio de acuerdo con un esquema presidencialista. Cabe destacar las circunstancias histricas que con llevaron estas diferencias en los modelos de organizacin poltica a uno y otro lado del Atlntico.8 En sntesis, mientras que en Estados Unidos se llev a cabo un autntico proceso constituyente, que permitira decidir con criterios racionales la organizacin de los poderes del Estado, en Europa fue la evolucin histrica la que determin el trnsito de un modelo de monarqua absoluta a uno de monarqua limitada y, posteriormente, constitucional. En las colonias inglesas que se independizaron, la aplicacin de ese esquema racional llev a un modelo de legitimacin directa del Ejecutivo y del Legislativo, y de separacin rgida entre ambos. En cambio, en Europa, el peso de la monarqua oblig a un sistema flexible de separacin de poderes en el que, dado que no era posible una legitimacin democrtica directa del Poder Ejecutivo, se fue implantando una progresiva penetracin de ste por parte del Legislativo, que fue interviniendo en la formacin del Gobierno, bien aceptando la propuesta del monarca, bien directamente a travs de la investidura parlamentaria del Presidente; en todo caso, se estableci un modelo de separacin flexible entre ambos poderes caracterizado por el origen parlamentario del Gobierno, la responsabilidad de ste ante el legislador y la correlativa posibilidad de disolucin parlamentaria por parte de la cabeza del Ejecutivo. Las mismas circunstancias estn tambin en la base de los diferentes modelos de control de constitucionalidad. En Norteamrica, la divisin de poderes, ante la ausencia de monarqua, poda mostrar una tendencia al predominio absoluto del legislador, representante de la soberana popular, y a la consiguiente tira na de la mayora; por ello resultaba necesario un modelo rgido de separacin de poderes y un mecanismo para limitar al legislador y controlar la adecuacin de su actuacin a ciertos principios superiores (en definitiva, la traduccin jurdi ca de los valores liberales defendidos por Locke). De este modo se hizo necesario des de el principio el control de constitucionalidad de la ley, que asumi el Poder Judicial, al fin y al cabo the least dangerous branch del sistema de separacin de poderes. Por ello fue muy tempranamente, a partir de la sentencia Marbury v. Madison (1803), cuando el Tribunal Supremo, por boca del juez Marshall, impuso el modelo de control de constitucionalidad difuso.9 En cambio, en Europa el objetivo fundamental era reducir el poder del monarca y ello implicaba fortalecer al Parlamento. Por este motivo tuvo ms peso el principio de la primaca de la ley y de la soberana parlamentaria, y por consiguiente no resultaba interesante imponer la supremaca jurdica de la Constitucin para controlar la adecuacin del legislador al texto constitucional. En el
8
Al respecto, son muy recomendables las concisas y esclarecedoras reflexiones de Prez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 10 ed., 2005, pgs. 687 ss. Al respecto, vase por todos Blanco Valds, R., El valor, cit., pgs. 165 ss.
25
debate entre la soberana popular y la soberana nacional,10 puede que estuviera en juego la primaca poltica del pueblo o del Parlamento, la democracia directa o la representativa, pero en ninguno de los casos se planteaba la superioridad de los derechos, ni de ningn otro valor, sobre esa voluntad soberana. Por todo ello, una vez implantada la soberana parlamentaria, no tena sentido un lmite jurdico-constitucional frente al legislador. De este modo, hubo que esperar ms de un siglo, concretamente hasta 1920, para la implantacin de un sistema de garanta jurdica de la Constitucin, y para entonces muchas circunstancias hacan ya inviable que esta funcin fuera asumida por el Poder Judicial.11 Por tanto, hubo diferencias significativas en el desarrollo del constitucionalismo europeo y norteamericano. Pero dichas diferencias afectan fundamentalmente al modo de articular uno de los dos principios fundamentales del constitucionalismo, como es la separacin de poderes, y, como consecuencia de ello, al diferente modo de articular la garanta jurdica de la supremaca constitucional (y al distinto momento histrico de implantar esta idea). Sin embargo, estas divergencias no obstaculizan la aceptacin de ese principio de separacin de poderes como bsico, ni tampoco la del otro pilar del constitucionalismo: el reconocimiento y la garanta de los derechos humanos. Precisamente lo que ms interesa destacar, a efectos del presente libro, es que, a pesar de que el constitucionalismo y el concepto de Constitucin son aportaciones esencialmente histricas y condicionadas por los diversos factores polticos, sociales y culturales existentes en su origen y durante su evolucin, las ideas de separacin de poderes y garanta de los derechos permanecen desde su origen en todos los modelos polticos que han adoptado un sistema constitucional.
1.3.B. El desarrollo del constitucionalismo hacia el Estado social y democrtico de Derecho

Con todo, los dos mencionados principios no son los nicos que la experiencia histrica del constitucionalismo ha aportado. Antes al contrario, la evolucin del Estado constitucional desde sus orgenes ha permitido ampliar el contenido de los valores existentes desde su origen e incorporar otros nuevos.
10
11
Como se ha destacado, aunque las tesis de Rousseau no pudieron instaurarse plenamente (pues se implant un sistema representativo), s lo hicieron al menos de manera relativa a travs del establecimiento de la soberana del pueblo en la Constitucin de 1793. En este sentido, vase Jimnez Asensio, R., El constitucionalismo, cit., pg. 80. Sobre los orgenes del control de constitucionalidad en Europa es imprescindible el libro de Cruz Villaln, P., La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. Una interesante y sugerente explicacin de por qu el surgimiento de los Tribunales Constitucionales en Europa responde a una doble anomala histrica est en Prez Royo, J., Curso, cit., pgs. 907 ss.
26
As, el Estado de Derecho12 en su vertiente liberal entr en una crisis que se agudiz al final de la Primera Guerra Mundial, y fue precisamente en la poca de entreguerras cuando se pusieron en prctica modelos alternativos al mismo, como los sistemas comunistas y los fascistas, que condujeron a una va muerta precisamente al renunciar a los valores esenciales del Estado de Derecho y del constitucionalismo. Pero lo cierto es que para superar su crisis, el Estado liberal hubo de transformarse y evolucionar de forma significativa para, sin abandonar sus principios inspiradores, incorporar otros necesarios para adaptarse a las nuevas circunstancias. No es posible profundizar en el anlisis de este proceso, pero, en lo que ahora interesa, el mismo provoc que el Estado constitucional, sin dejar de ser Estado de Derecho, aadiera los elementos propios de un Estado de mocrtico y social. Ello supuso, por un lado, la recuperacin de la idea de soberana popular, superando la idea de soberana nacional decimonnica, y en definitiva la sustitucin
12
Puede comprenderse que no es posible, en el contexto del presente libro, analizar en profundidad el concepto de Estado de Derecho, cuya complejidad y trascendencia es notoria. Como es sabido, la expresin Rechtsstaat se debe a R. von Mohl (Enciclopedie der Staats-Wissenschaaften, Tubinga, 1859), y constituye una de las primeras formulaciones del concepto, adems de la de Mohl, la de F. J. Stahl en su obra Die Philosophie der Recht, o la de L. von Stein. Este con cepto significa el sometimiento del poder al Derecho, y tiene como elementos esenciales el principio de legalidad y el de seguridad jurdica, as como los dos pilares del constitucionalismo que ya he apuntado: la divisin de poderes y el reconocimiento de los derechos fundamentales En cuanto al concepto de Estado social, surge, como se describe sintticamente en el texto, como evolucin del Estado liberal de Derecho debido a la necesidad del intervencionismo estatal para corregir desigualdades y conlleva el reconocimiento de los derechos sociales. Tiene sus orgenes doctrinales en Stein o H. Heller, que es quien acua el trmino (en Rechtsstaat oder Diktatur?, 1929; traduccin espaola basada en la edicin posterior de 1930, Estado de Dere cho o dictadura?, en Escritos polticos, Alianza editorial, Madrid, 1985). Entre otras manifesta ciones doctrinales en Alemania podemos citar a E. Fortshoff y W. Abendroth, cuyas concepciones del mismo no son coincidentes (algunos de sus trabajos, junto con otros de K. Doehring, estn traducidos al castellano en el libro El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Ma drid, 1986). En efecto, sus textos ponen de manifiesto la polmica sobre el concepto de Estado social y sobre si ste es compatible con el Estado de Derecho; puede verse al respecto Meil Landwerlin, G., El Estado social de Derecho: Forsthoff y Abendroth, dos interpretaciones tericas para dos posiciones polticas, en Revista de Estudios Polticos, n 42, 1984, pgs. 221226. El concepto Estado democrtico conlleva las ideas de soberana popular, sufragio universal, pluralismo poltico y mayor participacin de todos los ciudadanos, que son las que aqu se defienden como elementos propios del mismo, aunque algunos autores lo entendieron en Es paa como la superacin del Estado social, de manera que no constituira, para ellos, una fase histrica sino un desideratum en el que los postulados jurdico-polticos del Estado de Derecho se combinan con un sistema econmico socialista caracterizado por la igualdad real y la plena participacin de todos (en este sentido, en Espaa, Elas Daz o Lucas Verd, en las obras citadas en la siguiente nota). Lo que se pretende defender en el presente libro es la compatibilidad entre los elementos del Estado social, del Estado democrtico y del Estado de Derecho, hasta el punto de que los mismos reflejan la evolucin del Estado constitucional, en la que a diferencia por ejemplo de la implantacin del Estado liberal frente al Estado absoluto no se han producido rupturas ni superacin de los principios iniciales, sino desarrollo de los mismos e incorporacin de otros nuevos.
27
del sufragio censitario por un modelo de sufragio universal que signific la efectiva democratizacin del Estado de Derecho. Por otro lado, se produjo la incorporacin al constitucionalismo de principios sociales. Desde la perspectiva de los derechos, ello implic su progresivo enriquecimiento, de manera que su catlogo fue amplindose con la incorporacin de los llamados derechos sociales y econmicos, que empiezan a proclamarse en algunas Constituciones del primer tercio del siglo XX, como la mexicana de 1917, la de Weimar de 1919 o la espaola de 1931, y que encuentran un mayor desarrollo tras la Segunda Guerra Mundial, por ejemplo, en la Constitucin italiana de 1947, que introdujo por primera vez el concepto de igualdad real o material en un texto constitucional, o la Ley Fundamental de Bonn de 1949. sta constituy un hito en la historia del constitucionalismo, tanto por la incorporacin al texto constitucional del concepto Estado de Derecho democrtico y social,13 que sintetiza en esta completa frmula los elementos esenciales de toda la evolucin del Estado constitucional, como por la constitucionalizacin de la dignidad de la persona, que se ubica como valor fundamental de todo el sistema de derechos. Por descontado, y como luego se ver, las declaraciones de derechos han seguido desarrollndose e incrementando el nmero de derechos reconocidos hasta la actualidad. Pero lo que en este momento conviene destacar es que la evolucin del Estado constitucional no tiene rupturas, sino que consiste en un proceso continuo en el que, sin abandonarse nunca los principios esenciales, stos fueron desarrollados y enriquecidos con otros nuevos, permitiendo as que el Estado se adaptase a las cambiantes circunstancias. Los principales cambios, que como se ha indicado quedan sintetizados en la frmula Estado social y democrtico de Derecho, son, a mi juicio, los siguientes: 1) La incorporacin del principio democrtico entre los valores fundamentales de este modelo de Estado.
13
Sobre el concepto Estado social y democrtico de Derecho (como se ve, la formulacin de la Constitucin espaola cambia el orden de los adjetivos) y sus diversos elementos, pueden citarse en la doctrina espaola y, entre otros muchos libros, los de Lucas Verd, P., Estado liberal de Derecho, Estado social de Derecho, Acta Salmanticensia, Universidad de Salamanca, 1955, o de Daz, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 8 ed., 1983 (su 10 ed., en Ediciones Madrid, es de 1966). Posteriormente, P. Lucas Verd actualiza sus tesis en La lucha por el Estado de Derecho, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1975. Tras la Constitucin de 1978 cabe citar, entre otros, los textos de Lpez Guerra, L., Las dimensiones del Estado social de Derecho, en Sistema, n 38-39, octubre de 1980, pgs. 171-191; Daz, E., El Estado democrtico de Derecho en la Constitucin espaola, en Sistema, n 41, marzo de 1981, pgs. 41-86; Prez Luo, A. E., Derechos humanos, Estado de De recho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 8 ed., 2003 (que tiene una perspectiva mucho ms amplia); Garrorena Morales, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, 10 ed., 1984, que quiz sea el anlisis ms completo referido a este concepto en la Constitucin espaola, as como Gonzlez Navarro, F., El Estado social y democrtico de derecho, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 1992.
28
2) El desarrollo constante de los derechos fundamentales en un catlogo siem pre creciente y nunca cerrado. 3) La incorporacin de una nueva dimensin en el valor igualdad, como es la igualdad real propia del Estado social. 4) La incorporacin de la dignidad como fundamento de todo el sistema de derechos. De este modo, la evolucin del Estado constitucional, que haba partido de los principios de separacin de poderes y garanta de los derechos humanos, mantenindolos, incorpora uno nuevo, como es el principio democrtico, y desarrolla notoriamente otro de ellos, que es el reconocimiento y garanta de los derechos humanos que, a su vez, se fundamentan en la actualidad en los tres grandes valores de dignidad, libertad e igualdad. Todo ello es lo que se sintetiza en la frmula Estado social y democrtico de Derecho.
1.3.C. El Estado constitucional en la encrucijada

Con este bagaje axiolgico llega el Estado constitucional a la crisis de este cambio de siglo, cuyos elementos esenciales se han descrito al inicio del presen te captulo. Estos valores son fruto de una larga evolucin histrica, siempre abierta, y, por tanto, siempre son susceptibles de enriquecimiento y desarrollo, aunque a mi juicio no cabe renunciar a los mismos. Las alternativas al Estado constitucional han sido siempre un fracaso poltico y una renuncia a los valores que el progreso de la sociedad ha ido estableciendo a lo largo del tiempo y, en definitiva, una negacin de lo ms especficamente irrenunciable para el ser humano, como es su dignidad. Por tanto, es incuestionable que los valores de separacin de poderes, principio democrtico y derechos humanos, fundamentados stos en los valores de dignidad, libertad e igualdad, deben mantenerse en esta coyuntura. No obstante, el problema es que el sustento institucional que les ha servido de apoyo durante siglos se muestra hoy insuficiente para dar respuesta a los pro blemas que plantea el mundo globalizado. El Estado ya no puede hacer frente o, como mnimo, no puede hacer frente solo a los fenmenos de dimensin mundial que hoy presenciamos. Es necesaria una forma de organizacin poltica global, capaz de adoptar decisiones y ofrecer medidas adecuadas al escenario social, econmico y poltico predominante en nuestros das y de generar un Orde namiento cuyo alcance coincida con el de los fenmenos que es necesario regular. Desde luego, al da de hoy esa organizacin no existe. Ciertamente, se han dado algunos pasos hacia la integracin supranacional, pero los mismos slo han tenido intensidad significativa en algn marco geogrfico limitado, como sera
29
principalmente el caso de la Unin Europea.14 Aun as, cabe apuntar la lentitud con la que el mismo se est llevando a cabo y su escasa entidad para lo que sera necesario en nuestros das, as como las mismas incertidumbres que actualmente existen sobre los pasos que han de darse; aunque, en cualquier caso, parece cierto que sta es la lnea que hay que seguir. Por lo dems, en el mbito mundial, los nicos intentos vienen hoy representados fundamentalmente por la Organizacin de las Naciones Unidas, y no tienen propiamente un carcter supraestatal, aunque acaso puedan constituir la base para fenmenos de integracin poltica ms acordes con las necesidades modernas.15 En cualquier caso, parece evidente que el Estado debe ser sustituido, al menos como sujeto protagonista, por algn tipo de organizacin poltica de mbito mundial, capaz de generar un Ordenamiento jurdico de similar alcance que d respuesta a los factores econmicos, sociales, culturales y polticos que acompaan al fenmeno de la globalizacin. Naturalmente, ello es compatible con estructuras polticas nacionales, e incluso de mbito territorial inferior, que a su vez ofrezcan la regulacin jurdica adecuada a los fenmenos cuya dimensin territorial coincida con el Estado o a la estructura poltica descentralizada de mbito geogrfico inferior. La cuestin que interesa en este libro es qu cabe esperar de la Constitucin y de sus valores en este contexto. Ciertamente, la Constitucin, como el propio Estado, es un concepto histrico, aunque su origen, en el sentido que hoy damos al trmino, es an ms reciente que el del mismo Estado. Cuando naci la Constitucin, en los orgenes de la Edad Contempornea, ya exista el Estado desde la Edad Moderna, de modo que aqulla surgi en el marco del Estado y se ha mantenido siempre vinculada con l. Slo muy recientemente puede encontrarse algn intento de Constitucin de mbito supraestatal, como la Constitucin europea, cuya naturaleza constitucional fue cuestionada en varias ocasiones, y, como es sobradamente conocido, finalmente se vio frustrada por el rechazo de varios Estados en referndum; aunque, por otro lado, acaso este intento refleje una evolucin no tan alejada de los primeros procesos de integracin de Estados previamente soberanos en Estados federales.
14
15
Desde luego, cabra citar tambin otros intentos de integracin como el Mercosur o la Comunidad Andina, pero los mismos se encuentran an en una fase aparentemente anterior al estadio actual de la evolucin del proceso de integracin europea, en el que de algn modo se han inspirado. Naturalmente, el tema desborda el objetivo de este anlisis y no es posible profundizar ms en l. La bibliografa sobre esta cuestin es inmensa y normalmente se ubica ms all del mbito del Derecho Constitucional. Adems de una buena parte de la bibliografa de Derecho Internacional Pblico dedicada a la cuestin, me atrevo a sugerir algunos de los estudios publicados en el volumen colectivo coordinado por Sanroma Aldea, J., y Daz Revorio, F. J., Armas y letras. La guerra y el Derecho en el IV Centenario de El Quijote, Marcial Pons, Madrid, 2006; en particular el artculo sinttico de Forcada Barona, I., Organizacin de las Naciones Unidas: liquidacin por derribo, incluido en dicho volumen, aunque obviamente la tesis que yo he esbozado es menos crtica respecto de la utilidad de las Naciones Unidas.
30
Con independencia del valor que quiera darse al Tratado de Lisboa o a los pos teriores intentos de integracin,16 lo cierto es que no se vislumbra nada parecido a una Constitucin mundial, que sera el lgico resultado de un proceso de crea cin de una estructura poltica supraestatal del mismo alcance. Por tanto, si ya es difcil saber si el Estado ser finalmente superado, al menos como estructura protagonista, por algn tipo de estructura poltica de mayor alcance (aunque esto parece inevitable a mediano plazo), ms incierta es an la respuesta a la cuestin de si la Constitucin seguir el mismo destino que el Estado,17 y por lo tanto le es pera, cuando menos, la de cadencia, o si podra adaptarse a un nuevo marco de or ganizacin. Aqu no es posible responder a estas cuestiones, lo que implicara adems un pronstico difcilmente compatible con un ensayo acadmico, que es lo que al final intentan ser estas reflexiones. La tesis que aqu se defiende es, ms sencillamente, que lo que denominamos valores constitucionales o valores del constitucionalismo entendidos desde la perspectiva histrica que sucintamente se ha apuntado, tienen hoy plena vigencia, aunque siempre estn abiertos a un mayor desarrollo o a las adaptaciones que sean precisas, y que puede trasladarse en esencia a un contexto mundial. Desde esta perspectiva, puede que el Estado est en crisis, pero la Constitucin no, y no deja de ser sintomtico que alguno de los mencionados procesos de integracin supraestatal eligieran en su momento el trmino Constitucin para designar a su texto normativo superior, que pretende incluir los valores comunes, basndose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. Por lo dems, es tambin significativo que el Ordenamiento internacional, a pesar de sus problemas jurdicos de diverso orden, incluya en una posicin protagonista una serie de textos y tratados que reconocen bsicamente los mismos valores del constitucionalismo.
1.4. La Constitucin en el siglo de la globalizacin: los mismos valores, nuevos principios y derechos?
En suma, y con toda la cautela con la que puede expresarse esta opinin, pues la falta de perspectiva histrica hace que la misma refleje ms una impresin que un fenmeno contrastado, me parece que el trnsito que estamos viviendo, a diferencia del que se produjo en los orgenes de la Edad Contempornea, afecta ms a las instituciones y a las estructuras polticas que a la axiologa. En efecto, el Estado constitucional supuso en su da una ruptura con los valores de la mo16
17
Un interesante anlisis de la situacin actual, desde la perspectiva constitucional, en Balaguer Callejn, F., La Constitucin europea tras el Consejo europeo de Bruselas y el tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n 8, 2007, pgs. 11 ss. Sobre la vinculacin entre los conceptos de Constitucin y Estado, por ejemplo, Asensi Sabater, J., La poca constitucional, cit., pgs. 258 ss.
31
narqua absoluta, sustituyendo stos por los derivados de la limitacin del poder y los derechos humanos, pero mantuvo en cambio la forma estatal (aun con los importantes cambios derivados del principio de separacin de poderes) y el propio Estado como marco de referencia. Hoy, en cambio, asistimos, en los orgenes de la globalizacin, a una superacin del protagonismo de las estructuras polticas y del marco estatal, pero mantenemos como exigencia axiolgica irrenunciable en cualquier futura estructura poltica de mbito global aquellos valores que, surgidos y desarrollados a lo largo de la Edad Contempornea, se sintetizan en la frmula del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, del anlisis histrico de la Constitucin que brevemente he intentado llevar a cabo cabe deducir la vigencia actual de los valores propios del constitucionalismo: separacin de poderes, principio democrtico, derechos humanos; estos ltimos encabezados por los valores de dignidad, libertad e igualdad. Sin embargo, el marco de aplicacin de los mismos ya no puede ser solamente el m bito de cada Estado, sino que se hace ineludible trasladar su vigencia a un plano supranacional. Desde luego, esta aplicacin plantear nuevos problemas y dificultades, y en particular la implantacin de una democracia global no deja de ser hoy un mero desidertum,18 pero, en todo caso, estos valores sern los que deban utilizarse para dar respuesta a los retos globales hoy existentes. Por ello, en la medida en que dichos valores han tenido acogida en los textos internacionales, stos se utilizarn en el presente libro junto con los preceptos constitu cionales aplicables. Por lo dems, como se ver, en algunos aspectos relativos a los avances cientficos y tecnolgicos, los textos de mbito internacional parecen haber llegado ms lejos y ofrecer valores y principios ms desarrollados que los que encontramos en las constituciones de los Estados. El mismo carcter histrico de los valores constitucionales nos obliga a considerar su enunciado como un catlogo siempre abierto a la modificacin o a la incorporacin de otros nuevos y a rechazar cualquier intento de petrificar ese elenco axiolgico. Adems, las profundas dimensiones de los cambios que nos toca vivir en este inicio de siglo nos obligan a plantearnos si es necesario buscar nuevos valores que permitan hacer frente a los retos actuales. Por esta razn, la ltima pregunta que queda por responder para dar fin a este captulo es si el catlogo
18
Aunque no cabe aqu profundizar en esta idea, parece obvio que la democracia es ms fcil de implantar y llevar a la prctica cuanto ms reducido sea el colectivo o comunidad a la que se trata de gobernar. Desde luego, existen notorias dificultades para sustituir a los Estados por el pueblo como sujeto titular en el mbito de una estructura poltica global, en otras palabras, para crear una estructura poltica mundial verdaderamente democrtica (dificultades que ya se han apreciado incluso en mbitos ms reducidos como el europeo). Quiz por ello suele pre dicarse el llamado principio de subsidiariedad como criterio articulador de las competencias de los diversos poderes polticos territoriales, segn el cual tendra prioridad para intervenir, en principio, el poder ms prximo al ciudadano, cuyas competencias se situaran en los asuntos de alcance ms reducido; actuando los ms alejados (y, por tanto, de mayor mbito territorial) slo cuando el ms cercano no puede ofrecer respuesta al problema por las dimensiones de ste. El problema es que en el mundo globalizado cada vez son ms los problemas de alcance mundial o total.
32
de valores, tal y como lo he considerado, es suficiente para encontrar la respuesta a estos retos o si es necesario completarlo o desarrollarlo. Desde luego, la respuesta a esta pregunta slo podr obtenerse tras el examen minucioso de los diversos problemas que son objeto de este libro, sobre la cual se volver ms adelante.19 Sin embargo, de lo ya expresado puede deducirse que el conjunto de valores que la historia del constitucionalismo aporta es til en este momento de crisis, aunque ciertamente la novedad de los retos que se plantean parece requerir de un mayor desarrollo de esos valores para ofrecer respuestas espe cficas a las profundas cuestiones que plantean los avances de la Ciencia y la Tecnologa. Es posible, en la conclusin de este captulo, por un lado, afirmar la validez de los valores que estn en la base de la historia del constitucionalismo ante los ac tuales retos cientficos y tecnolgicos, y por otro, avanzar la tesis de que dichos va lores precisan un mayor desarrollo, mediante nuevos principios20 y derechos ms concretos que permitan reflejar jurdicamente las respuestas a las nuevas ne cesidades surgidas de los avances en la actual coyuntura de la globalizacin. Dichos principios y derechos sern en definitiva un desarrollo de los valores que les sirven de fundamento. Sin embargo, esta idea implica buscar los criterios necesarios para determinar cules pueden ser esos nuevos derechos, as como las vas para su reconocimiento jurdico-constitucional y la precisin de sus elementos esenciales. A estas cuestiones dedicar el prximo captulo.
19 20
En particular, el captulo 3 termina con un apartado dedicado a esta cuestin (vase ap. 3.4). En este punto es necesaria una breve precisin. En Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pgs. 97 ss., defend la inexistencia de elementos suficientes para una delimitacin rgida entre valores y principios. Ello parecera incompatible con la utilizacin del trmino principios en un sentido ms especfico que el de valores en el presente libro. En mi opinin, cabe mantener la imposibilidad de una distincin rgida, e incluso una cierta indistincin terminolgica, y sin embargo preferir, con carcter general, el trmino valores para referirse a los grandes fundamentos axiolgicos del sistema constitucional, reservando la palabra principios para aquellos conceptos que, aun no teniendo en esencia una naturaleza diferente, son ms especficos, o suponen en definitiva el desarrollo de esos grandes valores fundamentales. De todos modos, se volver puntualmente sobre la cuestin en el captulo 3.
2. Los nuevos derechos constitucionales
Una de las consecuencias constitucionales, aunque no la nica, de los cam bios sociales, econmicos, culturales y, en lo que aqu principalmente interesa, de los avances cientficos y tecnolgicos es la posibilidad de que deban reconocerse nuevos derechos constitucionales que den cobertura jurdica a nuevas necesidades o exigencias humanas. Desde la perspectiva histrica que aqu se defiende, ste ha sido el proceso ms comn para el reconocimiento y garanta de las diversas generaciones de derechos: primero se hace sentir una necesidad humana y, posteriormente en muchos casos tras un mayor o menor movimiento reivindicativo de la sociedad o, al menos, de los colectivos ms afectados, la misma encuentra un reconocimiento jurdico en forma de derecho, reconocido bien por el legislador, bien por la jurisprudencia, bien por el mismo Poder constituyente constituido. Desde luego, las consecuencias, los requisitos y los procedimientos del reconocimiento por una u otra va son diferentes desde el punto de vista jur dico, pues el Poder constituyente constituido no tiene en principio lmite alguno, salvo el seguimiento de los procedimientos establecidos en la Norma fundamental; el legislador debe someterse a la Constitucin y, ms all del catlogo previsto en ella, slo puede establecer nuevos derechos de rango legal, siempre que no se opongan a lo dispuesto en la propia Norma suprema; en cuanto a la jurisprudencia, si tiene la legitimacin que corresponde al intrprete supremo de la Constitu cin, slo podr reconocer nuevos derechos si los mismos se derivan de sta, tienen un fundamento constitucional, lo que en ltimo trmino implicara que se trata de derechos implcitos en la Norma fundamental. Como el objetivo de este libro es determinar las consecuencias jurdico-consti tucionales de los avances cientficos y tecnolgicos, y entre ellas apuntar al posible reconocimiento de nuevos derechos, parece imprescindible analizar previamente los requisitos y procedimientos legtimos para ese proceso creador y las posibilidades que el mismo tiene. A este tema se dedica el presente captulo.
34
2.1. Cuestiones terminolgicas

Hasta ahora he utilizado preferentemente la expresin nuevos derechos cons titucionales para referirme a la realidad recin descrita. 1 Sin embargo, otras veces se emplean otras formulaciones para aludir a la misma idea, o a situacio nes parecidas, aunque puedan existir matices diferenciadores. Es posible mencionar as expresiones como nuevos derechos fundamentales, derechos no escritos,2 derechos no enumerados, derechos innominados3 o derechos im plcitos,4 entre otras. Por supuesto, el sentido de cada una de las locuciones puede mostrar diferentes matices segn el autor que las utilice o el contexto constitucional al que se apliquen, y por ello es difcil encontrar un significado homogneo y perfectamente delimitado para cada una de ellas, y tampoco cabe decir que su uso sea exactamente sustituible. Por ello creo que lo ms adecuado es basarse en el uso ms extendido o en el sentido ms comn de las palabras para tratar de sealar los matices diferenciadores all donde puedan existir. Desde esta ptica, nuevos derechos constitucionales sera la referencia ms genrica, pues incluira cualquier forma de reconocimiento de derechos anteriormente no proclamados, con rango constitucional, bien sea por va de reforma de la Norma fundamental, bien a travs de la jurisprudencia constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurdico en la misma Norma suprema. En cambio, nuevos derechos fundamentales tendra un sentido ms dogmtico
1
Por supuesto, la expresin no es novedosa, aunque quiz sea la ms genrica de todas las que a continuacin se mencionan. En nuestra doctrina, y a ttulo de ejemplo, es utilizada por Reven ga Snchez, M., Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creacin de (nuevos) derechos, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 64, 2002, pgs. 99 ss. He utilizado ambas expresiones en libros anteriores. En Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pgs. 457 ss., donde se prefiere la expresin nuevos derechos fundamentales, que tiene un sentido ms especfico y concreto, como luego indicar. Posteriormente, en el artculo Tribunal Constitucional y creacin de derechos no escritos, en Espn, E., y Daz Revorio, F. J., (coords.), La Jus ticia constitucional en el Estado democrtico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; la utilizacin de la expresin derechos no escritos tiene la intencin de buscar un trmino que permita en globar, con mayor amplitud, todos los derechos no mencionados expresamente en la Constitucin, pero que de algn modo encuentran reconocimiento constitucional. El mismo trmino haba sido usado anteriormente, por ejemplo, en el excelente libro de Ponthoreau, M. C., La reconnaissance des droits non-crits par les Cours Constitutionnelles italienne et franaise, Economica, Pars, 1994. Aparentemente estas expresiones son ms propias de la doctrina americana, quiz por la influencia de la IX Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos en otras constituciones del continente. Por todos, puede verse Bidart Campos, G., Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, en http://info5.juridicas. unam.mx/libros/1/342/6.pdf, o Carpio Marcos, E., El significado de la clusula de los derechos no enumerados, en Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n 3, 2000. Esta expresin se utiliza muchas veces en contextos similares a las dos anteriores y con un sentido parecido, aunque, como se indicar, puede tener un matiz ms especfico.
35
y quiz menos evidente, pues a diferencia del concepto de derecho constitucional, que alude simplemente a la Norma que lo proclama (bien sea explcita o implcitamente), el concepto de derecho fundamental implica una mayor elaboracin doctrinal5 y, a la postre, una mayor inconcrecin. En el sistema espaol el concepto se ha vinculado, merced a la jurisprudencia constitucional,6 a los derechos reconocidos en la seccin 1 del Captulo segundo del Ttulo I y, por tanto, a uno solo entre los bloques de los derechos reconocidos en la Constitucin.7 Por su par te, la expresin derechos no escritos hace referencia a aquellos derechos que la Constitucin no menciona expresamente y, sin embargo, encuentran reconocimiento gracias a la jurisprudencia constitucional (por tanto, no incluira los que puedan incorporarse a la Constitucin mediante reforma o encuentren reconocimiento en otros textos jurdicos, que s seran escritos). Un sentido similar ten dran los derechos innominados o derechos no enumerados, acaso con sutiles matices (aparentemente estas dos expresiones son ms comunes en Amrica y se vinculan ms especficamente con los supuestos en los que hay una clusula constitucional que expresamente prev el reconocimiento de otros derechos diferentes a los enunciados en el catlogo constitucional). En fin, derechos implcitos no hace referencia tampoco a algo diferente, aunque tal vez esta terminologa enfatiza la idea de que su reconocimiento debe basarse en un previo fundamento constitucional, es decir, se debe derivar implcitamente de algn precepto de la Norma fundamental (bien sea una clusula abierta u otro derecho expresamente declarado). En cualquier caso, a pesar de que usar aqu estas expresiones teniendo en cuenta preferentemente los matices diferenciadores apuntados, no hay que igno5
Aspecto en el que, desde luego, es imposible detenerse en este momento. Como es sabido, el con cepto nace en la doctrina alemana, que lo ha ido desarrollando en sus aspectos esenciales, y luego se ha extendido a muchos otros sistemas constitucionales, como el espaol. Entre las obras ms recientes es ineludible la cita de Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, versin castellana del original Theorie der Grundrechte por Garzn Valds, E., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Tambin es muy recomendable, entre tantos otros libros, Bckenfrde, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1993. En la doctrina espaola puede citarse a Prieto Sanchs, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990; Peces-Barba Martnez, G., Curso de derechos fundamentales (I). Teora general, Eudema, Madrid, 1991; Prez Luo, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 8 ed., 2003; Bastida Freijedo, F. J. et al., Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004; Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2 ed., 2005. Por ejemplo, SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 160/1987, de 27 de octubre; 212/1996, de 19 de diciembre, entre otras, aunque hay que mencionar que este concepto se ha elaborado en nuestro sistema constitucional fundamentalmente en relacin con la necesidad o no de desarrollo me diante Ley Orgnica. Por lo dems, desde luego cabran expresiones similares que incorporasen el adjetivo nuevo a otras terminologas que hacen referencia a conceptos sinnimos o prximos como nuevos derechos humanos, nuevas libertades pblicas, nuevos derechos inviolables, y as casi inde finidamente. Estas expresiones son menos utilizadas y su estudio nos llevara a anlisis terminolgicos, histricos y semnticos que superan el objetivo del presente libro.
36
rar que con frecuencia se utilizan de forma prcticamente indistinta, o bien las diferencias entre ellas varan segn el autor de que se trate.
2.2. La evolucin de los derechos humanos y las generaciones de derechos

En el captulo anterior se hizo referencia al desarrollo histrico de la Constitucin y se puso de manifiesto cmo, a lo largo del mismo, los derechos humanos, que desde su origen fueron considerados elemento imprescindible del propio concepto de Constitucin, no han dejado de incrementar su nmero en un catlogo cada vez ms desarrollado.8 En este sentido se habla de generaciones de derechos, aunque de nuevo no hay acuerdo a la hora de determinar cuntas y cules son stas. Seguramente estamos, en definitiva, ante diversos intentos de sistematizar un proceso continuo de desarrollo de los derechos, habitualmente uni do a un crecimiento de su catlogo escrito. Por eso cada declaracin de derechos o cada texto constitucional que ha incorporado un catlogo escrito de los mismos se vincula con una poca o contexto histrico determinado, que es el que permite entender las dimensiones y el alcance de los derechos enumerados. Por la misma razn, cuando un texto constitucional pasa tiempo sin ser reformado, resulta imprescindible una adaptacin interpretativa del mismo que incorpore, aunque sea por va jurisprudencial, los nuevos derechos cuya garanta se va haciendo necesaria con el paso del tiempo. A efectos puramente sistemticos, y con la idea de sintetizar el proceso histrico al que se ha hecho referencia, podran tal vez apuntarse las siguientes generaciones de derechos: 1) Los derechos de libertad (o libertades), que son aquellos que, basados en las ideas de Locke de vida, libertad y propiedad, recogieron las primeras declaraciones de derechos de la poca contempornea y resultaron ser casi exclusivos en todo el constitucionalismo del siglo XIX. 2) Los derechos de participacin poltica y su universalizacin. Si bien el sufragio universal fue proclamado ya en algunas declaraciones y constituciones iniciales, la efectiva extensin del mismo, incluyendo a hombres y mujeres sin distincin de raza ni de cualquiera otra condicin, ha sido un fenmeno que se ha producido ya en el siglo XX, aunque dicho fenmeno, al ser trascendental, acaso no tuvo demasiada repercusin en los textos constitucionales. 3) Los derechos sociales que se vinculan con la idea de Estado social y su ponen quiz la ms amplia generacin incorporada a los diversos catlo8
Vase supra, apartados 1.3.A. y 1.3.B.
37
gos de los derechos, en un proceso cuyas manifestaciones se inician en las Constituciones de Mxico (1917) y Weimar (1919), que se extiende hasta las posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Aqu se incluyen los dere chos laborales (huelga, sindicacin, condiciones dignas de trabajo), educativos, sanitarios, la seguridad social y otros similares, as como algunos derechos paradjicamente no universales sino de colectivos determinados, caracterizados por su histrica pretericin y vinculados, por tanto, con la idea de igualdad real. 4) Una nueva generacin de derechos relacionados con la proteccin medioambiental y la calidad de vida, que empiezan a encontrar reflejo en las Constituciones de la dcada de 1970 (por ejemplo, la portuguesa de 1976 y la espaola dos aos posterior), como el derecho al medio ambiente, al ocio, la cultura, la educacin fsica y el deporte. 5) En fin, una ltima generacin de derechos relacionados con los ms recientes avances cientficos y tecnolgicos, que son los que aqu principalmente nos preocupan, y que en buena medida son derechos no escritos en la mayor parte de los sistemas europeos (aunque paradjicamente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea es pionera en este mbito), dado que slo en los textos del final del siglo XX e inicios del presente empiezan a encontrar reflejo escrito; son aquellos vinculados con la identidad gentica, la integridad gentica y la intimidad gentica, el consentimiento informado en todas las intervenciones relacionadas con la salud, la proteccin de datos personales, el acceso universal a las nuevas tecnologas, la intimidad informtica, entre otros. Tambin empezamos a encontrar escritos estos derechos en declaraciones internacionales especficas, e incluso en algu nos de los nuevos Estatutos de autonoma, aunque se trata de derechos que principalmente son todava innominados en la mayor parte de los sistemas, de manera que la jurisprudencia ha de ir incorporndolos al acervo constitucional de cada pas.
2.3. Los problemas fundamentales de los nuevos derechos 2.3.A. Su reconocimiento y plasmacin: diversas formas
La idea que interesa destacar, por tanto, es que hay un crecimiento continuo de los derechos incorporados a las diversas declaraciones y textos constitucionales. Cuando un Estado aprueba una nueva Constitucin, reforma la vigente en la parte dedicada a los derechos o se aprueba una nueva declaracin en el mbito internacional, suelen incorporarse aquellos derechos que responden a las ms recientes necesidades o exigencias sociales, de manera que dicha declaracin resulte lo ms actualizada posible. Pero la Constitucin no puede reformarse
38
continuamente, pues es la norma bsica del Ordenamiento y requiere de cierta estabilidad; por eso es preciso conciliar cierta vocacin de permanencia con la posibilidad de adaptacin a las nuevas circunstancias y necesidades.9 De ah que, adems de la reforma, deban existir otras vas de evolucin constitucional,10 entre las cuales desempea un papel muy destacado la jurisprudencia constitucional. Por tanto, podramos encontrar al menos las siguientes vas de plasmacin de nuevos derechos: 1) La reforma constitucional que incorpore alguno o algunos de estos derechos al texto de la Constitucin. En tal caso, hay que tener en cuenta que, a partir de ese momento, el nuevo derecho ya no se podr considerar derecho no escrito ni innominado, de manera que no le seran aplicables estas otras denominaciones, si bien ser nuevo en el simple sentido de haberse incorporado ms recientemente a la Norma fundamental. 2) La creacin jurisprudencial, que es seguramente la va ms frecuente de reconocimiento de nuevos derechos. Si dicha creacin procede del Tribunal considerado intrprete supremo de la Constitucin, cuya jurisprudencia es vinculante y materialmente (y, segn los sistemas, tambin formalmente) fuente del Derecho, y dicho Tribunal entiende que el derecho se deriva del texto constitucional, dar lugar a que el nuevo derecho adquiera, en efecto, rango casi equivalente al de la propia Constitucin. 3) La creacin mediante otras vas de evolucin constitucional, como pueden ser los usos y convenciones constitucionales o los cambios sociales y polticos. stos se pueden derivar, a su vez, de la modificacin de otras normas o textos jurdicos diferentes de la Constitucin, de manera que lo que es, en principio, una modificacin normativa de una ley o un tratado internacional arrastre un nuevo entendimiento de la Constitucin.11 4) En fin, tambin las normas infralegales o los textos internacionales pueden reflejar en su texto nuevos derechos, si bien en este caso, salvo que se
9
10
11
En este sentido, por ejemplo, Espn Templado, E., Lecciones de Derecho Poltico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pg. 97: la vida de las constituciones oscila entre dos necesidades aparentemente contradictorias, la necesidad de su adaptacin a las inevitables transformaciones de una sociedad y la conveniencia de su estabilidad. En esta lnea, Espn Templado, E., Lecciones, cit., pgs. 100-101, refiere como tales vas de evolucin las transformaciones sociales y polticas, la aparicin o modificacin de usos y convenciones constitucionales y la jurisprudencia constitucional. Acaso un ejemplo de lo primero (modificacin legal que puede conllevar un nuevo entendimiento de los derechos constitucionales) sea lo sucedido tras la aprobacin de la Ley 13/2005, de 12 de julio, que reform el Cdigo civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esto implica el reconocimiento de una nueva manifestacin del derecho al matrimonio, que sin embargo no est prevista en la Constitucin, ni tiene (a da de hoy) reconocimiento jurisprudencial a nivel constitucional; pero los cambios sociales han provocado que al menos parte de la sociedad entienda que dicha manifestacin tiene proteccin y rango constitucional. Aunque esto es interpretable, a mi juicio lo nico seguro es que la nueva manifestacin tiene hoy reconocimiento legal. Sobre el tema, Martn Snchez, M., Fundamentos constitucionales de la unin homosexual, tesis doctoral, indita.
39
produjera paralela o posteriormente la evolucin constitucional reflejada en el punto anterior o la jurisprudencia constitucional justificara su catalogacin como tal, no se tratara de un nuevo derecho constitucional y, por ende, nos ubicaramos fuera del mbito que nos interesa en este libro. Por tanto, de estas cuatro hiptesis, slo en los tres primeros casos cabe hablar propiamente de nuevos derechos constitucionales y slo en los supuestos 2) y 3) hay en realidad derechos no escritos. En todo caso, la distincin fundamental es la que separa el reconocimiento de los nuevos derechos mediante su inclusin de forma expresa en el texto constitucional, su plasmacin a travs de la jurisprudencia constitucional. Son, en efecto, las dos vas que ms inters poseen, y la mayor o menor utilizacin de una u otra puede depender de diversos factores, en tre los que se encuentran las tradiciones constitucionales de cada lugar. 12 Desde la perspectiva de este libro, interesa la creacin jurisprudencial de nuevos derechos constitucionales, pues sta es la va ms factible y sencilla, al menos en algu nos casos, para desarrollar las respuestas constitucionales a los retos planteados por los avances cientficos y tecnolgicos. En lo sucesivo se har referencia principalmente a esta va, que da lugar al reconocimiento de derechos constitucionales no escritos o implcitos.
2.3.B. El fundamento jurdico

Uno de los problemas que plantean los derechos constitucionales no escritos, pero no los nuevos derechos expresamente incorporados al texto, 13 es el de su
Ejemplos de los segundos (nuevos textos internacionales que pueden coadyuvar a un nuevo entendimiento de derechos constitucionales) podemos encontrarlo en el mbito de los nuevos derechos en materia gentica, como veremos en el apartado 4.2.B. En efecto, en los sistemas que asumen con ms normalidad la creacin judicial del Derecho, ser habitual que la jurisprudencia cree nuevos derechos constitucionales, que acaso con frecuencia ni siquiera se consideren nuevos derechos sino simplemente el desarrollo o especificacin de los existentes. Como ha expresado con acierto y claridad Revenga Snchez, M., Sobre (viejos) modelos, cit., pgs. 107-108, el propio calificativo de nuevos, aplicado a los derechos, puede resultar ms o menos comprensible segn cul sea la cultura constitucional de referencia. Una acostumbrada a la abstraccin en el modo de entender la Declaracin de derechos, y familiarizada con el protagonismo del juez a la hora de actualizarla y dotarla de significado, parece poco proclive a hacer del factor novedad un tpico determinante dentro del sistema general de los derechos. Por el contrario, una tradicin constitucional hecha de quebrantamientos y reconstruccio nes, una cultura consciente de (y orientada hacia) el peso determinante de la codificacin de los derechos al mximo nivel, s tiene en los derechos nuevos un factor que perturba considerablemente su lgica interna.
13
12
Hablo ahora desde un punto de vista jurdico-formal. Desde luego, la cuestin de la fundamentacin entendida como justificacin del porqu debe reconocerse jurdicamente un derecho
40
fundamento jurdico. En efecto, dado que el derecho no se menciona expresamente, es preciso explicar por qu el mismo se considera implcitamente reconocido en el texto constitucional. Desde luego, es sta una labor que debe realizarse caso por caso, pero analizando los textos constitucionales se advierte que existen habitualmente varias opciones comunes, y adems compatibles entre s, a la hora de justificar el reconocimiento de derechos implcitos:14 1) En primer lugar, algunas Constituciones cuentan con una lista abierta de derechos, entendiendo como tal, en sentido estricto, aquella enumera cin de derechos que contiene un precepto que, de una u otra forma, expresa que los derechos mencionados en el texto no agotan el catlogo de los que quedan reconocidos por la Constitucin. El ejemplo paradigmtico de esta solucin est representado por la Constitucin de los Estados Unidos,15 aunque tambin puede encontrarse algn caso de lista abierta en nuestro constitucionalismo histrico.16 Una lista abierta de derechos permite, al menos desde el punto de vista terico, un reconocimiento casi ilimitado de nuevos derechos no escritos, y dota al tiempo de la mayor discrecionalidad a los Tribunales que han de aplicar la Constitucin para decidir qu nuevos derechos alcanzarn reconocimiento constitucional. Sin embargo, no todos los sistemas con lista abierta de derechos han utilizado este fundamento a la hora de reconocer nuevos derechos, como pone de manifiesto el ejemplo norteamericano, en el que no ha sido sta la va principal para el reconocimiento de los nuevos derechos.17
afecta todos los derechos del catlogo constitucional (y es una cuestin que plantea dimensiones ticas o filosficas junto a las estrictamente jurdicas). Sin embargo, aqu se hace referencia ahora al problema de la fundamentacin como justificacin o argumentacin jurdica que lleva a concluir que el derecho de que se trate est implcitamente reconocido y garantizado en la Constitucin. El primer enfoque atae al deber ser (o a por qu el ser debe ser); la segunda es en realidad una explicacin de algo que es, siempre dentro del Derecho, aunque a falta de proclamacin expresa es necesario justificarlo va interpretativa. A este aspecto me he referido ya en mi artculo Tribunal Constitucional y creacin, cit., pgs. 233 ss. Habitualmente me remitira en bloque a ese texto, pero en este caso es preferible exponer, aunque sintticamente, las ideas bsicas dado que, por un lado, de otro modo se perdera en este punto una parte relevante del razonamiento que aqu se sigue y, de otra, ello me permite actualizar alguna de las ideas expresadas en aquel artculo. Enmienda IX: La enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no ser interpretada de tal modo que se niegue o menoscabe otros que conserva el pueblo. Artculo 29 de la Constitucin de 1869: La enumeracin de los derechos consignados en este Ttulo no implica la prohibicin de cualquier otro no consignado expresamente; en idntico sentido, artculo 31 del Proyecto de 1873: La enumeracin de los derechos expresados en este Ttulo no implica la prohibicin de cualquiera otro no declarado expresamente. Vanse las breves pero interesantes consideraciones que hace al respecto Revenga, M., Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional, cit., pgs. 102 ss., quien afirma, entre otras ideas, que tal enmienda no ha sido nunca interpretada como una invitacin para saltar por encima de los derechos retenidos por el pueblo.
14
15
16
17
41
2) Otros textos constitucionales contienen un reconocimiento expreso de determinados valores generales que pueden actuar como fuente de derechos no escritos. Tales valores, y muy especialmente la dignidad y la libertad, incluidos con distintas formulaciones en varios textos constitucionales actuales, gracias a su formulacin genrica, pueden dar cobertura prcticamente a cualquier nuevo derecho cuyo reconocimiento planteen las circunstancias.18 Un efecto similar a la mencin de estos valores generales lo puede producir el reconocimiento genrico de que la Constitucin proteger los derechos inviolables.19 La mencin de estos valores, y ms en concreto el de la libertad, plantea el inte resante problema de si puede hablarse, con fundamento en los mismos, de un de recho general de libertad,20 que comprendera todas las manifestaciones de la autonoma personal o de la libertad general de actuacin y que tendra un doble significado: 1) Por un lado, ms all de la simple premisa, admitida generalmente, de que lo que no est prohibido, est permitido, la norma general de libertad implica que la libertad no puede restringirse o limitarse de manera arbitraria. En consecuencia, y puesto que la libertad est protegida constitucionalmente, sus restricciones deben encontrar un fundamento, directo
18
19
20
Adems de en la Constitucin espaola, pueden encontrarse menciones de este tipo, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn, artculo 1.1: La dignidad del hombre es intangible; artculo 2.1: Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad...; artculo 2.2: La libertad de la persona es inviolable. Tambin en la Constitucin de los Estados Unidos, que contiene varias menciones genricas a la libertad (Prembulo, Enmiendas V y XIV), o en el artculo 13 de la Constitucin italiana (La libertad personal es inviolable), aunque en este caso estamos ante el reconocimiento de la libertad personal como derecho, encuadrable ms bien en el tercero de los fundamentos posibles que vamos a ver. Adems de nuestra Constitucin, son ejemplos de este tipo el artculo 2 de la Constitucin italiana, o el artculo 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn. Cabra distinguir la expresin derecho general de libertad de las alusiones a norma o espacio general de libertad, puesto que tendran sentidos no del todo coincidentes. Las mencionadas en ltimo lugar se referiran a aquel mbito de libertad que existe porque el Derecho no interviene en el mismo de manera limitativa, al considerar que han de respetarse las consecuencias del valor libertad o el libre desarrollo de la personalidad, pero sin garantizar un autntico derecho subjetivo. En cambio, la expresin derecho general de libertad expresa la idea de que el propio Ordenamiento, y en concreto la Constitucin, protege y garantiza dicha libertad, incluyendo no slo la dimensin objetiva, sino tambin la subjetiva de la misma, esto es, determinadas facultades de actuacin, de manera que sus limitaciones han de estar fundamentadas. Por su parte, la expresin norma general de libertad, que he utilizado en otras ocasiones, parece dejar de lado esa dimensin subjetiva de modo que es preferible reservarla para los supuestos en los que no pudiera hablarse propiamente de un derecho subjetivo sino de la mera ausencia de sancin frente a una conducta determinada (por ejemplo, el suicidio o el consumo de drogas). El trmino norma enfatizara as la idea de proteccin jurdica. Por lo dems, derecho general de libertad es la expresin utilizada por Alexy, R., Teora, cit., pgs. 381 ss.
42
o indirecto, en la propia Constitucin. Por tanto, la idea no es que lo que no se prohbe, est permitido, sino ms bien que est permitido lo que no se debe prohibir, es decir, aquello que no puede prohibirse o imponerse con cobertura constitucional suficiente.21 2) En segundo lugar, el reconocimiento constitucional del valor libertad, o del libre desarrollo de la personalidad, sirve para fundamentar un derecho general de libertad que permite el reconocimiento posterior de derechos no escritos en tanto que stos formen parte de la libertad general de actuacin del mbito de autonoma personal. En realidad, la calificacin de no escritos ha de entenderse en el sentido de que no estn reconocidos de manera concreta o explcita, ya que dentro del derecho general de libertad est presente, al menos en estado embrionario, cualquier derecho que comprenda la posibilidad de actuar libremente (otro tanto cabe decir de la mayora de los posibles nuevos derechos en relacin con la dignidad de la persona). En definitiva, la diferencia entre un nuevo derecho no escrito y una simple manifestacin del derecho general de libertad (o de dignidad) es simplemente de grado o matiz, y depender habitualmente de la forma en que la jurisprudencia ha expresado la proteccin de la concreta facultad o situacin de que se trate. Por ello, distinguir cuando una nueva manifestacin de la libertad es slo eso, es decir, una nueva manifestacin del derecho general de libertad, y cuando alcanza la categora de nuevo derecho no escrito es difcil y poco til. Partiendo del derecho general de libertad, cualquier manifestacin de la misma encontrar proteccin constitucional y su configuracin como derecho autnomo depende sobre todo de que la jurisprudencia se haya pronunciado sobre la misma, reconociendo su carcter de derecho constitucional no escrito, lo que suele venir acompaado, o ser consecuencia, de una nueva necesidad o exigencia socialmente reconocida como tal. Lo verdaderamente importante, cuando se produce un reconocimiento expreso de una nueva manifestacin de libertad, no es si la misma tiene suficiente autonoma para configurarse como un nuevo derecho (cuestin de inters ms bien terico) sino cul es su posicin constitucional, desde el punto de vista de su proteccin o garanta.22 El reconocimiento de nuevos derechos puede encontrar un fundamento no ge neral (como los que se han visto hasta ahora) sino particular o concreto para cada una de las nuevas manifestaciones que se vayan planteando. As sucede cuando un nuevo derecho se deriva de un derecho constitucional expresamente recono21
22
En este sentido, Prieto Sanchs, L., La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Prieto Sanchs, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pgs. 153 ss., en particular la pg 164. Una versin actualizada, en la que el autor contesta alguna de las crticas que se hicieron a su teora puede verse con el mismo ttulo en Derechos y Libertades, n 8, 2000, pgs. 429 ss. Sobre este punto, vase infra, apartado 2.3.E.
43
cido. En realidad, cabra aqu hablar, ms que de derechos no escritos, de mani festaciones no escritas de los derechos que s estn escritos. Hay que tener en cuenta que ciertos derechos constitucionales tienen un amplio contenido que per mite incluir en los mismos manifestaciones no previstas expresamente, que en una apreciacin inicial no formaban parte del derecho o, simplemente, que responden a necesidades y exigencias que no se haban planteado con anterioridad pero que, en un momento dado, aparecen y puede entenderse que estn englobadas, o son consecuencia, de derechos concretos expresamente reconocidos.23
2.3.C. La titularidad
En principio, los nuevos derechos constitucionales no deberan presentar grandes peculiaridades respecto de su titularidad. Si se trata de derechos que se incorporan al texto constitucional mediante reforma, lo usual es que la titularidad se derive, explcita o implcitamente, del enunciado del nuevo precepto. Si se trata de derechos no escritos derivados de otros preceptos constitucionales que reconocen derechos, los titulares de los nuevos derechos sern los mismos que los del derecho que sirve de fundamento. En cambio, si el fundamento es un precepto del que se deriva un derecho o norma general de libertad o bien una clusula abierta incluida en la declaracin de derechos, ser necesario un esfuerzo interpretativo adicional para justificar los aspectos relativos a la titularidad, pues sta puede quedar en principio abierta o indeterminada. En general, aquellos derechos que puedan considerarse consecuencias derivadas de la libertad suelen resultar
23
As sucede con la libertad de ideologa y religin que, por un lado, puede incluir diversas manifestaciones de la objecin de conciencia y, por otro, ha sido considerada por autores como Prieto Sanchs, L. (La limitacin de los derechos, cit.) como norma de clausura del sistema de libertades, lo que le dara un potencial creador de nuevos derechos prcticamente ilimitado. Otro derecho que podra tener capacidad de generacin de nuevos derechos en el sentido visto es el derecho a la libertad personal. ste puede interpretarse, en un sentido ms restrictivo, como un derecho que protege simplemente la libertad fsica, relacionndose con la detencin y otras formas de privacin de la misma (as ha sucedido en nuestro sistema), pero tambin en un sentido ms amplio, capaz de comprender las ms diversas manifestaciones de la libertad-autonoma del individuo (as es, por ejemplo, en el sistema italiano, segn la interpretacin dada al artculo 13 de la Constitucin). Sin embargo, la Constitucin espaola y la jurisprudencia constitucional no parece ofrecer mucha base para entender que nuevas manifestaciones de la libertad-autonoma se deriven del artculo 16 ni del 17, sino que ms bien stas, cuando no encuentren otro derecho ms prximo, deben considerarse manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad. As sucede con el derecho a la reproduccin (sobre este tema, vase infra, apartados 3.2.C y 4.2.C). Tambin tiene grandes posibilidades creadoras de nuevos derechos la intimidad personal que, entendida como un derecho de privacidad, puede englobar muy diversas manifestaciones, como el derecho a no sufrir injerencias en el descanso, la proteccin de las relaciones familiares o sexuales, la identidad personal, la identidad sexual o la intimidad corporal. Sobre este entendimiento de la privacidad, infra, apartado 3.2.F.
44
predicables de todas las personas fsicas, sin distinciones de nacionalidad (pero sin incluir a las personas jurdicas). Mayores precisiones requerira la cuestin de la titularidad de tales derechos derivados de la libertad por los menores de edad aunque, en principio y en trminos muy generales, podra apuntarse la lnea de una titularidad genrica, pero con unas posibilidades de ejercicio de las facultades del derecho adecuadas a la edad del menor y gradualmente crecientes.24 Por otro lado, en los derechos no escritos ms directamente derivados de la dignidad, parece que de un modo ms claro la titularidad puede predicarse exclusivamente de las personas fsicas sin excepcin alguna, dado que tales derechos, como el que les sirve de fundamento, parecen vincularse de modo inescindible con la condicin de persona. Por esta misma razn, los no nacidos no seran an titulares de derechos constitucionales y, por tanto, tampoco podra predicarse su titularidad de eventuales derechos no escritos. De todos modos, tambin ha de tenerse en cuenta que en ocasiones la fundamentacin de los nuevos derechos no es un nico precepto o valor constitucional, sino la suma de varios, con lo que po drn encontrarse supuestos ms complejos en cuanto a la determinacin de la titularidad. Poco ms podra decirse, en trminos tan genricos, respecto de la titularidad de los derechos no escritos. Sin embargo, es preciso apuntar que, en algunos casos, la cuestin es an ms compleja. Esto ocurre porque a veces no parece fcil determinar la concreta titularidad de tales derechos, dado que protegen intereses o valores ms o menos difusos o generales que parece difcil vincular con las personas individualmente consideradas. Por esta razn se produce par ticularmente en algunos de los nuevos derechos relacionados con la dignidad de la persona y vinculados con los avances cientficos, aunque el problema tambin podra presentarse en algunos de los derechos de las ltimas generaciones ya escritos, como el del medio ambiente. Para justificar esta situacin se ha hablado a veces de titularidad difusa, derechos de la humanidad o derechos de las futuras generaciones. A m ms bien me parece que en estos casos estamos considerando como derecho lo que es un valor, es decir, la Constitucin protege (en los casos que nos interesan, de forma implcita) determinados bienes o intereses ms o menos generales pero no se deriva de ello el reconocimiento implcito de un derecho, que finalmente vendra a carecer de titulares en sentido propio (cuestin distinta es que exista una amplia legitimacin procesal, acaso universal, de cara a garantizar la tutela del valor de que se trate). De todos modos, esta cuestin ser tratada de una manera ms especfica al hilo de los concretos valores (supuestos derechos) que, en el mbito de los avances cientficos, plantean esta problemtica.25
24
25
Aunque se refera en concreto a la libertad religiosa, el Tribunal constitucional sostuvo la tesis de la titularidad de ese derecho por los menores, con un contenido gradualmente creciente en STC 154/2002, de 18 de julio. Vase infra, apartados 4.2.A y 4.2.B.
45
2.3.D. La delimitacin de su contenido y lmites

