Revista Jus Liberabit Junio 2011

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JUS LIBERABIT JUNIO - 2011 CONSEJO DIRECTIVO Dr. Bonifacio Meneses Gonzles Presidente; Dr. Renn Zenobio QUIROZ CRDENAS, Juez Superior Titular; Dr. Gonzalo MEZA MAURICIO, Juez Superior Titular; Dr. Segundo Florencio JARA PEA, Juez Superior Titular; Dr. Nelson PINEDO OB, Juez Superior Titular; Dra. Elizabeth Hilda QUISPE MAMANI, Juez Superior Titular y Dr. Armando COAGUILA CHVEZ, Juez Superior Titular. CONSEJO CONSULTIVO Sra. Gloria ROMAN DE LOBSTEIN; Sr. Dr. Alfredo ARAYA VEGA; Sr. Dr. Luis CERVANTES LIAN; Sr. Dr. Gastn SOTO VALLENAS; Sr. Dr. Arsenio ORE GUARDIA; Sr. Dr. Mario Pablo RODRIGUEZ HURTADO; Sr. Dr. William Fernando QUIROZ SALAZAR y Sra. Dra. Susana CASTAEDA OTZU. Coordinador Ricardo Manrique Laura Diagramacin Lic. Marco A. Zorrilla Silvera rea de Informtica & Sistemas Corte Superior de Justicia de Ica. Colaboracin - Administracin NCPP - rea de Coordinacin Informtica NCPP Edicin JUNIO - 2011 Ao 1 N 06
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La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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PRESENTACION
Luis Paulino Mora Mora Presidente Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Es para m un honor que el director de esta Revista, Dr. Bonifacio Meneses Gonzles, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ica, haya estimado que soy la persona indicada para presentar el VI nmero de esta Revista, que ya se va consolidando como un esfuerzo editorial serio en el que se pueden analizar y discutir diferentes tpicos de la administracin de justicia y la interpretacin del Derecho. Tuve la ocasin de estar hace poco en Ica, en donde pude apreciar la belleza de sus dunas, lo sabroso de sus frutas y sobre todo la calidez de sus habitantes. Esa rica regin peruana ahora s que tiene mucho ms que dar a su patria que sus riquezas naturales, tambin aporta pensamientos para la modernizacin de la justicia, en procura de lograr cada vez ms que el sistema judicial cumpla con su cometido de dar a cada uno lo que es suyo, a servir a los habitantes de defensa en relacin con las ilegtimas injerencias de los otros y an de las que provengan de las agencias del Estado. Esto demanda jueces capacitados y valientes, esfuerzos como esta publicacin tienden a posibilitar esa capacitacin, pues intercambiando ideas podemos encontrar solucin a los problemas que se nos planteen. La difcil tarea de administrar justicia no se puede cumplir a cabalidad si no es con personal debidamente capacitado, consciente de sus obligaciones en un sistema de administracin de justicia de corte democrtico, como lo exige la opcin que por ese sistema de vida hemos hecho los habitantes de la Amrica indiana. El Juez en democracia se constituye en el garante de los derechos ciudadanos y en tanto cumpla con esa obligacin participa en la bsqueda de la paz social que demanda el desarrollo que se pretende, sin paz social no es posible que exista el desarrollo econmico, poltico y social que ahora cada da ms demandan nuestros pueblos. He tenido ocasin de dialogar con Bonifacio sobre sus apreciaciones respecto a la modernizacin de la administracin de justicia, de cmo abandonar los viejos moldes heredados de la Corona espaola en la poca de la colonia en que an cumplimos, nosotros los jueces, con el servicio pblico a nuestro encargo; de cmo utilizar inteligentemente las nuevas tecnologas para imprimir celeridad a los procesos; de cmo reorganizar mejor el despacho judicial para aprovechar de mejor forma los recursos humanos y materiales a disposicin de la justicia; preocupaciones todas ellas que dejan ver que la Presidencia de la Corte Superior de Ica se encuentra en manos de una persona
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con muchas inquietudes en bsqueda de la solucin de los viejos problemas que presenta la justicia iberoamericana: el retraso judicial y la mala atencin al usuario, mi entusiasmo fue maysculo al saber de la implementacin de nuestro programa cero papel del trabajo artesanal pero sofisticado que lleva de Digitalizar su Despacho Presidencial, de la aceptacin de los justiciables Iqueos a sus empeos por mejorar las cosas. Estoy seguro de que en esta edicin, al igual que en las anteriores, el lector encontrar actualizada informacin sobre temas de mucho inters para entender mejor lo que se est haciendo en Ica, en Per y en Iberoamrica respecto de la mejor forma de garantizar al ciudadano que acude a estrados, que tendr una justicia de calidad, reconocida por jueces probos, capacitados y diligentes, que contribuyen con su accin a la paz social, solucionando el conflicto en un plazo razonable como lo exige la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8. Mantengo la esperanza de volver a Ica, para no solo volver a vivir la emocin de ver las lneas de Nasca, convivir con su gente y comer bien, sino para participar en el esfuerzo, del que esta Revista es un ejemplo ms, en procura de un mejor servicio de la justicia en nuestro Continente. Alajuela, junio de 2011.
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INDICE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1. LA PROTECCION PENAL DE LOS DERECHOS INDUSTRIALES; Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER. Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal Supremo - Espaa. 2. SOBRE EL DEFRAUDADOR EN EL DELITO DE COLUSION ; Dr. ALFREDO CNEZ, Abogado Penalista. 3. CRIMINALISTICA Y ESCENA DE LA MUERTE; Dr. RAFAEL ALCARAZ MANZANO. 4. EL JUEZ DE GARANTIAS COMO FISCALIZADOR DEL CONTROL DE PLAZOS DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR Y PREPARATORIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL; Dr. CONCEPCION ALFONSO DE LAMA VILLAR, Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Pisco.
Pg. 7
Pg. 23
Pg. 33
Pg. 57
DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

5. LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCION DE OBLIGACIONES QU TEORIA CAUSAL SE DEBE INVOCAR?; Dr. GUILLERMO ANDRES CHANG HERNANDEZ, Docente universitario. 6. HACIA UN SISTEMA PERUANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAO AMBIENTAL; Dr. JESUS RAFAEL VALLENAS GAONA, Ex Decano de la Facultad de Derecho Universidad Nacional del Altiplano - Puno. 7. TODOS PARA UNO Y UNO PARA TODOS?: LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS MEDIANTE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN EL PERU; Dr. F. MARTIN PINEDO AUBIAN, Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cmara de Comercio e Industria de Hunuco y Director Acadmico del Centro de Formacin y Capacitacin de Conciliadores Concilium XXI .
Pg. 62
Pg. 72
Pg. 78
DERECHO LABORAL Y DERECHO PROCESAL LABORAL

8. EL PROCEDIMIENTO LABORAL EN EL PERU; Dra. TEOFILA T. DIAZ AROCO, Doctora en derecho, Presidenta de la Asociacin Iberoamericana de Juristas de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Filial Per, Vice Presidenta a nivel internacional, Catedrtica Titular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad San Martn de Porres.
Pg. 91
JURISPRUDENCIA EN DEBATE
9. LA CONDENA DEL ABSUELTO; Dr. ARSENIO ORE GUARDIA. Pg. 105
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10. LA CONDENA DEL ABSUELTO EN INSTANCIA UNICA DEL CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO: A PROPOSITO EJECUTORIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y PERMANENTE; Dr. BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ, Juez Titular de la Corte Superior de Lima Norte. NUEVO DE LA SOCIAL Superior Pg. 118
11. CONDENA AL ABSUELTO, LA RESTRICCION DEL DERECHO A IMPUGNAR: ANALISIS DE LA EJECUTORIA RECAIDA EN LA CONSULTA 2491-2010 (AREQUIPA); WALTHER HUAYLLANI CHOQUEPUMA, Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Pg. 123
SALUDOS ESPECIALES A LAS EDICIONES DE JUS LIBERABIT ICA
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DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
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LA PROTECCIN PENAL DE LOS DERECHOS INDUSTRIALES

Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo -Espaa Conferencia pronunciada el 11 de diciembre de 2001 en el Seminario sobre "Derecho de Patentes", celebrado en La Corua con el patrocinio del CGPJ y la Fundacin CEFI. SUMARIO: I. Introduccin: consideraciones sobre la legitimidad de la proteccin penal de los derechos intelectuales e industriales. II. La estructura de los tipos penales y su relacin con los derechos protegidos. III. Proteccin penal de los derechos derivados de las patentes y modelos de utilidad registrados (art. 273 CP). IV. Los modelos legislativos de los delitos contra las marcas del art. 274 CP. V. Los problemas dogmticos del art. 274 CP. VI. Las acciones individualmente consideradas. a) Usurpacin por reproduccin. b) Usurpacin por imitacin. c) Usurpacin por uso. d) Usurpacin por sustitucin de producto?. VII. Posesin de productos con signos distintivos adulterados y la puesta en el comercio de los mismos. VIII. Problemas comunes a los tipos de los arts. 273 y 274 CP. a) El criterio para enjuiciar el peligro de confusin. b) El conocimiento del registro de la marca o patente. IX. Consideraciones finales. Apndice de jurisprudencia conflicto por medio del derecho privado. No obstante algn autor, como Bajo Fernndez, ha incluido en el permetro del derecho penal econmico la proteccin de la competencia y en este sector a la proteccin penal de las marcas. Pero su posicin es aislada. De todos modos, si el concepto de derecho penal econmico debe ser la reflexin sobre una determinada prctica de la aplicacin del derecho penal, habr que tener en cuenta que en Espaa existe un permanente reclamo de utilizacin del derecho penal en la proteccin penal de las patentes y de las marcas, as como de los derechos intelectuales, que tienen una problemtica muy similar. Por lo tanto, si en el derecho penal econmico se agrupan todos los tipos penales que tienen por objeto de proteccin bienes jurdicos del orden econmico y, en particular,
I. INTRODUCCIN: CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA PROTECCIN PENAL DE LOS DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES La cuestin de la proteccin penal de los derechos industriales e intelectuales, que constituyen la materia de los arts. 270 y sgtes. CP no ha formado parte, por lo general, del conjunto de tipos penales que han sido agrupados por la teora dentro de concepto de derecho penal econmico. Probablemente la razn de esta exclusin sea el reflejo de que el modelo del derecho penal econmico que se ha impuesto entre nosotros proviene de la ciencia penal alemana, que refleja a su vez una prctica en la que la aplicacin del derecho penal en esta materia ha ido cediendo espacio a la resolucin del
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8 relacionados con la actividad empresarial, es evidente que las cuestiones que plantean estos delitos se deben incluir en el concepto de derecho penal econmico o, por lo menos, en el derecho penal empresarial, segn una terminologa que tiende a imponerse en la dogmtica italiana moderna y en autores espaoles. Por lo general, los derechos que protegen los arts. 270 y stes. CP tienen por titular a una empresa, aunque en algunos casos puedan pertenecer a personas individuales. La inclusin de un tipo penal en el catlogo de los delitos econmicos puede tener diversas consecuencias, que van desde la posibilidad de introducirlos en la competencia de una judicatura especializada, como la que existe en algunos pases, hasta la posibilidad de establecer normas especiales en materia de error, postulada por parte de la doctrina. La cuestin de la criminalizacin de estas ilicitudes, sin embargo, no est fuera de toda duda. Mientras en los pases desarrollados estos derechos son considerados como un elemento bsico para el desarrollo tcnico, en los pases en va de desarrollo, por el contrario, la proteccin de las patentes y las marcas es percibida como un obstculo para el desarrollo y como la expresin de una fuerte monopolizacin de la economa, vinculada a los altos costos de la transferencia de tecnologa. De aqu se deriva, principalmente en los pases tecnolgicamente dependientes, una actitud reticente respecto de la utilizacin del derecho penal en un mbito, en el que no faltan quienes tienen la conviccin de que los derechos que genera la propiedad industrial no mereceran una proteccin tan fuerte como la que dispensa el derecho penal. Aunque en Espaa no existe una discusin en la que se ponga en duda el merecimiento de proteccin de estos derechos, la criminalizacin de las infracciones del mundo de la empresa y los negocios genera siempre un debate sobre la subsidiariedad del derecho penal, en este caso, sobre todo, en el campo de las patentes y las marcas. No es superfluo, por lo tanto, comenzar el tratamiento de los delitos regulados por los arts. 270 y stes. con una reflexin relativa a la necesidad de la penalizacin de la defensa de la propiedad industrial. Para ello se requiere esclarecer, ante todo, el contexto criminolgico en el que se desarrollan las discusiones sobre esta materia. En realidad, la problemtica que los titulares de patentes y marcas tienen en vista puede ser considerada una verdadera problemtica criminal. En efecto, la imagen del hecho a partir de la cual se reclama una intervencin del derecho penal es la de grupos clandestinos, ms o menos organizados, que usurpan el uso de una patente o de una marca registrada, ofreciendo los productos falsificados fuera de los lugares habituales de venta de los mismos (en la va pblica o locales transitoriamente ocupados, eludiendo el pago de tasas y contribuciones, etc.). Esta imagen contrasta abiertamente con la que es ms propia del derecho industrial, en la cual dos empresas, correctamente establecidas discuten sobre si los signos distintivos utilizados para productos semejantes son o no suficientemente diferenciados o si la tcnica de produccin utilizada es verdaderamente diversa de la amparada por la patente de uno de los productores. En esta ltima especie de casos, se trata de pretensiones defendidas por sujetos del derecho mercantil que actan dentro de los mrgenes de un ejercicio legal del comercio, es decir dentro del orden social y por lo tanto de una manera socialmente adecuada. La aplicacin del derecho
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9 penal en estos supuestos parece verdaderamente exagerada y por ello la primaca de las soluciones del derecho privado parece ser aqu la ms aconsejable. De todos modos no parece estar fuera de toda duda que todos los casos criminalmente relevantes deban ser tratados como conflictos especficos del derecho penal. Cabra pensar en un enfoque de estos supuestos a travs de la exclusiva proteccin del consumidor, es decir a travs del tipo penal de la estafa (probablemente, por regla, de la forma atenuada de la falta de estafa del art. 623.4 CP). Esta es la tendencia que se percibe sobre todo en muchas sentencias de las Audiencias Provinciales, en las que la imprecisin y generalidad de la descripcin de la materia de la prohibicin en el derecho anterior a 1995 permiti que la prctica concibiera el tipo penal correspondiente como una forma del tipo de la estafa, es decir: apoyando la interpretacin en el engao y el dao patrimonial causado al consumidor, en lugar de dar significacin hermenutica a la usurpacin de la marca como tal. La prctica, a la que acabamos de hacer referencia, puede ser criticada, con razn, desde el punto de vista de su correccin interpretativa, pero no deja de tener un apoyo poltico criminal razonable. No sera preferible en estos casos perseguir penalmente slo la estafa al comprador? En ese caso: no sera conveniente configurar los casos especialmente leves de estafa mediante una tcnica menos primitiva que la de fijar un lmite cuantitativo del dao?. De cualquier manera, lo cierto es que en la prctica de los Tribunales que estamos comentando no se justifica la subordinacin de la proteccin de la marca a la comprobacin de los elementos de la estafa, pues de esa manera queda sin proteccin el derecho de exclusividad del titular de la marca. En realidad, desde la perspectiva del derecho penal, lo ms correcto sera admitir la posibilidad de concurrencia de las dos lesiones patrimoniales que el hecho exterioriza y pensar en la posibilidad de un concurso real entre la estafa (al consumidor) y la usurpacin de la marca o la patente (que perjudica al titular de la misma). La proteccin penal de los derechos que se derivan de las marcas y las patentes est directamente relacionada y justificada, en general, por la existencia de un considerable esfuerzo de los titulares en la investigacin y el perfeccionamiento de las tcnicas de produccin, as como en la creacin literaria, artstica, etc. que est detrs de un determinado producto o de una obra de ste. En tanto y en cuanto tales actividades tienen una singular importancia en el progreso cultural y tecnolgico de una sociedad es comprensible la proteccin del derecho de exclusividad. El problema de contenido criminal de la usurpacin de tal derecho es consecuencia de las mismas razones que legitiman, en el mbito de la proteccin clsica del derecho de propiedad, tipos penales como el hurto o el robo. La reforma penal de 1995 procedi, en ste como en otros campos, sin el cuidado necesario y tuvo muy poco en cuenta la discusin poltico criminal. Probablemente se deba pensar en recuperar esa discusin con miras a una futura reforma que aclare definitivamente los problemas que aun hoy, luego de un indudable perfeccionamiento de los textos legales, existe.
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10 II. LA ESTRUCTURA DE LOS TIPOS PENALES Y SU RELACIN CON LOS DERECHOS PROTEGIDOS El derecho penal clsico protegi la propiedad en el sentido tradicional de los derechos reales, es decir sobre cosas. Los tipos bsicos de esta proteccin fueron el hurto y el robo, respecto de las cosas muebles, y la usurpacin, para los inmuebles. Los derechos sobre aspectos inmateriales como los que confiere una patente de invencin o el registro de una marca, tenan en comn con el derecho de propiedad la posibilidad de oposicin erga omnes, pero carecan del substrato material de la propiedad tradicional y no eran perpetuos, sino temporales. Una clarificacin de la naturaleza de estos derechos es de especial importancia para determinar el objeto de proteccin de los tipos penales de este captulo del ttulo XIII, del L segundo del Cdigo Penal. En la doctrina se han sostenido distintos puntos de vista. Por un lado se ha defendido la teora de la propiedad industrial, a la que se agrega la propiedad espiritual como derecho de autor. Por otra parte se ha postulado la teora del derecho de la personalidad o individual, que se apoya en la proteccin de la propia persona y su actividad. Finalmente se sostiene tambin la teora del derecho de bienes inmateriales, que considera estos derechos sobre objetos incorporales como paralelos a los derecho reales. En la actualidad, sin embargo, se subraya -especialmente en la doctrina alemana- la relacin directa de estos derechos con la proteccin contra la competencia desleal, un punto de vista que resulta especialmente adecuado a la sistematizacin de estos tipos penales realizada en el Cdigo vigente. Tambin en Francia se tiende a imponer este criterio a travs de la proteccin del derecho a la clientela, que se caracterizan por la exclusividad y el monopolio y que no se identifican con los derechos reales. Dentro de estos derechos de clientela se distingue una categora especial en la que se agrupan los derechos provenientes de la creacin intelectual, como las patentes de invencin y los modelos de utilidad. La idea de la competencia desleal y la del derecho de clientela tienen muchos puntos en comn. Ambos conceptos permiten una definicin adecuada del bien jurdico protegido por los tipos penales de los arts. 270 a 277 CP. La lealtad en la competencia es un elemento esencial del funcionamiento del mercado y el derecho a la clientela es, en realidad, una consecuencia de esa forma de competencia. En todos los casos se protegen intereses que se basan en la exclusividad del uso de ciertos caracteres distintivos o en la exclusividad del uso industrial de una creacin intelectual. En este sentido, los derechos industriales y de propiedad intelectual tienen, como consecuencia de su oponibilidad erga omnes, una analoga con el derecho real de la propiedad, aunque un objeto inmaterial, no susceptible de apropiacin en el sentido del art. 333 Cd. Civil, sino slo de uso. De todo ello es posible deducir que los delitos de los arts. 270 y sgtes. protegen contra las acciones que niegan el derecho de exclusividad del uso de ciertas creaciones intelectuales y signos distintivos y que expresan una forma de competencia desleal. La dogmtica de estos delitos se caracteriza por la necesidad de establecer los criterios que permitan garantizar los derechos de exclusividad que generan las patentes y las marcas registradas.
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11 Estos criterios tienen la finalidad de establecer la identidad o fuerte similitud de las marcas, los productos o los procedimientos protegidos que ponen de manifiesto la existencia de un uso antijurdico de la marca o la fabricacin del producto patentado o la utilizacin contraria a derecho del procedimiento de produccin protegido. Estos criterios no han sido objeto de una investigacin sistemtica en el mbito del derecho penal. Sin embargo, han merecido un desarrollo discursivo de mayor entidad en el derecho privado. Se trata de criterios del derecho privado que se deben profundizar y, en su caso, adaptar a los tipos penales de los arts. 270 y stes. CP., pues la problemtica es la misma: establecer el grado de similitud que -de acuerdo con la finalidad de la ley- determina el peligro de confusin que lesiona el derecho de los titulares de las marcas o patentes a una concurrencia leal en el mercado. III. PROTECCIN PENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LAS PATENTES Y MODELOS DE UTILIDAD REGISTRADOS (ART. 273 CP) Como en el caso de las marcas, en materia de patentes y modelos de utilidad el texto del art. 273 CP. est fuertemente influido por el art. 6133 del Cdigo de la Propiedad Intelectual francs. Pero, las infracciones previstas en este artculo slo dan lugar a las acciones civiles reguladas en el art. 615.1 del mismo Cdigo. Asimismo se percibe que tambin en esta materia las legislaciones francesa y alemana (PatG, de 16-12-1980, 142) y de modelos de utilidad (Gebr MG, de 28-8-1986, 25) han ejercido una influencia decisiva. El art. 273 CP. contiene tipos penales principales, que reproducen prcticamente el modelo del 142 del PatG alemn. El contenido de estos tipos tiene un denominador comn: constituyen en todos los casos acciones que vulneran el derecho de exclusividad conferidos por veinte aos en los trminos de los arts. 49 y 50 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo. Estos tipos particulares pueden ser clasificados en principales y complementarios. Son tipos principales: a) La fabricacin de objetos amparados por una patente o un modelo de utilidad b) La utilizacin de un procedimiento amparado por una patente. Estos tipos principales complementan con otros dos: se
c) La importacin, posesin, utilizacin, ofrecimiento o introduccin en el comercio de objetos amparados por una patente y fabricados sin consentimiento del titular (en relacin al tipo a)). d) La posesin, la utilizacin, el ofrecimiento, la introduccin en el comercio de productos obtenidos directamente por el procedimiento patentado (en relacin al tipo b)). Los tipos complementarios tienen una funcin prctica: resolver en el campo del derecho sustantivo los problemas de prueba que se podran presentar respecto de la fabricacin de objetos o la utilizacin de procedimientos. Cuando sea posible probar la posesin de productos que han sido fabricados sin autorizacin o mediante la utilizacin no autorizada de procedimientos amparados, ya no ser necesaria la prueba de la fabricacin o de la utilizacin.
