Antnio Manuel Hespanha*

Anlise Social, vol.

XXXVI

(161), 2001, 1183-1208

Os juristas como couteiros. A ordem na Europa ocidental dos incios da idade moderna

A MODERNIDADE, ANTES E DEPOIS Num ensaio de 1987 sobre a sociologia dos intelectuais, Zygmunt Bauman1 estabelece uma polaridade entre duas vises bsicas da ordem do mundo, cada uma delas correspondendo ao modernismo e ao ps-modernismo, embora no se esgotando em nenhuma das posies: A tpica viso moderna do mundo a de uma totalidade essencialmente ordenada; a presena de um padro de desigual distribuio de probabilidades permite uma espcie de explicao dos eventos que a estar correcta simultaneamente uma ferramenta de previso e (se disponveis os recursos necessrios) de controle. O controle domnio sobre a natureza, planificao ou concepo da sociedade) est simultaneamente associado aco de ordenao, entendida como a manipulao das probabilidades (tornar certos eventos mais provveis e outros menos provveis). A eficcia do controle depende da correco do conhecimento da ordem natural. Tal conhecimento correcto , em princpio, alcanvel. A eficcia do controle e a correco do conhecimento esto intimamente ligadas (a segunda explica a primeira, a primeira confirma a segunda), seja na experincia laboratorial, seja na prtica social. Entre ambas fornecem os critrios necessrios classificao das prticas sociais como superiores ou inferiores.
* Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa. 1 Zygmunt Bauman (1987), Legislators and Interpreters. On Modernity, Postmodernity and Intelectuals, Cambridge, Polity Press. Bauman (professor emrito da Universidade de Leeds) considerado por Anthony Giddens o terico da ps-modernidade. A sua obra mais recente uma brilhante procura de uma moralidade ps-moderna.

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Antnio Manuel Hespanha Tal classificao uma vez mais, em princpio objectiva, ou seja, publicamente testvel e demonstrvel sempre que os critrios acima referidos sejam aplicados. As prticas que no podem ser objectivamente justificadas (por exemplo, as prticas que se legitimam a si mesmas por referncia a hbitos ou opinies ligadas a um local ou perodo particulares) so inferiores, uma vez que distorcem o conhecimento e limitam a eficcia do controle. Subir na hierarquia das prticas avaliadas por meio da sndroma controle/ conhecimento significa tambm avanar em direco ao universalismo, deixando para trs as prticas paroquiais, particularistas ou localizadas. A viso do mundo tipicamente ps-modernista , em princpio, a de um ilimitado nmero de modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto de prticas relativamente autnomo. A ordem no precede as prticas e, desse modo, no pode servir como uma medida externa da sua validade. Cada um dos diversos modelos de ordem faz sentido apenas em termos das prticas que o validam. Em cada caso, a validao traz consigo critrios que so desenvolvidos dentro de uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos e crenas de uma comunidade de significados e no admitem quaisquer outros testes de legitimidade. Os critrios acima descritos como tipicamente modernos no constituem excepo a esta regra geral; so, em ltima instncia, validados por uma das muitas possveis tradies locais e o seu destino histrico depende da sorte da tradio na qual se integram. No existem critrios de avaliao de prticas locais que se situem fora das tradies, fora das localidades. Os sistemas de conhecimento s podem ser avaliados do interior das respectivas tradies. Se, do ponto de vista moderno, o relativismo do conhecimento era um problema a combater e eventualmente vencer, na teoria e na prtica do ps-modernismo, a relatividade do conhecimento (ou seja, a sua inscrio na sua prpria tradio no senso comum apoiada) uma caracterstica perdurvel do mundo [Bauman, 1987, pp. 3-4]. A cada uma destas Weltanschaungen corresponder um diferente papel e natureza dos intelectuais: A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna melhor caracterizada pela metfora do papel do legislador. Consiste esta em fazer afirmaes autoritrias que arbitram controvrsias de opinio e seleccionam opinies que, tendo sido seleccionadas, se tornam justas e obrigatrias. A autoridade para arbitrar , neste caso, legitimada por um conhecimento superior (objectivo) ao qual os intelectuais possuem melhor acesso do que o sector no intelectual da sociedade. O acesso a tal conhecimento melhor graas a regras de procedimento que asseguram o alcance da verdade, a chegada a um julgamento moral vlido e seleco do gosto artstico adequado. Tais regras de procedimento possuem validade universal, tal como os produtos da sua aplicao. O emprego de tais regras de procedimento torna

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Os juristas como couteiros as profisses intelectuais (cientistas, filsofos morais, estetas) detentoras colectivas de conhecimento de relevncia directa e crucial para a manuteno da perfeita ordem social [...] Tal como o conhecimento que produzem, os intelectuais no so limitados pelas tradies localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conhecimento, extraterritoriais. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem (ou invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos sectores da sociedade. De facto, como observou Popper, na falsificao de perspectivas mal fundamentadas ou infundadas que melhor funcionam as regras de procedimento. A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna melhor caracterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste na traduo de afirmaes realizadas no interior de uma tradio de base comunitria, de modo que possam ser entendidas no interior do sistema de conhecimento baseado noutra tradio. Em vez de estar orientada para a seleco da melhor ordem social, esta estratgia visa facilitar a comunicao entre participantes autnomos (soberanos). Preocupa-se em impedir a distoro do significado no processo da comunicao. Para tal fim, promove a necessidade de penetrar profundamente o sistema de conhecimento alheio, do qual a traduo dever ser realizada (por exemplo, a descrio espessa de Geertz), e a necessidade de manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de modo que a mensagem no seja distorcida (em relao ao significado nela investido pelo emissor) e seja compreendida (pelo receptor) [id., ibid., pp. 4-5]. Um pouco mais frente na explicao, Bauman utiliza outra metfora que amplia o alcance da distino, a dos jardineiros em oposio aos couteiros: As culturas selvagens, afirma Ernest Gellner, reproduzem-se a cada nova gerao sem inteno consciente, superviso, vigilncia ou especial nutrio. As culturas cultivadas, ou culturas-jardins, pelo contrrio, so apenas mantidas por meio da interveno de pessoal literrio ou especializado. Para se reproduzirem necessitam de uma inteno e de uma superviso, sem as quais as culturas-jardins seriam dominadas pela selva. Em todos os jardins existe uma sensao de artificialidade precria; o jardim necessita dos constantes cuidados do jardineiro, j que um momento de negligncia ou de simples distraco devolv-lo-ia ao estado do qual emergiu (e o qual teve de destruir, expulsar ou subjugar para emergir). Por muito bem estabelecido que esteja, no podemos confiar em que o jardim reproduza a sua prpria ordem por meio dos seus prprios recursos. As ervas daninhas as plantas intrusas, no planeadas, autocontroladas l esto para sublinharem a fragilidade da ordem imposta; alertam o jardineiro para a eterna necessidade de superviso e vigilncia. A emergncia da modernidade consistiu num processo semelhante de transformao de culturas selvagens em culturas-jardins. Ou melhor, um