Ningn derecho es ilimitado; tampoco lo son los derechos no escritos. Si en general los derechos deben entenderse como derechos prima facie y slo tras una ponderacin con sus lmites se entienden definitivamente garantizados26 (salvando el contenido esencial que sera la restriccin a las restricciones),27 en principio no habra diferencias apreciables en el caso de los derechos no escritos. La afirmacin de que la Constitucin protege un derecho determinado que no aparece expresamente mencionado no significa que todas las manifestaciones que prima facie forman parte del mismo queden definitivamente protegidas. Sin embargo, hay que reconocer que la delimitacin del contenido suele ser tarea ms compleja en el caso de los derechos no escritos, dado que las pautas, elementos o criterios constitucionales necesarios para proceder a esa delimitacin son evidentemente ms escasos. La Norma fundamental slo ofrece en estos casos un fundamento para entender reconocido el derecho de que se trate, pero no establece ningn perfil concreto para delimitar su contenido, lo que habitualmente obliga al intrprete a una delicada labor adicional, tanto ms compleja cuanto menor sea la precisin del precepto constitucional que sirve de fundamento al nuevo derecho.28 Por ese motivo, el fundamento cobra una importancia significativa de cara a esa delimitacin, pues del mismo pueden deducirse, va interpretativa, algunas consecuencias que ayuden a esa compleja delimitacin. En efecto, de cara a la determinacin del contenido puede haber diferencias entre un nuevo derecho derivado de un concreto derecho expresamente mencio26
27
Se utiliza aqu la conocida terminologa de Alexy, R., Teora, cit., passim, en especial pgs. 98 ss. Sobre esta concepcin, aunque relativizando la idea, Alexy, R., Teora, cit., pgs. 286 ss. Seala este autor en la pg. 291: existen condiciones en las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene precedencia ningn principio opuesto. () Pero, el carcter absoluto de la proteccin es una cuestin de relaciones entre los principios. No puede excluirse una constelacin en la cual los principios opuestos tienen precedencia. Sin embargo, la seguridad de la proteccin es tan alta que, bajo circunstancias normales, puede hablarse de una proteccin absoluta. Desde luego, no debe perderse de vista la fundamentacin relativa de esta proteccin. El alcance de la proteccin absoluta depende de las relaciones entre los principios. La impresin de que puede ser conocida directa o indirectamente, sin ponderaciones, surge de la seguridad de las relaciones entre los principios.
28
Sobre el tema de la ponderacin, infra, apartado 3.3. Aunque un poco ms adelante se repasarn las principales decisiones jurisprudenciales creadoras de nuevos derechos en el sistema espaol, conviene citar ahora, a efectos ilustrativos, la STC 292/2000, de 30 de noviembre que, con fundamento en la mencin constitucional del artculo 18.4, delimita los elementos de un nuevo derecho fundamental a la libertad informtica o proteccin de datos personales (cuyo reconocimiento se haba anticipado en alguna sentencia anterior), debiendo establecer uno por uno estos elementos (titularidad, contenido, lmites, etc.).
46
nado en la Constitucin y uno cuyo fundamento sea exclusivamente el derecho o norma general de libertad en el sentido visto. Y ello no slo por la diferente posicin de los poderes pblicos respecto del mismo (en el caso del derecho consti tucional en sentido propio existirn obligaciones positivas que en otro caso pueden no existir o no ser tan intensas),29 sino tambin por el propio contenido. En primer lugar, porque un nuevo derecho derivado de un concreto derecho constitucional tiende a ser, tcnicamente, una nueva manifestacin de ste, lo que, si bien no implica habitualmente grandes diferencias, s supone que sus perfiles esenciales, su titularidad, su contenido y sus lmites coincidirn con los del derecho del que forma parte, de modo que la labor de determinacin de los mismos es menos compleja en el caso de las nuevas manifestaciones.30 Se tratara, en suma, de una ampliacin del contenido de un derecho ya existente, manteniendo los de ms elementos configuradores. En segundo lugar, porque en sistemas como el espaol31 existe una garanta del contenido esencial que resulta aplicable slo a los derechos del Captulo II del Ttulo I y, por tanto, slo los derechos no escritos que se deriven de alguno de ellos gozarn de la preservacin de ese contenido esencial como lmite a los lmites, sin ser el caso de los que se deriven genrica mente de otros preceptos constitucionales, como el artculo 10.1, que reconoce la
29 30
31
Vase, respecto de la libertad, infra, apartado 3.2.C. En mi opinin, la diferencia entre nuevo derecho y nueva manifestacin de un derecho ya reconocido es una cuestin de grado o matiz que difcilmente puede establecerse con carcter general dado que, en muchos casos, la autonoma de un derecho no escrito depender de los parmetros establecidos en el momento de la creacin jurisprudencial del mismo y stos, a su vez, de su fundamento constitucional. Por lo dems, esta diferenciacin tampoco tiene habitualmente mayor importancia que la terica, pues lo importante es determinar si la facultad o situacin de que se trate tiene proteccin constitucional y cules son las consecuencias de la mis ma, sin importar tanto si esa proteccin se deriva de su consideracin como derecho autnomo o como manifestacin de un derecho constitucional ya existente. Ahora bien, para determinar el contenido y significado del nuevo derecho (o la nueva manifestacin) es importante conocer el fundamento del mismo, que nos ayudar a precisar su contenido y lmites. Por poner un ejemplo, acaso no importe tanto si la intimidad gentica o la intimidad informtica, de las que luego se hablar, son nuevos derechos o nuevas manifestaciones del derecho a la intimidad, ya que lo relevante es precisar cul es el fundamento constitucional de las mismas (en este caso el derecho reconocido en el artculo 18.1 de la Constitucin espaola), pues del mismo se pueden derivar consecuencias de cara a la delimitacin de su contenido, lmites y garantas. Dicho lo anterior, tampoco puede descartarse por completo que pueda existir alguna pequea diferencia en los elementos que lo conforman en el caso de considerarse derecho autnomo, respecto del supuesto de una nueva manifestacin, dado que, si se trata de esto ltimo, no ser posible establecer diferencia alguna en sus elementos con el derecho del que forma parte, mientras que un derecho autnomo puede que no coincida exactamente en todos esos elementos con el que le sirve de fundamento. Esta idea no sera aplicable, en cambio, a modelos como el alemn, en el que la garanta del contenido esencial es aplicable a todos los derechos constitucionales, dado que, en definitiva, derecho constitucional y derecho fundamental son categoras que tienden a coincidir. Sobre el contenido esencial en Alemania, la mejor obra en la doctrina espaola sigue siendo, a mi juicio, el libro de Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
47
dignidad de la persona o el libre desarrollo de la personalidad. Esto nos conduce, en todo caso, a la cuestin de las garantas, en la que se entrar de inmediato. En suma, los derechos no escritos tienen, como cualquier otro derecho constitucional, un contenido propio cuya delimitacin suele ser una labor compleja y que resulta muy relacionada con el fundamento constitucional que cada derecho tenga, de modo que la labor creadora ser tanto ms intensa cuanto ms genrico o inconcreto sea el fundamento constitucional.
2.3.E. La garanta
La cuestin de las garantas de los derechos constitucionales aparece estrechamente vinculada con cada sistema constitucional especfico, de modo que resulta difcil realizar consideraciones de alcance general sobre este tema. Cada texto constitucional determina las garantas concretas de los derechos que reconoce y, en algunos casos, distingue entre diferentes grupos o bloques de derechos. Para el caso de los derechos no escritos la cuestin de las garantas se vincula especialmente con el fundamento constitucional del derecho, entendido en el sentido visto. En efecto, las garantas del derecho no escrito dependern en buena medida de cules sean las garantas constitucionales del precepto que le sirve de fundamento. Por tanto, la cuestin de las garantas debe abordarse al analizar cada nuevo derecho en un concreto sistema constitucional. Con todo, parece posible apuntar algunas ideas generales aplicables en cualquier sistema y otras para el sistema espaol. As, puede afirmarse con carcter general que: 1) Los derechos constitucionales no escritos tienen una dimensin objetiva. Esto significa que si un derecho no escrito tiene fundamento constitucional, y as se ha reconocido, ste adquiere rango constitucional, de modo que cualquier norma de rango inferior que lesione el contenido del mismo debe ser declarada inconstitucional. Desde luego, y al igual que sucede con los derechos concretos, no toda injerencia implica lesin del derecho, de modo que si una norma resulta en principio contradictoria con el derecho, pero la misma tiene fundamento constitucional, ser necesario realizar una labor de ponderacin entre el derecho y sus lmites para saber cul prevalece en cada caso especfico. 2) Los derechos no escritos poseen tambin una dimensin subjetiva, de tal suerte que protegen facultades concretas de actuacin o posiciones jurdicas de los individuos, permitiendo a stos ejercer el contenido propio del derecho y exigir la garanta de ese ejercicio individual frente a posibles intromisiones. 3) Como consecuencia de lo anterior, el derecho no escrito se tutelar por los jueces y tribunales y, en su caso, por el Tribunal Constitucional, de acuerdo
48
con lo que disponga el Ordenamiento constitucional para el derecho que les sirva de fundamento. 4) Los derechos no escritos conllevan exigencias para los poderes pblicos. En todos los casos existe la obligacin de garantizar que el derecho no sea lesio nado por terceros ni por los propios poderes pblicos. En algunos supuestos, adems, el derecho implicar la exigencia de prestaciones positivas por par te de los poderes pblicos para hacerlo efectivo. Esto depender, en pri mer lugar, del derecho o precepto concreto del que se derive el derecho no escri to. En general, esa obligacin puede establecerse como consecuencia de las exigencias del principio del Estado social que los actuales sistemas cons titucionales incorporan explcita o implcitamente. Ahora bien, en cier tos supuestos, los poderes pblicos deben proteger otros bienes o valores cons titucionales que pueden entrar en conflicto con el derecho, de tal modo que sus obligaciones respecto del derecho no escrito podran agotarse con su mera preservacin dado que las prestaciones para favorecer su ejercicio podran resultar incompatibles con la proteccin de esos otros valores. En cuanto a las garantas de los derechos constitucionales no escritos en el sistema espaol, podra apuntarse, como idea general, que el fundamento constitucional de cada nuevo derecho tendr trascendentales consecuencias de cara a la determinacin de sus garantas. Puesto que el sistema espaol se basa en la presencia de un conjunto de garantas especficas de los diversos tipos de derechos, los nuevos derechos slo tendrn las garantas derivadas del derecho que les sir ve de fundamento. Cuando los fundamentos sean varios, la cuestin es ms com pleja y debe analizarse caso por caso aunque, en principio, podra entenderse que al nuevo derecho le corresponderan todas las garantas que tengan los derechos que le sirven de fundamento, lo que equivale a decir, las propias de aqul de sus fundamentos que tenga las mayores. De esta idea general se deriva lo siguiente: 1) Las nicas garantas comunes de todos los derechos constitucionales no escritos seran las propias de su rango constitucional, es decir, la nulidad de cualquier norma inferior que los vulnere (declarada a travs del recurso o cuestin de inconstitucionalidad, o por los tribunales ordinarios, segn el rango de la norma vulneradora), su vinculacin con poderes pblicos y ciudadanos y su proteccin por el Defensor del Pueblo. 2) Todos los derechos no escritos tienen, adems de su dimensin objetiva, una dimensin subjetiva que implica la proteccin de su ejercicio y las ga rantas procesales que correspondan, segn el caso. 3) Por tanto, la proteccin del contenido esencial, as como la reserva de ley, slo se exigirn para los nuevos derechos derivados de derechos reconocidos en el Captulo II del Ttulo I; la reserva de ley orgnica (y la consideracin de derechos fundamentales), slo para los que encuentren un fundamento en un derecho de la seccin 1 del Captulo II; el procedimiento preferente
49
y sumario y el amparo constitucional, exclusivamente para los que se deriven de uno de esos mismos derechos, o del artculo 14 o el 30.2, y as, sucesivamente, las garantas especficas dependen del fundamento constitucional. 4) Los derechos no escritos que se deriven exclusivamente del libre desarrollo de la personalidad o de la dignidad de la persona (o de cualquier otro precepto constitucional al que no afecten las garantas especficas) tendrn slo las garantas derivadas de su pertenencia a la Constitucin y la preser vacin de su dimensin subjetiva, a las que se ha hecho referencia en los prrafos 1) y 2) de esta enumeracin, pero no las especficas que se mencionan en el prrafo 3). 5) Del artculo 9.2 se deriva el deber general de los poderes pblicos de promover las condiciones para hacer efectivas la libertad y la igualdad, y ello implica medidas positivas que en lnea de principio son aplicables tambin a los nuevos derechos. Sin embargo, en funcin de la posicin constitucional del precepto que sirve de fundamento, o de la existencia de otros deberes de proteccin de otros valores y principios constitucionales, estas actuaciones positivas pueden variar, desde un grado mximo consistente en el fomento, pasando por uno intermedio de menor intensidad, que consistira en las medidas que posibiliten el ejercicio, hasta un grado mnimo donde la garanta sera el mero respeto o no injerencia en el ejercicio, sin ningn tipo de actuacin positiva.32
2.4. Los nuevos derechos y el reflejo de los avances cientficos y tecnolgicos en el Derecho comparado e internacional
Una vez apuntadas las caractersticas generales de los nuevos derechos, tiene sentido apuntar las conclusiones que pueden extraerse de un breve repaso por algunos sistemas comparados de nuestro entorno, as como por los textos internacionales que reconocen los derechos humanos.33 La idea fundamental, comn en todos los sistemas, es que cuando la Constitucin no contiene previsiones expresas para dar respuesta a una nueva exigencia o necesidad humana, acaba imponindose el reconocimiento de un nuevo derecho constitucional, bien mediante la reforma, bien a travs de la creacin jurisprudencial. Quizs esta ltima va es habitualmente ms utilizada por la
32
33
Vase sobre el particular infra, apartado 3.2.C, respecto de nuevas manifestaciones de la li bertad. Con mucha mayor amplitud he realizado un repaso por el Derecho comparado en esta materia en mi libro Valores superiores e interpretacin constitucional , cit., pgs. 461 ss. Me remito ahora a esta obra, trazando en el texto el panorama mnimo para poder seguir el hilo de este libro.
50
necesidad de mantener cierta estabilidad en el texto constitucional, aspecto al que ya se ha hecho referencia, aunque la mayor o menor importancia de la actividad jurisprudencial en este mbito depender en definitiva de las diversas caractersticas propias de cada sistema. Una segunda idea, aunque vinculada con la anterior, es que prcticamente cualquier Constitucin contiene algn precepto que pueda servir de fundamento a los derechos no escritos, si bien en este aspecto las peculiaridades de los diversos sistemas son acusadas. 1) As, en Estados Unidos, como ya se ha mencionado, la Constitucin cuenta con la Enmienda IX, que convierte la declaracin de derechos en una lista abierta. Sin embargo, no ha sido esta enmienda la que se ha utilizado como fundamento principal para el reconocimiento de nuevos derechos, sino las dos escuetas menciones a la libertad, contenidas en las Enmiendas V y XIV, y cuyo contexto tiene, al menos literalmente, un sentido procedimental, ya que establecen que no se privar a nadie de la vida, la libertad y la propiedad sin el debido proceso legal. Sin embargo, la clusula del due process of law fue dotada paulatinamente de un contenido sustantivo. As, a principios del siglo XX la clusula fue utilizada por la Corte Suprema para garan tizar las libertades econmicas,34 pero, a partir del Tribunal Warren (19531969), la mencin a la libertad contenida en la clusula del due process constituy el fundamento principal para la creacin por el Tribunal Supremo de un derecho constitucional no escrito de amplio contenido: el derecho a la privacidad (privacy), que en realidad comprende las ms variadas dimensiones de la autonoma personal. El fundamento de este derecho no escrito se ha situado tambin en otras enmiendas y preceptos de la Constitucin (por ejemplo, la mencin a las bendiciones de la libertad del Prembulo, la IX Enmienda, o la prohibicin de castigos crueles o inusuales de la VIII Enmienda) y puede afirmarse que se trata de una verdadera creacin del Tribunal Supremo.35 Entre las manifestaciones ms importantes de este derecho, cabe mencionar el derecho a usar anticon
34
35
En el primer tercio del siglo XX la mencin de la libertad se utiliz para proteger la libertad econmica, particularmente la libertad de contratacin, anulando toda una serie de leyes protectoras de los trabajadores, sobre todo a partir de la sentencia Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905). Esta sentencia, cuyo antecedente ms prximo fue Allgeyer v. Louisiana, 175 U. S. 578 (1897), fue seguida de otras en la misma lnea durante el primer tercio del siglo, inaugurando una era a la que puso fin el caso West Coast Hotel v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937). Sobre esta evolucin de la clusula del due process y el reconocimiento del derecho de privacy puede consultarse, como ejemplo, Rotunda, R. D., y Nowak, J. E., Treatise on Constitucional Law. Substance and Procedure, West Publishing Co., St. Paul, Min., 1992; Tribe, L. H., American Constitutional Law, The Foundation Press, Meneola, New York, 2 ed., 1988; Corwin, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual (revisada por H. W. Chase y C. R. Ducat), traduccin de Anbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987, pgs. 603-608, o Wolfe, C., La transformacin de la interpretacin constitucional, traduccin de M. Gracia Rubio y S. Valcrcel, Civitas, Madrid, 1991.
51
ceptivos,36 a abortar,37 al matrimonio,38 a la procreacin,39 o lo que cabra denominar inmunidad corporal, que protege frente a las intromisiones o inspecciones gubernamentales en el cuerpo.40 2) En Europa, a pesar de que la creacin judicial de derecho constitucional no es tan intensa, es frecuente el reconocimiento de nuevos derechos por los Tribunales Constitucionales, con base en diversos fundamentos encontrados en cada Norma suprema. En el caso de Alemania, ese fundamento ha sido dado principalmente por el libre desenvolvimiento de la personalidad, al que se refiere el artculo 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn.41 El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado este artculo de forma amplia, sealando que el mismo contiene un derecho fundamental independiente que garantiza la libertad general de la accin humana.42 Por tanto, se tra
36
37
38 39
40 41
42
Reconocido por el Tribunal a partir de Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965), sentencia en la que el Tribunal reconoce el derecho a usar anticonceptivos entre personas casadas. En la misma, el Tribunal seala que pueden existir derechos no expresamente mencionados en el Bill of Rights, ya que las garantas especficas de ste tienen penumbras, formadas por emana ciones de esas garantas que ayudan a darles vida y sustancia, algunas de las cuales crean zo nas de privacidad. Posteriormente, este derecho se extendera a personas solteras en Eisens tadt v. Baird, 405 U. S. 438 (1972), y ms tarde se anulara la prohibicin de venta a menores de 16 aos y la exigencia de venta en farmacias para adultos (Carey v. Population Services In ternational, 431 U. S. 678, 1977). Reconocido en la trascendental y famosa sentencia Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973), aunque dicho derecho puede limitarse a partir del final del primer trimestre en atencin a la proteccin de la salud de la embarazada y a partir del final del segundo trimestre para proteger la vida potencial. La doctrina ha sido mantenida en su esencia (por ejemplo, en Doe v. Bolton, 410 U. S. 179 (1973) y Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U. S. 52 (1976), aun que matizada en algunos aspectos por otras decisiones: Maher v. Roe, 432 U. S. 464 (1977), pero sobre todo Webster v. Reproductive Health Services, 492 U. S. 490 (1989), y Planned Parenthood of South Pennsylvania v. Casey (1992), el derecho al aborto como manifestacin del derecho a la privacy. Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967), o Zablocki v. Redhail, 434 U. S. 374 (1978). Aunque en este caso lo que se produce es una sustantivacin de la clusula de equal protection. En efecto, en Skinner v. Oklahoma, 316 U. S. 535 (1942), el Tribunal derog una ley que estableca la esterilizacin obligatoria para ciertas clases de delincuentes reincidentes, basndose en la clusula de igual proteccin (ya que la ley distingua de forma injustificada entre determinados tipos de delincuentes). Pero afirm que estaba ante uno de los derechos bsicos del hombre, ya que matrimonio y procreacin son fundamentales para la existencia y supervivencia de la especie humana. Por ejemplo, Rochin v. California, 342 U. S. 165 (1952). Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni atenten al orden constitucional o a la ley moral. BverfGE 6, 32 (36, 41), caso Elfes, que aade que toda persona puede aducir, a travs de un recurso de inconstitucionalidad, que una ley que restringe su libertad de accin no pertenece al orden constitucional porque lesiona (formal o materialmente) disposiciones constitucionales concretas o principios constitucionales generales; por ello, es lesionado su derecho fundamental que resulta del Artculo 2 prrafo 1 LF. Desde esta sentencia, jurisprudencia constante ha reconocido este derecho general de libertad: por ejemplo, BverfGE 13, 21 (26); 20, 150 (154-161); 54, 143; 59, 275 (278); 1, 7 (8); 1,246 (273). Puede verse, con cita ms amplia y comentario de esta jurisprudencia, Alexy, R., Teora, cit., pgs. 331 ss.; tambin es de inters Gavara de Ca ra, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., pgs. 242 ss.
52
ta de un derecho fundamental residual, lo suficientemente amplio como para incluir cualquier manifestacin de la libertad, desde los derechos de la vida privada y de la personalidad43 hasta manifestaciones mucho menos trascendentes, como podra ser la libertad de dar de comer a las palomas.44 El artculo 2.1 puede funcionar como lo que antes he denominado derecho general de libertad, la cuestin esencial no es la amplitud de ese derecho ge neral de libertad, sino en qu medida cabe y con qu fundamentos establecer restricciones al mismo. En este sentido, el propio artculo 2.1 seala como lmites los derechos de otro, el orden constitucional y la ley moral. Con todo, el Tribunal ha admitido tambin la justificacin basada en intereses sociales ms o menos genricos.45 En realidad, la necesidad de justificacin de las restricciones es mayor cuanto mayor es la afectacin o intromisin en la libertad.46 Por ello ser necesario ponderar en cada caso la libertad general de actuacin y sus restricciones, que requerirn de mayor o menor justificacin en funcin de la importancia de la afectacin a la libertad.47 En fin, tambin ha de destacarse la relacin entre el libre desenvolvimiento de la personalidad y la dignidad de la persona, valor que est en la base de todos los derechos: mientras la dignidad se refiere o muestra estticamente a la persona, el libre desenvolvimiento lo hace dinmicamente.48
43
44
45
46
47
48
As, BverfGE 34, 238 (grabacin de conversaciones privadas); BverfGE 35, 202, caso Lebach (libertad de radiodifusin frente a derecho de la personalidad); BverfGE 27, 1 (encuesta estadstica con preguntas relativas a la vida privada). Sobre los derechos relativos a la vida privada y personalidad reconocidos, en relacin con el artculo 2.1, por ejemplo, Rupp, H. G., El Tribunal Constitucional Federal alemn. Objeto y alcance de la proteccin de los derechos fundamentales, en Tribunales Constitucionales europeos y Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pgs. 329 ss. BverfGE 54, 143. Desde luego, a pesar de que el Tribunal afirm que la posibilidad de dar de comer a las palomas se inclua prima facie en la libertad general de accin, entendi que era admisible la prohibicin de dicha prctica, ya que dicha prohibicin era una intervencin muy limitada en la libertad de practicar el amor a los animales, justificada por los intereses superiores de la comunidad. Vase un comentario sobre esta sentencia en Alexy, R., Teora, cit., pgs. 339 y 347, nota 67. Como puede ser el cultivo y promocin de la convivencia social dentro de los lmites de lo, en general, exigible. BverfGE 4, 7 (16). Cuanto ms afecte la intervencin legal manifestaciones elementales de la libertad de accin humana, tanto ms cuidadosamente tienen que ser ponderadas las razones aducidas como justificacin frente al derecho bsico de libertad del ciudadano. BverfGE 20, 150 (159), que reitera la idea expresada en BverfGE 17, 306 (314). En todo caso, no debe olvidarse que, de acuerdo con el artculo 19.2 de la Ley Fundamental, las limitaciones a los derechos fundamentales (entre ellos el libre desenvolvimiento de la personalidad, ya que la Ley Fundamental establece esta garanta para todos los derechos) no pueden afectarlos en su esencia. Esta vinculacin ha permitido a la jurisprudencia y a la doctrina distinguir tres esferas en relacin con el libre desarrollo de la personalidad (por ejemplo, BverfGE 27, 344, 350 ss.): a) la esfera ntima, especialmente vinculada a la dignidad y no susceptible de injerencia estatal algu na; b) la esfera privada, en la que el individuo puede desarrollar su personalidad, pero el Estado puede intervenir cuando se deban proteger intereses de la generalidad, y c) la esfera pblica o social, de la que forman parte las acciones no relacionadas con el desarrollo de la per
53
3) Por otro lado, la Corte Constitucional italiana tambin ha tenido ocasin de completar la lista de derechos constitucionales con otros no escritos en el texto de la norma fundamental.49 Sin embargo, no parece existir acuerdo doctrinal ni jurisprudencial sobre si existe fundamento para ello ni sobre cul sea ese fundamento. Como existen varios posibles, como los derechos inviolables (art. 2), el pleno desarrollo de la personalidad (art. 3.2) o el derecho a la libertad personal (art. 13), la cuestin esencial es si, con base en el artculo 2, puede calificarse la declaracin de derechos italiana como una lista abierta. La doctrina se ha dividido sobre esta cuestin.50 Y en cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la misma es bastante oscilante: si bien no se ha pronunciado en el sentido de reconocer un carcter abierto a la lista de derechos de la Constitucin, lo cierto es que ha reconocido algunos derechos no escritos basndose principalmente en el artculo 2, y sin exigir vinculacin con otros preceptos. As ha sucedido con el derecho a disponer libremente de la sexualidad (libertad sexual),51 o el derecho al nombre y al apellido.52 En otros casos este artculo se ha utilizado para dotar de rango constitucional a derechos reconocidos en convenios internacionales; as sucedi con el diritto alla riservatezza.53 Ahora
sonalidad y, por ello, no protegidas por este derecho. En este sentido, Benda, E., Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Benda, E. et al., Manual de Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 123. Vase tambin un comentario de la jurisprudencia sobre el tema en Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., cit., pgs. 248-251. Sobre la cuestin que venimos tratando, en los sistemas italiano y francs, es esencial el libro de Ponthoreau, M. C., La reconnaisance des droits, cit. Especficamente sobre el sistema ita liano, Modugno, F., I nuovi diritti nella Giurisprudenza Costituzionale, G. Giappichelli, Turn, 1995. A favor del carcter abierto se pronuncia Barbera, A., Art. 2, en Commentario della Costituzione, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1975, pgs. 50 ss., especialmente 80 ss.; en similar sentido, Occhiocupo, N., Liberazione e promozione umana nella Costituzione. Unit di valori nella pluralit di posizioni, Giuffr, Miln, 1995, pgs. 76 ss.; tambin Pizzorusso, A., Lecciones de Derecho Constitucional, traduccin de J. Jimnez Campo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, vol. II, 1984, pgs. 223-224. En cambio, Pace, A., Problematica delle libert costituzionale, Cedam, Padua, pgs. 4 ss., se muestra contrario a esta consideracin, como tambin Barile, P., Diritti delluomo e libert fondamentali, Il Mulino, Bolonia, 1984, pgs. 54 ss. Una posicin intermedia puede encontrarse en Modugno, F., I nuovi diritti..., cit., pgs. 2 ss., quien critica ambas tesis, sealando que la consideracin del artculo 2 como clusula cerrada es ciega a la realidad, mientras que su consideracin abierta est vaca de contenido; afirma que el artculo 2 supone un reconocimiento-garanta global que consiste en su asuncin de rango de valores primarios. G. Zagrebelsky tambin realiza un comentario del artculo 2 en El Tribunal Constitucional italiano. Objeto y alcance de la proteccin, en Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pgs. 418 ss., y Amato, G., Libert: involucro del tornaconto o delle responsabilit individuale?, en Politica del diritto, 1990, pgs. 47 ss. Sentencia n 561 de 1987. Sentencia n 13 de 1994, de 3 de febrero; sentencia n 227 de 1996, de 23 de julio (esta ltima establece el derecho del hijo natural que es reconocido a mantener su apellido anterior, anteponindolo o aadindolo al apellido del progenitor que lo ha reconocido). Derecho que protege a la persona frente a invasiones en su esfera ms ntima y reservada, que se deriva de los artculos 8 y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque su engarce
49
50
51 52
53
54
bien, otras veces la Corte ha afirmado que no pueden reconocerse otros de rechos fundamentales que no encuentren fundamento en otros preceptos constitucionales (distintos al artculo 2).54 En cualquier caso, y a pesar de las oscilaciones de la jurisprudencia, la lista de los derechos no escritos ha ido creciendo.55 De este modo, aunque es dudoso que pueda hablarse en Italia de una lista abierta de derechos, y tampoco parece reconocerse un derecho general de libertad, los efectos prcticos no han sido muy diferentes, ya que caso por caso se ha buscado un fundamento constitucional al reconocimiento de derechos constitucionales no escritos. 4) En fin, en Francia, cuya declaracin de derechos tiene una formacin muy peculiar,56 el Consejo Constitucional ha reconocido tambin derechos no escritos de rango constitucional, aunque ha tenido que recurrir para ello bsicamente a un fundamento tan genrico como el que ofrece el Prembulo de 1946 a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.57 A esta fuente de nuevos derechos se han aadido otras, creadas por el propio Consejo Constitucional, como la categora genrica de los principios de valor constitucional que designa a aquellos que, sin estar contenidos en el texto de la Constitucin, tienen rango constitucional.
constitucional sea el artculo 2 (sentencia n 38 de 1973, que reconoce el derecho a la dignidad, al honor, a la responsabilidad, a la intimidad, a la discrecin, a la reputacin); sentencia n 159 de 1973; sentencia n 1150 de 1988. Mientras en alguna ocasin ha exigido una relacin de consecuencia necesaria con alguno de los derechos constitucionalmente previstos (sentencia n 98 de 1979), en otra decisin ha reque rido slo de una necesaria conexin con tales derechos (sentencia n 125 de 1979); a veces se ha refe rido a la exigencia de un vnculo con otros preceptos constitucionales (sentencia n 188 de 1980) y otras ha requerido de que dicho vnculo sea directo e inmediato (sentencia n 238 de 1975). As, la Corte ha reconocido el derecho del concebido a nacer (sentencia n 27 de 1975), el derecho a la identidad sexual (sentencia n 161 de 1985), la libertad de conciencia y alguna de sus manifestaciones (sentencia n 12 de 1972, sobre el derecho a no revelar las propias convicciones; n 117 de 1979, derecho a no ser constreido a manifestarse; n 164 de 1985, proteccin de las con vicciones de conciencia), como la objecin al servicio militar (entre otras, sentencias n 164 de 1985; 113 de 1986, 409 de 1989, 470 de 1989; 467 de 1991; 343 de 1993; 358 de 1994), el de recho a la integridad psicofsica de la persona (sentencia n 132 de 1985), el derecho a la inviolabilidad de la psique (sentencia n 54 de 1986, que establece la prohibicin de los medios de instruccin que pongan en peligro la vida e incolumidad, daen la dignidad de la persona o invadan la intimidad de la psique), el derecho al reconocimiento pleno iure de la familia (sentencia n 183 de 1988), el derecho a la rectificacin de noticias falsas que afecten a un individuo (sentencia n 225 de 1974) o el derecho a la vivienda (sentencia n 404 de 1988), entre otros. En fin, tambin hay que sealar que el reconocimiento del derecho a la libertad personal en el artculo 13 se ha entendido en un sentido ms amplio que en nuestro sistema, al comprender manifestaciones como la libertad de disponer sobre el propio cuerpo (sentencia n 471 de 1990). Como es sabido, la Declaracin de Derechos vigente en Francia es la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, completada con el Prembulo de la Constitucin de 1946, que trataba de actualizar la declaracin de derechos reconociendo otros particularmente necesarios en nuestros das. A ambos textos se refiere el Prembulo de la actual Constitucin de 1958. Sobre la labor creativa del Consejo Constitucional francs, puede verse Ponthoreau, M. C., La reconnaisance..., cit., pgs. 116 ss., y pg. 223.
54
55
56
57
55
Con fundamento en los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica, el Consejo Constitucional ha reconocido, por ejemplo, la libertad de asociacin,58 la libertad individual,59 la libertad de enseanza y la libertad de conciencia,60 o el principio de independencia de los profeso res de universidad.61 Con base en los principios de valor constitucional se ha reconocido el principio del respeto a todo ser humano desde el comienzo de la vida,62 o la libertad de desplazamiento.63 En fin, tambin se han utilizado otros preceptos constitucionales y categoras genricas o doctrinales como fuente de los derechos fundamentales.64 Por lo que se refiere a los textos internacionales que reconocen derechos, en realidad la creacin de nuevos derechos no escritos tender a producirse slo cuando exista, de modo similar a los sistemas constitucionales nacionales, un Tribunal que interprete y desarrolle los preceptos de la declaracin de que se trate. Aparte de otros supuestos similares en otras regiones del planeta, ese supuesto se produce en Europa, principalmente en el caso del Convenio de Roma, que es interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y como no poda ser de otro modo, ste ha realizado una labor creativa que ha incrementado el catlogo de los derechos reconocidos expresamente en el Convenio con la incorporacin de otros derechos no escritos. En este caso, el principal fundamento para el reconocimiento de los mismos ha estado en el artculo 8 del Convenio, que reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia. Partiendo de este precepto, el Tribunal ha realizado una amplia interpretacin del concepto vida privada y vida familiar que ha permitido entender que dicho precepto protege, por ejemplo, las relaciones homo sexuales,65 el derecho a la identidad sexual (que implica la posibilidad del cambio registral del sexo),66 la proteccin frente a intromisiones medioambientales en la vida familiar (contaminacin acstica y por olores),67 el derecho al nombre y
60 61 62 63 64
58 59
65
66
67
Sentencia de 16 de julio de 1971. Sentencia de 12 de enero de 1977. Sentencia de 23 de noviembre de 1977. Sentencia de 20 de enero de 1984. Sentencia de 15 de enero de 1975. Sentencia de 22 de julio de 1979. Genevois, B., La jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Principes directeurs, Editions STH, Pars, 1988, pgs. 190 ss., sistematiza las fuentes de los derechos fundamentales, sealando como tales: los artculos de la Constitucin, el Prembulo (incluyendo, por remisin, el prembulo de 1946 y la Declaracin de 1789), los principios generales del Derecho, los objetivos de valor constitucional y los principios para-constitucionales, estos ltimos de origen doctrinal. SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon contra el Reino Unido; de 26 de octubre de 1988, caso Norris contra Irlanda; de 22 de abril de 1993, caso Modinos contra Chipre. SSTEDH de 11 de julio de 2002, caso I contra el Reino Unido y, de la misma fecha, Christine Gold win contra el Reino Unido. SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso Lpez Ostra contra Espaa; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; de 2 de octubre de 2001, caso Hatton y otros contra el Reino Unido.
56
apellidos68 o la proteccin de datos personales,69 entre otros. De este modo, el Tribunal de Estrasburgo ha realizado una significativa labor creadora en la que se han reconocido varios nuevos derechos derivados de la privacidad (o, si se prefiere, varias nuevas manifestaciones de un amplsimo derecho a la pri vacidad).70 En fin, aunque no sea posible centrarse en la cuestin, tambin puede mencionarse la labor llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en este mbito, si bien la misma no se ha centrado tanto en la creacin de nuevos derechos sino en la incorporacin de los derechos al acervo comunitario, dado que ste careca de una declaracin expresa hasta tiempos recientes.71
68 69
70
71
STEDH de 24 de octubre de 1996, caso Guillot contra Francia. SSTEDH de 25 de febrero de 1997, caso Z. contra Finlandia; 16 de febrero de 2000, caso Amann contra Suiza; 4 de mayo de 2000, caso Rotaru contra Rumana, y otras posteriores. Sobre el tema, infra, apartado 5.1.D. Entre la muy amplia bibliografa pueden destacarse dos artculos muy interesantes: Rebato Peo, E., La evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Daz Revorio, F. J. (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004, y Santolaya Machetti, P., Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en Garca Roca, J., y Santolaya Machetti, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pgs. 487 ss. Sobre el tema volveremos infra, apartado 3.2.F. En los Tratados constitutivos de las Comunidades no se contena una lista de derechos humanos (aunque s se mencionaba aisladamente algunos de ellos), si bien no faltaba la mencin de algunos valores en sus Prembulos, pudiendo encontrarse referencias a la paz, la libertad, la jus ticia social, la democracia o los derechos humanos. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que las Comunidades han seguido un proceso de unin que, surgido en el terreno econmico, se ha ex tendido a mbitos cada vez ms amplios, y que dicho proceso no podra realizarse si los Estados miembros no tuvieran como base comn una serie de valores como la libertad, la igualdad y la democracia, que tienen como consecuencia el reconocimiento de los derechos fundamentales. Por ello resultaba necesario incorporar esos derechos al acervo comunitario. En esta funcin ha tenido un relevante papel la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, desde la sentencia Staud er (Asunto 26/69, Rec. 1969, pg. 425) que fue la primera que afirma que los derechos fundamen tales de la persona estn contenidos en los principios generales del ordenamiento jurdico comunitario, cuyo respeto ha de asegurar el Tribunal. Un ao despus, el caso Internationale Handelsgesellschaft (Asunto 11/70, Rec. 1970, pg. 1134) reitera la doctrina anterior aadiendo que los principios generales que exigen el respeto a los derechos fundamentales han de ins pirarse en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. La sentencia Nold (Asunto 4/73, Rec. 1974, pgs. 491 ss.) aade que los instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los derechos del hombre a los que los Estados miembros han cooperado o se han adherido pueden igualmente aportar indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del derecho comunitario. En fin, en la sentencia Rutili (Asunto 36/75, Rec. 1975, pg. 1232) se utilizan por primera vez de forma explcita preceptos concretos del Convenio europeo a la hora de interpretar un derecho fundamental (en concreto, la libre circulacin). La doctrina expuesta se ha mantenido en casos posteriores (por ejemplo, sentencias Defrene III, Asunto 149/77, Rec. 1978, pgs. 1379 ss., sobre la discriminacin basada en el sexo; Hauer, Asunto 44/79, Rec. 1979, pgs. 3727 ss., en relacin con el derecho de propiedad, o National Panasonic, Asunto 136/79, Rec. 1980, pgs. 2033 ss., en torno al respeto a la vida privada y familiar, domicilio y co rrespondencia, y fundamentada en el artculo 8 del Convenio de Roma). Esta jurisprudencia ha sido la base para crear un sistema comn de derechos en la Comunidad. Posteriormente, los
57
Por ltimo, aunque ms all del mbito de la creacin de derechos no escritos, hay que mencionar el papel de los textos internacionales para incorporar nue vos derechos mediante tratados o declaraciones generales o especficas. En algunos mbitos, en particular en el relativo a la incorporacin de nuevos derechos o valores derivados de los retos planteados por los avances cientficos, el papel de los nuevos textos aprobados en el mbito internacional est siendo muy relevante, hasta el punto de que estos textos estn mostrando una mayor flexibilidad y agilidad para esa incorporacin que las Constituciones estatales, mayor incluso que las jurisprudencias de los Tribunales Constitucionales. De este modo, esta anticipacin confiere a algunos textos internacionales una funcin muy relevante a la hora de interpretar los derechos ms generales y menos avanzados contenidos en las Constituciones estatales, contribuyendo de este modo al reconocimiento de derechos no escritos.72
72
tratados han ido incorporando de forma expresa lo que el Tribunal haba establecido y, en particular, el papel del Convenio de Roma como referencia. As, el artculo F.2 del Tratado de la Unin Europea de 1992 seala que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en dicho Convenio y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sealando as las fuentes principales de los principios o valores comunitarios en materia de derechos fundamentales, y reafirma formalmente la constitucionalizacin de los mismos. De este modo el Convenio de Roma y los valores que contiene pasan a formar parte, de forma explcita, del Derecho comunitario originario. En el ao 2000 se aprob la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, cuyo contenido se incorpor posteriormente en la parte II del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa de 2004 y reitera el papel del Convenio de Roma y las tradiciones constitucionales comunes como parte del Derecho de la Unin en tanto que principios generales del mismo e impone a la Unin la adhesin a dicho Convenio (artculo I-9 de la Constitucin). Como es sabido, la Constitucin europea nunca lleg a entrar en vigor, pero la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea fue de nuevo proclamada solemnemente el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo y, finalmente, el Tratado de Lisboa, firmado al da siguiente, en su artculo 1, apartado 8, modifica el artculo 6 del Tratado de la Unin Europea disponiendo que La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue aceptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados . Por lo dems, el Tratado mantiene el mandato a la Unin de adhesin del convenio de Roma y la referencia al mismo y a las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho de la Unin. Tendremos ocasin de comprobar este fenmeno, sobre todo en los captulos 5 y 6 de este libro. Aqu pueden mencionarse, a ttulo de muestra, adems de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que contiene varios derechos vinculados a los avances cientficos y tecnolgicos, el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto de las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la Biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, y su Protocolo Adi cional por el que se prohbe la clonacin de seres humanos, firmado en Pars el 12 de enero de 1998; la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de no viembre de 1997; la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, de 16 de octubre de 2003; la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 2005, aparte de un nmero significativo de Directivas, Resoluciones y Recomendaciones de los rganos de la Unin Europea que citaremos en los prximos captulos.
58
2.5. Los nuevos derechos en la Constitucin espaola

Como puede deducirse de las anteriores pginas, varios de los fundamentos que se han apuntado como posible justificacin para la creacin de derechos cons titucionales no escritos pueden encontrarse en la Constitucin espaola. En efecto, nuestra Norma fundamental reconoce, adems del valor libertad (art. 1.1), la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1), as como algunos derechos expresamente mencionados en la declaracin constitucional que podran tener un amplio potencial creador de derechos no escritos, como puede suceder con el artculo 16 (libertad de ideologa y religin) o el 18 (derechos vinculados con la vida privada), si se interpretan ambos en un sentido amplio, dado que la limitacin de la libertad personal del artculo 17 a la libertad en sentido fsico73 cierra el potencial creador de este derecho. Incluso podra pensarse que algunos de los mencionados artculos podran servir como fundamento de un derecho general de libertad en el sentido antes apuntado.74 Con todo, el Tribunal Constitucional no ha sido muy decidido a la hora de reconocer derechos no escritos ni ha sido claro en el sentido de reconocer un derecho o norma general de libertad. Ciertamente, pueden encontrarse algunas menciones sobre esta cuestin general, as como algunas referencias que apuntan al reconocimiento de nuevos derechos, e incluso algn caso de reconocimiento efectivo, pero, si se compara esta labor con la que hemos visto en otros Tribunales de nuestro entorno, no parece que el espaol haya sido especialmente creador. Debe tenerse en cuenta, adems, que parte de las menciones que vamos a destacar no reflejan la idea del reconocimiento de un derecho general de libertad o de un nuevo derecho constitucional, sino como mucho de un mbito o espacio de libertad que en muchos casos no queda definitivamente garantizado en el caso concreto por efecto de sus lmites. Comenzando por la perspectiva ms general, parece que segn el Tribunal Constitucional existe un mbito o espacio general de libertad reconocido por la Constitucin. En este sentido, ha afirmado que el principio general de libertad que la Constitucin consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo aquellas actividades que la ley no prohba,75 o que la libertad como valor superior impli
73
74
75
Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, SSTC 22/1988, del 18 de febrero, f.j. 1, 112/1988; de 8 de junio, f.j. 3; 120/1990; de 27 de junio, f.j. 11, o 137/1990, de 19 de julio, f.j. 9. En esta lnea, autores como Ruiz-Gimnez Corts, J., Comentario al artculo 10.1, en Alzaga, O. (dir.), Comentarios a la Constitucin espaola de 1.978, EDERSA-Cortes Generales, vol. II, 1997, destaca que en el libre desarrollo de la personalidad se vislumbra el progresivo enriquecimiento del haz de derechos y deberes fundamentales que la conciencia colectiva de la Humanidad vaya alcanzando. Por su parte, Prieto Sanchs, L., La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Derechos y Libertades, cit., pgs. 459 ss., recurre a la libertad de ideologa y religin para fundamentar dicha norma general de libertad. STC 83/1984, de 24 de julio, f.j. 3. En sentido parecido, se refiere al principio general de la licitud de lo no prohibido en SSTC 101/1988, de 8 de junio, f.j. 3, y 153/1996, de 30 de septiembre, f.j. 3.
59
ca el reconocimiento como principio general inspirador del ordenamiento de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, de manera que las limitaciones a esa autonoma han de estar justificadas en disposiciones constitucionales concretas o en fines de inters pblico.76 En fin, en alguna ocasin se ha referido a la libertad a secas y a alguna de las manifestaciones que comprende, ms all de los derechos fundamentales.77 Algunas sentencias han sealado tambin que las limitaciones a ese principio general de libertad han de encontrar fundamento en la propia Constitucin, o bien, en otros fines de inters general.78 Ms dudoso an es que si el Tribunal entiende que las manifestaciones de esa norma general de libertad pueden configurarse como derechos subjetivos o, dicho de otro modo, si puede hablarse de un derecho general de libertad. Las afirmaciones literales del Tribunal parecen ir por la va de negar el carcter de derecho subjetivo a las manifestaciones de la libertad no mencionadas expresamente. As, se ha referido a la posibilidad de disponer de la propia vida como manifestacin del ager licere, pero no como derecho subjetivo,79 o a la libertad para mantener relaciones sexuales, afirmando que no es un derecho, sino una manifestacin ms de la multiplicidad de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles.80 Sin embargo, a pesar de estas afirmaciones, y otras similares, me parece que la idea esencial de la jurisprudencia constitucional sobre esta cuestin es que las manifestaciones de la libertad general de actuacin, en tanto no se deriven de derechos fundamentales concretos, no tienen el carcter ni las garantas propias de los derechos fundamentales, aunque ello no impida que puedan poseer dimensin subjetiva.81 En numerosas ocasiones se ha apuntado la idea de que los valores y principios del Ttulo Preliminar, as como los contenidos del artculo 10, no consagran derechos fundamentales (y por tanto no son susceptibles de amparo).82 En efecto, el hecho de que la mayor parte de la ju risprudencia que comentamos se derive de recursos de amparo (en los cuales el Tri bunal slo analiza directamente las vulneraciones de los derechos menciona-
76
77 78
81
79 80 82
STC 132/1989, de 18 de julio, f.j. 6 y 7. En similar sentido, SSTC 139/1989, de 20 de julio, f.j. 2, y 113/1994, de 14 de abril, f.j. 11. STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. Como ya se ha sealado, para poder hablar de norma general de libertad habra que entender que esos fines que justifican la limitacin de la libertad han de poder reconducirse en todo caso a la Constitucin, bien sea directa o indirectamente. Pero esta idea, acaso apuntada en cierto modo en alguna de las sentencias citadas, desde luego no se ha afirmado de manera indubitada. Parece que para el Tribunal no sirve cualquier limitacin a la libertad general, pero an no ha definido con nitidez los posibles fundamentos que justificaran tal limitacin. STC 120/1990, de 27 de junio, f.j. 7 y otras posteriores. STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. Un anlisis ms detenido de la jurisprudencia constitucional, que me lleva a esta conclusin, lo realizo en Valores superiores e interpretacin constitucional, cit., pgs. 519-527. A ttulo de ejemplo, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, f.j. 7; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 3; AATC 220/1983, de 18 de mayo; 241/1985, de 17 de abril; 419/1990, de 28 de noviembre; 44/1993, de 8 de febrero.
60
dos en el artculo 53.2) condiciona el sentido de la mayora de las afirmaciones del Tribunal. En cuanto a posibles nuevos derechos constitucionales no escritos, o nuevas manifestaciones de derechos constitucionales expresos, el Tribunal ha reconocido la existencia de algunos de ellos (aunque como ya se ha apuntado, no siempre como derechos subjetivos sino en bastantes ocasiones como concretas manifestaciones del mbito general de libertad). Pueden destacarse los siguientes: 1) La libertad de mantener relaciones sexuales, que el Tribunal considera consecuencia de la libertad a secas (aunque niega su carcter de derecho subjetivo).83 2) La libertad de procreacin, que se deriva del libre desarrollo de la personalidad, aunque no se especifica si es un derecho o una libertad.84 3) La posibilidad de optar entre el estado civil de casado y de soltero, aunque rechazando que los convivientes more uxorio hayan de recibir, con carcter general, el mismo tratamiento jurdico que los matrimonios.85 4) La objecin de conciencia de los mdicos a la prctica del aborto, como manifestacin de la libertad de ideologa y religin.86 5) El derecho a rechazar la asistencia mdica, como consecuencia del derecho a la integridad fsica y moral.87
83
84
85
86
87
STC 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2. La STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 5, parece afirmar la libertad para mantener relaciones sexuales, sealando que la represin sobre la sexualidad puede llegar a oponerse a los principios constitucionales de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Afirmacin realizada con carcter general en la STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4, que, sin em bargo, considera admisible la esterilizacin de deficientes psquicos cuando se cumplen ciertos requisitos. STC 184/1990, de 15 de noviembre, f.j. 3: la posibilidad de optar entre el estado civil de casado y de soltero est ntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad, que quedara afectado si los poderes pblicos trataran de impedir o reprimir la convivencia more uxorio, de manera que esta convivencia se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar san ciones legales de cualquier ndole (f.j. 2). Sin embargo, ha rechazado expresamente la equiparacin entre parejas de hecho y matrimonios a efectos de la causacin de pensiones de viudedad (adems de la sentencia citada, SSTC 29, 30, 31, 35 y 38 de 1991, todas ellas de 14 de febrero; 77/1991, de 11 de abril; 29/1992, de 9 de marzo; 66/1994, de 28 de febrero. En cambio, s ha reconocido tal equiparacin por lo que se refiere a la subrogacin en el contrato de arrendamiento urbano por el conviviente que sobrevive al arrendatario (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre; 47/1993, de 8 de febrero). STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 14. En cambio, ha rechazado la posibilidad de un derecho general a la objecin de conciencia: SSTC 161/1987, de 27 de octubre, f.j. 3; 55/1996, de 28 de marzo, f.j. 5. STC 48/1996, de 26 de marzo, f.j. 3: el derecho a la integridad fsica y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia mdica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa (STC 120/1990); la decisin de permitir una agresin de esa envergadura, aunque con finalidad curativa es personalsima y librrima, formando parte inescindible de la proteccin de la salud como expresin del derecho a la vida.
61
6) La intimidad corporal, como manifestacin del derecho a la intimidad, y tambin con fundamento en la dignidad de la persona.88 7) El derecho a la proteccin de datos personales, derivado del artculo 18.4 de la Constitucin, que literalmente establece un mandato al legislador.89 Desde luego, no son quiz demasiadas manifestaciones y, como se ha reiterado, en algunos casos no se trata de verdaderos derechos sino de manifestaciones de la libertad general que deben ser respetadas, pero que no configuran un derecho subjetivo. Por lo dems, tanto en el caso de los nuevos derechos como de las manifestaciones de la libertad, habra que aplicar caso por caso las ideas antes apuntadas para determinar con precisin qu garantas constitucionales corresponden a cada caso.90 Ahora bien, lo anterior no es obstculo para que puedan entenderse reconocidos tambin otros derechos no escritos en el sistema constitucional espaol. El hecho de que el Tribunal no se haya pronunciado no significa que carezcan de re conocimiento en nuestro sistema. De hecho, ese reconocimiento puede haberse producido desde otras instancias, como el Tribunal Supremo, textos internacionales o el desarrollo legislativo. Claro est que eso no garantiza que se trate de derechos constitucionales pero tampoco lo impide. En el caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la misma es tambin una va de interpretacin constitucional, aunque no tenga el carcter vinculante que el artculo 5.1 atribuye a la del Tribunal Constitucional. En el caso de la ley o los textos internacionales, su mero reconocimiento de un nuevo derecho no implica, desde luego, el rango constitucional del mismo, pero si existe un fundamento en la Norma fundamental, acaso el reconocimiento legal o internacional sea un indicio del mismo, aparte del valor interpretativo de los tratados internacionales ex artculo 10.2 de la Constitucin y el particular valor, en nuestro sistema, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As, por ejemplo, cabra aadir a la lista antes mencionada el derecho a la iden tidad sexual (o al cambio de sta), que tras ser reconocido en la dcada de 1980 por el Tribunal Supremo,91 y ms recientemente por el Tribunal Europeo de Dere chos Humanos,92 ha encontrado finalmente proteccin legal bajo la forma de posibilidad de modificacin del sexo en el Registro Civil, en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las
88 89
90 91
92
SSTC 37/1989, de 15 de febrero; 57/1994, de 28 de febrero; 207/1996, de 16 de diciembre. Principalmente SSTC 254/1993, de 20 de julio; 94/1998, de 4 de mayo; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo; 290/2000 y 292/2000, ambas de 30 de noviembre. Sobre este tema, infra, apartado 5.1.D. Vase supra, apartado 2.3.E. SSTS (10) de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988 y 3 de marzo de 1989. El Tribunal Supremo reconoce como principal fundamento de este derecho el libre desarrollo de la personalidad. En las ya mencionadas SSTEDH de 11 de julio de 2002, caso I contra el Reino Unido, y, de la misma fecha, Christine Goldwin contra el Reino Unido.
62
personas. Su Exposicin de Motivos afirma que esta respuesta del legis lador al fenmeno de la transexualidad tiene la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de gnero no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas. En el mbito que principalmente interesa en este libro, cabra mencionar tambin un conjunto de nuevos derechos o nuevas manifestaciones de derechos constitucionales que, junto a algunos nuevos valores, se analizarn en los prximos captulos, como los derechos a la identidad gentica, la integridad gentica y la intimidad gentica, el derecho de acceso a las nuevas tecnologas o la intimidad informtica.93 El conjunto de todos los elementos anteriores podra sintetizarse en el siguiente cuadro, que cierra el presente captulo, y que, en lo que tiene que ver con los avan ces cientficos y tecnolgicos, ser desarrollado en los siguientes captulos de este libro.94
Posible fundamentacin Arts. 10 (libre desarrollo) y 15 Arts. 10 (libre desarrollo) y 15 Arts. 15 y 18 Arts. 10 (libre desarrollo), 16 y 18 Art. 18 Arts. 10 (libre desarrollo), 16 y 32 Arts. 10 (libre desarrollo) y 14
Derecho Derecho a disponer de la propia vida Derecho a disponer de la propia integridad o salud Inmunidad corporal, intimidad corporal Libertad sexual Identidad sexual Derecho a la convivencia marital (heterosexual/ homosexual) Matrimonio homosexual
Reconocimiento encontrado Tribunal Constitucional: manifestacin del agere licere, no derecho subjetivo TC: rechazo al tratamiento mdico Ley de Autonoma del Paciente Tribunal Constitucional TC: libertad a secas Tribunal Supremo TEDH Ley 3/2007 Tribunales (con matices) Diversa legislacin Ley 13/2005, de modificacin del Cdigo civil
93
94
Por descontado, no se trata de un listado exhaustivo, ni siquiera dentro del mbito material de este libro. As, por ejemplo, y aunque aqu no se realizar un anlisis de los mismos, cabra plantearse tambin si no puede hablarse de un derecho a los padres, vinculado a las relaciones familiares y en cierto modo contrapartida al derecho a la reproduccin; o, en relacin con el derecho a recibir informacin veraz, y teniendo en cuenta el incremento imparable de la cantidad de informacin que ofrecen las nuevas tecnologas, cabra indagar la opcin de entender reconocido un derecho a no recibir informacin falsa. En cursivas se marcan los derechos que sern objeto de tratamiento en los captulos siguientes de este libro.
63
Derecho a un medio ambiente domstico sano (proteccin frente a la invasin de ruidos y olores) Objecin de conciencia a la prctica del aborto Otras manifestaciones de la objecin de conciencia (mesas electorales, jurados, educacin, objecin fiscal) Proteccin frente a manipulaciones genticas o prcticas eugensicas95 Derecho a la integridad del patrimonio gentico96 Derecho a la identidad gentica e intimidad gentica97 Derecho a la reproduccin98 Derecho a la proteccin de datos personales99 Derecho de acceso a las nuevas tecnologas100 Intimidad informtica101
95 96 97 98 99 100 101
Art. 18
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Art. 16
Art. 16
Convenio de Oviedo Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, art. 2.2 Declaraciones internacionales Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos Declaraciones internacionales Tribunal Constitucional Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida Tribunal Constitucional Algunos Estatutos de autonoma Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio
Arts. 10 (dignidad) y 15
Arts. 10 (dignidad) y 15 Arts. 10 (dignidad) y 18 Arts. 10 (libre desarrollo) y 16 Art. 18.4 Arts. 10 y 44 (acceso a la cultura) Art. 18
97 98 99
95 96
100 101
Infra, apartados 4.2.B y 4.2.D. Infra, apartado 4.2.B. Idem. Infra, apartado 4.2.C. Infra, apartado 5.1.D. Infra, apartado 5.1.E. Infra, apartado 5.2.C.
3. Fundamentos, valores y principios constitucionales aplicables a los nuevos retos cientficos y tecnolgicos
En los captulos anteriores he intentado analizar cmo las Constituciones pueden adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, econmicas y cientficas, ofreciendo as respuestas a los nuevos retos que las mismas plantean. Estas respuestas llegan en algunos casos en forma de nuevos derechos no escritos o en la de nuevas dimensiones de los derechos constitucionalmente reconocidos. Pero exista o no esa nueva dimensin subjetiva, lo que casi siempre encontra mos son nuevos valores y principios, o, tal vez, nuevas dimensiones de los valores y principios constitucionales que se derivan de stos y que requieren de una nueva proteccin al hacerse patente una amenaza frente a ellos. En definitiva, en la mayor parte de los casos estamos ante hiptesis en las que amenazas o peligros antes no imaginados para los valores constitucionales nos descubren nuevas dimensiones de stos, hasta ahora inapreciadas, o que nos exigen nuevas formas de proteccin de estos valores y principios. Ello viene a veces acompaado de nuevas necesidades que exigen el reconocimiento de nuevos derechos o la pro teccin de nuevas dimensiones de los derechos constitucionalmente reconocidos. En definitiva, nos encontramos ante un elenco no excesivamente elevado de valores, principios y derechos reconocidos en los textos constitucionales que han de servir para dar respuesta, en el sentido que proceda, a una variedad casi infinita y siempre creciente de situaciones y necesidades. En el presente captulo tratar de identificar cules son los principales valores y derechos aplicables a los nuevos avances cientficos y tecnolgicos y, en particular, a los ltimos desarrollos en materia gentica y de Internet, que en alguna medida tomamos en este libro como muestra ms representativa de lo que queremos analizar. Pero antes de comenzar este desarrollo procede realizar dos precisiones: 1) Puesto que este estudio parte de reflexiones generales y debe aplicar las mismas a un sistema constitucional concreto, utilizaremos en este captulo principalmente el texto de la Constitucin espaola y, en su caso, el de los tratados y convenios que, en virtud del artculo 10.1 de la misma, han de utilizarse en su interpretacin. Es evidente que la utilizacin de estas fuentes marca la reflexin y las conclusiones eventuales que puedan extraerse de la misma y que, en caso de que se juzguen aceptables, tendran
66
una validez limitada al caso espaol. Con todo, creo que las evidentes diferencias existentes entre los distintos textos constitucionales y las pecu liaridades de cada uno de ellos no son tan acusadas como para alterar las reflexiones de fondo aplicables a este estudio. Precisamente al centrarnos en los valores y principios fundamentales del texto constitucional, cabe advertir la similitud que stos tienen en los diversos sistemas constitucionales. Esta similitud debe ser la base para la construccin de un Derecho Constitucional supranacional o, al menos, para el establecimiento de un sistema de valores comunes y tendencialmente universales. Ya se ha sealado y se volver sobre ello que, en el mundo globalizado, las respuestas constitucionales vinculadas an con el Estado nacional van a resultar casi siempre insuficientes o intiles. 2) Teniendo en cuenta que hemos de referirnos a valores como la vida, la dignidad o la libertad, se comprende fcilmente que no es posible, en un libro con las caractersticas y propsitos que tiene el presente, realizar un anlisis exhaustivo de cada uno de ellos. Cualquiera de estos valores o principios es susceptible de tratamiento monogrfico y, de hecho, sobre todos ellos se han escrito varios trabajos completos. Aqu nicamente se tratar de escudriar, basndonos en nuestra jurisprudencia constitucional y en la doctrina ms relevante, cules son las lneas maestras que permiten entender las caractersticas ms destacadas que la interpretacin de estos valores tiene actualmente en nuestro sistema constitucional.
3.1. La plenitud de los valores constitucionales

Como se acaba de sealar, son en realidad unos pocos valores constitucionales los que tienen que dar respuesta a los numerosos y vertiginosos avances cientficos y tecnolgicos de nuestros das. Desde luego, puede parecer que esta afirmacin requiere inmediatamente de una precisin. En efecto, podra parecer que, en definitiva, lo que acabo de describir no es nada ms que una caracterstica comn y consustancial a todo el Derecho escrito, esto es, su limitacin para prever las ilimitadas situaciones fcticas a las que debe dar respuesta y la necesidad, por tanto, de ser interpretado y aplicado (incluso de forma creativa en sentido amplio).1 Sin embargo, creo que cuando hablamos de la aplicacin de los valores constitucionales tenemos que considerar que la situacin presenta dos diferencias muy acusadas:
No es posible entrar aqu en el debate sobre si la interpretacin jurdica es o no creativa por definicin, que es una de las cuestiones centrales de la teora del Derecho. A este tema, con referencia principal al Derecho Constitucional, me he referido en mi libro Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pgs. 34 ss., 326 ss.
67
1) En primer lugar, la generalidad y el carcter abierto de los valores constitucionales y, por la misma razn, su ambigedad no es comparable, en general, a los que muestran el resto de los sectores del Ordenamiento. Aunque una cierta ambigedad o polisemia es consustancial al lenguaje, y aunque, de forma ms especfica, los conceptos jurdicos indeterminados existen en todas las ramas del Derecho (y aun en el Derecho privado encon tramos conceptos como buena fe o diligencia de un buen padre de familia), lo cierto es que, en una consideracin global, la textura de la Constitucin es mucho ms abierta que la de otras normas, lo que hace que la diferencia sea cualitativa. Se ha dicho que esta apertura se debe a que la conformacin normativo-material de la Constitucin es fragmentaria y fraccionada, de bido a la utilizacin de preceptos abiertos y frmulas de compromiso que son precisamente expresin de la falta de acuerdo y que postergan la deci sin,2 y se ha destacado que la apertura es en ocasiones intencionada, tanto para permitir el consenso como la apertura del texto constitucional a las nuevas situaciones o cambios.3 Ahora interesa destacar particularmente que esta apertura constitucional est muy vinculada con el carcter axiolgico de buena parte de sus preceptos y, en definitiva, con la frecuencia con la que pueden encontrarse valores y principios. stos son abiertos por definicin, y su presencia marca el texto constitucional y su interpretacin, es decir, puede haber apertura o ambigedad aunque no haya principios y valores, pero no puede haber principios y valores sin que se provoque ambigedad.4 2) Sin embargo, lo cierto es que esta generalidad y ambigedad no debera plantear las mismas cuestiones en el caso de la Constitucin que en el del resto del Ordenamiento jurdico. Y ello porque, en general, el Derecho tiene como finalidad ofrecer una respuesta a las variadas situaciones fcticas, de manera que la estructura normativa suele fijar un supuesto de hecho y vincular con el mismo determinadas consecuencias jurdicas; en cambio, la Constitucin en particular tiene como misin reconocer los derechos de los ciudadanos, establecer la estructura de los poderes del Estado y fijar los pro cedimientos, mrgenes y lmites a la actuacin de todos ellos.5 Ello implica que la Constitucin no tiene como objetivo fundamental ofrecer una respues ta o consecuencia jurdica a determinados supuestos fcticos, sino esta blecer derechos, lmites y mandatos de actuacin a ciudadanos y poderes
2
4 5
Bckenfrde, E. W., Los mtodos de interpretacin constitucional. Inventario y crtica, traduccin de Ignacio Villaverde Menndez, en Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pg. 17. En este sentido, por ejemplo, Canosa Usera, R., Interpretacin constitucional y frmula poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pg. 62. Al respecto, con ms detalle, Daz Revorio, F. J., Valores superiores, cit., pgs. 311 ss. Sobre estas diferencias estructurales y sus consecuencias interpretativas se ha escrito mucho. Puede destacarse el casi clsico trabajo de Hesse, K., La interpretacin constitucional, en Escritos de Derecho Constitucional, traduccin de P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. En Espaa, quien mejor lo ha explicado es Prez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 10 ed., 2005, pgs. 131 ss.
68
p blicos. Por tanto, no siempre encontraremos una respuesta en la Norma fundamental, y cuando sta no exista, ello significar que el legislador y, en la medida en que tengan potestades normativas, los restantes poderes pblicos pueden regular sin restricciones la situacin de que se trate, ofreciendo la respuesta normativa que en cada momento se estime ms adecuada o, en su defecto, las personas pueden actuar libremente sin que esta actuacin tenga una respuesta jurdica determinada. Sin embargo, esta idea, que puede resultar cierta en sus lneas generales y que suele estar muy difundida, requiere de algunos matices muy importantes. En primer lugar, el propio carcter general de los valores y principios constitucio nales implica que su presencia a la hora de ofrecer respuesta jurdica a las ms variadas situaciones es mucho ms frecuente de lo que en ocasiones se piensa y, por tanto, no deben ser tan habituales los supuestos totalmente ajenos a la Cons titucin. Bien sea para reconocer ms amplios espacios de libertad o nuevos dere chos, bien para establecer mandatos de actuacin positiva a los poderes pblicos (y no hay que olvidar que cada derecho es tambin un mandato de proteccin a los poderes), los principios y valores constitucionales estn presentes en la mayor parte de las situaciones y casi siempre tienen algo que decir ante las cambiantes circunstancias sociales y ante los avances cientficos y tecnolgicos.6 En segundo lugar, el hecho de que, a falta de respuesta constitucional, el legislador pueda adoptar la solucin normativa que considere ms idnea es consecuencia de que la Constitucin ha diseado de este modo el Ordenamiento y las competen cias de los diversos poderes del Estado, pues no hay que olvidar que la legitimidad de la actuacin del legislador y la validez de la propia ley se encuentran precisamente en la Norma fundamental. Y en la misma lnea, la conclusin de que, a falta de respuesta constitucional o legal a un problema, las personas pueden ac tuar libremente se fundamenta en el principio general de libertad que la Constitucin reconoce. As que, en este sentido, nada le es ajeno a la Constitucin, por eso hablamos de la plenitud de los valores y principios constitucionales.7 Son
6
Otra cuestin: cuando sean varios los valores constitucionales con incidencia en el problema y puedan entrar en conflicto entre ellos, es quin tiene legitimidad para ponderar los valores en juego y resolver el conflicto. Esta labor corresponde en primer lugar al legislador, y el Tribunal Constitucional debe respetar ese margen siempre que no resulten vulnerados los preceptos de la Norma fundamental. Pero ello no porque la Constitucin sea ajena al problema sino porque, teniendo incidencia en el mismo, puede permitir varias respuestas (de hecho, eso no supone que estn permitidas todas las respuestas, pues como mnimo habr que descartar las que desconozcan por completo todos los valores en juego). Quisiera hacer una precisin sobre las diferencias entre valores y principios, a las que me refer en Valores, cit., pgs. 97 ss. All analic los diversos criterios que suelen utilizarse para distinguir estos dos conceptos y seal que no encontraba un criterio definitivamente fiable para llevar a cabo esa delimitacin. Por lo dems, en el mismo libro sostuve que una eventual distincin de este tipo no tendra ningn efecto jurdico en nuestro sistema constitucional. Nuestra norma fundamental utiliza con cierta indiferenciacin ambos conceptos, y no otorga ningn tipo de efectos peculiares a unos u otros. Tal vez la peculiaridad ms significativa en nues
69
unos pocos elementos, pero muy importantes, los que conforman ese sistema constitucional de valores que preside la Norma suprema y el resto del Ordenamiento y que, de alguna manera, estn presentes a la hora de dar respuesta a las nuevas necesidades y a los ltimos avances cientficos y tecnolgicos. Puede que esta respuesta venga por la va del reconocimiento de nuevos derechos en los trminos vistos o por la de la proteccin de nuevas dimensiones de esos mis mos valores y principios constitucionales que en un momento dado resultan amenazados; puede incluso que la conclusin jurdico-constitucional ante un nuevo problema o situacin sea la mera permisividad o admisibilidad de cualquier solucin que los poderes pblicos den, o de cualquier actuacin de los particulares. Por lo dems, en unos y otros casos la solucin no estar probablemente explicitada en la Norma suprema, sino que deber extraerse de los principios constitucionales por va interpretativa de parte de los sujetos legitimados para hacerlo (en primer trmino el legislador, en ltimo el Tribunal Constitucional). Lo que parece difcil es afirmar que la Constitucin no contiene algn tipo de pauta o res puesta para hacer frente a estas nuevas situaciones. En este sentido, el sistema constitucional de valores contiene los criterios fundamentales para hacer frente a las nuevas situaciones y dar respuesta a los avances, aun cuando en muchos casos esta respuesta no hubiera sido siquiera imaginada por el Constituyente. Slo el enorme potencial creativo y el carcter intencionadamente abierto y general de los valores constitucionales hacen posible que con unos pocos conceptos se pueda responder a las ms variadas situaciones. Si se me permite la figura, estamos ante un cesto que hay que construir con unos pocos mimbres o ante una partida que hay que jugar con unas pocas cartas y, en ambos casos, las combinaciones posibles son muy variadas, pero ello no implica que sirva cualquier solucin o cualquier respuesta, que puedan introducirse otras cartas o que deban ignorarse las que nos ofrece la Constitucin so pretexto de su carcter excesivamente ambiguo.
3.2. Los valores y derechos constitucionales en juego

En realidad, seran la vida, la dignidad, la libertad y la igualdad los grandes pi lares sobre los que se asienta el completo sistema de derechos constitucionales.
tro sistema est en el calificativo de superiores que se otorga a los valores del artculo 1.1 y no a otros. En lo dems, es preferible hablar de un sistema constitucional de valores que engloba todos los valores y principios protegidos por la Norma suprema. Esto es, en sntesis, lo que opinaba y lo que sigo opinando. De ah no se deduce que no sea posible la distincin o que sta no pueda intentarse desde la teora del Derecho, slo que es imposible llevarla a cabo de forma fiable en nuestro sistema y, adems, sera intil desde el punto de vista de las consecuen cias jurdicas. Esto no obstaculiza que, ciertamente, algunos de los contenidos constitucionales tengan un mayor carcter axiolgico y fundamentador del sistema y del Ordenamiento, y en este sentido tendemos a llamarlos como el propio constituyente ha hecho valores. En todo caso, en lo sucesivo utilizar ambos trminos como sinnimos, salvo que se deduzca claramente lo contrario.
70
Todos los dems derechos seran, en definitiva, concrecin, especificacin, desarrollo o consecuencia de alguno de estos valores-derechos. Igualmente, a la hora de analizar la incidencia de los avances cientficos y tecnolgicos en los derechos constitucionales, hemos de acudir como punto de partida a estos mismos valores. Por ello comenzar analizando las consecuencias, para nuestro estudio, de la vida, la dignidad y la libertad,8 para posteriormente detenerme en otros derechos aplicables que se vinculan con algunos de ellos, como la salud (relacionada fundamentalmente con la vida), la libertad de expresin (consecuencia del valor libertad) o los derechos de la vida privada (ms vinculados con la dignidad de la persona). Partiendo de estas premisas pasar a continuacin a analizar los diversos preceptos constitucionales e internacionales que resultan aplicables a los nue vos retos planteados por los avances cientficos y tecnolgicos. Las respuestas a estos retos tratarn de ser apuntadas en los prximos captulos, de forma que, en lo que ahora sigue, me centrar en apuntar los aspectos esenciales en los que deben fundamentarse esas respuestas.
3.2.A. La vida humana y su proteccin gradual

Como buena parte de los avances cientficos que hemos abordado tienen que ver con el origen y el desarrollo de la vida humana,9 parece claro que uno de los preceptos que hay que tener en cuenta es el relativo a la proteccin de dicha vida.
8
Conviene apuntar una breve justificacin a la circunstancia de no incluir un apartado dedicado a la igualdad, que sera, como he dicho, el cuarto valor fundamental del sistema. Ello es debido a que, desde el punto de vista sustantivo, la igualdad tiene una menor incidencia en el mbito de los avances cientficos y tecnolgicos, aunque su presencia es ineludible en todo problema vinculado con los derechos fundamentales, pues sta se relaciona con todos los derechos y, por tanto, tambin con los nuevos derechos que puedan reconocerse en este mbito. Pero en realidad no acta en este terreno, en general, como fuente de esos nuevos derechos o como fundamento de las respuestas que el sistema constitucional debe ofrecer a los avances en esta materia, sino ms bien como exigencia permanente en todas las situaciones y, por esa razn, tambin en relacin con los restantes derechos y valores. As, por ejemplo, puede hablarse de la igualdad en el acceso a las nuevas tecnologas o a los resultados que los avances cientficos puedan ofrecer para la calidad de vida y la salud. Pero reitero que, a pesar de su presencia permanente en el sistema, no he considerado necesario su tratamiento autnomo a la hora de buscar los fundamentos de las respuestas constitucionales a los retos planteados por los avances cientficos y tecnolgicos. Sobre el derecho a la vida y la proteccin de la vida humana, en general, pueden mencionarse algunos trabajos entre las abundantes fuentes. As, el muy importante trabajo de Dworkin, R., El dominio de la vida, versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Ariel, Barcelo na, 1994, o Busnelli, F. D., Il diritto e le nuove frontiere della vita umana, en Lippolis, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dellambiente, Giuffr, Miln, 1993; Eser, A., Entre la santidad y la calidad de vida, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, 1984, pgs. 747-782; Puy, F., Fundamento tico-jurdico del derecho a la vida, en Persona y Derecho, n 2, 1975, pgs. 91-102; Romeo Casabona, C. M., El alcance del derecho a la vida en relacin con el concebido segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Revista de Derecho y Geno-
71
Como es sobradamente conocido, el artculo 15 de la Constitucin espaola proclama Todos tienen derecho a la vida, y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Un somero repaso por los textos internacionales aplicables nos pone de relieve la similitud en la brevedad de la proclamacin del derecho a la vida y la tendencia a reconocer a la persona como sujeto del mismo.10 En algunos casos esta proclamacin viene acompaada de alguna regulacin algo ms detallada sobre ciertas consecuencias de la misma, en particular respecto de la pena de muerte, pero en esencia la proclamacin bsica tiene un tenor parecido en los diversos textos. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala en su artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Por su parte, el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirma: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida arbitrariamente, y los restantes apartados del artculo se refieren a cuestiones relativas a la pena de muerte y al genocidio. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en su artculo 2: El derecho de toda persona a la vida est protegido por la Ley.11 En fin, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea12 establece en su artculo 2.1: Toda persona tiene derecho a la vida. Por tanto, los
ma Humano, n 20, 2004, pgs. 163-176; VV. AA., La vida humana. Origen y desarrollo, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1989. Obviamente ello nos lleva a una definicin de persona, aspecto complejo y que no es susceptible de un examen en todas sus dimensiones en este libro, pero sobre el que luego volveremos. En todo caso, y en relacin con la cuestin de la titularidad, puede destacarse (aunque obviamente no es un texto aplicable en Espaa) la llamativa excepcin de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica en 1969, cuyo artculo 4.1 seala: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Es decir, aun cuando la titularidad del derecho se refiere a la persona, se dispone que, con carcter general, el derecho comienza con la concepcin, lo que parece implicar, en lgica consecuencia, que (al menos en general) se reconoce la existencia de la persona desde la concepcin. No podemos detenernos ahora en la cuestin relativa a la interpretacin de este texto, pero s al menos sealar esta importante peculiaridad del mismo. El texto aade alguna consideracin sobre la pena de muerte, si bien posteriormente el Protocolo nmero 6, de 28 de abril de 1983, declara abolida esta pena, salvo lo que pueda disponerse en tiempo de guerra. Como es sabido, el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, de 10 de diciembre de 2000, se incorpor posteriormente al fracasado Tratado por el que se estableci una Constitucin para Europa en 2004. Dado que ste nunca lleg a entrar en vigor, qued pendiente el problema de la falta de valor jurdico de la Carta. En 2007, el Tratado de Lisboa resuelve esta situacin, dando a la Carta de los derechos fundamentales el valor jurdico propio de los tratados que conforman el Derecho originario de la Unin, aunque sin incorporar ntegramente su texto. Con todo, en el momento de escribir estas lneas, el Tratado de Lisboa an no ha entrado en vigor, de modo que hasta que esa vigencia se produzca, persistira el problema del alcance jurdico de la Carta. Con todo, y dado que el tratado ya ha sido ratificado por Espaa, el mismo (y por conexin, la Carta a la que ste da valor de tratado) formara parte del bloque de los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa al que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin, gonzando entonces de
10
11
12
72
textos internacionales aplicables13 coinciden en una escueta proclamacin para reconocer el derecho a la vida y en la consideracin de la persona como titular del mismo. En definitiva, y en lo que nos interesa ahora, el breve inciso todos tienen derecho a la vida en sentido bastante similar a lo que proclaman los textos inter nacionales aplicables en Espaa, como se ha visto se convierte en la principal base constitucional para hacer frente a las complejas y delicadas cuestiones que plantean los avances cientficos relacionados con la Gentica. Ello implica la necesidad de interpretar el sentido ltimo de estas pocas palabras para determinar, en primer lugar, quines son todos, esto es, quin es titular del derecho a la vida y, en segundo lugar, cmo es la proteccin constitucional de la vida humana y, en particular, si existe, y, en caso afirmativo, cul es el alcance de esta proteccin en los momentos previos al nacimiento y, de forma an ms concreta, en la fase de preembrin previa a la implantacin. Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha tenido que enfrentarse a estas cuestiones en varias ocasiones.14 Principalmente, pueden destacarse sus decisiones sobre el proyecto de ley que despenalizaba de terminados supuestos de aborto (STC 53/1985, de 11 de abril),15 sobre la Ley de Utilizacin de Embriones y Fetos Humanos (STC 212/1996, de 19 de di ciembre)16 y sobre la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida de 1998 (STC 116/1999, de 17 de junio).17 La jurisprudencia constitucional comprendida prineficacia interpretativa sobre los derechos constitucionales, acaso incluso antes de su entrada en vigor. Hay que sealar que existen otros textos internacionales de gran importancia en la materia que estamos tratando, como el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las aplicaciones de la Biologa y de la Medicina, y su protocolo adicional e, incluso, la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que contienen prescripciones ms especficas en la materia que nos ocupa. Pero su comentario se realizar un poco ms adelante, al hilo del anlisis de la dignidad de la persona, con la que tienen ms vinculacin estos preceptos. En su momento realic un comentario ms amplio sobre esta jurisprudencia en Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, en Revista Jurdi ca de Castilla-La Mancha, n 17, 1993, pgs. 367-399; posteriormente he actualizado y revisado este comentario en Aborto, asistencia mdica obligatoria y tratos inhumanos y degradantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en Foro Jurdico. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, ao I, n 2, 2003, pgs. 150-164. Entre la amplia bibliografa sobre esta decisin y sobre las cuestiones relacionadas con el aborto en el sistema espaol desde la perspectiva constitucional, puede destacarse el completo trabajo de Marn Gmez, J. A., Aborto y Constitucin, Universidad de Jan, 1996; tambin Ruiz de Miguel, A., El aborto: problemas constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. Puede citarse el comentario a esta decisin de Pardo Falcn, J., A vueltas con el artculo 15 CE y otras cuestiones ms o menos recurrentes de nuestro Derecho Constitucional (Un comentario a la STC 212/1996, de 19 de diciembre), en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 51, 1997, pgs. 249-272. Tambin han sido numerosos los comentarios a esta decisin. Puede destacarse Cmara guila, M. P., Sobre la constitucionalidad de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida (Comen-
13
14
15
16
17
73
cipalmente en estas decisiones abarca muy numerosas cuestiones en relacin con el artculo 15 de la Constitucin y el derecho a la vida. Aqu no procede un anlisis detallado de todos estos variados asuntos, pero pueden destacarse las siguientes ideas: 1) El trmino todos, utilizado en el artculo 15, equivale a todas las personas y, por tanto, slo los nacidos son titulares del derecho fundamental a la vida.18 2) La vida humana es objeto de proteccin constitucional, y esta proteccin incluye la vida del nasciturus.19 3) La proteccin constitucional de la vida del nasciturus implica dos obligaciones para el Estado: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin y la de establecer un sistema legal que suponga una proteccin efectiva de la misma.20 4) Esta proteccin efectiva debe incluir, en ltimo trmino, normas penales, pero la proteccin penal no es absoluta en tanto que puede no existir o ceder en determinados supuestos.21
tario a la STC 116/1999, de 17 de junio), en Derecho Privado y Constitucin, n 13, 1999, pgs. 117-148. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 6. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 5. En el f.j. 3 el Tribunal seala expresamente que la vida huma na es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y en otros pasajes se refiere a valor fundamental (f.j. 5) o valor central del ordenamiento constitucional (f.j. 9). Estas afirmaciones fueron contestadas desde los votos particulares, especialmente en el de Toms y Valiente. Pero, con independencia de su calificacin como valor superior, que en efecto es cuestionable, lo importante es destacar que la vida humana posee una dimensin objetiva constitucionalmente protegida. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 7. La afirmacin de la necesidad de normas penales como garanta de la proteccin de la vida, realizada en el mismo f.j. 7 de la STC 53/1985, fue tambin muy contestada por los votos particulares, al considerarse como un salto lgico no derivado de la Constitucin. Por lo dems, el Tribunal apunta en la misma sentencia otra serie de conclusiones ya directamente relacionada con el problema de la despenalizacin del aborto, que aqu no vamos analizar, dado que tienen menos vinculacin con nuestro objetivo. Pero podemos apuntar que, en esencia, seran las siguientes: a) La proteccin penal puede ceder en determinados supuestos, como las causas de exencin del Cdigo Penal, los supuestos de conflicto de la vida del nasciturus con otros derechos constitucionalmente protegidos (dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad, integridad fsica y moral), o bien ante una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable o, en situaciones excepcionales, en que el castigo podra resultar inadecuado; b) Ni los derechos de la mujer prevalecen incondicionalmente sobre la vida del nasciturus ni a la inversa; c) Las tres indicaciones recogidas por el proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del Cdigo penal eran constitucionales, pues, o bien cabe ampararlas en el estado de necesidad o en el concepto de no exigibilidad de otra conducta, o han de prevalecer determinados derechos de la madre, y d) Del artculo 15 de la Constitucin se deduce la exigibilidad de determinadas garantas para la prctica del aborto en los supuestos excluidos de su punicin, que no en todos los casos se cumplan en el proyecto de ley de despenalizacin del aborto. Este ltimo fue el motivo por el que dicho proyecto fue declarado inconstitucional y devuelto a las Cortes Generales, que procedieron a su modificacin en el sentido sealado por el Tribunal Constitucional; ste fue tambin el moti-
18 19
20 21
74
5) La vida humana constitucionalmente protegida comienza con la gestacin.22 6) El Tribunal Constitucional no responde de manera expresa a la cuestin de cundo comienza la gestacin (bien en el momento de la fecundacin, bien en el de la implantacin), pero se deduce de su jurisprudencia que al preembrin no implantado tambin le alcanza, en general, la proteccin constitucional de la vida.23 7) La proteccin constitucional de la vida humana no alcanza a los preembriones no viables dado que stos no son nascituri.24
22 23
24
vo principal de las duras crticas dirigidas a la sentencia por los votos particulares (que fueron cinco, firmados por un total de seis magistrados), cuyos firmantes consideraron, en esencia, que el Tribunal haba actuado como legislador positivo. En las sentencias posteriores el Tribunal Constitucional, aun manteniendo la idea de la proteccin penal de la vida humana en trminos generales, matiza que no es constitucionalmente exi gible que dicha garanta penal exista en todos los supuestos. En esta lnea, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 10, afirma que una cosa es que una prctica ausencia de normas penales pueda ser, en su caso, contrastada con exigencias derivadas del artculo 15 CE y otra muy distinta es la pretensin de que cada una de las interdicciones contenidas en una ley como la presente, destinada a regular la donacin y utilizacin de embriones y fetos, vaya indefectiblemente acompaada de la correspondiente sancin penal. En la misma lnea, la STC 116/1999, de 17 de junio, f.j. 16, afirma que la proteccin de los derechos fundamentales, o de determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un carcter absoluto, aunque en ciertos casos, la plena ausencia de esa garanta pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la constitucionalidad de una ley STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 5. En efecto, ninguna de las sentencias que comentamos afirma expresamente cundo comienza la vida humana, ms all de la citada expresin de que sta empieza con la gestacin, afirmacin que mantiene cierta ambigedad, pues requiere de la posterior respuesta a la pregunta cundo comienza la gestacin?. Sin embargo, creo que puede deducirse de la jurisprudencia constitucional que la proteccin constitucional de la vida humana alcanza en general al preembrin, dado que ste es considerado nasciturus, salvo en los casos de falta de viabilidad. Ello se deduce a contrario de las afirmaciones del Tribunal que declaran que los embriones no viables no son nascituri, a las que nos referimos en la nota a pie siguiente, y que son igualmente aplicables en la fase de preembrin. En este sentido, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 5 seala que, aplicado a un embrin o feto humano, su caracterizacin como no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1 CE. Son as, por definicin, embriones o fetos abortados en el sentido ms profundo de la expresin, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensin, que hace de los mismos un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto (art. 15 CE) fundamento constitucional (STC 53/1985, fundamento jurdico 5), aunque el Tribunal aade que la dignidad de la persona pueda tener an una determinada proyeccin en algunos aspectos. Por su parte, la STC 116/1999, de 17 de junio seala textualmente en el f.j. 9, B): Es evidente que la Ley en ningn caso permite la experimentacin con preembriones viables, como tampoco ms investigacin sobre ellos que la de carcter diagnstico o de finalidad teraputica o de prevencin. Esta apreciacin es fundamental en orden a examinar la conformidad de este sistema de requisitos a las exigencias de proteccin jurdico-constitucional que se derivan del Art. 15 C.E... Y en el apartado C) del mismo fundamento se afirma:
75
Desde luego, algunos aspectos de esta jurisprudencia constitucional son cuestionables y han sido efectivamente cuestionados. En esta lnea se ha dudado acerca de que la vida sea un valor superior, de la necesidad de la proteccin penal o, en otro aspecto, de la innecesariedad de la Ley Orgnica para desarrollar cuestiones relativas a donacin de embriones o a tcnicas de reproduccin asistida. Sin embargo, creo que, prescindiendo de estas cuestiones ms dudosas (algunas de las cuales son, vistas hoy, relativamente secundarias), esta jurisprudencia contiene todava los elementos fundamentales que permiten perfilar la posicin constitucional de la vida humana en sus diversas dimensiones. Conviene no olvidar que estamos ante una escueta proclamacin constitucional de la cual sera imposi ble deducir un cerrado concepto de la vida o un detallado diseo de su garanta jurdica. Ahora bien, de esta breve proclamacin s es posible deducir algunas con secuencias importantes sobre la vida y su proteccin, y estas consecuencias resultarn en buena medida aplicables a los avances en materia gentica y a las tcnicas de reproduccin asistida. As, pueden sintetizarse estas consecuencias en que el derecho fundamental a la vida, en su dimensin subjetiva, es slo predicable de la persona, entendida como el ser humano nacido; pero en su dimen sin objetiva, implica la proteccin de toda vida humana, incluyendo la vida del nasciturus desde el inicio de la gestacin. Por tanto, esta proteccin alcanza en trminos generales al preembrin, aunque no a los preembriones y embriones no viables. Con todo, seguramente hay aspectos fundamentales que no se resuelven expresamente en estas sentencias pero que podran deducirse globalmente de esta jurisprudencia. Aunque el Tribunal Constitucional no lo haya indicado expresamente as, parece que de esta jurisprudencia puede deducirse una proteccin gradualmente creciente de la vida humana, desde la concepcin hasta el nacimiento. En efecto, es claro que slo a partir de este ltimo momento se alcanza la plenitud de la proteccin constitucional, pues slo la persona nacida es titular del derecho fundamental, que se aade as a la proteccin de su vida como valor constitucional. Pero la vida del nasciturus parece tambin protegerse de una for ma gradualmente creciente, de manera que la vida del preembrin tendra una proteccin constitucional menos intensa, o bien, dicho de otro modo, la proteccin constitucional de esa vida cedera ms fcilmente frente a otros bienes o valo res constitucionales. Todo ello al margen de los preembriones o embriones no via bles, que segn el Tribunal no estaran protegidos por el valor vida, aunque s por la dignidad humana.
No siendo los preembriones no viables (abortados en el sentido ms profundo de la expresin) susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri, ni las reglas que examinamos ni las ulteriores del art. 17 (relativo a los preembriones ya abortados, a los muertos y a la utilizacin con fines farmacuticos, diagnsticos o teraputicos previamente autorizados de preembriones no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de vista de su adecuacin al sistema constitucionalmente exigible de proteccin de la vida humana.
76
En efecto, de la jurisprudencia constitucional se desprenden indicios que apuntan a la idea expuesta. As, por ejemplo, la exigencia de proteccin penal, que en la sentencia de 1985, referida al aborto, parece una consecuencia constitucional aplicable con carcter general (aunque esa proteccin pueda ceder en determinados supuestos), en las sentencias de 1996 y 1999 pasa a ser considerada como una consecuencia que debe existir en algunos supuestos, dado que se entiende que slo la falta absoluta de esa garanta penal implicara una infraccin constitucional. Sin descartar una cierta evolucin en la jurisprudencia constitucional, hay que tener en cuenta que las prcticas contempladas en estas sentencias (especialmente en la de 1999, recada sobre la antigua Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida) tienen en buena medida como objeto al preembrin (o bien embriones no viables). Por lo dems, como se ha destacado, las sentencias de 1996 y 1999, a diferencia de la de 1985, parecen obviar la ponderacin entre la vida humana y otros valores constitucionales,25 lo que deja entrever una cierta graduacin de las distintas formas de vida humana.26 Seguramente esta idea sea susceptible de ciertas dudas o crticas, fundamentalmente la que se referira a un diferente valor de la vida humana en sus diversas formas o en los distintos momentos de su evolucin. Sin embargo, parece razonable entender que la proteccin que la norma fundamental dispensa definitivamente a la vida en sus diversas fases o en circunstancias especficas pueda variar, teniendo en cuenta no un supuesto menor valor de esa vida, sino las circunstancias de la misma, las posibilidades de desarrollo hasta alcanzar la condicin jurdica de persona y, sobre todo, la importancia de los bienes o valo res constitucionales que pueden entrar en conflicto con la misma.27 En el caso extremo, y como hemos visto que ha destacado el Tribunal Constitucional, los
25
26
27
En este sentido, Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2 ed., 2005, pg. 227. El mismo autor, que en este pasaje se refiere especficamente a la STC 212/1996, destaca tambin que parece que el Tribunal rebaja la severidad constitucionalmente exigible a las sanciones al no exigir proteccin penal. Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema, cit., pgs. 227-228. Por cierto que, aunque referida a un problema diferente al que ahora nos ocupa, apuntara a esta lnea de la proteccin gradualmente creciente de la vida del nasciturus la primera y archiconocida sentencia del Tribunal Supremo norteamericano sobre el aborto, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Como es sabido, esta decisin distingue tres trimestres durante el embarazo, de cara a la ponderacin entre la decisin de la madre y la vida del nasciturus, y seala que en el primer trimestre la decisin de interrumpir el embarazo puede tomarse por el mdico y el paciente, sin injerencia del Estado; durante el segundo trimestre, el Estado puede regular el aborto para proteger la salud de la madre, y durante el tercer trimestre, el Estado puede prohibir o regular el aborto para proteger la vida humana potencial, excepto si el aborto es necesario para proteger la vida o la salud de la madre. Desde luego, no estoy tratando de aplicar a nuestro sistema esta doctrina (ya en su momento, en Valores superiores, cit., pgs. 409 ss., realic un examen comparado de diversas sentencias sobre el aborto que pona de relieve cmo en esta decisin el punto de partida estaba slo en los derechos de la madre), pero s es interesante y aplicable en general la idea de que la proteccin de la vida del nasciturus debe ir creciendo y alcanzando mayor intensidad a medida que su viabilidad es ms prxima o cier ta. Por lo dems, la propia divisin en trimestres resulta cuestionable desde la perspectiva cien tfica, como pone de relieve el recomendable trabajo (que quiero destacar entre la amplsima
77
embriones no viables no alcanzan la proteccin constitucional de la vida, por la propia circunstancia de que no tienen opcin alguna para llegar a ser personas; no son, en sentido propio, nascituri.28 Por otro lado, como veremos con detalle ms adelante, el preembrin in vitro tiene una serie de especialidades pues, para empezar, su viabilidad depende de terceros y, adems, la proteccin de su vida debe ponderarse, segn las circunstancias, con otros bienes y valores, como el de recho a la reproduccin, la proteccin de la salud o la investigacin cientfica.29 En suma, partiendo de la jurisprudencia constitucional aplicable pero desarrollando o completando la misma en aquellos aspectos en los que, a mi juicio, parece necesario, la proteccin constitucional de la vida humana est caracterizada por los siguientes elementos: 1) El derecho fundamental a la vida slo es predicable de las personas, entendiendo por tales los seres humanos nacidos. 2) La Constitucin protege el valor de la vida humana, lo que implica la proteccin de la vida humana all donde exista, incluyendo la vida previa al nacimiento. 3) El igual valor de toda vida humana es consecuencia de la dignidad, como luego veremos. 4) La proteccin de la vida humana ha de ponderarse con la garanta de otros bienes y valores constitucionales, atendiendo a las circunstancias de cada supuesto. 5) Una de las circunstancias principales a tener en cuenta a la hora de valorar la concreta proteccin de la vida del nasciturus es la de la viabilidad, de for ma que, en los embriones no viables, esa proteccin cedera siempre frente a otros bienes o valores (sin perjuicio de que permanezca la accin del valor dignidad). 6) Todo ello implica en la prctica una proteccin gradualmente creciente de la vida del nasciturus, de forma que esa proteccin es menor en el caso del
e inabarcable bibliografa sobre esta decisin) de Rhoden, N. K., Trimesters and Technology: Revamping Roe v. Wade, en The Yale Law Journal, vol. 95, n 4, marzo 1986, pgs. 639 ss. Y ello aun cuando, como seala el voto particular de J. Gabaldn a la STC 212/1996, apartado 4, embrin no viable no equivalga a embrin muerto, esto es, los embriones y fetos no viables tienen vida. La aceptacin de esta perspectiva requerira, aparentemente, que la proteccin constitucional de la vida tambin alcanzase a estos embriones, y en esta lnea apunta el mencionado voto particular. Sin embargo, es posible entender que la proteccin de la vida, en principio existente, cede por completo en estos supuestos en los que resulta imposible desarrollar esa vida para dar origen a un ser humano. Por lo dems, lo que hemos llamado el valor de la vida y la necesidad de que ste sea igual en todos los supuestos se preserva por la accin del valor dignidad que, como ya hemos apuntado, acta tambin en el caso de los embriones no viables. Por lo dems, la idea de proteccin gradual es acogida en el Proyecto de Ley de Investigacin Biomdica, cuya Exposicin de Motivos se refiere a la concepcin gradualista sobre la proteccin de la vida humana sentada por nuestro Tribunal Constitucional.
28
29
78
preembrin, cuya viabilidad (e incluso su individualidad) son menos seguras. Esta proteccin ira creciendo durante la gestacin hasta alcanzar el nivel mximo en el nacimiento, cuando se alcanza la condicin de persona y la titularidad del derecho a la vida.30
3.2.B. La dignidad de la persona y su carcter de lmite ltimo o ncleo duro del sistema de valores
No parece muy difcil justificar la inclusin de la dignidad de la persona en tre los valores constitucionales que tienen incidencia sobre los nuevos avances cientficos, en particular sobre los producidos en materia gentica. Parece cierto que muchas de las prcticas cientficas tienen que ver con la esencia misma de lo que con sideramos humano, y por ello podra afirmarse, casi intuitivamente, que la dignidad puede tener alguna relevancia en este terreno. Sin embargo, como vamos a ver, cuando queremos precisar el perfil constitucional de la dignidad y las consecuencias jurdicas de la misma son muchas ms las dudas que las certezas. La dignidad de la persona es explcita o implcitamente reconocida como un valor constitucional fundamental en muchos sistemas. En la actualidad, suele considerarse la Ley Fundamental de Bonn como referencia en esta materia, pues su artculo 1.1, en lgica reaccin frente al pasado histrico inmediato, proclama: La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico.31 La jurisprudencia y la doctrina alemanas han dedicado desde los primeros aos de vigencia de la Ley Fundamental de Bonn mucha atencin a este concepto, a su significado y a su papel constitucional,32 y en gene30
31
32
Aqu slo he intentado sentar las bases constitucionales para el anlisis posterior. Para un examen ms profundo de la problemtica de la posicin constitucional del preembrin, vase infra, apartado 4.2.A. Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. No es posible, en una obra de estas caractersticas, ofrecer siquiera un panorama general del tratamiento jurisprudencial y doctrinal de la dignidad en Alemania. Sin embargo, parece necesario citar al menos algunas decisiones importantes del Bundesverfassungsgericht en la materia y alguno de los trabajos doctrinales de ms inters. En cuanto a las primeras, son frecuentes las afirmaciones que ubican la dignidad como valor fundamental o central del sistema constitucional. As, BVerfGE 6, 32 la considera como principio supremo de la Constitucin; BVerfGE 35, 202, punto central del sistema de valores de la Constitucin; BVerfGE 39, 41 seala que la dignidad es el valor ms alto; BVerfGE 45, 187 la califica como valor jurdico supremo dentro del orden constitucional, y BVerfGE 48, 127 utiliza la expresin supremo bien jurdico. En cuanto a la doctrina, hay que mencionar el clsico trabajo de Drig, G., en concreto su famoso comentario al artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn (Drig, G., Artikel 1, en Maunz, Th., y Drig, G., Grundgesetz Kommentar, C. H. Beck, Mnchen, 1958), o la dedicacin al tema, entre tantos otros, de autores como Benda, E., Menschenwrde und Persnlichkeitsrecht, en Benda, E., Maihofer, W., y Vogel, H. F. (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl., Berln-New Cork, De Gruyter, 1995 (puede encontrarse en espaol Dignidad humana
79
ral ha habido una tendencia a considerarlo como el valor fundamental del sistema constitucional en Alemania, cuyo carcter intangible le hace prevalecer adems sobre los dems, de forma que, en alguna medida, quedara exento de ponderacin en caso de conflicto. En Espaa, el artculo 10.1 de la Constitucin considera la dignidad de la per sona, junto a otros valores, como fundamento del orden poltico y la paz social. La jurisprudencia constitucional ha destacado tambin el carcter fundamental de la dignidad en el sistema de valores de la Constitucin,33 si bien el desarrollo ju risprudencial y doctrinal del concepto no ha sido tan amplio, ni lo ha perfilado tan to como en Alemania.34 En todo caso, la influencia alemana en nuestro sistema
y derechos de la personalidad, en Benda, E. et al., Manual de Derecho Constitucional, traduc cin de A. Lpez Pina, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996; Bckenfrde, E. W., Menschenwrde als normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte, en Juristen Zeitung, 2003, e incluso el interesante artculo Die Wrde des Menschen war unantastbar, en Frankfurter Allgemeine Zeitung, 3 de septiembre de 2003; Hofmann, H., Die versprochene Mens chenwrde, Humboldt-Universitt, Berln, 1993; Enders, Ch., Die Menschenwrde in der Verfassungsordnung. Zur Dogmatik des Art. 1 GG, Mohr Siebeck, Tubinga, 1997. Tambin es interesante Starck, Ch., Introduccin a la dignidad humana en el Derecho alemn, traduccin de A. Oehling de los Reyes, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 9, 2005. Son recomendables igualmente dos comentarios generales que recogen amplia jurisprudencia constitucional en la materia: Mnch, I. von, La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional, traduccin de J. Nicols Muiz, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, 1982, pgs. 9-34, y Bartolomei, F., La dignit umana come concetto e valore costituzionale, G. Giappichelli, Turn, 1987. En efecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que la dignidad es un valor constitucional desde la STC 18/1981, de 8 de junio (f.j. 4), y lo ha calificado como valor jurdico fundamental, valor espiritual y moral inherente a la persona, dotado de relevancia y significacin superior, o directamente como valor superior del ordenamiento (STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 8; si bien afirmaciones en este sentido han sido muy reiteradas posteriormente, por ejemplo en SSTC 120/1990, de 27 de junio, f.j. 4, 337/1994, de 23 de diciembre, f.j. 12). Pueden destacarse, como trabajos monogrficos, los de Gonzlez Prez, J., La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986; Alegre Martnez, M. A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Universidad de Len, 1996; Serna, P., La dignidad de la persona como principio del Derecho pblico, en Derechos y Libertades, n 4, 1995, pgs. 287-306; Ruiz-Gimnez Corts, J., Comentario al artculo 10, en Alzaga, O. (dir.), Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, EDERSA-Cortes Generales, Madrid, 1996; Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad y derechos fundamentales, Marcial Pons, 2005 (tambin es recomendable el comentario a este libro de Leonardo lvarez lvarez en Teora y Realidad Constitucional, n 18, 2006, pgs. 566-584); Oehling de los Reyes, A., Algunas reflexiones sobre la significacin constitucional de la nocin de dignidad humana, en Pensamiento Constitucional, ao XII, n 12, 2007, pgs. 327 ss. En la doctrina mexicana, y especficamente relacionado con los temas que aqu se abordan, es muy interesante el comentario de Soberanes, J. L., Reflexiones sobre el concepto de dignidad humana y su proyeccin en el campo de la biotica, en Gonzlez Valenzuela, J. (coord.), Perspectivas de biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los De rechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, pgs. 237 ss. En fin, al margen de las anteriores referencias, puede mencionarse tambin algn trabajo del mayor inters en la doctrina norteamericana: Parent, W. A., Constitutional values and human dignity, en Meyer, M. J., y Parent, W. A. (eds.), The Constitution of Rights, Human Dignity and American Values, Cornell University Press, Itaca y Londres, 1992. En la doctrina
33
34
80
constitucional parece clara en la inclusin de este concepto, a pesar de las dife rencias,35 que por lo dems tienden a desdibujarse tras la incorporacin como artculo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (hoy con el valor jurdico de tratado segn ya se ha indicado) de un precepto cuyo tenor es casi reproduccin del alemn.36 En cuanto a los tratados y textos internacionales aplicables, pueden encontrarse varias menciones a la dignidad tanto en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos37 como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos38 que la ubican como valor principal y fundamento de los derechos. Sorprendentemente, el Convenio de Roma no menciona la dignidad ni en el Prembulo ni en el articulado. En cambio, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que como acabo de apuntar comienza con la proclamacin solemne del carcter inviolable de la dignidad, utiliza este mismo trmino para dar ttulo a todo el Captulo I, que contiene artculos dedicados a la vida, la integridad,
italiana: Ruggeri, A., y Spadaro, A., Dignita delluomo e giurisprudenza costituzionale (Prime notazioni), en Angiolini, V. (ed.), Liberta e giurisprudenza costituzionale, G. Giappichelli, Turn, 1992. Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., insiste en este trabajo en las diferencias entre el sistema alemn y el espaol (en particular pueden consultarse las pginas 21 a 24; en pg. 22 se afirma expresamente que las similitudes de nuestro texto con el alemn resultan slo aparentes. Sin embargo, las diferencias en la ubicacin y el enunciado del artculo, que son in cuestionables, no deberan utilizarse para configurar un contenido o posicin muy diferente de la dignidad en nuestro sistema pues, a mi juicio, y teniendo en cuenta los argumentos que con ms detalle se exponen en el texto, no slo la influencia alemana es incuestionable sino que el concepto al que se alude, y la posicin del mismo, no es muy diferente en ambos sistemas. En efecto, dicho artculo seala: La dignidad humana es inviolable. Ser respetada y protegida. Como antes hemos apuntado, la inclusin del mismo en la Constitucin europea (art. II-61) le puede conferir efectos interpretativos de nuestro artculo 10.1, si bien, aun antes de dicha inclusin y a pesar de la falta de eficacia vinculante directa de la Carta de derechos fundamentales, parece innegable su alcance interpretativo del ordenamiento comunitario e integrador de las declaraciones de derechos de los diversos Estados. El Prembulo de la Declaracin comienza: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e ina lienables de todos los miembros de la familia humana; un poco ms adelante recoge la afir macin ya proclamada en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas, al reafirmar la fe de los pueblos de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana. El primer artculo proclama: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Posteriormente, la dignidad vuelve a mencionarse en los artculos 22 (derecho a la seguridad social y derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad) y 23.3 (derecho a una remuneracin por el trabajo que asegure a la persona y a su familia una existencia conforme a la dignidad humana). El Prembulo recuerda que conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana, y si bien no menciona este valor en su primer artculo, s lo hace en el artculo 10.1 (Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano).
35
36
37
38
81
la prohibicin de torturas, esclavitud y trabajo forzado, as como una serie de pres cripciones especficas en materia de Medicina y Biologa (art. 3). Adems, hay que mencionar la existencia de algunos textos especficamente referidos al mbito de los avances biomdicos y genticos, como la Declaracin Universal sobre el Geno ma Humano, aprobada por la UNESCO el 11 de noviembre de 1997 y, sobre todo, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Hu mano con respecto de las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convenio re lativo a los derechos humanos y la Biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, con el Protocolo Adicional por el que se prohbe la clonacin de seres humanos, firmado en Pars el 12 de enero de 1998. Sobre estos textos volveremos en el prximo captulo, pero ahora interesa destacar el trascendente papel que ambos conceden a la dignidad, que aparece como valor principal a preservar en todo el mbito de las actuaciones en materia gentica.39 Por tanto, parece incuestionable que la dignidad humana es un valor central a la hora de determinar el tratamiento o posicin constitucional de las prcticas cientficas, y en particular de las que inciden en el mbito gentico. Sin embargo, a partir de ah son muchas las dudas y cuestiones que se plantean a la hora de precisar el sentido de este con cepto y sus concretas consecuencias jurdicas. Creo que esto se debe en parte a su carcter parcialmente metajurdico y a una cierta ambigedad en su significado. En todo caso, aqu no puedo detenerme en un anlisis exhaustivo de la compleja y rica problemtica planteada por este valor pero, al menos, habra que apuntar algunas ideas sobre las cuestiones que nos van a resultar ms relevantes
39
As, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos se abre con un primer apartado titulado La dignidad humana y el genoma humano, y sus primeros ar tculos desarrollan esta relacin con un texto del siguiente tenor: Artculo 1. El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. Artculo 2. (a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caractersticas genticas. (b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter nico de cada uno y su diversidad. Por lo dems, y aunque este dato cuantitativo no demuestre nada, puede ser un cierto indicador de la importancia concedida a este valor el hecho de que la dignidad es mencionada cuatro veces en el Prembulo y once veces en el texto. Por su parte, el Convenio de Oviedo, en cuyo mismo Ttulo se hace referencia a la proteccin de la dignidad del ser humano, contiene tres menciones a la dignidad en el Prembulo y slo una en el articulado, en el artculo 1, que proclama: Las Partes en el presente Convenio protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarn a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina. En todo caso, el resto del texto es desarrollo de estas ideas fundamentales, de manera que la dignidad ocupa una posicin central y acta como la finalidad que debe estar presente en toda la regulacin de las diversas prcticas biomdicas.
82
en el presente libro. A mi juicio, estas cuestiones son: a) el concepto y signifi cado de la dignidad y la delimitacin de su contenido; b) su posicin constitucional; c) la cuestin de si tiene o no una dimensin subjetiva, esto es, si es un derecho constitucional adems de un valor, y d) si tiene o no carcter intangible y, en caso afirmativo, qu implicara el mismo.
a) El concepto constitucional de dignidad de la persona