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12 La aplicacin de estos tipos penales requiere en la prctica dos comprobaciones: * La referente a si el objeto o el procedimiento estn protegidos; * La comparacin del objeto protegido con el objeto fabricado sin Autorizacin y del procedimiento protegido con el utilizado. a) La primera cuestin requiere identificar si el objeto o el procedimiento cuya proteccin se reclama est amparado por haber sido registrado. b) La segunda cuestin es ms compleja. Se refiere a los criterios para determinar si el producto fabricado o el procedimiento utilizado son los que tienen el amparo de exclusividad de la patente. Es decir, se trata de si el producto puesto en el comercio tiene la posibilidad de generar confusin en el pblico respecto de la identificacin del producto. Estos criterios no han sido sistematizados en reglas operativas en la prctica por la doctrina penal espaola. Por el contrario en Francia han sido objeto de sistematizacin en una serie de reglas (ver Chavanne/Brust, citado en la bibliografa, a quien nos remitimos en lo que sigue), que pueden ser utilizados en la aplicacin del art. 273 CP., no sin una reflexin crtica sobre ellas. La cuestin tiene la mayor trascendencia prctica, pues orienta la decisin sobre la usurpacin de una patente. * La reproduccin servil determina la realizacin del tipo. La jurisprudencia francesa ha considerado que no slo la reproduccin idntica se debe considerar servil. Tambin se incluyen a este concepto las simples variantes de ejecucin. Por simples variantes de ejecucin hay que entender aqullas que no comportan ninguna modificacin esencial del producto o del procedimiento. En este sentido el criterio elaborado por la jurisprudencia para determinar si ha existido fabricacin del producto o utilizacin del procedimiento protegidos se relaciona con la relacin que debe existir entre las similitudes y las diferencias. Doctrina y jurisprudencia estiman que -como en las marcas- lo decisivo son las similitudes, no las diferencias. As formulado el criterio no permite todava resolver los problemas. Lo verdaderamente decisivo, en realidad, es la importancia de las similitudes y, correlativamente, la poca importancia de las diferencias. Sin una ponderacin de similitudes y diferencias la regla no es idnea como criterio dogmtico. La propia jurisprudencia francesa que se cita como ejemplo (Cour de Paris, 20-6-1969; Cour de Grenoble, 24-2-1969) aplica esta regla refiriendo en todos los casos al carcter fundamental de la similitud y aparente de las diferencias o a la insignificancia de la diferencia de aspecto de los aparatos, cuando han sido reproducidos los elementos esenciales del protegido por la patente. Tambin la doctrina ha formulado esta regla adjetivando las similitudes y las diferencias, pues ha subrayado que si las primeras son esenciales, poco importan las segundas si son meramente secundarias. Por lo tanto, la regla orientadora de la decisin respecto de la comparacin de los objetos protegidos se debera formular de una manera ms clara: es necesario establecer similitudes y diferencias; las similitudes esenciales son
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13 suficientes para determinar la reproduccin aunque existan diferencias que no afectan a lo esencial. Por lo tanto, se habr realizado el tipo penal del art. 273 CP. cuando el objeto fabricado o el procedimiento utilizado sean esencialmente coincidentes, sin perjuicio de variantes de ejecucin meramente secundarias. * El criterio de los equivalentes sirve para determinar la coincidencia entre el objeto fabricado o el procedimiento utilizado a los efectos de la tipicidad, cuando un elemento estructural de la invencin resulta reemplazado por otro elemento diferente que asegura la misma funcin para obtener un resultado similar, aunque no necesariamente idntico. En otras formulaciones se requiere la identidad de resultados. La jurisprudencia parece inclinarse por considerar suficiente que los resultados sean parecidos o similares (Cour de Paris, 26-101982; Cassation com. 15-7-1987). En estos casos se habla de usurpacin por equivalencia. En verdad, es dudoso que este criterio de la equivalencia tenga autntica autonoma conceptual; ms bien parece ser un caso particular de la ponderacin de similitudes y diferencias. As considerado sirve para evaluar la importancia de la diferencia: si la diferencia consiste en el reemplazo de un elemento estructural del objeto o del procedimiento, por otro elemento que cumple la misma funcin y permite llegar al mismo resultado o a uno muy parecido, habr identidad entre el procedimiento o el objeto patentado y los imitados. * La cuestin de la combinacin de elementos patentados. Es posible que un nuevo objeto o un nuevo procedimiento sean el resultado de una combinacin de diversos elementos parciales que, por s mismos, sean ya objeto de una patente. En estos casos, se entiende que la infraccin del derecho de exclusividad debe ser comprobado separadamente para cada elemento. * Diferencias entre proteccin del producto y proteccin del procedimiento. No existe infraccin del derecho de exclusividad de la patente cuando con el nuevo procedimiento se logra el mismo resultado: los resultados no son objeto de la patente del procedimiento. * Sin embargo, cuando el producto como tal es lo protegido, la cuestin ser diversa: no importan las variedades del procedimiento para su obtencin. Estas dos ltimas reglas son bsicas para distinguir los casos de adecuacin al tipo del art. 273.1 y al del art. 273.2 CP. * Es suficiente la usurpacin parcial para la realizacin del tipo?. Pinsese en una invencin patentada que se refiere a varios elementos; si alguien produce o utiliza slo uno de esos elementos realiza alguno de los tipos penales del art. 273 CP.?. La cuestin no tiene fcil respuesta desde el punto de vista penal. En todo caso es de suponer que cabe discutir si entre el criterio aplicable a los aspectos mercantiles y administrativos (sobre todo a la oposicin al registro de una patente) y el aspecto penal del hecho pueden o deben existir diferencias. Si toda infraccin del derecho de exclusividad debe ser punible penalmente, es decir, si el tipo penal puede ser definido como una infraccin del derecho de exclusividad del titular y ste se extiende a los aspectos parciales de la patente, se podr admitir que una reproduccin o una utilizacin
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14 parciales pueden dar lugar a la realizacin del tipo. Hoy por hoy, sin embargo, esta solucin puede ser discutible. * Problemas especiales de la patente de medicamentos. En la doctrina se discute el alcance de las patentes referidas a medicamentos. Se trata de si la patente del medicamento cubre todas las utilizaciones del mismo, sean o no conocidas en el momento del otorgamiento de la patente, o si, por el contrario la patente slo cubre aquellas aplicaciones que han sido descritas en la solicitud de la patente. Es evidente que, aplicando el primer concepto, toda utilizacin teraputica novedosa del medicamento, sera tpica a los efectos del art. 273 CP. Pero, no es posible dejar de considerar que una proteccin tan extendida tendra sin duda efectos negativos sobre el progreso de las investigaciones mdicas y otorgara al titular de la patente, en la prctica, un derecho de no desarrollar las propiedades teraputicas del producto. Tal resultado es incompatible con la finalidad del derecho penal. Desarrollar un medicamento para nuevas aplicaciones teraputicas no podra ser en ningn caso un hecho criminal. IV. LOS MODELOS LEGISLATIVOS DE LOS DELITOS CONTRA LAS MARCAS DEL ART. 274 CP El legislador de 1995 tuvo en cuenta, al parecer, dos modelos legislativos europeos. El del derecho francs y el del derecho alemn. Ambos son plenamente concordantes con la Directiva CEE 89/104, de 21-12-88, y con el Reglamento CEE 40/94, de 23-12-93. Tanto el derecho alemn como el francs regulan la materia penal del derecho de marcas en la legislacin especial dedicada a las mismas, es decir, fuera de respectivos Cdigos Penales. los
1. En Francia el tipo bsico se encuentra en el art. 716-9 del Cdigo de la Propiedad Intelectual, que guarda una cierta similitud con el art. 274.1 CP. Se trata de una expresin clara de la tcnica legislativa francesa, en la que se mencionan hasta siete verbos diversos para caracterizar el comportamiento prohibido. Esta tcnica se ajusta a una prctica judicial notablemente apegada a las palabras de la ley y apoyada en concepciones interpretativas del derecho (y probablemente tambin del idioma) poco desarrolladas. Lamentablemente el legislador espaol no ha tenido en cuenta que por esas razones era preferible haber recurrido en este aspecto al derecho alemn, al que nuestra jurisprudencia es claramente ms cercana. El art. 716-9 prev la pena de hasta dos aos de prisin y multa de hasta un milln de francos para el que reproduzca, imite, utilice, suprima, fije o modifique una marca, una marca colectiva o una marca de certificacin, en violacin de los derechos conferidos por el registro y las prohibiciones que de ellos se derivan. Asimismo se sanciona con dichas penas al que importe, bajo cualquier rgimen aduanero, o exporte mercancas presentadas con una marca falsificada. La sancin penal se extiende al momento precedente a la ejecucin de tales acciones mediante una figura especial de receptacin presunta (recel) contenida en el art. 716-10 CPI similar tambin, en parte, a la prevista en el art. 274.2 CP. En su primera alternativa tpica el art. 716-10 CPI se refiere a la tenencia sin motivo legtimo y a sabiendas de productos revestidos de una marca falsa o que a
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15 sabiendas haya vendido o haya puesto a la venta o haya prestado u ofertado prestar productos o servicios bajo una marca falsa. La segunda alternativa tpica, tiene una nula vinculacin con la receptacin presunta, pues se refiere a la sustitucin de productos o servicios. Esta variante del tipo penal pone bajo pena la accin del que, a sabiendas, haya servido un producto o prestado un servicio distinto del que le haya sido solicitado bajo una marca registrada. De acuerdo con el art. 716-11-2 las personas jurdicas pueden ser declaradas penalmente responsable en las condiciones que establece el art. 121-2 del Cdigo penal. Asimismo, las penas pueden ser elevadas al doble en caso de reincidencia o cuando el autor est vinculado contractualmente con la parte damnificada. 2. El derecho alemn es el otro modelo al que queremos hacer referencia. En Alemania existe tambin una Ley de marcas de mercancas (WZG), cuyo 24 establece de una manera ms precisa que la ley francesa la conducta punible, que describe como la utilizacin en forma antijurdica de una marca protegida, el nombre o la firma de otro en el trfico comercial de mercancas, en el envoltorio o envase de la misma as como en anuncios, listas de precios, cartas comerciales, recomendaciones, facturas u objetos similares o que antijurdicamente las ponga a la venta o las introduzca en el trfico con una marca protegida. La pena que se prev es de privacin de libertad de hasta seis meses o multa de hasta 180 das-multa si el hecho es doloso. Como se ve, la definicin de la accin tpica es ms precisa pues hace directa referencia la utilizacin ilegal de la marca, que es lo que verdaderamente importa. En el texto se distinguen dos modalidades: poner en el trfico comercial o la identificacin de un objeto con la marca ajena. Por otra parte, adems de la marca protegida se incluye el nombre y la firma. El 25 de la WZG protege tambin la presentacin del producto. Mediante esta disposicin se incrimina al que presente antijurdicamente en el trfico comercial mercancas o su envase o envoltorio o anuncios, lista de precios, cartas comerciales, recomendaciones, facturas u objetos similares, de tal forma que parezcan distintivos de mercancas iguales o de igual especie, o el que antijurdicamente ponga en el comercio o a la venta mercancas de marca protegida. Si el hecho es doloso la consecuencia jurdica es la misma que la prevista en el 24. El 26 WZG prev la proteccin de las denominaciones de origen. Los comentaristas de la ley apuntan que los procedimientos penales son raros, comparados con las demandas civiles. Las disposiciones penales de la ley, por otra parte, tienden a la privatizacin del conflicto pues establecen como condicin de procedibilidad la acusacin privada. V. LOS PROBLEMAS DOGMTICOS DEL ART. 274 CP Como ya hemos sealado el texto vigente del art. 274 CP ha sido redactado con apoyo en el modelo francs. Por esta razn su tcnica es similar. El legislador ha introducido diversos verbos que, en realidad, tienen un denominador comn con relacin al cual deben ser interpretados: se trata de acciones que implican la utilizacin no autorizada de una marca registrada idntica o de tal manera similar que
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16 pueda generar confusin en el pblico. Este denominador comn es particularmente significativo, dado que el legislador no ha sido consecuente con la tcnica francesa, que agota la descripcin de la conducta prohibida en los verbos que enumera. En efecto: las acciones enumeradas no son todas las que el legislador quiere prohibir, dado que luego de hacer referencia a la reproduccin, imitacin, modificacin, agrega en el texto del art. 274.1 las expresiones o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idntico o confundible con aqul. Es claro que la redaccin es torturante. Por lo tanto, parece plausible distinguir dos clases de acciones: las que no requieren uso y las que implican uso de la marca imitada, reproducida o modificada. En todo caso, siempre la imitacin, la reproduccin o la modificacin deben tener aptitud para generar confusin en el pblico. Una vez establecido lo anterior cabe preguntarse por el objeto de la accin y, con relacin a l, si el art. 274 slo protege a las marcas registradas y si, consecuentemente, excluye de su proteccin a las marcas notorias (art. 3.2 Ley 32/88). La STS 773/98 entendi que las marcas notorias no estn protegidas por el tipo penal contenido en el art. 274 CP, pues para stas la Ley de marcas slo otorga una accin a los sectores interesados para reclamar la anulacin del registro de una marca idntica o similar. Sin embargo, dicha sentencia sostiene que ello no significa que la usurpacin de una marca notoria sea impune, sino que su punibilidad resultar del delito de estafa (art. 248 CP), toda vez que el uso de la marca notoria constituir, por regla, un instrumento del engao propio de la estafa. En estos casos, se deduce de la sentencia comentada, se protege penalmente slo al consumidor, pero no al titular de la accin que permite lograr la anulacin de la inscripcin de una marca idntica o similar en el registro. El caso enjuiciado en la sentencia comentada del Tribunal Supremo era el de quienes utilizaban vitolas de habanos Montecristo en productos que no provenan de la mencionada firma. En el proceso correspondiente no se haba probado si la marca estaba o no registrada, por lo que el Tribunal slo la pudo considerar como una marca notoria. Por otra parte, el art. 275 CP extiende la proteccin a la utilizacin indebida de una denominacin de origen o una indicacin geogrfica representativa de una calidad determinada legalmente protegida. En estos casos el fundamento de la proteccin de la exclusividad no proviene de la inscripcin registral, sino de la ley misma que la establezca. VI. LAS ACCIONES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS Las acciones que sanciona el cdigo penal en el art. 274 tienen en comn su aptitud lesiva del derecho a la exclusividad que otorga el art. 34 de la Ley de marcas (L. 17/2001). El texto del art. 274.2 CP, es en este sentido particularmente esclarecedor. En el estudio de las acciones individuales ser de gran utilidad tener en cuenta la jurisprudencia que sobre stas ha elaborado la jurisprudencia francesa y los conceptos que sta ha tenido y tiene en cuenta en la aplicacin de las normas correspondientes. Desde esta perspectiva debemos distinguir la usurpacin de la marca por reproduccin, por imitacin, por uso y por sustitucin de productos o servicios.
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17 a) Usurpacin por reproduccin La reproduccin puede tener varias modalidades. Se puede dar como reproduccin del nombre comercial, de un emblema o de la publicidad. En todos los casos lo que se debe comparar es la marca, o dicho de otra manera, no se deben compara los productos. Los productos pueden ser los mismos, pero no pueden llevar la misma marca. Por regla general la reproduccin ser difcilmente distinguible de la modificacin. La reproduccin del nombre comercial es simple: consiste en el uso de las palabras que lo expresan, sin necesidad de la reproduccin del emblema o la forma particular de la escritura con el que ste resulte habitualmente presentado. La extensin de la reproduccin puede ser, en primer lugar, parcial cuando solamente se reproducen ciertos elementos registrados de la marca. Pero, la reproduccin parcial debe ser apta para generar confusin. En los casos de marcas complejas, que se componen de varias palabras, denominaciones o emblemas el criterio general de admitir una reproduccin parcial conduce necesariamente a estimar suficiente la usurpacin de uno de esos elementos. La reproduccin casi idntica, pero con tenues diferencias puede ser tambin tpica. En los casos de marcas figurativas la reproduccin de la figura ser suficiente. Cuando la marca se denomina con varias palabras habr que considerar la importancia de la palabra reproducida y el uso social habitual de la designacin. El mismo criterio se debe aplicar en los casos de marcas compuestas de palabras extranjeras. b) Usurpacin por imitacin La imitacin se distingue de la reproduccin porque slo tiene la finalidad de crear un objeto semejante o parecido. No se trata de comprobar una identidad, sino el parecido capaz de generar la confusin entre los consumidores. Por lo tanto el criterio bsico para determinar la imitacin indica que se debe atender antes a los parecidos que a las diferencias, pues en una imitacin siempre habr diferencias. Lo importante, por lo tanto, ser la impresin de conjunto que el signo distintivo pueda generar en un consumidor de atencin media. No es necesario que esa impresin de conjunto haya tenido efectivamente lugar y que se haya generado una confusin. Es suficiente con que la confusin pueda nacer del parecido. La comparacin de los signos distintivos se debe realizar comparando las marcas tal como han sido registradas. La forma en la que se explota de hecho una marca no debe ser relevante, dado que la proteccin del derecho de exclusividad se refiere a la marca tal como ha sido registrada. En las marcas compuestas de varias palabras se debe distinguir entre la imitacin de trminos banales y trminos originales. La imitacin de trminos banales es libre. Por ejemplo: se deben considerar banales los trminos que designan un determinado producto (pltanos), pero sern trminos originales los que indiquen un nombre que los identifiquen. En este contexto son interesantes los problemas que pueden presentarse con el uso de prefijos y sufijos. Por ejemplo: el prefijo Tele para marcas que identifican la prestacin de servicios a distancia, se debe considerar banal, aunque unido a otra palabra vedette pueda generar confusin. Pero, la comparacin se debe limitar a la palabra original o vedette. La cuestin puede requerir criterios especiales en el caso de marcas farmacuticas, dado que en la marca
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18 de productos similares se suelen utilizar prefijos o sufijos que recuerdan la composicin del medicamento. Algunos autores han sealado, sin embargo, que se trata de un sector en el que los clientes son particularmente vigilantes y en el que, por lo tanto, es posible conformarse con diferencias bastante dbiles. El objeto de la imitacin puede ser referido a la sonoridad de las palabras (por ejemplo: Fox y Foss) o a trminos extranjeros. c) Usurpacin por uso El uso se refiere a la utilizacin de la marca registrada imitada o reproducida en productos idnticos o similares a los correspondientes a la marca registrada. Cabe pensar que el uso siempre presupone una imitacin o reproduccin anterior. En tal caso se podra pensar que el uso concurrir en todos los casos con otra infraccin. Sin embargo si se diera esa concurrencia se debe aplicar la regla 3 del art. 8 CP, pues el uso es un hecho posterior copenado en el delito. Por lo general se tratar de una disposicin que entrar en consideracin cuando no se haya podido probar que quien usa la marca, no ha sido el autor de la imitacin o reproduccin. d) Usurpacin por sustitucin de producto? En la ley francesa se prev una figura especial para la entrega de un producto diferente o de un servicio distinto del que fue solicitado como si fuera de la marca registrada requerida. Dado que el art. 274.1. CP se refiere a utilizar de cualquier otro modo es procedente preguntar si esta conducta puede ser alcanzada por dicha clusula. En principio estas clusulas de extensin analgica slo pueden ser aplicadas bajo una estricta observancia del principio de proporcionalidad. Se trata pues de comprobar si el servir un producto distinto del solicitado por el comprador con una determinada marca tiene una entidad suficiente como para considerarlo equivalente a la imitacin, reproduccin o uso de la marca registrada. La respuesta debe ser negativa, pues a travs de la accin del autor no se vulnera un derecho de exclusividad, sino que se engaa o intenta engaar al comprador. Ciertamente hay un cierto aprovechamiento de las preferencias del comprador para desviar hacia l otra mercanca. Pero, se trata de una conducta que no afecta al derecho de exclusividad de la marca, amparado por esta disposicin legal, sino que, en todo caso, defrauda la expectativa del que quiere adquirir un determinado producto. Por lo dems, podemos dejar abierta aqu la cuestin de si se trata de una conducta que infringe adems preceptos sobre la competencia desleal. VII. POSESIN DE PRODUCTOS CON SIGNOS DISTINTIVOS ADULTERADOS Y LA PUESTA EN EL COMERCIO DE LOS MISMOS El art. 274.2 CP incrimina la posesin de productos o servicios con signos distintivos adulterados, en el sentido del prrafo 1. de dicho artculo. El carcter tpico de la conducta depende de la comprobacin de elementos subjetivos. Por un lado se requiere que el autor tenga conocimiento de la posesin de tales productos o servicios. Este conocimiento, que se deduce del texto legal que habla de una posesin a sabiendas, es un elemento del dolo y no necesitaba estar escrito en la ley. Sera errneo querer deducir de las expresiones a sabiendas la exclusin del dolo
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19 eventual, pues como es sabido el dolo eventual no es un problema del elemento cognitivo del dolo, del saber del autor, sino, en todo caso, del elemento volitivo del mismo (cuya autonoma conceptual est hoy fuertemente cuestionada en la teora y prcticamente renunciada en la jurisprudencia). Por otro lado es preciso que el autor tenga el propsito de comercializarlos. Este propsito se deducir, por regla general, de la cantidad de productos o servicios que se posean. En esta materia la jurisprudencia ha desarrollado, en los delitos de trfico de drogas, criterios que son perfectamente trasladables a este tipo penal. En efecto, cuando la cantidad poseda pueda no ser considerada para otro uso que no sea el comercial, el autor habr obrado con este especial elemento subjetivo de la autora (que no debe ser confundido con el dolo). Junto a la posesin en el prrafo 2. del art. 274 CP se prev, como equivalente a sta, la accin de poner en el comercio. Se trata del complemento necesario del tipo penal previsto en el prrafo 1. De dicha disposicin. Es evidente que sta es la accin ms importante desde el punto de vista poltico criminal, pues es la que viene a consumar la lesin del derecho a la exclusividad. Las acciones del prrafo primero del art. 274, significan, en realidad, un avance de la punibilidad hasta zonas previas colindantes con la lesin efectiva del derecho de la exclusividad. Poner en el comercio es una accin que se refiere a la oferta de los productos o servicios. No es necesario para la consumacin que stos hayan sido realmente vendidos. Es suficiente con que su venta haya sido ofertada, en forma explcita o implcita, como sera el caso de la exhibicin al pblico en la forma habitual en el comercio para los productos o servicios de los que se trate. VIII. PROBLEMAS COMUNES A LOS TIPOS DE LOS ARTS. 273 Y 274 CP a) El criterio para enjuiciar el peligro de confusin Tanto las marcas como las patentes permiten a su titular diferenciar el producto que introducen en el mercado de otros productos. Para ello los productos deben ser identificados sin peligro de confusin. La redaccin dada a los arts. 273 y 274 CP adolece de poca claridad. No obstante es posible extraer de ellos la necesidad de que la imitacin o la reproduccin genere el peligro de confusin. Lo que no est dicho en la ley es quin debe ser el sujeto de la confusin. Como se dijo, el problema de la imitacin o reproduccin no es una cuestin diversa del peligro de confusin. Los criterios para determinar la usurpacin estn dirigidos a sealar cundo hay peligro de confusin. En realidad, se debera comenzar por el problema del peligro de confusin de la interpretacin porque ste opera como una directiva reguladora de los dems elementos del tipo. La jurisprudencia opera en esta materia con la impresin de conjunto dejada por la marca alterada en el espritu de un cliente medio o en el de un consumidor de atencin media. Este es el que debe haber sufrido la confusin. En el derecho penal estas figuras medias, carentes de realidad, presentan un serio problema all donde nos encontremos con un consumidor que posea una mayor capacidad que el trmino de medio. En tales casos, en los que la capacidad del consumidor supera la
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20 del trmino medio y tal capacidad le hubiera permitido no sufrir la confusin, p. ej. porque es un ingeniero especializado en el mbito en que se utiliza la invencin patentada, se presentar el problema de si en tales supuestos deberamos atender al sujeto concreto, en lugar de hacer referencia a la figura del trmino medio. Formulada la pregunta en otras palabras: es necesario que el peligro de confusin deba ser apreciado con relacin a un sujeto abstracto o a un sujeto concreto?. La respuesta se debe elaborar atendiendo a la especie del tipo penal. En efecto, estos tipos penales no tienen la finalidad de la proteccin del patrimonio del consumidor, como hemos dicho, sino, en primera lnea, la proteccin del derecho de exclusividad del titular de la marca o la patente. Consecuentemente, slo ser necesario que pueda resultar un peligro de confusin que perjudique el derecho de exclusividad; por el contrario, no es necesario un peligro de dao patrimonial del consumidor. Para establecer tales fines no es necesario, por lo tanto, que el juicio sobre el peligro de confusin se ponga en relacin con ningn sujeto concreto. Si esto es as no podremos negar que el peligro de confusin, objetivado de esta manera, tiene menos trascendencia prctica que la que suele suponer la doctrina. b) El conocimiento del registro de la marca o patente El tipo subjetivo de los delitos de los arts. 273 y 274 requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la marca o la invencin imitada, del procedimiento utilizado o del producto fabricado se hallan inscritas en el registro. La exigencia de conocimiento del registro obliga a plantear el problema contrario, el del desconocimiento. En el marco del sistema del error relevante, regulado por el art. 14 del CP, es preciso establecer si el carcter registrado de la marca constituye un elemento de la infraccin (del tipo) o un elemento de la ilicitud del hecho (antijuricidad). Como es sabido si el error recae sobre un elemento del tipo penal excluir el dolo y tambin la punibilidad, independientemente de su evitabilidad, dado que, al no haber sido incluido un tipo imprudente del delito, la alternativa de sancin por esta forma de ilicitud quedar excluida. En trminos prcticos: si el registro de la marca es un elemento del tipo (objetivo) del delito, la proteccin ser de menor intensidad, dado que los errores evitables (inclusive los fcilmente evitables) eliminarn la punibilidad de la conducta. Por el contrario, la proteccin ser de mayor intensidad si el registro de la marca constituye un elemento de la ilicitud, pues la punibilidad slo se podr excluir en el caso en el que el error sea inevitable (art. 14.3 CP). De todos modos, el error evitable operar como una circunstancia atenuante, dado que disminuir la gravedad de la culpabilidad del autor. En estos casos el Tribunal tiene un margen de atenuacin considerable, dado que la pena puede ser disminuida en uno o dos grados. El registro de la marca debe ser considerado como un elemento del tipo, pues es una circunstancia de la que depende la realizacin del tipo. El desconocimiento de la inscripcin, por lo tanto, ser un error de tipo regido por las reglas del art. 14.1 CP. El error sobre los efectos jurdicos derivados de la inscripcin, particularmente el derecho de exclusividad ajeno, por el contrario, ser un error de prohibicin regido por el art. 14.3 CP.
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21 IX. CONSIDERACIONES FINALES Es indudable que el nuevo texto legal, introducido por Cdigo penal de 1995, ha mejorado notablemente la regulacin de estos delitos. En primer lugar ha acercado nuestra legislacin a la legislacin comunitaria. En segundo lugar ha configurado un tipo penal que supera en gran medida los problemas de la deficiencia tcnica de la legislacin anterior. Sin embargo, los problemas que plantear el nuevo tipo penal en su aplicacin -problemas que hemos reseado ms arriba- no sern fcilmente solubles. A ello se debe agregar una cuestin estructural de la organizacin de la justicia espaola y que es consecuencia de la desatinada reforma procesal que introdujo el procedimiento abreviado, con el que se deben enjuiciar estos delitos. En realidad el procedimiento abreviado ha renunciado a la pretensin de unidad del orden jurdico-penal de una manera lamentable. En delitos como los de los arts. 273 y 274 CP, pero no slo en stos- que por su configuracin tcnica tienen un alto grado de complicacin, las posibilidades de dispersin aplicativa son infinitas. Se trata de tipos penales cuya comprensin requiere el conocimiento de ramas extrapenales del derecho vigente, que adems son altamente diversificadas. No ser fcil encauzar una jurisprudencia que garantice la seguridad jurdica en esta materia, sin una instancia judicial unificadora, que en nuestra organizacin judicial slo podra realizar el Tribunal Supremo. Pero, estos delitos, como otros de complejidad comparable, no estn en la actualidad sometidos al control unificador de este Tribunal. Sin tener en cuenta este aspecto ser improbable que una reforma legal del derecho sustantivo pueda resolver el problema poltico criminal de una manera adecuada. APNDICE DE JURISPRUDENCIA: Haciendo clic en los enlaces puede descargar el texto de las resoluciones del Tribunal Supremo que se indican a continuacin y que contienen jurisprudencia directamente relacionada con la materia objeto de este trabajo: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) 2 junio 1998, nm. 773/1998 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) 2 abril 2001, nm. 529/2001
BIBLIOGRAFA: - Agustn Jorge Barreiro, en Rodrguez Mourullo / Jorge Barreiro, Comentarios al C. Penal, 1997, (arts. 270 y stes.). - Busse / Starck, Warenzeichengesetz, 6 ed. 1990. - Luis Benytez Merino, Delitos relativos a la Propiedad Industrial, en E. Bacigalupo (Dir.), Curso de Derecho Penal Econmico, 1998, pgs. 305 y stes. - A. Chavanne / J-J Burst, Droit de la Propit Industrielle, 4 ed. 1993. - Emilio Moreno y Bravo, Delitos contra la Propiedad Industrial, 1999. - Pedro Portellano Dez, Los nuevos delitos contra la Propiedad Industrial, en Cuadernos de Poltica Criminal N 60 (1996), pgs. 633 y stes.