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Antnio Manuel Hespanha processo no decurso do qual a construo de culturas-jardins reavaliava o passado e em que as reas que se estendiam para alm das novas sebes e os obstculos encontrados pelo jardineiro no interior do seu prprio terreno cultivado se tornavam zonas selvagens. O sculo XVII marcou o momento em que o processo ganhou impulso; em incios do sculo XIX tinha sido j amplamente concludo no extremo ocidental da pennsula europeia. Graas ao seu sucesso nessa regio, tornou-se igualmente o padro desejado pelo resto do mundo, ou imposto ao resto do mundo. A transio de uma cultura selvagem para uma cultura-jardim no constitui simplesmente uma operao realizada sobre um retalho de terra; representa tambm, e talvez mais seminalmente, a emergncia de um novo papel, orientado para fins anteriormente desconhecidos e exigindo capacidades anteriormente inexistentes: o papel do jardineiro. O jardineiro passar a assumir o papel at ento desempenhado pelo couteiro. Os couteiros no alimentam a vegetao e os animais que habitam o territrio entregue aos seus cuidados, tal como no tm tambm qualquer inteno de transformarem o estado desse territrio, de modo a aproximarem-no de um estado ideal imaginado. Em vez disso, procuram garantir que as plantas e animais se auto-reproduzam sem serem perturbados os couteiros confiam no engenho dos seus protegidos. Falta-lhes, por outro lado, o tipo de autoconfiana necessria para interferirem nos hbitos intemporais dos seus protegidos; no lhes ocorre, portanto, que um estado de coisas diferente do sustentado por tais hbitos possa ser considerado uma alternativa realista. Aquilo que os couteiros pretendem algo bem mais simples: garantir um quinho da riqueza de bens que estes hbitos intemporais produzem, garantir a recolha desse quinho e impedir que couteiros impostores (os caadores furtivos, como so apelidados os couteiros ilegais) os privem da fatia que lhes cabe [pp. 52-53]. No por acidente lingustico que Bauman utiliza o conceito do legislador para descrever o tipo de intelectual ideal da idade moderna. Na verdade, os legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por todo o mundo a lei rgida encaixam perfeitamente na descrio acima apresentada de: i) Um intelectual autoconfiante e autoritrio; ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral [tanto supra-emprico como extraterritorial (ou extracomunal)] sobre a natureza e a moral; iii) Agressivamente cego a acordos normativos preexistentes ou a abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais, comunitrias) ordem social; iv) Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de impor uma ordem s coisas);

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Os juristas como couteiros v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos; vi) Capaz de ultrapassar aporias empricas por meio de novos arranjos intra-sistmicos e coerentes (tais como interpretao, analogia, equidade). Em contrapartida, os juristas medievais e modernos no eram legisladores. Eram prudentes: i) Peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas (diviniarum atque humanarum rerum notantes); ii) Derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est quod natura [isto , Deus] omnia animalia docuit); iii) Assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitragens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat); iv) Reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes) entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte (como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debitum quasi legalis) que permitem o dilogo bilateral entre as ordens locais. Em contraste com os coloridos, pormenorizados e historicamente actualizados captulos sobre a construo dos intelectuais modernos (legisladores) (pp. 55-109), os captulos sobre os intrpretes (pp. 110-148) lidam principalmente com os actuais modelos das funes e prticas intelectuais ps-modernas. A referncia cultura popular tradicional (pp. 63 e segs.) praticamente a nica prova de pluralismo ps-moderno. Correspondentemente, a referncia eliminao da sensibilidade pr-moderna surge concentrada na temtica (exposta de modo brilhante) da nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (pp. 55 e segs.). O sbito esquecimento e a impiedosa represso da cultura jurdica pluralista mais antiga por parte do iluminismo passaram despercebidos, como tambm o caso da ainda dominante cultura histrica sobre a construo da modernidade na Europa. O brilhantismo da obra de Bauman este livro, mas tambm Postmodern Ethics, de 1993, uma pea fundamental sobre a reconstruo de uma moralidade pluralista (sob diversos pontos de vista) razo suficiente para a tomar como moldura terica (e subjacente Vorverstndnis) da minha exposio sobre a flexibilidade do direito medieval e dos incios da idade moderna. Como caso contrastante como exemplo do mais autoritrio e autoconfiante dos legisladores , apresentarei alguns tpicos sobre a rigidez do direito ocidental, enquanto conhecimento imperial, no domnio normativo durante a idade de ouro do imperialismo europeu. Tomar Zygmunt Bauman como base para uma dissertao sobre o direito pode parecer uma deciso bastante paradoxal. De facto, a maior parte dos juristas, bem como dos leigos, partem do princpio de que o direito est irredutivelmente ligado ao modernismo, to profundo o esquecimento a que foram votadas as mais

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Antnio Manuel Hespanha antigas concepes sobre a ordem social e to inevitvel parece ser hoje a identificao entre direito (hoje lei) e Estado. Pretendo provar que no assim. Contudo, mesmo que a demonstrao seja bem sucedida, estou tambm ciente da necessidade de reconstruir quase tudo na teoria jurdica, de modo que sejam restauradas certas capacidades perdidas: i) ii) iii) iv) Para Para Para Para tornar visveis os planos da emergncia da ordem; activar pontes entre diferentes ordens sociais; controlar a validade de transaces normativas entre aquelas; preparar hierarquias conjunturais entre constelaes normativas.

Mais do que isto, uma importante tomada de conscincia, com profundas incidncias intelectuais, polticas e existenciais, dever ser realizada pelos juristas. O conhecimento jurdico no pode excluir decises geradoras de compromisso poltico ou pessoal. Uma deciso sempre uma aposta arriscada, que pode ser bem sucedida ou fracassar. Neste caso, o sucesso ou o fracasso significam a construo ou no de um consenso relevante. Por conseguinte, decidir corresponde a propor, com argumentos localmente vinculativos, uma soluo capaz de ser aceite e, assim, capaz de restaurar a paz. Mesmo uma deciso programtica dever estar de acordo com esta natureza compromissria, se bem que a um nvel ou escala superior. De facto, e ainda que recusadas pelos representantes do meio social (pelo senso comum), as decises podero ser aceites se se revelarem consensuais a um nvel comunitrio superior, mais vasto, mas no heterogneo (por exemplo, se merecerem um consenso reflectido, embora enformado por valores locais mais elaborados e menos espontaneamente evidentes)2. OS JURISTAS MEDIEVAIS COMO COUTEIROS Para a cosmologia medieval, a ordem era uma ddiva original de Deus. S. Toms de Aquino que exerceu uma importante influncia, antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), mesmo nos pases reformados analisou em profundidade o conceito de ordem. A sua mais incontestvel manifestao era essa atraco que movia as coisas para junto umas das outras, de acordo com determinadas simpatias naturais (amores, affectiones), transformando a criao numa imensa rede de simbiose orgnica. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol, IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), Toms de Aquino define o amor como o afecto (plural) das coisas pela ordem do todo. Sublinha tambm que: i) Estes afectos no so montonos, mas atrados pela diferente natureza de cada coisa (e da sua relao tanto com o todo como com as outras);
Este consenso mais elaborado o que os juristas provam ao invocarem a opinio comum dos doutores, a equidade civil, a elegncia (ou a razo) do direito.
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Os juristas como couteiros ii) Expressos por diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural). Esta ideia central de uma ordem global, auto-sustentada por meio de impulsos naturais e plurais, a chave para compreendermos o lugar do direito no interior dos mecanismos de regulao do mundo. Para comear, esta ideia explica a proximidade e relao ntima entre dispositivos disciplinares hoje considerados to distantes como o direito, a religio, o amor ou a amizade. Sendo a ordem, na sua origem, um acto de amor, e estando as criaturas interiormente ligadas por afectos, o direito humano (civil) no seno um dispositivo bastante grosseiro e externo para corrigir um ocasional dfice destas simpatias universais. Num estrato superior da ordem devido sua maior interioridade encontram-se outros dispositivos: aqueles que desencadeiam sentimentos religiosos ou impulsos de amizade, de magnanimidade, de gratido, de sentido de honra ou de vergonha. Num certo sentido, esto ainda mais profundamente relacionados com a justia, como a virtude que d a cada um aquilo que merece (ius suum cuique tribuit), ou com o direito natural, como aquilo que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isso que telogos e juristas definem este conjunto de deveres como quase legais (quasi legali) (cf. Clavero, 1991, e Hespanha, 1993c), uma prova das fronteiras difusas entre os diferentes territrios normativos. Os juristas seriam os guardies deste mundo multiordenado, auto-ordenado. O seu papel no seria o de criarem ou rectificarem a ordem. Nem o de determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o induzirem da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que os mtodos intelectuais da definio do direito no estavam ainda privados de abordagens no racionais3. Assim, os juristas desempenhavam o seu papel assumindo o direito como um dado adquirido, deixando-o ser tal como era, j que emergiria das disposies espontneas das coisas (nomeadamente as coisas humanas). A poiesis jurdica no seria responsabilidade deles. Responsabilidade deles seria a de observarem, reflectirem, sentirem, acreditarem, lembrarem, meditarem e interpretarem as ordens existentes dentro, fora, acima e abaixo deles. Para realizarem uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza. E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo que pudesse receber um consenso comunitrio.