La dignidad es seguramente, entre los diversos valores y derechos aplicables a nuestro estudio, el que posee unos perfiles constitucionales ms difusos. Las dificultades para definir este concepto son notorias y han sido reiteradamente destacadas por la doctrina.40 Ciertamente, se trata de un concepto cuyo significado conlleva cierta ambigedad, pero a mi juicio ello no supone que se trate de un concepto vaco, carente de sentido, o que carezca de consecuencias jurdicas. A diferencia de lo sucedido en Alemania, donde el esfuerzo por perfilar el significado de este concepto ha sido notable y donde, a pesar de ciertas dudas, la doctrina y la jurisprudencia han ido avanzando en la delimitacin de su sentido, en Espaa parece existir una cierta tendencia a desdibujar ese significado y a difuminarlo en la relacin de la dignidad con los derechos y en sus efectos interpretativos.41 Por su parte, el Tribunal Constitucional, ms all de reiterar el carcter central de la dignidad y su vinculacin con los derechos en general y con algunos de ellos en particular, aunque ha extrado de la dignidad consecuencias jurdi cas de inters, no ha ofrecido un concepto acabado de la misma.42 Quiz la idea
40
41
42
Mnch, I. von, Introduccin, traduccin de J. Nicols Muiz, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, 1982, pg. 19, seala: A todas luces es imposible determinar de modo satisfactorio qu es la dignidad de la persona humana, mientras que manifiestamente s es posible determinar cundo se la est vulnerando. Entre las obras ya citadas sobre la dignidad, merece la pena (aunque no necesariamente se compartan sus conclusiones) destacar el inters del anlisis doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo por Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pgs. 73 ss. La jurisprudencia constitucional espaola sobre la dignidad (o, al menos, la utilizacin de este concepto en las sentencias y autos del Tribunal Constitucional) es relativamente amplia, a pesar de que el artculo 10.1 est excluido del amparo. A ttulo de muestra, entre las ms de tres cientas sentencias y autos en cuyos fundamentos aparece citada la dignidad, pueden mencionarse algunas en las que sta ha desempeado un papel relevante o en las que el Tribunal ha establecido ideas de inters en relacin con la misma, y as podramos citar, entre otras muchas: SSTC 53/1985, de 11 de abril (en relacin con el aborto, ya citada); 89/1987, de 3 de junio, f.j. 2 (en relacin con la libertad sexual); 231/1988, de 2 de diciembre (sobre la propia imagen); 120/ 1990, de 27 de junio (en relacin con la situacin de los reclusos en huelga de hambre); 57/1994, de 28 de febrero (sobre el registro personal de reclusos); 215/1994, de 14 de julio (en relacin con la esterilizacin de deficientes psquicos); 212/1996, de 19 de diciembre (sobre la utilizacin y donacin de embriones, ya citada); 224/1999, de 13 de diciembre (respecto del acoso sexual); 156/2001, de 2 de julio (acerca de la vinculacin entre dignidad y derechos al honor, intimidad y propia imagen, idea muy reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional); 192/2003, de 27 de octubre (sobre el descanso y las vacaciones del trabajador).
83
ms reiterada por la jurisprudencia constitucional pueda resumirse en la siguiente cita:

Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 C.E. implica que, en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona (STC 53/1985, fundamento jurdico 8), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre (), constituyendo, en consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.43
Por tanto, el Tribunal se ha centrado en ciertas consecuencias interpretati vas y procesales, pero no ha diseado un concepto de dignidad, si bien se deduce de su jurisprudencia que la dignidad de la persona implica la invulnerabilidad de un ncleo vinculado con la propia condicin humana que obliga a respetar el va lor intrnseco del ser humano e impide supeditar ste a cualesquiera otros fines. Me parece que este camino, de evidentes resonancias kantianas, es el ms adecuado para determinar el sentido constitucional de la dignidad. Parte de la doctrina apunta, adems, a la misma lnea, al sealar que este concepto implica que los seres humanos no deben ser jams tratados instrumentalmente respec to de los fines y polticas estatales y puede exigirse una actitud moral de respeto hacia el valor irrepetible de toda vida,44 o bien que la dignidad sera aquella caracterstica propia e inseparable de toda persona en virtud de su racionalidad () que se materializa en la realizacin, desarrollo y perfeccin de la propia personalidad a travs del ejercicio de los derechos inviolables e irrenunciables que le son inherentes.45 En suma, quien quiera definir qu es la dignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturaleza especfica de la persona.46 Por tanto, a mi juicio el concepto dignidad de la persona hace referencia a la cualidad que distingue al ser humano y lo hace a la vez nico e igual a todos sus semejantes. Entendida de este modo, la dignidad puede predicarse tanto a nivel individual como en abstracto, y est presente tanto en cada ser perteneciente a esta especie como en todo elemento propiamente humano y en la Humanidad en su conjunto. En este sentido, la dignidad no se pierde nunca, pues la misma condicin de persona permanece toda la vida. Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda ser objeto de lesin o injerencia, pues tanto poderes pbli cos como otras personas pueden vulnerar la dignidad cuando dan a las personas
43
45
46
44
STC 120/1990, de 20 de junio, f.j. 4, si bien se trata de una cita muy reiterada, con estas o parecidas palabras. Dez-Picazo, L. M., Sistema, cit., pgs. 68-69. Alegre Martnez, M. A., La dignidad, cit., pg. 131. Benda, E., Dignidad humana, cit., pg. 124.
84
un trato no acorde con su condicin humana. Por tanto, la dignidad implica una exigencia ineludible como es la prohibicin (en sentido negativo) de utilizar a la persona como medio al servicio de otros fines, de instrumentalizar o cosifi car al ser humano. Adems, los poderes pblicos tienen, al igual que sucede respecto de los dems valores constitucionales, la obligacin positiva de proteger ese valor, de impedir lesiones del mismo y de adoptar las medidas necesarias para su preservacin. Al ser la dignidad, como se ha dicho, un valor predicable del ser humano, tiene, a mi juicio, adems de la dimensin individual que hace que cada persona sea ni ca y valiosa en s misma, una dimensin colectiva o general que afecta al ser humano en su conjunto y protege lo que hace a nuestra especie especial y diferente de todas las dems, los elementos que especifican a los seres humanos entre todos los seres vivos. Esta dimensin, que como veremos forma parte de la vertiente objetiva o axiolgica de la dignidad, tiene particular relevancia en relacin con los temas que aqu vamos a tratar, en particular en los avances genticos y en la determinacin de la posicin constitucional del preembrin. Dignidad de la persona es, por tanto, dignidad humana, y protege al tiempo no slo aquello que hace a cada persona un ser nico e irrepetible, sino tambin lo que nos une a todos hacindonos pertenecer a la misma especie.47 Soy consciente de que las reflexiones anteriores no logran tampoco ofrecer un perfil acabado o detallado del concepto constitucional de dignidad, pero a mi juicio son, al menos, suficientes para apuntar las lneas fundamentales de este concepto y para desterrar cualquier interpretacin que, so capa de su ambigedad, pretenda vaciarlo de contenido o defender que el mismo es completamente disponible por el legislador o, en general, por los poderes pblicos.
47
Desde luego, esta afirmacin es susceptible de discusin y requerira una justificacin ms extensa, pero creo que hay argumentos que apuntan en esta lnea. Los textos internacionales, cuyos artculos ms relevantes hemos trascrito, parecen apoyar este sentido. De forma muy cla ra, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano pone de relieve un concepto de dignidad como valor que afecta a cada ser humano y a la especie en su conjunto, por ejemplo al afirmar: El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad (vase el resto del artculo 1 y el artculo 2, citados en la nota anterior). En Alemania, de donde nos viene el sentido constitucional del concepto, no slo parece estar asentada esta idea sino que creo que la propia expresin Wrde des Menschen o Menschenwrde se traduce incluso mejor como dignidad humana que como dignidad de la persona, aunque el matiz sea sutil. De hecho, la ver sin espaola del artculo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea habla expresamente de dignidad humana. Y en Espaa, aun cuando no hay afirmaciones expresas en un sentido u otro, como veremos, la jurisprudencia constitucional tambin parece asumir esa dimensin colectiva de la dignidad, por ejemplo cuando pone en relacin este valor con la prohibicin de transmisin lucrativa de embriones o con la prohibicin de desarrollar el resultado del llamado test del hamster. El hipottico nacimiento de un hbrido entre hombre y ratn, dicho sea de paso, no podra considerarse contrario a la dignidad de la persona considerada como valor individual, pues no afecta a la especialidad o especificidad de ningn ser humano concreto, pero en cambio s repugna a la dignidad colectiva de nuestra especie.
85
b) La posicin constitucional de la dignidad

En todo caso, trazar las caractersticas ms destacadas del significado de un concepto no resuelve la cuestin de su sentido o posicin jurdico-constitucional. En cuanto a la dignidad de la persona, ya se ha destacado que en el sistema espaol est reconocida en el artculo 10.1 de la Constitucin como fundamento del orden poltico y la paz social. Ello plantea varias cuestiones sobre su posicin constitucional, cuyas respuestas, adems, no es seguro que sean trasladables a otros sistemas. Aqu slo es posible sealar las que, en mi opinin, seran las prin cipales consecuencias jurdicas de ese reconocimiento constitucional: 1) En primer lugar, la inclusin de la dignidad en un precepto constitucional le da un carcter normativo.48 A pesar de que la frase pueda tener un sentido aparentemente descriptivo, en realidad encierra un mandato, vinculante para poderes pblicos y ciudadanos, de respeto a esos fundamentos del orden poltico y la paz social. Aunque la dignidad sea un concepto parcialmen te metajurdico y su elaboracin y fundamentacin filosfica preceda incluso a su tratamiento jurdico, su inclusin en un texto jurdico le da ca rcter normativo y preceptivo, de manera que su alcance va ms all del meramente interpretativo de otros preceptos.49 2) En segundo lugar, la proclamacin en un artculo de la Norma suprema da a la dignidad rango constitucional. Esto significa que todas las normas que con tradigan lo dispuesto en el artculo 10.1 y, en particular, todas las que vul neren el valor dignidad son inconstitucionales, correspondiendo a los Tribunales su inaplicacin o anulacin (o al Tribunal Constitucional, en el caso de las nor mas con rango de ley). 3) En tercer lugar, procede plantearse el sentido ltimo de su consideracin como fundamento del orden poltico y la paz social. Como en su momento seal,50 existen argumentos para defender una equiparacin bsica entre el papel constitucional de la dignidad de la persona y los valores superiores del artculo 1.1.51 Al igual que stos, la dignidad es uno de los valores esen48
49
50 51
En esta lnea, Ruiz-Gimnez Corts, J., Comentario al artculo 10, cit., pgs. 99 ss.; Alegre Martnez, M. A., La dignidad, cit., pgs. 67 ss. Algunos autores, por el contrario, parecen defender que su funcin es exclusivamente interpretativa. As, por ejemplo, Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema, cit., pg. 69, afirma que la clusula de la dignidad de la persona tiene un mero valor de criterio interpretativo. Daz Revorio, F. J., Valores superiores, cit., pgs. 115 ss. Algunos autores, como por ejemplo De Esteban, J., Tratado de Derecho Constitucional, vol. I, Universidad Complutense, Madrid, 1998, o Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 76, mencionan mi trabajo sobre los valores en el sentido de que yo considero que la dignidad es otro valor superior. En realidad, lo que yo afirm en su momento, y ahora reitero, es que la dig nidad ocupa la misma posicin constitucional que estos valores, en el sentido de que el Constituyente la ha equiparado a ellos en cuanto a su carcter esencial o fundamental dentro del sistema constitucional de valores, y que despliega las mismas consecuencias jurdicas que los
86
ciales o primordiales en nuestro sistema constitucional, y ese carcter fundamental o superior se traduce jurdicamente en cierta preeminencia interpretativa a la hora de resolver posibles conflictos, siempre basada en la ponderacin. En suma, la dignidad preside, junto a los cuatro valores del artculo 1.1 (pero con una vinculacin ms directa con los derechos, por su sentido y ubicacin en el artculo 10.1), todo el sistema constitucional y el ordenamiento jurdico en su conjunto, aunque la preeminencia dentro de la Constitucin no es jerrquica ni de rango jurdico. 4) En fin, como en general todos los derechos del Ttulo I, la dignidad une una dimensin objetiva o axiolgica y una dimensin subjetiva. Pero esta idea, por lo dems debatida, requiere de mayores precisiones.
c) La dignidad como derecho constitucional

Como acabo de sealar, la dignidad es, adems de un valor, un derecho subjetivo de rango constitucional. Creo que no hay argumentos constitucionales que justifiquen la negativa de ese carcter subjetivo y s, en cambio, hay fundamentos para defenderlo: 1) En primer lugar, esta doble dimensin, subjetiva y objetiva, se predica ha bi tualmente de todos los derechos constitucionales, en particular de los contenidos en el Ttulo I, y no hay razn para excluir la dignidad de esta do ble vertiente, mxime cuando la misma, a diferencia de los valores superiores, ha sido ubicada por el Poder Constituyente en el mismo Ttulo I, y dando inicio al mismo. 2) Por otro lado, la vinculacin de la dignidad con los derechos resulta evidente de la lectura del propio artculo 10.1, al referirse ste, inmediatamente despus de la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son
valores del artculo 1.1. Por diversas razones, expuse tambin que dicha equiparacin no se produce respecto de los dems fundamentos del orden poltico y la paz social que menciona el artculo 10.1 (derechos inviolables, libre desarrollo de la personalidad, respeto a la ley y a los derechos de los dems), pues stos son, en realidad, desarrollo de otros valores o principios constitucionales. Por lo dems, como defend en aquel trabajo, las consecuencias de la superioridad que comparten los valores del artculo 1.1 y la dignidad son ms bien modestas pues, ms all de que el calificativo sea exponente de la importancia concedida por el Constituyente a estos valores (incluyendo la dignidad), no podemos hablar de un mayor rango jurdico, sino simplemente de ciertas consecuencias interpretativas a la hora de resolver, siempre mediante ponderacin, los conflictos entre valores superiores y otros valores, principios o derechos constitucionales. En todo caso, hay que reconocer que, en el terreno estrictamente jurdico, no hay diferencias relevantes entre decir, como han hecho algunos autores interpretando mi texto sobre los va lores, que la dignidad es un valor superior y decir, simplemente, como yo he hecho expresamente, que puede equipararse a stos en su consideracin constitucional y en sus consecuencias jurdicas. Estas diferencias, de existir, se ubicaran ms bien en el terreno filosfico.
87
inherentes. Los derechos son, por tanto, inherentes a la persona, de quien se predica tambin la dignidad que, como veremos, es inviolable. La persona aparece as como titular comn de la dignidad y de los derechos, de tal manera que sta constituye el primero y ms importante derecho y fundamento de todos los dems.52 3) El contenido constitucional de la dignidad, entendido como hemos expuesto un poco antes, no slo admite esa dimensin subjetiva, sino que resultara incompleto sin la misma, de manera que la dignidad ofrecera una garanta deficiente a la persona si sta no pudiera ser y actuar como titular de un derecho subjetivo que proteja su misma dimensin humana. Ciertamente, buena parte de las dimensiones de la dignidad estn garantizadas mediante los concretos derechos constitucionales pero, desde luego, stos no agotan todas las dimensiones de la dignidad humana susceptibles de proteccin. Como se ha dicho, la misma dignidad humana habla en favor de brindar al individuo una posibilidad real de defender por s mismo la propia dignidad, pues si la dignidad impide considerar a la persona como mero objeto, sera un contrasentido que la persona fuera mero objeto de la norma que la reconoce.53 Por lo dems, creo que la doctrina y la jurisprudencia constitucional apoyan esta tesis. En Alemania (donde adems los conceptos de derecho fundamental y derecho constitucional tienden a coincidir, al menos desde la perspectiva jurdi co-constitucional) el Tribunal Constitucional Federal y la doctrina mayoritaria han entendido la dignidad como un derecho fundamental.54 En Espaa el debate sobre esta cuestin resulta viciado, desde mi punto de vista, por la circunstancia
52
53
54
Podra cuestionarse esta conclusin, argumentando precisamente la mencin separada de dignidad y derechos, y entendiendo esta separacin como un indicio de que la dignidad es algo distinto a los derechos. A mi juicio, la separacin tiene el sentido de reforzar la importancia constitucional de la dignidad, ubicndola precisamente como un derecho primero y fundamentador de los dems. Negarle la dimensin subjetiva sera disminuir su importancia, privndola de una de sus dimensiones fundamentales, y eso es justamente lo contrario de lo que se pretende con su mencin separada y destacada. Por lo dems, el cuestionamiento de la dimensin subjetiva podra tener algn sentido si se justificase que su contenido o significado constitucional no es susceptible de desplegar esa faceta subjetiva. Pero como intento exponer en el texto, sucede lo opuesto. Benda, E., Dignidad humana, cit., pg. 121. Este autor seala expresamente que con frecuencia se infiere del art. 1.1 GG que el individuo no debe ser degradado a la condicin de mero objeto de la accin estatal o de las relaciones sociales. Ello se compadece mal con liberarle de su responsabilidad, es decir, con hacer de la persona el objeto de una decisin valorativa concebida como norma objetiva, precisamente en el mbito en el que se garantiza su dignidad. Aunque G. Drig, cuyos trabajos sobre la dignidad en la Ley Fundamental fueron pioneros, negaba el carcter de derecho fundamental de sta, parece que la mayor parte de la doctrina reconoce hoy ese carcter. Por ejemplo, el propio Benda, E., Dignidad humana, cit., pg. 121, con amplia referencia doctrinal; Mnch, I. von, La dignidad del hombre, cit., pgs. 14 ss.; Starck, C., Introduccin, cit., pgs. 489 ss.; Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 28, reconoce que la doctrina y la jurisprudencia alemanas proclaman mayoritariamente el carcter
88
de que no todos los derechos constitucionales son fundamentales. Por este motivo se produce una cierta confusin en la materia, de manera que, del hecho cierto de que no es un derecho fundamental desde la perspectiva de nuestra Constitucin, hay una cierta tendencia a deducir, explcita o implcitamente, que no es un derecho constitucional o que simplemente carece de dimensin subjetiva. A mi juicio, la dignidad de la persona no es un derecho fundamental en el siste ma constitucional espaol, pero s es un derecho constitucional que posee su dimen sin subjetiva. En efecto, sin que podamos entrar en el debate sobre el concepto de derechos fundamentales, lo cierto es que nuestro Tribunal Consti tucional ha entendido que stos son slo los incluidos en la seccin primera del Captulo segundo del Ttulo I, poniendo en relacin el enunciado del epgrafe de esta seccin con el artculo 81.1.55 En este sentido, no hay duda de que la dignidad de la persona, por su ubicacin en el artculo 10, no es un derecho fundamental en nuestro sistema constitucional. Esto, segn creo, y no otra cosa es lo que ha sealado el Tri bunal Constitucional cuando ha realizado afirmaciones del tipo de la siguiente:
Pero slo en la medida en que tales derechos sean tutelables en amparo y nicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto mbito de cada uno de aqullos, deriven de la dignidad de la persona, habr de ser sta tomada en consideracin por este Tribunal como referente. No, en cambio, de modo autnomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante l se deduzcan.56
Ciertamente, en alguna otra ocasin el Tribunal ha sealado que la dignidad no es un derecho fundamental, pero de ello no cabe deducir que carezca de dimensin subjetiva, cuestin que el propio Tribunal ha dejado abierta en alguna otra oportunidad.57
de derecho fundamental de la dignidad, aunque apunta que entre la doctrina se discute incluso el hecho de que ello sea objeto de disputa. La jurisprudencia constitucional en este sentido es muy reiterada; puede citarse como muestra la STC 160/1987, de 27 de octubre. Por lo dems, el debate sobre el concepto constitucional de derechos fundamentales est, a su vez, viciado por la reserva de Ley Orgnica del artculo 81 hasta el punto de que podramos decir que dicho concepto de derecho fundamental es aplicable a los meros efectos de su desarrollo mediante Ley Orgnica. El procedimiento agravado de reforma sera la otra garanta constitucional exclusiva de los derechos fundamentales. Los amparos ordinario y constitucional, que son probablemente las garantas estelares de ciertos derechos constitucionales y que aparecen muchas veces en el trasfondo del debate sobre el concepto de derechos fundamentales, en realidad no slo son aplicables a stos sino tambin al artculo 14 y al 30.2. En suma, la cuestin de las garantas preside y dirige el debate sobre el concepto de derechos fundamentales, aunque hay que reconocer que acaso no haya otra va posible para determinar el concepto de derecho fundamental en nuestro sistema constitucional (salvo la de equiparar los conceptos de derecho fundamental y derecho constitucional). STC 120/1990, de 20 de junio, f.j. 4 A diferencia de la afirmacin de que no es invocable de forma autnoma en amparo, que es muy reiterada, por cierto, los pronunciamientos sobre su carcter de derecho fundamental o derecho
55
56 57
89
En mi opinin, por tanto, la dignidad de la persona no es un derecho fundamen tal en el sentido que a esta expresin se le ha dado en el sistema constitucional espaol, pero s es un derecho constitucional, entendido como derecho subjetivo reconocido en la Constitucin dado que hay argumentos constitucionales para defender que junto a su vertiente objetiva posee una dimensin subjetiva. Establecida esta dimensin subjetiva, surge la cuestin de la titularidad del derecho. En Alemania algunos autores han proclamado abiertamente que la misma es predicable de todo ser humano incluso antes del nacimiento,58 o incluso segn algunos ms all de la muerte.59 Ciertamente, el propio Tribunal Constitucional Federal haba previamente dado pie a interpretaciones en esta lnea al afirmar, en su primera sentencia importante sobre el aborto, que all donde existe vida humana, ha de reconocrsele la dignidad correspondiente, sin que sea decisivo que el sujeto sea consciente de esa dignidad y sepa guardarla por s mismo.60 Sin embargo, en Espaa esa tesis parece difcil de sostener, porque la jurisprudencia constitucional ha mantenido, principalmente en la ya comentada sentencia sobre el aborto, que desde el punto de vista jurdico-constitucional persona es el ser humano nacido y slo l puede ser titular de los derechos constitucionales. Por ello, salvo que se rechace esta premisa,61 hay que proclamar que la titularidad del derecho a la dignidad corresponde a la persona, entendida como ser humano ya nacido. Ello no es bice para que, en su dimensin objetiva, la pro teccin de la dignidad alcance a otras fases del desarrollo humano, como la del nasciturus, pero en este caso no puede hablarse de un derecho subjetivo al faltar el titular del mismo. Por tanto, paralelamente a lo que sucede con la vida, puede decirse que la dimensin subjetiva y la objetiva de la dignidad no son coextensas,
subjetivo son aislados y contenidos sobre todo en autos. As, el ATC 149/1999, de 14 de junio, afirma: basta recordar que la dignidad de la persona no se reconoce en nuestra Constitucin como un derecho fundamental sino como fundamento del orden poltico y la paz social (art. 10 C.E.), para rechazar eventuales violaciones de ese mandato constitucional susceptibles de proteccin autnoma a travs del proceso constitucional de amparo. Por su parte, el ATC 241/1985, de 17 de abril, seala que no puede ser objeto de amparo el principio de dignidad de la persona a que se refiere el art. 10 de la Constitucin, con independencia de que tal idea constituye adems o no un derecho subjetivo. En suma, el Tribunal Constitucional no ha negado el carcter o dimensin subjetiva de la dignidad de la persona, sino simplemente que sta pueda con siderarse un derecho fundamental susceptible de amparo. Seguramente esta jurisprudencia est en la base de las afirmaciones de ciertos autores en el sentido de negar a la dignidad el ca rcter de derecho fundamental (por ejemplo, Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 91; Dez-Picazo, L. M., Sistema, cit., pg. 69), si bien en general la doctrina no se pronuncia de forma abierta y terminante sobre si posee o no una dimensin subjetiva, o si puede considerarse derecho constitucional. As, por ejemplo, Starck, Ch., Introduccin, cit., pg. 491; Mnch, I. von, La dignidad, cit., pgs. 16-17. Ch. Starck, en la obra y pgina citadas en nota anterior. BVerfGE, 39, pgs. 1 ss., citado por Mnch, I. von, La dignidad, cit., pg. 16. En cuyo caso habra que fundamentar otro concepto constitucional de persona que no parece encontrar apoyo fcil en el texto de la Carta Magna ni en nuestra legislacin.
58
61
59 60
90
dado que esta ltima tiene un mayor alcance y puede proteger situaciones en las cuales no existe titular de ningn derecho. Incluso creo que la dimensin objetiva de la dignidad tiene mayor alcance aun que la de la misma vida, pues hay situaciones en las que difcilmente el valor vida sera aplicable y, sin embargo, el valor dignidad podra tener incidencia. Tal sera, por ejemplo, el caso de los cadveres, los tejidos humanos o los hbridos entre humanos y animales, como veremos.
d) El carcter intangible de la dignidad

Una ltima cuestin importante en relacin con la dignidad es la de si cabe proclamar el carcter intangible de la misma y, en caso afirmativo, qu significara el mismo. En Alemania la primera cuestin est resuelta por el propio texto constitucional, ya que, como hemos indicado, el artculo 1.1 proclama expresamente que la dignidad humana es intangible. Sin embargo, el significado y las consecuencias ltimas de esta proclamacin no son claras ni pacficas, y se apuntan diversas hiptesis, como que este valor ha de ser protegido frente a ataques, su eficacia horizontal, o la imposibilidad de que la dignidad se pierda sea cual sea la circunstancia;62 tambin se han hecho derivar de esta intangibilidad otras consecuencias constitucionales, como la proscripcin de la tortura o la imposibilidad de reforma constitucional de este precepto.63 Interesa particularmente apuntar la tesis segn la cual la intangibilidad de la dignidad podra implicar un cierto carcter absoluto de la misma, en el sentido de que sta supondra un lmite ltimo que nunca cedera frente a injerencias o intromisiones, de tal manera que, en caso de conflicto con otros bienes o valores constitucionales, prevalecera siempre. Ello excluira la ponderacin en caso de conflicto, lo que en definitiva tiende a colocar la dignidad en una posicin superior a otros valores constitucionales. Sin embargo, esta tesis, que tiene cierto predicamento en la doctrina alemana,64 tropieza con serias dificultades si se quiere aplicar de manera incondicionada. En efecto, dada la incuestionable fuerza expansiva de la dignidad y su relacin con la mayor parte de los dere chos, afirmar su carcter absoluto, o preservarla de la ponderacin con otros valores, conllevara notorias dificultades para resolver satisfactoriamente muchos conflictos constitucionales, as como una cierta jerarquizacin incompatible con la unidad de la Constitucin. Por ello se ha destacado que parece imposible mante ner el carcter intangible de la dignidad si se atribuye a sta un contenido extenso.65 En esta lnea, algn autor ha querido matizar la primaca de la dignidad,
62
65
63 64
Mnch, I. von, La dignidad, cit., pg. 23, apunta todas estas teoras, decantndose por la ltima, segn la cual ni siquiera la persona doblegada, degradada, torturada pierde su dignidad. La dignidad de la persona no puede quitarse ni aniquilarse. Starck, Ch., Introduccin, cit., pg. 492. Vase al respecto el repaso que realiza Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pgs. 34 ss. Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 33.
91
distinguiendo un ncleo intangible, sustancialmente vinculado con la experiencia nazi de persecuciones masivas y genocidios, ms all del cual se encontraran otras manifestaciones susceptibles de ponderacin.66 Creo que sta es la tendencia ms adecuada: es posible entender que la dignidad suponga un lmite ltimo e infranqueable a aquellas prcticas, procedentes de poderes pblicos o ciudadanos, que supongan un quebranto evidente de lo ms esencial o intrnseco a la misma; pero no por ello puede proclamarse su carcter absoluto o ilimitado. En el sistema espaol no existe una proclamacin expresa del carcter intangible de la dignidad, pero creo que hay argumentos para defenderlo, siempre que se entienda en el sentido moderado o suave que acabo de apuntar. Por lo dems, a esta interpretacin apunta la Carta europea, que reconoce en su artculo II-61 que la dignidad humana es inviolable, lo que a estos efectos puede entenderse como sinnimo de intangible.67 De todos modos, a la hora de interpretar esta propiedad de la dignidad hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha reiterado que ningn derecho tiene carcter absoluto. Por lo dems, a mi juicio no es posible establecer jerarquizaciones dentro de la Constitucin.68 Y no hay que olvidar que, segn el mismo artculo 10.1, tambin los derechos son inviolables. De esto puede deducirse, en mi opinin, que el carcter intangible de la dignidad debe hacerse compatible con su naturaleza no absoluta y susceptible de ponderacin en caso de conflicto. Ello implica que slo un ncleo ltimo de la dignidad permanece siempre inmune y cerrado frente a cualquier intervencin pero, ms all de esa esfera reducida, las intervenciones pueden ser admisibles si tienen fundamento constitucional, estn amparadas en otros bienes, valores y derechos, y la ponde66
67
68
Herdegen, M., Art. 1. Abs. I, en Maunz, Th., y Drig, G., Grunsgesetz Kommentar, C. H. Beck, Mnchen, 2003. Este trabajo, que era la actualizacin de estos clsicos comentarios a la Ley Fundamental y que entraba en abierta contradiccin con la tesis que en su momento defendi Drig, fue duramente contestado por Bckenfrde, E. W., en el artculo titulado Die Wrde des Menschen war unatatsbar, publicado en el Frankfurter Allfgemeine Zeitung el 3 de septiembre de 2003. Ya he apuntado que la ratificacin por Espaa del Tratado de Lisboa tiende a justificar de mo mento para ste los efectos interpretativos previstos en el artculo 10.2 de la Constitucin e (incluyendo la Carta de derechos fundamentales a la que se otorga valor de tratado originario). En cuanto a que el adjetivo inviolable es en este contexto sinnimo de intangible. Cabe apuntar que en la versin alemana de la Constitucin europea se dice, al igual que en la Ley Fundamental de Bonn, Die Wrde des Menschen ist unantastbar, lo que se ha traducido, por la razn que sea, al espaol por intangible, mientras que la versin espaola de la Constitucin europea utiliza el adjetivo inviolable (por cierto que para esta palabra en alemn existe tambin unverletzlich, que es exactamente el adjetivo que utiliza el artculo 1.2 de la Ley Fundamental de Bonn para referirse a los derechos humanos como inviolables). Por ello no me resulta convincente el argumento de que el artculo 10.1 de la Cons ti tucin espaola no califica como inviolable la dignidad sino los derechos (vase al respecto Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 116): aparte del argumento en contra basado en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, cabe entender que, si son inviolables los derechos inherentes a la persona y la dignidad de sta es la base y fundamento de esos derechos, la propia dignidad debe ser tambin inviolable. Al respecto, mi trabajo Valores superiores, cit., pgs. 255 ss.
92
racin entre stos y la dignidad permite entender como justificado la intervencin en el caso concreto. Sin embargo, en el ncleo interno nunca estara justificada la intervencin del Estado o de terceros. Lgicamente, esto abre el problema de identificar ese lmite ltimo frente a cualquier intervencin. Pero la dificultad de la tarea, que seguramente slo puede llevarse a cabo de forma casustica, no la convierte en labor imposible o camino errneo; de hecho, hay algunas pautas para esa identificacin. Como se ha reiterado, la inclusin de la dignidad en la Constitucin alemana es tuvo muy vinculada con el rechazo frontal a la experiencia histrica inmediatamente anterior, caracterizada por el desprecio a la dignidad y el envilecimiento de lo humano,69 y sta ha sido la fuente del reconocimiento posterior en otros sistemas constitucionales y en la misma Carta europea. De manera que cabra vincular el ncleo interno de la dignidad con la prohibicin absoluta de aquellos tratos vejatorios para la persona o negadores de la misma condicin humana (muchos de los cuales estn expresamente prohibidos en nuestro sistema, por el artculo 15 de la Constitucin, en tanto que torturas o penas o tratos inhumanos o degradantes).70 En suma, parece que la dignidad justifica un lmite ltimo e infranqueable a ciertas prcticas que resulten manifiestamente vejatorias, degradantes o atenta torias contra la propia esencia de la condicin o cualidad humana (con independencia de que dicho lmite est explicitado en algn caso en la propia Constitucin, como la prohibicin de torturas, por ejemplo, que no admite excepciones). Sin embargo, ello no convierte la dignidad en un derecho absoluto o que deba ser ex trado ntegramente de la ponderacin. Lo mismo cabe decir de su di mensin objetiva o axiolgica: el carcter principal y fundamentador de la dignidad como valor no permite jerarquizarlo y ubicarlo por encima de todos los dems, dndole sistemticamente ms rango. Esto ocurre aunque su preeminencia dentro del sistema constitucional tenga sus efectos en el plano interpretativo. En cualquier caso, la dignidad conlleva numerosas manifestaciones y consecuencias jurdicas, y sera imposible entenderla como derecho absoluto en toda su extensin. Todos los derechos tienen sus lmites y la dignidad de la persona no es una excepcin, a pesar de su incuestionable trascendencia y de su centralidad en el sistema constitucional.
69 70
Por todos, Benda, E., Dignidad humana, cit., pg. 124. Por lo dems, la jurisprudencia constitucional parece apuntar en algn caso en la misma direccin. Aunque se entiendan constitucionalmente justificadas ciertas obligaciones o mandatos de actuacin, frente a su negativa no cabe la imposicin coactiva sino extraer las consecuencias jurdicas que procedan. As, por ejemplo, aun cuando el hombre deba someterse a la realizacin de las pruebas de paternidad impuestas judicialmente con el cumplimiento de los requisitos que procedan, frente a su negativa estas pruebas no se realizarn a la fuerza sino que se extraern las consecuencias procesales oportunas (vase STC 7/1994, de 17 de enero, entre otras).
93
3.2.C. La libertad y el libre desarrollo de la personalidad

Junto a la vida y la dignidad, la libertad es como ya se ha apuntado el tercer gran pilar sobre el que se sustenta el sistema entero de derechos fundamentales. Su importancia es tal que ha estado presente en todas las declaraciones de derechos, desde los orgenes del constitucionalismo, y de hecho es innegable el fundamento liberal de las primeras declaraciones. Hoy se mantiene en todos los textos constitucionales e internacionales (en los que suele ser uno de los primeros valores mencionados en los prembulos), tanto en su versin ms abstracta y comprehensiva (libertad), como en sus mltiples manifestaciones plurales (libertades).71 La Constitucin de 1978, adems de mencionar la libertad en la primera lnea del Prembulo,72 la incorpora como primero de los cuatro valores superiores reco gidos en el artculo 1.1, antes de la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Por aadidura, y con un evidente vnculo con la libertad como valor, encontramos otras dos menciones generales de la misma, antes del desarrollo recibido mediante los derechos fundamentales y libertades pblicas concretos. En primer lugar, el artculo 9.2, que incorpora lo que podramos denominar libertad real, al establecer el mandato a los poderes pblicos para que promuevan la misma. Este concepto, que desde el punto de vista doctrinal ha quedado un tanto eclipsado por la igualdad real que lo acompaa en el mismo precepto, tiene sin embargo capital importancia, pues ubica a la libertad en el contexto del Estado social y democrtico de Derecho y pone de relieve que la misma ya no puede resultar preservada con una postura meramente abstencionista o no intervencionista por parte del Estado, sino que exige de los poderes pblicos actuaciones positivas que faciliten el acceso por parte de todos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades pblicas. Ello permite encontrar dimensiones prestacionales en prcticamente todos los derechos que tradicionalmente se conceban como derechos de libertad y, en definitiva, hace inviable la clsica distincin entre stos y los llamados derechos de prestacin.73 En segundo lugar, el artculo 10.1 re71
72
73
No creo necesaria una cita exhaustiva. Baste mencionar que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos abre su Prembulo con la siguiente oracin: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, en la que significativamente la libertad es el primer valor mencionado. Los dems textos internacionales reiteran esta frmula o utilizan otras similares, de manera que la libertad es un valor mencionado en todos los prembulos, en lugar de privilegio, y desarrollado (habitualmente especificado en las distintas libertades) en todos los articulados. Que comienza sealando: La Nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran Cosso Daz, J. R., Estado social y derechos de prestacin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pgs. 185 ss., realiza un interesante trabajo en el que trata de redefinir esta frontera, distinguiendo entre los derechos de libertad, aquellos que no contendran faceta pres tacional alguna, de los que l denomina prestaciones instrumentales y los derechos prestacionales funcionales. Por mi parte, en Valores superiores, cit., pgs. 391 ss., intent demostrar
94
conoce, junto a la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden poltico y la paz social. Estamos ante una proclamacin constitucional de gran tras cendencia, que puede encontrar un antecedente en la Ley Fundamental de Bonn,74 y que, sin embargo, no ha sido objeto de un tratamiento muy amplio en nuestra doctrina.75 En mi opinin, estamos ante la constitucionalizacin de una de las di mensiones principales de la libertad, como es la libertad-autonoma, algunas de cuyas manifestaciones concretas son recogidas especficamente en el catlogo de derechos cuyo enunciado se inicia un poco despus. Sin embargo, el sentido de este reconocimiento constitucional no es el de la mera proclamacin genrica de lo que luego va a especificarse, sino el de ofrecer cobertura a todas aquellas manifestaciones de la autonoma personal que no puedan incluirse en los dere chos y libertades explcitamente reconocidos en la Constitucin. De ah, como vimos en el captulo anterior, el enorme potencial creador o fundamentador de nuevos derechos constitucionales que posee el libre desarrollo de la personalidad. Particularmente, y en el mbito material que nos ocupa en este libro, puede mencionarse la posibilidad de fundamentar en el mismo el derecho a la repro duccin,76 as como las libertades de disponer sobre la propia vida, salud o integridad fsica y moral (lo que no implica que stas no puedan tener sus lmites constitucionales). Por lo dems, al igual que sucede, como hemos visto, respecto de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad plantea tambin la cuestin de si posee una dimensin subjetiva o es solamente un principio o valor constitucional. La doctrina ha debatido sobre su carcter de derecho fundamental y ha encontrado opiniones a favor y en contra;77 en ocasiones, este debate ha podido confundirse con el de su dimensin subjetiva, que es, en puridad, distinto. Co mo ya he dicho, tomando el concepto en el sentido estricto y preciso que se le ha dado en el sistema constitucional espaol, la ubicacin en el artculo 10 impide consique prcticamente todos los derechos de libertad requieren o admiten, en un Estado social, algn tipo de faceta prestacional. Cuyo artculo 2.1 seala que Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral. Como se ve, si bien el concepto libre desarrollo de la personalidad es muy similar en ambos textos, el contexto del artculo en el que se reconoce es diferente, ya que en Alemania el enunciado del precepto se refiere expresamente a un derecho de toda persona, mientras que en nuestro artculo 10.1 parece enfatizarse ms la dimensin objetiva al proclamarse, junto a la dignidad, como fundamento del orden poltico y la paz social. Aunque, como veremos, esto no es obstculo, en mi opinin, para reconocer tambin la dimensin subjetiva del libre desarrollo de la personalidad en Espaa. Aparte de algunos manuales o trabajos ms generales (que a veces contienen reflexiones interesantes sobre el particular) y de algunos artculos, puede destacarse la obra colectiva editada por Garca San Miguel, L. (ed.), El libre desarrollo de la personalidad, Universidad de Alcal, 2005. Expresamente en este sentido, vase STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4. Como muestra, se pronuncia a favor Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema, cit., pg. 69; en contra, Gutirrez Gutirrez, I., Dignidad, cit., pg. 91.
74
75
76 77
95
derar propiamente que el libre desarrollo sea un derecho fundamental, pero ello no es bice para entender que el mismo da cabida tambin a dimensiones subjetivas de la libertad. En fin, las tres menciones constitucionales de la libertad que estamos analizan do tienen una ntima relacin entre s y nos ofrecen unos rasgos suficientemente perfilados del significado bsico de la libertad en nuestro sistema constitucional. El valor libertad del artculo 1.1, que preside todo el Ordenamiento, englobara todas las dems dimensiones constitucionales. El libre desarrollo de la personalidad protegera en particular su dimensin ms individual y estrictamente per sonal, considerada como libertad-autonoma, y proclamara un autntico derecho constitucional que englobara todas las dimensiones de esta libertad no incluidas expresamente en los particulares derechos fundamenta les. Por su parte, la li bertad real del artculo 9.2 protegera la dimensin ms material y social de la libertad, centrndose en las obligaciones positivas de los poderes pblicos para hacer efectivo este valor, as como en su vertiente como libertad-participacin (el ltimo inciso del precepto encomienda a los poderes pblicos facilitar la partici pacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. De alguna manera, la Constitucin ha querido proteger las dos grandes dimensio nes de la libertad: la individual o personal y la colectiva o social. Por su parte, la libertad como valor engloba a ambas, pero al tiempo las vincula o relaciona muy estrechamente, pues, en definitiva, la necesaria intervencin de los poderes pblicos debe tender tambin a hacer real y efectiva la libertad en su dimensin ms individual, como libertad-autonoma, y esto quiere decir que la persona ya no est sola a la hora de establecer y conseguir sus propios objetivos vitales, de bus car libremente su felicidad,78 pues el Estado no slo debe abstenerse de impedir u obstaculizar esta autonoma personal, sino que debe poner los medios para que la misma sea posible. Esto plantea, en mi opinin, una cuestin de inters en el tema que estamos tra tando, a la que en alguna medida nos hemos referido ya anteriormente. Si el libre desarrollo de la personalidad engloba todas las manifestaciones de la libertad, incluyendo las no protegidas especficamente por los derechos fundamentales, y si los poderes pblicos estn obligados a hacer efectiva esa libertad, incluyendo esas manifestaciones, significa eso que en todo caso los poderes pblicos deben fomentar o al menos posibilitar el ejercicio de la libertad, aun cuando ste pueda entrar en conflicto con otros principios o valores dignos de proteccin? Pinsese que, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad puede incluir, al menos en principio, libertades como la disposicin sobre la propia vida, el propio cuerpo o la propia salud, la libertad o la identidad sexual. En mi criterio, esta mos ante una cuestin de gran complejidad que requiere de ulteriores precisiones
78
Como destaca, por ejemplo, Dez-Picazo, L. M., Sistema, cit., pg. 69, el libre desarrollo de la personalidad puede tener como antecedente ms remoto el reconocimiento del derecho innato a la bsqueda de la felicidad, proclamado entre otros en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 1776.
96
y distinciones. En primer lugar, todos los derechos tienen sus lmites y, desde lue go, el libre desarrollo de la personalidad tambin. El hecho de que ciertas manifes taciones de la libertad estn prima facie dentro de ese derecho no implica que en todo caso queden definitivamente protegidas, pues la necesidad de proteger otros bienes o valores, o los derechos de terceros, pueden actuar como lmites y, obviamente, los poderes pblicos no pueden fomentar ni posibilitar el que se traspasen los lmites de los derechos. Pero aun dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho, no en todos los casos debe existir una intervencin positiva de los poderes pblicos, pues el que en un supuesto dado la libertad prevalezca sobre otros valores o principios constitucionales no significa que el Estado deba ignorar la proteccin y salvaguarda de esos otros valores. Por esta razn, no todo lo que es constitucionalmente admisible es constitucionalmente deseable. Ni tampoco cabe equiparar los derechos fundamentales a los simples mbitos de libertad, aun cuando stos, cuando no sobrepasan los lmites constitucionales, estn jurdicamente protegidos. Cabra por tanto realizar una triple distincin entre las diversas dimensiones de la libertad, en funcin de las obligaciones de los poderes pblicos al respecto: 1) En primer lugar estaran los derechos fundamentales y otros derechos explcitamente reconocidos en la Constitucin, cuyo ejercicio no slo debe facilitarse sino incluso, en algunas ocasiones, fomentarse por los poderes pblicos, de manera que implican en mayor o menor medida prestaciones pblicas en sentido propio.79 2) En segundo lugar estaran otros derechos con fundamento constitucional, aun cuando no se encuentren expresamente reconocidos, que no entren en conflicto directo con deberes pblicos de proteccin de otros valores o derechos constitucionales. stos tendran una dimensin subjetiva derivada del reconocimiento constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Los poderes pblicos tendran en principio una actitud neutra, lo que posibilitara su ejercicio, como consecuencia de su dimensin subjetiva y de la garanta constitucional pero sin necesidad de fomentarlo u ofrecer prestaciones materiales directas.80 3) Por ltimo, encontraramos mbitos de la libertad que, aunque puedan con siderarse consecuencia del libre desarrollo de la personalidad, entran en
79
80
As, a ttulo de ejemplo, puede mencionarse que, ms all del artculo 9.2, la Constitucin contiene varias disposiciones especficas que obligan a posibilitar y favorecer el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas, como el artculo 16.3, que obliga a los poderes pblicos a cooperar con la Iglesia catlica y las dems confesiones de cara a facilitar la libertad religiosa, o el artculo 20.3, que garantiza el acceso a los medios pblicos de comunicacin social de los grupos sociales y polticos significativos. Incluso ms all de las menciones especficas, parece que del sistema constitucional puede deducirse en general la necesidad de favorecer el ejercicio de los derechos constitucionales, lo que conlleva prestaciones pblicas en sentido estricto. A mi juicio, en esta categora podran encontrarse, por ejemplo, la libertad sexual o el derecho a la identidad sexual.
97
colisin con otros deberes de los poderes pblicos que tambin poseen base constitucional. Aun cuando la libertad pueda prevalecer sobre esos otros valores o principios en ciertos supuestos, los poderes pblicos se limitaran a admitir o tolerar esa actuacin libre, a no prohibirla. Pero no slo deberan mantener una actitud neutra frente e su ejercicio, sino que ms bien deberan abiertamente desincentivarlo para proteger los otros valores en juego.81
3.2.D. El derecho a la salud

Es fcil comprender que el derecho a la salud desempea un papel relevante a la hora de analizar las respuestas constitucionales a los avances cientficos, en particular cuando tenemos en cuenta los avances producidos en el mbito de la Gentica y la Medicina. La mayor parte de estos avances estn dirigidos a mejorar la salud de las personas y a luchar contra graves enfermedades o patologas para prevenir o evitar su aparicin, o bien ofreciendo un tratamiento frente a las mismas. El derecho a la salud actuara as ofreciendo una finalidad legtima a todas estas prcticas; incluso, en cierta medida, se tratara de una finalidad impuesta a los poderes pblicos, en tanto que stos deben favorecer y hacer real este derecho. Lo anterior es aplicable tanto a las prcticas teraputicas, tendentes directamente a curar, tratar o evitar la enfermedad en personas concretas, como a las de investigacin, cuando sta tenga como objeto la bsqueda de esas soluciones teraputicas para mejorar la salud de las personas. Ahora bien, es posible que el peso de esa finalidad no sea idntico en uno y otro caso, pues no es igual la intensidad justificativa que ofrece un fin inmediato y directo que la que puede ofrecer una finalidad mediata. Por lo dems, el hecho de que la salud sea el legtimo fin de estas prcticas no las justifica en bloque y definitivamente. De lo contrario, no habra espacio para el juego de los dems valores y derechos que aqu estamos analizando. Como veremos ms adelante, los posibles conflictos entre derechos o valores deben resolverse mediante la ponderacin en cada caso concreto. Ello sig nifica que las prcticas tendentes a proteger, preservar o restablecer el derecho a la salud resultaran admisibles prima facie, pero para determinar si definitivamente cuentan con proteccin jurdica (e incluso, si deben fomentarse) habr que tener en cuenta la posible existencia de otros bienes, valores o derechos que jueguen en contra de dichas prcticas y acten en el caso como lmite a este derecho. As, en caso de que efectivamente existan esos principios contradictorios, ser necesario ponderarlos con el derecho a la salud, en el caso concreto, para determinar si definitivamente prevalece el derecho a la salud o si la prctica o ac tuacin de que se trate resulta protegida.
81
Como ejemplos, la libertad de disponer de la propia vida (suicidio), la libertad de consumir drogas, alcohol u otros productos dainos para la salud, la libertad para interrumpir el embarazo en los supuestos despenalizados.
98
En todo caso, lo anterior pone de relieve el inters que tiene el derecho a la salud en el tema que analizamos y la necesidad de determinar al menos los elementos fundamentales del mismo desde la perspectiva jurdico-constitucional. Al respecto, y a efectos interpretativos, hay que partir de que el derecho a la salud aparece reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en varios textos internacionales;82 algunos de ellos, entre los ms recientes, contienen incluso estipulaciones especficas sobre los derechos y los valores ante los avances de la Medicina.83
82
As, el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Por su parte, el artculo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales proclama: Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, y el apartado siguiente dispone una serie de medidas que deben adoptar los Estados para asegurar la plena efectividad del derecho. La Carta Social Europea establece en su artculo 11: Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la proteccin de la salud, las partes contratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperacin con organizacio nes pblicas o privadas, medidas adecuadas para, entre otros fines: Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a estimular el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidrmicas, endmicas y otras. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Convenio de Roma slo citan la salud como lmite a otros derechos (lo que hacen tambin, por cierto, los textos que hemos men cionado anteriormente). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea recono ce en su artculo 35 que Toda persona tiene derecho a la prevencin sanitaria y a beneficiarse de la atencin sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prcticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las polticas y acciones de la Unin se garantizar un alto nivel de proteccin de la salud humana, y tambin se refiere a la proteccin de la salud de sectores especficos de la poblacin, como los trabajadores en general (art. 31) o los jvenes admitidos a trabajar (art. 32). Como ya se apunt, la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea con tiene en su artculo 3 prescripciones especficas aplicables en el mbito de la Medicina y la Biologa. Hay que mencionar tambin la gran trascendencia de dos textos ya citados, desde el punto de vista de la Medicina y el papel del derecho a la salud en el mbito de los avances cientficos: el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las aplicaciones de la Biologa y la Medicina, as como la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, los dos de 1997. Ambos, si bien no mencionan directamente el derecho a la salud (hay que tener en cuenta que no son propiamente declaraciones de derechos), se refieren muy reiteradamente a sta, que aparece como finalidad a la que deben tender los avances en Medicina y la propia prctica mdica (en el caso del Convenio de Oviedo, vanse por ejemplo sus artculos 8 y 17), o los descubrimientos relativos al Genoma Humano (en la Declaracin de la UNESCO, en particular el Prembulo y los ar tculos 5 e) y 12 b).
83
99
En la Constitucin espaola, como es sabido, el derecho a la proteccin de la salud est reconocido en el artculo 43 que, tras su mencin en el apartado 1, establece las obligaciones de los poderes pblicos en la materia.84 Este artculo se encuentra en el Captulo III del Ttulo I entre los principios rectores de la po ltica social y econmica, lo que desde el punto de vista constitucional y de cara al objeto de anlisis del presente libro, plantea dos cuestiones fundamentales: por un lado, la de su posicin y garanta jurdico-constitucional y, por otro, su delimitacin con el derecho a la integridad fsica y moral del artculo 15 de la Constitucin. En cuanto a la primera de las cuestiones, no es posible, en el contexto del presente libro, analizar en profundidad el tema de la eficacia jurdica y garanta constitucional de los principios rectores de la poltica social y econmica, sobre el que tanto se ha debatido desde la aprobacin de la Constitucin.85 El Tribunal Constitucional ha reconocido muy reiteradamente el valor normativo de la Constitucin, rechazando su carcter de norma programtica, aunque tambin ha reconocido que tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los artcu los 39 a 52 en los trminos del art. 53.3 de la CE.86 Por otro lado, tambin ha afir mado que los principios rectores no pueden considerarse normas sin contenido, ya que deben estar presentes en la interpretacin de otras normas constitucionales y leyes,87 o incluso que obligan al legislador,88 y que implican exigencias respecto de las decisiones judiciales.89
84
El texto ntegro del precepto dispone: 1. Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud. 2. Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte. Asimismo facilitarn la adecuada utilizacin del ocio.
85
88 89
86 87
Sobre el tema puede verse, por ejemplo, Serrano, J. L., Algunas hiptesis sobre los principios rectores de la poltica social y econmica, en Revista de Estudios Polticos, n 56, 1987, pgs. 95-120; Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Cons titucionales (Cuadernos y Debates), Madrid, 1988; Prieto Sanchs, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pgs. 185 ss.; del mismo autor, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 22, 1995, pgs. 9 ss.; Lucas Verd, P., Estimativa y poltica constitucionales, Uni versidad Complutense, Madrid, 1984, pgs. 147 ss.; Cosso Daz, J. R., Estado social..., cit., pgs. 251 ss. Por su parte, Gomes Canotilho, J. J., Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 1, 1988, pgs. 239 ss. (traduccin de E. Caldern Martn y A. Elvira Perales), realiza una comparacin en esta materia entre las Constituciones espaola y portuguesa. STC 80/1982, de 20 de diciembre, f.j. 1. STC 19/1982, de 5 de mayo, f.j. 6. STC 71/1982, de 30 de noviembre, f.j. 13. STC 95/2000, de 10 de abril, f.j. 5, que seala textualmente: La razonabilidad de las decisiones judiciales es tambin una exigencia de adecuacin al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, f.j. 2;
100
En mi opinin, dos son las circunstancias que explican cierta devaluacin de los principios rectores: su falta de dimensin subjetiva como derechos constitucionales y el dficit de garantas constitucionales. En efecto, el sentido del artcu lo 53.3, a mi juicio, es que no generan autnticos derechos subjetivos constitucionales sino que, en su caso, los concretos derechos se podrn derivar del desarrollo legis lativo.90 Adems, por conexin con los otros apartados del artculo 53, se deduce tambin el bajo nivel de garanta de los preceptos del Captulo III (para ellos no hay reserva de ley, garanta del contenido esencial, procedimiento preferente, sumario ni amparo constitucional). Ahora bien, de lo anterior no es correcto deducir, como parece hacer parte de la doctrina, que los principios rectores carezcan de valor normativo o de eficacia jurdica y, con esto, convertirlos en meros elementos o criterios interpretativos del resto de la Constitucin y del Ordenamiento. Esta eficacia jurdica existe, pues, para empezar, se trata de preceptos constitucionales que tienen el rango y la fuerza propios de la Norma fundamental, de modo que cualquier infraccin de los mismos provocar la inconstitucionalidad de la norma o acto infractor. Esta inconstitucionalidad se reparar, como cualquier otra, por las vas constitucional o legalmente previstas (recurso y cuestin de inconstitucionalidad para normas con rango de ley, inaplicacin o recursos contencioso-administrativos procedentes frente a normas infralegales). En segundo lugar, los principios rectores constituyen autnticos mandatos de actuacin a los poderes pblicos, tanto en el sentido de desarrollarlos como de poner los medios para hacerlos efectivos. Si bien es cierto que la garanta frente al incumplimiento de estos mandatos dista de ser perfecta, lo cierto es que no es inexistente91 y, a pesar de que en ocasiones la generalidad de estos preceptos ofrezca al legislador y a los dems poderes pblicos
126/1994, de 25 de abril, f.j. 5) y, con esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la poltica social y econmica, entre los que se encuentra el precepto citado, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, f.j. 6) sino que, por lo que a los rganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrn de estar informadas por su reconocimiento, respeto y proteccin, tal como dispone el art. 53.3 C.E. Hay que reconocer que, literalmente, el art. 53.3 no dice eso, sino: Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. Pero otra interpretacin sera contradictoria con el inciso anterior, en el que el precepto dice que informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Evidentemente, y como apunta por ejemplo Prieto Sanchs, L., Estudios, cit., pg. 194, si deben informar la prctica judicial, no cabe suponer que no sean alegables ante los tribunales ordinarios. En realidad, ms bien parece que no pueden considerarse derechos subjetivos desde la Constitucin, es decir, no sern alegables en tanto que derecho hasta que la ley de desarrollo no haya establecido, en su caso, esos concretos derechos subjetivos. Si bien no existe en nuestro sistema una va jurdica para reaccionar frente a la inconstitucionalidad por omisin total (que se producira en caso de inactuacin total del legislador), s pueden encontrarse otras aptas frente a omisiones inconstitucionales relativas (leyes incompletas o que realizan de forma defectuosa los mandatos constitucionales). Me he pronunciado sobre estas vas en mi artculo El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 61, 2001, pgs. 81 ss.
90
91
101
un amplio margen de interpretacin, el mandato es jurdicamente existente y vinculante. Ello, adems de provocar la inconstitucionalidad del incumplimiento de dichos mandatos, acta tambin como va de justificacin constitucional de los preceptos jurdicos o medidas tendentes a hacer efectivos estos principios constitucionales, aunque para establecer definitivamente la adecuacin constitucional de tales normas o actos haya que llevar a cabo, en su caso, una ponderacin con otros principios o valores. La segunda cuestin que antes apuntaba se refiere al contenido del derecho a la salud y, en particular, a su delimitacin con la integridad fsica y moral. Se trata de un problema cuya trascendencia supera en nuestro sistema al mero inters terico, dado que, a diferencia de la salud, la integridad fsica y moral, reconocida en el artculo 15 de la Constitucin, s es un derecho fundamental en sentido estricto y goza del mayor nivel de garanta constitucional. Si bien esta delimitacin es compleja y delicada, el Tribunal Constitucional ha dado ya alguna pauta al afirmar que el derecho a la integridad fsica
podra verse afectado por actuaciones coactivas que () puedan determinar un riesgo inmediato o futuro para la salud, puesto que tambin el derecho a la salud, o mejor an, a que no se dae o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal, el cual, como sealbamos en la STC 120/1990, resultar afectado incluso en el caso de que se imponga a una persona asistencia mdica en contra de su voluntad.92
Por tanto, parece que para el Tribunal Constitucional el derecho a la salud formase parte del derecho a la integridad fsica y moral, o de la integridad personal, que es la expresin utilizada en esta sentencia. Desde luego, no cabe negar que aparentemente hay un amplio margen de coincidencia entre ambos derechos, en el sentido de que buena parte de las actuaciones que afecta a uno de ellos, afecta tambin al otro, y, en particular las injerencias en la salud repercuten tambin, con frecuencia, en el derecho a la integridad. Pero creo que esta visin no es del todo exacta: para empezar, no parece que tenga mucho sentido que el Constituyente, despus de reconocer la integridad fsica y moral como derecho fundamental con las mximas garantas, haya querido reiterar e individualizar la proteccin de un mbito plenamente comprendido en el mismo, como sera en tal caso la salud (por tanto, de algo que ya estaba ntegramente protegido por la Constitucin), y hacerlo extraamente en el Captulo ms devaluado en sus garantas. Adems, as como hay intervenciones o injerencias que afectan la integridad fsica pero en absoluto a la salud (por ejemplo, cortar una ua o vello corporal),93
92 93
STC 35/1996, de 11 de marzo, f.j. 3. Sobre el corte de pelo y su relacin con la integridad fsica, vase la STC 207/1996, de 16 de diciembre, que adems delimita con precisin integridad fsica e intimidad corporal.
102
creo que otras pueden afectar la salud, pero no la integridad fsica y moral (as, ciertas afecciones o enfermedades que no impliquen merma o menoscabo de la realidad fsica del cuerpo humano).94 Y es incluso posible que ciertas injerencias en la integridad fsica tengan como finalidad la preservacin de la salud95 (por ejemplo, la extraccin de un rgano o parte del cuerpo daada, la extraccin de una pieza dentaria e incluso muchas de las prcticas que puedan realizarse en mate ria gentica, dado que requieren de la previa extraccin de las clulas y el material gentico correspondiente). Por tanto, me parece que el diseo que se deriva de la cita del Tribunal constitucional que acabamos de transcribir, segn el cual la sa lud sera un crculo ms reducido pero que estara ntegramente dentro del mbi to del crculo de la integridad personal, debe sustituirse por uno en el que ambos derechos son crculos que tienen una muy amplia zona de interseccin pero que conservan tambin una parte especfica de cada uno, en la que no coinciden con el otro. En cualquier caso, desde el punto de vista de este libro, interesa destacar que tanto la integridad fsica y moral como el derecho a la salud (pero principalmente ste) desempean un papel relevante en el mbito de los avances biomdicos y constituyen, en definitiva, la finalidad principal que inspira a buena parte de stos.
3.2.E. La libertad de expresin e informacin y la produccin literaria, artstica, cientfica y tcnica

No es posible en este trabajo realizar siquiera un breve esbozo de la enorme variedad de problemas y cuestiones que plantea la libertad de expresin y sus diversas manifestaciones. Solamente he introducido este epgrafe para destacar la importancia que este derecho tiene a la hora de analizar el tratamiento consti tucional que ha de darse a los nuevos avances cientficos y tecnolgicos, al menos en un doble sentido: por un lado, al ser las nuevas tecnologas un instrumento formidable para el ejercicio de la libertad de expresin y sus diversas manifesta94
95
En principio, una persona puede estar enferma o ver su salud afectada sin que su integridad fsica se resienta. Por ejemplo, los defectos de visin, un constipado, una alergia, un dolor de cabeza son daos en la salud pero no en la integridad. Aunque lgicamente hay muchos supuestos dudosos e, incluso, en un sentido muy purista, casi toda enfermedad puede afectar la realidad fsica, aunque sea a nivel celular (clulas enfermas, virus, etc.). Por lo dems, lesiones que en principio afectaran slo a la salud, han sido consideradas que pueden afectar tambin la integridad, como el sometimiento a rayos X en la mencionada sentencia 35/1996, de 11 de marzo. Y, por ltimo, el derecho a la integridad moral viene a hacer todava ms compleja y ms coincidente la relacin con la salud, pues afecciones de salud que son ajenas a la integridad fsica (enfermedades mentales que requieran de tratamiento psiquitrico, por ejemplo) s pueden afectar la integridad moral. El propio Tribunal Constitucional, en STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4, apunta expresamente que una intervencin en la integridad fsica puede tener como objetivo la preservacin de la salud y considera que tal puede suceder en el caso de la esterilizacin.
103
ciones, y, por otro, por la evidente trascendencia que tiene en este mbito la libertad de investigacin cientfica. Comenzando por el primer punto, y sin perjuicio de lo que se seale al respecto, de forma ms especfica en el captulo siguiente, hay que apuntar ahora que la mayor parte de las nuevas tecnologas son instrumentos idneos para el ejercicio de la libertad de expresin en todas sus manifestaciones,96 e incluso estn adquiriendo un protagonismo cada vez ms acusado entre los medios de comunicacin. Adems, hay que destacar su enorme potencial de accesibilidad, tanto de cara a la recepcin de informaciones, ideas y opiniones, como para el envo de las mismas. Todo ello conlleva algunas consecuencias de inters. En primer lu gar, la obligacin para los poderes pblicos de hacer real y efectivo este derecho tambin por estos medios implica la adopcin de las medidas necesarias para fomentar la accesibilidad de los mismos sin discriminaciones; lo que, atendidas las circunstancias especficas de estas tecnologas, implica no slo la mera posibilidad de acceso sino el fomento del conocimiento y uso de las mismas. En segundo lugar, hay que recordar que las libertades expresadas en el artculo 20 de la Constitucin tienen los lmites que seala el apartado 4 del mismo precepto, en particular los derechos al honor, intimidad y propia imagen y proteccin de la juventud y la infancia, y ello porque estos derechos y valores son objeto de amenazas serias como consecuencia del uso (o del abuso) de las nuevas tecnologas, y para hacer frente a las mismas a veces resultan insuficientes o inadecuados los mecanismos de proteccin y garanta habituales. En relacin con esta ltima idea, conviene sealar, en tercer lugar, que en este mbito del ejercicio de las liber tades de expresin e informacin mediante las nuevas tecnologas se pone de relieve, ms en que en ningn otro, la insuficiencia del marco ofrecido por la Cons titucin de un Estado para garantizar el ejercicio de los derechos y para impedir que stos traspasen sus lmites en un contexto globalizado. De muy poco sirve el reconocimiento y garanta de un derecho en el terreno estatal, si el ejercicio del mismo tiene por definicin una dimensin mundial, sobre todo si existen incluso dificultades para determinar desde qu lugar del mundo se ejerce. La segunda cuestin apuntada es la relativa a la libertad de investigacin cien tfica y su papel ante los desarrollos que analizamos en el presente libro. La libertad de investigacin cientfica, reconocida en estos trminos en otros sis temas97 y en la misma Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Euro pea,98 adopta en la Constitucin espaola la denominacin de produccin y creacin
96
97
98
En otros casos hablaramos de instrumentos para el ejercicio de la libertad de comunicaciones, constitucionalmente garantizada a travs del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Sobre el particular, vase el epgrafe 5.1.C. As sucede, por ejemplo, en Alemania, donde el artculo 5.3 de la Constitucin seala: El arte y la ciencia, la investigacin y la enseanza cientfica son libres. La libertad de enseanza no exime de lealtad a la Constitucin. Artculo 13: Las artes y la investigacin cientfica son libres. Se respeta la libertad de ctedra. Conviene llamar la atencin sobre el hecho de que en esta Carta la investigacin cientfica se reconoce en un artculo diferente a la libertad de expresin, que est en el artculo 11.
104
cientfica y se reconoce en el artculo 20.1, b) de la Constitucin, junto a la produccin y creacin literaria, artstica y tcnica, entre los apartados de dicados a la libertades de expresin, de ctedra y de informacin. La investigacin cientfica tambin aparece mencionada, junto a la ciencia y la investigacin tcnica, en el artculo 44.2, en forma de mandato de promocin a los poderes p blicos.99 Aunque el tema ha sido objeto de muy escaso tratamiento doctrinal y juris prudencial, creo que pueden destacarse las siguientes ideas al respecto: 1) A pesar de la diferente denominacin, creo que lo que efectivamente protege la Constitucin es la libertad de investigacin. La denominacin produccin y creacin pretende a mi juicio abarcar un ms amplio abanico de actividades, dado que los mismos sustantivos han de incluir tambin las manifestaciones artsticas, literarias y tcnicas. Acaso la denominacin produccin se acomode mejor al adjetivo tcnica, mientras creacin ten ga como adjetivos ms idneos artstica y literaria, de manera que el ad jetivo cientfica tiene que amoldarse a dos sustantivos que no son para l los ms propios (produccin y creacin), en lugar de a la palabra investiga cin, que sera la ms adecuada, como confirman las referencias compara das y europeas. O, desde otro punto de vista, puede pensarse que produccin se refiere ms al resultado, mientras creacin alude ms propiamente al pro ceso de realizacin. En cualquiera de los casos, reitero que no parece lo que el Constituyente ha querido proteger, en relacin con la Ciencia, es la inves tigacin en libertad. 2) La idea de que lo que se protege es la libertad se confirma con la ubicacin de este apartado entre la libertad de expresin y la libertad de ctedra, jus to antes de la libertad de informacin. Ello supone que, en definitiva, estamos ante una de las manifestaciones de la libertad de expresin en sentido amplio. Podra afirmarse la independencia de la libertad de investigacin respecto de la libertad de expresin y, en efecto, creo que existe al menos una cierta autonoma del derecho que analizamos; pero me parece tambin que, a efectos sistemticos, la inclusin como manifestacin de la libertad de expresin en sentido amplio no resulta inadecuada, pues en definitiva los pensamientos, ideas y opiniones del apartado a) del mismo artculo y la informacin veraz del apartado d), entendidas en sentido amplio, son susceptibles de incluir cualquier manifestacin de la cultura humana. Y la Ciencia tiene como caracterstica esencial la bsqueda de la verdad, que es en definitiva una informacin en sentido muy amplio, y la libre transmisin de las ideas y opiniones sobre la misma. Por lo dems, la delimitacin entre un derecho autnomo y una manifestacin de otro derecho es siempre de grado y depende de la amplitud con la que se conciba cada derecho. Lo importante es que la Constitucin ha querido reconocer la libertad de in99
Art. 44.2 CE: Los poderes pblicos promovern la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general.
105
vestigacin cientfica y vincularla, junto a la libertad de ctedra que est estrechamente relacionada con ella, con la libertad de expresin en el sentido ms amplio. Esto tiene consecuencias importantes desde la perspectiva jurdica, como la aplicacin a la misma de las garantas de los apartados 2 y 5 (prohibicin de censura previa, intervencin judicial para el secuestro de publicaciones) y los lmites del apartado 4. 3) Otra cuestin que cabra plantearse es si el reconocimiento de esta libertad en un apartado autnomo le otorga un cierto reforzamiento frente a otras manifestaciones de la libertad de expresin en sentido amplio. La escasa jurisprudencia constitucional parece apuntar en este sentido, destacando la configuracin de las manifestaciones reconocidas en el apartado b) del artculo 20 como manifestaciones reforzadas de la libertad de expresin del apartado a).100 Aunque es difcil justificar esta idea con carcter general, lo cierto es que la mencin especfica de las manifestaciones del apartado b) del artculo da la idea de la especial preocupacin del Constituyente por las mismas y de su importancia en nuestro sistema constitucional. Por lo dems, es muy importante destacar la trascendencia de la libertad de investigacin cientfica en el terreno de este estudio, en especial en lo que tiene que ver con los avances en Medicina y Biotecnologa. Esto se debe a que en muchos
100
En particular, la STC 43/2004, de 24 de marzo, f.j. 5. Aunque se refiere expresamente al caso de la investigacin histrica, parece que algunas de sus reflexiones se hacen pensando en todas las manifestaciones del apartado b) del artculo 20. Me interesa transcribir el siguiente pasaje de la misma, donde se apunta claramente en esta lnea: En ocasiones anteriores nos hemos ocupado del derecho a la libertad de creacin literaria, para afirmar que no es sino una concrecin del derecho tambin reconocido y protegido en el apartado a) del mismo a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones (STC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5). Ahora debemos hacer lo propio con el derecho a la creacin y produccin cientfica, ahondando en las referencias de nuestra jurisprudencia al art. 20.1 b) CE (vid. SSTC 178/1989, de 2 de noviembre; 145/1993, de 16 de abril; y AATC 266/1983, de 8 de junio; 560/1983, de 16 de noviembre; 130/1985, de 27 de febrero; 271/1989, de 22 de mayo; 261/1993, de 22 de julio; y 202/1994, de 9 de junio), y refirindonos, en particular, a la historiografa. Pues bien, es posible colegir que la libertad cientfica en lo que ahora interesa, el deba te histrico disfruta en nuestra Constitucin de una proteccin acrecida respecto de la que opera para las libertades de expresin e informacin, ya que mientras que stas se refieren a hechos actuales protagonizados por personas del presente, aqulla, participando tambin de contenidos propios de las libertades de expresin e informacin pues no deja de ser una na rracin de hechos y una expresin de opiniones y valoraciones y, en consecuencia, informacin y libre expresin a los efectos del art. 20.1 a) y d) CE se refiere siempre a hechos del pasado y protagonizados por individuos cuya personalidad, en el sentido constitucional del trmino (su libre desarrollo es fundamento del orden poltico y de la paz social: art. 10.1 CE) se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como lmite a la libertad cientfica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresin e informacin de sus coetneos. Por lo dems, slo de esta manera se hace posible la investigacin histrica
106
anlisis, sobre todo cuando se trata de determinar la posicin constitucional del preembrin, tiende a olvidarse este derecho para centrarse slo en el papel de la vida y la dignidad de la persona o, como mucho, se considera esta libertad slo como un lmite a las mencionadas manifestaciones. Quiz la ubicacin constitucional de la libertad de investigacin cientfica, que parece quedar algo escondida entre otras manifestaciones culturales, explique esta situacin, pero lo cierto es que, como veremos, y acaso con la excepcin de cierto ncleo de la dignidad, el enfoque debe partir de la determinacin de todos los valores y derechos en juego y de la ponderacin entre los mismos, desde una posicin de igualdad de rango, pues todos ellos han sido reconocidos en la misma Norma suprema.101
3.2.F. Los derechos de la vida privada del artculo 18 de la Constitucin