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22 - Luis Rodriguez Ramos, en VVAA, La propiedad industrial- Teora y prctica, 2001, pgs. 350 y stes. - M. J. Segura Garca, Derecho Penal y Propiedad Industrial, 1995. - Jos Manuel Valle Muiz, en G. Quintero Olivares (Dir.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal (arts. 270 y stes.).
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SOBRE EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN

Dr. ALFREDO CNEZ Abogado Penalista. Asociado INCIPP
1. El 10 de junio del 2011, se public la Ley 29703, aprobada por unanimidad por el Congreso de la Repblica del Per, que reformaba varios delitos contra la Administracin Pblica, entre los que se encontraba el de Colusin tipificado por el artculo 384 del Cdigo penal. A los 3 das, es decir, el 13 de junio, nuestros legisladores dieron inicio al camino inverso. Ahora se trataba de buscar la derogatoria o modificacin de la aludida Ley. A la fecha se han presentado 4 proyectos de Ley. Primero fue el Proyecto N 4878/2010-CR del 13 de junio, luego el N 4881/2010-CR del 14 de junio y a continuacin los proyectos 4885/2010-CR y 4886/2010-CR, ambos del 15 de junio. Para darnos cuenta de qu est pasando en el Congreso en relacin a este tema transcribo, para que el lector se forme un juicio, un par de prrafos correspondientes a dos de esos proyectos. En el primero se lee Cabe sealar que el Poder Judicial, autor del Proyecto de
Ley N 04187/2010-PJ que dio origen a la Ley N 29703 propuso mantener igualmente inalterable en el delito de colusin, el extremo referido a la defraudacin al Estado, es decir sin agregar el trmino patrimonial, criterio al cual nos adherimos, por el evidente que ello entraa, anteriormente sealado. En el segundo se lee: Los considerandos del dictamen sostienen erradamente que la propuesta del poder Judicial se decanta por una frmula que recuerda a cacera de brujas e impone una amplia injerencia punitiva. No seala este texto que en realidad, la propuesta del Poder Judicial no modifica el tipo penal exigindole definicin sobre su necesario contenido patrimonial, sino simplemente, y de manera correcta, ampla el espectro de imputacin a los agentes que hubiesen participado directamente o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes o servicios Desde mi punto de vista, un tema tan delicado como el que se analiza no puede ser tratado de esta manera. Sin embargo, considero tambin que vale la oportunidad para ampliar el debate. 2. El propsito del presente artculo es aportar algunas ideas en relacin a un punto especfico: el referido al trmino defraudar utilizado a lo largo de la
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24 evolucin del derecho penal nacional en relacin al delito de colusin. Esto lo haremos en comparacin al derecho penal espaol y argentino. Obviamente, el punto que nos ocupa no es el nico que merece debate a la luz de la reforma introducida por la Ley 29703 y la respuesta que ha tenido del mismo Congreso, pero es uno de los ms importantes, en atencin a las implicancias concretas que ella supone. 3. En el derecho penal, igual que en el lenguaje comn, las expresiones para defraudar y defraudar tienen significados distintos. En el mbito de la Parte Especial, concretamente el referido a los delitos contra la Administracin Pblica, la diferencia no desaparece. Y es que, bsicamente, el trmino para segn el DRAE, denota el fin o trmino a que se encamina una accin, es decir, alude a un elemento subjetivo. Este significado no es ajeno al derecho penal. En cambio, el trmino defraudar se refiere a un elemento objetivo. 4. En el derecho penal peruano, sin embargo, cuando se aborda este delito, se han mezclado, con poca claridad, construcciones tericas elaboradas en el derecho penal espaol, con interpretaciones realizadas a partir de nuestra legislacin penal. Todo ello ha tenido como resultado una producto defectuoso. Estos planteamientos producidos en la doctrina nacional en relacin al delito de colusin, no se han quedado en el plano abstracto, han trascendido a la jurisprudencia penal. Esta situacin ha llevado a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a proponer una reforma penal que aborda, entre otros aspectos, el punto que nos ocupa. En efecto, conforme se puede verificar se propone el reemplazo del verbo tpico defraudar, por el de coludir produciendo un cambio esencial en la estructura tpica del delito de colusin y un giro, en perspectiva histrica, de la forma como nuestro legislador ha venido tratando este delito desde 1863. 5. Con esta propuesta de reforma penal, se aclara la discusin dogmtica y jurisprudencial sobre el perjuicio exigido en el delito de colusin. En efecto Si lo fundamental, desde la perspectiva del bien jurdico protegido, es la concertacin ilcita, el perjuicio o defraudacin se convierte explcitamente en un elemento subjetivo del tipo, como sucede en la legislacin espaola1. As las cosas, ya no se necesitara mayores esfuerzos intelectuales para sostener que el tipo de colusin era un delito de mera actividad o de peligro. Con esta propuesta, que modificaba la estructura tpica del delito de colusin, quedaba demostrado que las construcciones tericas realizadas en nuestro medio, en base a construcciones elaboradas a partir de la legislacin penal espaola no eran correctas. Recin las serian si es que la propuesta se hubiese convertido en Ley. Sin embargo, eso no sucedi. Sin embargo, como vemos, nadie sabe que pasar de aqu en adelante ya que las propuestas para derogar o reformar la Ley 29703 ya iniciaron su camino.
.- Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos contra la Administracin Pblica, numeral 2.
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25 6. La implicancia de mayor envergadura de cambiar el verbo tpico, conforme se ha indicado, se ubica en el lado de la pena. Con la nueva estructura propuesta s estaramos ante un delito de mera actividad y de peligro sancionado con una pena de hasta 15 aos. Es decir, pasbamos de un delito de resultado a un delito de mera actividad conservando el mximo y elevando el mnimo a una pena no menor de cuatro. Sobre este punto no existe mayor referencia en la propuesta de la Sala Plena del Poder Judicial. Hubiese dio valioso conocer su posicin ms an cuando tomaba como modelo el Cdigo penal espaol que en su artculo 436 establece como sancin una pena de prisin de 1 a 3 aos as como una inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, marco penal que dicho sea de paso, ha estado presente, ms o menos, a lo largo de la evolucin del derecho penal espaol. Esto es bastante coherente en el derecho penal espaol ya que cuando el concierto para defraudar, efectivamente causaba un perjuicio se aplicaba el tipo de estafa y por tanto una pena mayor. Este es el otro punto, aunque fundamentalmente de poltica criminal, que debe ser debatido ya que de lo contrario seguiremos contribuyendo con el ya deformado e incoherente cdigo penal que nos rige. De hecho es diferente que una persona condenada est enjaulada a 3 aos (pena mxima en Espaa) que a 15 aos (pena mxima en Per). Esto merece una justificacin. 7. La reforma propuesta por la Sala Plena de la Corte Suprema, en el caso del delito de colusin se ha concretado muy parcialmente mediante Ley 29703. No se ha concretado en lo sustancial. Como se observar no slo no se ha modificado la estructura tpica sustituyendo el verbo tpico al de coludir y convirtiendo el defraudar en el para defraudar, sino que, se ha resaltado que la defraudacin debe ser patrimonial. En relacin al marco penal s ha elevado la pena de un mnimo de 3 a uno de 6 aos de pena privativa de libertad conservando, sin embargo, el mximo de 15 aos. 8. Como hemos adelantado, la redaccin actual del artculo 384, introducida por la Ley 29703 pretende ser o derogada o modificada. Los que pretenden su modificacin, detalles ms, detalles menos, se asemejan a la propuesta de la Sala Plena. Hay dos que proponen un mnimo de 6 aos de pena privativa de libertad y todos mantienen el mximo de 15 aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, nuevamente, una reforma que implique cambios tan profundos en el delito de colusin requiere de una mayor discusin no slo en el plano dogmtico, de cara a una mejor delimitacin de lo criminalizable, sino fundamental-mente en el plano poltico criminal. 9. Proponer una reforma que implique, en el marco del delito de colusin, sustituir el trmino defraudar por el trmino para defraudar significa una transformacin sustancial del tipo penal y ms que ahora se pretende establecer como mnimo 6 aos de pena privativa de libertad teniendo como referente el cdigo espaol que curiosamente tiene como pena maxima prisin de 1 a 3 aos. Definitivamente, no es estamos
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26 simplemente ante una mejora en la redaccin del mismo. Por otro lado, proponer la derogacin de la Ley 29703 en relacin al delito de colusin pretende, en el fondo, entiendo, volver al escenario anterior que como se conoce no era el mejor ejemplo de seguridad jurdica. Por ello insisto que resulta necesario someter a una mayor discusin, dogmtica y poltico criminal, los proyectos de Ley aludidos y los que vengan. 10. El texto propuesto por el Proyecto de Ley 4886/2010-CR, por ejemplo, pretende sustituir el que aparece en el art. 384 producto de la reforma introducida por Ley 29703, que a la vez modific el texto del art. 384 en su versin introducida por la Ley 26715 (El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda2 al Estado o entidad u organismo del estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 15 aos). 11. El texto actual del artculo 384 a partir de la promulgacin de la Ley 29703 contiene la criminalizacin del funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente3 al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, estableciendo como sancin una pena privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de quince aos. 12. Veamos algunos elementos que podra tenerse en cuenta en el debate de ste especfico punto que como puede advertirse continuar. Como lo refiere de manera implcita la propuesta de reforma de la Sala Plena de la Corte Suprema, sobre este punto, en Per ha existido una discusin dogmtica y jurisprudencial sobre el perjuicio exigido en el delito de colusin. En efecto, en los ltimos aos se ha presentado una discusin dogmtica al respecto, con implicancias concretas ya que las posturas tericas se tradujeron en respaldo de decisiones judiciales. En la realidad la absolucin o condena de una persona a 15 aos como maximo, por un mismo hecho, poda depender de la interpretacin que se daba al trmino defraudar contenido en el artculo 384 del Cdigo penal cuyo texto estuvo vigente hasta el 10 de junio del 2011. 13. Es imporante resaltar, de paso, que este tema es de primera importancia ahora que se aplica el nuevo proceso penal para la investigacin y juzgamiento de este tipo de delitos. Cmo se podra elaborar una teora del caso en un contexto como el que se ha venido dando en relacin a la interpretacin del elemento defraudar del delito de colusin tipificado por el art. 384 del Cdigo penal? 14. Los elementos que pretendo introducir en el debate son los
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.- El resaltado es nuestro.
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27 siguientes: Desde un origen nuestro legislador penal tom un camino diferente, distinto al seguido por el espaol en la tipificacin de este delito, independientemente de la denominacin que se le de. Cuando se proyect y luego promulg el Cdigo penal peruano de 1863, se tuvo en cuenta el Cdigo penal espaol de 1848 reformado en 1850. Eso es as y est reconocido por HURTADO POZO, Jos. El artculo 314 Cdigo penal espaol de 1848 criminalizaba la conducta en los siguientes trminos: El empleado pblico que interviniendo por razn de su cargo en alguna comisin de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos haberes pblicos, se concertare con los interesados o especuladores, usare de cualquier otro artificio para defraudar4 al Estado incurrir en las penas de presidio correccional e inhabilitacin perpetua especial. Esta misma descripcin tpica se mantuvo en la reforma de 1850. En esta misma lnea se encuentra el tipo penal contenido en el Cdigo Penal de 1995 que en su artculo 436 castiga con las penas de prisin de uno a tres aos he inhabilitacion especial para empleo o cargo pblico por tiempo de sesis a diez aos a la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de cu cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertar con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico. La ltima reforma introducida mediante Ley
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Orgnica 5/2010 del 22 de Junio del 2010 modific el tipo y qued redactado como sigue: La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualesquiera de los casos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a treas aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de sesis a diez aos. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario pblico se le impondr la misma pena de prisin que a stos, asi como la de inhabilitacion para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para gozar de beneficios o incentivos fiscales de la seguridad Social por un tiempo de dos a cinco aos. 15. Es dentro de este contexto, que en Espaa se ha construido la Dogmtica penal en relacin a este delito, identificando su naturaleza, estructura, los elementos tpicos, bien jurdico, etc. Obviamente, la teora producida a partir del tipo espaol no puede ser usada para interpretar nuestro tipo penal ya que en este especifico caso parte de tipos con estructura diferentes. Podr ser considerada como un referente pero teniendo en cuenta su sustancial diferencia. Por slo citar a un penalista espaol como lo es MUOZ CONDE veremos que l sostiene que la accin es este tipo consiste en concertarse con los interesados o en usar de cualquier artificio
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28 defraudatorio; que se exige adems un especial elemento subjetivo del injusto, adems del dolo, representado por la expresin <para defraudar>; que el delito es de mera actividad, consumndose con la puesta en prctica del concierto o artificio defraudatorio; que en caso la defraudacin o el perjuicio patrimonial de la Administracin llegue a producirse realmente existir un concurso de delito entre este delito y la estafa. Como puede verse, a partir del delito de colusin con el verbo rector defraudar, hacer afirmaciones como estas sera simplemente imposible. Para hacerlas, tendra que modificarse la estructura tpica sustituyendo el verbo rector como lo hace de manera clara la propuesta de reforma de la Sala Plena de la Corte Suprema. Adems, afirmaciones como las que se han venido haciendo seran incongruentes dentro de la estructura del Cdigo penal porque llegariamos al absurdo que mientras el concertarse para defraudar al Estado estara penado con una pena de hasta quince aos, el defraudar al Estado estara penado con una pena muchsimo menor. Como puede observarse, el legislador penal, desde un origen, conscientemente se apart de la forma cmo tipificaron los espaoles este delito. Aqu ni siquiera existe un problema de idioma en la fuente, que al traducir un trmino de lengua extranjera a otro se haya producido un cambio. 16. Es interesante tambin tener en cuenta lo que a sucedido en el derecho penal argentino. A diferencia del legislador penal peruano, el argentino empieza criminalizando este delito de manera similar al espaol. Eso puede verse por ejemplo en la Ley Federal 49 que en su artculo 85 seala lo siguiente: El empleado nacional que interviniendo por razn de su cargo en alguna convencin e suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos haberes pblicos, se concertare con los interesados especuladores, usare cualesquiera otros arbitrios para defraudar5 al estado, ser castigado con trabajos forzados por tres seis aos n inhabilitacin perpetua para otros empleos pblicos. Sin embargo, esto dur poco. El denominado Proyecto Tejedor o Cdigo Tejedor modific la lnea y se ajust a la del Cdigo Peruano. En el artculo 418 se criminaliza al empleado pblico que en los contratos en que intervenga, por razn de su cargo por comisin especial, defraudare6 al estado, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones suministros, sufrir prisin de dos aos e inhabilitacin absoluta por cinco diez aos. En esta misma lnea se encuentra el Cdigo penal de 1866 que en su artculo 272 criminaliza al empleado pblico que en los contratos en que intervenga, por razn de su cargo por comisin especial, defraudare7 al estado, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, sufrir prisin de uno tres aos inhabilitacin absoluta por cinco diez aos. Posterior a este momento se produjo una detalle interesante. El proyecto Piero-RivarolaMatienzo de 1891, criminaliza
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29 este delito como una defraudacin por razn de la materia y slo deja el artculo 312 que criminaliza al funcionario pblico que, directamente, por interpuesta, por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operacin en que interverviniere por razn de su cargo, ser reprimido con penitenciaria de seis meses a dos aos e inhabilitacin absoluta por doble tiempo. Este punto es tratado en su Exposicin de Motivos en el que se lee El cdigo actual ha dedicado esta materia dos artculos, el 272 y el 273; pero ha dado al delito el nombre de fraude, sea que consista en un concierto fraudulento con los acreedores o deudores del estado, sea que consista en interesarse en contratos u operaciones con el estado, sin defraudarlos. El primer caso, que es el del art. 272, ha pasado en nuestro Proyecto al ttulo de las defraudaciones por razn de la materia8. El segndo caso forma el art. 312 del proyecto, nico del captulo que explicamos y casi identifoc al 273 del Cdigo, cuyos trminos apenas han sido alterados para aclararlos. En efecto, en este proyecto, el artculo 209.5 criminaliza, en el rubro de las Estafas y otras Defraudaciones una agravante a El que cometiere fraude, en perjuicio de alguna administracin pblica9 estableciendo una pena de penitenciara de dos a seis aos. Sin embargo, en la reforma de 1903, el delito se mantiene en el artculo 272: El empleado pblico que en los contratos en que intervenga, por razn de su cargo por comisin especial, defraudare10 al estado, concertndose con los interesados en los convenidos, ajustes, liquidaciones suministros, sufrir prisin de unos tres aos inhabilitacin absoluta por cinco a diez aos. Posteriormente, en el Cdigo de 1921, esta figura desaparece del Ttulo de los delitos contra la Administracin Pblica, quedando solo las negociaciones incompatibles y en el rubro de la Defraudacin, quedan las estafas y una agravante en el art. 228.4: Al que cometiere el delito en perjuicio de una administracin pblica o institucin privada de beneficencia. Si el autor fuera funcionario pblico, se le impondr, adems ihnabilitacion especial por doble tiempo al de la condena11. Y as llega hasta la actualidad. Es por esa razn que en la doctrina argentina se sostiene que El sistema seguido por el proyecto de 1906 y 1917 engruesa el primero de los artculos como una defraudacin en perjuicio de la administracin pblica, quedando las negociaciones incompatibles contempladas en el art 275, redaccin que fue definitiva al plasmarse en el Cdigo Penal de 192112. 17. Hasta aqu puede observarse que la evolucin en Espaa y Argentina son bastante tiles para el estudio del delito que nos ocupa y fundamentalmente del elemento defraudar y su relacin con la pena a aplicar. De esto, queda claro que la lnea que sigue el legislador nacional y el argentino a partir del Cdigo
.- El resaltado es nuestro. .- El resaltado es nuestro. 12.- Ver DONNA, Edgardo, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, Rubinzal-Culzoni, Bs. As. Pp. 313
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.- El resaltado es nuestro .- El resaltado es nuestro.
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30 Tejedor son diferentes al espaol. Tambin es interesante el paso de este delito a un tipo de defraudacin en agravio de la administracin pblica que se produce en la legislacin argentina, estableciendo adems una pena de inhabilitacin cuando el sujeto activo es un funcionario pblico. Tambin es interesante el derecho penal espaol cuando se refieren al concierto para defraudar y a los supuestos en los que se produce la defraudacin, remitindose en estos casos al delito estafa. 18. Veamos con ms detalle el caso peruano. Es importante reiterar que en nuestro derecho penal las cosas son diferentes al derecho espaol. Esto va quedando cada vez ms claro y fundamentalmente a partir de la Propuesta de Reforma de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica. Desde un origen, nuestro Cdigo penal de 1863 adopt, en este tema, otro rumbo. No opt por el trmino para defraudar sino por el defraudar. Eso se puede ver de la redaccin del tipo contenido en el artculo 200. En l se lee: El empleado pblico que en los contratos en que intervenga, por razon de su cargo por comisin especial, defraudare13 al Estado concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros sufrir reclusin en tercer grado. As pas al art. 344 de nuestro cdigo penal de 1924 que criminalizaba al funcionario o empleado pblico que, en los contratos en que interviniere, por razn de su cargo o por comisin especial, defraudare al Estado14, concertndose con los
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interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, sufrir prisin no mayor de seis aos, e inhabilitacin especial conforme a los incisos 1. 2 y 3 del art. 27, por tiempo no menor de cinco aos. Y as pas tambin al Cdigo penal de 1991 en cuyo texto, artculo 384, se lee El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial 15 defrauda al Estado o a empresa del Estado o sociedades de economa mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos para luego terminar con el texto producto de la reforma introducida por la Ley 26713 que modific el tipo para despenalizar el hecho cuando el sujeto activo resulta ser un trabajador y empleado de las empresas del Estado y sociedades de economa mixta como sujetos activos en este delito, pero reproduciendo los dems elementos. 19. Pese a ello, la teora penal en el caso peruano, empez a tomar otro rumbo en la decada pasada. Esto se dio en medio del rechazo que gener, fundamentalmente, la difusin de los vladivideos. En este contexto, a partir de un determinado momento, en el saber penal se empez a sostener que estabamos ante un delito de peligro y de mera actividad, adems de afirmarse
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31 que era suficiente el perjuicio patrimonial potencial. Esto puede verse por ejemplo en el libro escrito por uno de los penalistas peruanos de mayor prestigio intelectual como lo es ABANTO VASQUEZ16 asi como, por ejemplo, en un artculo, sin fecha, de BUENDIA VALENZUELA, Juan Paulino (blog.pucp.edu.pe/action.php?ac tion=plugin&name...type=c&k....) . En esta lnea tambin se enrumb la jurisprudencia. Son bastantes conocidas, por ejemplo, las Ejecutorias Supremas N 1464-04 dictadas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, del 17 de febrero del 2005 o la N 79-200317, dictada por la misma Sala Suprema, el 15 de febrero del 2005. Una muestra clara de esta posicin est contenida en la sentencia dictada por la Sexta Sala Penal Especial, el 31 de enero del 2007, recaida en el expediente N 040-2002 citada por BUENDIA VALENZUELA en un artculo aludido. En ella se lee: Se tiene como bien jurdico protegido la idoneidad en el desempeo de la funcin pblica y no la proteccin de la hacienda pblica, lo que determina que el fraude no est necesariamente, en la intencin legislativa, en
.- Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano, Palestra, Lima, 2001, pp. 265 y 266. Dice Para la doctrina, por lo general, es un delito de peligro (en relacin con el perjuicio efectivo) y de MERA ACTIVIDAD donde no sera posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada. El delito se consumara con la simple colusin o sea con el acto de concertacin, sin necesidad de que la administracin pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaria la idoneidad del acto de colusin. 17 .- El ncleo rector del comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
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buscar dao patrimonial al estado, sino ms bien buscar el buen y fiel desempeo del funcionario de la administracin, pudiendo adems resultar dao patrimonial para el estado, condicin accesoria, de suyo importante, pero no determinante. Es verdad que nuestro autor, tambin seala que por tratarse de un delito de resultado se requiere necesariamente perjuicio econmico, sin embargo, dicha afirmacin resulta bastante discutible a tenor mismo del objeto de proteccin de la norma y la doctrina comparada () vale decir que se puede incurrir en delito de colusin aun cuando se haya hecho evidente el dao patrimonial, que por cierto puede resultar implcito, resultando ms importante la probanza de la defraudacin al Estado, esto es aquella vocacin del funcionario pblico de no servir con lealtad al Estado, propiciando condiciones mejores en la contratacin y adquisicin estatal, cuidando los intereses razonables de la administracin pblica, ejerciendo debidamente las potestades administrativas, sin renunciar a ellas, estas son las condiciones esenciales que requiere el tipo penal, pues resulta plenamente vlido que el concierto aun sin perjudicar econmicamente al estado se haya producido, porque la defraudacin al estado se ha configurado. Debemos advertir que la defraudacin no es sinnimo de perjuicio patrimonial y aun cuando puede ser un signo inequvoco de dicha condicin, no resulta determinante para establecer si hubo fraude o no 20. La reforma introducida por la ley 29703, en este punto, cierra esta etapa de tan discutibles teoras y supera el debate de si estamos ante un delito de peligro o de
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32 mera actividad. Una modificacin de este estado de cosas, aunque precario, debera ser mejor pensada, cualquiera sea el camino a tomar, incluso el de endurecer el recurso penal como respuesta a los actos que lesionan o ponen en peligro la Administracin Pblica. Criminalizar el concierto para defraudar, como delito de Colusin, fijando una pena privativa de libertad de 6 a 15 aos, teniendo como referente el Cdigo penal espaol que establece una pena de prisin de 1 a 3, exige una justificacin.