Cf. Hespanha (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em Petit, 1997).

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UMA CONSTELAO DE ORDENS NORMATIVAS

O amor era, portanto, aquilo que mantinha unidas as comunidades humanas. Mais exacto seria falar de amores (philiae), cada um deles em conformidade com cada tipo de relao social (comunicao). Toms de Aquino (Summa theologica Secunda secundae, q. 26) regista uma srie bastante longa de afectos humanos: i) Amor por afinidade, baseado na comunicao natural; ii) Amor por filiao e parentesco, baseado na gerao; iii) Amor por co-nutrio, baseado em infncia comum; iv) Amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns; v) Amor por vassalagem, baseado na instituio do governo; vi) Amor por co-cidadania, baseado na partilha de um Estado comum; vii) Amor por camaradagem, baseado no companheirismo militar. A esta lista podem ser acrescentados outros itens normativos. Para comear, a religio, uma avassaladora fonte de obrigaes. Mas tambm essa dura natureza das coisas no humanas que as torna evasivas a muitas das nossas reivindicaes e desejos: os ritmos da vida e da morte, as influncias climticas, as distines sexuais, a fora das convices conceptuais ou lgicas. Numa palavra, a natureza das coisas (natura rerum). Estes diferentes tipos de amor (e respectivos deveres) envolviam seguramente uma hierarquia e uma comunicao. Toms de Aquino dedica toda a 26. questo da Secunda secundae da Summa theologica explorao de um modelo de relacionamento destas diferentes ordens do dever: as obrigaes domsticas, os deveres da amizade, as solidariedades pragmticas, as limitaes ou imposies polticas. Em princpio, a proximidade em relao fonte original da ordem (Deus, natureza) a interioridade constitua definitivamente algo de positivo. A revelao, a lei divina, possuam supostamente uma posio suprema. Depois situava-se o mais exterior e voluntrio direito cannico. Nalguns casos, a ordem divina exclua as ordens humanas. Os melhores exemplos so os casos em que a observncia do direito humano induz em pecado4. Noutros casos, a ordem divina apenas podia atenuar a rigidez do direito civil (como no caso em que a ajustava s posies mais moderadas de aequitas canonica). Finalmente, o direito civil era tambm sensvel a outros stimuli provenientes de cima: v. g., os juzes criminais tinham de temperar a dureza do direito legal (rigor legis) com a misericrdia (misericordia).
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora fosse um pecado, podia ser permitida para se evitar a difuso da promiscuidade (coitus vagus).
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Os juristas como couteiros Depois, essas ordens onde a natureza fala alto, como a ordem domstica, parcialmente absorvida nas anteriores devido natureza sacramental do casamento. Aqui as transaces com o direito resultam da prpria natureza (natura, honestas), inscrevendo no corpus iuris os mandamentos da natura sexus. A fraqueza, a indignidade e a perversidade das mulheres, a natureza do sexo (monogmico, heterossexual, vaginal vir cum foemina, recto vaso, recta positio), a natureza da comunidade domstica (unitria, monrquica), tais eram os dados que a prudncia dos juristas podia traduzir em normas legais (Hespanha, 1993g e 1994e). Uma vez que a famlia no era a nica instituio natural, outras matrizes das relaes humanas eram tambm protegidas pelo direito. Mesmo aquelas que a cultura legal dos nossos dias considera inteiramente disponveis, como o caso dos contratos. A natureza do contrato (natura contractus; tambm vestimenta pacti) foi o conceito cunhado para importar esses ditames da natureza das coisas para a ordem local do direito (cf. Grossi, 1986). A necessidade e possibilidade da transcrio de valores de uma ordem para outra foram sistematicamente testadas. Entre a ordem poltica e o direito desenvolveram-se transaces mtuas reguladas por conceitos como (da poltica para o direito) utilidade pblica (publica utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraordinaria potestas), posse de estatuto (possessio status) (e do direito para a poltica), direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises legais (stare decisis), razo legal (ratio iuris). Uma vez que as hierarquias normativas eram sensveis aos casos particulares e as frmulas de transcrio no possuam uma eficcia fixa, o resultado era toda uma ordem entrelaada e mvel cujas instncias concretas no podiam ser previstas com segurana. A isto podemos chamar a geometria varivel do direito comum (ius commune). Em vez de um sistema fechado de camadas normativas cujas hierarquias recprocas eram definidas de uma s vez, o direito comum era uma constelao de ordens aberta e flexvel, cuja arquitectura no podia ser decidida a partir de um projecto concreto de arbitragem. Cada ordem normativa (com as suas solues e intenes globais: instituta, dogmata, rationes) no era mais do que um tpico (ou abordagem) heurstico cuja eficcia (na construo de harmonia tanto normativa como comunitria) tinha de ser provada. Assim, cabia ao juiz fornecer uma soluo arbitrativa5 em torno da qual a harmonia podia ser encontrada (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam)6.

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Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est. Cf. Grossi (1995), pp. 223-236, e Hespanha (1997), pp. 92-97.

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FLEXIBILIDADE POR VIA DA GRAA

Contudo, a flexibilidade jurdica era, alm disso, o resultado da ideia de que, inscrito num conjunto entrelaado de ordens, o territrio do direito era como um jardim suspenso, a meio caminho entre o paraso e a crua realidade. As normas jurdicas, as mximas doutrinais do direito e a justia estabeleciam padres de vida. Normalmente funcionavam bem. Mas no eram o padro definitivo. semelhana das leis da natureza (causae secundae) em relao s coisas no humanas, o justo legal institua uma ordem bastante justa para o comportamento social. Contudo, acima da ordem da natureza, bem como acima da ordem da justia, situava-se a suprema e inefvel ordem da graa, intimamente ligada prpria divindade (causa prima, causa incausata). Devido sua influncia para a compreenso da geometria dos diferentes estratos da ordem, til recordar a teologia da criao, tal como foi exposta pelos excelentes telogos ibricos (e italianos) do catolicismo dos incios da idade moderna (cf. Domingo de Soto, De iustitia et de iure, Cuenca, 1556, liv. I, q. 1, art. 1.). O acto da criao, enquanto primeiro acto, um acto livre e sem causa, um acto de vontade puro (absoluto), um acto de graa. Contudo, sendo Deus a mais alta perfeio, a criao no um acto arbitrrio. A criao boa por se conformar a uma bondade, paradoxalmente anterior vontade de Deus; mas, por outro lado, Deus no podia ter querido outra coisa. Em suma, a criao um acto de vontade e de liberdade, mas no um acto arbitrrio. Alm deste acto primordial, Deus desenvolve a ordem (acrescenta ordem outra ordem mais elevada) por meio de outros actos, tambm eles livres outros actos de graa (dos quais se destacam os milagres). A tendncia geral da teologia catlica aps o Conclio de Trento foi a da limitao do livre arbtrio de Deus, tornando-o menos soberano no domnio dos actos de graa. Passou a dar-se maior nfase ao papel justificativo das aces humanas. Para a sensibilidade catlica, as aces eram factos palpveis, responsveis, objectivos, que compeliam Deus na sua gesto da graa. semelhana dos servios de vassalagem, que compeliam os reis atribuio de recompensas e mercs. Ao nvel poltico-institucional, os actos sem causa (como a promulgao de leis ou os actos principescos de graa), que reformulam ou alteram a ordem estabelecida, so, pois, prerrogativas exclusivas e extraordinrias dos representantes de Deus na Terra os prncipes. Utilizando este poder extraordinrio (extraordinaria potestas), os prncipes imitam a graa de Deus e, enquanto distribuidores de graa, introduzem, como que por milagre, uma flexibilidade divina na ordem humana. Enquanto senhor da graa, o prncipe:

Introduz novas normas (potestas legislativa) ou revoga antigas normas

1192 (potestas revocatoria); Torna pontualmente ineficazes normas existentes (v. g., desobrigando a lei);

Os juristas como couteiros

Modifica a natureza das coisas (v. g., emancipando menores, legitiman Reformula
do bastardos, concedendo ttulos nobilirquicos a plebeus); e redefine aquilo que devido a cada um (v. g., distribuindo recompensas ou mercs).