La trascendencia de la proteccin de la vida privada de las personas ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos parece indiscutible. Por un lado, las lla madas nuevas tecnologas, y en particular Internet, pueden suponer una amenaza para la proteccin de dicha vida privada, pues estamos ante instrumentos idneos para el conocimiento y la difusin potencialmente ilimitada de todo tipo de informacin, y las informaciones relativas a la vida privada de las personas, e incluso sus mismos datos personales, son susceptibles por esta va de conocimiento y difusin ms all de su voluntad. Como se ha destacado,102 los derechos de la personalidad son derechos del siglo XX, pues slo en este momento el de sarrollo de la vida en las grandes ciudades genera una relacin al tiempo de aislamiento y dependencia entre el individuo y la sociedad que puede poner en peligro la privacidad. Podramos aadir que, desde las ltimas dcadas de ese siglo, las amenazas para la privacidad de las personas se han multiplicado de forma exponencial, paralelamente al vertiginoso desarrollo alcanzado por las diversas redes de comunicacin que han posibilitado el conocimiento y la difusin de todo tipo de datos e informaciones, incluidos los relativos a la vida privada de las personas y a su propia personalidad. En relacin con lo anterior, por otro lado, hay que tener en cuenta que, en el mbito ms especfico de los avances en Medicina y Biologa, en la actualidad los derechos de la personalidad y de la vida privada son susceptibles de nuevas
101
102
Incluso puede apuntarse que, si bien la libertad cientfica es un derecho fundamental, tanto la dignidad (sobre la que hay dudas de que tenga tal carcter en nuestro sistema constitucional, y de hecho en mi opinin no lo tiene en sentido estricto, aunque posea una dimensin subjetiva) como la vida (que s es un derecho fundamental) actan slo en su dimensin axiolgica u objetiva para proteger al nasciturus, dado que ste no es persona y, por tanto, no puede ser titular de derechos. Prez Royo, J., Curso, cit., pgs. 369 ss.
107
amenazas y riesgos, toda vez que estos avances han provocado la posibilidad de conocer nuevos tipos de datos, estrechamente vinculados con la persona y su vida privada, y susceptibles de conocimiento indebido por los poderes pblicos o por terceros, como son los datos genticos de la persona. Los derechos de la personalidad y la privacidad de las personas han sido objeto de amplio reconocimiento en diversos textos internacionales que suelen referirse expresamente a la personalidad y a la vida privada.103 En cambio, la Constitucin espaola no utiliza esta terminologa, sino que, como es conocido, reconoce en los cuatro apartados del artculo 18 diversos derechos, comenzando por el honor, la intimidad y la propia imagen,104 que se reconocen por primera vez en nuestra historia constitucional. Cabe plantearse si este reconocimiento, aparentemente ms especfico, es equiparable a las menciones de los textos internacionales y alcanza a comprender todas las dimensiones de la vida privada y de los derechos de la personalidad. Una respuesta afirmativa podra venir fundamentada en una interpretacin amplia del trmino intimidad que lo entienda como sinnimo de la vida privada, o bien en la idea de que el artculo 18 pretende proteger cualquier dimensin de la vida privada y la personalidad ms all de las menciones concretas de sus cuatro apartados. La doctrina ha destacado la unidad de todos los derechos reconocidos en el artculo 18 de nuestra Constitucin en tanto que todos ellos tienden a la proteccin de la vida privada,105 e incluso se ha apuntado a una equiparacin entre esta finalidad de proteccin constitucional y el concepto de privacy acuado en la jurisprudencia y la doctrina
103
104
As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala en su artculo 6 que Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad , y aade en el artculo 12: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias y ataques. En sentido muy similar se pronuncian los artculos 16 y 17, respectivamente, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por su parte, el Convenio de Roma, tambin de forma parecida, seala en su ar tculo 8.1 que Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. En fin, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea uti liza tambin una redaccin muy parecida en su artculo 7, si bien se refiere a comunicaciones en lugar de correspondencia. El tenor literal del artculo 18 es el siguiente: 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. 4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. En este sentido, por ejemplo, Espn, E., en Lpez Guerra, L., Espn, E. et al., Derecho constitucional. vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 6 ed., 2004, pg. 227.
105
108
norteamericana,106 aunque aparentemente este derecho ha tenido un desarrollo mucho mayor en este sistema que la intimidad en Espaa.107 A mi juicio, y aunque en cierta medida las dos vas antes apuntadas pueden ser compatibles, hay argumentos para entender que la proteccin constitucional del derecho a la intimidad comprende todas las manifestaciones de la vida privada de la persona e incluso su propia personalidad e identidad. Como acabamos de sugerir, tanto la doctrina como el Derecho comparado y, sobre todo, los textos internacionales aplicables apuntan en esa lnea. Tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado una interpretacin extensiva de los dere chos de la personalidad,108 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es paol, a pesar de algunas definiciones demasiado estrictas del derecho a la intimidad,109 no contradice esta idea.
106 107
108
Vase Dez-Picazo, L. M., Sistema, cit., pg. 287. Realic un breve comentario sobre el desarrollo jurisprudencial de la privacy en Estados Unidos en mi libro Valores superiorescit., pgs. 469 ss. Por ejemplo, puede apuntarse que el Tribunal Supremo norteamericano ha reconocido, como manifestaciones de este derecho, el de recho a la procreacin, la utilizacin de mtodos anticonceptivos o el aborto. Puede verse, como muy buena muestra, el comentario de Rebato Peo, E., La evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Daz Revorio, F. J. (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004. Transcribo el siguiente pasaje, muy descriptivo de lo que me interesa destacar: De este modo los casos Silver y otros contra Reino Unido (25 de marzo de 1983); X e Y contra Pases Bajos (26 de marzo de 1985); Rees contra Reino Unido ( 17 de octubre de 1986), y Lpez Ostra contra Espaa (9 de diciembre de 1994) han servido al TEDH para conformar el artculo 8 CEDH como el gran artculo protector de la privacidad en todas sus dimensiones, individuales y colectivas, englobando todos los aspectos de la personalidad de un sujeto en s mismo considerado o en su relacin con los dems. As, el paraguas protector de este artculo se ha extendido a las materias que enumeramos a continuacin: La vida privada y familiar en toda su extensin formando parte de la misma: 1. La vida privada y familiar en s misma considerada y en las relaciones de un sujeto con el resto del mundo. 2. Las relaciones paterno/filiales y los procesos de custodia de menores. 3. La identidad personal del sujeto, incluyendo su derecho a conocer el origen de su existencia y la integridad fsica psquica y sexual del sujeto, as como la identidad sexual del mismo; Medio ambiente domstico sano; La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones: 1. Comunicaciones postales y grabaciones en centros penitenciarios. 2. Comunicaciones telefnicas. 3. Proteccin de datos de carcter personal. Tambin es muy interesante el trabajo de Santolaya Machetti, P., Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en Garca Roca, J., y Santolaya, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. El Tribunal ha considerado que la intimidad (y la propia imagen) aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un m
109
109
De este modo, la proteccin constitucional de la intimidad o de la vida privada puede alcanzar, sin necesidad de reformar la redaccin del texto constitucional, aquellas nuevas manifestaciones que surgen de la necesidad de proteger el derecho frente a los riesgos que para el mismo entraan los ltimos avances cientficos y tecnolgicos, como la identidad virtual, la personalidad virtual o los datos genticos.110
3.3. La ponderacin como criterio para la solucin de conflictos

Del anlisis anterior puede deducirse que, siendo varios los valores y derechos que entran en juego, hay que considerar la posibilidad relativamente frecuente de contradicciones y conflictos entre ellos. Esto nos lleva a algunos de los problemas nucleares del Derecho Constitucional, que no pueden considerarse aqu en su plenitud pero que podemos sintetizar en las cuestiones de cmo deben resolverse esos conflictos y quin est legitimado para hacerlo en cada situacin. Comenzando por la primera, suscribo la tesis segn la cual los valores y los de rechos actan como principios y, por tanto, no se aplican en forma de todo o nada, sino que admiten diversos grados o intensidades en su aplicacin. Esta caracterstica permite que los conflictos entre ellos puedan resolverse, en cada caso, no mediante la jerarquizacin, ni mediante los criterios que suelen utilizarse para resolver los conflictos entre reglas (prevalencia de la posterior sobre la anterior, de la especial sobre la general, etc.), sino mediante la ponderacin, que no implibito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de los dems, necesario segn las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mnima de la vida humana. Se muestran as esos derechos como personalsimos y ligados a la misma existencia del individuo (STC 231/1988, de 2 de diciembre; en la misma lnea, SSTC 179/1991, de 19 de septiembre; 20/1992, de 14 de febrero; 57/1994, de 28 de febrero, o 207/1996, de 16 de diciembre, entre otras muchas). Ciertamente, en un sentido amplio, dentro de este concepto pueden caber muchas de las manifestaciones que suelen considerarse protegidas por la privacidad y los derechos de la personalidad, aunque en otros casos podra haber dudas. En realidad, el Tribunal parece haber elaborado el concepto pensando principalmente en las dimensiones de la intimidad que pueden verse amenazadas por la libertad de informacin, pero en el mismo deberan tener cabida muchas otras manifestaciones que acaso slo de manera un tanto forzada puedan entenderse comprendidas en la definicin transcrita (proteccin de la identidad, intimidad corporal, identidad sexual, relaciones familiares, proteccin frente a injerencias provocadas por ruidos y olores que afecten a la calidad de la vida privada, proteccin de elementos personales virtuales, etc.). Este ltimo derecho encuentra ya proteccin especfica en algunos textos internacionales. As, el artculo 10.1 del Convenio de Oviedo seala que Toda persona tendr derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud. Por su parte, la De claracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos dispone en su artculo 7: Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad.
110
110
ca una preferencia absoluta o incondicionada de uno de ellos sino la bsqueda del mayor grado de realizacin prctica de todos ellos, dentro de un criterio de unidad del ordenamiento constitucional.111 Como se ha sealado, entre los valores se puede llegar a pactos.112 Aun en la defensa de este criterio para resolver los conflictos entre principios constitucionales cabe plantearse si el mismo no puede sufrir algn tipo de matiz o excepcin en nuestro sistema constitucional por dos circunstancias: la superioridad de ciertos valores segn la Constitucin y el carcter intangible de la dignidad, o al menos del ncleo ms interno de la misma. Respecto de lo primero, en su momento seal que, en mi opinin, la superioridad de los valores del artculo 1.1 (a los que puede aadirse a estos efectos el de la dignidad de la persona) no tiene un carcter jerrquico ni los hace prevalecer sistemticamente en caso de conflicto con otros valores o principios constitucionales; ms bien se trata de que, siempre dentro de la utilizacin de un criterio de ponderacin para resolver los conflictos o colisiones entre valores, debe tenerse en cuenta, como un criterio, entre otros, la decisin del Poder Constituyente de considerar que algunos valores son superiores.113 Se tratara, por tanto, de una especie de preferencia condicionada y no absoluta que debe considerarse junto a los criterios que resulten aplicables al caso. Algo parecido al valor preferente que nuestra jurisprudencia constitucional, siguiendo lo establecido por el Tribunal Supremo norteamericano, ha otorgado a las libertades de expresin e informacin, pero sin carcter absoluto.114
111
112
113 114
Como es sabido, esta lnea de pensamiento es hoy suscrita por muchos autores y quizs es la imperante en la disciplina. Aunque no es sta la ocasin para un anlisis o comentario detallado de esta doctrina, hay que mencionar al menos la decisiva influencia en su construccin de libros como los de Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, versin castellana del original Theorie der Grundrechte por E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, o Zagrebelsky, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (traduccin. del original Il diritto mitte. Logge, diritti, giustizia, 1992, por Marina Gascn), Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1995. Sobre el principio de unidad constitucional y la concordancia prctica como criterios interpretativos, puede verse por ejemplo Hesse, K., La interpretacin constitucional, en Escritos, cit. Zagrebelsky, G., El derecho dctil, cit., pg. 125. Quiero destacar las siguientes citas de este libro porque me parecen realmente muy significativas: si cada principio y cada valor se entendiesen como conceptos absolutos sera imposible admitir otros junto a ellos (pg. 16); por lo general, los principios no se estructuran segn una jerarqua de valores. Si as fuese (), en caso de conflicto, el principio de ms rango privara de valor a todos los principios inferiores y dara lugar a una amenazadora tirana del valor esencialmente destructiva (pg. 124); La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarqua formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin. () Quizs la nica regla formal de la que quepa hablar sea la de la optimizacin posible de todos los principios (). Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carcter absoluto (pg. 125). Sobre esta cuestin, vase mi libro Valores superiores, cit., pgs. 255 ss. La idea de la posicin preferente o mayor valor de la libertad de expresin, como consecuencia de su vertiente institucional, al ser garanta de la opinin pblica, institucin constitucional del Estado democrtico, y de suponer la realizacin, en el plano de la informacin, del valor
111
En lo que atae al carcter intangible de la dignidad, ya se ha indicado un poco antes que parecen existir argumentos suficientes para defender que esta intangibilidad no es aplicable a todas las manifestaciones de este derecho-valor sino solamente a su ms estricto ncleo. Existira, por tanto, una prohibicin absoluta de injerencia o afectacin a este ncleo de la dignidad humana, y ello implicara, en definitiva, que ese mbito restringido quedara al margen de la ponderacin o, si se prefiere, que en la ponderacin con otros derechos o valores, ninguno pudiera prevalecer sobre la esencia de la dignidad humana, dado que ningn valor puede justificar una prdida de esa condicin o caracterstica genuinamente humana que se producira cuando se dispensa un trato abiertamente lesivo de la misma. Tal sera el caso, por ejemplo, de las torturas o los tratos inhumanos, cuya prohibicin constitucional debe entenderse seguramente en sentido absoluto. Tampoco es posible entrar aqu en detalle en la cuestin de la legitimidad para llevar a cabo la ponderacin entre los valores aplicables al momento de resolver
pluralismo poltico (utilizando alguna de las expresiones transcritas u otras similares) ha sido muy reiterada por el Tribunal Constitucional espaol, sobre todo en su primera jurispruden cia; a ttulo de ejemplo pueden citarse las SSTC 6/1981, de 16 de marzo, f.j. 3, y voto particu lar; 104/1986, de 17 de julio; 159/1986, de 12 de diciembre; 165/1987, de 27 de octubre, f.j. 10; 107/1988, o 121/1989, de 3 de julio, que cita jurisprudencia anterior y afirma de forma indudable que las libertades del art. 20 de la CE no son slo derechos fundamentales de la persona, sino tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre, que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico, valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos fundamentales. Sin embargo, manteniendo la idea del valor preferente, el Tribunal tambin ha afirmado la necesidad de ponderacin entre la libertad de expresin y sus lmites, sobre todo a partir de la dcada de 1990. Puede citarse la sentencia 105/1990, de 6 de junio, f.j. 3 y 4; 171/1990, de 5 de noviembre, f.j. 5 (que se refiere al valor preferente, pero no absoluto, ya que la informacin ha de cumplir determinados requisitos), y 172/1990, del mismo da, f.j. 2, en el mismo sentido; varias decisiones tratan de conjugar el valor preferente o el carcter institucional con la necesaria ponderacin: STC 240/1992, de 21 de diciembre, f.j. 3 (se refiere a posicin prevalente, aunque no jerrquica); 336/1993, de 15 de noviembre, f.j. 4; 15/1993, de 18 de enero, f.j. 1; 94/1994, de 21 de marzo (necesidad de ponderar de acuerdo con el valor y contenido que constitucionalmente les corresponde a cada uno de ellos); 170/1994, de 7 de junio, f.j. 3; 288/1994, de 27 de octubre, f.j. 2 (trascendencia constitucional de la libertad de expresin; sus lmites han de ser conforme con la defensa de bienes o valores de relevancia constitucional); la STC 321/1994, de 28 de noviembre, f.j. 2, que se sita claramente en el mbito de la ponderacin: No se trata, sin embargo, de establecer jerarquas a priori, sino de con jugar, desde la situacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste ms al sentido y finalidad que la Constitucin seala, explcita o implcitamente; la STC 136/1994, de 9 de mayo, f.j. 3, insiste, en cambio, en la fuerza expansiva de las libertades de expresin e informacin, que obliga a una interpretacin restrictiva de sus lmites; la STC 176/1995, de 11 de diciembre, f.j. 4, tras sealar la vertiente institucional de la libertad de expresin y su vinculacin con el pluralismo poltico, destaca que ha de realizarse la necesaria ponderacin entre los derechos en juego. En fin, aunque podramos prolongar mucho ms las citas, la STC 138/1996, de 16 de septiembre, f.j. 3, destaca que la posicin preferente del derecho de informacin no significa dejar vacos de contenido los derechos fundamentales de quienes resultan afectados por aqulla.
112
los problemas supuestos y concretos que se produzcan, en particular en el mbito de los avances cientficos y tecnolgicos. Baste decir que, en el Estado constitucional y democrtico, en principio ser el legislador quien pueda, a travs del desarrollo legislativo, establecer la ponderacin entre estos valores, ofreciendo la solucin que, en cada momento dado, se considere ms idnea y que reflejar la in terpretacin que se tenga de esos valores y principios en cada momento, y cul de ellos prevalece o se aplica de forma preferente en cada supuesto. Sin embargo, en ltimo trmino debe existir una garanta de que esa ponderacin respeta to dos los valores, principios y derechos, de que no desconoce ni ignora ninguno de ellos con infraccin de la Norma fundamental. Esta garanta ltima corresponde, obviamente, a la Justicia constitucional. ste es, en lneas generales, el diseo que se deriva de nuestra Constitucin y de los principios imperantes en cualquier Estado constitucional actual.115 Cuando nos referimos en concreto a los valores y principios constitucionales ms generales, como es el caso, existe una tendencia relativamente generalizada a minimizar su significado constitucional, fortaleciendo as de manera significativa el mbito de actuacin del legislador hasta prcticamente desactivar la posi ble intervencin correctora del Tribunal Constitucional, y se entiende que, frente a valores y principios tan generales, nadie mejor que el legislador puede llevar a cabo su interpretacin, pues faltaran elementos constitucionales para corregir la misma.116 A mi juicio, esta lnea corre el peligro de hacer desaparecer el valor de la Constitucin como lmite negativo y mandato positivo de actuacin a los poderes pblicos, y muy sealadamente al legislador. El que algu nos valores muestren un carcter general o ambiguo no significa que carezcan por completo de significado constitucional, o que el legislador pueda determinar su contenido con absoluta libertad y sin someterse a criterios constitucionales. La Constitucin tiene, por definicin, esa especial textura ambigua y general en sus contenidos, pero eso no significa, en modo alguno, que la Norma fundamental sea axiolgicamente neutra o que sea susceptible de desarrollos ilimitados o incluso contradictorios. Por eso conviene no extremar la tesis de la capacidad del legislador para desarrollar los valores y principios constitucionales (aun cuando lgicamente esta capacidad existe y es previa a cualquier control o lmite que pueda imponerse) y no desconocer la importancia de la labor interpretativa del tribunal constitucional que es el que tendr que valorar, en la perspectiva constitucional, la ponderacin realizada por el legislador, cuidando de que la misma no haya vaciado de contenido ni ignorado ninguno de los valores, principios y derechos constitucionales aplicables.
115
116
Sobre las dificultades para delimitar la posicin de uno y otro, quiz de lo mejor escrito recientemente en nuestro pas sea Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Yo me refer a esta cuestin en Valores superiores, cit., pgs. 345 ss. En esta lnea podemos apuntar, de forma destacada y por todos, a Rubio Llorente, F., Prlogo, en Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995.
113
3.4. Es necesaria la incorporacin de nuevos valores o derechos constitucionales?

Tras el repaso realizado a los diversos valores y derechos aplicables al tema en examen, as como a los criterios para resolver posibles conflictos entre ellos y retomando las ideas que se expusieron al inicio de este libro, cabe plantearse si los valores y derechos reconocidos en nuestra Constitucin son suficientes para hacer frente a los retos que plantean los recientes avances cientficos y tecnolgicos, o bien resultara necesaria la incorporacin de nuevos valores o derechos. Desde luego, la misma pregunta puede plantearse, mutatis mutandis, respecto de los dems textos o declaraciones de derechos, tanto en el mbito constitucional como en el terreno internacional. De hecho, la comparacin entre diversas declaraciones, teniendo en cuenta una perspectiva cronolgica, puede darnos algunas pistas al respecto. En efecto, en los ltimos aos podemos encontrar algunas de claraciones que especficamente se dedican al reconocimiento de los derechos y valores aplicables frente e los recientes avances cientficos, en particular en lo relativo a la Biotica. En esta lnea podemos recordar dos textos que ya he mencionado, como el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y Digni dad del Ser Humano, respecto de las aplicaciones de la Biologa y la Medicina (Convenio de Oviedo), o la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, ambos de 1997. En ambos se recogen y desarrollan valores y principios que no aparecen en la Constitucin espaola ni en textos constitucionales anteriores y que ha sido necesario enunciar en tiempos recientes, cuando han surgido amenazas para los mismos o dudas sobre su aplicacin. Sin embargo, en los dos casos estamos ante textos muy especficos que difcilmente pueden compararse con una Constitucin, ya que la declaracin de derechos de sta necesariamente debe ser general y no puede realizar un desarrollo amplio de ninguno de los derechos. Por tal motivo puede considerarse que estos textos, en el mbito internacional que corresponde a cada uno de ellos, son el desarrollo de los valores constitucionales (que son comunes en el sistema espaol y en otros de nuestro entorno), pero no aportan criterios suficientes para resolver la cuestin de si resulta necesario incorporar nuevos valores o derechos a la declaracin con tenida en la Constitucin (o en otros sistemas constitucionales equivalentes, o en las eventuales declaraciones generales de carcter internacional). Con esta finalidad puede tener ms inters la comparacin con una declaracin general y reciente, como es la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (luego incorporada ntegramente en la Constitucin europea). Nos encontramos ante una declaracin ms moderna en su redaccin y en su contenido, que incorpora derechos y principios especficos en la materia que nos ocupa, como por ejemplo los que, dentro del derecho a la integridad de la persona, se reconocen en el marco de la Medicina y la Biologa (art. 3 de la Declaracin)117 o, por otro lado, un derecho en sentido estricto a la proteccin de datos personales. Por tan117
Un comentario sobre este precepto se encuentra en Navas Castillo, A., El derecho a la integridad de la persona, en lvarez Conde, E., y Garrido Mayol, V., Comentarios a la Constitucin europea, libro II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
114
to, parece evidente que la fecha de una declaracin afecta de manera significativa al contenido de la misma y que, por lo que se refiere a los recientes avances cientficos y tecnolgicos, un par de dcadas son un lapso suficientemente significativo como para aconsejar una actualizacin de la redaccin de una declaracin de derechos general, en el sentido de incorporar los criterios que permitan ofrecer pautas para hacer frente o responder a los nue vos retos que se plantean. Sin embargo, esto no resuelve definitivamente la cuestin que presentamos, pues el hecho de que una declaracin ms moderna incorpore ms preceptos so bre los temas que nos interesan o una regulacin ms detallada de los mismos, no supone que estemos hablando de nuevos valores o de nuevos derechos. En efecto, el artculo 3.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Eu ropea contiene cuatro prescripciones en materia de Biologa y Medicina, pero tres de ellas son prohibiciones118 y slo una podra considerarse propiamente un dere cho.119 Cierta mente, esto tampoco es decisivo, dado que la pregunta se refiere a nuevos derechos o valores, y ciertamente las prohibiciones pueden ser, en definitiva, la frmula que se adopte para hacer efectivos determinados valores o princi pios. La cuestin sera, por tanto, si estas prescripciones suponen valores novedosos o bien son con secuencia de los ya existentes en las declaraciones anteriores o en las ms clsi cas. Obviamente, la distincin entre nuevos valores y desarrollo de los valores anteriores (y lo mismo cabra decir para los derechos) es difusa, pero no es irrelevante, siguiendo con nuestro ejemplo, que las cuatro prescripciones que comentamos se ubiquen dentro de un artculo titulado derecho a la integridad de la persona en el ttulo dedicado a la dignidad. Ello apunta claramente a que estamos ante un desarrollo de valores y derechos ya conocidos y reconocidos en las declaraciones anteriores, lo cual no significa que no sea conveniente este desarrollo pero s que la respuesta a estos retos debe buscarse en primer trmi no en los valores y derechos ya proclamados en las declaraciones anteriores, que vie nen histricamente unidos a la idea de Constitucin y al desarrollo del constitucionalismo. Al aplicar estas ideas a nuestro sistema constitucional y a otros que se en cuentren en similar situacin, podramos decir que es necesario articular una respuesta frente a estos retos cientficos y tecnolgicos, y que dicha respuesta re quiere de un mayor desarrollo de los valores analizados en las pginas anteriores. Desde luego, ese desarrollo podra realizarse y acaso ello fuera lo idneo mediante una reforma de la declaracin de derechos, en la lnea de la Declaracin europea, que incorporase los principios aplicables al caso (una regulacin ms de tallada de esas respuestas que tenga en cuenta las necesidades y circunstan cias de un momento dado y los criterios imperantes en la sociedad es ya tarea del legislador). Pero tampoco creo que pueda decirse que esa reforma constitucional
118
119
La prohibicin de prcticas eugensicas, la de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro, y la de la clonacin reproductora [art. 3.2, apartados b), c) y d)]. Se tratara del consentimiento libre e informado de la persona [art. 3.2, apartado a)].
115
es absoluta y estrictamente indispensable para dar la respuesta necesaria a los avances cientficos y tecnolgicos, pues en defecto de la misma, la propia jurisprudencia constitucional puede, mediante la interpretacin de los valores, principios y derechos constitucionales, determinar la respuesta adecuada a estos retos, o al menos valorar, desde la perspectiva constitucional, la solucin que haya ofrecido el legislador. En suma, sera deseable que la declaracin de derechos de la Constitucin se adecuase a estas nuevas circunstancias y concretara un poco ms los principios y valores aplicables. E igualmente sera deseable que se dieran pasos ms decididos para la internacionalizacin efectiva de los derechos, incluyendo la garanta de los mismos, en particular en el mbito universal, en el que las carencias en este sentido son mucho ms acusadas. Mientras no se realice esa reforma o no se den esos pasos, la respuesta a estos retos puede obtenerse mediante la interpretacin y desarrollo de los valores ya incorporados a la Constitucin, a las decla raciones internacionales y al patrimonio constitucional comn o a las tradiciones constitucionales comunes.120 En definitiva, el germen de las respuestas que de ben darse a los retos y problemas que en tiempos recientes plantean los avances cientficos y tecnolgicos puede encontrarse en los valores constitucionales fundamentales (dignidad, vida, libertad, igualdad), aunque los mismos deben ser desarrollados para establecer las soluciones de forma ms especfica. Como puede suponerse, estas reflexiones trascienden el mbito de la Constitucin espaola para alcanzar algunas conclusiones sobre el sentido y significado del constitucionalismo. ste ofrece los valores fundamentales que, presentes desde sus orgenes, han sido la base para el desarrollo de los derechos y para las respuestas que histricamente se han dado a las nuevas necesidades y circunstancias sociales y culturales. Estas respuestas se han plasmado en sucesivas de claraciones que han incorporado nuevos derechos y principios que, en aplicacin de esos grandes valores, permitan adaptar los derechos humanos a las cam biantes circunstancias. La idea que aqu se defiende es la de que los retos que ahora imponen los recientes avances cientficos y tecnolgicos, a pesar de sus dimensiones hasta ahora desconocidas y de su trascendencia sin precedentes, pueden y deben ser resueltos desde los mismos valores constitucionales, aunque sea aconsejable la adecuacin de las declaraciones de derechos a estas nuevas circunstancias mediante la proclamacin expresa de los nuevos derechos y principios aplicables. Por lo dems, hay un reto de mayor trascendencia y mucho ms imperioso, como es el de la universalizacin efectiva de estas respuestas a los nuevos retos y el de la garanta efectiva de estos nuevos derechos en el plano internacional.
120
Aunque aqu es utilizada con pretensiones ms amplias que tienden a la universalizacin, sta es, como se sabe, la expresin tradicional en el mbito de la Unin Europea, pues estas tradiciones se han considerado desde hace dcadas fuente del Derecho Comunitario como principios generales, tal y como hoy especifica el artculo 6.2 del Tratado de la Unin Europea (y el ar tculo I-9 de la Constitucin europea).
116
Como ya apunt desde el inicio de este libro, una Constitucin vinculada todava con el marco estatal resulta ya manifiestamente insuficiente en el contexto de un mundo globalizado que requiere de respuestas con el mismo alcance universal.
4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Gentica y Constitucin

En los captulos anteriores he analizado los problemas que plantea la adaptacin de los derechos constitucionales a las cambiantes circunstancias sociales y culturales, y en particular a los recientes avances cientficos y tecnolgicos. Asimismo, he intentado precisar cules son los principales valores, principios y derechos constitucionales que deben ser utilizados para dar respuesta a los retos planteados por estos avances (sobre todo, los parmetros o pautas fundamentales que se derivan de esos valores), y cules seran las carencias que podran encontrarse en el sistema constitucional desde esa perspectiva. Procede ahora, en los captulos restantes, aplicar esos criterios y pautas a los dos mbitos fundamentales que en su momento eleg para poner de relieve esa adaptacin cons titucio nal, y que son los desarrollos en materia gentica y los vinculados a las nuevas tecnologas e Internet.1 Ello con la doble finalidad de, por un lado, precisar cul es hoy la respuesta constitucional a las necesidades y retos que, en el terreno de los derechos fundamentales, plantean estos dos grandes avances de nuestros das, y, por el otro, determinar, en su caso, las posibles carencias que se podran detectar en el sistema constitucional a la hora de ofrecer esa respuesta de forma satis factoria y suficiente. En este captulo me centrar, por tanto, en el tratamiento de los avances cientficos en materia de Gentica, que deben ubicarse en el contexto ms amplio de los desarrollos alcanzados por la Biologa y la Medicina en relacin con la vida humana y la salud, y cuyas repercusiones ticas y jurdicas han dado lugar a una nueva disciplina que suele denominarse Biotica.
4.1. Avances cientficos, Biotica y Constitucin

Resulta difcil dar un concepto preciso de Biotica. Se trata de una disciplina cuya implantacin se ha producido en el ltimo cuarto del siglo XX, y a pesar de
1
En el captulo dedicado a los aspectos metodolgicos se justific suficientemente la eleccin, entre otros posibles, de estos dos grandes mbitos de los avances cientficos y tecnolgicos, que por lo dems son con seguridad los ms significativos y trascendentales de nuestros das. Me remito por tanto a lo all expuesto.
118
que existe ya una doctrina significativa en la materia,2 sus mismos perfiles resultan an difusos. El Diccionario de la Real Academia define este trmino como
No es posible ofrecer aqu un panorama bibliogrfico completo sobre esta disciplina, cuyo mbito trasciende con mucho al propio del Derecho. Me limitar, por tanto, a recomendar algunas obras que pueden resultar ms prximas a la dimensin jurdica y a los problemas que se van a analizar en el presente libro. En esta lnea se puede mencionar Martn Mateo, R., Biotica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987; Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, CEURA, Madrid, 1994; Martnez Bull-Goyri, V. M., Biotica y Derecho, en Garca Ramrez, S. (coord.), Los valores en el Derecho mexicano. Una aproximacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1997; del mismo autor, Biotica, Derecho y Derechos Humanos, en Gonzlez Valenzuela, J. (coord.), Perspectivas de Biotica, UNAMComisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, pgs. 90 ss.; Vzquez, R. (coord.), Biotica y derecho. Fundamentos y problemas actuales, Fondo de Cul tura Econmica, Mxico, 2 ed., 1999; Ochoa Olascoaga, B., y Caballero Harriet, F. J., La Biologa frente a la tica y el Derecho, Universidad del Pas Vasco, 1988; Andorno, R., Biotica y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid, 1998; Ruiz de la Cuesta, A. (coord.), Biotica y derechos humanos. Implicaciones sociales y jurdicas, Universidad de Sevilla, 2005; Lacadena Calero, J. R., Gentica y Biotica, Universidad Pontificia de Comillas, 2002; Garrafa, V., Kottow, M., y Saada, A., Estatuto epistemolgico de la Biotica, UNAM, Mxico, 2005; Gonzlez Valenzuela, J. (coord.), Dilemas de Biotica, UNAM-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007; tambin coordinado por la misma autora, Perspectivas de Biotica, UNAMComisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, dentro del que pueden destacarse los trabajos de Martnez Bull-Goyri, V. M., Biotica, derecho y derechos humanos, cit., pgs. 90 ss., o el de Cosso Daz, J. R., Derecho y biotica, pgs. 298 ss.; Di Meo A., y Mancina, C. (coords.), Bioetica, Laterza, Bari, 1989; Sdaba, J., Principios de Biotica laica, Gedisa, Barcelona, 2004; Polaino-Lorente, A., Manual de Biotica general, Rialp, Madrid, 2000; Kieffer, G., Biotica, Alhambra, Madrid, 1983; Simon, J., La dignidad del hombre como principio regulador en la Biotica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 13, 2000, pgs. 25-42; Martnez Val, J. M., Biojurdica. Realidad y horizontes, en Boletn del Colegio de Abogados de Madrid, t. IV, 1986; Nys, H., La Convencin Europea de Biotica: objetivos, principios rectores y posibles limitaciones, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000; Lejeune, D., Biotecnologa y futuro del hombre: la respuesta biotica, Eudema, Madrid, 1992; Gafo, J., Diez palabras clave en biotica, Estella (Navarra), 5 ed., 2000; Sgreccia, E., Diritti umani e bioetica: tutela della vita e qualit della vita, en Lippolis, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dellambiente, Giuffr, Miln, 1993; Sgreccia, E., Manual de Biotica, Diana, Mxico, 1996; Serrano Ruiz-Caldern, J. M., Nuevas cuestiones de Biotica, EUNSA, Pamplona, 2002; Lombardi, L., Las biomanipulaciones: cuestiones ticas y jurdicas, en Perso na y Derecho, n 15, 1986, pgs. 85-98; Fonseca Ferrandis, F. E., Reflexiones sobre un modelo de articulacin constitucional del poder en el mbito de las ciencias biomdicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 33-56; Serrano Ruiz-Caldern, J. M., Intereses y valores en la construccin biojurdica, en La Ley, n 3, 1993, pgs. 848-851. Tambin puede consultarse VV. AA., Enciclopedia of Bioethics, Macmillan Reference, Thomson, 3 ed., Nueva York, 2004; Hare, R. M., Essays on Bioethics, Clarendon Press, Oxford, 1996; Engelhardt, H. T., The Foundations of Bioethics, Oxford University Press, Nueva York, 2 ed., 1996. Igualmente podemos ubicar en este mbito el conocido e interesante trabajo de Dworkin, R., El dominio de la vida, versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Ariel, Barcelona, 1994. Con un sentido algo ms amplio, abordan la relacin entre Medicina y Derecho los siguientes libros recomendables: Martnez Calcerrada, L. et al., Derecho mdico, 3 vols., Tecnos, Madrid, 1986; Reverte, J. M., Las fronteras de la Medicina. Lmites ticos, cientficos y jurdicos, Ediciones Daz de Santos, Madrid, 1983; Lttger, H., Medicina y Derecho Penal, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1984; Romeo Casabona, C. M., El mdico y el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1981
119
aplicacin de la tica a las ciencias de la vida,3 en lnea con su sentido etimolgico, y en el mismo mbito parece situarse el uso ms extendido del trmino, si bien destacando, entre los diversos aspectos que son su objeto de estudio, los vinculados con la Medicina.4 Queda, por tanto, una cierta imprecisin, tanto en lo relativo a su objeto de estudio como a la perspectiva o metodologa utilizada, y en particular a su vinculacin con otras ciencias. Respecto de lo primero, si bien las definiciones ms amplias la relacionan con todos los problemas de las Ciencias de la vida, o al menos de la Biologa, otros conceptos ms estrictos relacionan esta disciplina exclusivamente con la vida humana y con los problemas mdicos. Desde luego, parece que stos son el objeto de estudio principal, en el que esta disciplina centra su atencin, pero el mismo no agota su contenido, ya que ste puede extenderse a muchos otros posibles problemas relacionados con los seres vivos, y en este sentido esta disciplina tendra mayor alcance que la tica mdica o la Deontologa mdica.5 En cuanto a su perspectiva y metodologa, hay que precisar, en primer lugar, que no se trata de una rama de la Biologa o la Medicina, a pesar de sus evidentes relaciones con estas disciplinas.6 La Biotica se centra en los problemas ticos, pero tambin sobre este aspecto hay diversas posturas, pues si bien hay quien
3
Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Espasa Calpe, Madrid, 22 ed., 2001. As, M. Moliner, en Diccionario de uso del espaol, Gredos, Madrid, 2 ed., 1998, define Biotica como la disciplina que estudia los problemas ticos que se plantean en la investigacin biolgica y mdica. En la misma lnea, M. Seco et al., en Diccionario del espaol actual, Aguilar, Madrid, 1999, seala como definicin el Estudio de los aspectos ticos de la investigacin biolgica y de sus aplicaciones, especialmente en medicina. Un sentido similar parece tener el trmino bioethics, ya que la Encyclopaedia Britnica on line, en www.britannica.com, seala que esta disciplina trata de las dimensiones ticas de los nuevos desarrollos en Medicina y las Ciencias Biolgicas. En esta lnea, por ejemplo, Martnez Bull-Goyri, V., Biotica y Derecho, cit., pg. 296, quien, con apoyo en Enciclopedia of Bioethics, cit., defiende que la Biotica tiene un alcance mucho ma yor que el de la tica mdica. Por su parte, la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO el 19 de octubre de 2005, precisa as su alcance en el artcu lo 1: La Declaracin trata de las cuestiones ticas relacionadas con la Medicina, las ciencias de la vida y las tecnologas conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurdicas y ambientales. Es interesante destacar las tesis gnoseolgicas sobre la Biotica defendidas por G. Bueno, Principios y reglas generales de una Biotica materialista, en Cuadernos de Biotica, en http:// www.cuadernos.bioetica.org/doctrina8.htm. Debido a su inters, transcribimos ntegramente la primera de esas tesis: La Biotica, en cuanto disciplina implantada de hecho en la sociedad internacional a lo largo del ltimo cuarto del siglo XX (una disciplina que comporta una cierta terminologa, caracterstica de una comunidad disciplinar dotada de libros, ctedras, congresos, debates), no es una disciplina cientfica susceptible de ser considerada como una ciencia delimitable en el conjunto de las ciencias biolgicas. Pero el que la Biotica no sea una ciencia biolgica, as como tampoco una ciencia categorial de cualquier otro orden, no amengua en nada su importancia (acaso la importancia poltica o moral en la sociedad industrial del ftbol de masas es menor por el hecho de no ser cientfica la disciplina correspondiente?).
120
postula estrictamente este enfoque, en general suele postularse un enfoque ms amplio, que incluye los aspectos morales y polticos.7 Estamos, por definicin, ante un sector del conocimiento abiertamente multidisciplinar;8 suele considerarse que la Biotica no es una disciplina especial de la tica general, sino una disciplina especializada, y en la misma confluyen diversas ciencias, adems de la tica, con sus respectivas perspectivas y metodologas.9 Desde esta perspectiva no parece que deban considerarse ajenas las dimensiones jurdicas de los problemas analizados,10 aunque es evidente que existe una necesaria separacin entre el Derecho y la tica. Pero las relaciones entre ambas disciplinas son, desde mi punto de vista, tan estrechas que, dentro de la multidis ciplinariedad de la Biotica, la dimensin y el enfoque jurdico debe considerarse no tanto complementario como intrnseco a esta disciplina, si bien debe relacionarlo con las aportaciones realizadas desde la tica, la Moral, la Deontologa o la Poltica. La Biotica no es, por tanto, una disciplina jurdica, pero se nutre e incorpora las aportaciones procedentes del Derecho, junto a las derivadas de otras ciencias. En tal sentido, se ha destacado acertadamente esta mutua interaccin, distinguiendo entre el derecho en la biotica, dado que aqul es una disciplina ms de las que actan de forma multidisciplinar en sta, y el derecho ante la biotica, porque nuestra disciplina se vale de los consensos alcanzados en el de bate biotico para construir nuevas normas jurdicas o reformar las existentes.11 En particular, parece innegable la relacin entre la Biotica y la Constitucin, y, en lo que aqu nos interesa especialmente, los problemas constitucionales de los avances cientficos que venimos analizando. Si, a pesar de que la amplitud de su objeto de estudio es mucho mayor, la Biotica se centra en los problemas planteados por la vida humana, se comprende que los recientes avances en ma7
En este sentido, Bueno, G., Principios y reglas generales, cit., seala que A la Biotica, como disciplina, le corresponde una unidad pragmtica determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo ticos, sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la confusin con la biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a la vida orgnica de los hombres y de los animales, y aade un poco ms adelante: A la Biotica, sin perjuicio de la unidad que se deriva de su problemtica, de la unidad de entretejimiento prctico de los problemas clnicos, cientficos experimentales, polticos y sociales, no le corresponde una unidad doctrinal, y no porque sus resoluciones o reglas consensuadas no requieran desarrollos doctrinales, y anlisis precisos de sus principios, sino porque la expresin doctrina biotica no tiene el sentido propio de un concepto unvoco
10
11
La propia Encyclopaedia Britnica on line, en www.britannica.com, seala que estamos ante una disciplina inherentemente interdisciplinar en su mbito, que se beneficia de las aportaciones de profesionales ajenos a la filosofa, como fsicos, juristas, cientficos y telogos. En este sentido, Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Biotica, cit., pg. 10. En este sentido, por ejemplo, Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2 ed., 2005, pg. 225, quien considera que la Biotica estudia los problemas normativos de todo orden (es decir, morales, jurdicos y deontolgicos). En este sentido, y con ms amplitud, Martnez Bull-Goyri, V. M., Biotica, derecho y derechos humanos, cit., pgs. 99 ss.
121
teria gentica sean hoy una de sus preocupaciones fundamentales. El embrin, el preembrin y, ms all, la composicin gentica del ser humano y los tratamientos o prcticas que la moderna Medicina puede llevar a cabo sobre ellos son, sin duda, un objeto de inters prioritario para la Biotica. Y debieran serlo tambin para el Derecho Constitucional, pues los desarrollos cientficos alcanzados en este mbito ponen en juego, indudablemente, valores constitucionales fundamentales, como la dignidad, la vida y los derechos humanos. Estos valores deben ser tambin considerados por la Biotica, ya que aqulla se enfrenta al anlisis de los problemas y dilemas que plantea la vida, utilizando como elementos esenciales la dignidad y los derechos. Hay, por tanto, coincidencia parcial en el objeto, y una gran aproximacin en los valores que han de tenerse en cuenta para hacer frente al mismo, si bien el enfoque y la perspectiva metodolgica de la Biotica son ms amplios, pues en la misma concluyen las aportaciones realizadas desde diversas disciplinas. Por todo ello, el Derecho Constitucional y la Biotica mantienen una relacin de mutua complementariedad. Las aportaciones de cada una de estas disciplinas tienen gran utilidad para la otra. As, el Derecho Constitucional aporta a la Biotica los valores con los cuales afrontar los problemas planteados por las Ciencias de la vida. O, si se prefiere, podra decirse que aporta legitimidad a esos valores, pues, frente a la variedad de concepciones ticas que pueden servir para fundamentar unos u otros valores, la Constitucin es obra del Poder Constituyente, lo que cuando es democrtica implica que el mismo pueblo soberano se ha ex presado. En esta lnea, se ha destacado que el Derecho suele actuar despus que la tica, pues slo cuando existe un consenso suficiente en la sociedad es procedente regular una materia determinada.12 La afirmacin es an ms cierta respecto de la Constitucin, pues sta no es simplemente el reflejo de una mayora democrtica existente en un momento dado, sino el conjunto de valores que el pueblo, actuando como Poder Constituyente, quiere establecer como lmite negativo y mandato de actuacin para cada mayora parlamentaria. La Constitucin contiene los valores que prevalecen incluso sobre la mayora democrtica, y por ello no puede ser modificada por el legislador, sino que es rgida frente a la accin de ste.13 De esta forma, la Constitucin aporta a la Biotica los valores que la sociedad ha considerado esenciales en un momento dado.
12
13
En este sentido, por ejemplo, Martnez Bull-Goyri, V. M., Biotica y Derecho, cit., pg. 300: los valores que el derecho tiene por contenido, deben llegar a ste como fruto del debate y acuerdo democrtico, como valores compartidos y vigentes en cada sociedad, independientemente de la corriente tica o filosfica que los fundamente o sustente. Por ello, contina sealando este autor, en muchos temas novedosos parece que el Derecho avanza con demasiada lentitud; ello es debido a la falta de consenso en la sociedad, y su tratamiento jurdico previo a ese consenso democrtico nos conducira a construir normas que resultaran en imposiciones arbitrarias de una parte de la sociedad sobre el resto de ella. Claro est que lo dicho es aplicable slo a las Constituciones rgidas, pero stas son hoy la mayora, hasta el punto que la rigidez suele considerarse un elemento inherente a las Constituciones, al menos si stas son escritas y pretenden tener un mayor rango que las leyes. Obviamente no podemos entrar en este tema, pero s referirnos a la obra clsica de Bryce, J.,
122
Ahora bien, es importante intentar trasladar esta idea al plano internacional, pues los problemas a los que debe hacer frente la Biotica no pueden afrontarse con la estrechez de miras del mbito estatal, no slo porque ello sera notoriamente insuficiente para ofrecer una respuesta a los mismos en el contexto del mundo globalizado, sino porque los valores fundamentales, si verdaderamente pretenden ser tales, deben aspirar a la universalidad en su aplicacin. De ah la importancia de dar pasos hacia un Derecho Constitucional supraestatal, o al menos hacia el reconocimiento y la garanta, a nivel mundial, de los valores y derechos fundamentales con los que hay que hacer frente, desde la Biotica, a los retos de la Biologa y la Medicina. En esta empresa, las declaraciones de mbito universal que hoy tenemos, cuya importancia es muy elevada, representan slo una manifestacin embrionaria del objetivo al que hay que tender. Por su parte, la Biotica tambin puede actuar como un apoyo importante para el Derecho Constitucional, y de hecho puede tener un papel decisivo en la construc cin de ese Derecho Constitucional supraestatal al que acabo de referirme. Hay que tener en cuenta que los valores constitucionales de los que venimos ha blando son conceptos cuyo significado trasciende, al menos de forma parcial, el mbito de lo jurdico. La definicin de estos valores requiere de las aportaciones de otras dis ciplinas como la Ciencia Poltica, la Sociologa, la Filosofa o la tica. En particu lar, el papel de estas dos ltimas en la determinacin del sentido de valores como la dignidad o la vida, y del mismo concepto de persona, parece incuestionable. Ciertamente, y como ya se vio,14 estos valores tienen un grado de apertura o ambigedad que permite diversos desarrollos legislativos. Y en el caso concreto de los problemas analizados por la Biotica, ese desarrollo es cada vez ms necesario y debe adap tar se a un elenco creciente de situaciones y circunstancias novedosas. Pero como tales valores constitucionales, la dignidad o la vida tienen un contenido y significado in disponible para el legislador. Pues bien, tanto en la determinacin del sentido constitucional de estos valores como en la orientacin de las pautas de actuacin del legislador en el desarrollo de los mismos, las aportaciones de la Biotica resultarn esenciales.15 De ah la importancia, por ejemplo, de los Comits ticos que se han ido creando con funciones de asesoramiento y deliberativas en las materias propias de la Biotica. Todo ello, desde luego, sin que el Parlamento ni el Poder Constituyente queden vinculados por una concreta visin o
Constituciones flexibles y constituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. Vase apartado 3.3 de este libro. En sentido parecido, sobre todo respecto del desarrollo de los valores constitucionales, puede verse, por ejemplo, Romeo Casabona, C. M., El Derecho y la Biotica, cit., pgs. 12-13: La Constitucin contiene frecuentemente no una nica solucin, sino un marco de respuestas, unas veces ms perfiladas y otras ms indeterminadas, sin que en este caso signifique que exista una indeterminacin absoluta, pues siempre hay unos lmites () la contribucin de la tica, de la Biotica, contina siendo imprescindible, en cuanto que su discurso propio y caracterstico puede apoyar a la obtencin de derivaciones valorativas del texto constitucional
14 15
123
corriente tica, o por las aportaciones de los especialistas en las diversas materias implicadas. En suma, existe un efecto de mutua alimentacin entre la Biotica y el Derecho Constitucional; sintticamente, y con todos los matices que se quiera, podra decirse que el Derecho Constitucional determina los valores esenciales de la colectividad y les aporta la legitimidad racional y democrtica, mientras que la Biotica propone el sentido o significado que debe darse a esos valores, teniendo en cuenta las aportaciones de las diversas ciencias que conforman su esencial interdisciplinariedad.
4.2. Los orgenes de la vida: Gentica y Constitucin

Entre los diversos problemas que los recientes desarrollos alcanzados por las Ciencias de la vida plantean al Derecho Constitucional, hemos elegido en este libro el anlisis de los retos que plantean los avances en materia gentica. Ya se ha apuntado que esta decisin se justifica por la especial trascendencia de los mismos, que hace que este mbito, acaso mejor que ningn otro, sea idneo para poner de relieve la necesidad de ofrecer una respuesta constitucional, con los valores clsicos, a fenmenos novedosos que requieren de un previo desarrollo y actualizacin de esos valores. Aunque la doctrina dedicada a analizar las implicaciones jurdicas de los desarrollos genticos es ya significativa,16 no abundan los tratamientos del proble16
A ttulo de muestra, pueden citarse algunos trabajos de inters: Romeo Casabona, C. M., Gentica humana, Universidad de Deusto-Fundacin BBV-Diputacin Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995; Higuera Guimer, J. F., El Derecho Penal y la Gentica, Trivium, Madrid, 1995; Bustos Pueche, J., El Derecho espaol ante las nuevas tcnicas genticas, en La Ley, n 3, 1992, pgs. 919-931; Eser, A., Gentica, Gen-tica, Derecho Gentico?, en La Ley, n 1, 1986, pgs. 11401147; Mantovani, F., Manipulaciones genticas, bienes jurdicos amenazados, sistemas de control y tcnicas de tutela, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 93-120; Zarraluqui, L., La naturaleza jurdica de los elementos genticos, en Revista General del Derecho, n 501, 1986; Pardo Garca, J., La investigacin gentica al servicio del hombre: reflexiones de un jurista, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 25-30; Peris Riera, J. M., La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa, Civitas, Madrid, 1995; Ruiz Vadillo, E., La investigacin cientfica y el Derecho. Ingeniera gentica, en Revista General del Derecho, n 504, 1986. Algunos aspectos y enfoques algo ms especficos pueden en contrarse (adems de las obras que se citarn en los siguientes apartados) en los trabajos de Femena Lpez, P., Lmites jurdicos a la alteracin del patrimonio gentico de los seres huma nos (Parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, pgs. 111-118, y Lmites jurdicos a la alteracin del patrimonio gentico de los seres humanos (Parte II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 10, 1999, pgs. 91-106; Martnez Bull-Goyri, V. M., Gentica humana y derecho a la vida privada, en Martnez Bull-Goyri, V. M. (coord.), Gentica humana y derecho a la intimidad, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998; McGee, G., Escatimar genes, estropear a los hijos?: los pecados no tan capitales de la mejora gentica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 7, 1997, pgs. 211-236; Prez Duarte y
124
ma desde la perspectiva constitucional. Desde esta ptica, creo que las tareas a realizar son las siguientes: 1) La identificacin de los valores fundamentales y los derechos constitucionales aplicables con incidencia en el momento de valorar las diversas tcni cas genticas. 2) La determinacin y precisin, desde una perspectiva objetiva, de aquellos posibles principios ms especficos, acaso implcitos en la Constitucin, pero derivados de los preceptos constitucionales, y que permiten establecer qu bienes cuentan, en el mbito de la Gentica, con proteccin constitucional, y cul puede ser el alcance de sta. Igualmente, y en el plano subjetivo, la determinacin de cules pueden ser los derechos constitucionales implcitos derivados de los preceptos aplicables en este mbito. Como puede deducirse, esta tarea es consecuencia y desarrollo de la anterior. 3) El anlisis y la valoracin, teniendo en cuenta los parmetros establecidos como consecuencia de las tareas anteriores, de las diversas prcticas y avances que la Ciencia ha ido desarrollando en este terreno. A la primera de las tareas apuntadas intent dar cumplimiento en el captulo anterior, con un alcance general. Corresponde ahora llevar a cabo las otras dos, o al menos apuntar las ideas y criterios esenciales para acometerlas. Por ello, en las pginas que siguen se intentar, en primer lugar, determinar el alcance, en ca so de existir, de la proteccin constitucional al preembrin humano (en cuanto objeto fundamental de las prcticas genticas), del genoma humano y de la reproduccin humana como objetivo al que van encaminadas muchas de las tcnicas e intervenciones en este mbito. A continuacin se apuntarn los criterios para una valoracin constitucional de algunas de las prcticas ms importantes en este mbito, o que pueden resultar ms problemticas desde la perspectiva constitucional, como seran las manipulaciones genticas en general (con fines teraputicos o de investigacin), la clonacin (teraputica o reproductiva), las
Noroa, A. E., Gentica y filiacin. Viejos y nuevos problemas de la reproduccin humana, en Martnez Bull-Goyri, V. M. (coord.), Diagnstico gentico y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998; Freire Falco de Oliveira, G., Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 53-66, e Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 7, 1997, pgs. 61-104; Lacadena Calero, J. R., Una lectura gentica de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 145-154; Peces-Barba, G., La libertad del hombre y el genoma, en VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fundacin BBV, Bilbao, vol. I, 1994, as como el resto de los trabajos incluidos en esta obra. En fin, pueden citarse un par de referencias espec ficas sobre el problema en el Derecho alemn: Eser, A., Gentica humana desde la perspectiva del Derecho alemn, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 38, 1985, pgs. 347-364, y Kloeper, M., Humangentechnik als Verfassungsfrage, en Juristen Zeitung, n 9, 2002.
125
diversas tcnicas reproductivas y, asociados a stas, el diagnstico gentico preimplantatorio y la seleccin de embriones.
4.2.A. La posicin constitucional del preembrin

En el captulo anterior ya se analiz el sentido constitucional de los valores vida humana y dignidad, y el alcance que los mismos pueden tener, en general, de cara a la proteccin del nasciturus, as como la jurisprudencia constitucional sobre el particular.17 Ahora procede extraer las consecuencias pertinentes en relacin con la determinacin de la posicin jurdico-constitucional del preembrin. Esta cuestin representa uno de los problemas esenciales de la relacin entre el Derecho y la Gentica, pues la mayor parte de las prcticas en la materia tienen como objeto preembriones humanos, o las clulas de ellos extradas o derivadas. Por ello, la doctrina ha comenzado ya a ocuparse de estas cuestiones,18 aunque, de nuevo, los enfoques constitucionales son escasos.
17 18
Vanse los apartados 3.2.A y 3.2.B. Adems de las obras mencionadas en el apartado anterior sobre los aspectos jurdicos de la Gentica, pueden citarse como ejemplos: Koch, H. G., y Eser, A., La investigacin con clulas troncales embrionarias humanas: fundamentos y lmites penales, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 20, 2004, pgs. 37-64; Romeo Casabona, C. M., La cuestin jurdica de la obtencin de clulas troncales embrionarias humanas con fines de investigacin biomdica: consideraciones de poltica legislativa, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 75-128; Starck, Ch., El estatuto moral del embrin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 15, 2001, pgs. 139-152; Freire de S, M. F., Principios y lmites jurdicos de la investigacin con embriones humanos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 19, 2003, pgs. 127-146. Desde la perspectiva alemana, Ipsen, J., Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, en Juristen Zeitung, n 20, 2001; Mller, C., The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 133-152, y The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 139-166. Con una perspectiva algo ms amplia, pero con plena incidencia en la materia que nos ocupa, tienen inters los siguientes trabajos: Agazzi, E., El estatus ontolgico y tico del embrin humano, en Gonzlez Valenzuela, J. (coord.), Dilemas de Biotica, Mxico, UNAM-Comisin Nacional de los Derechos HumanosFCE, 2007, pgs. 109 ss., y los trabajos subsiguientes de la misma obra, en especial Martnez Bull-Goyri, V. M., El estatuto jurdico del embrin humano, pgs. 160-167; del mismo autor, La investigacin con embriones humanos. Aspectos bioticos y biojurdicos (libro en prensa); Roca i Trias, M. E., El Derecho perplejo: los misterios de los embriones, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 121-152; Junquera de Estfani, R., El embrin humano: una realidad necesitada de proteccin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 31-46; Mazzoni, C. M., Real protection for the embryo, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 115-132; Vila-Coro Barrachina, M. D., El concebido no nacido en el orden jurdico, Universidad Complutense, Madrid, 1991; Lacadena Calero, J. R., Embriones humanos y cultivo de tejidos: reflexiones cientficas, ticas y jurdicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 191-212. Especialmente interesante y centrada en el anlisis constitucional, Garca-Minguilln Molina, J., La investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol, tesis doctoral an indita.
126
En primer lugar, conviene delimitar el concepto de preembrin. Aunque la cuestin no est exenta de polmica, suele considerarse que ste es el embrin en la primera fase de su desarrollo, que se inicia con la concepcin y llega hasta el dcimo cuarto da posterior a la misma. Parece que hay argumentos cientficos para sostener que en torno a esta fecha se producen circunstancias muy relevantes en el desarrollo embrionario, dado que se culmina el proceso de anidacin en la pared uterina, al tiempo que se forma la cresta neural, desapareciendo la posibilidad de una divisin que forme gemelos monocigticos. Aproximadamente a partir de este momento las clulas pierden su carcter totipotencial.19 Por tanto, parece que en torno a la frontera de los 14 das se generan cambios importantes en el desarrollo embrionario que pueden justificar el cambio de denominacin (del mismo modo que suele considerarse que a partir de los 90 das el embrin pasa a ser feto, teniendo en cuenta los cambios que se producen aproximadamente en ese momento20). Ciertamente, algunas opiniones cuestionan la diferenciacin entre preembrin y embrin21 e incluso parecieron tener cierto eco en la tramitacin parlamentaria de algunos proyectos legislativos de trascendencia en la materia,22 pero parece cierto que los cambios que he apuntado se
19
20
21
22
Para una aclaracin, aunque sinttica, de los trminos utilizados para definir el desarrollo embrionario en sus primeros das, y la capacidad generadora de tejidos de las clulas, vase el Glosario incluido en este libro. Sobre las diversas formas de obtencin de clulas troncales, va se Garca-Minguilln Molina, J., La investigacin, cit., pgs. 42 ss. Concluida la etapa embrionaria no se generan ya rganos o tejidos nuevos, sino que se produce la maduracin y el desarrollo de los ya existentes. Vase, por ejemplo, Herranz, G., El mito del preembrin, en bioeticaweb, www.bioeticaweb. com, que afirma textualmente: la nocin de preembrin es una idea poltica con pies cientficos de barro. El progreso de la embriologa es la piedra que rod monte abajo y rompi el pedestal de barro. El constructo se ha derrumbado. Por qu mantener un muerto en la legislacin?. Durante la tramitacin parlamentaria de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, la ponencia encargada de la tramitacin del Proyecto de Ley de Investigacin Biomdica en el Senado acept la enmienda nmero 132, de Jordi Casas i Beds (Grupo Parlamentario CIU), que propona sustituir en todo el proyecto de ley las palabras preembrin y preembriones por embrin y embriones. En la justificacin de la enmienda se destacaba que carece de respaldo cientfico la utilizacin del trmino preembrin para denominar al embrin preimplantatorio, aadindose que en general, la utilizacin de este trmino no tiene otra finalidad que desproveer al embrin temprano de su caracterstica biolgica fundamental de ser humano vivo, dado que as se abre la posibilidad de manipularlo sin ninguna responsabilidad tica. Tras constatar una menor utilizacin del trmino preembrin en los trabajos cientficos de los ltimos aos, se conclua que estos datos avalan que la palabra preembrin es un trmino prcticamente fuera del contexto cientfico actual y que su utilizacin () tiene una connotacin ideolgica ms que cientfica, y todo ello con una finalidad de desproveer al embrin de su categora ontolgica de ser humano vivo, para as poder manipularlo sin ninguna responsabilidad tica (Boletn Oficial de las Cortes Generales, Senado, serie II, 3 de mayo de 2007). Finalmente el trmino preembrin fue recuperado en el texto definitivo aprobado por el Congreso (Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nm. A-104-17, 21 de junio de 2007). A mi juicio, por las razones que expreso en el libro, existen cambios importantes en el desarrollo de la vida humana que se producen en torno al decimocuarto da. Y ms all de la cuestin terminolgica, estos cambios, como otros que suceden posteriormente, pueden tenerse en cuenta a la hora de valorar la intensidad de la proteccin dispensada por el valor de la vida, cuando ste debe ponderarse con otros derechos o valores. Ello no significa que antes de ese da la proteccin no exista, pues en todo caso tanto la vida como la dignidad de la persona tienen incidencia en todos los momentos del desarrollo biolgico humano. Por lo dems, con indepen-
127
producen aproximadamente en el decimocuarto da, ms all de la discusin sobre la trascendencia de los mismos y las consecuencias que puedan extraerse acerca de la consideracin tica o jurdica del embrin antes de esa fecha. En cualquier caso, las diferencias entre el preembrin y el embrin han cobrado relevancia slo a partir de ciertos desarrollos cientficos y mdicos, que implican prcticas que afectan el desarrollo del cigoto en los primeros 14 das. Anteriormente, en ese periodo la mujer acaso ni siquiera conoca el embarazo y, de cualquier modo, no poda interferir en el mismo. De hecho, ha sido el gran desarrollo alcanzado en las ltimas dcadas por las tcnicas de reproduccin asistida lo que ha provocado la preocupacin por la definicin cientfica, tica y jurdica del preembrin. Y es que, a pesar de que puede plantearse tambin algn otro problema,23 son las diversas tcnicas de reproduccin asistida, as como otras actuaciones de tipo gentico, las que han puesto de relieve la trascendencia de precisar la definicin y la posicin jurdica del preembrin humano. De hecho, la expresin em brin preimplantatorio suele utilizarse como sinnimo del trmino preembrin, aunque en realidad el adjetivo preimplantatorio slo tiene sentido cuando se utiliza para el embrin fecundado fuera del tero materno, que puede o no ser posteriormente implantado en el mismo. No es casualidad que el legislador espaol, precisamente en la ms reciente regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, haya incorporado una definicin de preembrin como el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde.24 Desde el punto de vista constitucional, la cuestin fundamental es determinar la posicin del preembrin ante la Norma fundamental, precisando si la misma es
dencia de la mayor o menor utilizacin del trmino preembrin, ste siempre suele entenderse como sinnimo de la expresin embrin preimplantatorio, que en todo caso alude a la misma fase del desarrollo humano, cuyas peculiaridades ya hemos comentado (si bien esta ltima expresin no sera aplicable al preembrin generado dentro del tero materno). Esto quiere decir que una supuesta privacin del carcter ontolgico de ser humano vivo que aqu no se defiende podra producirse igualmente sin utilizar el trmino preembrin (aplicando las mismas caractersticas o consecuencias al llamado embrin preimplantatorio), o, a la inversa, que la especfica proteccin de la vida en esa fase, teniendo en cuenta sus peculiaridades, puede producirse aun cuando se utilice la denominacin preembrin. Por ejemplo, la llamada pldora del da despus (aunque puede tomarse hasta 72 horas despus del acto sexual) o pldora poscoital, sobre cuya naturaleza abortiva o anticonceptiva se discute. Hay en realidad diversos tipos de frmacos considerados anticonceptivos de emergencia que no siempre actan del mismo modo, pues pueden retrasar la ovulacin, impedir la fecundacin o impedir la anidacin del cigoto, lo cual depender tanto del tipo de frmaco como del momento del ciclo en que se administre. Uno de los ms conocidos, la mifepristona (RU-486) puede llegar incluso a provocar un aborto despus de la implantacin (o bien impedir sta, segn la situacin, y siempre en la hiptesis de que el embarazo se hubiera efectivamente producido, lo que habitualmente no se conoce en el momento de administrar el producto). En todo caso, no podemos, en el contexto de este libro, profundizar en el tema. Artculo 1.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Bien es cierto que esa definicin se realiza a los efectos de esta ley, pues de lo contrario tendramos que llegar a la conclusin de que dentro del tero materno no hay preembrin, lo que no parece coherente con los argumentos que aqu se han dado para delimitar al preembrin y al embrin.
23
24
128
equiparable a la del embrin en sentido estricto, o bien existen diferencias relevantes. Como se seal en el captulo anterior, tanto la vida como la dignidad pueden tener incidencia en la proteccin constitucional del nasciturus. Aplicando el anlisis que all realic de la jurisprudencia constitucional al preembrin, y a pesar de que sta no es demasiado explcita al respecto, parece que de la misma pueden deducirse las siguientes ideas sobre la posicin constitucional del preembrin: 1) El nasciturus no es persona, y por tanto no es titular de ningn derecho fun damental, pero su vida es un valor objeto de proteccin constitucional.25 2) Al preembrin le afecta la proteccin constitucional de la dignidad humana, que tiene incidencia incluso sobre los preembriones no viables.26 3) El preembrin debe considerarse nasciturus (salvo en caso de falta de viabilidad27), y por tanto le alcanza la proteccin constitucional de la vida.28
25
26
27
28
STC 53/1985, de 11 de abril, luego muy reiterado, en particular en SSTC 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio. Vase el apartado 3.2.A. del presente libro. Aunque el TC no lo dice expresamente, puede deducirse de la afirmacin de que sera contraria a la dignidad de la persona la transmisin lucrativa de embriones y fetos (STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 8), o de embriones e incluso gametos (STC 116/1999, de 17 de junio), que implicara una patrimonializacin contraria a la Constitucin (lo que no se produce dado que la ley excluye cualquier causa lucrativa y remuneratoria, permitiendo slo la donacin). Es muy significativo que en el fundamento jurdico 5 de la sentencia mencionada en primer lugar, el TC, tras sealar expresamente que a los embriones o fetos no viables no les alcanza la proteccin del artculo 15 de la Constitucin, pues no son siquiera nascituri, aade por ms que la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) pueda tener una determinada proyeccin en determinados aspectos de la regulacin de los mismos, como ms adelante veremos Y en efecto, en el citado f.j. 8 se especifica que la patrimonializacin de la persona sera contraria a la dignidad, y que sta se producira si se permitiera la transmisin lucrativa de los embriones y fetos no viables, e incluso se da a entender que tambin existira tal vulneracin si se permitiera esa transmisin de rganos humanos o cadveres: tal reproche carece totalmente de sustento desde el momento en que esta singular donacin, al igual que la de rganos humanos regulada en la Ley 30/1979, o incluso la del cadver de una persona, no implica en modo alguno la patrimonializacin, que se pretende, de la persona, lo que sera desde luego incompatible con su dignidad Aunque estamos ante dos obiter dicta, que adems realizan unas valoraciones meramente hipotticas (pues la ley no prev aquello que el Tribunal considera inconstitucional), es interesante la idea de que la dignidad, a diferencia de la vida, puede tener incidencia ms all de la vida, cuando no hay viabilidad en sta (y ni siquiera alcanza la proteccin constitucional del artculo 15) o ni siquiera hay propiamente vida. La distincin entre preembriones o embriones viables y no viables que nuestra legislacin asume, es susceptible de cuestionamiento y de dudas en su aplicacin. El TC, en la STC 212/1996, de 19 de diciembre, f.j. 5, la acepta entendiendo que la caracterizacin de un embrin o feto como no viable hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1. Obviamente, esta definicin lleva como lgica consecuencia su falta de consideracin como nasciturus, pero deja abierta la cuestin de cmo ha de determinarse si el embrin es susceptible de desarrollarse, y cules son los criterios que han de utilizarse en esta determinacin. En mi opinin, la falta de viabilidad debe obedecer a circunstancias fsicas o mdicas intrnsecas al propio embrin, que requerirn de un diagnstico previo, pero no desde luego a factores provocados, como sera la mera falta de implantacin (cuando hablamos de preembriones in vitro), pues de lo contrario todos ellos seran no viables por definicin, lo que hara innecesaria la misma distincin. Ello se deduce de la STC 116/1999, de 17 de junio, f.j. 9, a contrario. En efecto, tras recalcar en el apartado B) de este fundamento que los preembriones viables no pueden ser sometidos,
129
4) Los preembriones in vitro no gozan de una proteccin equiparable a la de los transferidos al tero materno.29 En mi opinin, el Tribunal Constitucional, aun sin perfilar suficientemente la posicin constitucional del preembrin, ha apuntado en la lnea ms coherente con nuestro sistema constitucional de valores. El preembrin no es titular de derechos, pero le alcanza la proteccin constitucional de la vida y de la dignidad, dado que es un ente dotado de vida y de carcter humano. Sin embargo, las especiales caractersticas de los primeros das del desarrollo embrionario (falta de diferenciacin celular, falta de anidacin, menor viabilidad) hacen que la intensidad de la proteccin del valor vida sea menor que en el embrin y en el feto. A mi juicio, son estas circunstancias las que explican la menor intensidad de proteccin, mejor que el hecho de que el preembrin se haya fecundado in vitro, pues esa circunstancia no tiene tanta relevancia, dado que ha sido buscada e intencionada, y en todo caso el preembrin tiene el mismo sentido y la misma finalidad reproductora en uno y otro caso. De esta forma, y a diferencia de la dignidad, la vida humana es objeto de una proteccin gradualmente creciente, desde la fecundacin, que es su inicio, hasta el nacimiento, momento a partir del cual podemos hablar propiamente de persona y, por tanto, de titularidad de los derechos. Esta proteccin gradual es el resultado de la ponderacin entre la vida y otros valores, principios o derechos igualmente dignos de proteccin constitucional, como la libertad de investigacin o el derecho a la reproduccin. Esta tesis, que ha sido acogida por el legislador30 y tiene un cierto correlato en la llamada concepcin moral gradual del embrin31 no es, sin embargo, pacfica,
segn la ley, a ms investigaciones que las de carcter diagnstico, teraputico o preventivo, apreciacin que es fundamental en orden a examinar la conformidad con este sistema de requisitos a las exigencias de proteccin jurdico-constitucional que se derivan del artculo 15 CE, aade en el apartado C) que no siendo los preembriones no viables (abortados en el sentido ms profundo de la expresin) susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri, lo que implica, a mi entender, que los preembriones viables s son nascituri y les alcanza la proteccin que el artculo 15 dispensa a la vida. Textualmente es lo que dice el Tribunal en la STC 116/1999, de 19 de junio, f.j. 12. El Prembulo de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, seala en su apartado III que La Ley prohbe expresamente la constitucin de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin, de acuerdo con la concepcin gradualista sobre la proteccin de la vida humana sentada por nuestro Tribunal Constitucional Vase al respecto, por todos, el reciente trabajo de Abelln, F., Seleccin gentica de embriones. Entre la libertad reproductiva y la eugenesia, Comares, Granada, 2007, pgs. 78 ss., quien afirma que, desde la perspectiva de esta corriente de pensamiento, si bien es cierto que el em brin humano es siempre merecedor de un especial respeto y dignidad, hay que tener en cuenta que en su desarrollo pueden reconocerse etapas cualitativamente diferentes para su constitu cin como ser humano, y aade un poco ms adelante: aunque no se pueda tratar al embrin pre-implantatorio como una realidad personal, tampoco se le puede tratar como una cosa, mero objeto de propiedad. En parecido sentido parece pronunciarse, desde la perspectiva alemana y con base en la jurisprudencia, el comentario de Ipsen, J., Der verfassungsrechtliche Sta-
29 30
31
130
si bien se sita en un trmino medio entre quienes entienden que el preembrin tiene la condicin de persona32 y aquellos que consideran que es un mero conjunto de clulas carente de toda proteccin constitucional.33 Ciertamente, la existencia de posturas tan diferentes sobre una misma cuestin resulta sorprendente y preocupante cuando hay acuerdo sobre los principios y valores en juego. Incluso en sistemas constitucionales diferentes suele haber coincidencia en la proteccin de la vida, as como en el reconocimiento (explcito o implcito) de la dignidad de la persona. Sin embargo, cuando se tratan de extraer las consecuencias para el preembrin, las posturas comienzan a diferenciarse de forma muy acusada. En mi opinin, ello es debido, en muchos casos, a las diferentes concepciones ticas subyacentes, pero creo que tambin tiene influencia el hecho de que estamos ante avances cientficos muy recientes, frente a los cuales no se ha encontrado an una nica respuesta tica, e incluso la ciencia no ha logrado llegar a determinaciones concluyentes sobre el origen de la vida. Pero, sentada la existencia de proteccin constitucional para la vida y la dignidad, la
tus, cit., pgs. 989 ss., quien rechaza la posibilidad de un estatus subjetivo del preembrin, que no sera titular del derecho a la dignidad ni a la vida, aunque estos valores constitucionales lo protegen. Sin embargo, este autor concluye sealando, a diferencia de lo que aqu se defiende, la escasez de elementos constitucionales para hacer frente al debate sobre esta cuestin. Se darn aqu por conocidas las posturas ms significativas al respecto. Como es sabido, la Iglesia catlica viene defendiendo la existencia del derecho a la vida, en sentido estricto, des de el momento de la concepcin, y por tanto la consideracin personal del preembrin y del embrin. Es interesante apuntar que esta tesis ha sido tambin acogida desde la perspectiva jurdica, por ejemplo en la importante sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, Exp: 95-001734-0007-CO, que declar inconstitucional la regulacin de la fecundacin in vitro en el pas centroamericano. En esta sentencia se afirma: Si hemos admitido que el embrin es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegi do igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contrara permitira admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentacin e, incluso, desechado, y algo ms adelante apunta: El embrin humano es persona desde el momento de la concepcin, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigacin, ser sometido a procesos de seleccin, conservado en congelacin, y lo que es fundamental para la Sala, no es legtimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. Un comentario a esta sentencia puede verse en Valerio, C., A falta de un debate biotico: comentarios al fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica sobre la prohibicin de la fertilizacin in vitro, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 177-182. Como es sabido, desde la misma perspectiva cientfica y tica se discute el momento del comienzo de la vida humana, existiendo posturas que defienden que sta no existe en la fase de preembrin, dado que las particulares caractersticas de ste, que ya hemos destacado, provocan que hasta la anidacin y la diferenciacin celular no pueda hablarse de una vida digna de proteccin. Hay incluso quienes rechazan toda proteccin del embrin, considerndolo un mero conjunto de clulas susceptibles de apropiacin por sus progenitores. Abelln, F., Seleccin gentica, cit., pgs. 80-81, denomina concepcin naturalista a esta postura, que ubica en el extremo opuesto a la concepcin del preembrin como realidad personal. Tambin puede verse, sobre este tema, Lacadena Calero, J. R., Consideraciones gentico-biolgicas sobre el desarrollo embrionario, en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Gentica humana, Universidad de DeustoFundacin BBV-Diputacin Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995, quien destaca que la unicidad del nuevo ser no est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a la terminacin de la anidacin (pg. 83).
32
33
131
diversidad de opiniones y la ausencia de acuerdo en la doctrina jurdico-constitucional y en las diversas jurisprudencias (que no es sino reflejo de la falta de consenso cientfico y tico) no debera llevarnos a defender la irrelevancia constitucional del problema, retirndonos en tanto que constitucionalistas del debate. Antes al contrario, el hecho de que no hayamos sido capaces de ofrecer una solucin ms concreta y precisa no significa que sta no deba buscarse, sobre todo teniendo en cuenta que sabemos que los parmetros para la respuesta jurdica estn en la Constitucin. Una cosa es reconocer que sta, dado su consabido margen de apertura, ofrece un apreciable elenco de opciones al legislador, y otra pensar que no hay criterios constitucionales, o que stos son tan abiertos que prcticamente son intiles o inaplicables. Lo que en mi opinin han de hacer la doctrina y la jurisprudencia constitucional es avanzar en la determinacin de la posicin constitucional del preembrin, en lugar de abandonar ese cometido sealando que no hay ms argumentos. Respetando, naturalmente, otras opiniones, he tratado de apuntar algunos par metros constitucionales que, a pesar de dejar amplio margen al desarrollo legislativo (como no puede ser de otro modo, desde la perspectiva constitucional propia de este trabajo), permiten perfilar una posicin constitucional del preembrin como ente diferente a la persona y a las cosas, que no es sujeto de derechos pero tampoco es susceptible de apropiacin y patrimonializacin, en el que acaba de comenzar la vida humana, y en el que se manifiesta la dignidad de la persona y del gnero humano, aunque estos valores habrn de ponderarse, en cada caso, con la proteccin de otros. No es, por tanto, una persona, pero pertenece a la especie humana. Por eso le alcanza la proteccin de la dignidad. Es un ser vivo perteneciente a la especie humana, por eso le afecta la proteccin de la vida humana, aunque las especiales caractersticas de este momento inicial de la vida pueden hacer que esta proteccin ceda ms fcilmente que en fases posteriores. Se pone as de relieve, en mi modesta opinin, que el empeo de determinar una posicin constitucional del preembrin no slo es posible sino tambin necesario, y que avanzando en esa lnea se obtendrn, sin duda, resultados de inters.
4.2.B. El genoma humano y el patrimonio gentico como objeto de proteccin constitucional. Los derechos a la integridad gentica, identidad gentica e intimidad gentica
El problema de la posicin constitucional del preembrin no agota en absoluto las implicaciones constitucionales de los desarrollos en materia gentica. Los descubrimientos en esta materia suponen un avance espectacular de la ciencia que puede aportar beneficios trascendentales para la humanidad para la vida, la salud y el bienestar de las personas, pero, al mismo tiempo, un uso inadecuado de estos avances y de los conocimientos a los cuales dan acceso puede suponer amenazas de dimensiones incalculables para la especie humana en su conjunto y para cada persona en particular.
132
Como es sabido, uno de los avances ms significativos y recientes ha sido el Proyecto Genoma Humano (PGH), cuyo objetivo fue descifrar la secuencia completa de ADN del ser humano, determinando las posiciones relativas de todos los nucletidos o pares de bases, e identificando los genes presentes en l. El PGH comenz en 1990, con el auspicio del Departamento de Energa y el Instituto Na cional de Salud norteamericanos, y gracias a la conjuncin de fondos pblicos y privados (los primeros canalizados fundamentalmente a travs del Consorcio Internacional de Secuenciacin del Genoma Humano, formado por 20 centros de Estados Unidos, Gran Bretaa, Alemania, Japn, China y Francia; los privados, mediante la empresa Celera Genomics). Tena prevista la consecucin de su objetivo en 2005, pero su ejecucin se adelant y, as, un primer borrador fue anunciado por Bill Clinton y Tony Blair el 26 de junio de 2000, y en 2003 se hicieron pblicos sus resultados, coincidiendo con el quincuagsimo aniversario del descubrimiento de la doble hlice del ADN. En octubre de 2004 el Consorcio Internacional de Secuenciacin del Genoma Humano public en la revista Nature la descripcin cientfica del genoma humano completa. La principal sorpresa fue que el nmero de genes fue sensiblemente inferior al estimado previamente: entre 20,000 y 25,000 (con un tamao total aproximado de unos 3,200 millones de pares de bases de ADN), frente a los 100,000 estimados en 1995, y entre 30,000 y 35,000 anunciados en el ao 2000.34 Los beneficios de este proyecto son potencialmente espectaculares en cuanto al desarrollo de la Medicina y la Biotecnologa, y las posibilidades que abre en la
34
La documentacin y la bibliografa sobre el PGH son inmensas. Solamente en la web, y utilizan do el conocido buscador Google, proyecto genoma humano ofreci aproximadamente 319,000 resultados en julio de 2008 (curiosamente, 434,000 hace aproximadamente un ao, se invita al lector a comprobar si la cifra sigue descendiendo), y human genome project 2270,000 (10300,000 en 2007). Conviene en todo caso mencionar al menos los artculos cientficos ms im portantes que han jalonado este proceso: International Human Genome Sequencing Consortium, Initial sequencing and analysis of the human genome, en Nature, n 409, 15 de febrero de 2001, pgs. 860-921; al da siguiente se public el artculo de Craig Venter, J. et al., The sequence of the human genome, en Science, vol. 291, n 5507, 16 de febrero de 2001, pgs. 1304-1351 (Venter diriga el equipo de Celera Genomics); en el ao 2004 se public el ar tculo citado en el texto: International Human Genome Sequencing Consortium, Finishing the euchromatic sequence of the human genome, en Nature, n 431, 21 de octubre de 2004, pgs. 931-945. Para los datos bsicos puede utilizarse una buena enciclopedia actualizada (aqu se ha tenido en cuenta para el resumen del texto, adems de las obras anteriores, la Nueva Enciclopedia Larousse, supl. IV, Planeta, Barcelona, 2003, y Actualizacin 2005, Planeta, Barcelona, 2005, as como la Encyclopaedia Britannica on line. Wikipedia, a pesar de las cautelas con las que deben tomarse los datos de esta fuente, tiene utilidad porque ofrece los principales enlaces de inters, tanto en espaol (http://es.wikipedia.org/wiki/Proyecto_Genoma_Humano) como en ingls (http://en.wikipedia.org/wiki/Human_Genome_Project). Entre ellos puede destacarse la web del Instituto Nacional de Investigacin sobre el Genoma Humano (NHGRI, por sus siglas en ingls) (http://www.genome.gov/). Asimismo es interesante la web de la Ctedra de Derecho y Genoma Humano (http://www.catedraderechoygenomahumano.es/presentacion. asp). Tambin se pueden encontrar consideraciones cientficas de inters en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Gentica humana, cit., y en especial en el trabajo, incluido en esta obra colectiva, de Grisola, S., y Moreno-Palenques, R. F., El Proyecto del Genoma Humano.
133
curacin de enfermedades, como el cncer, el Alzheimer y otras, fundamentalmente mediante la terapia gnica. Los resultados abren nuevas vas de investigacin, como el Proyecto Proteoma Humano, iniciado en el ao 2001 con el objetivo de analizar el conjunto de protenas desde diversos ngulos. La trascendencia del Proyecto Genoma Humano en los mbitos tico y jurdico es enorme. El propio PGH ha tenido muy en cuenta estas implicaciones a tra vs del Programa ELSI (siglas de Ethical Legal and Social Issues), llevado a cabo por el Instituto Nacional para la Investigacin del Genoma Humano (National Human Genome Research Institute, NHGRI),35 y la doctrina ha analizado tambin las mismas.36 Aqu nos centraremos, desde la perspectiva propia de este trabajo, en las implicaciones constitucionales del genoma humano. stas vienen vinculadas, como fcilmente puede deducirse, con la dignidad como valor y como derecho, y se producen, a mi juicio, en dos planos diferentes. En primer lugar, desde una perspectiva colectiva o institucional, el genoma puede considerarse patrimonio de la humanidad. En segundo lugar, en un plano subjetivo, la proteccin de los elementos genticos de la persona puede dar origen a varios derechos constitucionales. A continuacin intentar, sintticamente, esbozar los elementos fundamentales de cada una de estas dos dimensiones, teniendo en cuenta que, si bien el texto constitucional nos aporta slo la genrica (pero no por ello menos importante)
35
36
Sobre los principales retos de este programa puede consultarse Collins, F. S., Green, E. D., Guttmacher, A. E., y Guer, M. S., A vision for the future of Genomics research, en Nature, n 422, 2003, pgs. 835-847. De forma resumida, estos retos se indican en la web del NHGRI, http:// www.genome.gov/10001618, y son: 1) Implicaciones sobre la propiedad intelectual relacionadas con el acceso y uso de informacin gentica; 2) factores ticos, legales y sociales que influyen en la traslacin de la informacin gentica para la mejora de la salud humana; 3) implicaciones relacionadas con el comportamiento de la investigacin gentica; 4) implicaciones relacionadas con el empleo de informacin y tecnologas genticas en aspectos no relacionados con el cuidado de la salud (empleo, seguros, educacin, justicia criminal, procedimientos civiles); 5) impacto de la gentica en los conceptos de raza, etnia, parentesco e identidad individual y de grupo; 6) im plicaciones, para los individuos y la sociedad, de las contribuciones de los descubrimientos ge nticos a los rasgos y comportamientos humanos; 7) cmo los individuos, culturas y tradiciones religiosas diferentes ven los lmites ticos a los usos de la Gentica. De nuevo la bibliografa es tan amplia que resulta imposible siquiera un repaso general. Hay que destacar, en Espaa, la labor realizada por la Ctedra de Derecho y Genoma Humano, y en particular los cuatro volmenes de VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fun dacin BBV, Bilbao, 1994-1995, as como el volumen de VV. AA., Proyecto Genoma Humano: tica, Fundacin BBV, Bilbao, 2 ed., 1993, y la publicacin, desde 1994, de la Revista de Derecho y Genoma Humano. Tambin se realizan interesantes y amplias consideraciones sobre las implicaciones ticas, legales y sociales del PGH en Blzquez Ruiz, J., Derechos Humanos y Pro yecto Genoma, Comares, Granada, 1999. Entre los muchos trabajos concisos y ms breves, ade ms de los que se irn mencionando a lo largo de este captulo, podemos citar Kirby, M., Human freedom and the human genome (Part I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 10, 1999, pgs. 107-116, y Human freedom and the human genome (Part II), en Revista de De recho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 71-84. Un comentario ms especfico, relativo a la pa tentabilidad de los genes, en Cela Conde, C. J., Genes, causas y patentes. El callejn tor tuo so del Proyecto Genoma Humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 169-186.
134
proclamacin de la dignidad, existen ya varios textos que pueden ayudarnos a interpretar su significado y descifrar sus consecuencias en relacin con el genoma humano.
a) La proteccin constitucional del genoma humano