Lima, 20 de junio de 2011
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CRIMINALISTICA Y ESCENA DE LA MUERTE

Dr. RAFAEL ALCARAZ MANZANO Mdico Forense
I. INTRODUCCION Como se ha indicado en el programa, una de las disciplinas que se integran en la medicina forense y por lo tanto dentro de las Ciencias Forenses, es la criminalstica y su aplicacin en la escena de la muerte. Esta es una de las actividades ms importantes dentro de la investigacin criminal y la nica que nos puede dar datos objetivos que nos ayuden a reconstruir los hechos acaecidos en la escena de la muerte as como poder llegar a la identificacin del autor de los mismos. Por lo tanto debemos considerar a la criminalstica como suministradora y alimentadora de evidencias fsicas identificadoras y reconstructoras que se localizan en el escenario de los hechos y en los ambientes relacionados con la comisin del delito. La criminalstica aplica conocimientos, mtodos y tcnicas con objeto de proteger, observar, y fijar el lugar de los hechos, as como para coleccionar y suministrar las evidencias
asociadas al hecho al laboratorio de criminalstica o de forma ms amplia, a un laboratorio debidamente dotado de Ciencias Forenses. Del objetivo particular de la criminalstica se desprende que esta disciplina se ocupa del estudio cientfico del lugar de los hechos y de otros sitios relacionados con la investigacin, aplicando metodologa y tecnologa adecuadas para obtener resultados crebles y fiables mediante procesos cientficos inductivos y deductivos. En la pericia criminalstica el auxilio inmediato al agente investigador, sea el forense o/y el agente de polica encargado consiste principalmente en el asesoramiento y las orientaciones tcnico cientficas que hace el experto criminalista en el escenario del suceso sobre cuestiones tcnicas exclusivamente. Por otra parte, coordina o indica la aplicacin de las reglas para la proteccin del lugar de los hechos, observa de manera meticulosa el sitio con los mtodos idneos, fija el lugar con las tcnicas aplicables, colecciona todas las evidencias aso-
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34 ciativas a efectos de estudiarlas metodolgicamente y las suministra a las diversas secciones del laboratorio de Ciencias Forenses. Actualmente dentro del Estado, la labor del experto criminalista la llevan a cabo de forma, sera deseable, conjunta los expertos de polica cientfica y los forenses, bajo la direccin del juez instructor, es decir, se puede decir que existe una criminalstica forense y otra policial que tienen sus cometidos especficos y mltiples campos de convergencia en los que se hace imprescindible la coordinacin y el trabajo en equipo. De esto se debe deducir que la orientacin en la investigacin nace de los equipos desplazados al lugar de la muerte, siendo stos los que tras una adecuada recogida de las evidencias orientan la investigacin del laboratorio. II. METODO DE INVESTIGACION La criminalstica aplica determinados mtodos para el desarrollo eficiente de sus actividades en el escenario de la muerte. A los tcnicos que les corresponda asistir al lugar debern verificar lo siguiente al llegar: 1. Anotar la hora de llegada. 2. Estado del tiempo y condiciones del lugar. 3. Localizacin del lugar, as como su orientacin y dimensiones. (necesario el uso de brjula y metro). 4. Verificar visual y mediante los testigos si ha sido conservado intacto el sitio, despus de descubierto el hecho, o bien, si alguien ha movido o tocado algo. 5. Establecer las reglas de proteccin del escenario de la muerte, segn las condiciones del mismo (lugares cerrados o campo abierto). 6. Recomendar las normas adecuadas al equipo de investigacin para iniciar y desarrollar eficientemente investigaciones. las
Consecuentemente, el polica y el mdico forense encargados de la investigacin, procedern a aplicar rigurosamente la metodologa general de investigacin criminalstica en el lugar de los hechos, debindose cumplir con los siguientes pasos de forma metdica: 1. 2. 3. 4. 5. Proteccin del lugar de los hechos. Observacin del lugar. Fijacin del lugar. Coleccin de indicios. Suministro de indicios al laboratorio y orientacin de la investigacin.
De esta premisas se convierte en fundamental la proteccin del lugar de los hechos. Esta accin es de vital importancia, ya que de no hacerlo de forma adecuada se puede considerar que implicara el fracaso cientfico de la investigacin criminal. De la proteccin del lugar de los hechos se deduce que se debe conservar la forma primitiva del escenario, despus de sucedido el hecho. De ello se desprende que al existir una buena conservacin del lugar de los hechos, la pesquisas periciales policiales y forenses sern oportunas y verdicas sobre evidencias originales, cumpliendo las tres reglas fundamentales de proteccin: 1. Llegar con rapidez al lugar, desalojar a los curiosos y establecer un cordn de proteccin. 2. No mover ni tocar nada, ni permitirlo, hasta que haya sido examinado y fijado el lugar. 3. Seleccionar la reas por donde se va a caminar, con objeto de no alterar o borrar indicios.
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35 Al cumplir con las tres reglas anteriores se ganar mucho en la consecucin de las investigaciones. Las siguientes recomendaciones complementan los alcances de las reglas de proteccin: Si el hecho ha sido cometido en un lugar cerrado, todas las vas de acceso, sern vigiladas. Si el hecho ha sido cometido en un lugar abierto o local aislado, el acceso al rea quedar prohibido al pblico cuanto menos a 50 m. de dimetro. El acceso al lugar de los hechos, cerrado o abierto, deber quedar prohibido a toda clase de personas ajenas a la investigacin. Observacin de lugar de los hechos Una vez protegido el lugar de los hechos, se proceder a su observacin de forma intencionada y reiterada, de tal forma que pueda captarse toda la informacin indiciaria y que se pueda asociar al suceso que se investiga. La observacin minuciosa del lugar de los hechos persigue el objetivo siguiente: 1. Reconocer si el lugar de los hechos es el original, o si existen otros sitios asociados que se deben investigar. 2. Localizar la evidencias asociadas al hecho, tanto identificadoras como reconstructoras. 3. Hacer las reflexiones oportunas in situ, con objeto de formar un juicio inicial sobre el hecho y poder emitir una primera opinin. Para llegar a este objetivo es preciso tener en cuenta una serie de recomendaciones que es importante considerar para evitar la confusin o que se malogren los resultados de la investigacin: 1. La capacidad de la persona encargada de la labor criminalstica. 2. Los mtodos de investigacin que han de aplicarse. 3. Las tcnicas instrumentales que servirn de apoyo. 4. El cuerpo de conocimientos que se va a desarrollar. 5. El mtodo para registrar la informacin que va a obtenerse. Consideradas estas variables para cumplir con los objetivos fijados en la investigacin, es recomendable la aplicacin de los siguientes mtodos: A) Mtodo para lugares cerrados Desde la entrada principal al lugar de los hechos se dirige la vi al interior del inmueble, recorriendo con la vista de derecha a izquierda y viceversa cuantas veces sea necesario para recibir la informacin indiciaria general de las caractersticas del hecho. De acuerdo con informacin recibida, se debe acercar al centro mismo del lugar de hechos, seleccionando las reas por donde se realizarn los desplazamientos. A continuacin, a partir de ese centro se iniciar el riguroso examen el indicio principal, en nuestro caso un cadver, poniendo especial nfasis en identificar todo lo que est en posesin de l. Despus, de forma espiral, deben observarse todas las reas cercanas y distantes alrededor del indicio principal, efectuando el desplazamiento con sumo cuidado tambin en espiral, sin que quede sin observar nada del suelo o soporte y sus muebles, hasta llegar a la periferia. Finalmente, se debe examinar de manera minuciosa las paredes, puertas, ventanas y el techo, dirigiendo la vista de arriba a abajo y viceversa, sin que quede nada por revisar. Conforme se vayan descubriendo los indicios o evidencias, se darn las indicaciones para que sean
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36 tomadas las fotografas necesarias con testigo mtrico, y las cuales irn describindose manuscrita y planimtricamente. En relacin aparte, tambin se anotar la ausencia de las evidencias que, de acuerdo con las caractersticas del hecho, se supona que deberan encontrarse y que no fueron halladas, as como todos aquellos indicios sospechosos que se localicen en el escenario del hecho. Cuando sea necesario, habr de auxiliarse con instrumentos de aumento para una mejor observacin de las evidencias. B) Mtodo para los lugares abierto Previamente protegida un rea de por lo menos 50 m. de dimetro, tomando como centro el sitio exacto de los hechos, se observa, en primer lugar y de forma preliminar desde un punto perifrico, abanicando con la vista de un lado al otro hasta percibir la informacin general que se desea. Una vez seleccionadas las reas por donde se efectuaran los desplazamientos, habr de ubicarse en el centro mismo del lugar de los hechos y proceder a examinar el indicio principal (cadver) y lo que est en posesin de l. A continuacin, tambin dirigiendo la vista en forma espiral, se examinan todas las reas cercanas y distantes alrededor del indicio principal hasta llegas a la periferia. En caso de existir alguna duda, se repite la operacin de la periferia hacia el centro, hasta tener la seguridad de que nada ha pasado inadvertido. Tambin, evidentemente, se puede recurrir a instrumentos de aumento o identificacin. C) Mtodos para campo abierto carreteras y
En lugares abiertos, donde se buscan objetos, instrumentos o cadveres principalmente en la reas laterales de las carreteras o brechas, se debe proceder de la siguiente manera. Extender por las reas laterales de las carreteras una lnea de hombres que abarque por los menos 200 m. colocando a los observadores a no ms de 10 m. de separacin entre cada uno de ellos. Se debe examinar la zona caminando, mirando de derecha a izquierda y manteniendo un paso regular. A la vez los que ocupan la parte externa de la hilera irn colocando seales para que, en caso de duda o necesidad, se prolonguen las reas de bsqueda. Cualquier hallazgo que haga alguno de los integrantes del cuerpo de bsqueda deber ser comunicado de inmediato al director de la investigacin (juez) y a los peritos encargados, a efecto de realizar los exmenes correspondientes del hallazgo habido. D) Fijacin del lugar de los hechos La fijacin del lugar de los hechos, sus evidencias y dems manifestaciones materiales se efecta aplicando las siguientes tcnicas: 1. 2. 3. 4. Descripcin escrita. Fotografa forense. Planimetra forense. Moldeado.
Objetivo Con la fijacin del lugar del suceso, se logra registrar general y particularmente el lugar y sus evidencias, con objeto de plasmar su situacin y caractersticas materiales a efectos de su investigacin cientfica.
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37 La fijacin del lugar de los hechos es imprescindible en todos los casos de investigacin de hechos presuntamente delictivos, por ende ms en los delitos de homicidio, donde se considera necesario el registro general y particular del escenario del hecho, de tal manera que las descripciones escritas, las fotografas, los dibujos planimtricos o croquis simples y el moldeado que se elaboren puedan ijar e ilustrar en cualquier momento sin la necesidad de regresar al lugar de los hechos y, por otra parte, unidos al informe pericial cumplen la funcin de asesoramiento judicial, dejando las puertas abiertas al responsable de la investigacin (juez) para que efecte o demande las ampliaciones y/o explicaciones que considere necesarias. Objetivos especficos En primer lugar, la descripcin escrita detallada general y particularmente del lugar del suceso y sus evidencias por medio de registros manuscritos en las diligencias policiales, periciales forenses y, evidentemente, judiciales. La fotografa seala detalles y particularidades del escenario y de las evidencias fsicas asociadas al hecho. La planimetra precisa que sea exacta con anotaciones de las distancias exactas entre un indicio y otro, o entre algn punto referencial y alguna evidencia fsica; as mismo, nos ensea una vista general superior de la escena del crimen. El moldeado, hoy quiz prcticamente en desuso, es til para captar huellas negativas que se encuentran en el suelo o soportes en el lugar de los hechos, ya sean pies calzados, descalzos, neumticos o de otros instrumentos accesorios. Aunque parezca absurdo el recordarlo, para la fijacin del lugar de los hechos hay que apoyarse en los sentidos de la vista, odo y olfato, dejando al final el tacto, que se utilizar para la idnea coleccin o levantamiento de los indicios. Como es lgico, no es recomendable utilizar el sentido del gusto, entre otras razones obvias, por lo demasiado emprico del mismo. Descripcin escrita Como se ha indicado, la descripcin escrita es til para detallar de forma general y particular las caractersticas del lugar de los hechos, sus evidencias y dems manifestaciones materiales. Segn se va conociendo el escenario del crimen y se toma situacin, se va describiendo la estructura externa y consecuentemente la interna, as como la ubicacin, tipo, caractersticas, dimensiones y situacin de los cadveres y objetos, muebles, instrumentos e indicios en general que se encuentren en el sitio inspeccionado. Para esto se recomienda los siguientes pasos, ya sea para lugares cerrados o abiertos. En primer lugar describir manuscritamente de lo general a lo particular todas las reas exteriores as como las interiores. Despus de la vista de conjunto al detalle. Posteriormente, describir del detalle a los pequeos detalles y sus particularidades. Las descripciones coincidir en: Tipo. Dimensiones. Caractersticas. Situacin. Esta ltima, situacin, debe ser de todas aquellas evidencias fsicas: que se registren en las diligencias escritas deben
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38 periciales forenses, policiales y por tanto judiciales. La importancia de la descripcin escrita radica en tres puntos principales: 1. Al anotar en el momento de observar se evitan errores posteriores y se recuerdan cosas que de otra manera se olvidaran, siendo posible verificar detalles que si en principio no presentaron importancia, despus pueden llegar a tenerla. 2. Cuando se sospecha de un posible culpable, cabe la posibilidad que la memoria traicione al investigador/es, olvidando detalles que van en contra de la hiptesis y recordando slo los que la apoyan. 3. La descripcin del lugar de los hechos, objetos y lesiones debe ser concreta en su redaccin, clara en sus conceptos, exacta en sus sealamientos y lgica en su desarrollo. Fotografa forense La fotografa seala detalles y particularidades del escenario y de sus evidencias y manifestaciones materiales; en igual forma, conforme se va examinando y describiendo el lugar se irn tomando las fotografas necesarias de todas las cosas. Los peritos fotgrafos deben intervenir en el sitio inspeccionado antes de que sean tocados o movidos los indicios y cadveres, con objeto de plasmar en las fotografas la situacin primitiva del escenario y de todas las evidencias asociadas al caso sujeto de investigacin. Las fotografas que se deben tomar en el lugar de los hechos se dividen en cuatro tipos: a) Vistas generales. b) Vistas medias. c) Acercamientos.
d) Grandes acercamientos. Las vistas generales, debern tomarse de manera que proyecten vistas generales del lugar desde cuatro ngulos diferentes, y si la estancia o el lugar no permite un objetivo normal deber utilizarse un gran angular. Despus debern tomarse series completas de medianos acercamientos que relacionen muebles, objetos, instrumentos y cuerpos, cambiando de posicin, aunque siempre bajo un claro y definido punto de referencia. Evidentemente, se tomarn fotografas de detalle que muestren los indicios, siempre con un testigo mtrico. Por ltimo, se harn fotografas de carcter macro que sealen las determinadas particularidades de los indicios evidenciados. Planimetra forense El dibujo forense, ya sea con el croquis simple para lugares abiertos o con la planimetra para lugares cerrados, precisa fundamentalmente distancias entre un indicio y otro, o entre un punto de referencia y los indicios; asimismo, muestra una vista general superior muy completa del escenario. Cuando se trata de esquematizar recintos cerrados se recurre a la planimetra de KENYERES (hngaro que la ide), donde resulta necesario tomar medidas exactas para situar las caractersticas generales y particulares del lugar de los hechos, obteniendo un croquis claro y completo con los muros y techo abatidos.
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39 EVIDENCIAS Como ya se ha indicado, es imprescindible la bsqueda de cualquier indicio o evidencia capaz de aclarar y reconstruir hacia atrs el como se desarrollaron los hechos, incluso tomando nota de aquellas cosas que habitualmente se deben encontrar y que no aparecen. Debemos tener en cuenta que la traza, la huella y/o el vestigio son frgiles, pueden pasar inadvertidos, perdidos o alterados. Mal recogida la evidencia se vuelve inutilizable. Debemos conocer y tener muy en cuenta que el valor de la prueba indiciaria es relativo por mltiples factores de ah que la rapidez en la intervencin y la coordinacin con el resto del personal encargado de la investigacin se convierta en absolutamente fundamental. El problema central de la investigacin criminal es buscar el cmulo de indicios que nos lleve a el establecimiento de la identidad del presunto autor, siendo esta bsqueda siempre de forma indirecta y en colaboracin con la bsqueda directa del mismo que realizan los grupos de polica. La metodologa ms idnea para llevar a cabo el estudio de las evidencias en el lugar del delito es la siguiente: 1. Interpretacin "in situ" Una interpretacin adecuada exige su estudio dentro del contexto en el que se ha desarrollado el delito. Se debe practicar una observacin detallada y evidentemente minuciosa, abstenindose de practicar cualquier tipo de prueba sobre las evidencias con el fin de evitar cualquier, destruccin o alteracin de la misma que nos produzca falsos resultados posteriores. Como ya se ha indicado, previo al estudio pormenorizado de la evidencia se debe haber efectuado estudios fotogrficos y planimtricos del lugar de los hechos como fijacin del mismo. 2. Recogida de evidencias Es de absoluta y transcendental importancia esta etapa de la investigacin criminal. La diferente naturaleza de las evidencias que puedan encontrarse hace el que debe emplearse una metodologa variada, distinta para cada caso. - Las huellas dactilares son de la mxima importancia, ya que de por s son capaces del diagnstico individual. La ciencia que se encarga de su estudio se denomina lofoscopia y expresa el captulo de la polica cientfica encargado del examen de las huellas dejadas por la parte de epidermis que se caracteriza por la presencia de crestas. Es preciso tener en cuenta en el estudio de las huellas dactilares su origen embriolgico: Se conoce desde los trabajos de KRISTINE BONNEVIE, en 1929, que hacia el cuarto mes de vida intrauterina, los dibujos dermopapilares comienzan a hacerse presentes, de tal forma que la formacin de estos dibujos puede sealarse en pocas ms tempranas, en el tercer mes de vida intrauterina, cuando el embrin tiene una longitud de unos 4 cm. Esta formacin de las crestas en las superficies de las yemas de los dedos y en general, en las zonas con crestas dermopapilares, representa un plegamiento, pasivo de la capa germinativa del embrin, resultante de las caractersticas individuales de presin en la epidermis y en el corin en ntima relacin con el desarrollo de los nervios papilares, ramas de los nervios digitales palmares. Desde el tercer mes de vida intrauterina estos
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40 dibujos van a ser caractersticas de cada persona. Existe, pues, un mecanismo de plegamiento aleatorio y otro nervioso, heredado. Esto explica, por el primero, que todas las huellas sean diferentes y por el segundo, que muestren caractersticas heredadas coincidentes en parientes de primer grado. Por otra parte las huellas digitales pueden clasificarse en tres grandes grupos: Latentes. Visibles; y Moldeadas. Estas huellas se forman mediante el contacto de la cara anterior de la mano o del pie con cualquiera de las mltiples cosas que presentan una superficie adecuada para recibirlas y conservarlas. Las huellas latentes, invisibles por tanto, se forman a expensas del sudor y de la secrecin sebcea que impregnan las crestas dermopapilares. Las huellas visibles se consiguen impregnando, de forma voluntaria o involuntaria, estas crestas con cualquier sustancia coloreada; las moldeadas, al presionar sobre sustancias maleables. La secrecin sebcea es producida por estas glndulas de la piel y esta compuesta por agua, restos epiteliales, materias y cidos grasos y cidos caprico, valerinico y butrico con algunos componentes ms de menor importancia. La secrecin sudoral, producida por las glndulas sudorparas, presenta una constitucin variable a base de agua, cloruro sdico y potsico, sulfatos alcalinos, fosfatos alcalino trreos, lactatos y sudoratos alcalinos, urea y elementos grasos. Su composicin qumica varia segn su procedencia y segn se origine artificialmente o de forma natural. Una y otras sustancias se depositan a travs de los orificios glandulares inmediatamente a las superficies con la que estas crestas se ponen en contacto. Por las caractersticas de esta secrecin, unos soportes van a ser buenos para reproducir el dibujo latente dermopapilar y otros malos. El conocimiento de este importante factor va a condicionar de forma especial la bsqueda de impresiones digitales y dermopapilares. Es condicin indispensable que estos soportes tengan una superficie lisa, tersa, pulimentada y que se encuentren en relativas condiciones de buena limpieza; conforme a que estas condiciones van siendo modificadas, las huellas que se determinen son peores hasta hacerse ilegibles. Demostrada la existencia de huellas sobre un objeto, ste debe ser considerado como pieza de conviccin. Esas huellas deben llegar al laboratorio en las mejores condiciones. Un descuido o una aplicacin de los conocimientos tcnicos para su transporte equivocada pueden hacerlas desaparecer o modificar de forma tan profunda que las haga intiles al efecto. Para manipular estos objetos, como regla general, debe observarse la precaucin de cogerlos por aquellos sitios donde lgicamente no debieron ser cogidos por el delincuente o por aquellos, que, aun habiendo tocado, no quede posibilidad de revelado suficiente a nuestros propsitos. Cuando se trata de huellas latentes, en su bsqueda debe tenerse en cuenta todo lo dicho al tipo de soporte y manipulacin. En esta bsqueda tiene una gran importancia la iluminacin y la forma de emplearla. Mejor que la luz natural o la uniforme de una lmpara elctrica es mejor la linterna
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41 de bolsillo con la que podemos dirigir el haz de luz; oblicuamente sobre el punto o los puntos a explorar, dejando en sombra el resto del objeto. Con este sistema de epiiluminacin, hacemos ms patentes las ms pequeas huellas y evitamos otras fuentes de luz o reflejos que puedan deslumbrar al operador. Actualmente se puede utilizar una fuente de iluminacin Lasser, metdica actualmente ampliamente experimentada. El revelado de las huellas latentes se basa en que stas estn compuestas por productos grasos y stos pueden colorearse mediante diversos colorantes selectivos para los elementos de este tipo, o mediante polvos que se adhieran a estas superficies grasientas. Estos reactivos pueden ser, gaseosos, lquidos y pulverulentos. Los reactivos lquidos normalmente no se utilizan, a no ser en el laboratorio, por las dificultades que supone su empleo y por las manchas que producen. Por otro lado, los contrastes fotogrficos que se logran con ellos son deficientes. Los ms usuales son los pulverulentos. Estos se utilizan dejndolo resbalar suavemente sobre el soporte cuando ste es de fcil manipulacin. En caso contrario, pueden emplearse pulverizadores y, mejor, la brocha suave de pelo de marta, poniendo polvo y arrastrando suavemente el sobrante. - Manchas. Por mancha se entiende toda modificacin del color, toda suciedad, toda adicin de substancia extraa, visible o no, en la superficie corporal, instrumentos u objetos cualquiera, determinada por el depsito de un producto lquido, blando y algunas veces slido, de cuyo estudio se pueden establecer relaciones de la participacin de una persona o cosa en la comisin de un delito. Aunque el nmero de manchas que pueden ser motivo de estudio mdico forense es muy elevado, no todas tienen la misma importancia y frecuencia. Nos vamos a fijar en algunas de ellas de mayor inters, debindose tener en cuenta que las que no se enumeren pueden, en algunos casos, ser de capital importancia y por lo tanto, tenidas siempre en cuenta por los peritos encargados de la investigacin. - Manchas de Sangre. La sangre es el vestigio ms frecuente y el ms importante, por lo que cuando exista debe ser estudiado minuciosamente. Es importante su estudio cuidadoso, bajo todos los aspectos. As como se da una gran importancia al estudio altamente especializado, aquel que nicamente puede realizarse en laboratorios adecuadamente dotados y con tcnicos especficos, para el mdico forense y para el polica, tiene ms inters inmediato el estudio de la apariencia y distribucin de la sangre debido a la abundancia de informacin que nos puede suministrar en la investigacin criminal. El aspecto de las manchas vara con la antigedad y el soporte sobre el que recaen. En los tejidos absorbentes y claros, las manchas recientes presentan un color rojo oscuro, que con el tiempo tiende a ennegrecerse ms. Si las manchas han sido lavadas con agua, el color se hace ms claro y el pigmento difunde por el tejido, si bien de un modo irregular, con lugares ms densos que otros. El aspecto de la mancha como de haber sido lavada debe poner en guardia al perito, ya que diversos productos casticos o cidos modifican las caractersticas estructurales de los componentes de la mancha, dando lugar a errores en la investigacin.
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42 En los tejido oscuros las manchas se visualizan mal, por lo que se hace necesario emplear diversos reactivos capaces de hacer las manchas aparentes sin alterarlas ni modificar la marcha analtica posterior. Cuando la mancha asienta sobre un soporte no absorbente forma costras con aspecto de escamas brillantes o agujas. Si la sangre es reciente las escamas son rojas, aunque el color depende, con independencia de la antigedad, del grosor de la costra; a menor espesor el rojo es ms acusado. Con la antigedad las costras se van haciendo ms oscuras. Es importante estudiar los diferentes mecanismos de produccin de las manchas, pudindose distinguir los siguientes: 1. Proyeccin. Tiene lugar cuando la sangre sale proyectada con cierta fuerza viva, bien describiendo una curva parablica, bien en cada libre. 2. Escurrimiento. La sangre babea y, por concentracin de cierta cantidad, al ir cayendo por accin de la gravedad, forma regueros, charcos, etc. 3. Contacto. Cualquier objeto ensangrentado al contactar con el sustrato deja una impresin, como huellas de manos, pies, etc.. 4. Impregnacin. Se trata de un mecanismo comn a los anteriores, con los que se asocia; consiste en la inhibicin del sustrato por el lquido. Si el tejido es absorbente la sangre lo empapa y difunde por l dando lugar a manEl anlisis de la morfologa de estas manchas tiene un claro inters reconstructivo, aunque est sujeto a influencias diversas que exigen una cautela y verdadera prctica a la hora de su valoracin. Cuando una mancha cae perpendicularmente sobre una superficie produce una mancha redondeada, cuyo aspecto depender de la cantidad de sangre que forma la gota, la altura de cada y de la superficie sobre la que cae. La altura de cada, si sta es pequea, la mancha tiene la forma de un disco redondeado; a mayor altura el dimetro es mayor y el contorno de la mancha se empieza a hacer irregular, apareciendo chas uniformes, bordes netos. circulares y de
Un mecanismo mixto, entre contacto y la impregnacin, es el origen de las manchas de limpiadura. Cuando se enjuga una hoja de un arma blanca, o un palo, en un trapo absorbente, se producen una manchas tpicas, de forma rectangular, con soluciones de continuidad y trazos transversales ms densos. La intensidad del color decrece progresivamente. Estudiando estas manchas podemos ver el gran inters que se desprende y el gran valor que poseen en la investigacin criminal. Manchas de Proyeccin. Su origen puede ser mltiples: una arteria seccionada, un instrumento que se sacude con violencia, un charco de sangre que se pisa, una cabeza ensangrentada que se golpea. Todos estos mecanismos producen un lanzamiento de la sangre a distancia y en varias direcciones. Tambin pueden producirse, por un reguero que escurre y gotea, cayendo la sangre desde cierta altura.