De certa forma, estas prerrogativas so a face mais visvel do poder taumatrgico dos reis. Teorizando sobre esta livre e absoluta actuao dos reis, Joo Salgado de Arajo, escritor poltico portugus de meados do sculo XVII, utiliza expressamente a palavra milagre (cf. Arajo, 1627, p. 44), ao passo que outro autor declara que o Prncipe pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos rotundis) (cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85). Enquanto extraordinaria potestas, enquanto acto fora da ordem, a graa no pode ser presumida. Assim de modo a ser claramente distinguida da irreflexo, erro ou engano , a inteno de utilizao da graa teve de ser expressa por meio de frmulas apropriadas de motu proprio et potestate absoluta, non obstans, pro expressis, de certa scientia7. Atravs delas, o rei anunciava a sua inteno de abandonar a esfera do seu poder ordinrio (de manuteno da ordem, de administrao da justia), recorrendo sua prerrogativa milagrosa e extraordinria de representante de Deus, senhor da criao. Contudo, esta passagem para o universo da graa no nos remete para um mundo de flexibilidade absoluta. Por um lado, a graa um acto livre e absoluto [ou seja, tal como afirmado numa conhecida fonte jurdica, plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publici limitata (um poder ou vontade plenos, livres de toda a necessidade, livres de todas as limitaes da lei pblica), Cod. Just., 3, 34, 2]. Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, j que a sua invocao deve estar de acordo com uma causa justa e elevada [salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio (a salvao e utilidade pblicas, a necessidade ou a razo da justia)]. Finalmente, a graa no dispensava nem a observncia da equidade, boa f e justa razo (aequitate, recta ratio [...] pietate, honestitate, & fidei data) nem o dever de uma indemnizao justa para os colateralmente afectados8. Uma vez que a graa no constitui uma total arbitrariedade, relacionando-se, pelo contrrio, com um nvel supremo da ordem, a potestas extraordinaria do prncipe surge, no como uma violao da justia, mas antes como um seu

7 8

Sobre estes, v. Dios (1994), pp. 77 e segs. Para mais pormenores, cf. Hespanha (1993f) e Dios (1994), pp. 264 e segs.

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Antnio Manuel Hespanha complemento sublimado. Para Joo Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, 1627, Madrid), o governo, por meios extraordinrios ou fora do devido curso das questes administrativas (isto , por meio das clebres e controversas juntas), representava a forma ltima de cumprimento da justia sempre que isto no pudesse ser alcanado pelas vias comuns (Arajo, 1627, p. 46): Uma vez que o Prncipe soberano o mar de toda a jurisdio terrena dos seus reinos, que ele exercita atravs da Sua Real Pessoa e seus ministros [...] em todo o caso que toca a sua real obrigao e conscincia, ele pode e deve secar os canais da justia ordinria e difundi-la por outros, sempre com vista melhor forma de averiguar a verdade e de fazer justia [...] Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de sucessivos nveis de poder. Quanto mais elevados os nveis, mais secretos e inefveis eram. A flexibilidade era, assim, a marca da incapacidade humana para esgotar, pelo menos por meios discursivos, a ordem total da natureza e da humanidade.
FLEXIBILIDADE POR VIA DA EQUIDADE

A equidade era outro factor de flexibilidade. Na tradio jurdica europeia a questo da equidade foi longamente debatida9, evocando uma srie de problemas distintos. No sculo XII, Graciano associou esta questo legitimidade dos privilgios, ou seja, das disposies normativas singulares que se opunham s normas gerais: Assim, conclumos do anterior que a Santa Madre Igreja pode preservar alguns privilgios e, ainda que contra decretos gerais, conceder alguns benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual, enquanto me da justia, em nada difere dela. Como, por exemplo, os privilgios concedidos em ateno religio, necessidade, ou para manifestar graa, j que no causam dano a ningum (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16). Esta forma de apresentar a questo identifica o problema da equidade com o da graa. Para expressar a ideia de graa/equidade enquanto ordem normativa suprema, inefvel em termos das proposies gerais da justia, o texto acima utiliza a colorida imagem de uma relao maternal entre me e filha. Elas so iguais, ainda que exista uma certa superioridade da equidade enquanto me/fonte da justia. Um outra, mais elaborada, posio a de Toms de Aquino na sua anlise da justia e da equidade (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1). O ponto de partida a afirmao de Aristteles de que a equidade (epieikeia) constitua uma virtude anexa justia. Utilizando a sua peculiar tcnica de raciocnio (quaestio, partindo de um problema local para questes cada vez mais amplas), Toms de Aquino atinge o ponto crucial em que regressa s concluses de uma 1194
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Vallejo (1992).

Os juristas como couteiros anterior discusso sobre a natureza do gnome (II.IIae, q. 51, n. 4, Se o gnome uma virtude especial): Respondo que os hbitos do conhecimento so distintos, j que se fundamentam em princpios superiores ou inferiores. Assim, o conhecimento das coisas especulativas lida com princpios mais elevados do que os da cincia. Essas coisas que esto para alm da ordem de princpios ou causas inferiores so, evidentemente, dependentes da ordem de princpios mais elevados: por exemplo, embora os monstros estejam para alm da ordem das foras activas do smen, caem sob a ordem dos princpios mais elevados, tal como os corpos celestes, ou, para alm deles, sob a ordem da divina Providncia [...] Acontece por vezes que necessrio fazer alguma coisa que vai alm das regras da aco comum [...] e assim, neste caso, devemos arbitrar em conformidade com princpios mais elevados do que as regras comuns, de acordo com as quais decide o synesis. Para arbitrarmos de acordo com estes princpios mais elevados necessitamos de outra virtude judicativa, chamada gnome, que implica uma certa perspiccia de julgamento [...] [...] Tudo o que pode acontecer para l do curso normal das coisas deve ser considerado como pertencendo unicamente divina Providncia. Seja como for, entre os homens, aquele que mais perspicaz pode arbitrar muitas destas coisas por meio da utilizao da razo. O gnome est relacionado com isto, implicando algum discernimento de julgamento. Esta anlise da psicologia subjacente que confirma, de um modo expressivo, aquilo que tem sido dito sobre os diferentes estratos da ordem permite uma distino mais ntida entre justia e equidade. Avanando para a anlise da afirmao de Aristteles sobre a diferena entre justia e equidade (se bem que sob a forma de virtudes anexas) (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1, n. 4 e 5), Toms de Aquino faz a distino entre justia legal (geral) e particular, limitando primeira a especificidade da equidade. Em contrapartida, a equidade e a justia particular seriam uma e a mesma coisa, correspondendo ao eugnomosyna, que Aquino define como bona gnome (conhecimento do bem) e identifica com o atrs referido gnome. Mais frente, ao discutir a equidade enquanto virtude (Summa theologica, IIa.IIae, q. 120, art. 1, Se a equidade [epieikeia] uma virtude [autosuficiente]), Toms de Aquino retoma o problema em termos menos elaborados, lidando com problemas de interpretao, nomeadamente a no correspondncia entre palavras da lei e o seu esprito: Sobre o n. 1 deve, pois, afirmar-se que a equidade no se afasta de toda a justia, mas apenas daquela justia que fixada pela lei. Nem tambm se afasta da severidade, quando esta consequncia da verdade da lei, nos casos em que tal severidade necessria. Pelo contrrio, obedecer [rigorosamente] s palavras da lei em casos em que isso no necessrio algo prejudicial.