Como ya vimos, la dignidad de la persona es un valor cuya proteccin no slo alcanza a cada ser humano a ttulo individual, sino tambin a la humanidad en su conjunto. Por ello, ciertas prcticas pueden resultar atentatorias contra ese valor, no porque lesionen la dignidad de un concreto ser humano, sino porque sean contradictorias con la dignidad como valor propio, comn y exclusivo de nuestra especie, que se predica por igual de todos los miembros pertenecientes a la misma. De ah la necesidad de que el valor del genoma humano tenga una proteccin supranacional, que supere el mbito constitucional de cada Estado.37 Esta idea se expresa con claridad, por ejemplo, en la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO en 1997, cuyo artculo 1 proclama: El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la Humanidad. Desde luego, este precepto permite diversas interpretaciones, pero a mi juicio queda claro que el mismo pretende proteger la dignidad como un valor colectivo y comn a todos los seres humanos. El inciso en sentido simblico pretende desterrar interpretaciones del artculo en un sentido comercial, mientras que la expresin patrimonio de la Humanidad recalca la idea de un bien o valor comn a toda la especie, e implica que la aplicacin de los nuevos conocimientos relativos al genoma compromete la responsabili dad de la humanidad en su conjunto, y debe realizarse teniendo en cuenta el inters de las generaciones presentes y futuras.38 En esta lnea, se ha sealado que la humanidad
37
38
Al respecto, el muy interesante trabajo de Figueroa Ynez, G., Hacia una integracin suprana cional de los principios rectores sobre el genoma humano. Una visin personal desde la perspectiva latinoamericana, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 97-126. En este sentido, Andorno, R., La dignidad humana como nocin clave en la Declaracin de la UNESCO sobre el genoma humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pg. 43. En cambio, en un sentido muy crtico respecto de la introduccin del inciso en un sen tido simblico, Figueroa Ynez, G., Hacia una integracin, cit., pgs. 107-110. Sobre la mis ma declaracin, es interesante tambin el comentario de Bergel, S. D., Derechos huma nos y Gentica: los principios fundamentales de la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, pgs. 37-58. Sobre el sentido de la expresin patrimonio comn de la Humanidad y su aplicacin al geno ma (si bien basndose an en el texto del Anteproyecto de la Declaracin), Gros Espiell, H., El patrimonio comn de la humanidad y el genoma humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 3, 1995, pgs. 91 ss. Otro comentario sobre el Proyecto de esta Declaracin en Romeo Casabona, C. M., El proyecto de declaracin de la UNESCO sobre la proteccin del genoma humano: observaciones a una iniciativa necesaria, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 3, 1995, pgs. 161-176.
135
aparece a la vez como sujeto y como objeto del nuevo derecho-deber consagrado en esta Declaracin.39 La idea anterior requerira de algunas precisiones. La primera tendra que ver con el propio concepto de humanidad, y la segunda con su posible condicin de titular de derechos. Respecto de lo primero, hay que entender, en mi opinin, que la humanidad no es la suma de todas las personas que habitamos el universo, sino que es un concepto abstracto que va ms all, comprendiendo todos los elementos especficos de la especie humana, y alcanzando, por tanto, la proteccin de stos, incluso all donde no puede hablarse estrictamente de personas, como es el caso de los no nacidos, los ya fallecidos, los tejidos humanos e, incluso, las fu turas generaciones, cuyo respeto es consecuencia ineludible del necesario respeto por la condicin humana y del deber de preservar su desarrollo futuro. Desde esta perspectiva, la proteccin de la humanidad alcanza a aquellos valores especficamente humanos, derivados de la dignidad, y el contexto del entorno cultural y biolgico imprescindible para el desarrollo humano, como sera el caso de ciertas manifestaciones culturales y medioambientales. Y, en lo que aqu nos preocu pa, comprende la consideracin del genoma humano como algo perteneciente a la especie humana, no susceptible de apropiacin material, exclusiva, cerrada o lucrativa,40 y cuya manipulacin no resulta admisible si implica una actuacin contraria a este respeto a la humanidad o a su dignidad propia. Acertadamen te se ha destacado que el genoma humano pone de relieve que, desde el punto de vista cientfico, existe un vnculo muy slido entre todos los miembros del gnero humano, ya que los genes humanos son comunes a las generaciones pasadas, presentes y futuras.41 Por ello, los textos internacionales aplicables ya han insistido en que las intervenciones sobre el genoma humano no son admisibles cuando afecten al genoma de la descendencia.42 Ms dudas plantea la segunda idea antes sugerida, relativa a la posibilidad de que la humanidad sea titular de derechos.43 A mi juicio, existen dificultades metodolgicas y estructurales para poder predicar esta titularidad, desde la perspectiva de la teora de los derechos fundamentales. Ciertamente, estas dificultades pueden existir tambin a la hora de encontrar los titulares de otros derechos cuya preservacin parece afectar a la especie humana en su conjunto,
39
40
41 42
43
Andorno, R., La dignidad humana, cit., pg. 43, que aade, en referencia a la propia humanidad: Es sujeto porque ella misma es beneficiaria y al mismo tiempo responsable de la proteccin. Pero tambin es objeto, porque lo que se protege no es otra cosa que su propia identidad. Artculo 4 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: El genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios. Andorno, R., La dignidad humana, cit., pgs. 49-50. As, el artculo 13 del Convenio de Oviedo seala nicamente podr efectuarse una intervencin que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas y slo cuando no tenga por finalidad la introduccin de una modificacin en el genoma de la descendencia. Sobre esta cuestin, entre otros, Knoppers, B. M., Lintegrit del patrimonio genetico: diritto soggettivo o diritto dellumanit?, en Politica del Diritto, ao XXI, n 2, 1990 (traduccin de V. Zeno-Zencovich).
136
no slo como conjunto de personas vivas, sino incluyendo a las generaciones futuras, como podran ser los derechos vinculados con cuestiones medioambientales,44 as como otros relacionados con la Biotica.45 En todos estos casos, como en el que ahora nos ocupa, ms que forzar las categoras jurdicas que conocemos hasta hacerlas perder su propia configuracin y utilidad, me parece que debemos predicar la proteccin de valores o principios, y no de derechos en sentido propio. No me parece fcil reconocer derechos sin titular, o con un titular tan difuso que no pue de actuar en el mundo jurdico como tal. Cuestin distinta es que estos valores impliquen deberes y obligaciones de proteccin, por parte de poderes pblicos y ciudadanos, hacia la humanidad (se ha llegado a hablar de obligaciones hacia las futuras generaciones,46 aunque yo ms bien creo que estaramos ante obligacio nes de preservacin de la humanidad). Incluso, es posible que el Ordenamiento otorgue los instrumentos jurdicos oportunos comprendiendo las acciones procesales que se estimen convenientes para actuar frente a las lesiones que pue dan producirse hacia estos valores, a las personas que se considere deben estar legitimadas o habilitadas para instar la activacin de esos instrumentos y acciones, pudiendo llegarse, en el caso ms amplio, a una legitimacin que alcance a todas las personas. Pero eso es distinto a reconocer un derecho subjetivo (fundamental o no) a la humanidad.
b) Los derechos a la integridad gentica, a la identidad gentica y a la proteccin de datos genticos

Ahora bien, el hecho de que la humanidad no pueda ser tcnicamente titular de derechos subjetivos no implica que no puedan reconocerse y garantizarse de rechos de las concretas personas en el mbito de la Gentica, y en particular derechos vinculados con la proteccin del patrimonio gentico de cada individuo. De hecho, la misma idea de patrimonio gentico parece requerir del reconocimiento de su dimensin subjetiva e individual, relacionada con su faceta colectiva y axiolgica.47 La proteccin de este patrimonio gentico se hace imperiosa preci44
45
46
47
Sobre el particular, es muy interesante el trabajo de Rojo Sanz, J. M., Los derechos de las futuras generaciones, en Ballesteros, J. (ed.), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992, pgs. 193 ss. Conviene mencionar que el artculo 2 de la Declaracin Universal sobre la Biotica y los De rechos Humanos, aprobada por la UNESCO en 2005, seala entre los objetivos de la misma salvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes y venideras. De manera ms explcita, el artculo 16 proclama: Se deberan tener debidamente en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las generaciones futuras, en particular en su constitucin gentica. En este sentido, Rojo Sanz, J. M., Los derechos de las futuras generaciones, cit., pgs. 199-201, si bien este autor apunta al carcter moral de este deber. Gros Espiell, H. El patrimonio comn, cit., pg. 101, destaca que el hecho de que se proclame que el genoma humano es un patrimonio comn de la Humanidad, reafirma los derechos y deberes de cada ser humano sobre su patrimonio gentico, que en su individual transferible e irrenunciable, interesa a la Humanidad entera
137
samente a partir del desciframiento del genoma humano y de los ltimos avances en la materia. Hay que tener en cuenta que, antes de estos descubrimientos, la integridad gentica de cada persona no era susceptible de vulneracin, pues ni siquiera exista el medio para alterar o manipular los genes de una persona, ni ha ba propiamente modo de conocer con detalle sus datos genticos. Por eso estamos ante un supuesto de nuevos derechos, cuyo reconocimiento, que se deriva de valores y derechos ya existentes, nunca hasta ahora haba resultado necesario realizar de forma expresa y autnoma. Se tratara, en suma, de derechos derivados de la proteccin de la dignidad, y que tendran, junto con la dimensin subjetiva, una vertiente objetiva o axiolgica. Dado que los textos constitucionales no suelen resultar tan explcitos (y normalmente no estn actualizados), y desde luego la Constitucin espaola no contiene ninguna previsin expresa de reconocimiento de derechos en este mbito, ser necesario interpretar, de nuevo, las consecuencias de la proclamacin constitucional de la dignidad en este terreno. Para ello, aparte de la doctrina que de alguna manera ha analizado ya la cuestin, las mejores pautas pueden encontrarse en algunos textos internacionales que especficamente abordan estas cuestiones, algunos de los cuales ya he ido mencionando.48 Como punto de partida, podramos hablar de que el patrimonio gentico, ade ms de la dimensin axiolgica a la que ya se ha hecho referencia, posee tambin una dimensin subjetiva que implicara su proteccin como derecho de toda persona a su propio genoma. As lo han reconocido algunos textos internacionales.49 A mi juicio, este derecho supondra la inviolabilidad del genoma de cada persona, tanto frente a intervenciones exteriores sobre el mismo como frente al conocimiento de la informacin gentica por terceros o por los poderes pblicos, as como frente a actuaciones que pudieran utilizar ese patrimonio gentico individual de forma discriminatoria o atentatoria contra otros derechos de la persona. Por tanto, se tratara de un amplio derecho que englobara en realidad varias mani48
49
Conviene precisar que buena parte de estos textos son declaraciones que no tendran propiamente el valor interpretativo que el artculo 10.2 da a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y convenios ratificados por Espaa. Sin embargo, aqu no pretendemos imponer una determinada interpretacin de los derechos constitucionales, sino simplemente apuntar las consecuencias de algunos de estos derechos y valores, y en particular de la dignidad. Y en esta labor, compleja y delicada por lo que tiene de desarrollo de preceptos cuyo contenido es bastante genrico y abierto, parece razonable tener en cuenta las opiniones ya existentes al respecto, y mucho ms cuando stas reflejan el parecer de organizaciones internacionales (algunas de mbito universal) de las que forma parte Espaa. Ya en 1982 la Recomendacin nmero 934 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre Ingeniera Gentica, inclua la recomendacin de prever el reconocimiento expreso en el Convenio Europeo de Derechos Humanos del derecho a un patrimonio gentico que no haya sufrido manipulacin, salvo en aplicacin de determinados principios reconocidos como plenamente compatibles con el respeto a los derechos humanos, lo que supone, en definitiva, reconocer como derecho fundamental un derecho al propio genoma y su inviolabilidad. Sobre este derecho y sus implicaciones, vase, por ejemplo, Blzquez Ruiz, J., Derechos Humanos y Proyecto Genoma, cit., pgs. 23 ss.
138
festaciones, a las que habra que aadir otras manifestaciones de otros derechos, estrechamente vinculadas con la proteccin de esta inviolabilidad gentica:50 1) El derecho a la integridad gentica, que protegera a toda persona frente a las intervenciones, alteraciones o manipulaciones no consentidas de su propio genoma. Como veremos, aun mediando consentimiento, las intervenciones genticas tienen lmites, pero sin la existencia de ese consentimiento la dignidad humana viene a imponer una exigencia absoluta de no intervencin sobre el genoma de una persona.51 2) El derecho a la identidad gentica. Si bien es cierto que las caractersticas genticas no son el nico factor que compone la identidad de una persona,
50
51
En mi opinin, y aunque siempre caben los matices o variantes (e incluso no hay que descartar que un nuevo derecho se derive en realidad de varios derechos fundamentales) de las cuatro manifestaciones que vamos a sealar, las dos primeras seran una consecuencia ms directa del mencionado derecho al propio patrimonio gentico derivado directamente de la dignidad, mientras que la tercera sera en realidad una manifestacin del derecho a la intimidad personal, y la ltima constituira una faceta ms del derecho a no ser discriminado. En realidad, quizs habra que distinguir las hiptesis de intervenciones en caso de negativa a prestar el consentimiento, que estaran prohibidas de forma absoluta, e intervenciones en el caso de imposibilidad de prestar consentimiento, que deberan someterse a unos requisitos mucho ms estrictos, tanto en su finalidad como en la forma de sustituir ese consentimiento. Puede citarse al respecto el artculo 5 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que es importante de cara a precisar las consecuencias de este derecho: (a) Una investigacin, un tratamiento o un diagnstico en relacin con el genoma de un individuo, slo podr efectuarse previa evaluacin rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrae y de conformidad con cualquier otra exigencia de la legislacin nacional. (b) En todos los casos, se recabar el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si sta no est en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorizacin habrn de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el inters superior del interesado. Ms adelante, el apartado e) del mismo precepto destalla las condiciones para una intervencin en caso de imposibilidad de que la persona preste su consentimiento: (e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su con sentimiento, slo se podr efectuar una investigacin sobre su genoma a condicin de que represente un beneficio directo para su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de proteccin estipuladas por la ley. Una investigacin que no represente un be neficio directo previsible para la salud slo podr efectuarse a ttulo excepcional, con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a un riesgo y una coercin mni mos, y si la investigacin est encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las mis mas condiciones genticas, a reserva de que dicha investigacin se efecte en las con dicio nes previstas por la ley y sea compatible con la proteccin de los derechos humanos individuales. Pueden verse tambin, ms en general, los artculos 6 y 7 de la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos. Con una perspectiva ms amplia, el artculo 4 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, regula el consentimiento informado para toda persona que participe en una investigacin biomdica o que pueda aportar a ella sus muestras biolgicas, permitiendo en ciertos casos el consentimiento por representacin. El artculo 2 a) de la misma ley garantiza a toda persona el respeto a su integridad.
139
es innegable que estas caractersticas forman parte de tal identidad.52 Y si el derecho a la identidad personal puede considerarse un derecho fundamental, una de sus dimensiones sera esta identidad gentica, que comprendera el derecho a conocer las propias caractersticas y elementos genticos, as como la procedencia de los mismos,53 sin que se haya producido su previa alteracin o manipulacin. Incluso, se ha llegado a postular como derecho constitucional el derecho a conocer el propio origen biolgico,54 que podra tener cierta relacin con esa propia identidad, aunque, como se ver, ste puede entrar en colisin con otros en el marco de la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. 3) El derecho a la intimidad gentica55 y, en estrecha relacin con ste, el derecho a la proteccin de datos en materia gentica, que seran en realidad manifestaciones de los derechos de la vida privada que nuestra Constitucin reconoce
52
53
54
55
En este sentido conviene tener en cuenta que el artculo 3 de la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, aprobada por la UNESCO en 2003, dispone: Cada individuo posee una configuracin gentica caracterstica. Sin embargo, la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad. Tambin es de inters el artculo 2 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu manos, que dispone: (a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caractersticas genticas. (b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter nico de cada uno y su diversidad. El artculo 5 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos proclama, en su apartado b): Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias. Vase tambin el artculo 4.5 de la Ley de Investigacin Biomdica. Al respecto puede verse Quesada Gonzlez, M. C., El derecho (constitucional?) a conocer el propio origen biolgico, en Anuario de Derecho Civil, vol. 47, n 2, abril-junio de 1994, pgs. 237-304. Un completo, sistemtico y riguroso anlisis del derecho a la intimidad gentica puede en contrarse en Ruiz Miguel, C., La nueva frontera del derecho a la intimidad, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 147 ss., si bien del mismo se deduce una concepcin ms amplia del derecho que vendra a englobar las diversas manifestaciones (integridad, identidad, intimidad y proteccin de datos) que aqu se han separado. En efecto, en la pgina 151 se destaca que la dimensin objetiva de este derecho estara constituida por el genoma humano en ltima instancia y, por derivacin, cualquier tejido o parte del cuerpo humano en el que se encuentre esa informacin gentica, mientras que la dimensin subjetiva estara constituida por la voluntad del sujeto de determinar quin y en qu condiciones puede acceder a la informacin sobre su genoma. A mi juicio, las diversas dimensiones que aqu se han sealado pueden tratarse de forma separada, como derechos autnomos aunque muy relacionados. Entre ellas, lo que he calificado como identidad gentica e intimidad gentica tendran la relacin ms estrecha, pero aun as pueden distinguirse, pues la primera de ellas implica cono cer la propia informacin gentica y que la misma sea considerada como manifestacin, aunque nunca nica, de la identidad personal; mientras que la intimidad gentica implicara la libre disposicin sobre esa informacin gentica, al menos en lo que deba considerarse ntima. Por su parte, la proteccin de datos genticos sera una manifestacin de la propia intimidad, pero su carcter de garanta objetiva supondra la inclusin de cualquier tipo de informacin gentica de una persona.
140
en su artculo 18.56 En efecto, una de las manifestaciones de la intimidad per sonal sera la proteccin de aquella informacin gentica que deba considerarse ntima (entre la que cabra incluir, por ejemplo, toda la informacin gentica relativa a riesgo de padecer enfermedades o patologas determinadas), y la consiguiente imposibilidad de que la misma sea conocida por terceros, salvo consentimiento de la persona afectada, o salvo que este derecho deba ceder frente a otros en caso de colisin, siempre que exista una resolucin judi cial que as lo determine, aunque las implicaciones del genoma y del patrimonio gentico sobre los derechos de la vida privada pueden ser ms amplias.57 En cuanto a la proteccin de datos, y al igual que sucede con carcter general, sera ms amplia en su objeto, ya que afecta a todos los datos personales, y por tanto a todos los datos genticos sin exclusin, pero ms estricta en sus condiciones o circunstancias de aplicacin, pues al menos en el Ordenamiento espaol se protegen los datos registrados en un soporte fsico suscep tible de tratamiento, lo que implica organizacin y relacin con otros datos.58
56
57
58
En un sentido ms amplio, habra un derecho a la proteccin de las informaciones relativas a la salud como manifestacin de la vida privada. El artculo 10 del Convenio de Oviedo dispone, en esta lnea: 1. Toda persona tendr derecho a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud. 2. Toda persona tendr derecho a conocer toda informacin obtenida respecto a su salud. No obstante, deber respetarse la voluntad de una persona de no ser informada. Ms en general, sobre las implicaciones del genoma humano en los derechos de la privaci dad, Malem Sea, J. F., Privacidad y mapa gentico, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 2, 1995, pgs. 125 ss. Vanse los artculos 2 y 3 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal, as como los artculos 5 y 9.1 de la Ley 14/2007 de investigacin biomdica. En todo caso, al derecho a la proteccin de datos personales nos referiremos, aunque de forma sinttica, en el prximo captulo. Sobre los datos mdicos, en particular los genticos, existen algunos trabajos interesantes: Ripol Carulla, S. (ed.), Estudios de proteccin de datos de carcter personal en el mbito de la salud, Marcial Pons-Agncia Catalana de Protecci de Dades, Madrid, 2006, y en especial el captulo titulado El concepto de dato mdico y gentico, debido a P. Nicols Jimnez; de esta misma autora, La proteccin jurdica de los datos genticos de carcter personal, Fundacin BBVA-Comares, Bilbao-Granada, 2006; Gmez Snchez, Y., Proteccin de datos genticos: nuevos derechos para nuevas biotecnologas, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, julio-diciembre 2006, pgs. 61 ss.; De Sola Llera, C. Privacidad y datos genticos: situaciones de conflicto (I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 179-190, y Privacidad y datos genticos: situaciones de conflicto (II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 2, 1995, pgs. 157-166; De Miguel Snchez, N., Investigacin y proteccin de datos de carcter personal: una aproximacin a la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, juliodiciembre de 2006, pgs. 143 ss. En relacin con las caractersticas especficas de los datos ge nticos dentro de los datos clnicos puede verse Freire Falco de Oliveira, G., Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (II), cit., pg. 94, quien seala que se trata de los da tos clnicos a) ms ntimos, b) familiares y c) que exigen una conservacin ms duradera. Sobre la relacin entre la intimidad gentica y la proteccin de datos genticos, considerando sta como una evolucin de aqulla y aplicando la jurisprudencia constitucional al caso concreto de los datos genticos, Seoane Rodrguez, J. A., De la intimidad gentica al derecho a la proteccin de datos genticos. La proteccin iusfundamental de los datos genticos en el Derecho espaol (a propsito de las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre) (I), en Revista de Derecho
141
Este derecho tambin ha sido reconocido en algunos textos internacio nales.59 4) El derecho a no sufrir discriminacin por razn de las caractersticas genticas. stas formaran parte de cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, y, por tanto, la prohibicin constitucional de discriminacin les afectara directamente, aunque hay que tener en cuenta que algunas de las concretas categoras sospechosas expresamente mencionadas en el artculo 14, como el nacimiento, la raza y el sexo, pueden relacionarse fcilmente con las caractersticas genticas. Por lo dems, es importante destacar que stas s se mencionan expresamente entre las circunstancias por las cuales est prohibida la discriminacin en el artculo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Por su parte, el artculo 11 del Convenio de Oviedo proclama: Se prohbe toda forma de discriminacin de una persona a causa de su patrimonio gentico.60
4.2.C. El derecho a la reproduccin y la proteccin de la vida humana

Los derechos que he mencionado hasta ahora son algunas de las consecuencias constitucionales de los avances cientficos en materia gentica, y en particular de
y Genoma Humano, n 16, 2002, pgs. 71 ss., y la segunda parte del mismo, en la misma revista, n 17, 2002, pgs. 135 ss. Aunque en este libro se apunta la idea de que la proteccin de datos genticos es el resultado de la evolucin de la intimidad gentica una vez que el Tribunal Cons titucional reconoci jurisprudencialmente que la proteccin de datos es un derecho fundamental, sin embargo, como sugiero, creo que hay matices diferenciales entre ambos derechos cuando se aplican al mbito gentico. As, el artculo 7 de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de inves ti gacin o cualquier otra finalidad. Hay que sealar que sobre esta cuestin particular existe una importante declaracin especfica, como es la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, auspiciada por la UNESCO y aprobada en Pars el 16 de octubre de 2003, que contiene importantes estipulaciones sobre la finalidad, procedimiento y requisitos de la recoleccin, tratamiento y utilizacin de los datos genticos. En el mismo sentido puede mencionarse el artculo 6 de la Declaracin Universal sobre el Ge noma Humano y los Derechos Humanos: Nadie podr ser objeto de discriminaciones fundadas en sus caractersticas genticas, cuyo objeto o efecto sera atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad. Igualmente es de inters el artculo 7 a) de la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos: Debera hacerse todo lo posible por garantizar que los datos genticos humanos y los datos protemicos humanos no se utilicen con fines que discriminen, al tener por objeto o consecuencia la violacin de los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana de una persona, o que provoquen la estigmatizacin de una persona, una familia, un grupo o comunidades. Sobre este tema puede verse tambin, entre otros trabajos, Abrisqueta Zarrabe, J. A., Genes y discriminacin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 155-166, o Wol bring, G., The animal farm philosophy of genetic discrimination, en Revista de Derecho y Ge noma Humano, n 21, 2004, pgs. 165-184.
59
60
142
los nuevos conocimientos sobre el genoma humano. Sin embargo, estos derechos se derivan slo de una de las dimensiones de los avances biomdicos. El espec tacu lar avance de la Medicina, la Biologa y la propia Gentica ha tenido repercusiones muy notables en cuanto al gran auge y desarrollo de diversas tcnicas de reproduccin asistida; y estas tcnicas, a su vez, tienen implicaciones jurdi cas notables, no slo por lo que atae al estatus jurdico-constitucional del preembrin aspecto ste al que ya hemos hecho referencia, sino tambin porque pueden resultar necesarias, en determinados casos, para hacer real y efectivo el derecho a la reproduccin de las personas. De ser as, estas tcnicas encontraran una proteccin jurdico-constitucional, sin perjuicio de que, en cada caso, fuera necesario ponderar con otros derechos constitucionales. Por ello, las cuestiones fundamentales en este momento son, en primer lugar, determinar si existe, con rango constitucional, un derecho a la reproduccin o procreacin, y, en segundo, establecer si la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida forma parte del mismo. La problemtica del derecho a la reproduccin ha sido objeto ya de un cierto tratamiento doctrinal.61 A mi juicio, cabe defender que este derecho encuentra proteccin constitucional como derivacin del libre desarrollo de la personalidad.62 Se tratara de otro de los nuevos derechos o derechos no escritos, aunque en este caso el Tribunal Constitucional, que es el intrprete supremo de la Constitucin, y los tratados internacionales ratificados por Espaa (con los efectos interpretativos previstos en el artculo 10.2 de la Norma fundamental) avalan esta interpretacin. Comenzando por el Tribunal Constitucional, hay que sealar que ha reconocido lo que ha denominado libertad de procreacin, de la que ha dicho expresa61
62
Entre otros trabajos, centrndonos en el enfoque de la cuestin desde la perspectiva de los de rechos constitucionales, Zarraluqui, L., Procreacin asistida y derechos fundamentales, Madrid, 1988; Gmez Snchez, Y., El derecho a la reproduccin humana, Marcial Pons-Universidad Complutense, Madrid, 1994. Tambin puede consultarse Barbero, M., Ingeniera gentica y reproduccin asistida, Madrid, 1989; Prez Duarte y Noroa, A. E., Gentica y filiacin, cit.; muy especialmente puede considerarse el completo trabajo de Salas Salazar, C., El derecho fun damental a la reproduccin en el Ordenamiento constitucional espaol: fundamentacin, estructura y consecuencias jurdicas, tesis doctoral indita. Tnganse en cuenta tambin los trabajos que mencionar al hilo de la legislacin espaola en lo que se refiere a tcnicas de re produccin asistida. Otros autores utilizan diversos derechos constitucionales expresos como fundamentacin de este derecho a la reproduccin asistida; as, Gmez Snchez, Y., El derecho a la reproduccin humana, cit., utiliza principalmente el derecho a la libertad del artculo 17 a estos efectos. En mi opinin esta fundamentacin requerira de una interpretacin del artculo 17 contraria a su sentido habitual (y el que le ha dado la interpretacin del Tribunal Constitucional) como libertad fsica. Otra posible fundamentacin podra venir desde la libertad de ideologa y religin del artculo 16, pero parece que sta requiere que la actuacin proferida por este derecho sea consecuencia de convicciones personales, bien sean de tipo ideolgico, poltico, moral, ti co, religioso, etc., y no siempre el derecho a la reproduccin posee una base de este tipo. Por ello (sin descartar que en ciertos casos pueda existir una cierta incidencia de la libertad de pensamiento), creo que fundamentalmente es el libre desarrollo de la personalidad el fundamento constitucional del derecho a la reproduccin.
143
mente que se deriva del libre desarrollo de la personalidad, proclamado en el art. 10.1 de la Constitucin.63 Paradjicamente, este reconocimiento se produjo en la misma sentencia que admiti la constitucionalidad de la esterilizacin de deficientes psquicos (y por tanto no estamos ante la ratio decidendi), cuando la mis ma se realizase con el cumplimiento de determinadas garantas que la ley prev. Pero hay que tener en cuenta que el reconocimiento de un derecho no impli ca que ste no tenga lmites o siempre prevalezca sobre otros derechos o valores constitu cionales (en el caso concreto, el Tribunal tuvo en cuenta, entre otros, la dignidad y el ejercicio de la sexualidad del incapaz, aunque, del otro lado, junto a la libertad de procreacin se sita tambin la integridad fsica).64 En cuanto a los textos internacionales, encontramos en ellos el reconocimiento del derecho a fundar una familia (habitualmente junto al matrimonio, aunque obviamente se trata de derechos diferentes),65 dentro del cual cabra entender, in cluido sin dificultad, el derecho a la procreacin o reproduccin. El Tribunal Eu ropeo de Derechos Humanos, como veremos ms adelante, ha admitido que este derecho est protegido por el artculo 8 del Convenio de Roma. Ahora bien, la cuestin fundamental a determinar es si la proteccin constitucional del derecho a la reproduccin implica que estn igualmente protegidos los medios para hacer efectivo este derecho, o bien, el mismo quedara protegido slo en su vertiente de libertad, que implicara nicamente la garanta y la no intromisin de los poderes pblicos en el mismo (aspecto que tambin cabra plantearse, desde otra ptica, respecto de la adopcin). En definitiva, habra que resolver la cuestin de si la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida o artificial forma parte del contenido del derecho. En mi opinin, y teniendo en cuenta los argumentos que ya se expresaron en el captulo anterior, sobre el sentido de los derechos de libertad en el Estado social y el significado del artculo 9.2 al respecto, cabe entender incluidos los medios de reproduccin asistida en este derecho, en cuanto los mismos van dirigidos a hacer efectivo el ejercicio del mismo, ayudando a resolver problemas de esterilidad u otras dificultades reproductivas. En esta lnea apunta la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo
63 64
65
STC 215/1994, de 14 de julio, f.j. 4. Otra cuestin es el significado que pueda tener la utilizacin por el Tribunal de la expresin libertad de procreacin, pues, como veremos, hay que analizar si la proteccin constitucional de la procreacin o reproduccin supone simplemente la preservacin de una mera libertad en sentido estricto, o puede implicar, como derecho subjetivas constitucional, otra serie de actuaciones positivas tendentes a garantizarlo y hacerlo efectivo. Aunque la terminologa libertad de procreacin podra apuntar a la primera de las opciones sealadas, tampoco ello parece seguro, y a mi juicio hay ms argumentos para hablar de un autntico derecho constitucional con dimensiones prestacionales. Puede citarse el artculo 16.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por mo tivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. Sentido parecido tienen el artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 12 del Convenio de Roma.
144
de Derechos Humanos, que ha reconocido que el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 del Convenio) incluye el derecho a la decisin de ser padres genticos, por lo que la denegacin de la posibilidad de acceder a la inseminacin artificial vulnerara el derecho.66 Ello implica, adems, que debe procurarse, en general, la mayor accesibilidad posible a estos mtodos por parte de las personas que los puedan necesitar. Con todo, ello no supone que todas y cada una de las tcnicas de reproduccin asistida queden definitivamente garantizadas o puedan utilizarse sin lmite, pues, como es propio de un sistema basado en la ponderacin de derechos, hay que tener en cuenta qu otros valores o derechos constitucionalmente protegidos pueden incidir en sentido contrario a la utilizacin de la tcnica en cada caso concreto. Por lo dems, a mi juicio, el derecho a la reproduccin no engloba en su contenido aquellas tcnicas que van dirigidas no simplemente a la procreacin sino a la seleccin de determinadas caractersticas personales de la descendencia, como puede ser el sexo o determinadas condiciones fsicas, genticas o de salud. Hay que tener presente que la reproduccin implica la posibilidad de tener descendencia, pero no de elegir las caractersticas o circunstancias de sta. Desde luego, el derecho a la reproduccin puede requerir instrumentos diferentes de la reproduccin natural, como la adopcin o las tcnicas de reproduccin asistida; pero, al menos en lnea de principio, el contenido constitucional del derecho tendera a ser en estos casos el mismo que es propio de la reproduccin natural, esto es, la posibilidad de tener un hijo. Esta afirmacin no supone que todas estas tcnicas, tendentes a la seleccin de otras caractersticas de la descendencia deban estar prohibidas, sino simplemente que no formaran parte de la reproduccin como derecho constitucional. Sern, por tanto, una opcin que depender del estado de la ciencia y de la regulacin jurdica existente en un momento dado, siempre que no atenten contra otros derechos o valores dignos de proteccin constitucional.
66
Sentencia de 4 de diciembre de 2007 (Gran Sala), caso Dickson contra el Reino Unido. Se trataba de un recluso condenado a cadena perpetua al que se le haba denegado el derecho a llevar a cabo la inseminacin artificial de su esposa, que estaba en libertad. Sin embargo, el Tribunal no afirma taxativamente que las tcnicas de reproduccin asistida sean una prestacin exigible en virtud del Convenio, sino que el impedimento del acceso a las mismas (en este caso, a la inseminacin artificial) vulnera el artculo 8. Sobre en qu medida este precepto exige actuaciones positivas, el Tribunal seala que, aunque el artculo 8 tiende en lo esencial a prevenir al individuo contra injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no se limita a exigir al Estado que se abstenga de dichas injerencias: a este compromiso ms bien negativo pueden aadirse otras obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada. stas pueden implicar la adopcin de medidas tendentes al respeto de la vida privada y familiar, llegando incluso a las relaciones entre las personas. La frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado en virtud del artculo 8 no se presta a una definicin precisa. Y concluye, un poco ms adelante, que no cabe decidir si el asunto pertenece al contexto de las obligaciones positivas o al de las obligaciones negativas.
145
Por otro lado, si bien en principio el derecho a la reproduccin engloba la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida, ello no implica tampoco que todas y cada una de las tcnicas de este tipo que la Ciencia ofrezca en un momento dado deban integrarse, automticamente y por ese solo hecho, en el contenido definitivamente protegido del derecho. En ciertos casos la proteccin de otros bienes o valores, o de derechos de terceros, puede imponer la prohibicin o limitacin del uso de ciertas tcnicas. As, por ejemplo, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistida, prohbe en todo caso la gestacin por sustitu cin,67 y limita los efectos jurdicos de la aplicacin de las tcnicas que reconoce respecto de la determinacin de la paternidad del varn fallecido, cuando no se cumplen ciertos plazos.68
67
En efecto, el artculo 10 de la mencionada ley dispone: 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales. Aparentemente, esta prohibicin se basa en la idea de irrenunciabilidad de la maternidad por gestacin, y en la misma proteccin de la dignidad humana, que impedira la contratacin aun sin precio sobre la titularidad de la filiacin materna, dado que ello supondra una cierta patrimonializacin del hijo. Sin embargo, acaso el tratamiento no ha tenido en cuenta las diferencias entre la gestacin por sustitucin homloga, es decir, los supuestos en los que la madre de alquiler tambin sera la madre gentica del hijo, aportando su propio vulo, de modo que la sustitucin se produce tanto en la aportacin de la carga gentica como en la gestacin (y en los que la irrenunciabilidad est ms justificada) de la heterloga, en los que la gestante no aportara ningn elemento gentico, sino solamente el hecho de la gestacin (coloquialmente conocidos como tero de alquiler o vientre de alquiler), y que se aproximaran a una especie de adopcin prenatal. En todo caso, como se ve, la problemtica plantea numerosos matices y dificultades jurdicas (tambin ticas), que acaso estn en la base de la prohibicin legal absoluta de este tipo de tcnicas. El artculo 9 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida dispone: 1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su consentimien to, en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3, en escritura pblica, en tes tamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. Hay por tanto un lmite temporal al ejercicio del derecho a la reproduccin mediante las tcnicas reguladas en la Ley, para el caso de fallecimiento del varn. La justificacin debe encontrarse en una cierta equiparacin o aproximacin entre la paternidad asistida y la paternidad natural que ha aconsejado al legislador no extender el derecho a la reproduccin, en principio, ms all de lo que puede darse por las vas naturales. La regla general de que el ma
68
146
La anterior cuestin se vincula con el complejo problema de la titularidad del derecho a la reproduccin. En la mayor parte de los casos, aunque esta titularidad pueda considerarse individual y predicarse de toda persona, requiere de un ejercicio compartido, y por tanto requiere de la intervencin de los dos progenitores y la concurrencia de sus voluntades, aunque la ley puede extender la aplicabilidad de las tcnicas a supuestos de decisin individual de la mujer69 o, en el caso de la filiacin por adopcin, puede establecerse la titularidad individual de un hombre o una mujer, adems de conjunta.70 Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tras reconocer que las decisiones reproductivas estn protegidas en principio por el artculo 8 del Convenio (respeto a la vida privada y familiar), ha negado la posibilidad de que una mujer se implante un embrin preimplantatorio creado con su gameto y los de su antiguo marido, tras la negativa de ste, a pesar de que, en las circunstancias del caso, era la nica posibilidad para ella de tener un hijo biolgico.71 En suma, puede afirmarse la existencia de un derecho constitucional a la reproduccin humana, que conlleva en principio la posibilidad de utilizar las tcnicas de reproduccin asistida disponibles, si bien el mismo debe ponderarse, en cada caso, con la proteccin de otros derechos o valores tambin protegidos por la Constitucin. Esta ponderacin debe realizarse, en primer lugar, por el le gislador, que en el caso de la reproduccin asistida debe tener en cuenta todos los valores en juego, buscando el equilibrio entre ellos y permitiendo slo las tcnicas que no supongan un sacrificio excesivo o desproporcionado de los otros valores.
terial reproductor ha de estar en el tero de la mujer antes del fallecimiento del varn tiene tam bin el sentido de preservar, en la medida de lo posible, la posibilidad del hijo de conocer a su padre. La ampliacin del plazo a 12 meses para el caso del marido que haya prestado su con sen timiento puede buscar tambin una cierta aproximacin (aunque algo ms ampliada) con el plazo civil en el que se mantiene la presuncin de paternidad del marido, si bien acaso hubiera sido preferible la equiparacin ms exacta. De hecho, la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida parte ms bien del principio general de que la mujer sola puede someterse a las tcnicas de reproduccin (art. 6.1), y slo en el caso de que ella est casada se precisa adems el consentimiento de su marido (art. 6.3). En el caso de la fecundacin con semen de donante, ste no tiene ningn papel desde la perspectiva del dere cho a la reproduccin, y de hecho su identidad debe permanecer en el anonimato para la mujer y el hijo, salvo casos muy excepcionales (arts. 5.5 y 6.4). En mi opinin, la titularidad stricto sensu pertenecera individualmente a cada ser humano, pero obviamente el ejercicio slo puede llevarse a cabo bajo ciertas formas, que en la reproduccin natural exigen el ejercicio mancomunado por parejas de distinto sexo. Otra cuestin sera la de las vas para que pueda llevarse a cabo un ejercicio individual o mancomunado, que podran verse ampliadas por la va de las tcnicas de reproduccin asistida o por la misma adopcin, permitiendo, por ejemplo, que una mujer sola o una pareja de personas del mismo sexo accedan al derecho a la reproduccin por estas vas. El problema es si podra afirmarse que en estos casos estamos ante un ejercicio del derecho constitucional a la reproduccin o ante una mera opcin que puede (o no) ofrecer el legislador, y que en principio sera conforme con la Nor ma fundamental (siempre que no vulnere ninguno de sus preceptos o valores). Se trata de un aspecto discutible sobre el que resulta difcil pronunciarse. Se trata de la STEDH de 10 de abril de 2007, caso Evans contra el Reino Unido, que tiene una gran trascendencia por sus consideraciones sobre esta materia.
69
70
71
147
Ahora bien, es importante destacar que, si bien la legislacin que regula las tcnicas de reproduccin asistida es un desarrollo de este derecho constitucional, ello no significa que todas las tcnicas y todas las posibilidades en ella previstas formen parte del contenido de tal derecho, ya que la ley puede ampliar lo que se deriva directamente de los perfiles constitucionales del derecho. Por lo dems, no es posible realizar aqu ms all de lo ya apuntado un comentario exhaustivo de la legislacin espaola en la materia; no obstante, puede recordarse sintticamente que el legislador regul tempranamente la cuestin, mediante la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, que fue pionera en su momento y que reconoci la utilizacin de determinadas tcnicas, y en particular la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro (FIV), que es una de las tcnicas ms utilizadas y fructferas, pero tambin plantea el problema de los preembriones sobrantes.72 La constitucionalidad de la Ley fue, en todo caso, confirmada casi ntegramente por el Tribunal Constitucional en la sentencia 116/1999, de 17 de junio, a la que ya me he referido con reiteracin.73 Comoquiera que esta Ley dispona la crioconservacin de los preembriones sobrantes de la FIV por un periodo de cinco aos, sin establecer lo que habra de hacerse posteriormente con ellos, esta cuestin se plante y se hizo cada vez ms acuciante, pues la crioconservacin se haba prolongado y el nmero de preembriones sobrantes creca, sin que se le diera otra utilizacin. ste es el motivo de la reforma llevada a cabo por Ley 45/2003, de 22 de noviembre,74 que introduca la distincin entre los preembriones anteriores a su entrada en vigor, que pasaban a ser susceptibles de utilizacin con fines de investigacin (adems de reproductivos, o bien poda procederse a su descongelacin sin otros fines), y los posteriores, que en trminos generales deban utilizarse en el mismo ciclo reproductivo de la mujer, establecindose a esos efectos un mximo de tres ovocitos que se fecundaran en cada ciclo, que es el mismo nmero de embriones mximo a transferir.75
72
73
74
75
En cuanto a esta Ley, a ttulo de simple muestra y adems de los trabajos que ms adelante se refieren sobre su constitucionalidad y la sentencia del Tribunal Constitucional al respecto, es posible citar el comentario de Blanco Gasco, F. de P., La Ley de Tcnicas de Reproduc cin Asistida: Constitucionalidad y aplicacin, en Anuario de Derecho Civil, abril-junio de 1991, pgs. 697-718. Esta sentencia ha generado bastantes comentarios doctrinales. As, podemos destacar los de Bellver Capella, V., El Tribunal Constitucional ante la Ley sobre Tcnicas de Reproduc cin Asistida: una valoracin crtica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 119-144; Cmara guila, M. P., Sobre la constitucionalidad de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida (Comentario a la STC 116/1999, de 17 de junio), en Derecho Privado y Constitucin, n 13, 1999, pgs. 117-148; Lacadena Calero, J. R., Una lectura gentica , cit. Sobre esta ley puede verse el comentario de Lacadena Calero, J. R., La experimentacin con embriones sobrantes en Espaa: un comentario a la Ley 45/2003 que modifica la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 20, 2004, pgs. 177-194. No obstante, haba excepciones basadas en la patologa de base concreta de los progenitores. En tales casos s podran crearse embriones supernumerarios, si bien la ley dispona su crioconservacin durante la vida frtil de la mujer, y la obligacin de los progenitores de firmar un compromiso de responsabilidad sobre los preembriones crioconservados, que incluira una clusula por la que, caso de no ser utilizados durante dicho plazo, deberan donarse con fines
148
Ms recientemente, la nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, a la que ya se ha hecho referencia, ha llevado a cabo una nueva regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, con un criterio mucho ms abierto y permisivo. No procede realizar aqu un comentario extensivo de la misma,76 pero s cabe apuntar las novedades ms significativas en el tema que nos ocupa, y que seran las siguientes: 1) se amplan las tcnicas reconocidas y la flexibilidad para ampliar en el futuro el catlogo de las mismas;77 2) desaparece la limitacin cuantitiativa para la generacin de ovocitos en cada ciclo reproductivo, aunque se mantiene el tope mximo de tres preembriones transferibles en un mismo ciclo; 3) se autoriza la investigacin con los preembriones sobrantes, si bien sometindola a determinados requisitos, comenzando por el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer; 4) se prohbe la gestacin por sustitucin, en los trminos ya sealados, y 5) se autoriza el diagnstico preimpantacional en ciertos supuestos, de cara a evitar determinadas enfermedades en la futura persona. Resumiendo lo dicho en este apartado, existe un derecho constitucional a la reproduccin que incluye la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida, si bien el mismo debe ponderarse con proteccin de otros valores o derechos. En el caso con creto de algunas tcnicas que implican la creacin y utilizacin de preem briones, como la FIV, encontramos, frente a este derecho a la reproduccin, la pro teccin de la vida si bien en su estado inicial, dentro de esa proteccin gradual de la que hablamos y de la dignidad, que se manifiestan en el preembrin in vitro. Por eso el legislador puede llevar a cabo la ponderacin ms adecuada de los valores en juego, si bien sin desconocer por completo ninguno de ellos. As lo ha hecho el legislador espaol en las tres ocasiones en que ha procedido a regular la reproduccin asistida, si bien con mayor o menor incidencia, en cada caso, de alguno de los valores. En todo caso, hay que tener en cuenta, al realizar esa ponderacin, que las tcnicas de reproduccin asistida permiten, si tienen xito, crear vida humana y desarrollarla hasta su nacimiento y adquisicin de la con dicin de persona, en casos en los que, debidos a la esterilidad o a las dificultades reproductoras de una mujer o una pareja, esa vida no llegara a existir de otro modo.
reproductivos como nica alternativa (artculo 4 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida en la redaccin dada a la misma por Ley 45/2003). Puede verse el volumen dirigido por Cobacho Gmez, J. A. Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, que contiene un comentario artculo por artculo. Una glosa mucho ms breve, pero muy interesante, en Atienza, M., Reproduccin asistida: sobre la nueva ley, en Notario, septiembre-octubre de 2006. El Anexo A) de la Ley menciona expresamente las siguientes tcnicas: 1) inseminacin artificial; 2) fecundacin in vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y transferencia de preembriones; 3) transferencia intratubrica de gametos. Pero este catlogo se podr ampliar por el Gobierno mediante Real Decreto y previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida (art. 2.3). Por lo dems, pueden autorizarse tcnicas no previstas en ese catlogo para su prctica provisional y como tcnica experimental, mediante autorizacin de la autoridad sanitaria, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida (art. 2.2).
76
77
149
En fin, cabe apuntar tambin aunque no sea posible abordar esta cuestin en toda su complejidad que la proteccin constitucional e internacional de las relaciones familiares podra implicar la necesidad de reconocer un derecho a los padres, que implicara la posibilidad de toda persona de tener padres y conocerlos, y actuara en alguna medida como lgica contrapartida del derecho a la reproduccin.78
4.2.D. Anlisis constitucional de las principales prcticas en la materia

Una vez que hemos determinado los derechos y principios derivados de los valores constitucionales, que nos pueden servir de parmetro o criterio para va lorar, con base en la Constitucin, las diversas tcnicas empleadas por la Biomedicina en materia gentica, procede entrar a realizar dicha valoracin en relacin con cada una de ellas. No es posible, en una obra de estas caractersticas, realizar un examen detenido del amplio catlogo de prcticas e intervenciones que hoy pueden realizarse en el mbito gentico; por ello, pretendo ofrecer slo unas ideas bsicas sobre algunas de las ms relevantes o problemticas desde la perspectiva tica y social, y, en lo que atae a este trabajo, jurdico-constitucional.
a) Las manipulaciones genticas

Como en tantos otros aspectos, encontramos en la materia de las manipulaciones genticas una variedad de definiciones para el mismo concepto, as como terminologas variadas para referirse a ideas ms o menos similares. As, en un sentido muy amplio podramos entender por manipulaciones genticas todo tipo de prcticas o intervenciones que tengan por objeto el embrin, las clulas troncales o los genes, incluyendo, por tanto, la mayor parte de las tcnicas de reproduccin asistida, el diagnstico gentico preimplantatorio y la seleccin de embriones. Pero ahora nos interesa el sentido ms estricto, segn el cual slo seran manipulaciones que alteran el patrimonio gentico mediante la modificacin de los genes o la introduccin de otros nuevos, dando lugar a un nuevo ge78
El anlisis de esta posibilidad, que aqu queda slo apuntada, excede los objetivos del presente libro. Ciertamente, como en todos los nuevos derechos que aqu s se han defendido, la jus tificacin del presente requerira de una fundamentacin constitucional (que acaso cabra vincular con la dignidad, la vida privada y la proteccin de la familia), la determinacin de la titularidad, de su contenido y de sus lmites. Las cuestiones que surgiran en la delimitacin seran desde luego muy numerosas: el derecho comprendera dos progenitores o slo uno (o dos como regla general, y uno slo en caso de adopcin)?; incluira el derecho a un padre y una madre, es decir la distincin de sexo?; existira una preferencia por la paternidad biolgica? O incluso, en los casos de adopcin, habra un derecho a conocer a los padres biolgicos? Ello vinculara, en caso afirmativo, este derecho al que antes se ha apuntado como derecho a conocer el propio origen biolgico.
150
notipo. En este sentido, la expresin manipulacin gentica es sinnimo de ingeniera gentica o de biogentica.79 La ingeniera gentica, aun en este sentido ms estricto, comprende una gran variedad de prcticas (introduccin de nuevos genes, alteracin de los existentes, transferencia del ADN de un organismo a otro) que no siempre son susceptibles de valoracin conjunta. Por ello, conviene realizar algunas distinciones: 1) En primer lugar, y segn el objeto, puede distinguirse entre las prcticas e intervenciones sobre genes humanos, y las que recaen en genes de cual quier otra especie; sin negar las implicaciones jurdico-constitucionales de estas ltimas, aqu nos centraremos en las primeras, por su mayor trascendencia. 2) En segundo lugar, y teniendo en cuenta la trascendencia de los resultados y el tipo de clula, conviene distinguir las alteraciones en clulas somticas, que afectaran slo al portador de esas clulas, y las que se realizan en c lulas germinales, cuyas consecuencias se manifiestan en futuras generaciones. Esta distincin tiene trascendencia jurdico-constitucional, pues las primeras pueden contar con el consentimiento del interesado, lo que, unido a una finalidad admisible, podra abogar por su licitud; mientras que las segundas afectan a generaciones futuras sin su consentimiento, lo que tiende a hacerlas menos aceptables. 3) En tercer lugar, conviene distinguir las diversas tcnicas por su finalidad. Desde esta perspectiva, y en lneas generales, cabra distinguir la finali dad teraputica, la de investigacin o experimentacin, y la eugensica. Desde luego, las fronteras entre las diversas finalidades (y muy en par ticular, entre la teraputica y la eugensica) son realmente difusas. Sin embargo, la distincin es importante, ya que la valoracin constitucional de una prctica determinada puede variar mucho en funcin de su finalidad. Por ello, resulta adecuado detenerse algo en su anlisis separado. Comenzando por la finalidad teraputica, estaramos ante lo que suele denominarse terapia gnica,80 cuya admisibilidad debe predicarse en principio,
79
80
Si bien existe una muy amplia bibliografa cientfica sobre esta materia, y resulta imposible abarcarla, me permito recomendar alguna obra interesante, como Watson, J., ADN recombinante. Introduccin a la ingeniera gentica, Labor, Barcelona, 1987; Lewin, B., Genes, Revert, Barcelona-Bogot-Buenos Aires-Caracas-Mxico, 1994; Vicente, M., y Renart, J., Ingeniera gentica, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1987. Desde la perspectiva tica, Glover, J., El hombre prefabricado. Problemas ticos de la ingeniera gentica, Ariel, Barcelona, 1986; Gafo, J. (ed.), Directrices ticas de la manipulacin gentica, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1988; Gafo, J., Problemas ticos de la manipulacin gentica, Ediciones Paulinas, Madrid, 1992. Puede verse, por ejemplo, la definicin que ofrece Freire Falco de Oliveira, G.,Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (II), cit., pg. 69: La terapia gnica consiste en una intervencin sobre el ADN con el propsito de sustituir o modificar un gen defectuoso o aadir
151
siempre que cuente con el consentimiento de la persona afectada.81 Hay que tener en cuenta que dicha finalidad tiende directamente a hacer efectivo el derecho a la proteccin de la salud (artculo 43 de la Constitucin) de la persona implicada, no afectando en principio a otros valores constitucionales ni a derechos de terceras personas. Ms compleja es la problemtica de las terapias realizadas en lneas germinales, las destinadas a evitar o prevenir las enfermedades en personas an no nacidas, o a curar o reparar defectos genticos en las mismas. Aun cuando la finalidad teraputica sigue abogando por su admisibilidad, la ausencia de consentimiento de las personas afectadas, la dudas sobre las consecuencias futuras de dichas intervenciones y (en su caso) la afectacin a embriones humanos, provocan que la respuesta sea en este caso ms dudosa. En cuanto a las prcticas llevadas a cabo con una finalidad de investigacin o experimentacin, en principio quedaran protegidas por la libertad de creacin cientfica (artculo 20.1 b) de la Constitucin), as como por la proteccin de la salud en su dimensin objetiva o axiolgica, siempre que la investigacin tienda a buscar remedios contra la enfermedad o a mejorar la salud de las personas. Sin embargo, dado que la relacin de la prctica con la salud es ms mediata, y teniendo en cuenta tambin los resultados inciertos de la experimentacin, e incluso los posibles riesgos de la misma, parece razonable establecer condiciones ms estrictas a las manipulaciones genticas llevadas a cabo con esta finalidad, debiendo distinguirse, por un lado, la procedencia de las clulas objeto de la misma (personas vivas, tejidos, embriones o preembriones, clulas troncales de otra procedencia), y estableciendo en cada caso los requisitos oportunos.82 En fin, las manipulaciones genticas con fines eugensicos son mucho ms difciles de admitir desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la mera finalidad de mejora de la especie, o de las caractersticas genticas y biolgicas de las personas, no parece justificar intervenciones llenas de riesgos e incertidumbres, y que pueden afectar la dignidad humana, no slo por intervenir en preembriones o embriones, si tal es el caso, sino, sobre todo, porque la realizaun gen sano que compense el mal funcionamiento de otro. Tambin de inters, recogiendo varias definiciones, Soutullo, D., Terapia gnica ayer y hoy, en http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/tgdaniel.htm#_ftn2. La ausencia de este requisito nos llevara al problema de las prcticas en personas que no pueden consentir. Se trata de un problema complejo y que aqu no podemos analizar en profundidad, pero puede apuntarse que, en principio, nos encontramos ante una situacin que implicara restricciones y garantas adicionales, as como, en todo caso, una forma de sustitucin de ese consentimiento. La Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, regula con cierto detalle las investigaciones, distinguiendo las que implican procedimientos invasivos en seres humanos (Ttulo II, arts. 13 ss.), de las que tienen por objeto embriones y fetos humanos (Captulo II del Ttu lo III, arts. 30 ss.), o muestras biolgicas de naturaleza embrionaria (Captulo II del Ttulo IV, arts. 34 ss.), estableciendo lmites y requisitos especficos en cada caso. Un comentario a la le gislacin sobre la materia en los pases latinoamericanos en Saada, A., y Valads, D. (coords.), Panorama sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, UNAM, Mxico, 2006.
81
82
152
cin de este tipo de intervenciones puede alterar el equilibrio y las condiciones naturales de la especie. Cuestin distinta es la seleccin de embriones, a la que luego nos referiremos. Con todo, cabra an distinguir las posibles intervenciones de este tipo con clulas somticas y sin trascendencia en futuras generaciones, que podran admitirse si cuentan con el consentimiento de la persona afectada y no vulneran otros valores constitucionales, de las realizadas en lneas germinales, que resultaran rechazables en su conjunto. El problema es distinguir estas intervenciones de las llevadas a cabo con fines teraputicos, pues la frontera entre ambas finalidades, como antes apuntamos, es muy difusa.83 En todo caso, el Convenio de Oviedo parece excluir este tipo de manipulaciones,84 y el Cdigo penal castiga, en su artculo 159, a los que, con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo,85 de tal forma que en nuestro Ordenamiento slo estn permitidas las manipulaciones con finalidad estrictamente teraputica.86
b) Clonacin y derechos fundamentales

Entre las diversas intervenciones sobre el patrimonio gentico, la clonacin es quiz la que ha despertado un mayor inters, difusin y repercusin social. Seguramente ello es debido a que, al menos en lo que se refiere a la clonacin reproductiva, estamos ante uno de los avances cientficos ms sorprendentes y espectaculares en mucho tiempo y, al mismo tiempo, frente a uno de los que ms
83
84
85 86
En efecto, esa frontera no es otra que la existente entre la salud y el bienestar general, o la mejora de las condiciones personales. Manipular genes para obtener, en el futuro, personas ms altas, guapas o delgadas (o bien ms hombres o mujeres), puede resultar tica y jurdicamente rechazable. Y, en cambio, hacerlo para desterrar un cncer (o una posibilidad elevada de desarrollarlo) u otras enfermedades graves que pueden tener una importante base gentica podra resultar ms admisible. Pero, qu decir si lo que se persigue es evitar la miopa, fortalecer las encas, prevenir la obesidad o la alopecia, evitar la tendencia a fumar? Evidentemente hay ca sos lmite cuya solucin es muy difcil, pero creo que en todo caso hay que intentar la distincin entre ambas finalidades, y sta debe venir por la diferencia entre curar o prevenir patologas o taras fsicas o psquicas (finalidad teraputica), y mejorar las caractersticas o condiciones per sonales (finalidad eugensica). Artculo 13: nicamente podr efectuarse una intervencin que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas y slo cuando no tenga por finalidad la introduccin de una modificacin en el genoma de la descendencia. Sobre el concepto genotipo, vase el Glosario incluido en este libro. No es posible profundizar en la perspectiva penal de este problema. La bibliografa es amplia, sirva al menos alguna referencia: De la Cuerda Arzamendi, J. L., Los llamados delitos de ma nipulacin gentica en el nuevo Cdigo penal espaol de 1995, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 5, 1996, pgs. 49-76; Valle Muiz, J. M., y Gonzlez Gonzlez, M., Utilizacin abusiva de tcnicas genticas y Derecho penal, en Poder Judicial, n 26, 1992, pgs. 109-146. Muy completo y desarrollado, aunque slo alcanza a comentar el Anteproyecto de Cdigo penal de 1994, Higuera Guimer, J. F., El Derecho Penal, cit., 1995.
153
cuestiones plantea desde las perspectivas tica, social y jurdica. Por ello, no es de extraar que, cuando en 1997 se dio a conocer la clonacin del primer mamfero (la famosa oveja Dolly87), la sociedad quedase sorprendida y perpleja, mientras, de manera simultnea, se iniciaba un amplio debate tico y jurdico, y los primeros textos internacionales se pronunciaban al respecto. En sentido propio, clonacin es la creacin de un organismo o clula genticamente idntico a otro original.88 Actualmente, la clonacin puede producirse por tres vas:89 1) por gemelacin artificial, mediante separacin de blastmeros en embriones preimplantatorios de dos a 32 clulas; 2) por transferencia de ncleos de clulas embrionarias o fetales a un vulo previamente enucleado (proceso de nominado paraclonacin), lo que da como resultado un individuo casi idntico al resultante del embrin donante, pero diferente a los progenitores de ste, y 3) por transferencia de ncleos de clulas de individuos adultos a un vulo previamente enucleado, que es la clonacin en sentido estricto. En efecto, si bien los tres supuestos mencionados dan lugar a varios indivi duos genticamente idnticos, slo el segundo y el tercero pueden ser propiamente (si se implanta y desarrolla el vulo) una forma de reproduccin asexual, en la cual toda la carga gentica viene aportada del ncleo de una clula adulta de un solo individuo, dado que el vulo enucleado pierde con su ncleo su propia carga gentica. En cualquiera de los supuestos, procede realizar todava otra distincin, en funcin de que el vulo con el ncleo de clula adulta sea implantado en una hembra y desarrollado hasta su nacimiento (se tratara de la clonacin reproductiva, al menos en el tercero de los supuestos analizados, que ser el que aqu
87
88
89
La oveja Dolly naci el 5 de julio de 1996, aunque este acontecimiento se difundi hasta el ao siguiente. Sus creadores fueron los cientficos del Instituto Roslin de Edimburgo, Ian Wilmut y Keith Campbell. Dolly fue el resultado de una transferencia nuclear de una clula de oveja adulta y diferenciada, procedente de la glndula mamaria (hasta ese momento se crea que slo podan producirse clones de una clula embrionaria) a un vulo enucleado de otra oveja y posteriormente implantado en una tercera. Se realizaron 277 fusiones de vulos enucleados con clulas adultas; de ellos, 29 blastocitos fueron transferidos a hembras receptoras. El nico xito fue Dolly, a quien en 1999 se le detectaron sntomas de artritis, posiblemente debidos a un envejecimiento prematuro, que se confirmaron en 2002. Fue sacrificada el 14 de febrero de 2003 debido a una enfermedad pulmonar. Los trabajos de los creadores de Dolly pueden encontrarse en la revista Nature: Campbell, K. H. S., McWhir, J., Ritchie, W. A.,y Wilmut, I., Sheep cloned by nuclear transfer from a cultured cell line, Nature n 380, pgs. 64-66, 7 de marzo de 1996; Wilmut, I.,Schnieke, A. E., McWhir, J., Kind, A. J.,y Campbell, K. H. S., Viable offspring derived from fetal and adult mammalian cells, Nature, n 385, pgs. 810-813, 27 de febrero de 1997. Anteriormente, desde la dcada de 1950, se haban hecho experimentos de clonacin en vertebrados. Segn el Diccionario de la Real Academia, cit., clonacin es accin y efecto de clonar; clonar es producir clones, y clon (derivado del griego retoo) es conjunto de clulas u organismos genticamente idnticos, originado por reproduccin asexual a partir de una nica clula u organismo o por divisin artificial de estados embrionarios iniciales. Sigo en este punto a Iez Pareja, E., Clonacin: aspectos cientficos, en http://www.ugr. es/~eianez/Biotecnologia/Clonacion.html#_ftn2.
154
tendremos en cuenta90), de aquellos otros en los que el preembrin as creado no se desarrolla para nacer, sino que se utiliza para otros fines (llamada clonacin no reproductiva). La aplicacin de la tcnica de la clonacin a los humanos, bien sea con fines de reproduccin o con otros, plantea no pocas cuestiones cientficas, ticas y jurdicas.91 Pero en todo caso la distincin basada en la finalidad (reproductora o cualquier otra) debe realizarse antes de analizar esta tcnica desde la perspectiva jurdico-constitucional. 1) Por lo que se refiere a la clonacin reproductiva, son muchas las incertidumbres y cuestiones que an estn por resolver: a. incertidumbres cientficas sobre los riesgos que la misma puede conllevar (son los clones ms susceptibles de desarrollar enfermedades?, hay mayor posibilidad de envejecimiento prematuro?); b. dificultades para establecer la relacin jurdica entre el clon y la persona clonada (es su hijo?, un hermano gemelo... mucho ms pequeo?), y c. en definitiva, los problemas que plantea desde la perspectiva de la dignidad humana (posible instrumentalizacin de la persona, ausencia de padres en sentido propio, o al menos de un progenitor, falta de identidad propia). Seguramente por ello, algunos textos internacionales se han apresurado a prohibirla,92 y la legislacin espaola se hace eco de esa prohibicin.93
90
91
92
93
Hay que tener en cuenta que en los dos primeros supuestos, si bien es perfectamente posible implantar los embriones y desarrollarlos hasta su nacimiento, stos no consisten propiamente en reproduccin de un original idntico sino de terceras personas a travs de la reproduccin sexual natural o asistida. Existen al respecto algunos trabajos de inters. Por ejemplo, Frhwald, W. et al., La clonacin humana: fundamentos biolgicos y valoracin tico-jurdica, en Revista de Derecho y Geno ma Humano, n 9, 1998, pgs. 91-110; Garrote Fernndez-Dez, I., El resurgir del Golem: la clonacin de preembriones humanos con fines teraputicos y el concepto de persona. Aspec tos ticos, constitucionales y jurdico-privados, en Derecho Privado y Constitucin, n 15, 2001, pgs. 143-216; Romeo Casabona, C. M., Lmites jurdicos a la investigacin y a sus conse cuencias: el paradigma de la clonacin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 21-42; Soutullo, D., Clonacin humana no reproductiva: utilizacin de embriones para la obtencin de tejidos para transplantes, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 213-224; Maris Martnez, S., Derecho a la vida v. derecho a una determinada calidad de vida: reflexiones sobre la clonacin humana, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 18, 2003, pgs. 77-114; Nadia Hidalgo, S., Clonacin o reproduccin en serie de seres huma nos, una alternativa del siglo XXI?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 4, 1996, pgs. 43-64; Rey del Castillo, J., La situacin de la clonacin humana en el mbito internacional, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 185-211. As, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, artculo 3.2. Otros textos parecen incluso ir ms all, como el Protocolo Adicional de Pars al Convenio de Oviedo, o la Declaracin de la ONU sobre clonacin. A ellos me referir un poco ms adelante. Artculo 1.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin asistida.
155
Quiz queda por saber si la prohibicin responde a un consenso cuasi universal e inalterable, o tal vez es una medida de cautela que abre un comps de espera hasta que nuevos avances o descubrimientos permitan ir resolviendo algunas de las cuestiones an abiertas. A mi juicio, y an reconocien do que el carcter evolutivo de la interpretacin de los valores constitucionales permite casi siempre que el entendimiento de los mismos cambie y se adapte a las nuevas circunstancias, parece que la clonacin reproductiva es una prctica que choca frontalmente con la dignidad humana, al permitir la creacin artificial de personas idnticas a otras, instrumentalizando al ser hu mano y alterando los criterios propios de la reproduccin humana. 2) En cuanto a la clonacin no reproductiva, la respuesta puede ser ms matizada. Para empezar, dado que el preembrin es creado mediante la fusin de un vulo y una clula somtica adulta, cabra plantearse si propiamente estamos ante un preembrin. Desde luego no se puede hablar propiamen te de fecundacin,94 sin embargo, ello no impide que el ser formado pueda ser un preembrin; el hecho cierto de que el mismo puede desarrollarse y convertirse en persona nos hace suponer que, en efecto, en esta fase previa estamos ante un preembrin. Ahora bien, partiendo de que su creacin no ha obedecido a fines reproductivos, convendra distinguir paralelamente a lo realizado respecto de las manipulaciones genticas si dicha finalidad es teraputica, eugensica o de investigacin.95 Aqu pueden trasladarse, en parte, las consideraciones realizadas sobre las manipulaciones genticas. Ahora bien, aunque tericamente las tres finalidades podran darse, teniendo en cuenta la propia naturaleza de esta delicada tcnica y sus posibles sentidos, parece que son la clonacin teraputica y la realizada con fines de investigacin los supuestos que hay que contemplar en la prctica. En particular, el supuesto que ms dudas plantea (en el sentido de que ms admisible puede parecer) es el de la clonacin teraputica. Por ello, convendra plantearse la respuesta jurdico-constitucional a la misma. Al respecto, parece que esta tcnica supera algunas de las objeciones que plantea la clonacin reproductiva. En efecto, el carcter totipotente de las clulas preembrionarias permite que su desarrollo pueda orientarse no hacia el nacimiento de una persona, sino hacia la obtencin de cualquiera de las cnulas que confirman los diversos tejidos y rganos del ser humano y, en definitiva, a la creacin del rgano o tejido que interese. De ah que la utilizacin teraputica de la clonacin puede aportar
94
95
Segn el Diccionario de la Real Academia, Espasa Calpe, Madrid, 22 ed., 2001, fecundacin es accin y efecto de fecundar. Y fecundar es unir la clula reproductora masculina a la femenina para dar origen a un nuevo ser, as que esta accin parece requerir, en el mbito humano, de dos gametos, esto es, de un vulo y un espermatozoide. Incluso cabra distinguir, dentro de esta investigacin, aqulla realizada con fines o posibles resultados teraputicos ms o menos inmediatos, aunque genricos (en otro caso estaramos en la finalidad propiamente teraputica), de la experimentacin pura. Aqu se considera en principio, salvo que se indique otra cosa, el primer caso.
156
nuevas posibilidades en el tratamiento y curacin de las ms diversas enfermedades, as como en los trasplantes de rganos, entre tantas otras aplicaciones. Por idnticas razones, la clonacin no reproductiva con fines de investigacin puede implicar aportaciones importantes en la bsqueda de nuevas terapias o instrumentos para luchar contra la enfermedad, y como instrumento para mejorar las posibilidades y resultados de la propia clonacin teraputica. En los dos casos estamos, por las razones expuestas, ante una tcnica cuya fi nalidad tiene pleno amparo constitucional, aunque en todo caso debe analizarse teniendo en cuenta tambin el resto de los valores constitucionales que podran estar en juego, y que ya conocemos (fundamentalmente la vida y la dignidad). De ah que, a pesar del asombro y las incertidumbres y dudas que plantea la tcnica, su utilizacin teraputica sometida a ciertos controles y requisitos, no parece que pueda rechazarse desde el punto de vista constitucional. En cuanto a su uso con fines de investigacin, aun cuando acaso deba rodearse de mayores cautelas y limitaciones, tampoco parece que pueda descartarse por completo desde la perspectiva constitucional, siempre que las concretas prcticas de investigacin tengan un fin constitucionalmente legtimo como puede ser la preservacin de la salud o la prevencin de enfermedades, y sean tambin respetuosas con la dignidad humana y los dems valores constitucionales. En todo caso, y quiz por las dudas que sigue planteando la propia tcnica de la clonacin, los textos internacionales no resultan tan concluyentes a la hora de pronunciarse sobre la clonacin teraputica, si bien es cierto que algunos de ellos parecen pronunciarse de forma genrica en contra de toda forma de clonata cin.96 Por su parte, la legislacin espaola, que hasta 2007 no haba regulado es tcnica ni en un sentido ni en otro, ha introducido en la Ley de Investigacin
96
As, el artculo 1 del Protocolo Adicional de Pars al Convenio de Oviedo, que seala que 1. Se prohbe toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser humano vivo o muerto. 2. A los efectos de este artculo, por ser humano genticamente idntico a otro ser humano se entiende un ser humano que comparta con otro la misma serie de genes nucleares. Esta redaccin parece incluir todo tipo de clonacin, si bien la cuestin est en si se crea un ser humano mediante la clonacin no reproductora cuando el embrin no se desarrolla ms all de su fase de preembrin. La Resolucin del Parlamento Europeo de 7 de sep tiembre de 2000 parece ms concluyente al manifestar que la clonacin teraputica, que conlleva la creacin de embriones humanos con fines exclusivos de investigacin, plantea un profundo dilema moral, supone traspasar de forma irreversible una frontera en las normas de investigacin y es contraria a la poltica pblica aprobada por la Unin Europea. Por su parte, la Declaracin de la ONU sobre clonacin, de 8 de marzo de 2005, tambin parece prohibir genricamente sta, aunque ofrece algunas dudas al sealar que Los Estados Miembros habrn de prohibir todas las formas de clonacin humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la proteccin de la vida humana. Este ltimo inciso mantiene una cierta ambigedad que nos obliga a determinar si la clonacin teraputica resulta contraria a esos valores. A ello nos referimos en el texto. Sobre esta Declaracin, puede verse el comentario de Bergel, S. D., La Declaracin de las Naciones Unidas sobre la clonacin de seres humanos del 8-3-05, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 49-56, o Isasi, R., y Annas, G. J., To clone alone: the United Nations Human Cloning Declaration, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 13-28.
157
Biomdica de dicho ao el reconocimiento de la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear, planteando al respecto dos cuestiones del mayor inte rs: 1) si se trata de una forma de clonacin teraputica, y 2) si la misma puede chocar con compromisos internacionales de Espaa o con el propio Cdigo penal es paol. La primera cuestin es compleja y parece difcil dar una respuesta segura. Apa rentemente, el legislador quiso mantener una cierta ambigedad, de forma intencionada, sobre si autoriza o no la clonacin teraputica. Pero me parece que la definicin del artculo 33.2 de la Ley se corresponde claramente con esta tcnica, en particular cuando se refiere a la activacin de ovocitos mediante transferen cia nuclear. Sin embargo, aun cuando no se produzca por fecundacin, resulta cuestionable la afirmacin que parece hacer el mismo artculo, en el sentido de que ello no implique la creacin de un preembrin o embrin.97 En cualquier caso, parece que la clonacin teraputica s viene permitida en la ley.98
97
En concreto, el texto completo del artculo 33 dice textualmente: 1. Se prohbe la constitucin de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentacin. 2. Se permite la utilizacin de cualquier tcnica de obtencin de clulas troncales humanas con fines teraputicos o de investigacin, que no comporte la creacin de un preembrin o de un embrin exclusivamente con este fin, en los trminos definidos en esta Ley, incluida la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear. Las posibilidades interpretativas son varias: 1) se interpreta que la activacin de ovocitos por transferencia nuclear (que es sin duda una forma de clonacin) no implica la creacin de un preembrin, lo que sera ms que dudoso en mi opinin; 2) la clonacin slo se permite cuando el subsiguiente preembrin no se haya creado exclusivamente con fines teraputicos y de investigacin. Pero excluyendo obviamente la finalidad reproductora en el caso de la clonacin, qu otro fin podra justificar esta prctica? Quedara excluida de facto; 3) el inciso que no comporte la creacin de un preembrin o de un embrin exclusivamente con este fin no se refiere a los fines teraputicos sino a los de investigacin, que a estos efectos seran equiparables a los fines de experimentacin a que se refiere el 33.1. A pesar de la muy desacertada redaccin del artculo, slo se me ocurre que sta puede ser la interpretacin ms razonable o plausible del mismo: slo cabe la clonacin no reproductora con fines teraputicos, nunca de investigacin o experimentacin. Un interesante comentario a esta Ley, en Lacadena Calero, J. R., La Ley 14/2007, de investigacin biomdica: algunos comentarios sobre aspectos ticos y cientficos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 27, 2007, pgs. 13 ss. En pgina 23, refirindose al artculo que venimos comentando, afirma: con la ltima frase de este aparta do 2 () queda autorizada en mi opinin de forma vergonzante porque elude con eufemismos biolgicamente incorrectos llamar a las cosas por su nombre la clonacin no reproductiva con fines teraputicos o de investigacin utilizando la tcnica de transferencia nuclear. Por lo dems, la reciente ley andaluza por la que se regula la investigacin en reprogramacin celular con finalidad exclusivamente teraputica, de 8 de marzo de 2007, parece permitir tambin la clonacin teraputica, de acuerdo con las definiciones que da el artculo 3 del texto, y en particular: d) Reprogramacin celular: tcnica mediante la cual se consigue que una clula adulta diferenciada retroceda en su etapa evolutiva hasta convertirse en una clula pluripotencial, que puede a su vez evolucionar posteriormente a distintos tipos celulares y potencialmente a tejidos e incluso rganos. e) Transferencia nuclear: tcnica de reprogramacin celular,
98
158
En cuanto al segundo interrogante, ya hemos visto que el Protocolo Adicional al Convenio de Oviedo parece prohibir toda forma de clonacin, aunque, como apunt, su redaccin puede permitir otras interpretaciones. Respecto del Cdigo Penal, el artculo 160.3, tras su reforma en 2003, castiga la creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza (el apartado 2 del mismo precepto sanciona con prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial de seis a 10 aos a quien fecundare vulos humanos con fines distintos a la procreacin humana, pero ya se ha sealado que la clonacin no supone tcnicamente fecundacin). De nuevo, se plantea la duda en la expresin creacin de seres humanos, dado que la clonacin teraputica no tiene ese propsito y, sobre todo, carece de la finalidad de seleccin de la raza que el delito parece exigir a la prctica castigada (otros procedimientos pa re ce implicar que la clonacin que se castiga tiene esa misma finalidad). No hay que olvidar, adems, que las normas penales deben interpretarse de modo restrictivo.
c) El diagnstico gentico preimplantatorio y la seleccin de embriones