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43 dentellones y pequeas gotas satlites, que se forman al estallar y romperse la tensin superficial de la sangre. En la formacin de estas manchas influye ms que la viscosidad de la sangre la cantidad de la misma que forma la gota. El tamao y las caractersticas del contorno de la mancha estn condicionadas muy directamente por las caractersticas del soporte, tanto en su superficie como en su naturaleza intrnseca. En superficies duras y lisas, no absorbentes, se formarn gotas ms circulares; en superficies rugosas o que tengan junturas se producirn manchas ms irregulares, con gotculas satlites; cuando se trata de substratos absorbentes, predomina el mecanismo de inhibicin o impregnacin, difundiendo la sangre en sentido perifrico, por lo que no suelen existir gotas satlites. Si la gota es proyectada oblicuamente incide sobre el plano en un ngulo agudo, con lo que la mancha se alarga en el sentido de la direccin que lleva. Segn este ngulo de incidencia, la velocidad de proyeccin y la cantidad de sangre, la superficie de la mancha se alargar ms o menos, dibujando en los casos ms extremos, una gotita satlite en la punta, lo que asemeja un punto de admiracin. La mancha va modificando progresivamente su forma, que cuando el ngulo es poco agudo semeja una elipse, va estrechndose el extremo distal hasta asumir la forma de un renacuajo, y termina asumiendo la forma de un signo de admiracin muy alargado. Cuando se encuentren cientos de gotas pequeas a gran distancia entre s y en ausencia de otras de mayor tamao, debe pensarse en un mecanismo de proyeccin a gran velocidad, como el disparo a can tocante. Pequeas gotas alargadas en forma de signos de admiracin, de direccin opuesta o mltiple, sugiere un objeto ensangrentado manejado violentamente; para conocer el lugar de procedencia basta con trazar el eje de todas las gotas y ver el lugar donde convergen, ah debe situarse la fuente de proyeccin. Las manchas de proyeccin sobre objetos fcilmente transportables, que lleva implcita la posibilidad de que hayan sido cambiados de sitio, debern valorarse con suma prudencia, tendiendo en cuenta tal circunstancia. Manchas de Escurrimiento. Su mayor inters radica en que permiten reconstruir los cambios de posicin que haya experimentado el cadver. El reguero sigue siempre en su direccin la influencia de la gravedad; regueros opuestos, por tanto, indicarn cambios de posicin. Manchas de Impregnacin. Contacto e
Tiene extraordinario inters cuando dibujan huellas de manos o de pies, as como cuando han sido producidas al enjugar el arma para limpiarla. etc: Las dimensiones que alcanzan las manchas de los vestidos empapados pueden dar una idea del tiempo que permanecieron en contacto con la sangre. Una vez estudiada la mancha "in situ", es necesario su traslado al laboratorio y aqu destaca la importancia del sustrato en que se encuentre, lgicamente, aquellos substratos fcilmente transportables tienen el inconveniente de que pueden haber sido modificados en su situacin desvirtuando la pesquisa en el momento, por otra parte, aquellos con un sustrato fijo deben ser tratados de forma adecuada para su traslado.
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44 Aqu rige el mismo principio indicado en el proceso de fijacin del lugar de los hechos, debindose recoger un estudio grfico adecuado siempre con relaciones mtricas lo ms exactas posibles. Trasladadas las muestras al laboratorio, ste lo principales problemas que debe resolver en relacin a las manchas de sangre, son: 1. Diagnstico genrico. Es decir, demostrar la naturaleza sangunea de la mancha. 2. Diagnstico especfico. Especie animal a que corresponde la sangre. 3. Diagnstico individual. Demostrado el origen humano, determinar a qu individuo pertenece (Grupos sanguneos, D.N.A., etc.). 4. Diagnstico del sexo del individuo de quien procede la sangre y si es posible la regin anatmica de origen. 5. Data de la mancha de sangre. LIQUIDO ESPERMATICO El lquido espermtico se puede presentar en tres formas distintas: como mancha, impregnando un tejido; como fluido, mezclado con otros fluidos corporales, como la secrecin vaginal, o como semen o lquido espermtico, cuando se obtiene directamente del sujeto para una investigacin de esterilidad. La bsqueda de lquido espermtico se relaciona con los delitos de estirpe sexual, siendo fundamental en el caso que nos ocupa, el homicidio, la bsqueda sistemtica en vagina, recto y cavidad oral de restos de ste, as como en aquellas zonas susceptibles de encontrar el mismo. Esta bsqueda no slo confirma la accin sexual ejercida sino que conforma o descarta determinadas versiones sobre acontecidos. los hechos
La metdica de recogida de material de examen difiere de unos casos a otros. En el caso de una investigacin sobre una vctima de violacin o/y atentado pederstico, se debe buscar el lquido espermtico en vagina y recto, debindonos servir de un escobilln de los utilizados en microbiologa para recoger las secreciones. El tiempo postcoito en el que se pueden encontrar espermatozoides en la cavidad vaginal vara de unos autores a otros, aunque de todos modos cuanto ms precozmente se proceda, mayores posibilidades de xito habr, es decir, en el caso de la muerte homicida de una persona de sexo femenino, se hace preciso la investigacin de carcter inmediato de la posibilidad de presencia de restos de lquido espermtico, sera perder un porcentaje de posibilidades de xito importante el dejar la toma de muestras para el acto de autopsia. Cuando el esperma lo encontramos en forma de mancha, se puede observar que la morfologa de sta vara segn el soporte donde asienta. En la piel produce lo que se denomina como "rastro de caracol" aspecto de fina pelcula, como de pegamento. En los tejidos absorbentes forma unas manchas tpicas, con una caracterstica tiesura, como si el tejido estuviese almidonado. Si la mancha es reciente tiene un olor tpico. La morfologa de las manchas es irregular, con unos contornos bien delimitados, que han justificado su comparacin con "cartas geogrficas". Es preciso tener en cuenta que pueden existir marcadas variaciones en la mancha dependiendo el mecanismo de produccin. La recogida de las manchas al igual que en las de sangre, precisa de un
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45 cuidado especial, para su posterior envo y estudio en el laboratorio, donde se proceder a una marcha analtica similar a la de la sangre en el aspecto de diagnstico genrico, de especie e individual. Existen mltiples manchas orgnicas ms a estudiar como las de orina, heces, meconio, etc., a las que se deben aadir y distinguir otras no de origen animal, sino que pueden ser de origen vegetal y mineral y que es preciso saber distinguir, a efecto de evitar confusiones que tengan verdadera trascendencia jurdica, es decir, la apariencia absoluta y caractersticas de una determinada mancha debe tener una confirmacin e investigacin posterior de laboratorio en los trminos que ya hemos indicado. PELOS Y FIBRAS El pelo est integrado por dos partes, una libre, denominada tallo y otra intracutnea, llamada raz. El tallo o porcin pilosa que flota en la atmsfera, es muy variable en los sujetos y en las razas, por lo que desde el punto de vista somatoscpico, ha sido perfectamente estudiado por los investigadores. Desde el punto de vista estructural el pelo est formado por clulas epiteliales dispuestas en tres capas concntricas que de fuera a dentro, son las siguientes: cutcula, capa cortical y mdula. La cutcula o epidrmica est formada por clulas planas, delgadas, transparentes, sin ncleo, imbricadas como las tejas de un tejado con el borde libre hacia la punta del pelo. Es interesante, desde el punto de vista forense, este detalle histolgico de la disposicin de las clulas cuticulares, pues aparte de otros datos identificativos, nos permite determinar, ante un fragmento de pelo, que extremidad corresponde a la punta y cual a la raz. La capa cortical, cubierta por la cutcula, es mucho ms gruesa y constituye la mayor parte del pelo. Est constituida por clulas alargadas, que le dan un aspecto ms o menos estriado longitudinalmente, con ncleo fcilmente visible. Su color comprende desde el blanco transparente hasta el negro ms o menos intenso; unas veces regularmente distribuido en forma de finas granulaciones pigmentarias; otras distribuido ms irregularmente en granulaciones e islotes de diferente tamao. Constituye un cilindro que envuelve la mdula, ms cuando sta no existe, forma un tallo macizo. La mdula constituye el eje del pelo. Es generalmente cilndrica y est integrada por la superposicin de una o varias series de clulas polidricas, con ncleo, granulaciones pigmentarias, glbulos grasos y burbujas de aire. La mdula no es un elemento constante del tallo piloso, muy frecuentemente falta, en los pelos de los jvenes y en el vello suele quedar localizada en la raz. Son muchas las especies animales cuyos pelos estn desprovistos de mdula. El conducto medular es continuo en algunos pelos humanos, pero en general, aparece fragmentado, discontinuo y en los pelos muy finos, lo corriente es la ausencia de mdula. Es de gran inters forense sealar el hecho de la gran afinidad que tiene la capa cortical del pelo para fijar vapor de agua de la atmsfera, ya que la humedad o las operaciones analticas de sumersin de los pelos en los diversos lquidos pueden alterar las
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46 medidas, especialmente diametrales, que son fundamentales para el estudio forense. La extremidad libre del pelo o punta es de forma extraordinariamente variable y as mismo de sumo inters en la investigacin criminal. EL PELO EN LA INVESTIGACION CRIMINAL El hallazgo de pelos en las actuaciones policiales y/o forenses, ya sea en el lugar del suceso, ya en el presunto agresor, o en la vctima, en prendas u objetos ms o menos directamente relacionados con el hecho, entraa dos series de problemas completamente distintos: de una parte, los de orden identificativo; de otra, los no menos importantes que se refieren a la reconstruccin de los hechos. As pues, no se ha de mirar el pelo como un simple elemento susceptible de ser analizado con fines identificativos, con ser stos muy importantes y a veces, decisivos en la investigacin; el pelo en la investigacin criminal es algo ms que un factor histolgico o anatmico, es una evidencia, una huella del crimen y, como tal, debe estudiarse tambin para la reconstruccin de los hechos. De la misma manera que las huellas de sangre u otras huellas requieren necesariamente, en todos los casos, un estudio topogrfico y organolptico antes de proceder a su anlisis especfico. El pelo encontrado, requiere siempre, sin excepcin, un estudio de su topografa, disposicin, forma y ambiente en que se encuentra, circunstancias que hbilmente estudiadas, pueden hacer innecesarias toda una serie de investigaciones tcnicas. Los problemas identificativos que tericamente se pueden resolver mediante un estudio forense completo, son los siguientes: 1. Diagnstico Genrico. Indudablemente es el primero y fundamental problema el demostrar la naturaleza del pelo, ya que hay mltiples cuerpos filiformes que pueden prestarse a confusin, tales como fibras vegetales o de cualquier otra naturaleza, pelos procedentes de plantas pilferas, etc.. 2. Diagnstico de Especie. Una vez resuelto el problema de la identificacin genrica, si se trata de pelos, surge automticamente el problema de diagnstico especfico o zoolgico. Cuestin bsica pues an no tratndose de pelos humanos puede interesar a la justicia el precisar a que especie zoolgica pertenecen. En el caso de que se trate de pelos humanos, son mltiples los problemas que plantea la prctica forense: a) Diagnstico anatomo-topogrfico, es decir, determinar regin anatmica que pertenece el pelo. b) Determinacin del sexo. c) Determinacin de la edad. d) Determinacin de la raza. e) Diagnstico individual. f) Los pelos hallados cayeron espontneamente, fueron cortados o arrancados y por qu procedimiento?. g) En qu momento fueron desprendidos los pelos? despus de la muerte?. h) Es posible determinar la fecha de la muerte por el examen del pelo? Es preciso tener en cuenta que, al revs de lo que ocurre en otros problemas tcnicos de la investigacin criminal, en el examen forense del pelo no contamos con datos absolutos de certeza para
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47 resolver todos los problemas enumerados, ya que la mayora de aquellos slo tienen la categora de posibles si se estudian aisladamente, pero son de gran valor identificativo cuando se renen varios signos coincidentes. Por esta razn, en lo que a la investigacin del pelo se refiere y an cuando se trate de resolver uno slo de los problemas anteriormente reseados, debe hacerse un estudio completo, no conformarse con un solo dato o una serie de datos, sino que debe seguirse la marcha analtica ntegramente, ya que en todas sus fases surgen datos aplicables a la resolucin de todos los problemas. Recogida y envo. Previa a la recogida y posterior envo para su estudio en el laboratorio es preciso su estudio "in situ". Como se ha indicado, el medio ideal para fijar el estado de los lugares y hacer tranquilamente su estudio es la fotografa. Es necesario la fotografa de ese pequeo detalle que es el pelo, utilizando si es preciso medios de ampliacin (fotografa macroscpica). Una vez verificado el estudio "in situ", se impone la recogida de muestras para su ulterior estudio en el laboratorio. Puede afirmarse que de la tcnica empleada en esta operacin depende en gran parte el xito o el fracaso de las ulteriores investigaciones en el laboratorio. Si por circunstancias especiales no es posible trasladar los pelos al laboratorio junto con el soporte, cuando estn adheridos al mismo, no queda otro recurso que separarlos con sumo cuidado; pero siempre el criterio que debe imperar en esta operacin es que todo elemento ambiental del pelo debe ir ntegramente a la mesa de trabajo, pues a veces una mnima partcula de sangre o de cualquier otra sustancia es decisiva para llegar a la completa individualizacin. Posteriormente se sigue una pauta analtica, ya en el laboratorio, con un examen macroscpico complementario al realizado "in situ" que contiene el examen microgrfico y posteriormente las tcnicas adecuadas del laboratorio, entre las que podemos utilizar actualmente las derivadas del D.N.A. EXPLORACION DEL CADAVER Aqu es preciso sealar que la exploracin del cadver precisa de una serie de situaciones a tener en cuenta: - Cadver reciente. - Cadver putrefacto. - Restos seos. La presencia de un cadver plantea al mdico forense una serie de interrogantes que podemos resumir en tres preguntas: En primer lugar, cul ha sido la causa de la muerte?. A continuacin, cmo producido esa muerte?. se ha
Y en tercer lugar, cundo se ha producido esa muerte?. Evidentemente, cada cuestin planteada, supone una investigacin distinta en cada uno de los casos planteados. A) Cadver reciente. En esta situacin se nos plantea, en primer lugar, el diagnstico de la muerte, que tradicionalmente ha sido considerado siempre como una situacin fcil; actualmente, la nueva era de los trasplantes y los modernos
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48 y sofisticados mecanismos de reanimacin y/o resucitacin exigen una verdadera precaucin a la hora de hacer un diagnstico objetivo del estado de muerte. La muerte la hemos de entender como el cese de las funciones vitales, considerando ste como el cese del equilibrio qumico, fsico y biolgico que supone la vida, quedando el cuerpo entonces a merced del medio ambiente, tanto externo como interno del propio organismo. El diagnstico de la muerte, en el caso que nos ocupa, normalmente se basa en el establecimiento de los fenmenos cadavricos, fenmeno relativamente tardo, pero de certeza absoluta. Los fenmenos cadavricos que en esta situacin de cadver reciente nos interesan son los que se conocen como fenmenos abiticos y entre stos debemos distinguir: la deshidratacin cadavrica, el enfriamiento, la formacin de las livideces cadavricas y la rigidez. La deshidratacin cadavrica. Cuando las condiciones externas se caracterizan por elevadas temperaturas y fuerte ventilacin, se produce la evaporacin de los lquidos cadavricos; condiciones menos extremadas produciran, tambin, un cierto grado de deshidratacin cadavrica. Este fenmeno puede traducirse en fenmenos generales, representados por la prdida de peso y en fenmenos locales que seran el apergaminamiento cutneo, la desecacin de las mucosas y los fenmenos oculares. Fenmenos muy variables en su intensidad, segn las influencias exteriores. Como la prdida de peso que sufre el cadver es relativamente escasa, slo resulta apreciable en el recin nacido y en el nio de corta edad, siendo la prdida ms acusada en los primeros das y sobre todo, en las primeras 24 horas. Esta disminucin puede ser origen de errores en la determinacin de la poca de gestacin de fetos a trmino. En los fenmenos locales, el apergaminamiento cutneo, consiste en que cuando la capa crnea epidrmica que representa un escudo protector de la piel, ha desaparecido, como sucede en las escoriaciones; la piel de la zona correspondiente sufre un proceso de desecacin especial, que recibe el nombre de apergaminamiento. Este proceso se traduce en la formacin de una placa amarillenta, seca, dura, espesa, con consistencia y aspecto como pergamino, cuya superficie esta recorrida por arborizaciones vasculares de tinte ms oscuro. La desecacin de las mucosas equivale a lo que acabamos de describir; se produce sobre todo en los labios (preferentemente en recin nacidos), donde se origina un ribete pardo rojizo o pardo negruzco que ocupa su zona ms externa; tambin puede producirse en la zona de transicin cutneo mucosa de la vulva en nias de corta edad. Debe evitar confundirse este fenmeno normal con lesiones por compresin, tocamientos impdicos o escarificaciones casticas. En el captulo de los fenmenos oculares tenemos la prdida de la transparencia de la crnea, con formacin de una telilla albuminosa, que consiste en un fenmeno relativamente precoz, pero con diferencias cronolgicas segn que el cadver haya permanecido con los ojos abiertos o cerrados, en el primer caso, la crnea aparece turbia ya a los 45 minutos de la muerte y en el segundo a las 24 horas. La telilla albuminosa se halla formada por restos de epitelio corneal
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49 desprendido y reblandecido, y tambin por materias albuminoideas trasudadas y granos de polvo. La mancha esclertica de SOMMERLARCHER, se inicia poco tiempo despus de la muerte, en forma de una simple mancha negra, de contornos mal limitados, que se va extendiendo despus hasta adquirir una forma redondeada u oval, ms raramente triangular, con la base dirigida hacia la crnea. La mancha negra aparece primero en el lado externo del globo ocular, apareciendo despus otra del mismo color y aspecto en el lado interno. Esta mancha esclertica no es de una constancia absoluta; depende de que el cadver haya permanecido con los ojos abiertos y cunto tiempo. Procede del desecamiento de la esclertica, que se adelgaza y torna transparente, con lo que deja traslucir directamente el pigmento de la coroides. Tambin a consecuencia de la evaporacin de los lquidos intraoculares, el ojo del cadver llega a perder su tono y volverse blando al tacto, lo que en ltimo extremo provoca un hundimiento de la esfera ocular. Este es un fenmeno de gran constancia, pero condicionado, tambin en su progresin cronolgica a que el cadver haya permanecido con los ojos abiertos o cerrados. Otro fenmeno es el enfriamiento cadavrico; este fenmeno se debe al cese de los fenmenos que producen el calor corporal al producirse la muerte, quedando el cuerpo sometido a las influencias del medio ambiente por lo que sufre un proceso de enfriamiento progresivo hasta igualarse la temperatura con el medio ambiente. Es decir el cuerpo se comportara como un cuerpo metlico caliente que pierde su fuente de calor, aunque en el cuerpo humano ese proceso no es exactamente igual ya que el calor corporal del cadver suele mantenerse durante un cierto tiempo despus de la muerte y an aumentar en ciertas circunstancias. Es decir, se puede decir que existe un periodo de equilibrio trmico, presentando la curva de enfriamiento una meseta inicial, habindose demostrado experimentalmente que este fenmeno tiene una explicacin puramente fsica, ya que el cadver se comporta de la misma manera que un cilindro metlico del mismo dimetro. En uno y otro, el enfriamiento se inicia en la periferia por un flujo ininterrumpido de calor hacia el medio que los rodea. Pero las capas inmediatamente subyacentes compensan esa prdida acto seguido repitindose el mismo proceso hacia la profundidad de forma sucesiva. La evolucin de este proceso se inicia por los pies, manos y cara que estn fros a las dos horas, se extiende luego a las extremidades, pecho y dorso. Finalmente se enfran vientre y axilas. Los rganos abdominales profundos conservan el calor mucho tiempo, incluso 24 horas. En el enfriamiento cadavrico existen una serie de condicionantes de su marcha como es la causa de la muerte, determinados factores individuales y factores ambientales. El enfriamiento cadavrico es importante como hemos dicho en el diagnstico cierto de la muerte y como se ver ms tarde, atendiendo a su marcha cronolgica, en la dotacin de la misma. Las livideces cadavricas se producen con el cese de la actividad cardaca que inicia con una contraccin vascular progresiva desde el ventrculo izquierdo hacia la periferia un amplio desplazamiento de la masa sangunea, que vaca las arterias y es origen de una hiperpleccin de las venas. A partir de este momento la sangre que
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50 sometida de modo exclusivo a la accin de la fuerza de la gravedad, por lo que tiende a ocupar las zonas declives del cuerpo, distendindose los capilares y produciendo sobre la superficie cutnea manchas de color rojo violceo, conocidas como livideces cadavricas (Iivor mortis). Las livideces constituyen un fenmeno constante, que no falta ni aun en la muerte por hemorragia, a no ser que esta sea una completa exanguinacin. El color de las livideces es rojo violceo, variando entre lmites muy amplios, desde el rojo claro al azul oscuro. Estas variantes de den del color de la sangre en el momento de la muerte, por tanto en la intoxicacin oxicarbnica y en la cianurada tienen un color sonrosado mientras que en la intoxicacin por venenos metahemoglobinizantes presentan un color achocolatado. La intensidad depende de la fluidez del lquido sanguneo, si do ms acusadas en los casos de asfixias, ya que la sangre no se coagula con rapidez y menos marcadas en las muertes por hemorragia, anemia, debido a la reducida cantidad de sangre y de pigmento sanguneo. En cuanto a la distribucin de las livideces, si hemos explicado que la masa sangunea queda a expensas de la fuerza de la gravedad, lgico es pensar que se producirn en aquellos lugares declives del cadver. Existen variedades de livideces y entre stas debemos destacar la prpura hiposttica, constituida por un punteado de tipo pseudoequimtico que tiene su origen, segn HOFFMAN, porque la hipstasis cadavrica puede romper vasos, aumentado la presin, sobre todo en capilares, siendo este fenmeno ms frecuente si los capilares sufren degeneracin grasa. Otra variedad de livided cadavrica son las livideces paradjicas, es decir, aquellas que se forman en regiones no declives. Presentan forma de manchas acompaadas no raramente por petequias, hemorrgicas, hecho que tambin puede suceder con las livideces normales. Se observan, en cadveres mantenidos en decbito supino, en la cara y regiones anteriores del cuello y trax, especialmente en las muertes repentinas y en las asfcticas. Existen varias teoras sobre la gnesis de estas livideces, siendo quiz la real aquella que mantiene su origen postmortal, interviniendo en su gnesis un componente activo, dinmico, vsculo sanguneo, que moviliza la sangre desde el lecho arterial al venoso, encontrando en su desarrollo el obstculo del estasis venoso y cardaco derecho, propio de estas muertes; de esta manera tendra lugar una intensa dilatacin y repleccin de la red capilar, que se pondra de manifiesto en estas livideces en zonas no declives. Existe un dato poderosamente llamativo e importante en el captulo de las livideces cadavricas, la transposicin de las livideces cadavricas, es decir, la posibilidad del desplazamiento de las manchas de lividez durante cierto tiempo despus de su formacin. As, si comprimimos una lividez reciente con el dedo esta desaparece, y de la misma manera si cambiamos la posicin del cadver. El resultado de estos dos tipos de maniobra es un nuevo desplazamiento de la sangre hacia los vasos no comprimidos, en el primer caso, o hacia las nuevas regiones declives, en el segundo; explicndose as el fenmeno de la transposicin, apareciendo de nuevo las livideces en el punto declive actual. Pero, transcurrido un cierto plazo, las citadas maniobras se hacen negativas. Se ha establecido el
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51 proceso de fijacin de las livideces, que se hacen permanentes en el lugar que se formaron. En general, las livideces empiezan la fijacin a las diez o doce horas. Derivado de esto, existe la posibilidad de encontrar en un cadver, livideces en dos planos distintos y an opuestos. Esto tiene lugar cuando se cambia la posicin del cadver habiendo ya comenzado el proceso de fijacin de las livideces, sin haberse completado del todo. De esto podemos deducir, desde el punto de vista de la medicina forense, que las livideces cadavricas tienen gran importancia en los siguientes puntos: Diagnstico de la muerte cierta. Determinacin de la data de la muerte. Determinacin de la posicin del cadver. Rigidez cadavrica. Inmediatamente despus de la muerte se produce, en circunstancias normales, un estado de relajacin y flaccidez de todos los msculos del cuerpo. Pero al cabo de un cierto tiempo variable, pero corto en general, se inicia un lento proceso de contractura muscular, que ha sido llamado rigidez cadavrica (rigor mortis). Sus caracteres han quedado magistralmente reflejados en la definicin de LACASSAGNE: Estado de dureza, retraccin y tiesura, que sobreviene en msculos despus de la muerte. Dicho estado aparece constantemente en los cadveres, varia solamente el momento de iniciarse, que excepcionalmente puede muy preciso o muy tardo. Se produce en toda la serie animal, incluso en los de sangre fra, afectando tanto a la musculatura estriada del a rato locomotor como a la musculatura lisa. El mecanismo de produccin de la rigidez cadavrica es similar contraccin muscular en vida, siendo una contraccin mantenida, mientras existe aporte energtico derivado del cido adenosin trifosfrico (ATP) que pasa a cido adenosn difosfrico (ADP) liberndose una molcula de cido fosfrico. As un buen estado muscular producir una rigidez ms intensa y duradera que si la musculatura se encuentra fatigada como por ejemplo si se produjese la muerte tras un ejercicio fsico prolongado. La rigidez en la musculatura lisa va a producir una serie de fenmenos que se deben conocer para evitar equvocos importantes. En primer lugar se produce con bastante anterioridad a la rigidez de la musculatura estriada y en determinados lugares va a producir diferentes signos: La rigidez diafragmtica provoca la expulsin del aire pulmonar, provocando la oscilacin de la glotis y como consecuencia un ruido especial, apagado que ha sido llamado el sonido de la muerte. Al entrar en rigidez los msculos erectores del pelo, se produce la "cutis anserina" (vulgarmente piel de gallina) que no debe atribuirse, por tanto, a un fenmeno vital. Tambin se produce la retraccin del escroto y los pezones. La rigidez cadavrica en las vesculas seminales puede producir la salida al exterior de lquido seminal, que ha sido errneamente interpretada como eyaculacin agnica o post mortal.