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Antnio Manuel Hespanha Toms de Aquino passa ento a citar uma constituio romana sobre a violao do esprito da lei atravs da estrita observncia das suas palavras (C., 1, 1, 14, 5, Viola indubitavelmente a lei aquele que, compreendendo as palavras da lei, toma uma posio contra a vontade da mesma). Contudo, um pouco mais frente na mesma obra (Summa theologica, IIa.IIae, q. 120, art. 2, Se a equidade [epieikeia] faz parte da justia), as questes recuperam um alcance mais amplo, se bem que sem as referncias fundamentais s concepes relacionadas com a articulao dos diferentes estratos da ordem: [...] Daqui inferimos que a equidade uma parte subjectiva da justia. Falamos desta justia, mais do que da justia legal. De facto, a justia legal dirigida pela equidade. Assim, a equidade uma regra superior (por assim dizer) das aces humanas. No que respeita ao n. 1, deve explicar-se em que medida a epieikeia corresponde propriamente justia legal, em que medida a equidade est contida nela e em que medida a excede. De facto, se definirmos a justia legal como aquilo que tempera a lei, seja relativamente s palavras ou inteno do legislador (o que ainda mais importante), ento a equidade a parte mais poderosa da justia legal. Mas, se definirmos justia legal apenas como aquilo que tempera a lei em termos literais, ento a equidade no uma parte da justia legal, mas antes uma parte da justia tomada em sentido comum, distinta da justia legal no sentido em que a primeira excede a segunda. No que respeita ao n. 2, devemos afirmar que, como dito pelo Filsofo [Aristteles] no livro V da tica, a equidade uma justia melhor do que a justia legal, que se conforma com as palavras da lei. De facto, embora a justia legal seja uma espcie de justia, no a melhor de todas. Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo, a ideia de uma esfera de ordem sobrenatural e oculta, a partir da qual se torna possvel a moderao da lei, perdeu todo o sentido. A graa, enquanto critrio livre de ajustamento da lei geral aos casos particulares, foi eliminada do direito. Os nicos vestgios como o perdo e a amnistia foram confiados ao poder poltico supremo. Mas mesmo aqui surgem implicitamente condicionados por critrios generalizveis e objectivos. Definitivamente, a graa e a equidade parecem no fazer mais parte deste mundo. A ideia de conceitos no racionais, no discursivos, neste estrato supremo da ordem constituiu tambm a base da teoria jurdica como disciplina argumentativa10, a teoria do arbitrium iudicis11, bem como das linhas de orientao do retrato deontolgico dos juristas12.
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Cf. Cf. 12 Cf. moderna

Viehweg (1953). Hespanha (1988f). Hespanha, Doctor perfectus. Para uma antropologia cultural dos juristas na poca (a publicar).

Os juristas como couteiros LEGISLADORES COLONIAIS A primeira constituio jurdica colonial assentava num respeito bsico pelas organizaes indgenas, enraizado no pluralismo do direito europeu clssico. Embora pertencendo humanidade, as populaes nativas no eram vassalos naturais e, portanto, no participavam na esfera legal metropolitana. Esta situao de pluralismo legal, ou de jurisdio mista, era normal no contexto da imagstica poltica e jurdica do incio da idade moderna. Diversos poderes, diversos estatutos polticos, diversas leis, partilhavam o espao social, nenhum deles aspirando regulamentao social exclusiva13. Esta atitude pluralista era mais alargada nas reas culturais que impunham respeito aos europeus pelo seu brilhantismo e neutralidade religiosa. Foi este o caso, nomeadamente, da ndia e da China, onde os portugueses, desde os incios da expanso, reconheceram as instituies das comunidades hindu (mas no muulmana) e chinesa. Nalgumas zonas centrais de Goa (ilha de Goa, Estado Portugus da ndia), por exemplo, os usos das aldeias hindus foram reconhecidos e codificados em 1526, quinze anos aps a conquista portuguesa. Na colnia portuguesa de Macau, as justias portuguesas nunca lidaram com os litgios, ou mesmo com a criminalidade, chineses14. A proto-antropologia da poca, baseada em ideias antigas sobre a natureza de homens civilizados e homens brbaros, atenuou a nitidez deste princpio, permitindo o desrespeito das instituies nativas, na medida em que manifestavam uma humanidade subdesenvolvida15. Por outro lado, esta mesma ideia da humanidade subdesenvolvida dos nativos promove a sua identificao com as crianas ou os camponeses (rustici), submetendo-os ao modelo de um domnio patriarcal, tambm utilizado na Europa para com os rsticos16. semelhana do campesinato europeu (ou de outros indivduos mais fracos, como as mulheres e as crianas), os indgenas mereciam tambm um moderado reconhecimento dos seus costumes e regimes, temperado por uma ateno solcita e paternal, que visava proteg-los e gui-los. Mais do que implicaes regulamentares, deste padro resultou uma atitude epistmica de desvalorizao das instituies indgenas, baseada na sua inferior capacidade. Esta atitude teve tambm um resultado quotidiano devastador ainda que sob o disfarce de uma solicitude domstica protectora , abrindo caminho ao racismo do sculo XIX. Nos pases catlicos, aps o Conclio de Trento (1545-1563), a militncia religiosa do colonialismo catlico revelou-se ainda mais forte, saltando dos
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Cf. Pagden (1982), Clavero (1994), Hespanha (1995i) e Pagden (1995). Hespanha (1995i). Pagden (1982). Hespanha (1983b; tambm 1993iv).

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Antnio Manuel Hespanha assuntos religiosos para os civis e constituindo a mais notria fonte de desmantelamento do direito indgena. Neste sentido, o colonialismo catlico deve ser identificado como um tipo ideal especfico de domnio colonial. Dever sublinhar-se que esta militncia religiosa existia tanto na metrpole como no ultramar. Foram identificadas determinadas similaridades entre os povos indgenas e os estratos religiosos dissidentes ou resistentes da sociedade europeia, retirando-se da analogia inferncias prticas de ordem disciplinar ou catequtica17. O colonialismo catlico introduziu uma dinmica centrfuga no colonialismo da coroa. O poder rgio era concebido como um brao solidrio do poder eclesistico. Assim, a Igreja (nacional ou romana) conheceu uma espcie de supremacia que lhe dava o direito de controlar as polticas coloniais pelo menos em matrias relacionadas com a f ou moral e a disciplina eclesistica e de impor as normas jurdicas correspondentes. No obstante os perturbadores conflitos entre a coroa portuguesa e a Igreja, relacionados com o trfico de escravos em frica, com o controle de aldeias nativas no Brasil e no Paraguai ou com a organizao e disciplina eclesisticas na China, o modelo funcionou durante quase trs sculos. A instituio emblemtica desta unio poltica foi o Tribunal (rgio) da Inquisio, que teve uma profunda e permanente aco disciplinar na Amrica Latina e no Estado Portugus da ndia. Tanto os assuntos eclesisticos como os seculares estavam sob a sua jurisdio. O seu papel na subverso da ordem local quotidiana foi o mais decisivo entre todos os dispositivos polticos coloniais. Estas excepes a um reconhecimento total do autogoverno indgena foram combinadas com um conceito bastante autocrtico de governao colonial. Ao contrrio dos funcionrios pblicos comuns da metrpole, os funcionrios coloniais eram considerados magistrados extraordinrios18 (vice-reis, capites, comissrios), cuja competncia escapava ao domnio do direito. A sua governao era orientada por critrios decisionistas, oportunistas, casusticos e experimentais, e no pelos padres do direito legal ou doutrinal. A sua actuao tinha lugar a milhares de quilmetros de distncia da metrpole, numa paisagem completamente estrangeira onde os exempla codificados pelos juristas no podiam funcionar. Apenas o seu julgamento e vontade constituam a lei. Estas ltimas caractersticas do imperialismo jurdico no desmantelaram a abordagem substancialmente pluralista do direito nativo por parte do colonialismo clssico europeu. Contudo, o dogmatismo catlico e o governo decisionista foram certamente precursores do imperialismo jurdico do sculo XIX.
17 Sobre a assimilao entre actividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e os ndios americanos, v. Prosperi (1997). 18 Utilizando extraordinaria potestas, como os chefes militares (duces) ou os delegados ad hoc do rei (commissarius); para a definio dos conceitos, v. Hespanha (1984).