Muy vinculados con la tcnica de fecundacin in vitro, y como posible complemento a la misma, cada vez van cobrando ms importancia estas tcnicas, que consisten, en esencia, en la eleccin, entre los diversos preembriones creados por medio de FIV, de aquellos que van a implantarse, con la finalidad de conseguir determinadas caractersticas o evitar algn tipo de defecto congnito.99 Aunque el diagnstico gentico preimplantacional tiene mltiples aplicaciones,100 principalmente tendra tres utilidades importantes:
consistente en la transferencia del ncleo de una clula somtica al citoplasma de un ovocito previamente enucleado. f) Preembrin somtico: grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva de la forma celular creada mediante tcnicas de reprogramacin celular, como la transferencia nuclear u otras equivalentes, desde que se aplica la tcnica hasta catorce das ms tarde.
99
100
Aznar, J., en Diagnstico gentico previo a la implantacin, en www.bioeticaweb.com, detalla que consiste en extraer una de las clulas de un embrin de seis a diez, y analizarla genticamente para comprobar si tiene o no anomalas genticas, implantando slo los embriones sanos. Abelln, F., Seleccin gentica, cit., pg. 22, indica que la biopsia puede realizarse en un cor psculo polar, en el blastmero (primeras divisiones celulares) o en el blastocito (despus de cinco o seis das de cultivo). F. Abelln, Seleccin gentica , cit., pg. 30, seala seis supuestos en los que podra estar indicada esta tcnica: 1) enfermedades monognicas; 2) enfermedades ligadas al cromosoma X; 3) enfermedades relacionadas con anomalas cromosmicas estructurales (traslocaciones, inversiones, etc.); 4) optimizacin de la tcnicas de FIV en pacientes infrtiles mediante el cri bado de aneuploidas (abortadoras) de repeticin, alteraciones de la meiosis, pacientes FIV con edad avanzada); 5) parejas con predisposicin al cncer y las susceptibles de presentar una enferme dad gentica de aparicin tarda; 6) para tener un hijo con HLA (antgeno leucocitario humano)
159
1) Evitar enfermedades vinculadas con un gen determinado, como la fibrosis qustica, o anomalas cromosmicas, como el sndrome de Down. 2) Elegir el sexo de la persona, bien con finalidades teraputicas (por ejemplo, evitar la hemofilia, transmitida por las mujeres pero padecida por los hombres), o bien por otros motivos. 3) Tener un hijo compatible con un hermano enfermo ya nacido, de manera que el nuevo nio pueda ser donante compatible de su hermano mayor (principalmente de sangre de cordn umbilical o de mdula). 4) Optimizacin de las tcnicas de FIV en pacientes infrtiles. En realidad, el DGP es slo uno de los diagnsticos genticos posibles, ya que stos pueden realizarse en las diversas fases de desarrollo celular y humano,101 pero es quizs el que ms problemas plantea, dado que el resultado del mismo viene acompaado de una seleccin (o, por el contrario, un descarte) de los preembriones que se han de implantar. La doctrina se ha planteado ya el anlisis tico y jurdico de los diversos casos,102 y los textos internacionales lo han limitado o restringido en algunos supuestos.103
compatible con otro hermano enfermo que le permita al primero ser donante de sangre de cordn y salvar as al segundo. Por su parte, Aznar, J., Diagnstico gentico previo, cit., destaca que principalmente se utiliza en tres circunstancias: 1) Para determinar el sexo del embrin y as poder controlar las enfermedades ligadas al sexo, 2) Para diagnosticar enfermedades ligadas a un solo gen, como puede ser la fibrosis qustica, y 3) para detectar anomalas cromosmicas, como puede ser el sndrome de Down. En el texto sistematizamos y resumimos los supuestos ms importantes o conocidos. En este sentido, suele distinguirse entre diagnstico preconceptito, diagnstico preimplantacional, diagnstico prenatal y diagnstico posnatal (seguimos en particular a Abelln, F., Seleccin gentica, cit., pgs. 17-18). Quizs el trabajo ms actualizado y completo es el ya reiteradamente citado de Abelln, F., Seleccin gentica, cit. Tambin es de inters Egozcue, J., Diagnstico preconcepcional y preimplantatorio, en Romeo Casabona, C. M. (ed.), Gentica humana, Universidad de DeustoFundacin BBV, Bilbao, 1995; Martnez Bull-Goyri, V. M., Diagnstico gentico y su impacto en los derechos humanos, en Martnez Bull-Goyri, V. M. (coord.), Diagnstico gentico y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998. Centrado en el supuesto de la seleccin de donantes para hermanos gravemente enfermos, Soutullo, D., Seleccin de embriones y principios de la biotica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 21, 2004, pgs. 185-200. Sobre la seleccin de sexo, Hernndez Ibez, C., Seleccin del sexo y derechos de la persona, en La Ley, n 2, 1992, pgs. 965-969; Prez Alonso, E. J., Consideraciones crticas sobre la regulacin legal de la seleccin de sexo (parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 16, 2002, pgs. 59-70, y Consideraciones crticas sobre la regulacin legal de la seleccin de sexo (parte II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 17, 2002, pgs. 99-124; Puigpelat Mart, F., La seleccin de sexo: aspectos jurdicos y valoracin crtica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 93-110. As, el Convenio de Oviedo seala en su artculo 14: No se admitir la utilizacin de tcnicas de asistencia mdica a la procreacin para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo. Por otro lado, el artculo 12 del mismo texto (aunque ms bien parece que se refiere a pruebas diagnsticas posnatales) dispone: Slo podrn hacerse pruebas predictivas de enfermedades
101
102
103
160
A mi juicio, de nuevo la distincin entre fines teraputicos o eugensicos104 resulta imprescindible, teniendo en cuenta adems que en este caso la finalidad eugensica puede venir acompaada del simple capricho o preferencia de los pa dres, por ejemplo en el caso de la eleccin de sexo no vinculada con fines teraputicos. Admitir la seleccin de embriones en estos supuestos sera abrir una puerta a la generacin de posibles desequilibrios en la composicin natural de la especie, aparte de que se aadira al derecho a la reproduccin una suerte de eleccin reproductiva, susceptible de ser influida por caprichos, modas o motivaciones personales que de ninguna manera pueden relacionarse con un pretendido derecho de los padres. En cambio, la seleccin de embriones con fines teraputicos abre interesantes posibilidades en la lucha contra las enfermedades y no plantea, en realidad, ms problemas ticos o jurdicos que la fecundacin in vitro a la que va en cierta medida unida. En efecto, si esta tcnica de reproduccin asistida implica la fecundacin de varios vulos y la implantacin de los que se consideren adecuados para garantizar el xito del embarazo, y puede suspenderse antes de la implantacin, a peticin de la persona a quien se le aplica, el DGP slo supone un paso intermedio en el que se analizan genticamente los preembriones para determinar cules se implantarn y cules no. Es, en definitiva, un anlisis gentico que ofre ce a los padres una informacin importante previa a la implantacin. Y si bien el DGP y la seleccin de embriones no son propiamente tcnicas de reproduccin asistida y, como venimos apuntando, no forman parte del derecho a la reproduccin, cuando la finalidad es teraputica hay razones suficientes para admitir el uso de estas tcnicas, siempre con los controles y garantas oportunas. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Tcnicas de Reproduccin Asistida, regula el diagnstico preimplantacional entre las tcnicas coadyuvantes y las de reproduc cin asistida. En concreto, el artculo 12 autoriza las tcnicas de DGP utilizadas para la deteccin de enfermedades graves, de aparicin precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal, as como para la deteccin de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrin. La aplicacin de estas tcnicas con cualquier otra finalidad, o las que se realicen en combinacin con la determinacin de los antgenos de histocompatibilidad de los preembriones con fines tera puticos para terceros (cuyo caso ms frecuente es la bsqueda de un hermano compatible para donacin), requieren de la autorizacin expresa en cada caso de la autoridad sanitaria, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.105
genticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposicin o una susceptibilidad gentica a una enfermedad, con fines mdicos o de investigacin mdica y con un asesoramiento gentico apropiado. En el caso del diagnstico gentico y la seleccin gentica de embriones, por su propio sentido, parece difcil la finalidad de investigacin o experimentacin. El texto ntegro del artculo 12 es el siguiente: 1. Los centros debidamente autorizados podrn practicar tcnicas de diagnstico preimplantacional para:
104
105
161
4.2.E. Hacia el futuro: los avances genticos, la Biotecnologa y su enfoque constitucional

Despus de este somero repaso por las principales tcnicas genticas que hoy son cientficamente posibles, y teniendo en cuenta los rpidos avances que vienen producindose en este sector cientfico, cabe plantearse qu nuevos retos pue den estar prximos a producirse en este mbito, y a los cuales el Derecho y, en particular, los valores constitucionales habrn de dar respuesta. Ciertamente, siendo el presente un trabajo con pretensin cientfica y acadmica, no procede realizar un ejercicio de ciencia-ficcin tendente a adivinar lo que puede depararnos el futuro. Pero, por otro lado, en el estado actual del conocimien to cabe vislumbrar avances cientficos previsibles o muy probables (sin perjuicio de que por razones ticas o jurdicas lleguen o no efectivamente a realizarse), y parece razonable apuntar al menos alguna idea sobre cules pueden ser las pautas o criterios generales que debern utilizarse para darles respuesta adecuada. Acaso las predicciones negativas sobre las aplicaciones de la Gentica y la eugenesia, realizadas por Huxley en la dcada de 1930106 no se han cumplido en su sentido literal, pero esos pronsticos podran seguir siendo una amenaza posible para el futuro indeterminado si no se ofrece una respuesta tica (y, en lo que aqu interesa, jurdica) a los avances que ya se estn produciendo, y que se vislumbran con bastante certeza en un futuro inmediato. Todo ello desde una consideracin muy positiva de las posibilidades de estos avances, siempre que la Ciencia perma nezca al servicio del hombre y de su dignidad, su vida, su libertad y su salud. Por tanto, conviene sealar que las previsiones apuntan a los siguientes resultados:
a) La deteccin de enfermedades hereditarias graves, de aparicin precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos cientficos actuales, con objeto de llevar a cabo la seleccin embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. b) La deteccin de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrin. La aplicacin de las tcnicas de diagnstico preimplantacional en estos casos deber comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informar de ella a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida. 2. La aplicacin de tcnicas de diagnstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinacin con la determinacin de los antgenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines teraputicos para terceros, requerir de la autorizacin expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, que deber evaluar las caractersticas clnicas, teraputicas y sociales de cada caso.
106
Huxley, A., Brave New World, 1932. (Se utiliza la edicin espaola, Un mundo feliz, traduccin de R. Hernndez, Plaza & Jans, Barcelona, 5 ed., 1985.)
162
1) En primer lugar, a nuevos y sorprendentes avances en ingeniera gentica, cuyo desarrollo puede conseguir logros espectaculares mediante la manipulacin o alteracin del genoma. 2) En segundo lugar, a la mejora en los porcentajes de xito de la clonacin y de sus usos no reproductivos, as como en la obtencin de preembriones y clulas troncales totipotentes a partir de clulas somticas sin necesidad de fecundacin en sentido propio.107 Estos avances, aparte de facilitar la obtencin de clulas troncales y el potencial de stas en usos teraputicos y de investigacin, pueden superar ms fcilmente buena parte de los reparos ticos y jurdicos que cabe oponer a la utilizacin de clulas embrionarias, que al da de hoy tienen an una mayor plasticidad, entendida como potencial de desarrollo y conversin. 3) En tercer lugar, el desarrollo de la Biotecnologa y la posibilidad de aplicar sta a nuevas creaciones. En un sentido estricto, la Biotecnologa se define como toda aplicacin tecnolgica que utilice sistemas biolgicos y organismos vivos o sus derivados para la creacin o modificacin de productos o procesos para usos especficos.108 Hasta ahora, los usos principales de la bio tecnologa se sitan en los mbitos de la agricultura, la farmacia, la ciencia de los alimentos y la Medicina, pero cientficamente podra llegarse a la uti lizacin de tejidos u rganos humanos en otro tipo de aplicaciones,109 incluso en el terreno de las nuevas tecnologas, y en particular en la robtica. 4) En cuarto lugar, y precisamente en el mismo mbito al que se acaba de alu dir, hay que destacar los impresionantes avances que se vienen produciendo en Informtica, Robtica e inteligencia artificial (entendida como la
107
108
109
Se trata de una noticia que se viene anunciando de forma recurrente, dado que responde a una de las lneas de investigacin. As, el 8 de junio de 2007 la prensa da a conocer el estudio llevado a cabo por el Instituto de Clulas Madre de Harvard, segn el cual si se alteran clulas adultas de la piel de un ratn, llamadas fibroblastos, con la introduccin en las mismas de cua tro genes, se consigue que las nuevas clulas se comporten de forma muy parecida a las embrio narias, aunque no exactamente igual. Se espera que algn da esta tcnica pueda funcionar con clulas humanas. (Se sigue esta noticia de acuerdo con lo publicado en La Tribuna, 8-6-2007, con el titular Consiguen generar clulas madre sin usar embriones.) Artculo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. En sentido parecido, la primera acepcin del trmino en el Diccionario de la lengua espaola, cit.: Empleo de clulas vivas para la obtencin y mejora de productos tiles, como los alimentos y los medicamentos. Si bien centrado en la patentabilidad de elementos del cuerpo humano y de los genes, es interesante el comentario de Byk, C., La Biotecnologa: de un derecho refundido a un derecho manipulado?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 5, 1996, pgs. 35-48. Sobre los mismos temas, desde la perspectiva europea, Carrasco Pradas, D., y Palacio Vallelersundi, A., La proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas: la perspectiva del Parlamento Europeo, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 8, 1998, pgs. 71-104. Tambin con una amplia perspectiva integradora de todas las formas de vida puede verse el interesante traba jo de Mellado Ruiz, L., Sistema jurdico-biotecnolgico y derecho a la vida: una aproximacin desde el derecho europeo y espaol, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 57-92.
163
ciencia dedicada a la creacin de programas para mquinas que imiten el comportamiento y la comprensin humana). La unin de los desarrollos sealados en los dos ltimos lugares puede provocar combinaciones hasta hoy impensables, salvo en la ciencia-ficcin, y no hay que descartar que en las prximas dcadas sea cientficamente posible la creacin de seres hbridos que renan componentes robticos e informticos con diversos tejidos u rganos humanos.110 Este tipo de creaciones, que por supuesto no son en absoluto deseables, supondran un reto descomunal para la tica y para el Derecho, implicando un serio cuestionamiento a los lmites que hoy nos permiten definir el concepto de persona, y poniendo a prueba todos los valores constitucionales que venimos aplicando para hacer frente a los retos que ya hoy nos plantean con urgencia los desarrollos de la Ciencia.
4.3. El final de la vida (mencin)

Los retos que las Ciencias de la vida plantean al Derecho, y en particular a los valores constitucionales, y a los que trata de enfrentarse la Biotica, no se agotan en absoluto con los aspectos que hasta ahora han sido tratados. Todos ellos se vinculan con el momento inicial de la vida humana o al origen de la misma. Pero muchas otras cuestiones se plantean en relacin con otros aspectos o momentos de la vida. En particular, el final de la vida vuelve a plantear numerosos retos y cuestiones constitucionales. La mayor parte de ellos se relacionan con las posibilidades del ser humano de decidir sobre el modo o la forma en que puede producirse ese final, y en lo que ahora ms nos interesa por su vinculacin con la Ciencia en la aplicacin de la Medicina y las diferentes alternativas que ofrece en ese momento final de la vida. Desde luego, la Medicina es una Ciencia cuyo sentido se encuentra en servir a la vida y a la salud, pero tambin existe la posibilidad (desde la perspectiva meramente cientfica) de utilizar las diversas tcnicas mdicas o productos farmacuticos para paliar el dolor o el sufrimiento, o, en ltimo trmino, para proporcionar una muerte en las circunstancias o condiciones deseadas. Claro est que este tipo de aplicaciones, si bien en alguna medida han exis tido siempre (desde el simple empleo de la cicuta), plantean hoy muchas ms opciones y posibilidades debido al avance de la Medicina. Por la misma razn, las cuestiones vinculadas con la disposicin sobre la propia vida, el suicidio y la eutanasia,
110
Desde luego, el cine ha desarrollado esa posibilidad dentro del gnero de la ciencia-ficcin con pelculas bien conocidas y difundidas como Inteligencia artificial o Blade runner. Sobre esta ltima hay un interesante comentario jurdico en el trabajo de De Lucas, J., Blade runner. El Derecho, guardin de la diferencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
164
que en alguna medida siempre han existido, cobran hoy un mayor protagonismo y actualidad, a medida que aumentan dichas opciones y alternativas.111 Todo ello plantea cuestiones de amplio calado tico y jurdico, y en particular interrogantes a los que el Derecho Constitucional debe hacer frente con los mismos valores (vida, dignidad y libertad) que venimos utilizando en las posibles respuestas a todos los problemas que hasta ahora hemos planteado. Sin embargo, en este trabajo, dadas sus irremediables limitaciones (que se derivan de las de su autor), y por los motivos que ya se explicaron al principio,112 he preferido centrarme en el anlisis de los problemas vinculados con el origen de la vida y la Gentica, mbito en el que, por lo dems (y a diferencia del final de la vida, donde en alguna medida los problemas y sus soluciones son una actualizacin de cuestiones clsicas), los problemas son radical y absolutamente novedosos, pues algunos de los avances no cuentan con precedente alguno ms atrs de las ltimas dcadas.
111
112
La bibliografa sobre la materia es muy amplia y no tiene sentido aqu ni siquiera intentar una cita selectiva, pero no quiero dejar de mencionar, desde nuestra perspectiva constitucional, el trabajo recientemente publicado por Rey Martnez, F., Eutanasia y derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales-Tribunal Constitucional, Madrid, 2008. Vanse Introduccin y captulo 1.
5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologas de la informacin y la comunicacin

El presente captulo se dedicar, siempre desde la perspectiva constitucional, al anlisis de las implicaciones que para los derechos constitucionales tienen los recientes desarrollos en el mbito de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), y en particular de Internet. Como ya se intent justificar, 1 este ltimo es uno de los mbitos en los que mejor se puede ejemplificar la necesidad de adaptacin y desarrollo de los derechos constitucionales para hacer frente a las nuevas circunstancias sociales y culturales, y en particular a los ver tiginosos desarrollos de la Ciencia y la Tecnologa. Por lo dems, si bien el tema de la regulacin jurdica de las nuevas tecnologas e Internet ha generado ya un abundante tratamiento doctrinal, no son an demasiados los trabajos centrados en la perspectiva de las implicaciones que estos avances tienen para los derechos constitucionales. Por ello este tratamiento es particularmente necesario.
5.1. Las TIC y la Constitucin 5.1.A. Las TIC: concepto y panorama

Suelen utilizarse las expresiones tecnologas de la informacin y la comu ni cacin,2 nuevas tecnologas de la informacin o, simplemente, nuevas tecno
1 2
Vase Introduccin y apartado 1.2 de este mismo libro. Permtaseme una aclaracin puramente lingstica sobre la ausencia de maysculas en esta expresin. Internet, que tambin en este mbito lingstico nos ofrece lo mejor y lo peor, permite plantear consultas por correo electrnico al Departamento de Espaol al da de la Real Academia Espaola. La respuesta a la duda planteada sobre el uso de las maysculas en esta expresin ha sido la siguiente: la mayscula no est justificada en el uso genrico de la denominacin tecnologas de la informacin y la comunicacin: El incremento de las tecnologas de la informacin y la comunicacin repercute en el crecimiento econmico. En cambio, la sigla que le corresponde: TIC,debe escribirse con maysculas. Como habitualmente las siglas corresponden a entidades, organizaciones, etc., los sustantivos y adjetivos que forman su nombre completo se escriben con mayscula inicial:Central Intelligence Agency (CIA), Komitet Gosu-
166
logas3 para referirse a un conjunto de instrumentos desarrollados en las ltimas dcadas para la comunicacin y la transmisin de la informacin. En un sentido amplio, la expresin hace referencia tanto a las tecnologas de la comunicacin (principalmente la radio, la televisin y la telefona en todas sus formas) como a las tecnologas de la informacin, vinculadas principalmente con la informtica, los ordenadores y las redes que permiten el rpido flujo de esa in formacin, principalmente Internet.4 Otras veces, en cambio, se le da a dicha expresin un significa talizacin de los datos do centrado slo en este ltimo aspecto,5 o se alude a la digi como el elemento esencial de estas nuevas tecnologas.6 Sin perjuicio de que este libro se centrar un poco ms adelante en la problemtica constitucional de Internet, lo cierto es que me parece preferible la definicin ms amplia de la expresin TIC o, simplemente, nuevas tecnologas, pues el sentido ms estricto parece enfocarse slo en la informacin, no en la comunicacin. Por lo dems, se ha destacado acertadamente que el aspecto ms inte resante de las nuevas tecnologas es la convergencia entre la tecnologa de las
drstvennoy Bezopsnosti (KGB)... Aunque esfrecuente que este uso se extienda al resto de las siglas, la forma completa desarrollada a la que reemplaza una sigla debe regirse por el uso general de maysculas y minsculas, escribindose en minscula cuando no corresponda a ninguno de los casos en los que la norma prescribe el uso de la mayscula. En su caso, se escri bir con maysculas cuando forme parte de una denominacin ms amplia que requiera su uso; por ejemplo, el nombre de un departamento (Secretariado de Nuevas Tecnologas y Recursos Virtuales), de un curso (Jornadas sobre Nuevas Tecnologas de la Informacin y la de Comunicacin), etctera. Del mismo modo, se escribir con maysculas como nombre de disciplina cien tfica, cuando nos refiramos a ella como materia de estudio en contextos acadmicos (nombres de asignaturas, ctedras, facultades, etc.) o curriculares: El profesor de Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin es extraordinario. La bibliografa sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aqu se considerar exclusivamente la ms relevante, entre los trabajos vinculados con el mbito jurdico y, en par ticular, con la problemtica constitucional de las TIC. Como puede deducirse de las referencias que ofrecer posteriormente, las expresiones nuevas tecnologas y tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) tienden a utilizarse como sinnimos. En sentido parecido, por ejemplo, la definicin ofrecida por el PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo): Las TIC se conciben como el universo de dos conjuntos, representados por las tradicionales Tecnologas de la Comunicacin (TC) constituidas principalmente por la radio, la televisin y la telefona convencional y por las Tecnologas de la informacin (TI) caracterizadas por la digitalizacin de las tecnologas de registros de contenidos (informtica, de las comunicaciones, telemtica y de las interfases). (Informe sobre el Desarrollo Humano en Venezuela, 2002, citado de la web de la Fundacin Bolivariana de Informtica y Telemtica, http://fundabit.me.gob.ve/index.php?option=com_content&task=view&id=196&Itemid=83.) As, por ejemplo, en el portal de la Sociedad de la Informacin de Telefnica (http://www.telefonica.es/sociedaddelainformacion/html/faq_home.shtml) se ofrece una perspectiva bastante ms estricta, al afirmarse: Las TIC (Tecnologas de la Informacin y Comunicaciones) son las tecnologas que se necesitan para la gestin y transformacin de la informacin, y muy en particular el uso de ordenadores y programas que permiten crear, modificar, almacenar, proteger y recuperar esa informacin . Por ejemplo, ste es el sentido que se le da a al expresin en la Nueva Enciclopedia Larousse, supl. IV, vol. II, 2003, que define Tecnologa de la informacin y la comunicacin como conjunto de tecnologas que participan en el procesamiento y transmisin de datos en formato digital.
167
telecomunicaciones, la informtica y la radiodifusin, de manera que en el futuro inmediato ya no tendr sentido entender el telfono como algo diferente de la tele visin y sta como algo muy distinto de un peridico.7 Por tanto, cada vez es ms difcil y tiene menos sentido distinguir entre la informacin y la comunicacin, y ello aboga por una visin amplia y convergente de las nuevas tecnologas,8 en el contexto de la llamada sociedad de la informacin.9 Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, considerar como tecnologas de la informacin y la comunicacin o nuevas tecnologas (que en este contexto usar como sinnimos), y entre otros instrumentos de transmisin y recepcin de comunicaciones e informaciones, la telefona fija, el mvil, la radio y la televisin, el GPS, la informtica y los ordenadores, el fax, la videconferencia, los SMS y otros servicios de mensajera, el correo electrnico, el chat o mensajera instantnea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las anteriores prestaciones. Debido a la amplitud de las infraestructuras, tecnologas e instrumentos utilizados, y a efectos de una mejor sistematizacin, cabra quiz distinguir las tec nologas segn diversos criterios: 1) En funcin de la va o canal de comunicacin utilizado: cable telefnico, otros tipos de cables, tecnologa telefnica inalmbrica, ondas hertzianas, satlite
7
Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pg. XX. Sobre esta convergencia entre los sectores de las TIC, adems de la cita anterior, vase por ejemplo Garca Mexa, P., El Derecho de Internet, en P. Garca Mexa (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, en particular pgs. 121 ss., y Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, Bosch, Barcelona, 2000, pgs. 17 ss. Sociedad de la informacin es la expresin que ha hecho fortuna para referirse a sociedad actual, caracterizada por la importancia de la creacin, distribucin y manipulacin de la informacin como parte esencial de la actividad social, cultural y econmica. Aunque la expresin tiene algunos antecedentes, la primera elaboracin del concepto se debe al socilogo japons Yoneji Masuda, en su obra de 1981 Information Society as Post-Industrial Society (La sociedad informatizada como sociedad post-industrial, traduccin de J. Ollero y F. Ortiz Chaporro, Fun desco-Tecnos, Madrid, 1984). Pueden encontrarse hoy multitud de definiciones del concepto, ca si siempre vinculadas con las nuevas tecnologas. Como ejemplo, y de cara al presente libro, es interesante la que utiliza Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit., pg. XX, quien entiende que es el tipo de sociedad que est surgiendo de la transformacin a la que dan lugar las nuevas tecnologas, y basada en el uso generalizado de informacin de bajo costo, el almacenaje de datos y las tecnologas de transmisin. Por su parte, el portal de la Sociedad de la Informacin de Telefnica la define como el estadio de desarrollo social caracterizado por la ca pacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y Administraciones Pblicas) para obtener y compartir cualquier informacin instantneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera. A continuacin se destaca la importancia de la informacin y de las TIC, y se apuntan los elementos especficos de esta sociedad: 1) participantes (ciudadanos, empresas, Administra ciones); 2) universo multimedia de servicios y contenidos; 3) infraestructuras (medios tcnicos, fsicos y lgicos), y 4) entorno econmico y social. Sobre el estado de la sociedad de la informacin en Espaa, son muy interesantes los informes anuales publicados en este mismo portal de Telefnica.
168
2) En funcin del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su caso, tambin como emisor): televisor, telfno fijo o mvil, fax, receptor GPS, ordenador, otros electrodomsticos 3) En funcin del tipo de contenido de la comunicacin: contenido audiovi sual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informticos (que a su vez pueden incluir cualquiera de los anteriores contenidos, o bien contenidos diferentes), otros datos 4) En funcin del tipo de comunicacin en sentido propio: televisin, radio, telfono, pginas web, correo electrnico, chat Este intento de clasificacin10 pone de relieve que a un mismo tipo de comunicacin puede accederse desde diferentes aparatos y por vas distintas, que a su vez son susceptibles de utilizarse para transmitir o recibir contenidos variados.11 Con este enfoque amplio podemos analizar, en trminos generales, las implicaciones que estas nuevas tecnologas tienen sobre los derechos constitucionales.
5.1.B. Las TIC y los derechos constitucionales: panorama de los derechos y principios constitucionalmente aplicables
En el captulo 3 se analizaron los principales elementos constitucionales para hacer frente a los retos cientficos y tecnolgicos, entre los cuales ocupan un lugar importante las TIC. No procede repetir lo all dicho. Por lo dems, un poco ms adelante12 se analizarn las implicaciones especficas de Internet respecto de los derechos y principios constitucionalmente reconocidos, dado que, como ya se indic al inicio de este trabajo, se ha considerado conveniente tomar Internet como una de las muestras ms significativas de la necesidad de adaptar los principios y derechos constitucionales a las cambiantes circunstancias. Por tanto, en este momento slo cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios constitucionales afectados genricamente por el impresionante desarrollo de
10
11
12
Soy consciente de que es slo eso: un intento susceptible de cuestionamiento o mejora. La enumeracin de medios en cada criterio puede ser en ocasiones reiterativa (es decir, implicar un cierto solapamiento) e incompleta. Pero creo que el ensayo de clasificacin es necesario, no slo con efectos sistemticos y de claridad expositiva, sino tambin para poner de relieve la com plejidad del proceso de desarrollo de las TIC, que tienden de manera aparentemente imparable a la expansin en los medios, por un lado, y a la convergencia de los mismos, por otro. Por lo dems, como veremos, esta clasificacin aportar parmetros para realizar algunas delimitaciones con consecuencias jurdico-constitucionales. As, por ejemplo, puede accederse a una pgina web a travs de cable telefnico, tecnologa te lefnica mvil, otro tipo de cable, utilizando un telfono celular, un ordenador o un televisor, entre otros. Apartado 5.2 de este libro.
169
todas las nuevas tecnologas, sin profundizar en las muy numerosas implicaciones jurdicas de las mismas.13 En este marco y recapitulando en alguna medida ideas ya expuestas hay que destacar una vez ms, entre los valores constitucionales, la incidencia de la dignidad de la persona, reconocida en el artculo 10.1 de la Constitucin, al servicio de la cual debe aplicarse toda la Ciencia y la Tecnologa, que en ningn caso debe vulnerar este valor fundamental. Igualmente son aplicables en esta materia los valores superiores reconocidos en el artculo 1.1, especialmente la libertad, la igualdad y el pluralismo poltico. El primero de ellos (con su corolario, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos aplicables concretos) desempea un papel fundamental, pues las nuevas tecnologas, en cuanto que son instrumentos idneos para la comunicacin y la informacin, permiten y facilitan el ejercicio de esa libertad en sus diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas, en su acceso y en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El pluralismo sera en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la mis ma posibilita el acceso y la utilizacin de las TIC por los diversos grupos polticos y sociales, de manera que las tecnologas manifiestan el pluralismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su relevancia respecto de las nuevas tecnologas es igualmente muy elevada, porque este valor superior debe regir tambin el acceso y utilizacin de las nuevas tecnologas, no slo con el corolario de la prohibicin de discriminacin en este acceso (artculo 14 de la Constitucin), sino tambin
13
Existe ya abundante bibliografa sobre las implicaciones jurdicas de las nuevas tecnologas (como ya se apunt, la relativa en general a este fenmeno u otras dimensiones del mismo es inabarcable). No hay tanta, en cambio, sobre su relevancia jurdico-constitucional. Sin perjuicio de las citas ms especficas sobre Internet y Derecho, a las que nos referiremos ms adelante, podemos mencionar ahora Prez Luo, A. E., Nuevas tecnologas, sociedad y Derecho. El impacto socio-jurdico de las N.T. de la informacin, Fundesco, Madrid, 1987; del mismo autor, Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. Igualmente puede reiterarse el ya citado libro de Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit.; VV. AA. Derechos humanos y nuevas tecnologas, Ararteko, San Sebastin, 2003; Villagrasa Alcaide, C. (coord.), Nuevas tecnologas de la informacin y derechos humanos, Cedecs, Barcelona, 2003; Murillo Villar, A., y Bello Paredes, S. A., Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Bur gos, 2005, y Rodot, S., Tecnologie e Diritti, Il Mulino, Bolonia,1994. Ms especficamente, sobre las implicaciones y problemas jurdicos de la informtica, entre las numerosas publicaciones, destacan Prez Luo, A. E., Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996; tambin puede citarse a Madrid Conesa, F., Derecho a la intimidad, informtica y Estado de Derecho, Universidad de Valencia, 1994, o Mejn, L. M., El derecho a la intimidad y la informtica, Porra, Mxico, 1994, as como los Encuentros sobre Informtica y Derecho coordinados por Davara Rodrguez, M. A., y publicados anualmente por la Universidad Pontificia de Comillas y la editorial Aranzadi. Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones peridicas como la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas, que se publica desde el ao 2003, as como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurdico sobre la sociedad de la informacin y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las referencias son inacabables, pero quiero citar al menos la excelente pgina de la Red Derecho TICs (http://www.derechotics.com/), con una gran cantidad de recursos y enlaces.
170
con la consecuencia del deber para los poderes pblicos de hacer real y efectiva (art. 9.2) esa igualdad en el acceso tambin la libertad, poniendo los medios necesarios para ello. En cuanto a los derechos fundamentales concretos que tienen incidencia en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologas, puede decirse que prcticamente todos ellos resultan de aplicacin y tienen alguna manifestacin especfica o consecuencia en este mbito, e incluso, como veremos con ms detalle, puede hablarse de nuevos derechos vinculados de manera directa con las nuevas tecnologas. Entre los derechos principalmente aplicables tienen un papel protagonista los derechos asociados con la libertad de expresin en sentido amplio, reconocidos en el artculo 20 de la Constitucin, y los que protegen la vida privada, fundamentalmente reconocidos en los diversos apartados del artculo 18. Los primeros, en cuanto a las nuevas tecnologas, son un formidable instrumento para el ejercicio de estas libertades (sobre todo la libertad de expresin en sentido propio, la libertad de informacin y la creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica14). Los segundos, no slo porque la libertad de las comunicaciones cuyo secreto est protegido en el artculo 18.3 requiere necesariamente la utilizacin de un medio o instrumento, que en la mayor parte de las ocasiones ser un instrumento tecnolgico englobado en el mbito de las TIC, sino tambin porque los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen son susceptibles de vulneracin y resultan muy particularmente amenazados por la utilizacin de buena parte de las nuevas tecnologas. Ahora bien, con ser estos dos bloques de derechos los que se vinculan de forma ms directa con las nuevas tecnologas, los mismos estn muy lejos de ago tar el catlogo de derechos implicados en este mbito. Como he sugerido, prcticamente cualquier derecho muestra alguna implicacin o dimensin vinculada con las nuevas tecnologas, o es susceptible de ejercicio utilizando stas, que nor malmente contribuyen a hacerlo ms accesible. A ttulo de ejemplo, y siguiendo la Constitucin espaola, puede mencionarse el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la utilizacin de estas nuevas tecnologas; la libertad de ideologa y religin (art. 16 CE), que puede ejercerse tambin mediante la utilizacin de estos modernos instrumentos; la libertad de reunin y manifestacin (art. 21), y la libertad de asociacin (art. 22 CE), que igualmente pueden servirse de estas tecnologas como instrumento que facilite su uso, o incluso como mbito en el que el mismo puede ejercerse, aunque sea en un sentido virtual; los derechos de participacin poltica, y en particular el sufragio activo (art. 23 CE), que, en el estado actual de desarrollo tecnolgico, podran utilizar para su ejercicio parte de las nuevas tecnologas; el derecho a la educacin y la libertad de enseanza (art. 27 CE), que perfectamente pueden ejercerse utilizando ntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnolgicos, al igual que sucede con
14
Aunque tambin puede ser la libertad de ctedra, dada la posibilidad de utilizar las nuevas tecnologas como instrumento de la enseanza, incluso reglada.
171
el derecho de peticin (art. 29), por mencionar slo alguno de los derechos fundamentales en el sentido ms estricto.15 De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologas en los derechos constitucionales es amplia y compleja. Ello no debe extraar, pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra sociedad de la informacin, en el seno de la cual ejercemos hoy en da todos nuestros derechos constitucionales. Por tanto, esta vinculacin tan intensa por lo estrecho del vnculo, y al tiempo tan extensa por la amplitud de las implicaciones y relaciones existentes, entre TIC y derechos constitucionales, no es sino una manifestacin ms de las relaciones en tre Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia de que los derechos cons titucionales slo existen en tanto se ejercen en el seno de esta sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas consecuencias e implicaciones ms especficas.
5.1.C. Un problema concreto: la difcil delimitacin entre las TIC mediante las que se ejerce la libertad de expresin e informacin y las que son aptas para el ejercicio de la libertad de las comunicaciones
La convergencia entre las diversas tecnologas de la informacin y la comu nicacin, a la que antes me he referido, parece un fenmeno imparable. Ello va a provocar una dificultad creciente para delimitar los medios dedicados a la transmisin pblica de informacin, y los dedicados a la comunicacin privada; entre los tradicionales medios audiovisuales y los medios de telecomunicacin.16 Por lo dems, cada vez es ms necesario distinguir entre el aparato, la va y el tipo de comunicacin en sentido estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo ins
15
16
La enumeracin podra seguir con el resto de los derechos y deberes constitucionales, y as po dran citarse, a ttulo de muestra, el sostenimiento a los gastos pblicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el acceso a la cultura (art. 44), la proteccin constitucio nal de la juventud (art. 48), los discapacitados (art. 49), la tercera edad (art. 50) y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores respecto de los que debe fomentarse la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologas, y al tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos realizadas mediante el uso o abuso de estos instrumentos. Esta difcil distincin tiene consecuencias jurdicas ms generales, como la dificultad para articular un rgimen jurdico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual, como todava hace nuestro Ordenamiento. Vase al respecto Garca Mexa, P., El Derecho de Internet, cit., pgs. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva distincin que separara la regulacin del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la misma, por otro. Sobre la llamada convergencia multimedia, vase por ejemplo Fernndez Salmern, M., Digitalizacin y convergencia multimedia. Desafos jurdicos de la comunicacin social ante el avance tecnolgico, en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 235 ss. Tngase en cuenta, adems, el Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicacin y tecnologas de la informacin y sobre sus consecuencias para la reglamentacin en la perspectiva de la sociedad de la informacin, Comisin Europea, Bruselas, 1997.
172
trumento puede utilizarse para la transmisin o recepcin de informaciones abiertas o comunicaciones cerradas, a travs de medios muy diferentes. As, por ejemplo, hoy es perfectamente posible utilizar el telfono mvil, medio destinado en principio a la transmisin de comunicaciones cerradas, para acceder a Internet, que es principalmente un medio de difusin de informacin en principio abierto. A la inversa, podemos emplear el aparato de televisin para leer el correo electrnico (medio de comunicacin cerrado). En fin, en sentido amplio Internet acta como el gran centro de toda esta confluencia, al aunar la informtica, las telecomunicaciones y los medios audiovisuales tradicionales:17 hoy podemos acceder a Internet sin utilizar un ordenador (a travs de un telfono, en el televisor, en el frigorfico, en el coche), y sea cual sea el aparato utilizado para ese acceso, a travs de la red podemos ver la televisin, escuchar la radio, llamar por telfono, enviar un fax, leer un correo electrnico, impartir o asistir a una videconferencia, por citar slo algunas de las mltiples actividades imaginables. Esta convergencia, acompaada quiz de una cierta confusin entre los medios, tiene consecuencias en el mbito de los derechos fundamentales. Entre otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las libertades de expresin e informacin, por un lado, y la libertad de las comunicaciones al servicio de la cual est el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por otro. En efecto, como destac el Tribunal Constitucional desde las primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagracin de la libertad de las comunicaciones, que es su bien jurdico protegido.18 Por lo dems, en una sociedad tecnolgicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no slo garanta de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, cientfico y tecnolgico colectivo.19 Se trata, por tanto, de la posibilidad de que las personas se comuniquen libremente entre s a travs de cualquier medio, sin temor a interceptaciones externas, ni por terceros ni por los poderes pblicos, que puedan afectar el proceso comunicativo, el contenido de la comunicacin, o su
17
18
Garca Mexa, P., El Derecho de Internet, cit., pgs. 121-122. En la misma lnea, Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, Bosch, Barcelona, 2000. STC 114/1984, de 29 de noviembre, f.j. 7: Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implcitamente, y de modo expreso, su secreto, estableciendo en este ltimo sentido la interdiccin de la interceptacin o del conocimiento antijurdicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es as a travs de la imposicin a todos del secreto la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede concul carse tanto por la interceptacin en sentido estricto (que suponga aprehensin fsica del so porte del men saje con conocimiento o no del mismo o captacin, de otra forma, del pro ceso de comu nicacin) como por el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).
19
Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada posteriormente. STC 123/2002, de 20 de mayo, f.j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f.j. 3.
173
soporte,20 siendo la proteccin del mensaje comunicativo el objetivo ltimo del derecho.21 De ah su ubicacin en el artculo 18, entre los derechos que tienen como denominador comn la proteccin de la vida privada, aunque se trata de un derecho autnomo respecto de la intimidad del artculo 18.1. El Tribunal Constitucional ha sealado que el fundamento del carcter autnomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su especfica proteccin constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediacin tcnica de un tercero ajeno a la comunicacin.22 La proteccin constitucional se proyecta sobre el proceso de la comunicacin, cualquiera que sea la tcnica utilizada;23 pero para entrar en el mbito de esta garanta constitucional se requie re necesariamente de la utilizacin de un medio o soporte determinado (sea o no tecnolgico) apto para una comunicacin privada cuyo secreto sea susceptible de mantenerse.24 Y aqu es donde se produce la dificultad para delimitar, en cier tos supuestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresin e infor20
21
Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, sealando que el soporte no se protege de forma directa sino indirecta, ya que su proteccin est al servicio de la del mensaje en l contenido: el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto fsico, el continente o soporte del mensaje en s, sino que stos slo se protegen de forma indirecta, esto es, tan slo en la medida en que son el ins trumento a travs del cual se efecta la comunicacin entre dos personas, destinatario y remitente (STC 281/2006, de 9 de octubre, f.j. 3). En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de comunicacin postal que el Tribunal equipara al de correspondencia, da algunas pautas interesantes para delimitar los perfiles del derecho al secreto de las comunicaciones, acudiendo al concepto de mensaje para precisar el mbito de proteccin del derecho: las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condicin humana; por tanto, la comunicacin es a efectos constitucionales el proceso de transmisin de expresiones de sentido a travs de cualquier conjunto de sonidos, seales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el mbito objetivo del concepto constitucional de comunicacin, s existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones comunicacin y mensaje (f.j. 3). Y aade: en la medida en que los mensajes pueden expresarse no slo mediante palabras, sino a travs de otro conjunto de signos o seales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no slo en papel escrito, sino tambin en otros soportes que los incorporan (cintas de cassette o de vdeo, CDs o DVDs, etc.) la nocin de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida sta en su sentido tradicional. Claro est que este criterio no nos sirve para delimitar la libertad de las comunicaciones y la libertad de expresin, pues sta tambin tiene por objeto difundir mensajes, por ello hay que acudir a estos efectos, como vamos a ver, a la aptitud del medio para mantener restringida la difusin y la privacidad del mensaje, entendida sta no por su contenido sino por su difusin. STC 123/2002, de 20 de mayo, f.j. 5. STC 70/2002, de 3 de abril. Al respecto, Daz Revorio, F. J., El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones: una visin desde la jurisprudencia europea y su influencia en el Tribunal Constitucional espaol, en Derechos Humanos Mxico. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, n 2, 2006, pgs. 125 ss., en particular pgs. 130-131. En este libro cito la bibliografa espaola ms relevante sobre el secreto de las comunicaciones.
24
22 23
174
macin, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son ms los medios aptos tanto para una comunicacin privada como para la difusin pblica de la informacin o de opiniones. Como es obvio, esta delimitacin es necesaria, y no como mero ejercicio terico o dogmtico, sino porque los requisitos constitucionales para la intervencin, y las consecuencias de la misma, son bien distintas en uno u otro caso: mientras que en el caso del secreto de las comunicaciones es inadmisible la interceptacin de las mismas y el conocimiento por terceros de su contenido, as como su difusin, salvo resolucin judicial, cuando lo que se ejerce es la libertad de expresin y/o de informacin lo que prohbe la Constitucin es justamente impedir la difusin de la informacin o las opiniones transmitidas (sal vo el secuestro judicial previsto en el 20.5 CE). El secreto de las comunicaciones tiende a evitar el conocimiento y difusin de su contenido; las libertades de expre sin e informacin, justamente al contrario, tienden a posibilitar la difusin de cualquier opinin o informacin. En el primer caso se protege una comunica cin restringida; en el segundo, una comunicacin amplia o de masas. Desde luego, las libertades del artculo 20 de la Constitucin sirven a una finalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una comunicacin pblica libre,25 mientras el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 es un instrumento al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y ste debe ser, a mi juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de ambos de rechos. De este modo, cuando la comunicacin se realice a travs de un medio o soporte que, atendidas las circunstancias del caso, sea idneo para una comunicacin privada, estaremos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de comunicaciones, protegido por el 18.3 de la Constitucin, con independencia de cul sea el aparato utilizado para llevar a cabo ese proceso comunicativo. En cambio, cuando el medio permita en el caso una difusin abierta del contenido de la comunicacin, estaremos ante la libertad de expresin y/o de informacin. Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicacin utilizado,26 y examinar si el mismo es, como tal, idneo para una comunicacin privada.27
25
La jurisprudencia constitucional que reconoce esta finalidad es tan reiterada que su cita exhaustiva no parece necesaria. Puede bastar con reproducir esta cita de una de las primeras sentencias, la STC 6/1981, de 16 de marzo, f.j. 3: El art. 20 de la Constitucin, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica que enuncia el art. 1.2 de la Constitucin, y que es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica. La preservacin de esta comunicacin pblica libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberana popular, exige la garanta de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdiccin con carcter general de determinadas actuaciones del poder
27
26
La reiteracin de esta idea ha sido constante en la jurisprudencia constitucional. Vase la clasificacin recogida al final del apartado 5.1.A de este libro. Me parece preferible utilizar el adjetivo privado que restringido, pues una comunicacin pblica puede restringirse por diversas razones y no por ello le alcanza la proteccin del secreto de las comunicaciones (por ejemplo, televisin de paga, webs de acceso restringido).
175
Cierto es que esta delimitacin, aparentemente clara desde la perspectiva terica, plantea supuestos ms dudosos en la prctica, que parecen ir aumentando a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor flexibilidad. Aun claramente dentro del mbito del secreto de las comunicaciones, podemos encontrar supuestos en los que, por la propia naturaleza del proceso comunicativo, la comunicacin no puede ser totalmente cerrada, sino que requiere o permite, segn los casos, el conocimiento por algn tercero, de forma que el secreto admite grados dependiendo de las caractersticas tcnicas del medio emplea do para la comunicacin:28 as, por ejemplo, una tarjeta postal incorpora un texto abierto, o al menos con el mismo nivel de accesibilidad que la misma direccin del destinatario (que obviamente debe ser conocida por los terceros que harn posible que llegue a su destino); el uso del telgrafo requiere el conocimiento de la comunicacin, al menos por dos personas ajenas, como son los trabajadores encar gados de transmitirlo o recibirlo; la empresa que proporciona el servicio de correo electrnico emplea un servidor propio por el que transitan todos los mensajes de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho para conocer o divulgar los contenidos de estas comunicaciones.29 A medida que vamos avanzando en el grado de apertura del medio, nos encontramos con supuestos ms dudosos, como la videoconferencia o videollamada, las pginas web de acceso limitado o que difunden de forma restringida contenido audiovisual o sujeto a propiedad intelec tual, o la televisin difundida de forma restringida a travs del telfono mvil. En todos estos casos ser necesario valorar el tipo de comunicacin (y no el contenido, ya que de ste slo depender, en su caso, una vulneracin de la intimidad30) para determinar si estamos ante una comunicacin privada o pblica. Por ejemplo, la difusin a travs de la web apunta a una comunicacin pblica, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptacin de su contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones31 (lo que s sucedera si el mismo contenido se difunde
28
29 30
31
En este sentido, por ejemplo, Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2 ed., 2005, pg. 312. Sobre estos y otros ejemplos me refer en El derecho fundamental al secreto, cit., pg. 163. Prez Ugena, M., y Prez Ugena, A., Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologas, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad e Madrid, n 6, diciembre de 2003, en http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_ 457444_458301_0_12142500,00.html, afirman de manera ambigua que el desarrollo de productos convergentes resta valor a esta clsica distincin entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para determinar la aplicabilidad del rgimen del secreto. As, en Internet habr que estar a la utilizacin del medio En mi opinin, como se expone en el texto, no es el contenido lo que ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la transmisin de mensajes privados. Aunque lgicamente s puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido patrimonial vinculados con la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido, apunta la idea de que la navegacin por Internet se encuentra protegida por el artculo 8 del Convenio, aunque no es muy explcita a la hora de determinar si la proteccin dispensada a la consulta de pginas web se deriva de la proteccin de la vida privada o de la correspondencia. En efecto, comienza afirmando que las llamadas telefnicas que proceden de locales
176
por vas privadas como el correo electrnico); otro tanto sucedera con la televisin a travs del mvil.32 En fin, en otros casos, como la videconferencia, aun cuando en principio sta es un medio idneo para la transmisin de comunicaciones o mensajes privados, habr que tener en cuenta el medio utilizado, y hasta el contexto, para determinar si existe o no proteccin por el derecho al secreto de las comunicaciones.33 En definitiva, siendo necesaria la delimitacin entre los dos derechos, y dado el nmero creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a las ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada uno de los
profesionales pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de correspondencia a efectos del artculo 8.1 (Sentencias Halford previamente citada, ap. 44 y Amann contra Suiza, ap. 43). Es lgico pues que los correos electrnicos enviados desde el lugar de trabajo estn protegidos en virtud del artculo 8, como debe estarlo la informacin derivada del seguimiento del uso personal de Internet. Pero un poco ms adelante parece situar el asunto ms bien en la proteccin de datos, al concluir que la recogida y almacenamiento de informacin personal relativa a las llamadas telefnicas, correo electrnico y navegacin por Internet de la demandante, sin su conocimiento, constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada y su correspondencia, en el sentido del artculo 8 del Convenio. Adems de que, como he apuntado, el asunto se vincula ms con la proteccin de datos personales que con el secreto de las comuni caciones, hay que tener en cuenta que la proteccin del artculo 8 del convenio se relaciona con la vida privada, por tanto la proteccin a la que se refiere el caso no es equiparable a la garan ta objetiva que se deriva de nuestra proteccin del secreto de las comunicaciones (que es inde pen diente del contenido). Desde la perspectiva del secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta que en principio las pginas web son abiertas, no puede defenderse que la comunicacin a tra vs de las mismas est cubierta por esta garanta, aunque eventualmente la difusin de los datos o informaciones relativas a las pginas web consultadas por una persona pueda vulnerar su intimidad (como lo podra hacer, por ejemplo, la difusin del hecho de que la persona ha visto determinada programacin televisiva en privado, aun cuando obviamente la comunicacin producida entre el emisor y el receptor no es secreta, no siendo la televisin un medio apto para la proteccin del secreto de las comunicaciones). En principio, el telfono celular es claramente un medio apto para la comunicacin privada, y se es su objetivo fundamental, lo que abogara por entender que toda comunicacin llevada a cabo a travs del mismo est siempre protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el telfono mvil es slo un aparato receptor (o emisor), susceptible de ser utilizado para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicacin y a otras de informacin. En el primer caso (conversacin telefnica en sentido propio, correo electrnico a travs del mvil), estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas por el derecho al secreto de stas; pero en el segundo, es decir, cuando el mvil se utiliza para el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con carcter restringido (por ejemplo, cuando se accede desde el mvil a Internet o a contenido audiovisual como la televisin), estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir informacin, o bien a la libertad de expresin, aunque por otras razones, habitualmente econmicas, se pueda restringir el acceso. Obviamente, el conocimiento por terceros o la difusin no autorizada de ese contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad hasta los derechos civiles vinculados con la propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones. En efecto, una videoconferencia a travs de un telfono mvil o de Internet, realizada de forma restringida entre varias personas (con independencia del nmero de stas), y sin acceso abierto al lugar de la transmisin o la recepcin, estar protegida por el secreto de las comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite a una sala abierta al pblico, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un colectivo, pero en la que el nmero de asistentes no es cerrado, no estar protegida por este derecho.
32
33
177
derechos, para intentar resolver cada caso concreto. En cualquier caso, no se pre tende aqu desarrollar toda la casustica posible, sino solamente poner de relieve una de las consecuencias que el desarrollo imparable de las TIC tiene para la interpretacin de los derechos constitucionales.
5.1.D. Breve referencia al derecho fundamental a la proteccin de datos personales

Una de las principales manifestaciones que las nuevas tecnologas tienen so bre los derechos fundamentales es el peligro que las mismas pueden suponer para los derechos de la vida privada de las personas. En efecto, la posibilidad que ofrecen los medios informticos y las redes de comunicacin de archivar, organizar, sistematizar, reproducir y difundir, de manera prcticamente ilimitada, los datos y las informaciones de carcter personal, suponen una incuestionable amenaza para los derechos fundamentales, y muy en especial para los que protegen la privacidad. Esta amenaza fue percibida de manera relativamente temprana, hace al menos tres dcadas, y por ello nuestra Constitucin (a diferencia por ejemplo del Convenio de Roma, que no contiene ninguna previsin expresa34) incluy en el ar tculo 18.4 un mandato de limitacin del uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Ciertamente, y como se ha destacado,35 la redaccin del precepto no es muy afortunada, dado que no parece que lo deseable sea limitar el uso de la informtica, sino ms bien poner coto a los eventuales abusos en el empleo de las nuevas tecnologas. Pero lo ms interesante, desde la perspectiva del presente trabajo, es constatar cmo de lo que en el texto constitucional es claramente un mandato al legislador (la ley limitar), por lo dems al servicio de la proteccin de otros derechos (sobre todo el honor y la intimidad), a la construccin jurisprudencial de un nuevo derecho fundamental, autnomo e independiente de cualquier otro, aunque
34
35
Lo que no ha impedido, por cierto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya reconocido este derecho como manifestacin del derecho al respeto a la vida privada y familiar del art. 8.1 del Convenio. Sin embargo, el Tribunal suele hacer referencia a la proteccin de datos privados, as que parece que este derecho se configura, en este aspecto, de forma distinta a como lo hace en el sistema constitucional espaol. Puede verse, por ejemplo, como antecedente, la STEDH de 26 de marzo de 1987, caso Leander contra Suecia, y posteriormente las SSTEDH de 25 de febrero de 1997, caso Z. contra Finlandia; 16 de febrero de 2000, caso Amann contra Suiza; 4 de mayo de 2000, caso Rotaru contra Rumana; 14 de febrero de 2006, asunto Turek contra Eslovaquia; 10 de octubre de 2006, caso L. L. contra Francia; 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido. Un comentario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre esta materia, en Freixes Sanjun, T., La proteccin de datos automatizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Davara Rodrguez, M. A., Encuentros sobre Informtica y Derecho 1997-1998, Aranzadi, Pamplona, 1998. Por ejemplo, Dez-Picazo Gimnez, L. M., Sistema, cit., pg. 313.
178
obviamente muy vinculado con los citados. Esta creacin comenz en 1993, 36 cuando el Tribunal Constitucional se refiri a la llamada libertad informtica como un instituto que es, en s mismo, un derecho o libertad fundamental, el de recho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica,37 y que incluye el habeas data o derecho a controlar los datos propios insertos en un programa informtico.38 En los aos posteriores esta idea se repiti en varias ocasiones,39 pero en el ao 2000 el Tribunal delimit con precisin el contenido de este derecho fundamental, sealando que el mismo consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cules de estos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al individuo saber quin posee estos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso.40 Aunque el Tribunal fundamenta el derecho en el artculo 18.4, sin reconocer expresamente que se tra tase de un nuevo derecho fundamental, lo cierto es que, como hemos visto, en realidad dicho precepto contiene slo un mandato al legislador, con lo que el Tribunal estaba en realidad creando este derecho, como reconoci uno de los magistrados, que quiso adems recalcar la vinculacin de este derecho con otros preceptos constitucionales, como el artculo 10.1, que protege la dignidad de la persona.41
36
39
37 38 40
41
En Europa, y desde la perspectiva de la creacin jurisprudencial del derecho, hay que citar, de 10 aos antes, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn BVerfGE 65,1, de 15 de diciembre de 1983, que reconoce el derecho a la autodeterminacin informativa (informationelle Selbsbestimmungrecht) como contenido del derecho al desarrollo de la personalidad. STC 254/1993, de 20 de julio, f.j. 6. STC 254/1993, f.j. 7. Por ejemplo, SSTC 94/1998, de 4 de mayo; 104, 105 y 106/1998, todas de 18 de mayo; 123/1998, de 15 de junio, y otras posteriores; 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras. STC 292/2000, de 30 de noviembre, f.j. 7. sta es una sentencia muy doctrinal que realmente procede a construir el derecho con base en sus diferentes elementos (titularidad, contenido, l mites) y lo diferencia de otros prximos como es la intimidad. Del mismo da, y relacionada con el mismo derecho es tambin la STC 290/2000, centrada ms en aspectos competenciales. El voto particular de Manuel Jimnez de Parga a la STC 290/2000, de 30 de noviembre, es bas tante explcito a la hora de sealar lo que, a su juicio, estaba realmente haciendo el Tribunal: Comparto el fallo de la Sentencia, pero, como ya expuse en las deliberaciones del Pleno, debi afirmarse de modo explcito, en la argumentacin de ella, que nuestro Tribunal reconoce y protege ahora un derecho fundamental, el derecho de libertad informtica, que no figura en la Tabla del texto de 1978. A mi entender, una de las tareas importantes de los Tribunales Constitucionales es exten der la tutela a determinadas zonas del Derecho no expresamente consideradas en las correspondientes Constituciones, cuando, como ocurre en el presente caso, es necesario hacerlo para que no queden a la intemperie, sin techo jurdico alguno, intereses esenciales de los ciudadanos. Por otro lado, el magistrado quiso destacar que la fundamentacin de este derecho lo vinculaba tambin con otros derechos y principios constitucionales:
179
Por lo dems, la proteccin de datos personales o libertad informtica encontr tambin acogida en algunos textos internacionales;42 entre los ms recientes, la Declaracin de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que consagra su autonoma respecto de los derechos de la vida privada al reconocerlo en un artculo diferente a stos.43 En fin, hay que destacar que este derecho a diferencia de lo que sucede con otros aspectos o implicaciones iusfundamentales de las nuevas tecnologas ha sido objeto ya de una amplia elaboracin doctrinal desde la perspectiva constitucional, lo que a mi juicio hace innecesario, desde la perspectiva de los objetivos de este estudio, un mayor tratamiento del mismo en este lugar.44
A mi entender, la libertad informtica, en cuanto derecho fundamental no recogido expresamente en el texto de 1978, debe tener como eje vertebrador el artculo 10.1 CE, ya que es un derecho inherente a la dignidad de la persona. Tal vinculacin a la dignidad de la persona proporciona a la libertad informtica la debida consistencia constitucional. Tambin son preceptos que facilitan la configuracin de la libertad informtica los contenidos en los artculos 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) y 20.1 (libertad de expresin y de informacin), entre otros, as como los Tratados y Acuerdos internacionales, en cuanto son guas de interpretacin constitucional (art. 10.2 CE) As, por ejemplo, el Convenio sobre la proteccin de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter personal, de 28 de enero de 1981, auspiciado por el Consejo de Europa, o la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Proteccin de las Personas Fsicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulacin de estos Datos, si bien ninguno de estos textos parece conferir al derecho autonoma respecto de la intimidad. En efecto, el artculo 7 (Respeto de la vida privada y familiar) proclama que Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. Por su parte, el artculo 8, bajo la rbrica Proteccin de datos de carcter personal, dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin. 3. El respeto de estas normas quedar sujeto al control de una autoridad independiente.
44
42
43
Entre los muchos anlisis que abordan este tema podemos citar a Castells Arteche, J. M., La limitacin informtica, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, vol. II, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 907-942; Lucas Murillo de la Cueva, P., El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de datos personales frente al uso de la informtica, Tecnos, Madrid, 1990; del mismo autor, Informtica y proteccin de datos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; Villaverde Menndez, I., Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo: a propsito de la STC 254/1993, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 41, 1994, pgs. 187-224; Ort Vallejo, A., El nuevo derecho fundamental (y de la personalidad) a la libertad informtica (a propsito de la STC 254/1993, de 20 de julio), en Derecho Privado y Constitucin, n 2, 1994, pgs. 305-332; del mismo autor, Derecho a la intimidad e inform tica, Comares, Granada, 1996; Jover Padr, J., y Cabrera Vilaplana, S., Una nueva genera cin de derechos, en Davara Rodrguez, M. A. (coord.), Encuentros sobre Informtica y Derecho 1997-1998, Aranzadi, Pamplona, 1998; en la misma obra colectiva, Davara Rodrguez, M. A.,
180
5.1.E. El acceso a las nuevas tecnologas: un nuevo derecho constitucional?

A lo largo de este libro se ha defendido la posibilidad de entender protegi dos por la Constitucin determinados derechos no expresamente mencionados en la misma, pero derivados de otros derechos o principios constitucionales, o del contenido de otros preceptos de la Norma fundamental. Acabamos de ver que el derecho a la proteccin de datos personales participa en cierta medida de esta condicin, dado que el artculo 18.4 no reconoce expresamente tal derecho, sino un mandato al legislador. En otros casos, la falta de previsiones constituciona les ms o menos prximas al contenido del pretendido nuevo derecho aconseja una mayor cautela a la hora de preconizar su proteccin constitucional y, en su caso, un mayor esfuerzo de justificacin. Tal podra ser el caso de un nuevo derecho al acceso a las nuevas tecnologas, sobre todo cuando se pretende afirmar su rango cons titucional. Ciertamente, en la Constitucin no se reconoce expresamente este derecho, y aparentemente no es tan fcil encontrar una fundamentacin directa y nica para el mismo. Desde luego, los desarrollos cientficos y tecnolgicos hacen que se sienta como una necesidad humana merecedora de satisfaccin el acceso a aquellos instrumentos que hace no mucho tiempo eran inexistentes o se consideraban un lujo. En este contexto, algn autor se ha pronunciado ya a favor de un dere cho fundamental de acceso a las nuevas tecnologas, en particular a la red.45 Y el Derecho, que suele ir incorporando el reconocimiento y garanta de esas nuevas demandas sociales (aunque lgicamente ms tarde de que las mismas se produzcan), ha reconocido ya dicho derecho de acceso a las nuevas tecnologas, si bien slo en algunos textos muy recientes. En el caso espaol, prcticamente todos los nuevos Estatutos de autonoma lo han incorporado a sus recin estrenados catlogos de derechos.46 Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la
La sociedad de la informacin y el tratamiento de datos de carcter personal, as como GarcaBerrio Hernndez, T., Informtica y libertades (la proteccin de datos personales y su regulacin en Francia y Espaa), Universidad de Murcia, 2003; Serrano Prez, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado, Civitas, Madrid, 2003; Gmez Navajas, J., La proteccin de datos personales, Civitas, Madrid, 2005; Palomar Olmeda, A., Los derechos personales en el mbito de la proteccin de datos, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 2, enero-junio 2007, pgs. 9 ss. Un problema ms especfico, que destacamos por su gran inters y actualidad, puede encontrarse en Valero Torrijos, J., y Fernndez Salmern, M., Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, julio-diciembre de 2006, pgs. 115 ss. La mencionada revista, cuya publicacin data de pocos aos, contiene un gran nmero de artculos de gran inters en esta materia. Tam bin hay que hacer referencia, entre la abundantsima documentacin web, a la revista datos personales.org, editada por la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_457444_458301_0_0,00.html. En este sentido, por ejemplo, Daz Pintos, G., En favor de un derecho fundamental de acceso a la red, en Persona y Derecho, n 45, 2001, pgs. 323 ss. As, citando los textos ya aprobados, encontramos este derecho en el art. 19.2 del Estatuto de Valencia (reformado por Ley Orgnica 1/2006, de 10 de abril): Queda garantizado el derecho
45
46
181
Unin Europea, aun sin mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el derecho de acceso a los servicios de inters econmico general (art. 36). Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la incorporacin del acceso a las nuevas tecnologas como derecho, no implica que el mismo encuentre reconocimiento implcito en la Constitucin espaola (si bien puede tede acceso de los valencianos a las nuevas tecnologas y a que la Generalitat desarrolle polticas activas que impulsen la formacin, las infraestructuras y su utilizacin. El de Catalua (LO 6/2006, de 19 de julio), ms extenso pero aparentemente menos concreto en la proclamacin de un derecho, afirma en su artculo 53, en el captulo dedicado a los principios rectores: 1. Los poderes pblicos deben facilitar el conocimiento de la sociedad de la informacin y deben impulsar el acceso a la comunicacin y a las tecnologas de la informacin, en condiciones de igualdad, en todos los mbitos de la vida social, incluido el laboral; de ben fomentar que estas tecnologas se pongan al servicio de las personas y no afecten negativamente a sus derechos, y deben garantizar la prestacin de servicios mediante dichas tecnologas, de acuerdo con los principios de universalidad, continuidad y actualizacin. 2. La Generalitat debe promover la formacin, la investigacin y la innovacin tecnolgicas para que las oportunidades de progreso que ofrece la sociedad del conocimiento y de la informacin contribuyan a la mejora del bienestar y la cohesin sociales. Por su parte, el de Baleares (LO 1/2007, de 28 de febrero), sin reconocer expresamente el derecho, contiene un mandato a los poderes pblicos autonmicos en el artculo 29: En el mbito de sus competencias, los poderes pblicos de las Illes Balears impulsarn el acceso a las nuevas tecnologas, a la plena integracin en la sociedad de la informacin y a la incorporacin de los procesos de innovacin. El nuevo Estatuto andaluz (LO 2/2007, de 19 de marzo) proclama en su artculo 34, en el captulo dedicado a los derechos y deberes: Se reconoce el derecho a acceder y usar las nuevas tecnologas y a participar activamente en la sociedad del conocimiento, la informacin y la comunicacin, mediante los medios y recursos que la ley establezca. Tambin se impone el fomento de las nuevas tecnologas en el sistema educativo andaluz (art. 21.8). El nuevo Estatuto de Aragn (LO 5/2007, de 20 de abril), en un sentido ms pareci do al de Baleares, enuncia entre los principios rectores de las polticas pblicas un mandato a los poderes pblicos al disponer en su artculo 28.2 que los poderes pblicos promovern las con diciones para garantizar en el territorio de Aragn el acceso sin discriminaciones a los servicios audiovisuales y a las tecnologas de la informacin y la comunicacin. En fin, el Estatuto de Castilla y Len, el ms reciente de este ltimo proceso de reformas ya aprobado por las Cortes Generales (LO 14/2007, de 30 de noviembre), dispone en el artculo 16.21, entre los principios rectores de las polticas pblicas: La plena incorporacin de Castilla y Len a la sociedad del conocimiento, velando por el desarrollo equilibrado de las infraestructuras tecnolgicas en todo su territorio y garantizando la igualdad de oportunidades de todas las personas en el acceso a la formacin y al uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. En el momento de es cribir estas lneas la propuesta de Estatuto de autonoma de Castilla-La Mancha an no ha sido aprobada por las Cortes Generales [el texto haba sido publicado inicialmente en la VIII Legislatura, en el Boletn Oficial de las Cortes Generales (BOCG), Congreso de los Diputados, 9 de febrero de 2007; antes de finalizar la misma fue trasladado al prximo Congreso (BOCG, Congreso), de 13 de febrero de 2008, y en el inicio de la IX Legislatura se recupera el mismo texto para su tramitacin parlamentaria, publicndose de nuevo en el BOCG, Congreso de los Diputados, de 11 de abril de 2008]. El artculo 21 de esta propuesta, dedicado a los dere chos econmicos y sociales, contiene un apartado m) que proclama expresamente el Derecho al acceso en condiciones de igualdad a las tecnologas de la sociedad de la informacin y del conocimiento.
182
nerse en cuenta a la hora de interpretar las normas contenidas en sta de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, segn el tenor del artculo 3.1 del Cdigo civil). Para poder afirmar esta proteccin, habra que encontrar argumentos en el propio texto fundamental. A mi juicio, stos son los siguientes: 1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en el artculo 10.1, requieren de una interpretacin evolutiva que, sin renunciar al contenido mnimo a intangible de la dignidad, permitan incorporar en la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como consecuencias del desarrollo social, cultural, cientfico y tecnolgico. En este sentido, cada vez resulta ms plausible la idea de que el acceso a las nuevas tecnologas puede ser una manifestacin de estos derechos reconocidos en el artculo 10.1. 2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el ejercicio de los ms variados derechos fundamentales, como ya se ha visto. En es pecial, las libertades de expresin e informacin en sentido amplio, y la li bertad de las comunicaciones, que se encuentra al servicio del derecho fun damental del secreto de las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas tecno logas. 3) En relacin con lo anterior, dado que en un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1) los poderes pblicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso implica, en el presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales condiciones el acceso a las nuevas tecnologas. 4) Por ltimo, el artculo 44.1 de la Constitucin, entre los principios rectores de la poltica social y econmica, reconoce el derecho de acceso a la cultura. En la llamada sociedad de la informacin este acceso simplemente no es posible si no se dispone previamente de un acceso a las nuevas tecnologas, y en particular a las que permiten obtener informacin y opinin. Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender que existe una proteccin constitucional para el acceso a las nuevas tecnologas, si bien habra que distinguir una doble dimensin del mismo: 1) En su dimensin de derecho de libertad, el acceso a las nuevas tecnologas sera un derecho fundamental o, para ser ms precisos, formara parte del contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas tecnologas son un instrumento (a veces imprescindible, otras muy conveniente, casi siempre necesario en la prctica) para el ejercicio de estos derechos, como la libertad de expresin o el secreto de las comunicaciones. De este modo, ni
183
los poderes pblicos ni terceros pueden impedir u obstaculizar la utilizacin de las nuevas tecnologas, y adems el Estado debe garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este derecho a utilizar las TIC. 2) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho estaran tambin protegidas por la Constitucin, pero no necesariamente formaran parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Ms bien, y al menos en lnea de principio, estaramos hablando, adems de la proteccin que corresponde a un precepto de rango constitucional, de un mandato a los poderes pblicos que slo genera derechos subjetivos concretos en la medida en que lo disponga la ley. Tal es, a mi juicio, la posicin constitucional de los principios rectores de la poltica social y econmica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) se deriva al menos en parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de acceso a las nuevas tecnologas. El papel de los artculos 1.1 y 9.2 en este caso no permitira justificar una dimensin subjetiva de esas facetas prestacionales, aunque s el deber de los poderes pblicos de llevar a cabo esas prestaciones. 3) Quedara por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensin subjetiva (aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el artculo 10.1 de la Constitucin) y al tiempo prestacional, es decir, un derecho constitucional a que los poderes pblicos posibiliten el acceso a las nuevas tecnologas. En tales trminos generales parece difcil justificar un derecho de prestacin tan amplio (al que por lo dems difcilmente podra hoy hacerse frente de manera universal); sin embargo, creo que ciertas facetas concretas del mismo, en tanto que directamente vinculadas con la dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para hacer posible el libre desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como derechos subjetivos constitucionales que los poderes pblicos deben satisfacer. Claro est que la determinacin concreta de esas facetas es una compleja labor, dado que adems el nivel prestacional mnimamente exigible en el mbito de las nuevas tecnologas va cambiando con el tiempo, incrementndose a medida que la utilizacin de stas va resultando ms imprescindible para el libre desarrollo de la personalidad y para la proteccin misma de la dignidad de la persona.47 Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales irrenunciables sea el acceso a Internet.
47
Y tambin con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo econmico y tecnolgico de un Estado a la hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden ofrecerse. Las reflexiones aqu realizadas se centran en la actual coyuntura del sistema espaol.
184
5.2. Internet: su influencia en los derechos fundamentales y en los valores constitucionales 5.2.A. Planteamiento: Internet, Derecho y Constitucin
A estas alturas puede parecer innecesario definir Internet. Sin embargo, el trmino no siempre se usa con toda propiedad ni en idntico sentido, y de hecho en ocasiones se hace referencia a un mtodo de interconexin de redes de compu tadoras,48 como una red mundial de redes,49 como un sistema de comunicacin transnacional.50 Desde luego, Internet es todo esto, pues su definicin depende de la perspectiva que se adopte para su acercamiento. Para empezar, y desde el punto de vista fsico, considerado como infraestructura, es en efecto una red de redes de ordenadores, una red de rea amplia51 que utiliza diversas tecnologas (cable, lnea telefnica, tecnologa inalmbrica) para interconectar las diversas redes, a travs de un protocolo. Eso sera Internet en el espacio fsico del mundo real. Pero Internet es tambin todo un espacio vir tual, un medio de intercomunicacin de terminales (y en definitiva, de personas) en el que confluyen multitud de servicios en sentido multidireccional:52 1) Servicios de navegacin, como world wide web, www o la web (quizs el ms conocido de los servicios que se ofrecen a travs de Internet, hasta el punto de que a veces se confunde con esta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o pginas web basadas en el protocolo http, y que pueden contener todo tipo de informacin), buscadores y wikis (sitios web colaborativos que pueden ser editados por varios usuarios).
48
49
50
51
52
As, Wikipedia en espaol seala que Internet es un mtodo de interconexin de redes de computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP y garantiza que redes fsicas heterogneas funcionen como una red (lgica) nica. De ah que Internet se conozca comnmente con el nombre de red de redes, pero es importante destacar que Internet no es un nuevo tipo de red fsica, sino un mtodo de interconexin. Esebbag Benchimol, C., y Martnez Valero, J., Internet, Anaya, Madrid, 5 reimp., 1997, pg. 29, sealan que en una primera aproximacin podramos decir que Internet es una red mundial de redes de ordenadores, que permite a stos comunicarse de forma directa y transparente, compartiendo informacin y servicios a lo largo de la mayor parte del mundo. Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit., pg. 35, afirma que Internet es un sistema, que no un medio, de comunicacin transnacional que, gracias a unos estndares comunes y usando tecnologas y redes de telecomunicacin, permite el intercambio y la obtencin de informacin mediante el uso de diversas modalidades de comunicacin en lnea. Esta expresin (en ingls Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que deben usar telecomunicaciones para conectarse entre s, frente a las redes de rea local (Local Area Network, LAN) que unen varios ordenadores prximos, por ejemplo en el mismo edificio. Aunque los trabajos citados en notas anteriores contienen diversas enumeraciones de los servicios disponibles a travs de Internet, seguimos el criterio de sistematizacin usado por Wikipe dia, aunque aadiendo algn servicio no mencionado en dicha web. Para toda la terminologa tcnica y especfica de Internet, adems de usar la propia web, puede consultarse, entre tantos otros y como libro sencillo, Galo, I., Diccionario de Internet, Acento, Madrid, 2001.
185
2) Servicios de comunicacin, mediante correo electrnico, listas de correo, chats, foros, CMS (sistemas de gestin de contenido), vpn (red privada virtual) 3) Servicios de datos, a travs de FTP (protocolo de transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web), redes P2P (peer to peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema servidor-cliente) o P2M (peer to mail, almacenamiento de archivos en cuentas de correo webmail). 4) Servicios multimedia: telfono VoIP (voz sobre IP, que es el protocolo Internet), televisin y radio, videoconferencia, juegos on line. 5) Servicios comerciales, como comercio electrnico o banca electrnica. 6) Servicios de acceso remoto, como telnet, o de obtencin remota de informacin, como gopher. De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo desde que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir universidades y redes de ordenadores de titularidad militar,53 hasta los ms de mil cuatrocientos millones de usuarios alcanzados en 2008,54 ha llegado a ser todo un mundo virtual cuyo impacto afecta directamente a nuestras nociones de tiempo y espacio, constituyendo un ciberespacio sin entidad fsica como lugar,55 pero que crece de manera imparable y alberga en sentido figurado dimensiones importantes de la vida de millones de personas.56 Por ello Internet tiene tambin facetas polticas, econmicas, culturales y sociales.57 Es, en alguna medida, una sociedad virtual, una comunidad mundial.
53
54
55
56
57
Sobre la historia de Internet, entre otros, Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit., pgs. 37 ss.; De Andrs Blasco, J., Qu es Internet?, en Garca Mexa, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pgs. 30 ss., o Castells, M., La galaxia Internet, Aret, Barcelona, 2001, pgs. 23 ss. (primer captulo, titulado Lecciones de la historia de Internet). Fuente: http://www.internetworldstats.com/stats.htm. En la fecha de la ltima consulta realizada ofreca datos actualizados a 31 de mayo de 2008. Al respecto, son muy interesantes las consideraciones de Garca Mexa, P., El Derecho de Internet, cit., pgs. 99-101. Una de las ms recientes creaciones de la web, http://secondlife.com/, establecida en el ao 2003, es exactamente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que los usuarios pueden participar, mediante la creacin de un avatar o imagen virtual propia, modificndolo y ejerciendo las ms diversas dimensiones de la vida humana, desde circular hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life), o asistir a centros de enseanza. Pero al parecer ya se han denunciado violaciones virtuales, como se refleja por ejemplo en http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334 o http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.asp. En marzo de 2008 second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la informacin tomada de http://es.wikipedia. org/wiki/Second_Life Al respecto, Garca Mexa, P., El derecho de Internet, cit., pgs. 101-104, quien aboga por una perspectiva sinttica e integradora de Internet que tenga en cuenta todas estas dimensiones, as como las tecnolgicas.
186
Y por supuesto, como todo fenmeno social pero tambin como fenmeno tecnolgico tiene implicaciones en el mbito jurdico. stas son, desde luego, muy numerosas, y aqu no resulta posible su anlisis global.58 Me centrar por ello en las implicaciones de Internet en el mbito de los derechos constitucionales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos autores.59 Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con carcter general en relacin con las TIC y sus consecuencias respecto de los derechos fundamenta les, puesto que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa un papel protagonista y central en el mbito de las nuevas tecnologas. Pero, por esa misma razn, hay algunas implicaciones especficas que suponen algunas peculiaridades de los derechos constitucionales cuando se ejercen a travs de Internet o, en el extre mo opuesto, son vulnerados o amenazados desde la red de redes. En las pginas que siguen analizar las principales especialidades o peculiaridades, pero hay que apuntar, como punto de partida, que en este caso no estamos hablando en general de nuevos derechos constitucionales sino de nuevas dimensiones o consecuen cias de los mismos, pero que se derivan de los mismos preceptos constitucionales, o bien de problemas o amenazas especficos, provocados por Internet, y a los que
58
59
Hay abundante bibliografa. Aparte de la ya mencionada al referirnos a las TIC, mencionaremos ahora algunas centradas en la problemtica jurdica de Internet: Garca Mexa, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit.; tambin puede citarse a Cavazos, E. A., y Morin, G., CyberSpace and the Law, The MIT Press, Cambridge, 1994, o Cayn Gallardo, A. (ed.), Internet y De recho, Gobierno de Aragn, Zaragoza, 2001. Igualmente tienen inters algunos de los trabajos incluidos en los volmenes que recogen los diversos Encuentros sobre Informtica y Derecho pu blicados por Aranzadi y la Universidad Pontificia de Comillas, y coordinados por M. A. Davara Rodrguez. En fin, aunque tenga una perspectiva ms amplia, centrado en diversas implicacio nes sociales de Internet, conviene citar uno de los libros de Castells, M., La galaxia Internet, cit. Entre otros, Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit. (que es quiz la nica monografa especfica en la materia); de la misma autora, Internet y los derechos fundamentales, en Anuario Jurdico de La Rioja, n 6-7, 2000-2001, pgs. 321 ss.; de gran inters por la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los temas es la obra colectiva coordinada por Cotino Hueso, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; en especial, cabe destacar el artculo de Snchez Ferriz, R., Las libertades pblicas y su ejercicio en Internet, en Cotino Hueso, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 75 ss.; tambin recomendable es el de Prez Ugena, M., y Prez Ugena, A., Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologas, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, n 6, diciembre de 2003; amplio, completo y bien documentado es el magnfico estudio de Vera Santos, J. M., Derechos fundamentales, Internet, y nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin, en Garca Mexa, P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; recomiendo tambin a Fernndez Rodrguez, J. J., En torno a las nuevas dimensiones de la libertad de expresin ante el fenmeno de Internet, en Pensamiento Constitucional, ao VIII, n 8, 2001; Boix Palop, A., Libertad de expresin y pluralismo en la Red, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 65, 2002, pgs. 133-182; Prez Luo, A. E., Internet y la garanta de los derechos fundamentales, en Murillo Villar, A., y Bello Paredes, S. A. (coords.), Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005, pgs. 11 ss.; Snchez Almeida, C., Todo est en venta. Globalizacin, Internet y derechos humanos, en www.bufetalmeida.com.
187
hay que hacer frente con los medios disponibles para garantizar la proteccin constitucional de algunos valores o derechos. Aunque, por otro lado, en ningn momento hay que olvidar la dimensin principal y ms inmediata de Internet cuando se buscan sus implicaciones en materia de derechos fundamentales, y es su consideracin de instrumento al servicio del ejercicio de muchos de los derechos constitucionales, que se ve reforzado e incrementado, con dimensiones y posibilidades antes desconocidas, cuando se lleva a cabo a travs de Internet.
5.2.B. Internet y las libertades de expresin e informacin