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52 La contraccin del corazn, que es ms intensa en el ventrculo izquierdo, es el origen del vaciamiento arterial y la formacin de las livideces cadavricas. Por ltimo, la rigidez cadavrica, afecta tambin al tero, que si se encuentra gestante, puede producir lo que se llama como parto post-mortal. De todo esto se puede deducir que la rigidez cadavrica tiene importancia en los que se refiere al diagnstico de la muerte, la determinacin de la data de la misma y en ocasiones puede ayudar a reconstruir las circunstancias en que se produjo la muerte (espasmo cadavrico). El estudio de estos fenmenos cadavricos nos permite llegar al diagnstico cierto de la muerte y estudiando su cronologa, apartado en el que sera quiz, excesivamente prolijo, nos dara una datacin de la muerte, aunque en este apartado, la experiencia nos demuestra que la utilizacin de los fenmenos cadavricos de forma aislada, de uno en uno, siempre y por regla general suele ser fuente de importantes errores. Es preciso tener en cuenta que la datacin de la muerte sigue siendo uno de los caballos de batalla ms importantes que tiene la medicina forense, debiendo ser cauto y muy celoso en la apreciacin de los mismos, ya que errores y/o arrogancias sobre un tema tan delicado y difcil, puede llevar al tribunal, mal asesorado por el perito, a desestimar una coartada que en su origen puede ser cierta. B) Cadver putrefacto. El cadver en descomposicin no ofrece dudas sobre el diagnstico de la muerte. Aqu se plantean varios problemas que se hacen cada vez ms complejos a medida que el tiempo transcurre. En primer lugar el proceso putrefactivo lleva una marcha que se encuentra totalmente influenciada por el medio ambiente, condiciones del cadver y tipo de muerte, hacindose mucho ms difcil la datacin de la muerte. La putrefaccin evoluciona en el cadver en cuatro fases o periodos bien caracterizados pero que se entremezclan entre s. Existe una primera fase o periodo cromtico, que se inicia a las veinticuatro a cuarenta y ocho horas de la muerte, con el primer signo objetivo de la putrefaccin, la mancha verde, localizada inicial y normalmente en la fosa ilaca derecha, que despus se va extendiendo por todo el cuerpo, durando varios das y a la que poco a poco se va aadiendo la segunda fase. Esta segunda fase o periodo enfisematoso, se caracteriza por el gran desarrollo de cantidad de gases que abomban y desfiguran todas las partes del cadver, hacindose muy patente la red venosa superficial que se produce al ser empujada a la periferia la sangre por la presin de los gases de putrefaccin. Este periodo dura desde varios das hasta unas dos semanas. Esta fase tiene una gran importancia en el aspecto identificativo, ya que la deformidad del cadver es tan grande que puede inducir a graves errores. La tercera fase o periodo colicuativo se caracteriza por el desprendimiento de la epidermis con la formacin de ampollas de dimensiones variables, llenas de un lquido sanioso de color parduzco. Los gases se van perdiendo y el cuerpo pierde su aspecto macrosmico, a la vez que se expulsan los lquidos de putrefaccin. Esta fase viene a durar
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53 un. periodo aproximado de ocho a diez meses. Por ltimo, la cuarta fase o periodo de reduccin esqueltica, se va produciendo de forma paulatina en un periodo de dos a tres o cinco aos, desapareciendo todas las partes blandas convertidas en putrlago. La putrefaccin progresivamente va enmascarando rasgos importantes y haciendo desaparecer lesiones en un principio evidentes sobre las partes blandas. Aqu la labor macroscpica supera a la microscpica y es la experiencia del forense, junto con los datos revelados de las evidencias encontradas y el laboratorio en aquellos aspectos donde la putrefaccin acta menos (txicos) lo que nos pueden ayudar. C) Resto esqueltico. Aqu debe intervenir la antropologa fsica que es la que nos podr dar los datos suficientes sobre los siguientes puntos que se deben considerar fundamentales en la investigacin criminal. 1. Diagnstico genrico: Es un resto humano o animal y en el ltimo caso a que animal corresponde. 2. Si se trata de un resto humano, raza del mismo. 3. Diagnstico del sexo. 4. Edad del resto seo. 5. Talla. 6. Posible causa de muerte. 7. Data del resto seo. La exposicin terica de estos siete puntos es, como se puede comprender, muy compleja, siendo muy difcil llegar a conclusiones objetivas y exigiendo una gran especializacin y experiencia en este tema, an y as se puede llegar, en ocasiones, a verdaderas conclusiones francamente reveladoras en la investigacin. Hasta aqu, hemos visto las tremendas dificultades que existen a la hora de datar la muerte de una persona, con la investigacin del lugar de los hechos hemos iniciado el como se produjeron los hechos y ser la autopsia propiamente dicha la que nos diga cual ha sido la causa de la muerte y nos complete el como se ha producido. EXPLORACION DEL CADAVER La necropsia en medicina forense, en contra de muchas teoras existentes, se inicia con la exploracin del cadver en el lugar de los hechos. Esta exploracin requiere un absoluto respeto a la posicin del cuerpo sus vestidos, los cuales previo a su estudio debern ser fijados mediante la fotografa mtrica, posteriormente, el cadver debe ser explorado externamente, haciendo la debida anotacin de todos los datos concernientes al desarrollo de los fenmenos cadavricos o su estado de descomposicin. Aqu, es importante destacar que la medicina forense, es la "ciencia del pequeo detalle", es decir aquellos rasgos y/o lesiones mnimas halladas en el cadver, que en el sentido mdico general no tendran transcendencia alguna, en la medicina forense, pueden ser claves en la reconstruccin de los hechos. El cadver debe ser fijado, como se ha indicado con unas coordenadas determinadas (utilizacin de la brjula), siendo esta una determinacin objetiva. Hemos de valorar, aparte de esas pequeas lesiones fundamentales, las lesiones que consideramos, en principio, como causantes de la muerte. La determinacin de la data de la muerte exige un estudio minucioso y detallado de la evolucin de los fenmenos cadavricos en su
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54 conjunto, nunca, como indicado, de forma aislada. se ha judicial, diferencindola de la autopsia clnica, por los siguientes caracteres: 1. La autopsia la ordena nica y exclusivamente el juez de instruccin correspondiente. 2. El juez la ordena en aquellos casos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad por cualquier causa. 3. El fin de la autopsia judicial, es establecer el origen del fallecimiento y sus circunstancias, debiendo excusarse, salvo casos excepcionales, el tipo de patologa determinada, tumoral o no, ya que no es necesaria en la instruccin de la causa. 4. La autopsia debe llevarse a cabo, en los depsitos judiciales y en los Institutos Anatmicos Forenses, debindose tener en cuenta las condiciones de los mismos y debindose denunciar las condiciones de la mayora que traducen una ignorancia institucional de la funcin forense. 5. La autopsia debe ser llevada a cabo por mdicos forenses, en los casos de sumario ordinario, por dos, debindose tener en cuenta que en ocasiones el mdico forense debe reclamar del juez instructor del caso, la concurrencia de determinados especialistas clnicos o patlogos, que pueden ayudar a esclarecer las circunstancias del hecho. 6. La autopsia judicial ha de ser siempre completa, es decir, es el mdico forense el encargado de dirigir la investigacin tanatolgica y por tanto de orientar al laboratorio en el sentido de la investigacin. La prctica de la autopsia supone un estudio de alto nivel cientfico que exige una acreditada experiencia para poder interpretar los hallazgos que en ella surjan.
Posteriormente, se procede al estudio del cadver dentro del Instituto Anatmico Forense, en primer lugar su aspecto externo: ropas por planos, superficie externa, comprobacin de la evolucin de los fenmenos cadavricos y estudio en detalle de todas y cada una de las lesiones que presenta el cadver, as como signos externos demostrativos de la evolucin y/o presentacin de cualquier proceso patolgico. La autopsia, etimolgicamente, significa el examen con los propios ojos, comprobacin personal, aqu se debe incluir el concepto de la diferencia que existe entre el mirar y el ver, es decir, todo el mundo mira y son pocos los que realmente ven lo que existe. La autopsia mdico forense es una de las diligencias que tiene, dentro del mbito penal, una importancia transcendental, y en contra d la opinin generalizada de que apenas existen diferencias con la autopsia anatomopatolgica o de "estudio", se diferencia en que, aunque la tcnica sea la misma, la bsqueda es completamente diferente, debindose analizar los rganos con un punto de vista diferente a los patlogos, pues existen patologas forenses que nada tienen que ver con las clnicas y que, sin embargo, apareciendo como signos clnicos patolgicos, difieren en su etiologa de forma tan importante que para un patlogo pasaran inadvertidas debido a su inexperiencia en el terreno de la patologa forense. La autopsia judicial esta regulada en el Estado espaol por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus arts. 343, 349, 353, 459 y 785. A la vista de esta legislacin, puede delimitarse el concepto de autopsia
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55 Es preciso que el mdico forense est dotado de una mnima infraestructura que suponga un soporte en investigacin, es decir, unos locales adecuados (hecho harto infrecuente en nuestro pas), con una mnima base de infraestructura laboratorial. A partir de esto, como hemos indicado, la autopsia ha de ser completa y posteriormente debe exigirse un mximo de dedicacin a la reconstruccin del cadver. Existen mltiples tcnicas de autopsia, que el prosector est obligado a conocer, aplicando en cada caso, aquella que considere ms oportuna y aclaratoria. Cada caso puede requerir una tcnica determinada o incluso una combinacin de tcnicas, por lo que es difcil hablar de la ms adecuada, todos tenemos en nuestra experiencia que determinados casos exigen las variaciones ms insospechadas sobre las tcnicas clsicas, aunque es preciso recordar, que independientemente de la tcnica o variante de la misma que se utilice, las incisiones perpendiculares a las lneas verticales u horizontales del cuerpo son preceptivas en razn a una mayor facilidad de reconstruccin, y adems, una mayor abordabilidad al problema en estudio. Los resultados deben ser analizados y estudiados con el mnimo detalle al efecto de ser totalmente objetivos, es decir, un informe de autopsia no puede ser, evidentemente elucubrativo, ha de ser totalmente objetivo, en el caso, desgraciadamente frecuente, de no poder ser totalmente objetivo, ha de estimarse la posibilidad diagnstica y fiabilidad de la misma, al igual que los resultados que resulten del rea laboratorial. El informe de autopsia en el acto del juicio oral debe ser conciso; objetivo e imparcial, lgicamente (lo evidente, a veces, no es demostrable de forma objetiva). De ah nacer la ayuda propia del perito al tribunal sin interpretaciones que no sean aquellas que el mismo tribunal solicite. Lo hasta aqu estudiado, supone, a muy grandes rasgos el cul, el cmo y el cundo se ha producido la muerte, evidentemente, esto se traduce en un asesoramiento de primer orden al tribunal encargado de juzgar el caso de que se trate, pero a lo largo de esta exposicin, nicamente hemos conseguido explicar cmo una labor conjunta de equipo, es capaz de explicar y reproducir hacia atrs el cmo ha acontecido un suceso, pero no el porqu. Si hasta ahora, creo, hemos demostrado la importancia no de labor de equipo, sino de una coordinacin de equipos, cuando hemos llegado al cul, cmo y cundo, nos queda una pregunta absolutamente fundamental en el proceso penal, el porqu y esta pregunta, tan fundamental, tiene una respuesta en la integracin, no su consulta aislada del gran equipo de la Medicina Forense (grande y olvidado) que es grupo responsable de la Psiquiatra Forense, el cual con nuestros datos y nosotros con los suyos, intentaremos hacer llegar al tribunal a la comprensibilidad del acto criminal, hecho que debe considerarse fundamental para la aplicacin de la pena desde el punto de vista rehabilitador y de reinsercin social. Con esto, de forma breve y sin entrar en ningn tipo de detalle dentro del campo de las Ciencias Forenses, se debe hacer comprensible que stas no se pueden entender fuera del contexto de la labor de equipos de disciplinas distintas totalmente coordinados (labor que corresponde al instructor), siendo obsoleta la
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56 figura del sujeto pluridisciplinar y pluricompetente, y siendo absolutamente necesaria una infraestructura laboratorial que se debe regir en razn a los directores de la investigacin, es decir, a travs del magistrado instructor, asesorado por sus peritos, sean policiales o forenses.
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EL JUEZ DE GARANTIAS COMO FISCALIZADOR DEL CONTROL DE PLAZOS DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR Y PREPARATORIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. CONCEPCION ALFONSO DE LAMA VILLAR Juez del 2do. Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Pisco. Corte Superior de Justicia de Ica. Cualquier exceso no justificado, resulta ser irrazonable, tanto para las diligencias preliminares como para la Investigacin Preparatoria, siempre para el caso en concreto, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artculo 330 del Cdigo Procesal Penal.
He recibido con inquietud y sorpresa llamadas de colegas Magistrados y sobre todo consultas del Foro sobre la vigencia y puesta en prctica del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) as como del desarrollo y bondades del nuevo modelo acusatorio adversarial y el papel que cumple el Juez de Investigacin Preparatoria en su Rol como Juez de Garantas dentro del Nuevo Modelo, vigente en el Distrito Judicial de Ica, en especial algunas preocupaciones y precisiones de Abogados, referidas en primer lugar a los Plazos de la Investigacin Preliminar y de la Investigacin Preparatoria y en segundo lugar las medidas que proceden al vencimiento de los Plazos mximos,
que contiene el citado cuerpo de leyes, y sobre cuyas normas se regirn todos los procesos penales en el Per sin excepcin y que ser el que nos rija a futuro en todo el Pas, teniendo en consideracin que se encuentra vigente en casi todo la totalidad del territorio nacional a excepcin del Distrito Judicial de Lima, donde gradualmente se ha puesto en vigencia para los procesos anticorrupcin. Debo precisar, que la casustica judicial, es muy importante para tratar de dilucidar estos temas que son de mucha preocupacin para la comunidad jurdica en general y en especial de los miembros del Foro. Es as que en virtud del inciso 2 del
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58 articulo 334 del Cdigo Procesal Penal, cuando el Juez de Investigacin Preparatoria, advierta en la Audiencia de Control de Plazos, que el representante del Ministerio Pblico no da por concluida una Investigacin Preliminar o fija un plazo irrazonable, enseguida dicta la resolucin correspondiente dando por concluida la investigacin preparatoria, para ello, deber observar que previamente quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares, solicitar al fiscal le de trmino y dicte la Disposicin que corresponda y si pasado el trmino no lo hace o fija un plazo irrazonable, en uso de las facultades que le concede el NCPP recurre al Juez de Investigacin Preparatoria solicitando un CONTROL DE PLAZOS, al considerar que el Fiscal encargado del caso y de la carpeta fiscal, se ha excedido en el lmite del plazo que fija la citada norma, solicitando se programe audiencia de control de plazos; Una vez, programada la audiencia, el Juez de Investigacin Preparatoria, y luego de escuchadas la exposicin respectiva de cada uno de los sujetos procesales, verificar en primer lugar la fecha desde cuando debe iniciarse el cmputo del plazo; esto es, verifica la fecha que se dict la Disposicin Fiscal que precisa el plazo y porqu trmino se va a realizar la investigacin, en segundo lugar debe verificar las prrrogas de la misma, as como los motivos que dieron lugar a dicha prrroga, en tercer lugar, porqu trmino y finalmente en cuarto lugar verifica la complejidad de la investigacin, las caractersticas y circunstancias de los hechos materia de investigacin. Esto ltimo conforme al Pleno Casatorio Nmero 02-2008 La Libertad, en vista que no obstante el plazo que se fija para de las diligencias preliminares, conforme al artculo 3, que es de veinte das (salvo que se produzca la detencin de una persona), faculta al Fiscal poder fijar un plazo distinto segn lo expresado en prrafo anterior que es diferente, pero no afectan el derecho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental del debido proceso. Cuatro factores muy importantes para concluir si el Fiscal se ha excedido en los plazos, de conformidad con el Art. 334.2 y de ser as lo inste al RMP a que proceda a dar por concluida la investigacin, emitiendo la Disposicin fiscal de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria o proceda a archivar la denuncia. En cuanto al Plazo de la Investigacin Preparatoria, considero al igual que la doctrina, que si bien procesalmente existe solo una fase de la investigacin preparatoria a cargo del Ministerio Pblico, conforme lo establece el inciso segundo del artculo trescientos treinta y siete del Cdigo Procesal Penal, en el que se seala que las diligencias preliminares practicadas durante la investigacin preliminar forman parte de la investigacin preparatoria por existir unidad de prueba, unidad de investigacin y unidad de investigador; tambin es verdad, que el plazo de la Investigacin Preliminar en ningn caso puede exceder el plazo de la Investigacin Preparatoria que es de ciento veinte das naturales prorrogables hasta por un mximo de sesenta das naturales, conforme a lo prescrito en el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del acotado cuerpo legal, ello debe aplicarse en consonancia con lo dispuesto por el numeral trescientos treinta y cuatro inciso dos del Cdigo Procesal Penal que tutela que el plazo de las diligencias preliminares es de veinte das y que no obstante ello el Fiscal podra fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los
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59 hechos objeto de investigacin; por ello, es un imperativo legal que el Juez de Investigacin Preparatoria intervenga en la etapa preliminar como garante de la legalidad, su condicin de Juez de garantas, garantiza que los actos de la investigacin que realiza el fiscal deben estar dentro del marco Constitucional y legal, en este mbito ejerce control Jurisdiccional. Por tanto, el plazo razonable constituye una garanta fundamental integrante del debido proceso que debe verificar el Juez de Investigacin Preparatoria y hace respetar dentro de un debido proceso, y cuya duracin debe atenerse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En este contexto, cualquier exceso no justificado, resulta ser irrazonable, tanto para las diligencias preliminares como para la Investigacin Preparatoria, siempre para el caso en concreto, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artculo trescientos treinta del Cdigo Procesal Penal. Que, el artculo trescientos cuarenta y cuatro segundo prrafo faculta al fiscal dictar el sobreseimiento cuando el hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado; que las constantes prrrogas deviene en una interpretacin errnea a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, cualquier ampliacin no justificada, resulta desproporcionada y conlleva a una excesiva duracin de las diligencias preliminares y de investigacin preparatoria, asimismo contraviene la normatividad del artculo trescientos treinta numeral dos del CPP y trescientos cuarenta y tres de la norma adjetiva respectivamente, sobre todo, desterrando maniobras o corruptelas del pasado, aplicando correctamente el artculo ciento veintisiete que seala que las disposiciones y las resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales dentro de las veinticuatro horas despus de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor. En consecuencia, teniendo presente que conforme lo sealan el inciso Primero del Art. IV del Titulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal el Ministerio Pblico es el titular del ejercicio pblico de la accin penal y los actos que practica no tiene carcter jurisdiccional; sin embargo cuando fuere indispensable una decisin requerir del rgano jurisdiccional motivando debidamente su peticin. Que, sobre la legalidad que limita los derechos en este caso del investigado, debe tenerse presente que el artculo Sexto del acotado Cdigo procesal Penal, seala taxativamente que las medida que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin solo podrn dictarse por la autoridad judicial en el modo, forma y con las garantas previstas en la ley, que el carcter investigatorio por parte del Representante del Ministerio Pblico es objeto por parte del investigado de una tutela de derechos y el Juez de Investigacin Preparatoria en su condicin de Juez de Garantas est obligado apreciar la legalidad de los requerimientos fiscales y solicitudes de los imputados, as como apreciar la legalidad de sus actos, con objetividad, verificando que se cumplan los presupuestos de racionabilidad y proporcionalidad, impidiendo la afectacin de derechos desde el inicio de una investigacin hasta la culminacin de la misma, respetando la legalidad procesal de los derechos de todo ciudadano y por ende no avalar la trasgresin del contenido esencial de estos derechos previstos en la Constitucin, que constituyen verdaderas garantas de
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60 legalidad investigatoria y procesal, ejerciendo de manera correcta un debido control de la legalidad; evitando, casos como que habiendo un exceso del plazo de la Investigacin Preliminar o de la Investigacin Preparatoria, sin embargo, al haberse emitido la disposicin fiscal de archivamiento del proceso con fecha anterior a la audiencia, pero despus de haberse solicitado la Tutela de Derechos Control de Plazos de esa parte, el rgano Jurisdiccional, debe pronunciarse declarando Fundada la solicitud de Control de Plazos y no que carece de objeto emitir pronunciamiento alguno, producindose lo que se denomina sustraccin de la materia, no quedando otra alternativa sino en exhortar al Ministerio Pblico, a que d cumplimiento estricto a los plazos sealados por la Ley
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DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL
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LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES QU TEORA CAUSAL SE DEBE INVOCAR?