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Os juristas como couteiros

CONHECIMENTO IMPERIAL

No perodo tardio do colonialismo (finais do sculo XVIII-sculo XX), o direito desempenhou um papel mais sistemtico e, contudo, paradoxal. Neste perodo tornar-se-ia central o axioma de que o direito e ordem europeus constituam a moldura de qualquer ordem humana. Assim, aquilo que deveria ser promovido era uma atitude de mera brandura para com as instituies indgenas. A nova (racionalista) episteme poltica dizia tanto respeito ao direito como ao Estado. O direito era ento entendido como o produto de uma razo humana natural e universal (jusracionalismo) que cintilava em cada mente humana. Por outro lado, considerava-se que as formas adequadas de organizao social obedeciam a um governo nico e centralizado (o soberano ou o Estado), que protegia os interesses pblicos, de acordo com uma sabedoria poltica racional (iluminada). O modelo inclua um aspecto paradoxal que embaraaria a teoria colonial durante dcadas. Como era possvel que, sendo a razo legal e poltica uma caracterstica universal, existissem contradies evidentes entre os valores jurdicos dos colonizadores e os dos indgenas? E, sendo as coisas assim, por que motivo haveria a razo dos colonizadores de corrigir a razo dos nativos? No obstante, o vigor expansivo do modelo racionalista, tanto na sua dimenso poltica (Estado) como jurdica (lei, justia oficial), foi suficientemente forte para dissimular o paradoxo. S em finais do sculo XIX um realismo sociolgico, fundamentado em teorias racistas, solucionaria este paradoxo ao defender um gradualismo da realizao da razo entre os seres humanos. Ao longo desta fase imperialista, o papel colonialista do direito no foi assim to diferente do papel que desempenhou nas metrpoles europeias no desmantelamento dos sistemas organizacionais do Ancien Regime. Os argumentos e estratgias que foram desenvolvidos para minar a ordem tradicional, as hierarquias sociais e os costumes locais (sendo a palavra lei reservada para a disciplina estatal), a resoluo informal das disputas, a argumentao e inveno populares, tudo isso se verificou tanto no caso das comunidades tradicionais europeias19 como das sociedades coloniais. As principais caractersticas do novo padro do direito colonial eram:

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O universalismo: os valores jurdicos so universais e, desse modo, comuns s metrpoles e s colnias; A abstraco, a generalidade e o igualitarismo: as normas jurdicas devem ser abstractas e gerais, no sentido em que no podem admitir diferenas (de cultura, posio social, sexo); A soberania: o poder estatal nico e no pode reconhecer transaces com poderes e governos inferiores;

Hespanha (1983); Hassemer (1976); Santos (1980); no geral, sobre a represso da cultura popular, v. Bauman, pp. 63 e segs.

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Antnio Manuel Hespanha

O publicismo: o poder estatal confiado para proteger (e apenas para tanto) o interesse geral da comunidade; os interesses privados devem ser excludos do clculo poltico.

Teoricamente, a flexibilidade deveria ser totalmente eliminada. Qualquer compromisso com as regras locais ou com as circunstncias peculiares (nomeadamente culturais) dos novos cidados violaria, por um lado, o novo projecto de uma sociedade universal, mantido por legisladores e jardineiros inflexveis. Por outro lado, contradiria (ou, pelo menos, iludiria perversamente) os dogmas fundamentais do Estado liberal. Visto da perspectiva peculiar dos nativos, o preo era certamente elevado, j que nenhum dos novos valores, procedimentos ou teraputicas jurdicos faziam qualquer sentido para eles. Num esforo para demonstrar a completa realizao das polticas assimilatrias nas colnias portuguesas, nomeadamente no domnio da justia, um magistrado colonial em Angola no pde evitar uma pungente admisso: Contudo, o julgamento de um nativo deixa-nos sempre uma desagradvel impresso, trazendo memria aqueles julgamentos medievais em que os animais respondiam em tribunal pelos danos causados [...] o ru compreendia apenas que era posto em liberdade ou reenviado para a priso. A leitura dos actos processuais, da acusao, da defesa e da sentena eram para ele sons sem sentido20. Defrontamo-nos aqui com a suprema forma de despersonalizao das culturas jurdicas dissidentes numa cultura legalista. Os valores dissidentes no eram sequer considerados para efeitos de derrogao ou limitao. E os seus portadores eram meramente transformados em objectos brutos, cuja mera obedincia externa ordem jurdica era considerada como bastante. Outro sinal desta absoluta niilificao da dissidncia era o facto de que no obstante as populaes nativas no poderem corresponder aos pressupostos da constituio e do direito liberais, nem ser suposto que neles se integrassem o tema raramente foi debatido na arena poltica ou jurdica. Os nativos tendiam a no ser, pura e simplesmente, visveis. Pelo menos a este nvel dogmtico.
A GRAA IMPEDITIVA: IMPRIO, HUMANIDADE E DECNCIA ENQUANTO LIMITES AO AUTOGOVERNO

Na prtica, contudo, a vida era aquilo que era e estabelecia dispositivos prticos para lidar com os nativos. Quando a soluo no era prejudicial aos
20 Joaquim de Almeida e Cunha, Os indgenas nas colnias portuguezas dfrica e especialmente na provncia de Angola, Luanda, Imprensa Nacional, 1900, p. 29. Resposta a um inqurito do comit organizador do Congresso Internacional de Sociologia Colonial, Paris, Agosto de 1900.