La vinculacin ms evidente e inmediata de Internet con los derechos fundamentales se produce con la libertad de expresin, entendida sta en sentido amplio. En efecto, como medio de comunicacin, Internet posibilita la transmisin de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a un nmero potencialmente ilimitado de receptores, aunque tambin, segn los casos, a un nmero restringido de personas, o incluso a una sola.60 Sin embargo, conviene destacar las radicales diferencias entre Internet y cualquier otro medio de comunicacin61 en el estado actual de desarrollo de la red: 1) La audiencia potencial es difcilmente superable, pues como ya se ha apuntado hay ms de mil cuatrocientos millones de usuarios en todo el mundo,62 y el crecimiento parece imparable. 2) La cantidad de informacin y opiniones accesibles no tienen tampoco parangn. Ningn otro medio puede ofrecer, ni por aproximacin, tanta cantidad de informacin.63 3) Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve diferen cias cuantitativas. Pero Internet posee tambin una trascendental dife rencia cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisin de
60
61
62
63
Ya he apuntado que esto plantea la delimitacin entre el ejercicio de la libertad de las comunicaciones (protegida con el secreto) y el de la libertad de expresin (vase supra, apartado 5.1.C). Ahora procede plantearse las concretas implicaciones de Internet en el mbito de la libertad de expresin. Sobre las relaciones entre Internet y otros medios de comunicacin, y el impacto de aqul sobre stos, Snchez Rodrguez, A. J., Las redes informticas transnacionales: Internet y su impacto sobre los tradicionales medios de comunicacin social, en Davara Rodrguez, M. A. (coord.), X aos de Encuentros sobre Informtica y Derecho 1996-1997, Aranzadi, Pamplona, 1997. Como se ha indicado, esta y otras cifras interesantes se han tomado de http://www.internetworldstats.com/stats.htm. Esta fuente es muy adecuada para ver las estadsticas desglosadas por continentes, pases, idiomas, etctera. Los datos varan constantemente. Wikipedia, en el artculo www, y citando fuentes para cada uno de los datos, refiere 550 millones de pginas web en 2001, 2,024 millones en 2002 y 11,500 millones en enero de 2005. Tngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las pginas web son slo uno de los contenidos y servicios de Internet.
188
informacin y opiniones, lo que podramos denominar nivel de interac tividad. En efecto, si bien de cara a la recepcin no hay diferencias significativas con otros medios como la televisin o la radio (y de hecho stos pueden tener aun mayor implantacin en muchos lugares) respecto de la emisin de in formaciones, es decir, del ejercicio de la libertad de expresin y de comunicacin de informacin, Internet es con diferencia el medio ms accesible que ha existido en la Historia. Ciertamente, es necesario tener acceso a la tecnologa necesaria para la comunicacin a travs de Internet. Pero una vez que se dispone de sta, la posibilidad de transmitir informacin y opiniones est, sin lmites, a disposicin de toda la persona. Conviene detenerse en esta idea. Antes de que Internet existiera y alcanzara el grado de implantacin que hoy tiene, el ejercicio de la libertad de expresin es taba, a efectos prcticos, en manos de los titulares de medios de comunicacin, y cualquier persona que quisiera ejercer esta libertad esperando una difusin significativa de lo comunicado, tena que contar con el beneplcito o el apoyo de al guien que dispusiera de un medio de comunicacin. La mayor parte de las personas podan pasarse toda su vida sin tener jams la oportunidad de comunicar algo a travs de la televisin, la radio o la prensa; acaso para algunos la mayor posibilidad disponible fuera conseguir publicar unas lneas en las cartas al director de un peridico, o una aparicin de unos minutos en una emisora de radio o televisin, probablemente locales. Hoy, a travs de Internet, cualquier persona que pueda alcanzar la tecnologa necesaria (cada vez ms sencilla y accesible) y obtener los conocimientos mnimos para su manejo, est en condiciones de comunicar de forma ilimitada informaciones, ideas, datos, pensamientos, creaciones de todo tipo (creando webs, modificando las que lo permiten, estableciendo blogs, participando en foros, utilizando espacios personales, etc.) y difundirlos a un nmero enorme y tendencialmente ilimitado de personas. De manera que Internet es, sin duda, el instrumento ms formidable que jams haya existido para el ejercicio real y efectivo y por cualquier persona de la libertad de expresin, en todas sus modalidades (tal y como se reconocen, por ejemplo, en el artculo 20.1 de la Constitucin) y ante una gigantesca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse cualquier ser humano del planeta. Y, ms en general, en la red pueden encontrar un desarrollo extraordinario todas las libertades pblicas.64 Por lo dems, sea por sus propias caractersticas, sea por la intencin de sus creadores,65 los factores tecnolgicos y jurdicos se conjugaron para que Internet
64
65
Vase al respecto el interesante ensayo, ya citado, de Snchez Ferriz, R., Las libertades pblicas y su ejercicio en Internet, cit., en particular pgs. 92 ss. Castells, M., La galaxia Internet, cit., especialmente pgs. 40 ss., insiste en la arquitectura abierta de Internet como caracterstica buscada por sus creadores y que forma parte inten cionada de su diseo. Posteriormente, en la pgina 193 Castells seala: Este paradigma de la libertad estaba basado en fundamentos tecnolgicos e institucionales. () No es que sta sea
189
fuera un medio nacido en libertad. En principio no hay regulacin y, por tanto, no hay lmites. El carcter mundial de la red, la ausencia de un Derecho vinculante en ese mismo mbito global, la misma dificultad para ubicar geogrficamente una accin o un contenido desarrollado a travs de Internet, y la dificultad para identificar a los emisores, contribuan de forma notoria a esa ausencia de respuestas jurdicas frente a todo lo que tuviera lugar en el ciberespacio. Lgicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando carece de lmites, dado que las libertades entran fcilmente en conflicto con otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional. As sucede con la libertad de expresin dentro y fuera de Internet, cuyo mayor riesgo de conflicto se produce con el honor y los derechos de privacidad, como veremos en el siguiente apartado. Pero, adems, la situacin afecta tambin al cumplimiento de los mismos requisitos intrnsecos de las libertades de expresin e informacin, como lo es al menos en el sistema constitucional espaol el de la veracidad en relacin con la libertad de informacin constitucionalmente protegida. La gran ventaja que supone la accesibilidad para la transmisin de informaciones, y la ausencia de control sobre las mismas, dificulta enormemente el cumplimiento del requisito de la veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa, el control sobre la veracidad es imposible a priori, y esta dificultad existe tanto en la red como en cualquier otro medio de comunicacin. Sin embargo, las peculiares caractersticas de Internet, y su configuracin, hacen que el riesgo de informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay que aadir los problemas para que las respuestas jurdicas a posteriori funcionen adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder a la imputacin de responsabilidad, as como para determinar la misma normativa aplicable a cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al derecho a recibir informacin veraz, que acaso pudiera entenderse tambin como un derecho a no recibir informacin inveraz o falsa.66 Por lo dems y aunque esta cuestin supera ya la perspectiva de este anlisis, los mismos problemas existentes para preservar los lmites a las libertades de expresin e informacin y los requisitos internos a la misma, se producen en general para conseguir la imposicin de las sanciones o respuestas jurdicas procedentes frente a la comisin de delitos u otras infracciones legales a travs de Internet.
66
la naturaleza de Internet: es que Internet es as, debido al diseo institucional de sus creadores originales De nuevo slo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere de un anlisis ms com plejo y profundo de los perfiles y contenidos de la libertad de informacin. Lo cierto es que sta casi siempre se ha desarrollado ms desde la perspectiva del derecho a transmitir informacin que desde la dimensin receptiva. La veracidad es un requisito interno de la informacin constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir ni a recibir informacin falsa. La pregunta que se deja aqu meramente planteada es si cabra justificar un derecho a no recibir informacin falsa.
190
Frente a esta situacin, las medidas ms interesantes giran en torno a dos ideas: el establecimiento de criterios para la atribucin de responsabilidad por los contenidos de Internet y los intentos de regulacin especfica. No es posible entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar el problema que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribucin de la responsabilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que intervienen en la comunicacin por Internet, entre otros, el autor de la informacin (que a su vez puede ser mltiple), el proveedor de acceso, o incluso otros usuarios que pueden copiar esa informacin y difundirla.67 Por lo dems, no parece que puede emplearse ningn sistema de atribucin automtico, dado que las caractersticas de Internet hacen que la relacin sea mucho ms complicada, pues los proveedores pueden no tener control efectivo sobre los contenidos que albergan, los usuarios pueden ser a la vez emisores y receptores de la informacin, existen pginas web que pueden ser modificadas por cualquier usuario, hay incluso dificultades para determinar la procedencia de una web determinada, y siempre existe la fcil posibilidad de trasladarla de un pas a otro. Parece que, ante este panorama, y partiendo de la responsabilidad del autor, la atribucin de la misma a otros sujetos habr de seguir un criterio de control efectivo sobre los contenidos vertidos.68 La legislacin espaola, teniendo en cuenta este criterio, y aadiendo tambin el del conocimiento de la ilicitud, regula la responsabilidad de proveedores de servicios y proveedores de acceso y operadores de redes.69 No menos importante, y en cierta medida vinculada con el problema anterior, es la cuestin de la regulacin de Internet. Tras su inicial ausencia de regulacin, han sido varios los intentos de establecer algn tipo de normativa que garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los abusos en el ejercicio de las libertades de expresin e informacin. Dado el carcter global de la red, cualquier regulacin de la misma debera tener esa misma dimensin. Pero existen notorias dificultades, tanto polticas como jurdicas, para llevar a cabo con xito una regulacin de ese tipo. Por eso los principales intentos han sido de carcter estatal, o como mucho se han producido en el mbito continental europeo. En todo caso, estas regulaciones a alguna de las cuales me referir sintticamente algo ms adelante han tropezado tambin con dificultades tcnicas y jurdicas, y ade ms de mostrar problemas de aplicacin prctica, en algunos casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de expresin. Por ello se tiende a
67
68
69
A estos sujetos, que son los que principalmente se tienen en cuenta para este propsito, pueden aadirse otros. As, por ejemplo, Fernndez Rodrguez, J. J., En torno a las nuevas dimensiones, cit., pg. 119, menciona tambin a los responsables de los recursos informticos, al proveedor de servicios, al proveedor de ramos de servicios y el tcnico que lleva a cabo la interconexin de redes. En este sentido, por ejemplo, Vera Santos, J. M., Derechos fundamentales, cit., pg. 201, que recoge adems algunos ejemplos de Derecho comparado. En la misma lnea, Fernndez Ro drguez, J. J., En torno a las nuevas dimensiones, cit., pg. 120, o Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit., pgs. 93 ss. Dicha regulacin se contiene en los artculos 13 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico.
191
buscar formas de autorregulacin que resulten ms eficaces, ms fcilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las dificultades anexas a la limitacin geogrfica de toda norma estatal y resulten menos lesivas de las libertades de expresin e informacin.70
5.2.C. Internet y los derechos de privacidad. La persona y sus derechos en el mundo virtual. El derecho a la intimidad informtica
Si Internet constituye un mundo virtual donde es posible ejercer las ms diversas actividades, la mayor parte de los derechos fundamentales pueden llevarse a cabo a travs de la red, pero tambin en la red. Y, por la misma razn, esos derechos pueden verse amenazados y resultar vulnerados en Internet. En realidad, no me refiero slo a que Internet sea un instrumento para el ejer cicio de los derechos, sino que tambin es un mbito en el cual se pueden ejercer stos. Por poner un ejemplo, Internet puede utilizarse como instrumento para el ejercicio de la libertad de reunin o manifestacin (por ejemplo difundiendo la convocatoria), pero tambin cabe celebrar una reunin o manifestacin en Internet. Claro est que se tratara de una reunin o manifestacin virtual, pero ello no excluye que la misma pueda estar protegida por el derecho constitucional aplicable al caso.71 Otros ejemplos estaran constituidos por el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, que no slo encuentran en Internet un instru70
71
Al respecto, entre otros, Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit., pgs. 102 ss.; de la misma autora, Internet y los derechos fundamentales, cit., donde se repasan las principales iniciativas de la Unin Europea en la materia, y en concreto el Plan de Accin de 25 de enero de 1999 para propiciar el uso seguro de Internet, destacando el fomento de la autorregulacin y del filtrado, y el fomento de lneas directas. Por su parte, Fernndez Rodrguez, J. J., En torno a las nuevas dimensiones, cit., pgs. 114 ss., quien defiende una regulacin tanto a nivel nacional como internacional, partiendo de la idea de libertad, completada por las de segu ridad y responsabilidad. Puede verse tambin sobre la regulacin de Internet, Moles y Plaza, R. J., Derecho y control en Internet: la regulabilidad de Internet, Ariel, Barcelona, 2003, y Muoz Machado, S., La regulacin de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000. Podra pensarse que estamos en realidad ante manifestaciones de la libertad de expresin y que sus efectos se producen fuera de la red, pero no es seguro que se sea el enfoque jurdico ms adecuado para actividades como reuniones virtuales en salas de chat, plataformas de acceso colectivo, etc. Quiz no todos los derechos admitan esa dimensin virtual, y en otros casos la utilizacin de Internet sea instrumental para un ejercicio del derecho con efectos fue ra de la red (por ejemplo, el llamado tele-trabajo), pero es muy probable que cada vez vayamos encontrando ms dimensiones propiamente virtuales de los derechos fundamentales. Incluso, lo que hoy expresamos en sentido figurado y, por tanto, no le dispensamos la proteccin del derecho fundamental real, puede en el futuro encontrar un reconocimiento como dimensin virtual del derecho fundamental. As, puede hablarse por ejemplo de una libertad de cir culacin virtual, que acaso en algn momento necesite la proteccin del derecho fundamental que hoy aplicamos slo para la circulacin fsica.
192
mento idneo para su ejercicio, a travs de diversas plataformas y elementos que permiten el e-learning (aprendizaje asistido por las tecnologas de la informacin), sino que, como se viene poniendo de manifiesto recientemente, pueden llevarse a cabo en el mundo virtual, mediante autnticas aulas virtuales y otros mecanismos que permiten el aprendizaje en la red, y no slo por medio de la red.72 Ahora bien, aunque muchos derechos pueden admitir estas facetas virtuales, todava no es habitual el reconocimiento de estas dimensiones por la jurisprudencia o el desarrollo legislativo. Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a travs de Internet, quiz los que ms amenazas pueden sufrir son los vinculados con la vida privada. No slo porque a travs de Internet se ejercen las libertades de expresin e informacin, y stas tienden siempre al conflicto con los derechos de la vida privada, sino tambin porque las caractersticas de Internet como red en principio abierta y libre, as como la infinidad de recursos tecnolgicos al servicio de esas caractersticas, hacen que las personas que participan en la misma estn expuestas a una mayor vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiaridades ya mencionadas sobre la atribucin de la responsabilidad en Internet y la ubicacin geogrfica de la accin para determinar el Derecho aplicable, el conflicto no sera muy diferente al que entre ambos derechos se produce en otros mbitos, y sobre todo no implicara nuevas dimensiones para los mismos. Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades tcnicas y a la mayor exposicin de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor preocupa cin. Como se ha destacado, las nuevas tecnologas hacen necesario un concepto ms amplio que el de intimidad, como sera el de vida privada73 o privacidad. A esta idea, por ejemplo, haca referencia la exposicin de motivos de la ya derogada Ley Orgnica 5/1992, de Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal de 1992.74 Desde luego, en esta amplia dimensin de la vida privada se incluyen,
72
73
74
Segn una noticia recientemente aparecida en la web, en second life ya han abierto diversos centros de enseanza, como el Centro de Estudios Fiscales, y la BBC planea crear un mundo virtual para los nios (vase http://www.cef.es/El-Centro-de-Estudios-Financieros-abre-unasede-virtual-en-Second-Life.html y http://www.ousferrats.com/2007/03/22/second-life-educaciony-mas.) En este sentido, Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit., pgs. 137-138. Por lo dems, ese concepto ms amplio, sobre todo en el sistema espaol, no slo viene exigido por las nuevas tecnologas sino tambin por la necesidad de que el artculo 18 de la Constitucin proteja dimensiones propias de la vida privada que acaso fuera difcil englobar en los concretos derechos incluidos en sus apartados. El concepto privacy, tal y como se ha desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano, o el de vida privada y familiar, segn lo ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parecen ir en esa lnea ms amplia. Merece la pena reproducir ntegramente ese prrafo por su inters: El progresivo desarrollo de las tcnicas de recoleccin y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconocida. Ntese que se habla de la privacidad y no de la intimidad: Aqulla es ms amplia que sta, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la vida de la persona el domicilio donde realiza
193
aparte de la intimidad en sentido estricto, el secreto de las comunicaciones y la proteccin de datos personales, derechos que desde luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet puede suponer para los mismos; al respecto cabra aplicar las consideraciones ya realizadas al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas tecnologas.75 Por lo dems, la proteccin de la privacidad no slo ha de ampliarse sino tambin hacerse ms intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y elementos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en una especie de gran hermano76 que, acompaando a la persona en todo lugar, tienda a neutralizar cualquier dimensin de la vida privada. Algunas noticias recientes sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan desde luego en esa lnea, pues aunque en principio sea admisible la captacin de la imagen de una persona privada como motivo accesorio de una imagen grfica pblica,77 qu diramos de la utilizacin pblica de un programa que permite captar con significativo nivel de detalle toda la superficie del planeta?78 Pero ahora interesa destacar que la proteccin de la vida privada frente a Inter net implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma, habitualmente no incluidas en la preservacin de la intimidad. Se tratara, por as decirlo, de un derecho a la privacidad informtica o privacidad virtual, aunque acaso hablaramos ms propiamente de una nueva dimensin de los derechos reconocidos en el artculo 18 de la Constitucin o el artculo 8 del Convenio de Roma. En consecuencia, toda la informacin incluida en un equipo, con independencia de su carcter ntimo o no en sentido estricto, formara parte de la privacidad del usuario de ese equipo, y estara protegida frente a cualquier acceso o conocimiensu vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, por ejemplo, la privacidad constituye un conjunto, ms amplio, ms global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que ste tiene derecho a mantener reservado. Y si la intimidad, en sentido estricto, est suficientemente protegida por las previsiones de los tres primeros prrafos del artcu lo 18 de la Constitucin y por las leyes que los desarrollan, la privacidad puede resultar menoscabada por la utilizacin de las tecnologas informticas de tan reciente desarrollo. Vase supra, apartados 5.1.C y 5.1.D. Me refiero desde luego a la idea creada por G. Orwell en 1984 (la edicin utilizada es traduccin de R. Vzquez Zamora, Destinolibro, Barcelona, 6 ed., 1984). Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artculo 8.2 c) de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aunque ni siquiera parece que la hiptesis estuviera cubierta por la excepcin que contempla ese artculo, ya que el mismo se refiere a la informacin grfica sobre un suceso o acon tecimiento pblico cuando la imagen de una persona aparezca como meramente accesoria, y no parece que sea un suceso o acontecimiento pblico la simple fotografa area de todo el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados. Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en los que el mismo programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a personas en sus domicilios (por ejemplo, en una terraza o azotea), en situaciones propias de su vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer tomando el sol desnuda en su tico. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en http://www.online.com.es/1629/google/googleearth-y-el-derecho-a-la-intimidad/.
75 76
77
78
194
to exterior no autorizado. Del mismo modo, el propio equipo quedara protegido frente a injerencias no deseadas procedentes de Internet. Y aun cabra aadir la proteccin de los propios espacios privados o de acceso restringido en Internet, utilizados principalmente para almacenamiento, y que pueden contener una serie de datos personales ms o menos sensibles (webs de acceso restringido, webmail, espacios personales, espacios para almacenamiento de archivos ftp, etc.). El equipo y los espacios restringidos contienen nuestra personalidad vir tual, son nuestro yo virtual, y como tal deben protegerse frente al conocimiento o la injerencia de terceros. Al menos respecto de los equipos, esta proteccin ha encontrado acogida en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo prrafo 24 dispone expresamente que los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrnicas, as como toda informacin almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Pero creo que la misma razn aboga por incluir tambin la informacin que el particular almacena en los espacios de Internet para los que tiene derecho de uso restringido. Con todo, son muchas las prcticas que pueden poner en peligro esta privaci dad informtica de la persona y que como tal han de ser, segn los casos, sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o prohibidas. Las principales seran:79 1) Los virus, gusanos y troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una funcin no deseada80 y que forman parte de lo
79
80
Puede verse un repaso de este tipo de prcticas en Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit., pgs. 260 ss. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, en particular las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas en https://www.agpd.es/upload/Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf. Las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, definen estas tres figuras del siguiente modo: Los virus son programas que, incorporados en ficheros ejecutables o con formatos de uso comn por los sistemas operativos habituales, logran acceso al sistema con la finalidad de ejecutarse y, en la mayora de los casos, reproducirse mediante copia que se aloje en otros ficheros o en otros sistemas. El trmino gusano, o gusano de Internet, denomina a aquellos programas diseados para ser capaces de trasladarse a travs de redes de computadores con el fin de realizar una actividad concreta incorporada en su cdigo. Aunque su finalidad no tiene en principio que en traar peligro, estos programas pueden instalar un virus, instalar un programa que acte en segundo plano sin conocimiento del usuario, o dedicarse a consumir ancho de banda del sistema utilizndolo para realizar acciones como el envo masivo de correo electrnico. En cuanto a los troyanos o caballos de Troya son, como su propio nombre sugiere, programas que simulan realizar una funcin distinta a aqulla para la que han sido disea dos, y que entran en el sistema bajo el disfraz de software til para el usuario. Una varian-
195
que ms ampliamente suele denominarse malware(que incluira tambin el spyware). Deben considerarse prcticas prohibidas. 2) Los programas espa o spyware, que se introducen en el equipo con la finalidad de conseguir informacin o rastrear las actividades del usuario.81 3) Las cookies o chivatos en realidad un tipo de spyware, que son un instrumento de obtencin de informacin relativa a las visitas realizadas a las pginas web.82 Su utilizacin, al igual que en el caso anterior, solamen te debe admitirse con fines legtimos y con el consentimiento informado del afec tado. 4) Diversas formas de suplantacin de la identidad de un tercero, cuya finalidad principal es obtener informacin sensible del usuario, y que constituyen obviamente prcticas fraudulentas e ilegales, como el llamado phising o el pharming.83
te de este tipo de software malicioso son las bombas lgicas, programas que permanecen inactivos en el sistema hasta que son activados por la ocurrencia de un evento o por el mero paso del tiempo, y que permanecen ocultos en el cdigo del programa. La Directiva 2002/58/CE, en su considerando 24, seala que Los denominados programas espa (spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a informacin, archivar informacin oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intrusin en la intimidad de dichos usuarios. Slo debe permitirse la utilizacin de tales dispositivos con fines legtimos y con el conocimiento de los usuarios afectados. Las Recomendaciones para usuarios de Internet de la Agencia de Proteccin de Datos, en la edicin de 1997, definen las cookies como el conjunto de datos que enva un servidor web a cualquier navegador que le visita, con informacin sobre la utilizacin que se ha hecho, por parte de dicho navegador, de las pginas del servidor, en cuando a direccin IP del navegador, direccin de las pginas visitadas, direccin de la pgina desde la que se accede, fecha, hora, etc. (citado por Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit., pg. 267. Por su parte, la Directiva 2202/58/CE, en su considerando 25, dispone al respecto: No obstante, los dispositivos de este tipo, por ejemplo los denominados chivatos (cookies), pueden constituir un instrumento legtimo y de gran utilidad, por ejemplo, para analizar la efectividad del diseo y de la publicidad de un sitio web y para verificar la identidad de usuarios partcipes en una transaccin en lnea. En los casos en que estos dispositivos, por ejemplo los denominados chivatos (cookies), tengan un propsito legtimo, como el de facilitar el suministro de servicios de la sociedad de la informacin, debe autorizarse su uso a condicin de que se facilite a los usuarios informacin clara y precisa al respecto, de conformidad con la Directiva 95/46/CE, para garantizar que los usuarios estn al corriente de la informacin que se introduce en el equipo terminal que estn utilizando. Los usuarios deben tener la posibilidad de impedir que se almacene en su equipo terminal un chivato (cookie) o dispositivo semejante. Las citadas Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, edicin 2006, se refieren a estas prcticas del siguiente modo: Podemos definir al phising como una forma de ingeniera social en la que se intenta obtener de forma fraudulenta informacin sensible de una vctima suplantando la identidad
81
82
83
196
5) El spam o correo basura, forma de definir al correo electrnico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En ocasiones el problema es ms grave porque la direccin de envo se ha obtenido de un modo fraudulento (mediante programas que recopilan ilegalmente las direcciones de correo electrnico o harvesting84), o porque los productos o servicios ofre cidos pueden lesionar la necesaria proteccin de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornogrficos de diverso tipo. La normativa europea85 y la legislacin espaola han comenzado a tomar medias contra
de un tercero de confianza. El principal objetivo ha sido hasta el momento la informacin de acceso de usuarios de banca en Internet o sitios web dedicados a las subastas, en los que es factible tener acceso a cuentas bancarias y tarjetas de crdito. En cuanto al pharming, de mayor complejidad tcnica en su desarrollo, podemos decir que trata de conducir al usuario a un sitio web simulado, alterando bien los servidores del sistema de nombres de dominio de Internet (DNS) o bien manipulando ficheros en los equipos de los usuarios con la finalidad de que redirijan las peticiones de acceso a determinados sitios web a otros sistemas controlados por el atacante. En las Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, edicin 2006, cit., se advierte de este tipo de prcticas: Hay que tener en cuenta que la direccin de correo es la forma ms comn de registrar la identidad de una persona en Internet y puede servir de base para la acumulacin de informacin en torno a la misma. Esta direccin se utiliza en mltiples lugares de la red y puede ser conseguida fcilmente sin nuestro conocimiento, utilizando, por ejemplo, instrucciones incluidas en los programas para transmitir la direccin de correo electrnico del cliente sin que ste sea consciente de ello, o configuraciones de seguridad en los navegadores que permiten a un sitio web conocer las direcciones de correo electrnico de sus visitantes. En este sentido, la inclusin de datos en directorios de personas accesibles al pblico en Internet, sin las adecuadas medidas de seguridad, supone exponer a los usuarios a que sus datos puedan ser recopilados sin su conocimiento y utilizados para otros fines. Existen programas especficamente diseados para dicho fin, prctica que se conoce como cosecha (harvesting) de direcciones de correo electrnico, que son posteriormente utilizadas para el envo masivo de comunicaciones no solicitadas. Idntica consecuencia puede suponer la participacin por parte de los usuarios en cadenas de mensajes, sin adoptar precauciones como eliminar las direcciones de destinatarios que han ido siendo incluidas en las sucesivas retransmisiones del mensaje, que suelen ser recopiladas por programas especficos o por el usuario que ha originado la cadena. Esta prctica, conocida tambin como hoax, permite la difusin de mensajes de correo electrnico de contenido normalmente engaoso, con la fina lidad no declarada de obtener direcciones de correo electrnico para su uso posterior o de servir a intereses especficos del autor. La ya reiteradamente mencionada Directiva 2002/58/CE dispone en su considerando 40: Deben ofrecerse garantas a los abonados contra la intrusin en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a travs de llamadores automticos, faxes y mensajes de correo electrnico, incluidos los de SMS. El artculo 13 de la misma Directiva contiene una regulacin ms detallada de esta cuestin: 1. Slo se podr autorizar la utilizacin de sistemas de llamada automtica sin intervencin humana (aparatos de llamada automtica), fax o correo electrnico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona fsica o jurdica obtenga de sus clientes la direccin de correo electrnico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, esa misma persona fsi-
84
85
197
el spam, hasta el punto de que nuestra normativa establece un principio general de prohibicin del mismo.86 En fin, aun dentro del mbito de las implicaciones de Internet para la privacidad, conviene realizar alguna consideracin especfica sobre el secreto de las comunicaciones en el mbito de la red. Ya se han destacado las dificultades existentes, dentro de la tendencia a la convergencia de los medios, para delimitar este derecho de la misma libertad de expresin. Internet es un medio en el que confluyen las comunicaciones privadas protegidas por el secreto y las pblicas, pero su propio diseo inicial abierto tiende a favorecer estas ltimas. Ello proca o jurdica podr utilizar dichas seas electrnicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de caractersticas similares, a condicin de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilizacin de las seas electrnicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilizacin, cada vez que reciban un mensaje ulterior. 3. Los Estados miembros tomarn las medidas adecuadas para garantizar que, sin cargo alguno, no se permitan las comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa en casos que no sean los mencionados en los apartados 1 y 2, bien sin el consentimiento del abonado, bien respecto de los abonados que no deseen recibir dichas comunicaciones. La eleccin entre estas dos posibilidades ser determinada por la legislacin nacional. 4. Se prohibir, en cualquier caso, la prctica de enviar mensajes electrnicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efecta la comunicacin, o que no contengan una direccin vlida a la que el destinatario pueda enviar una peticin de que se ponga fin a tales comunicaciones. 5. Los apartados 1 y 3 se aplicarn a los abonados que sean personas fsicas. Los Estados miembros velarn asimismo, en el marco del Derecho comunitario y de las legislaciones nacionales aplicables, por la suficiente proteccin de los intereses legtimos de los abona dos que no sean personas fsicas en lo que se refiere a las comunicaciones no solicitadas.
86
El artculo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del comercio Electrnico dispone: 1. Queda prohibido el envo de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente que previamente no hu bieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no ser de aplicacin cuando exista una relacin contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lcita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envo de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratacin con el cliente. En todo caso, el prestador deber ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Por su parte, el art. 22 permite la revocacin del consentimiento en cualquier momento. Los artculos 38.2 c) y 38.4 d) de la misma ley establecen las sanciones correspondientes.
198
voca, en principio, una tendencia a la inseguridad de las comunicaciones llevadas a cabo a travs de la red, bien por correo electrnico87 o por otras vas susceptibles de una comunicacin en principio privada. Para hacer frente a la misma, la propia tecnologa ha ideado sistemas que po sibiliten la seguridad de las comunicaciones. Se trata de un buen ejemplo de cmo la tecnologa puede y debe emplearse al servicio del Derecho, sobre todo cuando ste no puede alcanzar a conseguir efectivamente sus propsitos con el mero re conocimiento de los mismos, ni aun con las garantas jurdicas habituales.88 De este modo, la misma tecnologa que se ha utilizado para dotar a la libertad de ex presin de un medio de extraordinaria eficacia, puede ponerse al servicio de la bsqueda e implantacin de mecanismos que aseguren la privacidad en medio de la red ms global. En esta lnea interviene la criptografa o cifrado como arte de crear y usar mtodos para disfrazar mensajes usando cdigos, algoritmos y otros mtodos de tal modo que slo las personas que conocen esos cdigos puedan acceder a la informacin.89 Naturalmente, estos mtodos pueden utilizarse en mbitos diferentes a Internet, pero tienen una importancia trascendental en la red. Sin embargo, la opacidad absoluta tampoco es deseable, pues el propio secreto de las comunicaciones puede levantarse con autorizacin judicial, y esta medida es en ocasiones necesaria para luchar contra el delito.90 Por ello se han buscado sistemas que permitan, en casos excepcionales y con las debidas garantas, levantar esa confidencialidad, como el Proyecto Clipper en Estados Unidos, el sistema TTP en Europa, o el programa PGP, como sistema especfico para la encriptacin de mensajes de correo electrnico.91
87
88
89
90
91
Las Recomendaciones para usuarios de Internet, edicin 1997, de la Agencia de Proteccin de Datos, afirmaban que, en el caso de no utilizar mecanismos de cifrado debe asumirse que el correo electrnico en Internet no es seguro (citado por Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales, cit., pg. 271). Aunque la interceptacin de las comunicaciones sea un delito, si stas no son tecnolgicamente seguras, la configuracin de Internet favorecera la facilidad para dicha intervencin de terceros y la impunidad del ilcito en buena parte de los supuestos. Por ello es imprescindible la utilizacin de medios tcnicos que aseguren la opacidad de las comunicaciones, particularmente en Internet, medio en el que la seguridad de ciertas comunicaciones es esencial para la confianza de los usuarios. sta es la definicin ofrecida por Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas , cit., pg. 146. En esta lnea, Vera Santos, J. M., Derechos fundamentales, cit., pg. 208, quien afirma que este fenmeno de la encriptacin conlleva un riesgo, ya que esta confidencialidad no puede convertir a la Red en un espacio absolutamente opaco a la accin de la investigacin de los poderes pblicos para hacer cumplir la ley y perfeccionar la propia seguridad tanto nacional como de los ciudadanos. La iniciativa Clipper se basa en un chip cifrador y un sistema de doble depsito de las claves secretas en dos Agencias Estatales independientes, de manera que el Gobierno, en determinadas circunstancias y con autorizacin judicial, puede tener acceso a las claves. Por su parte, el sistema TTP (Trusted Third Parties) se basa en la existencia de una empresa, autorizada por el Estado, a la que se encomienda la seguridad y confidencialidad de las telecomunicaciones. En fin, el programa PGP (Pretty Good Privacy) es un sistema de codificacin de los mensajes ba
199
En Espaa, la Ley General de las Telecomunicaciones, tras reconocer el secreto de las comunicaciones y establecer garantas tcnicas en la interceptacin de las mismas para preservar, en lo posible, los contenidos, permite el cifrado de las comunicaciones, si bien prev la posibilidad de obligar a las empresas a facilitar a la Administracin el algoritmo o el procedimiento de cifrado utilizado.92 A la misma finalidad de impedir que el secreto de las comunicaciones electrnicas haga imposible la persecucin del delito y la aplicacin de la ley, responde la obligacin impuesta por la ley a los operadores que presten servicios de co municaciones electrnicas, de conservar determinados datos de las mismas, por un periodo de 12 meses. Anteriormente, dicha obligacin se estableca en el artcu lo 12 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico, pero la misma ha sido recientemente modificada por Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservacin de los datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones para adaptarla a la normativa europea (Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la conservacin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE).93
sado en una doble clave: una pblica y una secreta, de la que slo dispone el usuario. Sobre estos tres sistemas, Fernndez Esteban, M. L., Nuevas tecnologas, cit., pgs. 149 ss. Reproduzco a continuacin los artculos 33 y 36: Artculo 33. Secreto de las comunicaciones. Los operadores que exploten redes pbli cas de comunicaciones electrnicas o que presten servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico debern garantizar el secreto de las comunicaciones de conformi dad con los artculos 18.3 y 55.2 de la Constitucin, debiendo adoptar las medidas tcnicas necesarias. Asimismo, los operadores debern adoptar a su costa las medidas que se establezcan reglamentariamente para la ejecucin de las interceptaciones dispuestas conforme a lo establecido en el artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Org nica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia. Artculo 36. Cifrado en las redes y servicios de comunicaciones electrnicas. 1. Cualquier tipo de informacin que se transmita por redes de comunicaciones electrnicas podr ser pro tegida mediante procedimientos de cifrado. 2. El cifrado es un instrumento de seguridad de la informacin. Entre sus condiciones de uso, cuando se utilice para proteger la confidencialidad de la informacin, se podr imponer la obligacin de facilitar a un rgano de la Administracin General del Estado o a un organismo pblico, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, as como la obligacin de facilitar sin coste alguno los aparatos de cifra a efectos de su control de acuerdo con la normativa vigente.
93
92
La Ley regula con detalle los sujetos obligados (art. 2: operadores que presten servicios de comunicacin electrnicas disponibles al pblico o exploten redes pblicas de comunicaciones), los datos objeto de conservacin (art. 3: datos necesarios para rastrear e identificar el origen y el destino, para determinar la fecha, hora y duracin, para identificar el tipo de comunicacin y el equipo, en todos los casos respecto de la telefona fija, telefona mvil, Internet, correo electrnico por Internet y telefona por Internet), y el periodo de conservacin de los datos
200
5.2.D. La proteccin de la juventud y de la infancia

La proteccin de la juventud y de la infancia es, segn el artculo 20.4 de la Constitucin espaola, uno de los lmites a las libertades de expresin e informacin. De uno u otro modo, este valor acta como lmite a estas libertades en los diversos sistemas constitucionales, e incluso en las declaraciones internacionales, aunque no siempre se reconozca expresamente.94 Sin embargo, en Internet estos valores muestran una especial fragilidad. Algunas caractersticas de la red, tales como la inmediatez en la difusin de los contenidos, el carcter en principio abierto del acceso a los mismos, la tendencia al anonimato de todos los que intervienen, ofreciendo contenidos o consultndolos, y la tendencia a la ausencia de controles provocan que los menores sean particularmente vulnerables frente a todo tipo de abusos lesivos de sus derechos, as como ante los contenidos que no son adecuados para su edad y grado de formacin, pero que sin embargo son accesibles para ellos. Ante esta situacin, los Gobiernos han intentado tomar medidas. En Estados Unidos se promulg en 1996 la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones (Congress Decency Act) que, con la finalidad de proteger a los menores, prohiba los
(12 meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicacin), conteniendo tam bin normas sobre cesin y proteccin de datos (arts. 6 ss.), e infracciones y sanciones (art. 10). Sorprende que los principales tratados internacionales aplicables no mencionen expresamente la proteccin de la juventud y de la infancia entre los lmites a la libertad de expresin. Sin embargo, sta puede entenderse incluida, por ejemplo, en las restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems (art. 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) o la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos (art. 10.2 del Convenio de Roma). Por lo dems, la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, dispone en su artculo 16.1: Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. Por su parte, el artculo 17, dedicado especficamente a la cuestin, dispone: Los Estados Partes reconocen la importante funcin que desempean los medios de comunicacin y velarn por que el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la informacin y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarn a los medios de comunicacin a difundir informacin y materiales de inters social y cultural para el nio, de conformidad con el espritu del artculo 29; b) Promovern la cooperacin internacional en la produccin, el intercambio y la difusin de esa informacin y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarn la produccin y difusin de libros para nios; d) Alentarn a los medios de comunicacin a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingsticas del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena, y e) Promovern la elaboracin de directrices apropiadas para proteger al nio contra toda informacin y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artculos 13 y 18.
94
201
contenidos indecentes o claramente ofensivos, y dos aos ms tarde, la Ley de Proteccin de los Menores Conectados a Internet (Chile Online Protection Act), pero ambas han sido objeto de reparos constitucionales por los Tribunales y, finalmente, por la Corte Suprema.95 En el mbito europeo se han producido tambin intentos interesantes de proteger a los menores de los contenidos que pueden perjudicarles en Internet, preservando la libertad de expresin. En esta lnea ocupa un lugar destacado el Libro verde sobre la proteccin de los menores y de la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de informacin (1996).96 En el mismo se distinguen los contenidos ilcitos, que son los delictivos o contrarios a la ley y deben prohibirse, y los contenidos perjudiciales o nocivos, que son permitidos por la ley pero que se consideran dainos para los menores. As, por ejemplo, la pornografa infantil es ilcita y est sujeta a sanciones penales, mientras que los contenidos pornogrficos para los adultos no son ilegales para stos, pero se consideran perjudiciales para el desarrollo de los menores. El Libro verde analiza las peculiaridades de los diversos medios, incluyendo Internet, as como los principios y disposiciones jurdicas aplicables. Respecto de los contenidos perjudiciales para los menores, se aboga por medios que impidan que los menores tengan acceso a contenidos perjudiciales, pero que permitan el acceso a los adultos. Se rechaza cualquier censura previa, y se propugna la autorregulacin. Para el caso de Internet, se pro pugnan sistemas como PICS (Platform for Internet Content Selection), que permiten discriminar el acceso y que deben venir acompaados del etiquetado de los contenidos. En el mbito de la Unin Europea otros textos abordan este problema con criterios similares.97
95
96 97
En Reno v. American Civil Liberties Union, 000U.S.96-511, de 26 de junio de 1997, el Tribunal Supremo consider inconstitucional la Ley de Decencia de las Telecomunicaciones, al entender que vulneraba la libertad de expresin al prohibir contenidos; el Tribunal afirm que el rgimen de Internet deba ser ms prximo al de la prensa que al de la radio; un interesante comentario a esta sentencia, en Fernndez Esteban, M. L., Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresin en Internet (Comentario a la sentencia 96-511 del Tribunal Supremo norteamericano de 26 de junio de 1997 que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones del Congreso de los Estados Unidos), en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 53, 1998, pgs. 283-311. En respuesta a esta declaracin se aprob la Chile Online Protection Act, que no prohiba la difusin de material nocivo (principalmente pornografa), pero exiga a los titulares la comprobacin de que el usuario era un adulto, a travs de cartas de crdito, cdigos de acceso u otras tecnologas. Pero tambin esta norma fue considerada inaplicable por diversos jueces, considerando que probablemente violaba la Primera Enmienda; decisiones mantenidas por el Tribunal Supremo en Ashcroft v. American Civil Liberties Union 540 U.S. 656 (2004), n 03-218, de 29 de junio de 2004. En esta sentencia el Tribunal afirma que para proteger a los menores existen otras frmulas menos lesivas del derecho a la libertad de expresin. Sobre estas leyes y las decisiones del Tribunal Supremo (excepto la sentencia ltimamente citada, que es posterior), vanse los comentarios que realiza Fernndez Esteban, M. L., en Nuevas tecnologas, cit., pgs. 99 ss., y en Internet y los derechos fundamentales, cit. Puede consultarse en http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l24030.htm. As, puede mencionarse la resolucin sobre el Libro verde aprobada por el Parlamento europeo (COM (96)-0483-C4-0621/96) o la Recomendacin 98/560/CE del Consejo, de 24 de septiembre
202
Por tanto, parece que la autorregulacin y los sistemas eficaces de filtrado de contenidos se presentan como las mejores soluciones para la proteccin de los menores frente a los contenidos de Internet que puedan perjudicarlos. En efecto, finalmente se trata del tipo de medidas ms eficaces y menos invasivas de la libertad de expresin. Frente a los contenidos directamente ilcitos, obviamente ser necesaria la aplicacin del Cdigo penal y la persecucin de los correspondientes delitos, que debe venir necesariamente acompaada de mecanismos de cooperacin internacional en la lucha contra estos actos ilcitos.
5.2.E. Internet, igualdad y democracia: la participacin de todos en la vida poltica, econmica, social y cultural a travs de Internet
Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difcil justificar su capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer ms fcil la participacin de todos en la vida poltica, econmica, social y cultural, en los trminos utilizados por el artculo 9.2 de la Constitucin. En efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto de la libertad de expresin, Internet ofrece un incuestionable potencial igualador en el acceso al ejercicio de los diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades de participar en la vida pblica. El diseo de la red hace que, en el seno de la misma, las relaciones se produzcan en trminos de igualdad, pudiendo actuar cualquier persona al tiempo como transmisor y como receptor de informaciones, opiniones, ideas, documentos. Por ello es indispensable que los poderes pblicos faciliten el acceso de todos a la red, lo que requiere medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso a la tecnologa necesaria,98 y por otro a posibilitar el conocimiento y la informacin necesarios para manejar esa tecnologa; de otro modo se corre el riesgo de volver a sistemas oligrquicos de participacin poltica y social. De todos modos, la accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos, mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez ms simples, baratos y fciles de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware. De este modo, las posibilidades que se ofrecen son enormes, en los terrenos poltico, econmico, social y cultural, facilitando as una democratizacin ms real de los sistemas y de las sociedades, dado que la participacin no se limita al mbito de la eleccin de representantes polticos (adems de las formas de particide 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de informacin mediante la promocin de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de proteccin comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana (Diario Ofi cial L 270 de 7.10.1998); o la Propuesta de recomendacin del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de abril de 2004, relativa a la proteccin de los menores y de la dignidad humana y el derecho de rplica en relacin con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de informacin. Vase supra, apartado 5.1.E.
98
203
pacin directa concretas que recogen los diversos sistemas), sino que se extiende a las ms variadas dimensiones de la vida humana y social. Por lo dems, si en la democracia institucionalizada la participacin se circunscribe al concreto mbito geogrfico del Estado o de las entidades polticas de menor alcance territorial (adems de las concretas y limitadas manifestaciones de participacin en mbitos regionales como el europeo), Internet se constituye como el primer y hasta hoy casi el nico medio en el que la participacin de las personas tiene un alcance universal, acorde con las dimensiones del fenmeno de la globalizacin y de la sociedad de la informacin en la que se enmarca la red de redes. Por ello se ha hablado de democracia electrnica, aunque hay quien prefiere referirse a democracia electrnicamente influida.99 Desde luego, sera imposible abordar aqu todas estas dimensiones de Internet, de cara a la participacin de las personas en los diversos mbitos mencionados.100 Me conformar con dar unas breves pinceladas de cada una de las dimensiones apuntadas: 1) Las posibilidades de Internet para facilitar la participacin en la vida poltica son muy numerosas, provocando una cierta superacin de la distincin entre democracia directa y democracia representativa, posibilitando una mayor comunicacin entre representantes y representados, y pudiendo ser utilizadas para el ejercicio de los derechos de participacin poltica (como el derecho de peticin, aparte de los de manifestacin o asociacin), o de las instituciones de democracia directa y semidirecta (referndum, iniciativa legislativa popular),101 aparte de la posibilidad de ser utilizadas en el mismo proceso de votacin para la eleccin de representantes (ejercicio de su fragio activo mediante voto electrnico), aspecto al que me referir un poco ms adelante. Todo ello, pero principalmente este ltimo aspecto, configura lo que se ha dado en llamar ciberdemocracia. Pero no se trata slo de la posibilidad de ejercer los derechos de participacin poltica a travs de Inter net, sino de permitir una participacin ms activa del ciudadano en la adop
99
100
101
Puede verse, al respecto, el interesantsimo estudio de Ruiz Miguel, C. La libertad poltica en la democracia electrnicamente influida, en Cotino Hueso, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 41 ss. Este autor rechaza la tesis segn la cual las TIC configuraran un nuevo entorno y por tanto, la democracia electrnica no sera la profundizacin de la democracia, sino la creacin de una democracia en una dimensin distinta a las existentes hasta ahora; Ruiz Miguel se adscribe ms bien a la idea de la democracia electrnicamente influida, segn la cual las TIC influyen de forma decisiva en la democracia, mejorando la calidad de sta. Por lo dems, su anlisis excede en parte la perspectiva jurdico-constitucional que caracteriza a este libro. Entre las muy diversas obras, me permito volver a citar (y recomendar) la de Castells, M., La galaxia Internet, cit., en especial pgs. 81 ss., para los aspectos econmicos, y 137 ss., para los sociales. Sobre todos estos aspectos, con mayor amplitud, Vera Santos, J. M., Derechos fundamentales, Internet, cit., pgs. 232 ss.; tambin Prez Ugena, M., y Prez Ugena, A., Implicaciones constitucionales, cit.
204
cin de las decisiones polticas, as como de posibilitar una mejor y ms estrecha comunicacin entre el ciudadano y los poderes pblicos. En el Ordenamiento espaol, sin embargo, la mayora de estos aspectos carecen de desarrollo. Una excepcin significativa se refiere a las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Pblicas, en las cuales hay expresas previsiones sobre la utilizacin de medios telemticos, de manera que en los ltimos aos la utilizacin de stos, y en particular de Internet, ha sido objeto de un desarrollo muy significativo, haciendo cada vez ms real la idea de una administracin electrnica, que desde el punto de vista legal viene hoy establecida por la importante Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos.102 Sorprende, en cambio, la falta de previsiones similares respecto de la Administracin de Justicia. 2) En cuanto a la participacin en la vida econmica, las dimensiones y po sibilidades que ofrece Internet son incalculables. El comercio electrni co es una realidad que se va afianzando a medida que las dudas o problemas de segu ridad van superndose y los consumidores confan cada vez ms en la seguridad del medio (en Espaa, hace algunos aos se aprob la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico). Un concepto an ms amplio que el de e-commerce es el de e-business, ya que ste presupone una serie de mtodos, estructuras y procedimientos empre102
Ya la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, contena algunas previsiones al respecto, tanto en la exposicin de Motivos como en su articulado, en especial su artculo 45, que ahora resulta parcialmente derogado por la citada Ley de 2007. En desarrollo de la Ley de Rgimen Jurdico hay que citar, entre otros, la aprobacin del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas por la Administracin general del Estado, modificado por R. Decreto 209/2003, de 28 de febrero. Tambin tiene incidencia el R. Decreto 1317/2001, de 30 de noviembre, por el que se desarrolla el artculo 81 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social en materia de prestacin de servicios de seguridad por la Fbrica Nacional de Moneda y TimbreReal Casa de la Moneda, en las comunicaciones a travs de medios electrnicos, informticos y telemticos con las Administraciones Pblicas; igualmente es de importancia la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica. Pero, como se indica, la mayor trascendencia en este mbito la tiene la Ley 11/2007, de 22 de junio, que, como grficamente seala su Exposicin de Motivos, pretende dar el paso del podrn al debern en lo que atae a que las Administraciones pongan los instrumentos necesarios para la comunicacin electrnica, reconociendo el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Pblicas por medios electrnicos (art. 1.1), imponiendo a stas la utilizacin de las tecnologas de la informacin de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservacin de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias (art. 1.2). La Ley detalla los derechos de los ciudadanos en la materia (Ttulo Primero), el rgimen jurdico de la administracin electrnica (Ttulo Segundo), la gestin electrnica de los procedimientos (Ttulo Tercero) y la cooperacin entre administraciones (Ttulo Cuarto), constituyendo seguramente el hito ms importante y el esfuerzo hasta ahora ms completo para hacer efectiva la comunicacin electrnica en el mbito de la Administracin Pblica.
205
sariales adaptados a la red y es parte esencial de la llamada Nueva Economa. Por lo dems, no hay que ignorar el valor econmico de todos los servicios e informaciones que forman parte de la red (incluyendo, por cierto, los datos personales de quienes navegan por la web o hacen uso de los muy diversos servicios de Internet, que hay que preservar, como ya hemos visto, de cualquier utilizacin contraria a la privacidad o a la dignidad de la persona). 3) Por lo que se refiere a la participacin en la vida social, hay que repetir el potencial nivelador que tiene Internet, y las posibilidades que ofrece de cara a la integracin de todos los sectores sociales en la vida de la comunidad. La red es un mbito en el que la sociedad civil puede asumir el protagonismo, en el que el poder se reparte en alguna medida entre todos los participantes. Tambin pueden mencionarse sus facilidades para fomentar los diversos movimientos sociales y culturales, y el asociacionismo en y a travs de la red. Todo ello partiendo de que los poderes pblicos deben adoptar medidas para fomentar las iguales posibilidades de todos para acceder a la red. 4) En cuanto a la participacin de todos en la vida cultural, de nuevo el potencial de Internet es impresionante. Aunque no cabe desconocer los riesgos de inexactitud o error en las informaciones, lo cierto es que la cantidad de in formaciones, opiniones, deas y otras manifestaciones culturales que recoge Internet no encuentra parangn en ningn otro medio. La accesibilidad de todas estas manifestaciones del conocimiento y la cultura es tambin infinitamente mayor que la que se produce en cualquier otra va;103 nunca tantas manifestaciones culturales estuvieron a disposicin de cualquier persona, de forma sencilla y barata, en muchas ocasiones de forma totalmente gratuita. Ciertamente, esta ingente cantidad de informacin plantea algunos problemas, como la falta de tiempo, capacidad y preparacin para que cualquier ser humano pueda procesarla y asumirla, o el riesgo de que la misma sepulte toda forma de opinin, de valoracin crtica, de juicio personal, pues el hombre desgasta casi todas sus energas en tratar de estar al da respecto de informaciones que quiz no necesita o no le interesan Por eso son necesarios mecanismos de filtrado, pero no (o no slo) me dios tcnicos, sino sobre todo la aplicacin de la inteligencia humana para un proceso de seleccin de la informacin y de la cultura asumibles. Pero adems, todava dentro de esta vertiente cultural, hay que destacar que Internet ofrece posibilidades nunca vistas para convertir a la persona en sujeto
103
Un ejemplo: si un jurista, o cualquier persona interesada, necesita cualquier ley, puede teclear su nombre en la ventana de un buscador como Google, y lo ms probable es que inmediatamente encuentre su texto actualizado, normalmente en varias opciones. Lo que es ms barato y ms cmodo (e incluso, en contra de lo que se piensa, ms seguro, pues las posibilidades de obtener la versin ms actualizada de la Norma son mayores) que buscarlo en una librera o en una biblioteca, y hasta puede llegar a ser ms cmodo para un jurista que tenga los cdigos en papel que levantarse de la mesa para tomar el cdigo de la estantera
206
activo de la vida cultural, haciendo ms real que nunca el logro del objetivo apuntado en el artculo 9.2 respecto de la participacin de todos en la vida cultural. Cualquiera puede utilizar la red para ofrecer sus conocimientos, sus ideas, sus informaciones, para hacer pblicas sus creaciones culturales. Todos pueden participar, de forma individual o colectiva, en la creacin de instrumentos y manifestaciones culturales del mayor inters. En este sentido puede destacarse cada vez mayor difusin de los wikis, sitios colaborativos que pueden ser modificados por cualquier usuario; acaso el ms conocido de ellos, ya que ha alcanzado en poco tiempo una espectacular difusin, es Wikipedia, una enorme enciclopedia virtual formada por las aportaciones de miles de personas en todo el mundo, en la que cualquiera puede editar sus contenidos (lo que se completa con un sistema de supervisin y discusin de los mismos).104
5.2.F. Internet y procedimiento electoral: el voto electrnico

En fin, las manifestaciones hasta ahora mencionadas no pretenden agotar, desde luego, las diversas implicaciones que Internet tiene de cara al ejercicio de los
104
Creo que para entender las dimensiones de este fenmeno conviene hacer un comentario adicional. Wikipedia es, en efecto, una autntica enciclopedia virtual aparecida en 2002 que cuenta hoy con cinco millones de artculos en 230 idiomas. Lo ms curioso es que la misma se ha formado con las aportaciones de millones de personas en todo el mundo, que pueden introducir artculos nuevos, aadir datos, corregir o completar los ya existentes, o iniciar una discusin al respecto. El sistema se cierra con unos cinco mil guardianes honorarios que, al menos en teora, supervisan los textos y controlan y borran los errores, falsedades o contenidos que puedan vulnerar la propiedad intelectual. Con este mtodo, esta peculiar enciclopedia crece en contenidos y en difusin a un ritmo imparable, y es ya la enciclopedia ms buscada y citada, y la trigesimoquinta pgina ms visitada en Internet. Wiki significa rpido en hawaiano, y en efecto, Wikipedia lo es al menos en dos sentidos: permite encontrar la informacin buscada con increble velocidad y crece a un ritmo vertiginoso en contenidos y difusin. Pero su metodologa de funcionamiento, abierto en principio a la participacin de cualquier usuario, conlleva el incuestionable riesgo de incorporar contenidos errneos, falsos o que vulneren la legislacin, muy en particular la relativa a propiedad intelectual. Segn parece, el sistema tiene una serie de mecanismos que debern garantizar la retirada de esos contenidos mediante la supervisin constante realizada por un buen nmero de colaboradores ms oficiales de la enciclopedia. Pero ello no evita que esas incorrecciones existan en un momento concreto, y algunos estudios han demostrado que en algunos casos se prolongan o ni siquiera son detectadas (si bien esto se produce en un porcentaje nfimo de informaciones). Desde luego, ste es un riesgo presente en todos los contenidos de Internet. Se trata en suma de un mundo virtual, paralelo y similar a nuestro mundo real y, como en el mismo, hay de todo, y lo bueno, lo regular y lo malo se dan la mano. Que la red sea el instrumento que mayor cantidad de informacin proporciona sobre cualquier tema no garantiza que esa informacin sea fidedigna, ni que no infrinja la legalidad. Si bien se mira, se es un problema que afecta ms al contenido que al medio, y lo mismo cabria decir de los libros, de los peridicos o de la radio y la televisin: daremos mayor o menor credibilidad a una informacin dependiendo de la fuente. Y eso es algo que debe llevar a contrastar las informaciones, a completarlas y a buscar fuentes suplementarias, pero no invalida ni mucho menos el sistema (aun cuando siempre ser positivo reforzar las ga rantas de la veracidad).
207
derechos constitucionales. En todo caso, parece adecuado, antes de terminar este repaso por las implicaciones esenciales, mencionar de forma destacada la posibilidad de que Internet contribuya al ejercicio del derecho de sufragio acti vo, posibilitando el voto a travs de la red. Esto es lo que, en trminos concretos, po dra denominarse voto electrnico o e-voto. En ocasiones se hace referencia, con un sentido similar, a las expresiones ciberdemocracia, democracia virtual, democracia electrnica o democracia on line, aunque, como antes he apuntado, stas tendran un sentido ms amplio, englobando no slo la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio a travs de la red, sino tambin la utilizacin de Internet para el ejercicio de otros derechos o manifestaciones de la participacin poltica, o incluso, en el sentido ms amplio, para englobar todo el conjunto de manifestaciones de la participacin de los ciudadanos en la vida poltica, econmica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a travs de la red, resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundizacin democrtica del sistema. Por lo que se refiere en concreto al voto electrnico, el mismo podra llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las mesas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su casa (o bien por ambas vas alternativamente). El sistema debe estar acompaado de fuertes mecanismos tcnicos de seguridad que impidan la posibilidad de votar dos veces, as como la de votar por otra persona.105 Estos mecanismos suelen ser sistemas eficaces de firma electrnica, o carnets de identidad electrnicos, que incorporan un chip que es ledo por un lector de tarjetas incorporado al ordenador o a la mquina ubicada en la mesa electoral. Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor comodidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo si en una ltima etapa se realizase directamente desde los terminales particulares), inmediatez y mayor precisin del escrutinio. Sin embargo, la implantacin de este sistema es todava muy escasa, tanto a nivel mundial como en Espaa. A pesar de algunas experiencias piloto, de carcter muy parcial y en muchos casos sin valor jurdico,106 parece que el voto electrnico, a pesar de que tcnicamente es posible, no avanza al mismo ritmo que otras aplicaciones de la llamada Administracin electrnica. Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en la implantacin. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo de difusin del sistema y de implan105
106
Sobre el procedimiento tcnico del e-voto puede verse el documento Plataforma de voto para la democracia participativa, elaborado por la Real Casa de la Moneda y la Direccin de Sistemas de Informacin e Ingeniera, Departamento Ceres, en http://idluam.org/files/documentacin/ evoto.pdf. Como monografa sobre la materia puede consultarse Gonzlez de la Zarza, L. M., Voto electrnico por Internet. Constitucin y riesgos para la democracia, Edisofer, Madrid, 2008. Entre la ingente documentacin web pueden destacarse los observatorios http://www.votobit. org/, y http://www.votoelectronico.es/. Para un comentario de algunas de las experiencias, tanto en el Derecho comparado como en algn sistema autonmico espaol, vase Vera Santos, J. M., Derechos fundamentales, cit., pgs. 241 ss.
208
tacin de los conocimientos necesarios para el proceso en la poblacin. En segundo lugar, la posible existencia de fallos tcnicos que invalidasen o dificultasen el proceso, as como posibles ataques de hackers que pretendieran alterarlo. Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso en la implantacin del voto electrnico, o al menos el que no se den los primeros pasos en este sentido. Respecto del primer motivo, no hay mejor modo de concienciar a los ciudadanos y de difundir el sistema entre ellos, que experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto (siempre de forma parcial y voluntaria, y, segn lo que resulte ms apropiado en cada caso, con o sin validez jurdica). En cuanto al segundo, parece que la tcnica puede estar hoy suficientemente avanzada para impedir esos fallos tcnicos casuales o provocados. De hecho, las experiencias en otros mbitos de la Administracin ponen de manifiesto, desde hace algunos aos, un funcionamiento carente de incidencias significativas en las comunicaciones electrnicas en mbitos que tambin exigen absoluta seguridad, identificacin de la persona y mecanismos para evitar las duplicaciones y suplantaciones. Por lo dems, tambin el sistema tradicional tiene sus riesgos, y slo unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el voto electrnico, permitiran comprobar realmente la seguridad y eficacia de su funcionamiento tcnico. Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la implantacin del voto electrnico en el Ordenamiento estatal, y defender la adopcin de los pasos necesarios para una implantacin segura y gradual del mismo, conviviendo en una primera fase con el sistema tradicional de voto.
5.3. La realidad virtual, el futuro de la Tecnologa y la Constitucin