GUILLERMO ANDRS CHANG HERNNDEZ Profesor de Derecho Civil en las Universidades San Juan Bautista y Alas Peruanas (filial Ica), Post-Grado en Responsabilidad Civil Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa) y Arbitro Internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje causa adecuada en el caso de la responsabilidad extracontractual. En consecuencia en el presente trabajo intentaremos entender que se entiende por causa en la responsabilidad civil, cmo identificamos la misma y cul es el camino que opta nuestro Cdigo civil para determinar la causa del dao, fundamentalmente en el sistema de inejecucin de obligaciones, toda vez que a nuestro entender es ste sistema en donde no existe claridad sobre que camino seguir. II. LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. INTRODUCCIN Dentro de los elementos de la Responsabilidad civil, uno de los ms importantes y que mayor contratiempo ha merecido es el referido al nexo causal o causalidad; y esto es as no slo porque la causalidad desde hace mucho intenta descifrar la causa o conducta que efectivamente provoco el dao sino porque la causa del dao en muchas ocasiones no est claramente identificada, ms an cuando en ocasiones esta causa no sol responde a criterios lgicos de hecho sino a construcciones legales, adems se tiene que nuestros legisladores supuestamente habran optado por establecer la forma de ubicar esta causa: esto es la causa inmediata en la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones y la Si la conducta de Primus es ilcita, intencional e incluso riesgosa y paralela a ella Secundus sufre un dao no podemos decir que existe responsabilidad civil en la conducta de Primus, para que ello ocurra debe existir una relacin entre la conducta de Primus y el dao de Secundus, esto es lo que se conoce nexo causal o causalidad. De igual forma cabe mencionar que la causalidad en la responsabilidad civil es aquel vnculo entre el dao y la conducta o hecho que tiene, de ordinario o por una imputacin legal, la capacidad de producir un dao. Para el profesor Lizardo Taboada, la relacin de causalidad, Se entiende en el sentido que debe existir una relacin causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y del dao causado a la
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63 vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizacin18 Una primera idea esencial para entender la causalidad o relacin (nexo) causal es que sta obedece no slo a un a consecuencia directa de una conducta daosa sino que en ocasiones nace de una imputacin normativa. Guido Alpa, sobre el particular, precisa, La imputacin del dao es una cuestin normativa, en el sentido de que el juicio de responsabilidad arriba a la imposicin del deber de resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el dao, o al sujeto que, por la particular situacin jurdica en que se encuentra, se considera oportuno gravar con el dao (como el cuidador, el preceptor, el progenitor, el propietario, el vigilante, el que ejerce actividades peligrosas, etc.), o bien al sujeto que, habiendo participado en la creacin de las condiciones para que el dao se verificara, est econmicamente en condiciones de soportarlo (productor, ensamblador, etc.)19 Lo antes anotado tambin lo apreciamos en nuestro Cdigo civil de 1984, toda vez que en sus normas reconoce como sustento de responsabilidad civil supuesto en base a la causalidad jurdica, la cual en muchos casos coincide con la causa fctica en lo cual no hay ningn problema, pero en algunos supuestos la causalidad jurdica no es la misma que la causa fctica del dao y es all en donde se presentan mayores dificultades. Ejemplo de lo segundo lo podemos apreciar en los
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artculos 1979, 1980 y 1981 del C.c., por citar solo algunos casos, mientras que casos en donde coinciden la causalidad jurdica y la fctica o material se aprecia en los artculos 1321, 1969 y 1970 del C.c. Ahora teniendo en claro que la causa del dao puede ser fctica o jurdica, cabe establecer el sustento de la misma, es decir conocer que se entiende en si por causa del dao en la responsabilidad civil. La relacin causal o el nexo causal es la relacin que vincula la conducta del agente (considerada imputable o daosa) con el dao producido a otra persona (es decir con la consecuencia daosa o dao). Por ello entre la conducta imputable del sujeto y el dao debe haber una relacin, esto implica que debe existir una conducta capaz de producir o generar los daos que se deben resarcir. Es de suma importancia no confundir, dentro de la responsabilidad civil, causalidad con imputabilidad, pues una conducta puede ser causa del dao y as identificar que existe nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido, empero esto no implica que el sujeto sea responsable de los daos que se produzcan, pues an en ste caso se podra tratar de una conducta inimputable. Por ello no debemos confundir causalidad con culpabilidad, ya que la conducta del autor puede ser la causa del dao pero esta deja de ser sancionable jurdicamente como es en el caso del ejercicio regular de un derecho o la legtima defensa a que se refiere el artculo 1971 del CC. Para Mosset Iturraspe20, la denominada relacin de causalidad se refiere a la vinculacin que debe
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TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil, 2da edicin, Ed. Grijley, ao 2003, 19 ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil 1ra edicin en castellano. Ed. Jurista, Lima, 2006. p 415-416.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La relacin causal en: Responsabilidad civil. Buenos Aires, ed. Hammurabi, 1992 p. 106, 107
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64 existir entre un hecho y el dao, para que el autor de ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio Por su parte, el profesor Lizardo Taboada, en relacin al nexo causal, expresaba: (La) Relacin de causalidad, que se entiende en el sentido que debe existir una relacin de causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la obligacin legal de indemnizar. Esto significa que el dao causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor. La relacin de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el mbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en que mientras en el campo extra contractual la relacin de causalidad debe entenderse segn el criterio de la causa adecuada, en el mbito contractual la misma deber entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa21 Es la ltima parte de pensamiento del maestro Lizardo Taboada, que merece nuestra atencin pues constantemente se cuestiona la existencia o determinacin de una manera de encontrar el nexo causal ya sea en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones o
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extracontractual, esto conforme los artculos 1321 y 1985 del Cdigo civil peruano. En resumen cabe preguntarnos Es cierto que nuestro Cdigo civil impone o establece la forma de encontrar el nexo causal para imputar responsabilidad civil? Conforme lo anotado no cabe duda que es importante saber cul es la causa del dao, aunque hallarla sea difcil, es tarea del Derecho establecer el camino ms justo, pues es exigencia del mundo normativo, sea religioso moral o jurdico que una persona slo responde por los efectos de su propia conducta. Como se ha dicho la determinacin del nexo causal en ocasiones no se presenta de manera difana as en el caso de una persona que durante una transfusin de sangunea en un centro hospitalario es contaminada con Sida, con tal mala suerte que la victima inicial, por fuera del local, contagia a terceras personas, la que a su turno transmiten el virus a otros individuos. En tales circunstancias Sera el centro hospitalario el causante jurdico y por ende el responsable del contagio sufrido por todas esta persona?22 A efectos de dar respuesta a la pregunta antes anotada, de manera sumaria detallaremos que teoras o caminos pretenden ser las ms eficientes a la hora de intentar determinar la causalidad en la responsabilidad civil III. FUNCIONES DEL NEXO CAUSAL O CAUSALIDAD Para entender que se entiende por nexo causal debemos conocer cules son sus fines, as autorizada doctrina reconoce que el nexo causal
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TABOADA CORDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad civil
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil. 1ra edicin, Ed. Legis, Colombia:2007, T-I, p. 377
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65 no solo busca identificar la conducta generadora del dao sino que adems permite identificar el campo de accin de los daos resarcibles. La causalidad nos dice Guido Alpacumple diversas funciones: no solo sirve para reconstruir los eventos y la coligacin entre dao y responsabilidad, sino tambin para seleccionar el rea de los daos resarcibles. Esta multiplicidad de funciones del nexo causal tambin la encontramos en nuestro Derecho, cuando el artculo 1321 y 1985 exigen que el nexo causal se determine conforme a las consecuencias inmediatas del dao (Teora de la causa inmediata) o que deba existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido (Teora de la Causa adecuada). Sobre el particular Osterling Parodi y Mario Castillo nos dicen: el concepto de causa y de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil para tratar, bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: en primer lugar, encontrar alguna razn por la cual el dao puede ligarse con una determinada persona, de manera que se ponga a cargo de sta, hacindola responsable, las consecuencias indmenizatorias; en segundo lugar, se trata de relacionar a la inversa de lo antes sealado- al dao con la persona, pues la regla legal, como luego veremos, remarcando el uso de la palabra <causa>, dice que se indemniza el dao causado. Con ello se afirma que la causalidad, como se ha dicho no slo identifica la causa que genero el dao sino los daos que deben ser resarcidos, es decir el campo de accin del dao. Nuestro Cdigo civil invoca indistintamente ambos fines de la causalidad, de manera clara lo hace en el artculo 1985 cuando expresa La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral (primer fin), debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido (segundo fin) (sombreado agregado nuestro). Mientras que es en el segundo prrafo del artculo 1321 del mencionado cdigo es en donde se presentan dudas sobre el fin perseguido, pues su redaccin no es clara, El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin, a nuestro parecer en ste caso se estara invocando el primer fin que persigue en nexo causal, es decir ste artculo slo se encarga de delimitar el dao indemnizable ms no busca determinar la forma de establecer qu camino seguir (teoras causales) para encontrar la relacin causal, tema sobre el cual volveremos ms adelante. IV. TEORAS CAUSALES EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4.1. Teora de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom Esta teora entiende que la causa del dao es el conjunto de todas las condiciones necesarias para que se produzca el hecho. Imaginemos a una persona que consume un sndwich en un establecimiento y resulta que se encontraba descompuesto y es tan fuerte el malestar que es necesario trasladar a la persona que consumi dicho producto trasladarlo a un hospital, sin embargo un conductor distrado impacta su camin contra la ambulancia y fallece el desafor-
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66 tunado consumidor. Quin es el responsable?. Para la teora de la equivalencia de las condiciones, lo sern todos los que de una manera intervinieron en la produccin del evento, por ms remota que sea la misma, vale decir el camionero, el chofer de la ambulancia, quien hizo el sndwich e incluso habra que remontarse a quien planto la lechuga incluida en el sndwich, lo cual resulta ser de todo inaceptable. Por ello se dice que en esta teora el rigor de la lgica no se compadece con la bondad de la justicia. Aunque algunos autores consideren eficiente en algunos casos la aplicacin de esta teora, consideramos que ello hoy se convierte en inaplicable ya que ensanchara desmedidamente los responsables del dao, de similar parecer es Tamayo Jaramillo cuando expresa: sin embargo ella es inaplicable en la prctica puesto que su aplicacin conllevara a que la cadena de la causalidad se alargase indefinidamente, pudiendo hacerse responsable de un dao a personas que remotamente intervinieron en la cadena causal que termino con la produccin del perjuicio23 4.2. Teora de la Causa prxima o inmediata Teoria surge en el Derecho Ingles, fundamentada por Bacon. Segn esta teora se llama causa solamente a aquellas, de las diversas condiciones necesarias de un resultado, que se halla temporalmente ms prxima al dao; las otras son simplemente condiciones. Se sustenta esta teora en que seria para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y la influencia de unas sobre las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y
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juzga las acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano. Para algunos esta teora ha sido acogida entre otros en los cdigos civiles argentino, italiano y el peruano en el artculo 1321, afirmacin est ltima que merece nuestras reservas. Segn esta teora, nos dice Juan Espinoza, se llama causa solamente a aquellas de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a este; las otras son simplemente condiciones, asimismo el profesor Espinoza, no descarta la posibilidad de usar el criterio de la causa adecuada, en primer momento reservada para la responsabilidad extracontractual, incluso en los supuestos de responsabilidad contractual. Y ello porque de otra manera se llegara a resultados totalmente injustos en aquellos casos en donde la causa del dao no se encuentra al final de la cadena de hechos que genera el dao sino que lo precede. Por otro lado ntese que admitir esta teora en supuestos de responsabilidad civil extracontractual, generara situaciones injustas y como ejemplo tenemos el caso del dao causado por el dependiente o por un animal. Sin embargo en nuestro sistema solo se acepta esta teora en el sistema de responsabilidad por inejecucin de obligaciones. Se ha pretendido justificar esta teora con la supuesta ventaja generada al evitar un anlisis causal infinito, teniendo en consideracin, para todo efecto, slo la causa inmediata sin efectuar anlisis ms profundos. Sin embargo, es esta superficialidad su mayor desventaja, ms an, cuando no necesariamente la circunstancia ltima en el tiempo es aquella que genera el dao.
Idem. p. 373
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67 As se han efectuado varias crticas al presente planteamiento. Se ha observado que no es til para solucionar problemas de concausa, ni para brindar soluciones en supuestos en que los daos no aparecen inmediatamente, sino que requieren de un proceso de manifestacin que los va distanciando de la causa. Esta posicin, por su propio fundamento, desconocera la incidencia de hecho que, aun siendo anteriores, seran determinantes en la generacin del resultado (OSTERLlNG y CASTILLO). En apariencia (y slo eso), el Cdigo Civil contempla esta teora en el artculo bajo comentario, (se refieren al Art. 1321 del CC) establecindola como la regla en lo que a inejecucin de obligaciones se refiere (Cfr. OSTERLlNG y CASTILLO). 4.3. La Teora Adecuada de la Causa podido proveer como resultado de su acto24 Por consiguiente no todas las causas que necesariamente conducen a la produccin de un dao pueden consideradas causas propiamente dichas de tal dao: no todas estas causas obligan a su autor a participar como responsable en la reparacin del dao. Desde el punto de vista de la responsabilidad, se requiere que la causa sea la adecuada, es decir, la idnea. Ahora bien Que es lo idneo, que es lo adecuado en materia de causa? La respuesta es lo normal. Von Kries25, deca que puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el dao que ha condicionado. De esta manera la pregunta clave frente a la situacin concreta es: La accin u omisin del presunto responsable era de por si misma capaz de ocasionar normalmente este dao?. Si se responde afirmativamente conforme a la experiencia de la vida se declara que la accin u omisin era adecuada para producir el dao y esta es objetivamente imputable al agente. EL profesor Lizardo Taboada26 explica la problemtica de la Causalidad adecuada en la Responsabilidad civil de la siguiente manera: Pues bien, habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de
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Esta teora entiende como causa de un evento, aquella conducta que segn un juicio ex ante, resulte adecuada para determinar los efectos de la conducta daosa. Para esta teora no es causa cada condicin del evento sino solo la condicin que sea adecuada. As segn ALSINA citado por Espinoza Espinoza, Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora es necesario formular un juicio de probabilidad sea considerar si tal accin u omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o normalmente, un resultado y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil 5ta edicin. Ed. Gaceta Jurdica. Lima: 2002. P. 186 25 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual 1ra edicin. Ed. PUCP. Lima: 1988. p. 289 26 TABOADA CORDOVA, Lizardo Elementos de la Responsabilidad civil op cit.
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68 la responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la nocin de causa adecuada para poder entender el significado de la relacin causal en el campo de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido, conviene plantearse la siguiente pregunta: Cundo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un determinado dao? La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El factor in concreto debe entenderse en el sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada entre conducta y dao. Este segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin de causalidad adecuada Establecer la causa adecuada del dao, es de suma importancia ya que es elemento principal para determinar si la conducta del sujeto es capaz de producir daos, por ello no cualquier conducta es merecedora de responder civilmente sino solo la adecuada. Por ejemplo si una persona de 25 aos de edad, sin ningn problema cardaco, fallece en forma inmediata como consecuencia de un susto producto de una broma, jugada por un amigo, no existir relacin de causalidad adecuada, aun cuando en los hechos la muerte haya sido consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la muerte de una persona de esa edad. Por el contrario, si se tratara de un susto por una broma a una persona de 75 aos de edad, no habra duda alguna que se tratara de una causa adecuada, en tanto y en cuanto el susto a una persona de edad avanzada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, en capaz de producirle dao y por ende capaz para producir un fuerte impacto a dicha persona que incluso le podra causar la muerte, es decir aqu la causa es la adecuada para generar el dao. En tal sentido conforme al artculo 1985 de nuestro Cdigo civil vigente, en relacin a la responsabilidad civil extracontractual, no basta con establecer e identificar la conducta productora del dao sino que adems se debe demostrar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de generar ese dao de acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos. As, a la par de la determinacin precisa de la causa adecuada que producen los daos debemos conocer las diversas incidencias que se presentan en la determinacin de la relacin causal como lo son los supuestos de fractura del nexo causal o la concausa, que en nuestro medio son reguladas indistintamente como eximentes de responsabilidad o como supuestos de disminucin del monto indemnizatoria a cargo del causante del dao.
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69 V. LAS TEORAS CAUSALES INVOCADAS POR EL CDIGO CIVIL PERUANO Como bien se conoce nuestro cdigo civil regula legislativamente dos tipos de responsabilidad civil, la que nace del incumplimiento de una obligacin, en estrictu el Cdigo la denomina responsabilidad por inejecucin de obligaciones, (Arts. 1314 al 1332) y la extracontractual (Arts. 1969 al 1988), en las cuales trata de regular las diversas incidencias que determinarn cundo una persona responde civilmente por el dao que causa. Obviamente una de las materias que es regulada por el Cdigo civil es la relacionada al nexo causal, en ambos tipos de responsabilidad civil, el legislador trato la materia, o al menos eso se cree, por lo cual trataremos en las lneas siguientes analizar el articulado correspondiente para identificar su sentido y fundamentalmente establecer de que manera se puede identificar la causa del dao principalmente en la Responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones. VI. LA CAUSALIDAD EN EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES La responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones nace, como su nombre lo indica, del incumplimiento de la obligacin previamente asumida con la otra parte de la relacin obligatoria (en ste caso el perjudicado con el incumplimiento). En ste punto estimamos necesario recordar que en doctrina existen dudas sobre qu tipo de teora causal se debe utilizar para encontrar la causa del dao, ya que para algunos se debe hacer a travs de la causa inmediata o prxima, mientras que para otros esta tarea se puede realizar a travs de cualquier teora causal, ms aun mediante aquellas recogidas por el Cdigo civil, esto es la teora de causalidad adecuada. La duda nace de la redaccin del artculo 1321 del CC, norma que regula la responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones en donde no queda claro si el codificador invoco la teora de la causa inmediata a efectos de identificar la conducta productora del dao y poder ligar as al dao con una determinada persona (primer fin del nexo causal) o lo hizo solamente para determinar el campo de accin del dao es decir con la finalidad de identificar el dao resarcible (segundo fin de la causalidad), en efecto segundo prrafo del citado Art. 1321 del CC nos dice: () El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso comprenden tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. En tal sentido a nuestro parecer l Cdigo civil de 1984 no invoca teora causal alguna para identificar la causa del dao en los casos de inejecucin de obligaciones, pues el segundo prrafo del artculo 1321 solo se limita, como se ha dicho, a la determinacin de los daos que sirvan para determinar el quantum indemnizatorio. Siendo ello as, cabe preguntar, entonces Qu teora causal se debe invocar para identificar la causa del dao en la inejecucin de obligaciones?. Teniendo en cuenta que el CC de 1984 no dice nada en relacin a la teora a seguir para determinar la causa del dao, debemos entender
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70 que sta tarea deber realizarse en basa a los principios rectores de la responsabilidad civil y fundamentalmente aquellos contenidos en el Titulo IX de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo civil. En tal sentido, podemos sealar, en primer trmino, que el criterio de imputacin, es decir la razn o fundamento por el cual una persona responde por los daos que produzca por el incumplimiento de una obligacin, es el subjetivo o por culpa, ello a tenor de los artculos 1314, 1315, 1316, 1317, 1326 y 1327 del Cdigo civil. Ahora, el criterio de imputacin antes anotado nos informa que se responder por los daos causados slo cuando sea consecuencia de una conducta dolosa o culposa de quien incumple la obligacin. Lo antes anotado, si bien es importante, tampoco nos aclara el panorama, pues lo que se busca es saber cul es la causa del dao y por ende quien responder por los mismos. Como se ha dicho la doctrina ha construido algunas teoras para identificar la causa del dao, la cuales desde diversa perspectiva busca de la manera ms justa identificar quien asumir el peso econmico del dao producido; en consecuencia en base a esa premisa, creemos que en el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones, ante el silencio del legislador, se puede invocar cualquier teora o criterio que, de manera justa, identifique la causa del dao. Esta gama abierta de posibilidades causales resulta razonable, en cuanto una imposicin de la voluntad del legislador para quien a pesar de estar obligado a comportarse de determinada manera, a travs de la relacin obligacional, no cumple con lo acordado, ante ello, es de justicia que el perjudicado a travs de cualquier teora o mtodo razonable atribuya a la conducta (incumplidora), de la otra parte de la relacin obligatoria, como la causa del dao. Incluso vale la pena citar la doctrina de la Res ipsa loquitur o la cosa habla por si mismo, doctrina que en el Derecho anglosajon se ha venido aplicando recurrentemente, sobre el particular el profesor Alfredo Bullard, nos dice El concepto central es quien est en control de una actividad est en mejor aptitud que quien no la controla para saber qu es lo que paso, asimismo seala Que la aplicacin de esta doctrina, permite an sin pruebas directas de las diligencias del demandado, la demanda sea admitida, evitando que se genere el efecto smoking out (se hicieron humo). En consecuencia con la aplicacin de la doctrina de la res ipsa luquitur, el Juez, cuando las pruebas de la negligencia no sean claras, presumir la negligencia del demandado por lo cual ste tratar de demostrar de mejor manera y mediante los medios probatorios que tenga a su alcance que su conducta no fue negligente. Finalmente, en cuanto a la doctrina de la Res ipsa loquitur estimamos que su aplicacin en nuestro medio resulta factible ello de acuerdo a la lgica que inspiran los artculo 1229, 1328 y 1969, referentes a la prueba del pago por parte del deudor, la presuncin de culpa leve del deudor y sobre el descargo de dolo o culpa del autor en la responsabilidad extracontractual, respectivamente. Casos en los cuales se traslada el peso de la carga probatoria a quien se encuentran en mejores condiciones de probar como ocurrieron realmente los hechos, que es en definitiva objetivo central de la causalidad en la Responsabilidad civil.
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71 En definitiva, volviendo a la determinacin de la causa del dao, como hemos mencionado, no vemos inconvenientes para invocar cualquier teora causal que razonablemente explique la causa del dao y ello incluso en base a la aplicacin del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, que dispone Los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por defectos o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiren el Derecho peruano; en tal sentido invocando a la Justicia como un principio general del Derecho se podra admitir las diversas teoras causales para la identificacin de la causa del dao y fundamentalmente para aceptar la teora de la causa adecuada en la inejecucin de obligaciones27, empero a travs de ste camino, pues no creemos que se podra invocar la aplicacin de la causa adecuada en base a una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo civil, pues precisamente la sistematicidad es la que plantea la diferencias de los dos regmenes de la responsabilidad civil y por ende slo invoca la causa adecuada en la responsabilidad extracontractual y con lo cual no la hara aplicable en la inejecucin de obligaciones. VII. EPILOGO En tal sentido el operador jurdico en el sistema de inejecucin de obligaciones a la hora de imputar responsabilidad civil, deber invocar cualquier teora causal que de manera razonable y justa vincule a dicha conducta con el dao sufrido. Siendo posible por ello invocar cualquier de ellas, desde la teora de la conditio sine qua nom, de la causa inmediata o de la causa
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prxima, la teora de la causa adecuada hasta la doctrina de la res ipsa luquitur. Finalmente creemos fundamentalmente que en el sistema de inejecucin de obligaciones bien se podra utilizar la teora de la causa adecuada, invocada en la responsabilidad civil extracontractual pero no en base a una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo civil sino en base a la aplicacin de la Justicia, ante silencio de la norma, como principio general del Derecho, conforme lo permite el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo civil y, adems, en aplicacin de los principios rectores que inspirar la responsabilidad civil.
De igual parecer, los profesores Juan Espinoza, Woolcott y Pazos Hayashida

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HACIA UN SISTEMA PERUANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL FRENTE AL DAO AMBIENTAL

Dr. JESUS RAFAEL VALLENAS GAONA Ex Decano de la Facultad de Derecho UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO - PUNO entre personas, sean naturales o jurdicas. De la misma forma, los bienes, los recursos naturales y los elementos del ambiente (excepto las personas) son el objeto de la relacin jurdica. Esto nos llevar a encontrar en los sujetos de la relacin jurdica, sujetos de derecho: a) El responsable que asume la obligacin de resarcir el dao irrogado por dolo o culpa (sujeto activo). A MODO DE INTRODUCCIN: EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LA RELACION JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL Rubn Marcelo Stefani en su texto Dao y Control Ambiental: La Funcin de tutela ambiental del Derecho Privado, establece que "en sentido amplio, es cualquier objeto de satisfaccin, y el inters jurdico es un poder de actuar reconocido por la ley- hacia el objeto de satisfaccin (inters legtimo) que forma el sustrato del derecho subjetivo" y agrega que el dao ambiental "consistir en una agresin directa al ambiente, provocando una lesin indirecta a las personas o cosas por una alteracin del ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental, que consiste en la afectacin mediata de la calidad de vida de quienes habitamos el planeta". Consideramos que no existe relacin jurdica entre personas y cosas, la relacin jurdica solo se establece b) El o los afectados que ven afectado su derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (sujeto pasivo). La relacin jurdica nace con el supuesto de hecho en el cual el responsable causa dao ambiental con consecuencias sobre la persona o personas afectadas. El sujeto pasivo es afectado en su derecho a vivir y desarrollarse en el un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado reconocido en el art. 2 inciso 13 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993. Podemos definir que el derecho subjetivo sujeto a la tutela es el derecho de toda persona puede exigir respeto de su integridad fsica y psicolgica, de su salud frente a riesgos contra la salud y el desarrollo biolgico apropiado. Este derecho es individual y puede ser defendido tanto individualmente como colectivamente.
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73 El contenido derecho a un ambiente sano se va ha reflejar tambin dentro del contexto mundial en el cual el aprovechamiento de los recursos y uso de la tecnologa debe garantizar el desarrollo sostenible. Es una mega tendencia mundial la proteccin del ambiente en la defensa de la persona como ser biolgico frente a la agresin de la cultura industrial irresponsable del siglo XIX y la depredacin de los recursos. CARACTERSTICAS DEL DAO INTOLERABLE SEGN FERNANDO DE TRAZEGNIES Uno de los pocos autores nacionales que ha tratado el tema del dao ambiental es Fernando de Trazegnies en el texto clsico sobre responsabilidad extracontractual (). Define como una categora especial de daos protegidos por la ley a los daos intolerables, entre ellos, el caso especial de la contaminacin, estableciendo que sus caractersticas son: a) "Los daos intolerables no implican ventaja social alguna y pueden ser controlados en mayor medida por el causante". b) El dao intolerable es "difuso". Agrega el autor: " el riesgo intolerable comprende un gran nmero de vctimas potenciales" y concluye "esta naturaleza difusa no solamente se observa en los efectos resultantes sino en la creacin del riesgo". c) "Los daos producidos en situaciones socialmente intorelables son fenmenos de naturaleza colectiva que sobrepasan el mbito de cada individuo". Como este mismo autor reconoce, el Cdigo Civil peruano no ha considerado el dao intolerable en sus presupuestos de proteccin. CARACTERSTICAS DEL DAO AMBIENTAL SEGN GUIDO ALPA Segn el autor italiano (), recientemente traducido al castellano en nuestro pas, las caractersticas del dao ambiental: a) Se trata de un dao colectividad o social, repercusiones privatistas. a la con
b) Se protegen los intereses difusos de la poblacin o colectividad afectada, sin embargo, es el Estado y la Municipalidad quien los representa. c) La proteccin corresponde no solo al derecho a la salud entendido como un derecho a la vida y a la integridad fsica, sino especialmente como proteccin al derecho al ambiente salubre. d) Con las normas especiales de defensa del ambiente (), la proteccin de la regla general de indemnizar por el dao causado es subsidiaria. CARACTERSTICAS DEL DAO AMBIENTAL SEGN LA LEY N19.300, LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE DE COLOMBIA Esta Ley regula en forma especifica el dao ambiental, establece que la regulacin especial sobre dao ambiental tiene preminencia sobre la misma Ley, y a su vez esta Ley tiene preminencia y especialidad respecto del Cdigo Civil Colombiano. Establece las siguientes reglas que caracterizan el dao ambiental: a) La responsabilidad por dao ambiental es por dolo o culpa.
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74 b) Se establece la presuncin de la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. c) Se establece que slo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditar relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido. d) Producido dao ambiental, se concede accin indemnizatoria ordinaria las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. e) Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevencin o descontaminacin, o a regulaciones especiales para situaciones de emergencia, segn corresponda, acreditaren estar dando ntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes o regulaciones, slo cabr la accin indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado a menos que el dao provenga de causas no contempladas en el respectivo plan en cuyo caso se aplicar lo dispuesto en el artculo anterior. f) En todos estos casos, el juez podr, segn la gravedad de la infraccin, ordenar la suspensin inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas. EL DAO AMBIENTAL EN EL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE La legislacin nacional no ha sido muy profunda en el tratamiento del dao ambiental. El Cdigo del Medio Ambiente, Decreto Legislativo N 613, ha considerado las siguientes normas referidas al dao ambiental: a) Reconoce el derecho irrenunciable de la persona a gozar de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza b) Establece la obligacin del Estado de prevenir y controlar la contaminacin ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredacin de los recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. c) Reconoce el derecho de toda persona tiene derecho a exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales d) Reconoce la legitimacin de intereses difusos en la proteccin del ambiente indicando que se puede interponer acciones, an en los casos en que no se afecte el inters econmico del demandante o denunciante. El inters moral autoriza la accin an cuando no se refiera
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75 directamente al agente o a su familia e) Se establece que las normas relativas a la proteccin y conservacin del medio ambiente y sus recursos son de orden pblico. f) Se establece que el Cdigo del Medio Ambiente prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos naturales. g) En este Cdigo no se puede observar ninguna norma especial relativa al dao ambiental, excepto la determinacin alternativa y la facultad administrativa de sancin. Es decir, solamente se regula la responsabilidad administrativa en materia ambiental y se otorgan facultades de sancin administrativa como parece de los arts 113 y 114, siendo importantes las siguientes facultades: - Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600 unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago. En caso de internamientos de residuos txicos o peligrosos, la multa no ser inferior al monto total de lo internado, salvo norma especial que imponga multa mayor. - Prohibicin o restriccin de la actividad causante de la infraccin. - Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infraccin. - Decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos empleados para la comisin de la infraccin. - Imposicin de obligaciones compensatorias relacionadas con el desarrollo ambiental de la zona, teniendo en cuenta los planes nacionales, regionales y locales sobre la materia, a fin de dar cumplimiento a las normas de control ambiental que seale la autoridad competente. - Suspensin o cancelacin de la licencia de funcionamiento, permiso, concesin o cualquier otra autorizacin segn sea el caso. h) En el art 117 se establece que la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente, es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de los mismos hechos. i) En el art 118 se establece que, hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades causantes de la infraccin y los profesionales que suscriban los estudios de impacto ambiental en los proyectos y obras que causaron el dao. Podemos valorar de estas normas que es el Estado el obligado a establecer las acciones inmediatas y las condiciones de resarcimiento en va administrativa y existe responsabilidad solidaria en los profesionales que no han cumplido con los requisitos administrativos para materializar la proteccin del medio ambiente, especialmente en el desarrollo de las actividades econmicas sujetas a autorizacin administrativa.