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Os juristas como couteiros projectos coloniais, permitia-se aos nativos viver sob o seu direito costumeiro. Quando as transaces com os colonizadores eram mais ntimas, provocando conflitos ou ferindo o sentido de humanidade ou de decncia dos colonizadores, o autogoverno era abandonado ou tinha de ser restringido. Uma vez que o novo direito geral e abstracto no reconhecia nenhuma ordem jurdica ou poltica particulares, tais limitaes ao autogoverno no podiam assumir uma forma legislativa. Eram introduzidas por meio de decretos do governo metropolitano ou colonial ou pelo arbitrium dos juzes. Finalmente, recorria-se uma vez mais graa, enquanto conceito no legal que permitia uma arbitragem mais sensata em cada caso concreto. Os novos tempos no eram, contudo, tempos para atropelos slida legalidade democrtica em favor desta evanescente e metafsica hermenutica da natureza. Em Portugal, no obstante a concesso pela Constituio (desde 1838, mas, em termos definitivos, aps 1852)21 de prerrogativas legislativas s autoridades supremas coloniais, esta abertura pluralista no funcionaria at ao fim do sculo, j que entrava em choque com diversos axiomas sagrados do constitucionalismo liberal (como a generalidade da lei e a separao dos poderes)22. Seja como for, a um nvel inferior, o da prtica legal quotidiana, o pragmatismo dominou certamente sob a forma de uma justia de cadi, administrada por magistrados coloniais ou mesmo por juzes letrados. De facto, se os magistrados no podiam aplicar a lei metropolitana maior parte das situaes nativas, tambm no podiam arbitrar de acordo com os costumes nativos, dos quais no tinham conhecimento e sobre os quais os informadores justamente porque eram apenas informadores e no intrpretes produziam verses mal traduzidas ou at mesmo intencionalmente distorcidas23. A situao descrita por testemunhas contemporneas: Do conflito entre o cumprimento do dever, que obriga aplicao da lei, e a impossibilidade de, racionalmente, o conseguir emerge este estado anmalo, comum no nosso ultramar, onde a maior parte das nossas leis so letra morta: algumas delas nunca foram aplicadas, outras so voluntariamente transgredidas [...] para se fazer justia [Magalhes, 1907, p. 39].
Cf. Hespanha (1995i). Aps um ensaio na Constituio de 1838 (art. 137), o poder das autoridades coloniais para adaptarem a legislao geral situao colonial foi previsto pelo Acto Adicional de 1852 (art. 15). Mas a medida foi fortemente limitada pela doutrina e prtica constitucionais [este sistema no est em execuo, pois as propostas chegam e no se lhes d execuo (Magalhes, 1907, p. 81); reaces contra a descentralizao legislativa (pp. 95 e segs.)]. Todas estas rotundas afirmaes podem ter de ser matizadas em funo de estudos em curso (nomeadamente de Ana Cristina Nogueira da Silva). 23 Sobre a situao africana, v. Magalhes (1907), pp. 131-132; sobre a ndia portuguesa (a impreciso da lei tradicional hindu devido a informaes contraditrias e a sua corrupo pelos modelos conceptuais europeus), v. Pinto (1901), pp. 133 e segs.; sobre Macau, v. Hespanha (1995i) e Magalhes (1907), p. 144 (mentiras dos informadores chineses sobre a lei chinesa); h estudos relevantes, ainda no publicados, de Carla Arajo).
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Antnio Manuel Hespanha

UMA QUESTO PRTICA...

Por volta de meados do sculo XIX, o pensamento social europeu comeou a problematizar o programa liberal. A igualdade do homem e o universalismo dos valores humanos pareciam uma construo utpica ou metafsica sem correspondncia nas caractersticas positivas da convivialidade humana. As formas de organizao humanas e mesmo o conjunto da humanidade comeavam a ser concebidos como entidades orgnicas, marcados por hierarquias naturais, diversidades funcionais e diferentes estdios de evoluo. Em vez de uma natureza fixa, aquilo que caracterizava os indivduos e sociedades humanos era um pluralismo de valores e instituies. De qualquer modo, uma vez que o pensamento social era marcado por um modelo evolucionista (progressivo), a diversidade humana tornou-se uma hierarquia de formas de pensamento e organizao, desde as primitivas at s modernas. Este novo quadro de referncia intelectual serviu para conciliar o modelo liberal com um domnio colonial marcado pelo paternalismo ou pela autocracia. Renovando certas distines com uma muito longa tradio no pensamento europeu sobre o outro, a nova teoria colonial limitava a eficincia da constituio liberal s naes civilizadas, considerando que os povos no civilizados, ou menos civilizados, teriam ainda de esperar pelo seu momento, sob a orientao e domnio do homem branco. Esta distino no s justificava a recusa de direitos polticos liberais aos nativos, como recomendava tambm a manuteno da sua organizao original por parte do colonizador, de modo que fossem evitados saltos civilizacionais artificiais. Autogoverno, desenvolvimento dual, estabelecimento de um sistema jurdico baseado em costumes e tribunais nativos, trabalho forado (como meio de encorajar o autodesenvolvimento), estatuto do indigenato (como no caso portugus das colnias africanas) todas estas caractersticas se tornaram parte essencial do novo programa constitucional para as colnias. A diferenciao de estdios evolucionistas permitiu tambm um diferente tratamento das populaes coloniais, de acordo com uma velha hierarquia da antropologia europeia. Os africanos estavam no fundo da escala. Os asiticos, em contrapartida, ocupavam o escalo intermdio, se bem que desvalorizados por caracterizaes difusas, como a doena do turco, a feminilidade do indiano, a imobilidade do chins. Esta hierarquia influenciava o grau de autogoverno permitido, bem como a diviso do trabalho administrativo nas colnias24. Havia, pois, um novo impulso para o pluralismo. Uma sucesso de especialistas coloniais comeou por propor formas abertas de autogoverno para as

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24 Nas colnias do Leste africano, os indianos constituam a camada intermdia do funcionalismo pblico; na sia, os africanos eram frequentemente utilizados como fora militar bruta (sipaios).

Os juristas como couteiros populaes nativas, bem como um reconhecimento formal das suas ordens jurdicas. Alguns deles tentaram ligar esta nova poltica sabedoria do colonialismo portugus original, nomeadamente a proteco outorgada por Afonso de Albuquerque ao governo hindu de Goa25. Outros foram inspirados pela poltica inglesa na ndia ou pela mais recente (orientada pela sociologia positivista) doutrina colonial26. Mas todos eles eram contrrios ao doutrinarismo liberal que sacrificava os factos da vida a concepes abstractas ou metafsicas da humanidade. Mesmo nos textos jurdicos, esta tendncia antidoutrinarista torna-se visvel: No fundamento para a boa administrao estabelecer legislao geral igual para povos em diferentes condies, sendo necessrio romper energicamente com os pressupostos doutrinrios (proviso real de 9-12-1890). Em 1906, o Congresso Internacional de Sociologia Colonial, em Paris, recomendava tambm: (a) o estudo das instituies nativas; (b) a preservao do direito nativo em matrias de famlia e propriedade; (c) a preservao das jurisdies nativas em assuntos civis; (d) o impedimento aos nativos de recurso jurisdio colonial; (e) a organizao de cdigos penais e de cdigos de processo criminais para os nativos; (f) a organizao de um sistema penitencirio independente para os nativos (Moreira, 1952, p. 9). Os governadores e altos comissrios das provncias africanas de finais do sculo XIX, ainda mais informados sobre a situao local, mantinham tambm pontos de vista similares27. O reconhecimento formal do direito nativo comeou, em Portugal, com a extenso ao ultramar do Cdigo Civil de 1867. O decreto de 18-11-1869 (art. 8, 1) garante: i) Na ndia, os usos das Novas Conquistas (novos territrios maratha incorporados em Goa em finais do sculo XVIII), de Damo e Diu, reunidos em cdigos organizados algumas dcadas antes28, desde que no entrem em conflito com a moral e ordem pblicas; ii) Em Macau, os usos dos chineses; iii) Em Timor, os usos nativos nos casos de litgio entre nativos; iv) Em frica, os usos de algumas tribos (na sua maior parte islamizadas) de Moambique e da Guin29.