No procede, en un trabajo que pretende ser acadmico y jurdico, como el presente, realizar un vaticinio de lo que el futuro nos puede deparar en cuanto a los avances tecnolgicos relacionados con la informtica, las telecomunicaciones e Internet. No debe haber lugar para la ciencia jurdica-ficcin. Sin embargo, y de forma paralela a las ideas apuntadas al final del captulo anterior, cabe apuntar, como cierre de ste, algunos esbozos sobre futuras implicaciones o consecuencias jurdicas. Por lo dems, no es necesario mirar al futuro para comprobar la realidad de ese mundo virtual que es Internet y, como he intentado exponer en las pginas anteriores, ya hoy es posible de alguna manera vivir una vida virtual en la red107
107
Ya me he referido anteriormente a second life. Pero mucho ms all de ese juego virtual cuyo crecimiento es un fenmeno digno de anlisis sociolgico, a travs de la red las personas se relacionan entre s, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en la confianza y la seguridad que se tiene ante la imagen virtual de otra persona. Por poner un ejemplo, en E-bay, seguramente la mayor pgina de subastas on line, la seguridad del trfico de compras y ventas
209
y ejercer, en el seno de la misma y a travs de ella, la mayor parte de los derechos constitucionales. Ello nos da un panorama en el que Internet acta como un instrumento formidable para el ejercicio de los derechos, aunque tambin es una amenaza permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son muy superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se plantean, pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas, sobre todo cuando los mismos afectan de manera directa a los derechos constitucionales y a la dignidad humana, que es el valor en el que se sustentan todos ellos. Probablemente no se han cumplido las profecas sobre la intensidad y gravedad del riesgo que para la privacidad de las personas poda suponer la informtica como ese gran hermano que imagin Orwell;108 ni tampoco los avances tecnolgicos han tenido consecuencias tan devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo Bradbury.109 Pero acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte porque alguien avis en su momento de los riesgos de la informtica y las nuevas tecnologas. De cara al futuro, no sabemos qu nuevos desarrollos nos aportar la tecnologa, la informtica e Internet, pero lo cierto es que los actuales desarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para los derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los vincula dos con la privacidad, suponen estos avances. Es quiz poco probable que fbulas como la descrita en la pelcula Matrix se hagan realidad,110 pero lo cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos parece creble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su privacidad, sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupacin por estos valores est afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de estas ciencias, y a pesar de que Internet naci y se configur como un mbito de libertad casi absoluta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos para garantizar el respeto a los derechos y la proteccin de los ms dbiles (en particular la juventud y la infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a los derechos incluye tambin la libertad de expresin, y por ello es necesario buscar el equilibrio entre los derechos en juego, as como frmulas de regulacin acordes con las peculiaridades de Internet, que es un medio sin precedentes ni parangn en ningn otro mbito de la tecnologa y las comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los fenmenos de autorregulacin y la utilizacin de la propia tcnica como instrumento para preservar la privacidad de las personas.
no parte de la idea de que los tribunales sancionen a los incumplidores, sino en la imagen que se tiene de la otra parte con la que se entra en relacin, basndose en las opiniones de otras personas que previamente la han valorado, creando as una imagen virtual de la misma que acaso no tenga nada que ver con la real Y al igual que sucede en este ejemplo, en las mltiples variantes de relaciones sociales que se llevan a cabo a travs de la red, es la imagen y la vida virtual de los dems lo nico que se conoce y lo nico que cuenta. Hay muchas ediciones de su archiconocida novela. Citar en espaol 1984, de G. Orwell, traduccin de R. Vzquez Zamora, Destinolibro, Barcelona, 6 ed., 1984. Bradbury, R., Fahrenheit 451, traduccin de F. Abelenda, Minotauro, Barcelona, 1 ed., 1996. Hay, por cierto, un comentario jurdico de esa pelcula del mayor inters: De Miguel, I., Matrix. La humanidad en la encrucijada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
108
109 110
210
En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el que la tecnologa ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos de ste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo dems, en ese futuro parece que los avances tecnolgicos convergirn con los propios de la Biologa, de manera que la relacin entre el hombre y la mquina ocupar un papel central en la preocupacin cientfica, tica y jurdica.111 De ah la previsible importan cia de la Ciberntica como ciencia que estudia los seres vivos y las mquinas y tiene en cuenta sus relaciones.112 Pero para que estos avances, que sin duda nos segui rn impresionando, resulten positivos y respetuosos con el hombre, se reque rir sin duda de una preocupacin permanente por la proteccin de estos derechos, as como el reconocimiento decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos de re chos que resulten necesitadas de la proteccin y se deriven de la dignidad y de los dems derechos y valores constitucionales.
111
112
Sobre esta cuestin, vase Prez Ugena, M., y Prez Ugena, A., Implicaciones constitucionales, cit. La Nueva Enciclopedia Larousse, Planeta, 1988, define Ciberntica como Ciencia del control y de la comunicacin en los animales y en las mquinas.
Conclusiones
Al inicio de este libro se sealaron las dificultades con las que lidiaba una investigacin sobre las consecuencias constitucionales de los avances cientficos y tecnolgicos, y en particular de los actuales desarrollos alcanzados en Gentica y en las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC). No obstante, creo que estas dificultades han podido superarse para alcanzar una aportacin de inters. En todo caso, hay que ser conscientes de que la investigacin conduca finalmente a una reflexin mucho ms amplia, que tiene que ver con el propio sentido actual de la Constitucin y del Derecho Constitucional. sta ha tenido que transitar por un camino en cuyo destino se aprecia la gran tarea de nuestra disciplina en la ac tualidad, que no es otra que la construccin de un nuevo derecho constitucional acorde con la nueva Era histrica en la que sin duda estamos entrando. Obviamente, un objetivo de tal calado est lejos del alcance de un trabajo de estas carac tersticas, pero la investigacin ha posibilitado, al menos a mi juicio, el ofrecimiento de ciertos parmetros, principios o ideas bsicas en la materia, que en definitiva pueden ayudar u ofrecer cierta utilidad para emprender esa gran tarea pendiente. Por ello pareca justificada la eleccin de la Gentica e Internet como muestras, evidentemente muy representativas, de los desarrollos cientficos y tecnolgicos de nuestros das, que son otros tantos retos para el constitucionalismo. Habra sido inabarcable el anlisis de todos los fenmenos cientficos y tecnolgicos, o in cluso de factores sociales, culturales o econmicos que suponen tambin retos significativos para el Derecho Constitucional. Por otro lado, haber elegido una sola de las cuestiones apuntadas habra conducido a otro tipo de trabajo, quiz con otras virtudes, pero no hubiera proporcionado suficientes elementos de juicio y contraste para alcanzar conclusiones slidas sobre el papel de nuestra disciplina en este mbito. El presente libro, tal y como se ha orientado, ha pretendido al menos ofrecer algunas aportaciones susceptibles de debate, con todo lo cuestionables que las mismas puedan considerarse. Sin embargo, antes de alcanzar una valoracin global de las mismas, lo ms honesto ser comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos que en su momento se enunciaron, y para ello nada mejor que seguir el mismo orden sistemtico con el que estos objetivos fueron enunciados. 1) Sobre los grandes retos del constitucionalismo en el mundo actual. Es nece sario adaptar la Constitucin a los avances cientficos y tecnolgicos actua-
212
les, manteniendo los valores esenciales pero desarrollando los principios y los derechos enunciados en los preceptos constitucionales. En efecto, la Constitucin tiene que adaptarse para hacer frente a los vertiginosos cambios cientficos y tecnolgicos, a la par que sociales, culturales y econmicos. a. Son muchos los retos a los que el constitucionalismo ha de hacer frente en esta era de la globalizacin, pero fundamentalmente pueden apuntarse los movimientos migratorios masivos, el terrorismo integrista, los desarro llos cientficos (en particular, los vinculados a las Ciencias de la vida) y el auge imparable de las TIC. b. El origen histrico del constitucionalismo se sita en los inicios de la Edad Contempornea, cuando se asientan los principios de separacin de po deres y derechos humanos. El desarrollo del propio constitucionalismo ha permitido, manteniendo los principios originarios, incorporar nuevos valores como el principio democrtico, e incrementar el catlogo de los de rechos. De esta forma, a los principios de separacin y limitacin del poder, as como democracia, hay que aadir un amplio y actualizado catlogo de derechos, sustentado en los pilares de dignidad de la persona, libertad e igualdad, entendidos en un sentido material que supera antiguas con cepciones formalistas. El conjunto de estos valores y principios, sintetiza do en la frmula Estado social y democrtico de Derecho, est presente en el constituciona lismo actual. Sin embargo, los cambios profundos alcanzados en los terrenos mencionados apuntan a la superacin de esa etapa de la Historia. De ah que la adaptacin de la Constitucin a esos cambios se haga imprescindible. c. Los valores fundamentales que estn presentes en el concepto de Constitucin, y que se derivan de su propia Historia, siguen teniendo vali dez, pero es necesaria una triple labor de gran importancia: por un lado, la superacin del marco geogrfico estatal al que la Constitucin se ha vinculado desde su origen; por otro lado, una reinterpretacin de los valores fundamentales que permita adaptarlos para dar cabida a fenmenos hasta hace poco impensables (as, conceptos como dignidad, vida, o el mismo de persona, requie ren de esa adaptacin); por ltimo, es nece sario incluir, bien por la va de la reforma, bien por la va interpretativa y jurisprudencial, segn los casos, algunos nuevos derechos o nuevos principios ms especficos derivados de los valores. Con esta triple labor de adaptacin, creo que el nuevo constitucionalismo a diferencia del Estado puede aspirar a mantener su protagonismo en el contexto glo bal y a ofrecer respuestas jurdicas esenciales a los retos planteados. 2) Sobre los nuevos derechos constitucionales. Los derechos fundamentales son, en esencia, un producto cultural de las revoluciones que dieron origen a la Edad Contempornea, y su catlogo se ha ido desarrollando y ampliando
213
desde entonces, de manera que cualquier nueva declaracin suele incorporar derechos antes no enunciados, o bien stos se derivan de la interpretacin judicial. En este sentido, en trminos amplios he hablado de nuevos derechos para hacer referencia a todas estas manifestaciones de facultades, posiciones jurdicas o derechos subjetivos que, por una u otra va, alcan zan por primera vez proteccin jurdico-constitucional. a. En este terreno, los imparables avances cientficos y tecnolgicos provocan la necesidad de una proteccin jurdica, al mximo nivel, para aquellas manifestaciones de la libertad, la vida, la dignidad o la privacidad, entre otros valores constitucionales, que pueden verse amenazadas. La protec cin constitucional de estos valores y derechos ya existe, pero en ocasiones no se han tenido en cuenta expresamente algunas dimensiones derivadas de amenazas y peligros hasta ahora inexistentes o desapercibidos. Ello hace necesaria una labor compleja, muchas veces llevada a cabo mediante la interpretacin jurisprudencial de la Constitucin, de adaptacin de estos valores y derechos, que supone, por un lado, el desarrollo de los mismos para dar lugar a nuevos principios de ellos derivados y, por otro lado, el establecimiento de nuevos derechos o nuevas dimensiones o facetas de los derechos constitucionales. b. Desde luego, desde la perspectiva jurdica, el reconocimiento de un nuevo derecho o un nuevo principio en el sentido apuntado requiere tomar como ineludible punto de partida el texto normativo supremo y, aplicando al mis mo el mtodo propio de la interpretacin constitucional, determinar si de los valores y derechos reconocidos en la Norma fundamental se deriva una proteccin objetiva y/o subjetiva ante la nueva situacin o una amenaza. Por tanto, no cabe afirmar que la mera existencia de nuevas demandas o nece sidades justifique sin ms su proteccin jurdica con rango constitucional. Ello depender, en primer lugar, de que el poder de reforma decida incluir estas demandas como derechos constitucionales. Sin embargo, aun sin utilizar esta va, puede existir justificacin para entender que algunas de estas manifestaciones gozan de proteccin cons titucional, siempre que alguno de los valores o derechos ya existentes per mita entender incluida esa proteccin de la nueva manifestacin. Dado el carcter genrico de algunos valores (como dignidad o libertad), esa fundamentacin constitucional podr encontrarse con frecuencia, pero la misma es slo el primer paso a la hora de establecer los perfiles constitucionales del nuevo derecho. En efecto, es imprescindible adems determinar la titularidad, el contenido constitucional, los lmites y las ga rantas del derecho, lo cual implica una la bor compleja que, sin embargo, ser constitucionalmente legtima cuando la propia Norma fundamental ofrezca elementos suficientes para reali zarla. A lo largo de la investigacin se constataron las dificultades para llevar a cabo esta labor jurdi-
214
ca de delimitacin de los nuevos derechos apuntados, pero no obstante creo que la misma en muchos casos es posible y necesaria. c. Por lo dems, el anlisis de algunos ordenamientos comparados ha per mitido llegar a la conclusin de que los nuevos derechos siempre acaban alcanzando, por una u otra va, proteccin jurdica. El examen de los tex tos internacionales, por su parte, pone de relieve que en algunos casos la incorporacin de estos nuevos derechos se ha producido antes a nivel internacional que en algunos sistemas constitucionales. A este respecto, surge la cuestin particular del valor actual de la Constitucin europea en relacin con la interpretacin de nuestros preceptos constitucionales, as como el papel que pueden desempear varias declaraciones internacionales sin valor de tratados que recogen un amplio elenco de derechos y principios aplicables a la problemtica planteada por los actuales avances cientfi cos y tecnolgicos, y que aqu se han considerado a efectos auxiliares de la interpretacin, as como por su eventual trascendencia de cara a la labor de construccin de un constitucionalismo supranacional o global. Con todos estos elementos puede obtenerse un significativo elenco de nuevos derechos y valores que han de protegerse en el contexto del actual desarrollo de las Ciencias de la vida y de las nuevas tecnologas. 3) Sobre los valores, principios y derechos constitucionales aplicables en el sis tema espaol, y los parmetros bsicos para establecer la interpretacin que se les ha de dar. La Constitucin espaola, interpretada de acuerdo con los tra tados y convenios internacionales de aplicacin, nos ofrece algunos elementos fundamentales a la hora de encontrar la respuesta jurdico-constitucional a los retos planteados por los avances cientficos y tecnolgicos de nuestros das. a. En particular: i. La vida humana es un valor constitucionalmente protegido en el artculo 15 de la Constitucin, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, parece que su incidencia es menor cuanto menos desarrollo ha adquirido la propia vida, de manera que puede hablarse de un crecimiento de esa proteccin paralelo al propio desarrollo de la vida humana, que comienza con el inicio de la vida del preembrin y que alcanza su pleno nivel slo cuando, tras el nacimiento, po demos hablar propiamente de persona. Dado que el valor de la vida es igual en todo caso, parece que la interpretacin ms idnea supone entender que, en las fases iniciales de desarrollo ms an si ste se produce in vitro, y teniendo en cuenta sus peculiares circunstancias de desarrollo, la proteccin de la vida puede ceder ms fcilmente frente a otros derechos o valores constitucionales.
215
ii. La dignidad de la persona tiene un papel fundamental, puesto que la misma contiene un lmite o ncleo ltimo de todo el sistema constitucional de valores. Si bien la delimitacin de su contenido plantea no pocas dificultades, la dignidad no es un concepto vaco, sino que se refiere precisamente a la esencia de la misma condicin humana. As entendida, la dignidad tiene una dimensin subjetiva, predicable de las personas, y una vertiente objetiva o axiolgica que nos permite entenderla como dignidad humana, cuya proteccin afecta a toda la Humanidad en su conjunto, protegindola frente a las prcticas que pudieran resultar lesivas del valor propio y definidor de la misma condicin humana. Por otro lado, el carcter intangible del ncleo interno de la dignidad implica una prohibicin absoluta de aquellas prcticas claramente atentatorias contra el mismo, lo que excluye a ese ncleo intangible de la ponderacin con otros valores, principios o derechos constitucionales. iii. La libertad como valor superior y sus diversas manifestaciones, como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresin e informacin, o la produccin cientfica y tcnica, constituyen una piedra angular de todo el sistema, y su papel es trascendental tanto en los problemas planteados por los avances cientficos como en las nuevas tecnologas. Puede destacarse su potencial creador de nuevos dere chos (por ejemplo, el derecho a la reproduccin) y su importancia en el mbito de las nuevas TIC, que son un instrumento a su servicio, hacindola cobrar dimensiones novedosas. iv. La proteccin de la salud posee tambin una funcin relevante, dado que, en definitiva, es un fin que los poderes pblicos deben perseguir, y al que deben ir encaminados los avances cientficos, en particular los alcanzados en el mbito de las Ciencias de la vida. v. La vida privada y los derechos reconocidos en el artculo 18 de la Cons titucin plantean, ante los avances cientficos y tecnolgicos, nuevas dimensiones o facetas que es preciso reforzar, ya que en algunos ca sos estos derechos de privacidad son los grandes amenazados por las nuevas tecnologas. La intimidad requiere as de una interpretacin extensiva, en la lnea de la realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o de la privacy del sistema norteamericano. En lo que ms interesa de cara a este trabajo, la intimidad nos ha permitido englobar en su mbito de proteccin dimensiones vinculadas con el patrimonio gentico o la informtica. b. Desde luego, en este entramado de derechos pueden producirse conflictos y colisiones que deben resolverse, a mi juicio, mediante la ponderacin en cada caso, sin partir de un supuesto valor absoluto o supremo de ninguno de ellos (con la excepcin antes apuntada para el ncleo intangible de la dignidad). Esta ponderacin ser realizada, en primer trmi-
216
no, por el legislador, pero el Tribunal Constitucional velar para que no se desconozca ninguno de los valores en juego. c. Aunque la Constitucin ofrece algunos valores y derechos importantes para dar respuesta a los retos de la Ciencia y la Tecnologa, parece conveniente incluir tambin, por una u otra va, otros derechos o principios dig nos de proteccin. As puede hablarse, entre otros, del derecho al pro pio patrimonio gentico (que incluira los derechos a la integridad, iden tidad e intimidad gentica), el derecho a la reproduccin, el derecho al acceso a las nuevas tecnologas, el derecho a la privacidad informtica o privacidad virtual.1 4) Sobre las implicaciones constitucionales de los avances en las Ciencias de la vida, y en particular la Gentica. Estos avances demandan de manera insosla yable una respuesta constitucional que incluye varios elementos importantes: a. La determinacin precisa del origen de la vida y la posicin jurdicoconstitucional del preembrin humano, objeto de muchas de las aplicaciones cientficas en este terreno. Obviamente, antes de la existencia de estas prcticas la cuestin del origen de la vida no era tan acuciante, y bastaba con sealar (como todava hizo nuestro Tribunal Constitucio nal en 1985) que la vida humana comienza con la gestacin. Sin embargo, lo cierto es que el preembrin es o posee vida humana, y de ah que la proteccin constitucional de sta parece alcanzarle, a pesar de la ambigedad del Tribunal Constitucional en otras sentencias posterio res. Ahora bien, como ya se ha apuntado, parece que esta proteccin, te niendo en cuenta la necesidad de ponderarla con otros bienes o valores constitucionales, tiende a plantearse de manera en cierta medida gradual, alcanzando una menor intensidad en esa fase inicial, o incluso perdindola, aparentemente, en los casos de fal ta de viabilidad. Esta tesis, con todo, plantea no pocas cuestiones y dudas que han sido analizadas en este libro. Desde una perspectiva jurdica, ms bien parece que la necesidad de ponderar la vida con otros valores y bienes dignos de protec cin puede conllevar definitivamente es decir, tras la ponde racin una proteccin menos intensa en la fase del preembrin humano, ms an si ste ha sido generado fuera del seno materno. Aun as, en todos los casos est en juego la dignidad de la persona, como valor que tiene tambin incidencia frente a todas las prcticas que tengan por objeto un preembrin.
1
Tambin se ha sealado la posibilidad, aunque no ha sido objeto de anlisis, de reconocer un posible derecho a conocer el propio origen biolgico, de un derecho a los padres y de un derecho a no recibir informaciones falsas.
217
b. La cuestin de la existencia y, en caso afirmativo, del alcance de la proteccin constitucional a ciertos valores y derechos vinculados con los avances genticos, como son el genoma humano como valor de la Humanidad, el patrimonio gentico en su dimensin objetiva y subjetiva y, como consecuencia de sta, la integridad gentica, la identidad gentica, la intimidad gentica y la proteccin de datos genticos. La respuesta que creo ms acer tada es la afirmativa, con fundamento en que la dignidad humana obliga a proteger estos valiossimos elementos esenciales para la especie humana, y en particular para cada persona. Por ello, si bien todos los aspectos mencionados poseen esa dimensin objetiva, las facetas mencionadas en ltimo lugar pueden implicar tambin una dimensin subjetiva e individual. c. Con estos parmetros he procedido a analizar, en el presente libro, las prin cipales prcticas que hoy se desarrollan en materia gentica, y a valorarlas desde la perspectiva constitucional. De ese anlisis puede concluirse que existen ciertos lmites constitucionales, derivados de la propia dignidad y de la proteccin a la vida, que implicaran la inadmisibilidad de ciertas prcticas, como la patrimonializacin o utilizacin lucrativa de preembriones, la creacin de preembriones con mera finalidad de experimentacin, las prcticas eugensicas, la clonacin reproductiva o la seleccin de embriones cuando carezca de una finalidad teraputica; todo ello adems de cualquier tipo de alteracin o manipulacin gentica no consentida, o cualquier utilizacin o difusin no consentida de los datos genticos de una persona. En cambio, en lnea de principio son admisibles las prcticas con fines reproductivos, puesto que tienden a facilitar el ejercicio de un derecho constitucional implcito, o incluso de investigacin teraputica, en el respeto a ciertos lmites y criterios derivados de la Constitucin, as como con algunas excepciones (por ejemplo la gestacin por sustitucin). Desde esta perspectiva se ha analizado la legislacin vigente en Espaa, constituida fundamentalmente por la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida de 2006, as como la Ley de Investigacin Biomdica de 2007, que a pesar de ciertas dudas parece, en trminos generales, admisible desde la perspectiva constitucional. 5) Sobre la relacin entre las TIC, Internet y los derechos constitucionales. Por lo que se refiere a los avances tecnolgicos, el trabajo ha valorado las TIC desde la perspectiva jurdico-constitucional, extrayendo las siguientes conclusiones: a. Las TIC constituyen un instrumento hoy imprescindible para el desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de numerosos derechos, entre ellos las libertades de expresin e informacin; plantean una multipli-
218
cidad de implicaciones constitucionales y novedosos retos al sistema de derechos, como por ejemplo la delimitacin entre la libertad de informacin y el secreto de las comunicaciones, dado que el fenmeno de la convergencia dificulta cada vez ms la distincin entre los medios adecuados para el ejercicio de la libertad de comunicaciones en un mbito secreto y privado, y los idneos para la expresin o difusin generalizada de informacin y opiniones. Ello lleva a una delimitacin basada en la finalidad y aptitud genrica de cada instrumento. Por otro lado, el ries go de las nuevas tecnologas para la vida privada ha obligado ya a la creacin de un nuevo derecho constitucional, como es la proteccin de datos personales, cuyos perfiles fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en el ao 2000. En fin, la trascendencia del uso de las nuevas tecnologas para el propio desarrollo de la personalidad y el ejercicio de los derechos, as como para el acceso a la cultura, y la obligacin de los poderes pblicos de hacer real y efectiva la libertad permiten hablar, con fundamento constitucional, de un derecho de acceso a las nuevas tecnologas que encuentra fundamento en los mencionados principios constitucionales. b. Internet plantea, entre tantas otras consecuencias de relevancia constitucional, la cuestin de la relacin entre las libertades de expresin e informa cin y los derechos de la vida privada en un mbito en el que se generan novedosos problemas y cuestiones. En el aspecto positivo, estamos ante el instrumento ms formidable jams imaginado para poner al alcance de cualquier persona que tenga acceso a la tecnologa necesaria el ejercicio de la libertad de expresin e informacin ante el auditorio ms grande jams imaginado; en sentido inverso, Internet permite la recepcin de una cantidad inconcebible de informacin. Los problemas se plantean cuando se trata, por ejemplo, la cuestin de la veracidad de la informacin (existe un derecho a no recibir informacin falsa?). Por otro lado, Internet plantea tambin la existencia de nuevas dimensiones de la vida privada: la persona comienza a tener su personalidad virtual, de manera que ciertos aspectos aparentemente desvinculados de los derechos fundamentales debern entenderse incluidos en los derechos de la vida privada (y as, por ejemplo, ciertos datos que estn incluidos en un ordenador o los perfiles que una persona tiene en su actuacin en la red, pueden considerarse n timos). Estas dimensiones, y otras analizadas, nos llevan a la conclusin de que es preciso entender incluidos en los derechos de los artculos 20 y 18 de la Constitucin nuevas facetas antes no expresadas ni reconocidas, como la intimidad informtica, que protege esas dimensiones de la privacidad expuestas al trfico de la red frente a mil y una formas existentes de intromisin en nuestros equipos informticos (cookies, virus, spyware, spam, etc.). Por lo dems, la omnipresencia cada vez ms acusada de Internet permite entender no slo que casi todos los derechos fundamen-
219
tales pueden ejercerse a travs de la red, sino tambin que un nmero cada vez ms cre ciente de ellos pueden ejercerse en la red, en el seno de entornos virtuales cada vez ms reales (as sucede con la misma inti midad, las libertades de expresin, reunin, manifestacin, enseanza). c. Por lo dems, el alcance de Internet lo convierte en un instrumento imprescindible para la participacin en la vida poltica, econmica social y cultural. sta tiene una dimensin virtual cada da ms acusada, de manera que, quien est fuera de Internet, est fuera de esas dimensiones de la vi da social. Al posibilitar una expansin prcticamente ilimitada del acceso a esta participacin, Internet se puede convertir en un instrumento de participacin democrtica sin precedentes en la Historia. Las posibilidades y formas de participacin se incrementan de forma imparable, ofreciendo instrumentos hasta ahora impensables. Pero el riesgo que acompaa a este fenmeno es el crecimiento de las desigualda des frente a las personas que no tienen acceso o no quieren acceder a esta red global. Desde la perspectiva constitucional, el mandato del artculo 9.2 es particularmente elocuente en este sentido, e implica la obligacin de los poderes pblicos de favorecer el acceso de todos a Internet. Por otro lado, la investigacin ha considerado tambin las ventajas y los problemas del llamado voto electrnico, una manifestacin ms del uso de Internet para el ejercicio de los derechos fundamentales que puede ofrecer avances incuestionables en el procedimiento electoral, comenzando por el propio escrutinio, pero cuya implantacin est an lejos de ser una realidad. 6) Tendencias y propuestas de futuro. Aunque puede parecer poco cientfico indagar sobre las consecuencias constitucionales que en el futuro pue den tener los avances que en este libro se han considerado (y, desde luego, en ningn momento corresponde a un libro de estas caractersticas realizar una labor predictiva), lo cierto es que ste habra planteado carencias significativas si no se hubiera apuntado al menos al rumbo que el constituciona lismo puede tomar ante el desarrollo an ms acusado de los avances que se han trazado, en el contexto de un mundo cada vez ms globa lizado. En esta lnea ha de destacarse la necesidad de asentar las respuestas a los nuevos retos actuales, y los que en anloga lnea ya se apuntan, sobre los mismos va lores y derechos, pero incorporando las nuevas dimensiones y desarrollos de stos para hacer frente a los nue vos retos. Lo anterior supone una continua adaptacin del catlogo de los derechos y de los principios constitucionales aplicables, as como, en algunos casos, una reinterpretacin de los valores constitucionales que nos impedir en el futuro identificarlos con los parmetros tradicionales. Sirven los valores y derechos del constitucionalismo, pero no con sus perfiles actuales. Es imprescindible y peren-
220
toria una significativa labor de desarrollo, de reinterpretacin, de adaptacin, de conceptos que han sido durante mucho tiempo autnticos pilares del constitucionalismo y del Derecho. Y es ste el cambio de mayores dimensiones y de ms amplio alcance, hoy todava desconocido en sus resultados. As, por ejemplo, la dignidad y la privacidad incorporan permanentemente nuevas dimensiones, el propio concepto de persona debe reinterpretarse, las tradicionales bases constitucionales de las relaciones familiares y paterno-filiales no son capaces de ofrecer respuesta a la profunda alteracin que sobre ese mismo vnculo provocan los avances cientficos, e incluso la biparticin de todo lo existente en sujeto de derechos y objeto del Derecho resulta ya imposible. Urge, por tanto, una profunda adaptacin; pero la misma, que en ningn caso supone renuncia a las aportaciones axiolgicas que la Historia del constitucionalismo nos ofrece, debe venir acompaada de un cambio ms significativo, caracterizado por la bsqueda de la globalidad en el alcance de las nuevas respuestas, intentando establecer las bases de un constitucionalismo supranacional y tendencialmente global que supere el actual marco estatal. En definitiva, y como valoracin global, puede recordarse que la investigacin tuvo como objetivo ltimo, si no el de elaborar un nuevo derecho constitucional para el siglo de la globalizacin (algo cuya mera pretensin me asustara como objetivo a asumir a ttulo individual), al menos ofrecer elementos para que el constitucionalismo haga frente a los avances cientficos y tecnolgicos ya existentes, y a los que se anuncian de inmediato. El fenmeno de la globalizacin, y los avances cientficos y tecnolgicos que cabe esperar (que son a su vez causa, en buena medida, de esa creciente globalizacin), parecen conducirnos a una nueva era, y suponen un reto sin precedentes para el constitucionalismo. Debemos, por tanto, iniciar la labor de construccin de un nuevo constitucionalismo. Ya se ha reiterado la insuficiencia del marco estatal, al que siempre se ha vinculado la Constitucin, para hacer frente a este nuevo panorama. Adems, los avances no nos plantean slo la cuestin de qu nuevos derechos debemos reconocer, si no tambin la de cul es la medida de la validez y aplicabilidad actual de los valores fundamentales que han estado vigentes durante siglos. El cambio es de tal calado que puede remover los cimientos del constitucionalismo, pero carecemos an de las herramientas necesarias para hacerle frente, o, al menos, contamos s lo con las herramientas que nos proporcionan los valores constitucionales. Somos conscientes de que nuestro modelo se ve superado por los acontecimientos, pero no hemos sido capaces de construir otro. Sabemos que hay que reelaborar muchos conceptos, entre otros los que sirven verdaderamente de sustento a nuestro sistema, y todo ello sin renunciar a la axiologa que encierran. Los propios conceptos de persona, dignidad, vida, libertad, entre otros, tienen, como se ha apuntado, unos lmites demasiado estrictos para hacer frente a los problemas y situaciones que ya se estn planteando y a los que se apuntan para un futuro inmediato. Por eso los ampliamos todo lo que va resultando necesario; los expandimos sin saber exactamente cul ser el lmite de ese proceso. No obstante, como este libro ha intentado poner de relieve, el nuevo constitucionalismo, que debe superar el
221
marco estatal y adaptarse a una realidad global, debera construirse sobre los mismos valores de limitacin al poder, democracia, libertad, igualdad, dignidad y vida, interpretados con la amplitud que se deriva de la necesidad de adaptar los mismos a estas nuevas realidades cuya vertiginosa implantacin nos ha alcanzado a todos por sorpresa. Sabemos, en suma, cules son los retos y cul es nuestro bagaje axiolgico para hacerles frente; sabemos que es urgente e ineludible adaptar nuestros fundamentos jurdico-constitucionales sin renunciar a esos valores. Intuimos acaso en qu lnea debe producirse la adaptacin, pero desconocemos cul ser, en definitiva, el punto de llegada, cules sern los nuevos perfiles delimitadores de estos valores, principios y derechos, cul ser, en fin, el resultado ltimo del camino que ya hemos iniciado.
Fuentes consultadas
Bibliohemerografa
ABELLN, F., Seleccin gentica de embriones. Entre la libertad reproductiva y la eugenesia, Comares, Granada, 2007. ABRISQUETA ZARRABE, J. A., Genes y discriminacin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 155-166. ACOSTA SNCHEZ, J., Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998. AGAZZI, E., El estatus ontolgico y tico del embrin humano, en GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Dilemas de Biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007. ALEGRE MARTNEZ, M. A., La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espaol, Universidad de Len, 1996. ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Theorie der Grundrechte por E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. LVAREZ LVAREZ, L., Recensin, Gutirrez Gutirrez, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005, en Teora y Realidad Constitucional, n 18, 2006, pgs. 566-584. AMATO, G., Libert: involucro del tornaconto o delle responsabilit individuale?, en Politica del diritto, 1990. ANDORNO, R., Biotica y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid, 1998. ANDORNO, R., La dignidad humana como nocin clave en la Declaracin de la UNESCO sobre el genoma humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 41-54. ASENSI SABATER, J., La poca constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. ATIENZA, M., Reproduccin asistida: sobre la nueva ley, en Notario, septiembre-octubre de 2006.
224
BALAGUER CALLEJN, F., La Constitucin europea tras el Consejo europeo de Bruselas y el tratado de Lisboa, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n 8, 2007. BALLESTEROS, J. (ed.), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992. BARBERA, A., Art. 2, en Commentario della Costituzione, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma, 1975. BARBERO, M., Ingeniera gentica y reproduccin asistida , Madrid, 1989. barile, p., Diritti delluomo e libert fondamentali, Il Mulino, Bolonia, 1984. BARTOLOMEI, F., La dignita umana come concetto e valore costituzionale, G. Giappichelli, Turn, 1987. BASTIDA FREIJEDO, F. et al., Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004. Beck, U., Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Paids, Barcelona, 1998. BELLVER CAPELLA, V., El Tribunal Constitucional ante la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida: una valoracin crtica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 119-144. BENDA, E., Dignidad humana y derechos de la personalidad, en BENDA, E. et al., Manual de Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, IVAP-Marcial Pons, Madrid, 1996. BERGEL, S. D., Derechos humanos y Gentica: los principios fundamentales de la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Huma nos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, pgs. 37-58. BERGEL, S. D., La declaracin de las Naciones Unidas sobre la clonacin de seres humanos del 8-3-05, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 49-56. BLANCO GASCO, F. de P., La Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida: Constitucionalidad y aplicacin, en Anuario de Derecho Civil, abriljunio de 1991, pgs. 697-718. BLANCO VALDS, R., El valor de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1998. BLZQUEZ RUIZ, J., Derechos humanos y Proyecto Genoma, Comares, Granada, 1999. BCKENFRDE, E. W., Die Wrde des Menschen war unantastbar, en Frankfurter Allgemeine Zeitung, 3 de septiembre de 2003. BCKENFRDE, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993. BCKENFRDE, E. W., Los mtodos de interpretacin constitucional. Inventario y crtica, traduccin de Ignacio Villaverde Menndez, en
225
Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993. BCKENFRDE, E. W., Menschenwrde als normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte, en Juristen Zeitung, 2003. BOIX PALOP, A., Libertad de expresin y pluralismo en la Red, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 65, 2002, pgs. 133-182. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nm. A104-17, 21 de junio de 2007 Boletn Oficial de las Cortes Generales, Senado, serie II, 3 de mayo de 2007. BRADBURY, R., Fahrenheit 451, traduccin de F. Abelenda, Minotauro, Barcelona, 1 ed., 1996. BRYCE, J., Constituciones flexibles y constituciones rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. BUSNELLI, F. D., Il diritto e le nuove frontiere della vita umana, en LIPPOLIS, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dellambiente, Giuffr, Miln, 1993. BUSTOS PUECHE, J., El Derecho espaol ante las nuevas tcnicas genticas, en La Ley, n 3, 1992, pgs. 919-931. BYK, C., La Biotecnologa: de un derecho refundido a un derecho manipulado?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 5, 1996, pgs. 35-48. CMARA GUILA, M. P., Sobre la constitucionalidad de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida (Comentario a la STC 116/1999, de 17 de junio), en Derecho Privado y Constitucin, n 13, 1999, pgs. 117-148. Campbell, k. h. s., McWhir, J., Ritchie, W. A., eWilmut, I., Sheep cloned by nuclear transfer from a cultured cell line, en Nature, n 380, 7 de marzo de 1996, pgs. 64-66. Canosa Usera, R., Interpretacin constitucional y frmula poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988. CARPIO MARCOS, E., El significado de la clusula de los derechos no enu merados, en Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n 3, 2000. CARRASCO PRADAS, D. A., y PALACIO VALLELERSUNDI, A., La proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas: la perspectiva del Parlamento Europeo, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 8, 1998, pgs. 71-104. CASCAJO CASTRO, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.
226
Castells, M., La era de la informacin. Economa, sociedad y cultura, Alianza, Madrid, 3 vols., 2 ed., 2000-2001. Castells, M., La galaxia Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad, Aret-Plaza & Jans, Barcelona, 2001. CASTELLS ARTECHE, J. M., La limitacin informtica, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, vol. II, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 907-942. CAVAZOS, E. A., y MORIN, G., Cyber-Space and the Law, The MIT Press, Cambridge, 1994. CAYN GALLARDO, A. (ed.), Internet y Derecho, Gobierno de Aragn, Zaragoza, 2001. CELA CONDE, C. J., Genes, causas y patentes. El callejn tortuoso del Proyecto Genoma Humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 169-186. CHOFRE SIRVENT, J, Reproduccin asistida y Constitucin, en Teora y Realidad Constitucional, n 7, 2001, pgs. 343-364. COBACHO GMEZ, J. A., Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007. COLLINS, F. S., GREEN, E. D., GUTTMACHER, A. E., y GUYER, M. S., A vision for the future of genomics research, en Nature, n 422, 2003, pgs. 835-847. Corcuera Atienza, J., Ripalda, J. M., y Fontana, J., Los nacionalismos: globalizacin y crisis del Estado-Nacin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. CORWIN, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado ac tual, revisada por H. W. Chase y C. R. Ducat, traduccin de Anbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987. COSSO DAZ, J. R., Derecho y biotica, en GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Perspectivas de Biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008. COSSO DAZ, J. R., Estado social y derechos de prestacin, Centro de Es tudios Constitucionales, Madrid, 1989. COTINO HUESO, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. CRAIG VENTER, J., The sequence of the human genome, en Science, vol. 291, n 5507, 16 de febrero de 2001, pgs. 1304-1351. Cruz Villaln, P., La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. DAVARA RODRGUEZ, M. A., La sociedad de la informacin y el tratamiento de datos de carcter personal, en DAVARA RODRGUEZ, M. A.
227
(coord.), XI Encuentro sobre Informtica y Derecho 1997-1998, AranzadiUniversidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1998. DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), X aos de Encuentros sobre Informtica y Derecho 1996-1997, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1997. DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), XI Encuentro sobre Informtica y Derecho, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1998. DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), XIII Encuentro sobre Informtica y Derecho, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 2000. DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), XIV Encuentro sobre Informtica y Derecho, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 2001. DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), XVII Encuentro sobre Informtica y Derecho, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 2003. de Andrs Blasco, J., Qu es Internet?, en GARCA MEXA, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. DE ESTEBAN, J., Tratado de Derecho Constitucional, vol. I., Universidad Complutense, Madrid, 1998. DE LA CUERDA ARZAMENDI, J. L., Los llamados delitos de manipulacin gentica en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 5, 1996, pgs. 49-76. DE LUCAS, J., Blade runner. El derecho, guardin de la diferencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. DE MIGUEL, I., Matrix. La humanidad en la encrucijada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. DE MIGUEL SNCHEZ, N., Investigacin y proteccin de datos de carcter personal: una aproximacin a la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigacin biomdica, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, julio-diciembre de 2006, pgs. 143-201. DE SOLA LLERA, C., Privacidad y datos genticos: situaciones de conflicto (I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 179190. DE SOLA LLERA, C., Privacidad y datos genticos: situaciones de conflicto (II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 2, 1995, pgs. 157166. DENNINGER, E., Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y Derecho postmoderno, en Doxa, n 14, 1993, pgs. 359-378. Derecho y Conocimiento. Anuario Jurdico sobre la sociedad de la informacin y el conocimiento, Universidad de Huelva, 2001-2005. DI MEO, A., y MANCINA, C. (coords.), Bioetica, Laterza, Bari, 1989. DAZ, E., El Estado democrtico de Derecho en la Constitucin espaola, en Sistema, n 41, marzo de 1981, pgs. 41-86.
228
DAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 8 ed., 1983. Daz Pintos, G., En favor de un derecho fundamental de acceso a la red, en Persona y Derecho, n 45, 2001, pgs. 323-337. DAZ REVORIO, F. J., Aborto, asistencia mdica obligatoria y tratos inhumanos y degradantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, en Foro Jurdico. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, ao I, n 2, 2003. DAZ REVORIO, F. J., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 61, 2001, pgs. 81-130. DAZ REVORIO, F. J., El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, n 59, 2007. DAZ REVORIO, F. J., El valor histrico de la Constitucin, estudio preliminar en DAZ REVORIO, F. J. (ed.), Textos constitucionales histricos, Palestra, Lima, 2004. DAZ REVORIO, F. J., Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 17, 1993. DAZ REVORIO, F. J., Tribunal Constitucional y creacin de derechos no escritos, en ESPN, E., y DAZ REVORIO, F. J. (coords.), La Justicia constitucional en el Estado democrtico , Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. DAZ REVORIO, F. J., Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. DEZ-PICAZO GIMNEZ, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2 ed., 2005. DRIG, G., Artikel 1, en MAUNZ, TH., y DRIG, G., Grundgesetz Comentar, C. H. Beck, Mnchen, 1958. DWORKIN, R., El dominio de la vida, versin en espaol de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, Ariel, 1994. EGOZCUE, J., Diagnstico preconcepcional y preimplantatorio, en ROMEO CASABONA, C. M. (ed.), Gentica humana, Universidad de Deusto/Fundacin BBV, Bilbao, 1995. ENDERS, Ch., Die Menschenwrde in der Verfassungsordnung. Zur Dogmatik des Art. 1 GG, Mohr Siebeck, Tubinga, 1997. ENGELHARDT, H. T., The Foundations of Bioethics, Oxford University Press, Nueva York, 2 ed., 1996. ESEBBAG BENCHIMOL, C., y MARTNEZ VALERO, J., Internet, Anaya, Madrid, 5 reimp., 1997, pg. 29.
229
ESER, A., Entre la santidad y la calidad de vida, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, 1984, pgs. 747-782. ESER, A., Gentica, Gen-tica, Derecho Gentico?, en La Ley, n 1, 1986, pgs. 1140-1147. ESER, A., Gentica humana desde la perspectiva del Derecho alemn, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 38, 1985, pgs. 347-364. Espn Templado, e., Lecciones de Derecho Poltico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. Farias Dulce, M. J., Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2000. FEMENA LPEZ, P., Lmites jurdicos a la alteracin del patrimonio gentico de los seres humanos (Parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, pgs. 111-118. FEMENA LPEZ, P., Lmites jurdicos a la alteracin del patrimonio gentico de los seres humanos (Parte II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 10, 1999, pgs. 91-106. FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Internet y los derechos fundamentales, en Anuario Jurdico de La Rioja, n 6-7, 2000-2001, pgs. 321-356. FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresin en Internet (Comentario a la sen tencia 96-511 del Tribunal Supremo norteamericano de 26 de junio de 1997 que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones del Congreso de los Estados Unidos), en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 53, 1998, pgs. 283-311. FERNNDEZ ESTEBAN, M. L., Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1998. FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J., En torno a las nuevas dimensiones de la libertad de expresin ante el fenmeno de Internet, en Pensamiento Constitucional, ao VIII, n 8, 2001. FERNNDEZ SALMERN, M., Digitalizacin y convergencia multime dia. Desafos jurdicos de la comunicacin social ante el avance tecnolgico, en COTINO HUESO, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pgs. 235 ss. FERRERES COMELLA, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Figueroa Ynez, G., Hacia una integracin supranacional de los principios rectores sobre el genoma humano. Una visin personal desde la perspectiva latinoamericana, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 97-126.
230
FONSECA FERRANDIS, F. E., Reflexiones sobre un modelo de articulacin constitucional del poder en el mbito de las ciencias biomdicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 33-56. FORCADA BARONA, I., Organizacin de las Naciones Unidas: liquidacin por derribo, en SANROMA ALDEA, J., y DAZ REVORIO, F. J., Armas y letras. La guerra y el Derecho en el IV Centenario de El Quijote, Marcial Pons, Madrid, 2006. forsthoff, e., abendroth, w., y DOEHRING, K., El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986. FREIRE DE S, M. F., Principios y lmites jurdicos de la investigacin con embriones humanos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 19, 2003, pgs. 127-146. FREIRE FALCO DE OLIVEIRA, G., Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 53-66. FREIRE FALCO DE OLIVEIRA, G., Implicaciones jurdicas del conocimiento del genoma (II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 7, 1997, pgs. 61-104. Freixes Sanjun, T., La proteccin de datos automatizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en DAVARA RODRGUEZ, M. A., XI Encuentros sobre informtica y Derecho 1997-1998, AranzadiUniversidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1998. FRHWALD, W. et al., La clonacin humana: fundamentos biolgicos y valoracin tico-jurdica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, pgs. 91-110. GAFO, J., Diez palabras clave en biotica, Verbo Divino, Estella (Navarra), 5 ed., 2000. GAFO, J., Problemas ticos de la manipulacin gentica, Ediciones Paulinas, Madrid, 1992. GAFO, J. (ed.), Directrices ticas de la manipulacin gentica, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1988. GALO, I., Diccionario de Internet, Acento, Madrid, 2001. Garaicoa Ortiz, X., Soberana, poder y globalidad, Universidad de Guayaquil, 2002. Garca-Berrio Hernndez, T., Informtica y libertades (la proteccin de datos personales y su regulacin en Francia y Espaa), Universidad de Murcia, 2003. GARCA MEXA, P., El Derecho de Internet, en GARCA MEXA, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. GARCA MEXA, P. (dir.), Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
231
GARCA-MINGUILLN MOLINA, J., La investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol, tesis doctoral, Universidad de Castilla-La Mancha, 2007. Garca Roca, J., y Santolaya MACHETTI, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. GARCA SAN MIGUEL, L. (ed.), El libre desarrollo de la personalidad, Universidad de Alcal, 1995. GARRAFA, V., KOTTOW, M., y SAADA, A., Estatuto epistemolgico de la Biotica, UNAM, Mxico, 2005. Garrorena Morales, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid, 10 ed., 1984. GARROTE FERNNDEZ-DEZ, I., El resurgir del Golem: la clonacin de preembriones humanos con fines teraputicos y el concepto de persona. Aspectos ticos, constitucionales y jurdico-privados, en Derecho Privado y Constitucin, n 15, 2001, pgs. 143-216. Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislati vo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. GENEVOIS, B., La jurisprudence du Conseil Constitutionel. Principes directeurs, Editions STH, Pars, 1988. GLOVER, J., El hombre prefabricado. Problemas ticos de la ingeniera gentica, Ariel, Barcelona, 1986. GOMES CANOTILHO, J. J., Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 1, 1988, pgs. 239-260. GMEZ NAVAJAS, J., La proteccin de datos personales, Civitas, Madrid, 2005. GMEZ SNCHEZ, Y., El derecho a la reproduccin humana, Marcial Pons-Universidad Complutense, Madrid, 1994. GMEZ SNCHEZ, Y., Proteccin de datos genticos: nuevos derechos para nuevas biotecnologas, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, julio-diciembre de 2006, pgs. 61-91. GONZLEZ DE LA ZARZA, L. M. Voto electrnico por Internet. Constitucin y riesgos para la democracia, EDISOFER, Madrid, 2008. Gonzlez Hernndez, E., Breve historia del constitucionalismo comn (1787-1931), Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2006. Gonzlez Navarro, F., El Estado social y democrtico de derecho, Edi ciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 1992.
232
GONZLEZ PREZ, J., La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986. GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Dilemas de Biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007. GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Perspectivas de biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008. GRISOLA, S., y MORENO-PALENQUES, R. F., El proyecto del Genoma Humano, en ROMEO CASABONA, C. M. (ed.), Gentica humana, Universidad de Deusto-Fundacin BBV-Diputacin Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995. GROS ESPIELL, H., El patrimonio comn de la humanidad y el geno ma humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 3, 1995, pgs. 91-104. GUTIRREZ GUTIRREZ, i., Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005. HARE, R. M., Essays on Bioethics, Clarendon Press, Oxford, 1996. HELLER, H., Estado de Derecho o dictadura?, en Escritos polticos, Alian za editorial, Madrid, 1985. HERDEGEN, M., Art. 1. Abs. I, en MAUNZ, TH., y DRIG, G., Grunsgesetz Comentar, C. H. Beck, Mnchen, 2003. HERNNDEZ IBEZ, C., Seleccin del sexo y derechos de la persona, en La Ley, n 2, 1992, pgs. 965-969. HESSE, K., La interpretacin constitucional, en Escritos de Derecho Constitucional, traduccin de P. Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. HIGUERA GUIMER, J. F., El Derecho Penal y la Gentica, Trivium, Madrid, 1995. HOFMANN, H., Die versprochene Menschenwrde, Humboldt-Universitt, Berln, 1993. Huxley a., Un mundo feliz, traduccin del original Brave New World, 1932, de R. Hernndez, Plaza & Jans, Barcelona, 5 ed., 1985. Inglehart, R., El cambio cultural en las sociedades industriales avanzadas, CIS-Siclo XXI, Madrid, 1991. INTERNATIONAL HUMAN GENOME SEQUENCING CONSORTIUM, Finishing the euchromatic sequence of the human genome, en Nature, n 431, 21 de octubre de 2004, pgs. 931-945. International Human Genome Sequencing Consortium, Initial sequencing and analysis of the human genome, en Nature, n 409, 15 de febrero de 2001, pgs. 860-921.
233
IPSEN, J., Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, en Juristen Zeitung, n 20, 19 de octubre de 2001. ISASI, R., y ANNAS, G. J., To clone alone: the United Nations Human Cloning Declaration, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 13-28. JIMNEZ ASENSIO, R., El constitucionalismo. Proceso de formacin y fundamentos del Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2 ed., 2003. JOVER PADR, J., y CABRERA VILAPLANA, S., Una nueva generacin de derechos, en DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), XI Encuentros sobre Informtica y Derecho 1997-1998, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1998. JUNQUERA DE ESTFANI, R., El embrin humano: una realidad necesitada de proteccin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 31-46. KIEFFER, G. H., Biotica, Alhambra, Madrid, 1983. KIRBY, M., Human freedom and the human genome (Part I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 10, 1999, pgs. 107-116. KIRBY, M., Human freedom and the human genome (Part II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 71-84. KLOEPER, M., Humangentechnik als Verfassungsfrage, en Juristen Zeitung, n 9, 2002. KNOPPERS, B. M., Lintegrit del patrimonio genetico: diritto soggettivo o diritto dellumanit?, en Politica del Diritto, a. XXI, traduccin de V. Zeno-Zencovich, n 2, marzo de 1990. KOCH, H. G., y ESER, A., La investigacin con clulas troncales embrionarias humanas: fundamentos y lmites penales, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 20, 2004, pgs. 37-64. LACADENA CALERO, J. R., Consideraciones gentico-biolgicas sobre el desarrollo embrionario, en ROMEO CASABONA, C. M. (ed.), Gentica humana, Universidad de Deusto-Fundacin BBV-Diputacin Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995. LACADENA CALERO, J. R., Embriones humanos y cultivo de tejidos: reflexiones cientficas, ticas y jurdicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 191-212. LACADENA CALERO, J. R., Gentica y Biotica, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2002. LACADENA CALERO, J. R., La experimentacin con embriones sobrantes en Espaa: un comentario a la Ley 45/2003 que modifica la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 20, 2004, pgs. 177-194.
234
LACADENA CALERO, J. R., La Ley 14/2007 de investigacin biomdica: algunos comentarios sobre aspectos ticos y cientficos en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 27, 2007, pgs. 13-35. LACADENA CALERO, J. R., Una lectura gentica de la sentencia del Tri bunal Constitucional sobre el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 11, 1999, pgs. 145-154. LEJEUNE, D., Biotecnologia y futuro del hombre: la respuesta biotica, Eudema, Madrid, 1992. LEWIN, B., Genes, Revert, Barcelona-Bogot-Buenos Aires-CaracasMxico, 1994. LIPPOLIS, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dellambiente, Giuffr, Miln, 1993. Llaneza Gonzlez, P., Internet y comunicaciones digitales: rgimen legal de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, Bosch, Barcelona, 2000. LOMBARDI, L., Las biomanipulaciones: cuestiones ticas y jurdicas, en Persona y Derecho, n 15, 1986, pgs. 85-98. Lpez Guerra, L., Las dimensiones del Estado social de Derecho, en Sistema, n 38-39, octubre de 1980, pgs. 171-191. LPEZ GUERRA, L., ESPN, E., GARCA MORRILLO, J., PREZ TREMPS, P., y SATRSTEGUI, M., Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2 vols., 6 ed., 2004. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de datos personales frente al uso de la informtica, Tecnos, Madrid, 1990. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., Informtica y proteccin de datos personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Lucas Verd, P., Estado liberal de Derecho, Estado social de Derecho, Acta Salmanticensia, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1955. Lucas Verd, P., Estimativa y poltica constitucionales, Universidad Complutense, Madrid, 1984. Lucas Verd, P., La lucha por el Estado de Derecho, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 1975. LTTGER, H., Medicina y Derecho Penal, Instituto de Criminologa-Universidad Complutense, Madrid, 1984. MADRID CONESA, F., Derecho a la intimidad, informtica y Estado de Derecho, Universidad de Valencia, 1994. MALEM SEA, J. F., Privacidad y mapa gentico, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 2, 1995, pgs. 125-146.
235
MANTOVANI, F., Manipulaciones genticas, bienes jurdicos amenazados, sistemas de control y tcnicas de tutela, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 93-120. MARN GMEZ, J. A., Aborto y Constitucin, Universidad de Jan, 1996. MARIS MARTNEZ, S., Derecho a la vida v. derecho a una determinada calidad de vida: reflexiones sobre la clonacin humana, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 18, 2003, pgs. 77-114. MARTN MATEO, R., Biotica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987. MARTN SNCHEZ, M., Fundamentos constitucionales de la unin homosexual, tesis doctoral indita. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., Biotica, Derecho y Derechos Humanos, en GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Perspectivas de bioti ca, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, pgs. 90 ss. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., Biotica y Derecho, en GARCA RAMREZ, S. (coord.), Los valores en el Derecho mexicano. Una aproximacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1997. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., Diagnstico gentico y su impacto en los derechos humanos, en MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M. (coord.), Diagnstico gentico y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., El estatuto jurdico del embrin humano, en GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Dilemas de Biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., Gentica humana y derecho a la vida privada, en MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M. (coord.), Gentica humana y derecho a la intimidad, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1998. MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M., La investigacin con embriones humanos. Aspectos bioticos y biojurdicos, en prensa. MARTNEZ CALCERRADA, L. et al., Derecho mdico, Tecnos, Madrid, 3 vols., 1986. Martnez Gonzlez-Tablas, A., Economa y poltica de la globalizacin, Ariel, Barcelona, 2000. MARTNEZ VAL, J. M., Biojurdica. Realidad y horizontes, en Boletn del Colegio de Abogados de Madrid, t. IV, 1986. MASUDA, Y., La sociedad informatizada como sociedad post-industrial , traduccin de J. Ollero y F. Ortiz Chaporro, Fundesco-Tecnos, Madrid, 1984.
236
MAZZONI, C. M., Real protection for the embryo, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 115-132. McGEE, G., Escatimar genes, estropear a los hijos?: los pecados no tan capitales de la mejora gentica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 7, 1997, pgs. 211-236. MEIL LANDWERLIN, G., El Estado social de Derecho: Forsthoff y Abendroth, dos interpretaciones tericas para dos posiciones polticas, en Revista de Estudios Polticos, n 42, 1984, pgs. 221-226. MEJN, L. M., El derecho a la intimidad y la informtica, Porra, Mxico, 1994. MELLADO RUIZ, L., Sistema jurdico-biotecnolgico y derecho a la vida: una aproximacin desde el derecho europeo y espaol, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 57-92. MODUGNO, F., I nuovi diritti nella Giurisprudenza costituzionale, G. Giappi chelli, Turn, 1995. MOHL, R. VON, Enciclopedie der Staats-Wissenschaaften, Tubinga, 1859. MOLES Y PLAZA, R. J., Derecho y control en Internet: la regulabilidad de Internet, Ariel, Barcelona, 2003. MOLINER, M., Diccionario de uso del espaol, Gredos, Madrid, 2 ed., 1998. MLLER, C., The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 22, 2005, pgs. 133-152. MLLER, C., The status of the extracorporeal embryo in German Law (Part II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 23, 2005, pgs. 139-166. MNCH, I. VON, Introduccin, traduccin de J. Nicols Muiz, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, 1982. MNCH, I. VON, La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional, traduccin de J. Nicols Muiz, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, 1982, pgs. 9-34. MUOZ MACHADO, S., La regulacin de la red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000. MURILLO VILLAR, A., y BELLO PAREDES, S. A., Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005. NADIA HIDALGO, S., Clonacin o reproduccin en serie de seres humanos, una alternativa del siglo XXI?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 4, 1996, pgs. 43-64.
237
Navarro Lpez, V., Globalizacin econmica, poder poltico y Estado del bienestar, Ariel, Barcelona, 2000. NAVAS CASTILLO, A., El derecho a la integridad de la persona, en LVAREZ CONDE, E., y GARRIDO MAYOL, V., Comentarios a la Constitucin europea, t. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. NICOLS JIMNEZ, P., El concepto de dato mdico y gentico, en RIPOL CARULLA, S. (ed.), Estudios de proteccin de datos de carcter personal en el mbito de la salud, Marcial Pons-Agncia Catalana de Protecci de Dades, Madrid, 2006. NICOLS JIMNEZ, P., La proteccin jurdica de los datos genticos de carcter personal, Fundacin BBVA-Comares, Bilbao-Granada, 2006. Nueva Enciclopedia Larousse, Actualizacin 2005, Planeta, Barcelona, 2005. Nueva Enciclopedia Larousse, supl. IV, vol. II, Planeta, Barcelona, 2003. NYS, H., La Convencin Europea de Biotica: objetivos, principios rectores y posibles limitaciones, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 67-90. OCCHIOCUPO, N., Liberazione e promozione umana nella Costituzione. Unit di valori nella pluralit di posizioni, Giuffr, Miln, 1995. OCHOA OLASCOAGA, B., y CABALLERO HARRIET, F. J., La Biologa frente a la tica y el Derecho, Universidad del Pas Vasco, 1988. OEHLING DE LOS REYES, A., Algunas reflexiones sobre la significacin constitucional de la nocin de dignidad humana, en Pensamiento Constitucional, ao XII, n 12, 2007. ORT VALLEJO, A., Derecho a la intimidad e informtica, Comares, Granada, 1996. ORT VALLEJO, A., El nuevo derecho fundamental (y de la personalidad) a la libertad informtica (a propsito de la STC 254/1993, de 20 de julio, en Derecho Privado y Constitucin, n 2, 1994, pgs. 305-332. ORWELL, G., 1984, traduccin de R. Vzquez Zamora, Destinolibro, Barcelona, 6 ed., 1984. PACE, A., Problematica delle liberta costituzionali, Cedam, Padua, 1990. PALOMAR OLMEDA, A., Los derechos personales en el mbito de la proteccin de datos, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 2, enero-junio de 2007, pgs. 9-40. PARDO FALCN, J., A vueltas con el artculo 15 CE y otras cuestiones ms o menos recurrentes de nuestro Derecho Constitucional (Un comentario a la STC 212/1996, de 19 de diciembre), en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 51, 1997, pgs. 249-272.. PARDO GARCA, J. B., La investigacin gentica al servicio del hombre: reflexiones de un jurista, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 25-30.
238
PARENT, W. A., Constitutional values and human dignity, en MEYER, M. J., y PARENT, W. A. (eds.), The Constitution of Rights, Human Dignity and American Values, Cornell University Press, Ithaca-Londres, 1992. PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, vol. I, Teora gene ral, Eudema Universidad, Madrid, 1991. PECES-BARBA, G., La libertad del hombre y el genoma, en VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Bilbao, Fundacin BBV, 1994. PREZ ALONSO, E. J., Consideraciones crticas sobre la regulacin legal de la seleccin de sexo (parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 16, 2002, pgs. 59-70. PREZ ALONSO, E. J., Consideraciones crticas sobre la regulacin legal de la seleccin de sexo (parte II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 17, 2002, pgs. 93-110. PREZ DUARTE Y NOROA, A. E., Gentica y filiacin. Viejos y nuevos problemas de la reproduccin humana, en MARTNEZ BULL-GOYRI, V. M. (coord.), Diagnstico gentico y derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1998. PREZ LUO, A. E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 8 ed., 2003. PREZ LUO, A. E., Internet y la garanta de los derechos fundamentales, en MURILLO VILLAR, A., y BELLO PAREDES, S. A. (coords.), Estudios jurdicos sobre la sociedad de la informacin y nuevas tecnologas, con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, 2005, pgs. 11 ss. PREZ LUO, A. E., Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. PREZ LUO, A. E., Nuevas tecnologas, sociedad y Derecho. El impacto socio-jurdico de las N.T. de la informacin, Fundesco, Madrid, 1987. Prez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 10 ed., 2005. PERIS RIERA, J. M., La regulacin penal de la manipulacin gentica en Espaa, Civitas, Madrid, 1995. PIZZORUSSO, A., Lecciones de Derecho Constitucional , traduccin de J. Jimnez Campo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. POLAINO-LORENTE, A., Manual de Biotica general , Rialp, Madrid, 2000. PONTHOREAU, M. C., La reconnaisance des droits non-crits par les Cours Constitutionnelles italienne et franaise, Economica, Pars, 1994. PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990.
239
PRIETO SANCHS, L., La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990; versin actualizada en Derechos y Libertades, n 8, 2000, pgs. 429-468. PRIETO SANCHS, L., Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 22, 1995, pgs. 9-57. PUIGPELAT MART, F., La seleccin de sexo: aspectos jurdicos y valo racin crtica, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 93-110. PUY, F., Fundamento tico-jurdico del derecho a la vida, en Persona y Derecho, n 2, 1975, pgs. 91-102. QUESADA GONZLEZ, M. C., El derecho (constitucional?) a conocer el propio origen biolgico, en Anuario de Derecho Civil, vol. 47, n 2, abriljunio de 1994, pgs. 237-304. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Espasa Calpe, Madrid, 22 ed., 2001. Rebato Peo, E., La evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en DAZ REVORIO, F. J. (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004. Revenga Snchez, M., Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creacin de (nuevos) derechos, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 64, 2002, pgs. 99-112. REVERTE, J. M., Las fronteras de la Medicina. Lmites ticos, cientficos y jurdicos, Ediciones Daz de Santos, Madrid, 1983. Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas, 1993-2008. Revista Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional, vol. 2, Modelos constitucionales en la Historia comparada, 2000. REY DEL CASTILLO, J., La situacin de la clonacin humana en el mbito internacional, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 185-211. REY MARTNEZ, F., Eutanasia y derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales-Tribunal Constitucional, Madrid, 2008. RHODEN, N. K., Trimesters and Technology: Revamping Roe v. Wade, en The Yale Law Journal, vol. 95, n 4, marzo de 1986, pgs. 639-697. RIPOL CARULLA, S., Estudios de proteccin de datos de carcter personal en el mbito de la salud, Marcial Pons-Agncia Catalana de Protecci de Dades, Madrid, 2006.
240
ROCA I TRIAS, M. E., El Derecho perplejo: los misterios de los embriones, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 1, 1994, pgs. 121-152. RODOT, S., Tecnologie e Diritti, Il Mulino, Bolonia, 1994. ROJO SANZ, J. M., Los derechos de las futuras generaciones, en BALLESTEROS, J. (ed.), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992. ROMEO CASABONA, C. M., El alcance del derecho a la vida en relacin con el concebido segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 20, 2004, pgs. 163-176. ROMEO CASABONA, C. M., El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, CEURA, Madrid, 1994. ROMEO CASABONA, C. M., El mdico y el Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1981. ROMEO CASABONA, C. M., El proyecto de declaracin de la UNESCO sobre la proteccin del genoma humano: observaciones a una iniciativa necesaria, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 3, 1995, pgs. 161-176. ROMEO CASABONA, C. M., La cuestin jurdica de la obtencin de clulas troncales embrionarias humanas con fines de investigacin biomdica: consideraciones de poltica legislativa, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 24, 2006, pgs. 75-128. ROMEO CASABONA, C. M., Lmites jurdicos a la investigacin y a sus consecuencias?: el paradigma de la clonacin, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 6, 1997, pgs. 21-42. ROMEO CASABONA, C. M. (ed.), Gentica humana , Universidad de Deusto-Fundacin BBV-Diputacin Foral de Bizkaia, Bilbao, 1995. ROTUNDA, R. D., y NOWAK, J. E., Treatise on Constitucional Law. Substance and Procedure , West Publishing Co., St. Paul (Minnesota), 1992. RUBIO LLORENTE, F., Prlogo a Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 1995. RUGGERI, A., y SPADARO, A., Dignita delluomo e giurisprudenza costituzionale (Prime notazioni), en ANGIOLINI, V. (ed.), Liberta e giurisprudenza costituzionale, G. Giappichelli, Turn, 1992. RUIZ DE LA CUESTA, A. (coord.), Biotica y derechos humanos. Implicaciones sociales y jurdicas, Universidad de Sevilla, 2005. Ruiz-Gimnez Corts, J., Artculo 10: Derechos fundamentales de la persona, en ALZAGA, O. (dir.), Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, EDERSA/Cortes Generales, Madrid, 1996. Ruiz-Gimnez Corts, J., Comentario al artculo 10.1, en ALZAGA, O. (dir.), Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, vol. II, EDERSA/ Cortes Generales, Madrid, 1997.
241
RUIZ DE MIGUEL, A., El aborto: problemas constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. RUIZ MIGUEL, C., La libertad poltica en la democracia electrnicamente influida, en COTINO HUESO, L. (coord.), Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. RUIZ MIGUEL, C., La nueva frontera del derecho a la intimidad, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 147-170. RUIZ VADILLO, E., La investigacin cientfica y el Derecho. Ingeniera gentica, en Revista General del Derecho, n 504, 1986. RUPP, H. G., El Tribunal Constitucional Federal alemn. Objeto y alcance de la proteccin de los derechos fundamentales, en Tribunales Constitucionales europeos y Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. SAADA, A., y VALADS, D. (coords.), Panorama sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006. SDABA, J., Principios de Biotica laica, Gedisa, Barcelona, 2004. SALAS SALAZAR, C., El derecho fundamental a la reproduccin en el Or denamiento constitucional espaol: fundamentacin, estructura y consecuencias jurdicas, tesis doctoral indita. SNCHEZ FERRIZ, R., Las libertades pblicas y su ejercicio en Internet, en COTINO HUESO, L., Libertad en Internet. La red y las libertades de expresin e informacin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 SNCHEZ RODRGUEZ, A. J., Las redes informticas transnacionales: Internet y su impacto sobre los tradicionales medios de comunicacin social, en DAVARA RODRGUEZ, M. A. (coord.), X aos de Encuentros sobre Informtica y Derecho 1996-1997, Aranzadi-Universidad Pontificia de Comillas, Pamplona, 1997. SANROMA ALDEA, J., Y DAZ REVORIO, F. J., Armas y letras. La guerra y el Derecho en el IV Centenario de El Quijote, Marcial Pons, Madrid, 2006. Santolaya Machetti, P., Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad, en GARCA ROCA, J., y SANTOLAYA MACHETTI, P. (coords.), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. SECO, M. et al., Diccionario del espaol actual, Aguilar, Madrid, 1999. SEOANE RODRGUEZ, J. A., De la intimidad gentica al derecho a la proteccin de datos genticos. La proteccin iusfundamental de los datos genticos en el Derecho espaol (a propsito de las SSTC 290/2000 y
242
292/2000, de 30 de noviembre) (I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 16, 2002, pgs. 71-106. SEOANE RODRGUEZ, J. A., De la intimidad gentica al derecho a la proteccin de datos genticos. La proteccin iusfundamental de los datos genticos en el Derecho espaol (a propsito de las SSTC 290/2000 y 292/2000, de 30 de noviembre) (II), en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 17, 2002, pgs. 135-175. SERNA, P., La dignidad de la persona como principio del Derecho pblico, en Derechos y Libertades, n 4, 1995, pgs. 287-306. SERRANO, J. L., Algunas hiptesis sobre los principios rectores de la poltica social y econmica, en Revista de Estudios Polticos, n 56, 1987, pgs. 95-120. SERRANO PREZ, M., El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado, Civitas, Madrid, 2003. SERRANO RUIZ-CALDERN, J. M., Intereses y valores en la construccin biojurdica, en La Ley, n 3, 1993, pgs. 848-851. SERRANO RUIZ-CALDERN, J. M., Nuevas cuestiones de Biotica, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona, 2002. SGRECCIA, E., Diritti umani e bioetica: tutela della vita e qualit della vita, en LIPPOLIS, L. (ed.), Diritti umani, poteri degli Stati e tutela dellambiente, Giuffr, Miln, 1993. SGRECCIA, E., Manual de Biotica, Diana, Mxico, 1996. SIMON, J., La dignidad del hombre como principio regulador en la Bioti ca, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 13, 2000, pgs. 25-42. SOBERANES, J. L., Reflexiones sobre el concepto de dignidad humana y su proyeccin en el campo de la biotica, en GONZLEZ VALENZUELA, J. (coord.), Perspectivas de biotica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008 SOUTULLO, D., Clonacin humana no reproductiva: utilizacin de embriones para la obtencin de tejidos para transplantes, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 12, 2000, pgs. 213-224. SOUTULLO, D., Seleccin de embriones y principios de la biotica, en Re vista de Derecho y Genoma Humano, n 21, 2004, pgs. 185-200. STAHL, F. J., Die Philosophie des Rechts, 3 vols., 1830-1837. STARCK, Ch., El estatuto moral del embrin, en Revista de Derecho y Ge noma Humano, n 15, 2001, pgs. 139-152. STARCK, Ch., Introduccin a la dignidad humana en el Derecho alemn, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 9, 2005. Terceiro, J. B., La sociedad digital, Alianza, Madrid, 1996.
243
TRIBE, L. H., American Constitutional Law, The Foundation Press, Nueva York, 2 ed., 1988. VALERIO, C., A falta de un debate biotico: comentarios al fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica sobre la prohibicin de la fertilizacin in vitro, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 14, 2001, pgs. 177-182. VALERO TORRIJOS, J., y FERNNDEZ SALMERN, M., Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, en Revista Espaola de Proteccin de Datos, n 1, julio-diciembre de 2006, pgs. 115-141. VALLE MUIZ, J. M., y GONZLEZ GONZLEZ, M., Utilizacin abusiva de tcnicas genticas y Derecho penal, en Poder Judicial, n 26, 1992, pgs. 109-146. Varela Suanzes, J., El constitucionalismo britnico entre dos revoluciones: 1688-1789, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teo ra del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional , n 2, 2000, pgs. 25-96. VZQUEZ, R. (coord.), Biotica y derecho. Fundamentos y problemas actuales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2 ed., 1999. VERA SANTOS, J. M., Derechos fundamentales, Internet, y nuevas tecnologas de la informacin y de la comunicacin, en GARCA MEXA, P., Principios de Derecho de Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. VERA SANTOS, J. M., Las constituciones de Francia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. VICENTE, M., y RENART, J. (coords.), Ingeniera gentica, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1987. VILA-CORO BARRACHINA, M. D., El concebido no nacido en el orden jurdico, Universidad Complutense, Madrid, 1991. Villagrasa Alcaide, c. (coord.), Nuevas tecnologas de la informacin y derechos humanos, Cedecs, Barcelona, 2003. VILLAVERDE MENNDEZ, I., Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo: a propsito de la STC 254/1993, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 41, 1994, pgs. 187-224. VV. AA., Derechos humanos y nuevas tecnologas, Ararteko, San Sebastin, 2003. VV. AA., El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fundacin BBV, Bilbao, 4 vols., 1994-1995. VV. AA., Enciclopedia of Bioethics, Macmillan Reference-Thomson, Nueva York, 3 ed., 2004. VV. AA., La vida humana. Origen y desarrollo, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1989.
244
VV. AA., Proyecto Genoma Humano: tica, Fundacin BBV, Bilbao, 2 ed., 1993. WATSON, J., ADN recombinante. Introduccin a la ingeniera gentica, Labor, Barcelona, 1987. Wilmut, i., Schnieke, a. e., McWhir, j., Kind, A. J., y Campbell, k. h. s., Viable offspring derived from fetal and adult mammalian cells, en Nature, n 385, 27 de febrero de 1997, pgs. 810-813. WOLBRING, G., The animal farm philosophy of genetic discrimination, en Revista de Derecho y Genoma Humano, n 21, 2004, pgs. 165-184. WOLFE, C., La transformacin de la interpretacin constitucional, traduccin de M. Gracia Rubio y S. Valcrcel, Civitas, Madrid, 1991. ZAGREBELSKY, G., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, traduccin del original Il diritto mitte. Logge, diritti, giustizia, 1992, por Marina Gascn, Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1995. ZAGREBELSKY, G., El Tribunal Constitucional italiano. Objeto y alcance de la proteccin, en Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. ZARRALUQUI, L., La naturaleza jurdica de los elementos genticos, en Revista General del Derecho, t. 501, 1986. ZARRALUQUI, L., Procreacin asistida y derechos fundamentales, Marcial Pons-Universidad Complutense, Madrid, 1988.
Paginas web
Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Recomendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, en https://www.agpd.es/upload/ Canal_Documentacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf AZNAR, J., Diagnstico gentico previo a la implantacin, en www. bioeticaweb.com BIDART CAMPOS, G., Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, en http://info5. juridicas.unam.mx/libros/1/342/6.pdf BUENO, G., Principios y reglas generales de una Biotica materialista, en Cuadernos de Biotica, en http://www.cuadernos.bioetica.org/doctrina 8.htm CTEDRA DE DERECHO Y GENOMA HUMANO (http://www.catedra derechoygenomahumano.es/presentacion.asp). COMISIN EUROPEA, Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicacin y tecnologas de la infor-
245
macin y sobre sus consecuencias para la reglamentacin en la perspectiva de la sociedad de la informacin, Comisin Europea, Bruselas, 1997 (http://europa.eu.int/ISPO/convergencegp/97623es.pdf). Datos personales.org, editada por la Agencia de Proteccin de Datos de la Co munidad de Madrid (http://www.madrid.org/comun/datospersonales/ 0,3126,457237_457444_458301_0_0,00.html). Enciclopedia Espasa en lnea Fundacin Bolivariana de Informtica y Telemtica, Informe sobre el Desarrollo Humano en Venezuela, 2002, en http://fundabit.me.gob.ve/index. php?option=com_content&task=view&id=196&Itemid=83 HERRANZ, G., El mito del preembrin, en bioeticaweb (www.bioeticaweb. comhttp://en.wikipedia.org/wiki/Human_Genome_Project). http://es.wikipedia.org/wiki/Proyecto_Genoma_Humano http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l24030.htm http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.asp http://secondlife.com/ http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334 http://www.cef.es/El-Centro-de-Estudios-Financieros-abre-una-sedevirtual-en-Second-Life.html y http://www.ousferrats.com/2007/03/22/ second-life-educacion-y-mas http://www.globalizate.org/ http://www.internetworldstats.com/stats.htm http://www.online.com.es/1629/google/google-earth-y-el-derecho-a-laintimidad/ http://www.votobit.org/ http://www.votoelectronico.es/ IEZ PAREJA, E., Clonacin: aspectos cientficos, en http://www.ugr. es/~eianez/Biotecnologia/Clonacion.html#_ftn2 INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIN SOBRE EL GENOMA HUMANO, NHGRI (http://www.genome.gov/). OTERO CARVAJAL, L. E., Derechos humanos y sociedad de la informa cin. Nuevas formas de accin social, en www.ucm.es/info/hcontemp/leoc/ sociedad%20informacional.htm PREZ UGENA, M., y Prez Ugena, A., Implicaciones constitucionales de las nuevas tecnologas, en datospersonales.org. Revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, n 6, diciembre de 2003, en en http://www.madrid.org/comun/datospersonales/0,3126,457237_ 457444_458301_0_12142500,00.html REAL CASA DE LA MONEDA Y LA DIRECCIN DE SISTEMAS DE INFORMACIN E INGENIERA, DEPARTAMENTO CERES, Plata-
246
forma de voto para la democracia participativa, en http://idluam.org/ files/documentacin/evoto.pdf RED DERECHO TICs (http://www.derechotics.com/). SNCHEZ ALMEIDA, C., Todo est en venta. Globalizacin, Internet y de rechos humanos, en www.bufetalmeida.com SOCIEDAD DE LA INFORMACIN DE TELEFNICA (http://www. telefonica.es/sociedaddelainformacion/html/faq_home.shtml). SOUTULLO, D., Terapia gnica ayer y hoy, en http://www.ugr.es/~eianez/ Biotecnologia/tgdaniel.htm#_ftn2 VV. AA., Encyclopaedia Britnica on line (www.britannica.com). WIKIPEDIA (www.wikipedia.org).
Glosario
El siguiente glosario no pretende en modo alguno incluir definiciones cerra das, acabadas o universales de los complejos conceptos que recoge. Antes bien, persigue simplemente anticipar el sentido con el que se utilizan ciertas palabras o expresiones en el presente libro, tomando dicho sentido, en lo posible, del significado ms frecuente o comn de las mismas, al tener en cuenta tambin las re ferencias de los diccionarios y enciclopedias ms usuales,1 as como de varias fuentes citadas en la bibliografa o pginas web, todo ello revisado segn el criterio ms razonable y til posible a juicio del autor, con la nica finalidad de facilitar la comunicacin y el entendimiento entre ste y el lector. ADN: abreviatura de cido desoxirribonucleico. Molcula gigante con forma de doble hlice que contiene la informacin gentica y hereditaria. Avatar: imagen virtual que representa a una persona en relaciones por Internet o entornos virtuales compartidos. Biotica: disciplina que estudia los problemas ticos que se plantean en la investigacin biolgica y mdica. Se trata de un sector del conocimiento abiertamente multidisciplinario. Suele considerarse que la Biotica no es una disciplina especial de la tica general sino una disciplina especializada. En la misma confluyen diversas ciencias, adems de la tica, con sus respectivas perspectivas y metodologas. (Para ms detalles vase apartado 4.1 de este trabajo y las referencias bibliogrficas all citadas.) Biogentica: vase Ingeniera gentica. Biotecnologa: conjunto de aplicaciones tecnolgicas que utilizan sistemas biolgicos y organismos vivos o sus derivados para la creacin o modificacin de productos o procesos para usos especficos.
1
Entre otros, y entre los generales, puede mencionarse el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, Espasa Calpe, Madrid, 22 ed., 2001; as como Moliner, M., Diccionario de uso del espaol, Gredos, Madrid, 2 ed., 1998; Seco, M. et al., Diccionario del espaol actual, Aguilar, Madrid, 1999; Enciclopedia Espasa en lnea; Enciclopedia Universal Larousse; Encyclopaedia Britannica on line, en www.britannica.com, y www.wikipedia.org, adems de otros diccionarios y enciclopedias ms especficos citados en las Fuentes consultadas. No se da una noticia especfica de la fuente en cada definicin porque, con base en las referencias mencionadas, en muchos casos se adaptaron para este libro.
248
Blastocisto: vase Blstula. Blastocito: vase Blastmero. Blastmero: clula indiferenciada resultante de la segmentacin del cigoto. Los blastmeros se dividen y se subdividen repetidamente durante los primeros das de la gestacin para formar una mrula. Blstula: estado temprano del desarrollo embrionario que sigue a la mrula y precede a la gstrula en la secuencia de desarrollo. Una blstula tiene ms de 64 clulas, con una gran cavidad central denominada blastocele. Clulas madre o clulas troncales: tipo especial de clulas indiferenciadas que tienen la capacidad de dividirse indefinidamente sin perder sus propiedades y llegar a producir clulas especializadas. Clulas multipotentes o pluripotentes: clulas madre capaces de producir todos los tejidos humanos, excepto la placenta y un embrin. Se encuentran en la fase de desarrollo embrionario entre 32 y 64 clulas, ms o menos a par tir del quinto da de vida. Clulas oligopotentes: clulas madre que pueden dar lugar slo a unos pocos tejidos humanos. Clulas totipotentes: clulas madre indiferenciadas, capaces de producir un espcimen completo con todos sus tejidos, o cualquiera de estos tejidos. Se en cuentran en los embriones en las primeras fases de divisin, cuando tienen entre 16 y 32 clulas, y unos 3 o 4 das de vida. Clulas unipotentes: clulas madre que pueden formar nicamente un tipo de tejido. Cigoto: clula resultante de la unin del gameto masculino con el femenino en la reproduccin sexual. Clonacin: creacin de un organismo o clula genticamente idntico a otro original. Puede producirse por tres vas: 1) gemelacin artificial, mediante se paracin de blastmeros en embriones preimplantatorios de 2 a 32 clulas; 2) transferencia de ncleos de clulas embrionarias o fetales a un vulo previamente enucleado (proceso denominado paraclonacin), y 3) por transferencia de ncleos de clulas de individuos adultos a un vulo previamente enucleado, lo que constituye la clonacin en sentido estricto. Cookies: pequeos archivos de informacin que se almacenan en el disco duro del visitante de una pgina web a travs de su navegador, a peticin del servi dor de la pgina. El servidor puede recuperar esta informacin en posteriores visitas. Las cookies permiten llevar un control de usuarios, ofrecer al visitante opciones de diseo o de contenidos, as como conseguir informacin sobre los hbitos de navegacin del usuario. Diagnstico gentico preimplantatorio (DGP): tcnica que consiste en el anlisis del ADN de un preembrin no implantado, con la finalidad de determinar ciertas caractersticas genticas para evitar algn tipo de defecto congnito, o el sexo del mismo.
249
ELSI (siglas de Etical, Legal and Social Issues (Implicaciones ticas, Legales y Sociales): Programa vinculado al Proyecto Genoma Humano que lleva a cabo el Instituto Nacional para la Investigacin del Genoma Humano (Nacional Human Genome Research Institute, NHGRI). Embrin preimplantatorio: preembrin in vitro, antes de la implantacin. Fecundacin in vitro o fertilizacin in vitro (FIV): tcnica que consiste en la extraccin de vulos y su fecundacin en el laboratorio, con la posterior implantacin de los embriones resultantes en la cavidad uterina. Fenotipo: manifestacin visible del genotipo en un determinado ambiente. FTP: mtodo de transferencia de archivos por Internet utilizado para descargar archivos pblicos de una computadora remota a una local. Gstrula: forma del embrin primitivo que sigue al periodo de blstula. Es la fase del periodo germinal en la tercera semana posfecundacin. La gastrulacin es el proceso formativo mediante el cual el embrin adquiere tres capas germinales (ectodermo, mesodermo y endodermo) y logra una orientacin axial. Gen: unidad bsica de herencia de los seres vivos. Desde el punto de vista mo lecular, un gen es una secuencia lineal de nucletidos en la molcula de ADN (o ARN en el caso de algunos virus), que contiene la informacin necesaria para la sntesis de una macromolcula con funcin celular especfica. Gentica: parte de la Biologa que trata de la herencia y de todo lo relacionado con ella. Genoma humano: conjunto de genes contenidos en las clulas de un organismo humano. Est compuesto por 24 cromosomas distintos (22 autosomas + 2 cro mosomas sexuales: X, Y), con un tamao total aproximado de 3,200 millones de pares de bases de ADN (3200 Mb) que contienen alrededor de 20,000 a 25,000 genes. Genotipo: Conjunto o parte de la constitucin gentica de un individuo. Hiperenlace: elemento de un documento electrnico que hace referencia a otro recurso, por ejemplo: otro documento o un punto especfico del mismo o de otro do cumento. Tambin se le llama enlace, vnculo, hipervnculo, liga o link. http (HyperText Transmission Protocol): protocolo para transferir archivos o documentos hipertexto a travs de la red. Ingeniera gentica: tecnologa de la manipulacin y transferencia del ADN de unos organismos a otros. Esto sucede al comprender las manipulaciones que alteran el patrimonio gentico, la modificacin de los genes o la introduccin de otros nuevos, dando lugar a un nuevo genotipo. Internet: mtodo de interconexin de redes de computadoras implementado en un conjunto de protocolos denominado TCP/IP. Mrula: estado del desarrollo embrionario en los animales que incluye la fase de 16 a 64 clulas. Nasciturus: trmino que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento.
250
Nucletido: compuesto orgnico formado por una base nitrogenada, un azcar de cinco tomos de carbono (pentosa) y cido fosfrico. En caso de que el azcar sea la ribosa, el nucletido resultante es el ribonucletido; cuando es la desoxirribosa, se produce el desoxirribonucletido. Nuevas tecnologas: vase Tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC). Ovocito: clula sexual femenina resultante de la ovognesis que, tras una divisin meitica, dar lugar al vulo. Preembrin: primera fase de desarrollo embrionario en la que el embrin est formado por un grupo de clulas como resultado de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Algunas fuentes reservan el trmino preembrin para los supuestos de fecundacin in vitro. Proyecto Genoma Humano (PGH): proyecto cuyo objetivo fue descifrar la secuencia completa de ADN del ser humano, determinando las posiciones re lativas de todos los nucletidos o pares de bases, e identificando los genes pre sentes en l. Comenz en 1990, con el auspicio del Departamento de Energa y el Instituto Nacional de Salud norteamericanos. Tena prevista la consecucin de su objetivo en 2005, pero gracias a la conjuncin de fondos pblicos y privados su ejecucin se adelant. As, se anunci un primer borrador en 2000, y en 2003 se hicieron pblicos sus resultados, coincidiendo con el quincuagsimo aniversario del descubrimiento de la doble hlice del ADN. En octubre de 2004 el Consorcio Internacional de Secuenciacin del Genoma Humano public en la revista Nature la descripcin cientfica completa del genoma humano: entre 20,000 y 25,000 genes, con un tamao total aproximado de unos 3,200 millones de pares de bases de ADN. Seleccin de embriones: tcnica complementaria al DGP que consiste en la eleccin de los preembriones adecuados, de acuerdo con sus caractersticas genticas, para su implantacin en el tero. Spam: se denomina as al correo electrnico que se recibe sin haberlo solicitado. Se le llama tambin correo basura. Spyware (programas espa): aplicaciones que recopilan informacin en el equipo de una persona u organizacin sin su conocimiento. TCP/IP: conjunto bsico de protocolos de comunicacin de redes, popularizado por Internet, que permite la transmisin de informacin en redes de computadoras. Tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC): conjunto de instru mentos desarrollados en dcadas recientes para la comunicacin y transmi sin de la informacin. En un sentido amplio, la expresin se refiere tanto a las tecnologas de la comunicacin (principalmente la radio, la televisin y la telefona en todas sus formas) como a las tecnologas de la informacin, vincu ladas en particular con la informtica, las computadoras y las redes que permiten el rpido flujo de esa informacin, principalmente Internet.
251
Terapia gnica: intervencin sobre el ADN con el propsito de sustituir o modifi car un gen defectuoso o aadir un gen sano que compense el mal funcionamien to de otro, con la finalidad de tratar una enfermedad, en general, y enfermedades hereditarias, en particular. Transferencia intratubrica de gametos: intervencin destinada al tratamiento de la infertilidad que consiste en llevar los gametos masculinos y femeninos a la trompa de Falopio de la mujer para facilitar las condiciones naturales de la fecundacin. Se diferencia del FIV en que los vulos recolectados del ovario y la fraccin ms mtil de los espermatozoides procesados se colocan dentro de un catter (tubo plstico) inmediatamente despus de su recoleccin, y se transfieren dentro de las trompas de Falopio bajo visin direc ta a travs del laparoscopio o del histeroscopio. Es menos efectiva que la FIV. www (del ingls world wide web: red mundial; la web): sistema de hipertex to basado en el protocolo http, accesible a travs de Internet. Con un navegador web, un usuario puede visualizar pginas web que pueden contener texto, imgenes u otros contenidos multimedia, y navegar a travs de ellas usando hiperenlaces. Zigoto: vase Cigoto.
Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos. Gentica e internet ante la Constitucin, editado por la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, se termin de imprimir en octubre de 2009 en los talleres de GRUPO EDITORIAL ZEURY, S. A. de C. V. calle Belice nm. 15, col. Olivar de los Padres, C. P. 01080, Mxico, D. F. El cuidado de la edicin estuvo a cargo de la Direccin de Publicaciones de esta Comisin Nacional. El tiraje consta de 1,000 ejemplares.

Los Derechos Humanos Ante Los Nuevos Avances Científicos y Tecnológicos. Genética e Internet Ante La Constitución (Francisco J. Díaz R., Tirant Lo Blanch-CNDH, 2009)

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Los Derechos Humanos Ante Los Nuevos Avances Científicos y Tecnológicos. Genética e Internet Ante La Constitución (Francisco J. Díaz R., Tirant Lo Blanch-CNDH, 2009)

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS Y TECNOLGICOS

GENTICA E INTERNET ANTE LA CONSTITUCIN

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS Y TECNOLGICOS

Diseo de portada: ricka Toledo Pin Impreso en Mxico

Introduccin.................................................................................................. 1. La Constitucin ante los nuevos avances.............................................

4. Derechos constitucionales y avances en las Ciencias de la vida: Gentica y Constitucin........................................................... 117

5. Derechos constitucionales y avances en las tecnologas de la informacin y la comunicacin........................................................ 165

Pginas web................................................................................................ 244

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

1. La Constitucin ante los nuevos avances

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

1.3. El sentido actual de la Constitucin

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

1.3.A. Origen y valor histrico de la Constitucin

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

1.3.B. El desarrollo del constitucionalismo hacia el Estado social y democrtico de Derecho

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

1.3.C. El Estado constitucional en la encrucijada

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

2. Los nuevos derechos constitucionales

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

2.1. Cuestiones terminolgicas

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

2.2. La evolucin de los derechos humanos y las generaciones de derechos

Vase supra, apartados 1.3.A. y 1.3.B.

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

2.3.B. El fundamento jurdico

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

2.3.D. La delimitacin de su contenido y lmites

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS

FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LOS NUEVOS AVANCES CIENTFICOS