Pinto (1901). Magalhes (1907); Costa (1903). 27 Albuquerque (1934), II, pp. 243 e segs.; Couceiro (1948), p. 436. 28 Cdigo dos Usos e Costumes das Novas Conquistas, 1824 (revisto em 14-10-1855); compilao dos usos de Damo e Diu, 31-8-1854, 4-8-1855 e 16-12-1880; novos cdigos: 161-1894 (Diu) e 30-6-1894 (Damo). J em vigor de acordo com a reforma da justia do distrito da Relao de Goa, decreto 7-12-1836 (cf. Gonalves, 1923, pp. 146-163 e 344-363, e 1950). 29 Sobre este direito, v. Gonalves (1937).
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Antnio Manuel Hespanha Na realidade, esta nova orientao poltica, associada ao facto de que o princpio do carcter oficial da justia no tinha sido abandonado, deu origem a um dilema prtico: A codificao ou, pelo menos, o estudo dos usos e costumes dos nativos de cada regio impe-se com uma fora que no pode ser ignorada. No podemos esperar que cada juiz ou funcionrio do Estado que chega a um pas para fazer justia ou para administrar se submeta a tal estudo; levaria mais tempo do que a sua estada a; e, enquanto no adquirisse esse conhecimento, aplic-lo-ia perigosamente, como acontece hoje; e, j que eles, de um modo geral, no possuem informao, guiamse pela lei metropolitana! Juzes e administradores necessitam de cdigos ou, pelo menos, de livros pelos quais possam aprender rapidamente esses usos e costumes; mesmo codificados, no tarefa menor aplic-los s hipteses correntes30. A elaborao de cdigos foi tambm prevista no decreto que punha em vigor o Cdigo Civil de 1867. Contudo, sem resultados visveis. A codificao foi a derradeira vingana do legalismo. Existiram certamente razes prticas que promoveram a reduo a escrito do direito tradicional. Mas a prpria empresa da codificao representava no apenas uma oportunidade nica de purificao normativa, como tambm uma mudana dramtica na natureza do direito tradicional. Estudos em curso sobre os resultados desta poltica de codificao mostr-lo-o com maior pormenor. CONCLUSO. VOLTANDO A BAUMAN: FLEXIBILIDADE E TICA CONTEMPORNEA Zygmunt Bauman no historiador. Embora a nomenklatura acadmica o classifique como socilogo, aquilo que realmente lhe interessa a tica. Em Legislators and Interpreters, o tema crucial , afinal, o do papel moral dos intelectuais. Como podem os intelectuais (se que podem) averiguar as regras para a convivialidade humana? Numa obra posterior, Postmodern Ethics (1993), a sua agenda moral integralmente explcita. Partindo da sua anterior exegese do papel dos intelectuais antes, durante e depois do modernismo, Bauman rejeita a possibilidade de fundamentar uma tica para os dias de hoje num projecto jurdico tal como no racionalismo, no tecnologismo, no positivismo lgico ou no neocontratualismo. Mais impor-

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Magalhes (1907), p. 149.

Os juristas como couteiros tante ainda, Bauman acusa o projecto jurdico (racionalista) de anestesiar o impulso moral: Se os sucessivos captulos desta obra sugerem alguma coisa, que as questes morais no podem ser resolvidas, nem a vida moral da humanidade garantida, por meio dos clculos e esforos normativos da razo. A moralidade no est a salvo nas mos da razo, embora seja precisamente isto o que os porta-vozes da razo prometem. A razo no pode ajudar o ego moral sem o privar daquilo que o torna moral: essa urgncia infundada, no racional, indiscutvel, indesculpvel e incalculvel de alcanar o outro, de acariciar, de ser para, de viver para, acontea o que acontecer. [...] A moralidade pode ser racionalizada apenas a expensas da autonegao e do auto-atrito. Da autonegao assistida pela razo, o ego emerge moralmente desarmado, incapaz de enfrentar a multiplicidade de desafios morais e a cacofonia das prescries ticas. No extremo da longa marcha da razo aguarda-nos o niilismo moral, esse niilismo moral que, na sua mais profunda essncia, no significa a negao de um cdigo moral vinculativo, nem os erros da teoria relativista, mas a perda de capacidade para se ser moral [Postmodern Ethics, pp. 247-248]. Ao invs de um cdigo moral que se subscreve, prope Bauman, a conscincia deve ser guiada, nos nossos dias tal como no perodo anterior ao modernismo, por uma quase amputada fora de impulso moral interior. Em caso de dvida, consulta a tua conscincia: A responsabilidade moral a mais pessoal e inalienvel das pertenas humanas e o mais precioso dos direitos humanos. No pode ser roubada, partilhada, cedida, penhorada ou depositada num banco. A responsabilidade moral incondicional e infinita e manifesta-se na constante angstia de no se manifestar suficientemente. A responsabilidade moral no procura garantia para o seu direito de existir nem desculpas para o seu direito de no existir. Est antes de qualquer garantia ou prova e depois de cada razo ou absolvio [ibid., p. 230]. Privados do seu papel de legisladores, jardineiros, guias ou guardies, os intelectuais recuperariam de novo um antigo papel a cumprir: o da clarificao de opes, da intertraduo de valores entre diferentes corpos normativos locais (comunidades, culturas, discursos, tradies morais, mtodos prticos quotidianos) [o de mediarem a comunicao entre domnios finitos ou comunidades de sentido (Legislators and Interpreters, p. 197)]. Forneceriam matria sobre a qual decidir, tornando compreensveis a cada um a enorme pluralidade de

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Antnio Manuel Hespanha abordagens parciais. Uma vez mais, tornam-se intrpretes, empenhados numa estratgia que nada tem que ver com a misso autoritria do legislador: Abandonam abertamente, ou rejeitam como irrelevante, a tarefa em curso, o pressuposto da universalidade da verdade, do julgamento ou do gosto; recusam-se a estabelecer diferenas entre comunidades que produzem significados; aceitam os direitos dessas comunidades, como o nico fundamento de que necessita o significado de base comunitria [Legislators and Interpreters, p. 197]. Paradoxalmente, Bauman no se alarga tanto relativamente ao tema dos juristas. Aparentemente, na sua ampla perspectiva sobre a institucionalizao da ordem no Ocidente, os juristas no passavam de funcionrios menores. A ordem provinha de cima, dos filsofos, desde que instituram a razo como o padro obrigatrio universal para a aco humana. Neste sentido, o direito natural racionalista no era seno um passo secundrio. Em primeiro lugar, porque no representava mais do que uma instncia local do princpio geral do primado da razo. Em segundo lugar, porque, no seu mago, era um passo intil, j que a razo no necessita da fora da lei (do Estado) para se tornar convincente. Seja como for, o direito natural racionalista tal como o pandectista, que se lhe segue, e todas as formas de cientismo jurdico do sculo XIX desempenhou um papel importante no desmantelamento da anterior estrutura (pluralista, probabilista, hermenutica) do discurso jurdico. Com este movimento intelectual, produziu-se tambm um importante resultado moral a dois nveis. Em primeiro lugar, protegeram-se os juristas enquanto guardies neutrais de um cdigo pr-escrito da responsabilidade moral e poltica. (Mais tarde, com o positivismo estatalista do sculo XIX, esta responsabilidade seria entregue aos polticos.) Em segundo lugar, uma vez que o normativismo elimina tanto o casusmo como o decisionismo do juiz, os juzes seriam igualmente libertos da ansiedade moral da arbitragem concreta. Contudo, se o programa tico de Bauman for adoptado pelos juristas, o direito conhecer uma viragem copernicana:

A teoria das fontes do direito e a teoria da interpretao tero de ser

1206 revistas de ponta a ponta (no sentido daqueles que dominaram sob o ius commune); A estrutura discursiva deve ser renovada com uma estratgia argumentativa, tpica, orientada para o caso e para a quaestio; Os juristas e os juzes devem estar conscientes da natureza incerta das suas arbitragens;

Os juristas como couteiros

O pblico dever ser informado da natureza poltica da deciso jurdica

e do elo indissocivel entre o caso jurdico e o caso de vida, a razo jurdica e a razo comum. E, acima de tudo, os juristas tm de esquecer o optimista projecto jurdico e de assumir a humildade esquecida dos velhos tempos, combinada com o cauteloso e sbio desencanto recomendado pela nossa poca. E contentarem-se com isso. objeco provvel esta proposio irrealista, a resposta adequada ser bom que seja realista? (Bauman, Postmodern Ethics, p. 240).
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Antnio Manuel Hespanha

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Traduo de Rui Cabral