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76 Lo preocupante del caso es que las facultades de sancin han sido orientadas hacia un "autoridad competente", sin establecer con claridad cual es sta. La Ley Marco del Crecimiento de la Inversin privada, asume el mismo nivel de generalidad (), finalmente, la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (), en su art. 18 mantiene el mismo nivel de generalidad. Es de resaltar que se ha regulado la competencia del Ministerio de Industria, Turismo Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales en las actividades manufactureras, del Ministerio de Pesquera en la actividad pesquera y del Ministerio de Energa y Minas para efectos de actividades del sector electricidad y minera. Sin embargo, debe considerarse que la competencia corresponde a autoridades nacionales con sede en Lima, sin una efectiva descentralizacin de facultades. Respecto del dao ambiental, podramos establecer que se consagra como preferente la proteccin administrativa del ambiente sobre las acciones privatista para el resarcimiento, quedando en manos del afectado solamente el derecho a una accin rpida y efectiva para en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales, lo que es abiertamente distinto a una accin indemnizatoria. LAS REGLAS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL DE 1984 Y SUGERENCIAS DE MODIFICACION El artculo 1969 del Cdigo Civil establece la obligacin genrica de no causar dao a otro y la obligacin de indemnizar por reparar el dao y el perjuicio causado. Consideramos que por la naturaleza del riesgo colectivo que los actos de contaminacin ambiental as como la depredacin del ambiente y los recursos causa en las poblaciones y las personas, es pertinente aplicar la responsabilidad objetiva del art. 1970 del Cdigo Civil que establece "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo." Entendemos que el bien riesgoso o peligroso es el sustrato contaminante en si. Al entender la gravedad del dao ambiental, consideramos que no podra acusarse ruptura de nexo causal por situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia del afectado, en tanto que justificar la contaminacin por ausencia de un vnculo subjetivo, no elimina posibilidad de reparar o retrotraer al estado anterior al ambiente, y en todo caso la asignacin de responsabilidad debera implicar adicionalmente actividades restitutivas del equilibrio ambiental al momento anterior de producirse el dao, si fuera posible, como sancin civil adicional al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios a las personas directamente perjudicadas. Consideramos, as, que debera establecerse una ampliacin del contenido del art. 1985 del Cdigo Civil para establecer que parte de la indemnizacin constituye la obligacin de actividades preventivas, restablecedores y descontaminantes del ambiente. De esta forma podra superarse el criterio original que la responsabilidad civil extracontractual solo tiene un carcter esencialmente indemnizatorio
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77 orientado a la reparacin del dao ya causado, dejando a criterio del Juez la determinacin de la cantidad, cuando esta no pudiera establecerse. Finalmente en materia de responsabilidad, corresponde indicar que la responsabilidad objetiva debera considerar la solidaridad de los agentes participantes en una actividad contaminante. Ello implica necesariamente establecer un nexo entre el derecho civil y el derecho administrativo y regulador de las actividades econmicas que pudieran generar actividades contaminantes. De esta forma, las reglas de responsabilidad por dao causado por subordinado y responsabilidad solidaria , deberan contener un acpite orientado a establecer que el dao causado por incumplimiento de medidas de seguridad, normas ambientales, normas de auditora ambiental , implican la responsabilidad solidaria de la persona jurdica que realiza la actividad con o sin la autorizacin administrativa correspondiente, as mismo, podra establecerse responsabilidad no solo a quienes participan materialmente en la generacin y materializacin del riesgo ambiental, sino a las personas jurdicas o naturales para quien prestan servicios o disponen la actividad riesgosa. No est dems considerar que la indemnizacin por dao ambiental debe regirse por principios bastante claros que aunque no sean reconocidos legislativamente, corresponde su integracin al derecho mediante una adecuada jurisprudencia o orientacin deontolgica de las Facultades de Derecho del pas. No est de ms recordar el adagio vigente, "quien contamina, paga", al
cual podramos agregar "quien contamina, descontamina", para unir la actividad resarcitoria hacia las personas afectadas con la actividad resarcitoria al ambiente mismo.
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TODOS PARA UNO, Y UNO PARA TODOS? (LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS MEDIANTE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL PER)
DR. F. MARTN PINEDO AUBIN Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experto en Mediacin y Conciliacin. Conciliador Extrajudicial y Capacitador Principal en temas de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Familiar reconocido por el Ministerio de Justicia. Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cmara de Comercio e Industria de Hunuco y Director Acadmico del Centro de Formacin y Capacitacin de Conciliadores Concilium XXI. Hay que unirse, no para estar juntos, sino para hacer algo juntos . JUAN DONOSO CORTS
LA DEFENSA PROCESAL DE LOS INTERESES DIFUSOS Resulta interesante la forma en que el legislador peruano ha previsto la posibilidad de accionar al interior de un proceso judicial en defensa de los denominados intereses difusos. En este sentido, el primer prrafo del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala que el proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar; empero, no requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.
Complementando lo anterior, el primer prrafo del Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil modificado por el Artculo 1 de la Ley 27752, publicada el 08 de junio de 2002, establece que inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del consumidor. En consecuencia, conforme a lo dispuesto por la norma procesal, son dos los elementos que definen a un inters difuso: i) la titularidad de un
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79 bien corresponde a un conjunto indeterminado de personas, y ii) la titularidad de ese grupo indeterminado de personas recae sobre bienes de inestimable valor patrimonial. Respecto del primer elemento (la titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas), debemos precisar que, de ordinario, en un proceso nos encontramos con que el inters para obrar a invocarse puede ser individual o colectivo, es decir, ese inters pertenece a un sujeto o a un grupo de sujetos procesales, respectivamente, y que se encuentran perfectamente determinados; pero en el caso de los intereses difusos no se puede determinar ni identificar con precisin quines son las personas titulares de determinado derecho al encontrarnos frente a un derecho disperso con ausencia de lmites precisos que nos permitan delimitar e identificar a las personas que lo componen, y es esa indeterminacin lo que convierte a ese inters en difuso y genera la falta de exigencia de invocar tanto el inters como la legitimidad para obrar. En cuanto al segundo elemento, vemos que la titularidad se da necesariamente sobre "bienes de inestimable valor patrimonial", que la norma adjetiva enumera a manera de ejemplo, sealando que pueden ser el medio ambiente, el patrimonio cultural o histrico, o la defensa del consumidor. En todo caso, un elemento que habilita la defensa de los intereses difusos sera la amenaza o consumacin de actos que lesionen o agredan a estos bienes as como actos que imposibiliten acceder a estos bienes de inestimable valor patrimonial. En cuanto a las personas legitimadas a accionar en defensa de los intereses difusos, el artculo 82, in fine, del Cdigo adjetivo seala
que pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello. Tambin seala que las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio. LOS INTERESES DIFUSOS EN LA RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Si bien es cierto, a nivel procesal podramos afirmar que existe una regulacin uniforme que habilita a determinados entes a ejercer la defensa de los intereses difusos, existe ciertas reas grises en lo que respecta a la posibilidad de defender estos intereses difusos al interior de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, toda vez que su accionar se da fuera del mbito jurisdiccional y supone otros criterios en cuanto a su aplicacin. As, trataremos de explicar cul es el grado de maniobrabilidad de la defensa de estos intereses difusos tanto en la conciliacin extrajudicial como en el arbitraje teniendo como punto de contacto la regulacin sobre medio ambiente, que habilita la posibilidad de emplear estos mecanismos para la defensa de intereses difusos en el supuesto de encontrarnos frente a un dao ambiental.
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80 2.1. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL 2.1.1. Caractersticas de la Conciliacin Extrajudicial La Conciliacin Extrajudicial se encuentra regulada por la Ley N 26872, y en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 1070, se constituye en requisito de 28 procedibilidad antes de interponer una demanda que verse sobre derechos disponibles de las partes y que se encuentran en discrepancia en un abierto conflicto intersubjetivo de intereses. Para tal fin, antes de demandar para reclamar tutela jurisdiccional en la proteccin de determinados derechos disponibles, se debe acudir a un Centro de Conciliacin Extrajudicial donde un tercero llamado conciliador extrajudicial cumple funciones de facilitador del dilogo e intenta acercar a las partes en disputa, y si se puede resolver el conflicto entre ellas de manera consensual mediante un acuerdo, ste se redacta en un documento denominado acta de conciliacin y que tiene el valor de ser ttulo ejecutivo de naturaleza 29 extrajudicial . Por otro lado, el hecho que las partes puedan disponer de sus derechos se encuentra limitado ya que esos actos de libre disposicin sern vlidos siempre y cuando el Acuerdo Conciliatorio al que se haya arribado no sea contrario a las leyes que interesan al orden pblico ni a las buenas costumbres, segn lo establece el artculo 4 del Reglamento de la Ley de Conciliacin, aprobado por Decreto Supremo N 014-2008-JUS. Finalmente, el conciliador extrajudicial est habilitado para ayudar a resolver controversias que versan sobre derechos disponibles de naturaleza civil, pudiendo contar, adems, con determinadas especialidades en su ejercicio como son los temas de derecho de familia y derecho laboral, que son las nicas especialidades contempladas por la norma30, no contemplndose otras especialidades.
Ley N 26872. Ley de Conciliacin: Artculo 6.-Falta de intento Conciliatorio. Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin extrajudicial para los fines sealados en el artculo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar.
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Cdigo Procesal Civil. Artculo 688.- Ttulos ejecutivos. Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes: 1. Las resoluciones judiciales firmes; 2. Los laudos arbitrales firmes; 3. Las Actas de Conciliacin de acuerdo a ley; () (el resaltado es nuestro).
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Aunque la regulacin de las especialidades conciliatorias es deficiente, puesto que el artculo 20 de la Ley de Conciliacin seala que en materia laboral o de familia se requiere que el conciliador encargado del procedimiento conciliatorio cuente con la debida especializacin, acreditacin y autorizacin expedida por el Ministerio de Justicia; lo que concordado con lo sealado por el artculo 7 del mismo Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 014-2008-JUS, en el sentido que se pueden conciliar adems de los derechos disponibles, materias de familia y materias laborales, all tendramos mencionadas expresamente a las dos especialidades (familia y laboral). Es ms, en virtud del artculo 56 numeral 38 ordena a los centros de conciliacin no permitir que efecten conciliaciones en materias especializadas, aquellos conciliadores que no cuenten con la acreditacin de la especializacin respectiva vigente. Pero si leemos el artculo 34 del Reglamento de la Ley de Conciliacin, ste seala que para ser acreditado como conciliador especializado se debe aprobar un curso de especializacin; empero, el artculo 76.2 menciona el contenido de los cursos de especializacin nicamente en la especialidad de familia, no regulando el tema de la especialidad laboral ni mucho menos ningn otro tipo de especialidad.
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81 2.1.2. Las Materias Conciliables. Se debe tener en cuenta que las materias conciliables tienen un rgimen legal que las divide en materias conciliables obligatorias, facultativas e improcedentes31. En este sentido, un factor que aglutina la posibilidad de conciliar un derecho, al margen de ser facultativo u obligatorio, lo tenemos en sus dos caractersticas importantes: En primer lugar existe la posibilidad de ser valorados econmicamente caracterstica que no es exclusiva de los derechos disponibles pues la comparten con otro tipo de derechos, que pueden llegar a ser valorados econmicamente en caso de una afectacin negativa, como ocurre, por ejemplo, cuando se pide una indemnizacin por haberse vulnerado el derecho a la vida o a la integridad fsica-; pero en segundo lugar nos encontramos ante una caracterstica indispensable para transitar ese derecho ante un procedimiento conciliatorio y que es que ese derecho siempre ser objeto de libre disposicin, esto es, que el titular de aquellos derechos ejercite facultades que demuestren su capacidad de dominio, enajenacin o de gravar dichos derechos, sin ningn tipo de prohibicin legal que limite o restrinja esas facultades, toda vez que comnmente se identifica a la conciliacin con actos de renuncia unilateral o bilateral de derechos. Aunque tambin resulta pertinente sealar que no todos los derechos que se concilian van a ser objeto de libre disposicin entendiendo esta caracterstica como la posibilidad de
Para apreciar con mayor detalle el rgimen legal sobre las materias conciliables remitimos a la lectura de nuestro artculo: Y es eso conciliable?: La vigente (y complicada) regulacin de las materias conciliables en la Ley de Conciliacin Extrajudicial, publicado en: Revista Jurdica del Per. N 116, Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2010. pp. 283-315.
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renuncia, puesto que lo que se concilia no es el reconocimiento del derecho el cual ya existe y se encuentra reconocido por mandato legal- sino que se va a conciliar la forma de materializarlo, como ocurre por ejemplo en los temas de alimentos o en los temas de conciliacin de derechos laborales los cuales tienen la caracterstica de ser irrenunciables, siendo que en el primer caso se concilia la forma de cumplir con los alimentos y en el segundo se concilia la forma de cumplimiento, pero respetando el marco legal. El ejemplo clsico de derecho disponible lo encontramos al interior del derecho de propiedad, por el cual una persona tiene el derecho de usar, disfrutar, disponer y recuperar los bienes a los que tiene derecho, y debe entenderse que la facultad de disponer implica la posibilidad de preservar el derecho que posee, o apartarlo de su esfera de accin jurdica sin impedimento de ninguna clase. En este sentido, la Comisin de Justicia del Congreso, en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de Conciliacin defini como derechos disponibles aquellos derechos de contenido patrimonial y por tanto pueden ser objeto de negociacin (transaccin), se regulan desde normas creadas interpartes con lmite a las normas de carcter imperativo, son susceptibles de embargo, enajenacin o subrogacin, son transmisibles por herencia, son susceptibles de caducidad y prescripcin.... 2.1.3. Conciliacin de intereses difusos. Entendiendo la caracterstica de conciliar exclusivamente derechos de libre disposicin cuyos titulares se encuentran perfectamente identificados, resultara difcil pensar en la posibilidad de conciliar sobre derechos que sean de naturaleza
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82 indeterminada en cuanto a su titularidad, ms aun cuando la ley de conciliacin no hace referencia expresa a la posibilidad de conciliar sobre intereses difusos. Aunque si revisamos con mayor precisin, podemos apreciar que segn lo dispuesto por el artculo 9 literal g) de la Ley de Conciliacin, vemos que considera como materia conciliable facultativa los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los provenientes de daos en materia ambiental. Si concordamos esto con lo dispuesto por la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, la que contempla en su artculo 15132 el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliacin, mediacin, concertacin, mesas de concertacin, facilitacin, entre otras como medios de resolucin y gestin de conflictos ambientales, perfectamente podramos colegir que en la resolucin de conflictos ambientales, especficamente en el tema de daos ambientales, perfectamente podra iniciarse un procedimiento conciliatorio extrajudicial pues al margen de sealarse a la conciliacin como un mecanismo de resolucin de conflictos ambientales, resultara de aplicacin supletoria el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil referente al patrocinio de intereses difusos, cuando nos encontremos en el supuesto que la titularidad de los
Ley N 28611. Ley General del Ambiente: Artculo 151.- De los medios de resolucin y gestin de conflictos. Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolucin y gestin de conflictos ambientales, como el arbitraje, la conciliacin, mediacin, concertacin, mesas de concertacin, facilitacin entre otras, promoviendo la transmisin de conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas y la formacin de valores democrticos y de paz. Promueve la incorporacin de sta temtica en la currcula escolar y universitaria.
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derechos ambientales afectados por el dao ambiental correspondan a un nmero indeterminado de personas. En sentido amplio, diremos que las entidades que se encuentran habilitadas por el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil para accionar en defensa de intereses difusos podran iniciar un procedimiento conciliatorio cuando nos encontremos frente a un caso de indemnizacin por dao ambiental. Para hablar de dao ambiental diremos que ste comprende los daos que afectan directamente al ambiente y aquellos que afectando primeramente al ambiente se transmiten tambin a la salud y al patrimonio de las personas33. Entonces, cuando nos encontremos ante la afectacin de un derecho ambiental de titularidad indeterminada de personas, pero que a pesar de no tener un valor econmico, puede llegar a valorizarse el dao causado a una colectividad, puede solicitar la entidad legitimada en va conciliatoria su resarcimiento mediante una reparacin econmica en va de indemnizacin. Pero, en este orden de ideas, consideramos que, en los casos que se solicite una indemnizacin por dao ambiental y la persona que solicite esta indemnizacin sea una
Hay que diferenciar el dao ambiental del deterioro ambiental, que es toda degradacin del ambiente que, sin tener la consideracin de dao sea causado como consecuencia del ejercicio de alguna actividad con incidencia ambiental y ocasionada por una modificacin de las condiciones fsicas, qumicas o biolgicas sobre la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, el paisaje, el patrimonio histrico, artstico y la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas presentes o relacionados con el rea afectada. Asimismo, es distinto del delito ambiental o ecolgico, que es la infraccin de una norma jurdica de proteccin ambiental, que por su gravedad no est directamente prevista ni regulada por una norma administrativa, sino por el Cdigo Penal.
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83 persona individual titular de un derecho perfectamente delimitado y afectado por el dao, vemos que no existira impedimento de acudir a un procedimiento conciliatorio a intentar resolver su controversia, pero al no ser un derecho difuso, deber entonces acreditar su inters y legitimidad para obrar. 2.1.4. Representacin y legitimidad para accionar Segn lo ha determinado el Primer Pleno Casatorio34, cuando se trata de la defensa de intereses difusos, la legitimacin activa slo puede ser ejercida por las entidades expresamente sealadas en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil. Ahora bien, recordemos que la norma procesal ha ampliado el espectro de instituciones legitimadas para tal fin, otorgndole legitimacin para obrar en la defensa de tales intereses al Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas, las Comunidades Nativas, las rondas campesinas y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello. El caso es que ni en el texto anterior del artculo 82 del Cdigo Procesal Civil ni en el actual modificado Ley 27752 se contempla la posibilidad de que la accin pueda ser ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con personera jurdica35. Ahora bien, el artculo 13 del Reglamento de la Ley de Conciliacin, en su segundo prrafo, menciona que en el caso de personas jurdicas basta ser nombrado gerente general, administrador, representante legal, presidente del consejo directivo o consejo de administracin para presumir por el solo mrito del nombramiento que se posee la facultad de conciliar (ntese que no se exige que se seale que debe haber facultades para conciliar extrajudicialmente, lo que supone que se puede conciliar tanto en el mbito procesal como en el extrajudicial), debiendo acreditarse la representacin con la copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento, debidamente inscrito. Este criterio para acreditar la representacin se aplicar para las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que pudieran encontrarse legitimadas para la defensa de intereses difusos. Claro est que esta disposicin referente a la representacin de personas jurdicas tiene excepciones en cuanto a su aplicacin. Por ejemplo, el Ministerio Pblico, en virtud por lo sealado en su Ley Orgnica aprobada por Decreto
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. Sentencia de Pleno Casatorio, Casacin N 1465-2007-Cajamarca: Considerando 60.- Tal modificacin vers sobre quines tienen legitimacin para obrar en la defensa de tales intereses, dndose el caso que a la fecha de la interposicin de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales facultades al Ministerio Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro; en tanto que la norma modificada ampla el espectro de instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior ni en el actual se contempla la posibilidad de que la accin pueda ser ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con personera jurdica.. (el resaltado es nuestro).
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. Sentencia de Pleno Casatorio, Casacin N 1465-2007-Cajamarca: FALLO: () b).DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes vinculantes: () 2.- La legitimacin parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, nicamente puede ser ejercida por las entidades sealadas expresamente en el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, (voto por unanimidad) ().
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84 Legislativo N 052, es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin. En el caso de los Gobiernos Regionales y Locales, de acuerdo al Decreto Legislativo N 1068, que regula el Sistema de Defensa Jurdica del Estado, stos son representados por los Procuradores Pblicos Regionales y Municipales, que segn el artculo 23.2 de dicha norma, estn facultados para conciliar, siendo que para dichos efectos ser necesario la expedicin de la resolucin autoritativa del titular de la entidad, para lo cual del Procurador Pblico deber emitir un informe precisando los motivos de la solicitud. Por otro lado, segn el artculo 89 de la Constitucin Poltica del Per, las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Esto debe ser concordado adems por lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 27908, Ley de Rondas Campesinas, reconoce personalidad jurdica a las Rondas Campesinas como forma autnoma y democrtica de organizacin comunal, y a pesar que la ley les reconoce adems la posibilidad de realizar funciones de conciliacin extrajudicial, entendemos que estas facultades se dan al interior de su comunidad, pero en el supuesto de defensa de intereses difusos estaran habilitados para conciliar ante otras instancias fuera de la comunidad al tener personera jurdica y estar habilitados por la legislacin adjetiva. 2.2. EL ARBITRAJE. 2.2.1. Caractersticas del Arbitraje El arbitraje en el Per se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 1071, y otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposicin contando con la participacin de un tercero denominado rbitro que, de ordinario, es elegido por las partes para guiar un procedimiento y decidir el fondo de la controversia mediante la expedicin de un laudo, siendo ejecutable la decisin final. Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente las facultades de decisin respecto a sus conflictos, estando ste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado, por las que su decisin final resulta ejecutable. 2.2.2. Materias Arbitrables La determinacin de las materias susceptibles de someterse a arbitraje se encuentra desarrollada en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1071 que seala de manera amplia que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. La redaccin del artculo 1 de la anterior Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, era ms precisa pues determinaba la
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85 posibilidad de conocer en Arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental. 2.2.3. Legitimidad para actuar en el arbitraje Recordemos que segn los artculos 13 y 14 del Decreto Legislativo N 1071, se establece de cmo regla general que slo podr ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en razn de un convenio arbitral. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza, y deber constar por escrito, pudiendo adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Excepcionalmente, el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos. Como ya hemos visto anteriormente, la Ley General del Ambiente contempla en su artculo 151 el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliacin, mediacin, concertacin, mesas de concertacin, facilitacin, entre otras como medios de resolucin y gestin de conflictos ambientales. Esto debe ser concordado con lo sealado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, que incorpora la tutela jurisdiccional de los intereses involucrados y relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso judicial o administrativo que salvaguarde los intereses colectivos36. Entonces, vemos que el arbitraje tambin puede ser empleado en la bsqueda de soluciones a determinados tipos de conflictos ambientales, otorgando legitimidad a cualquier individuo que precise la interposicin de alguna accin judicial o administrativa conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental. As, en materia ambiental, cualquier persona poseera legtimo inters de solicitar proteccin. Consideremos la naturaleza de los intereses involucrados en un arbitraje, puesto que de ordinario nos encontramos frente a bienes de libre disposicin que suponen intereses perfectamente determinados y con contenido patrimonial, mas en un arbitraje de naturaleza ambiental el inters es disperso y se le podra vincular con los intereses difusos con la respectiva legitimacin aplicable a las entidades reguladas en el artculo 82 del Cdigo Procesal
Ley N 28611. Ley General del Ambiente: Artculo IV Ttulo Preliminar - Del derecho de acceso a la justicia ambiental Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. (el resaltado es nuestro). Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. (el resaltado es nuestro).
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86 Civil. Aunque algunos autores sostienen que la afectacin del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que como ya hemos visto- cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensin del hecho que estuviera afectando el medio ambiente, ejerciendo su derecho constitucional a un ambiente sano. En este sentido, autores como Jos Antonio Trelles Castillo, sostienen que las materias vinculadas al derecho ambiental no seran arbitrables, sino exclusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectacin a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles econmicamente. En este sentido, afirma que no existira arbitralidad en materias relativas al medio ambiente, as como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil (extracontractual) derivado de los daos o perjuicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado y, que escapan del mbito ambiental o penal y se incorporan al civil, patrimonial y disponible. Por tanto, podra concluirse que dichas controversias ambientales pueden resolverse mediante Arbitraje, no por su inclusin en la Ley General del Ambiente, ni por su precisin en la Ley General de Arbitraje, sino en virtud de su naturaleza patrimonial y de libre disposicin37. Complementando esta interesante posicin, diremos que el sometimiento a un arbitraje va a presentar dos variables, en tanto sea posible, o no, identificar al titular del derecho afectado. As, si el titular se puede identificar de manera cierta, tendramos que el arbitraje se seguira bajo la premisa de la libre disposicin y contenido patrimonial del derecho afectado, y el acto de reparacin solamente se dara en la esfera jurdica de ese sujeto, que deber acreditar inters y legitimidad para obrar; por el contrario, si no se puede determinar con precisin quienes seran los titulares de ese derecho, la caracterstica de dispersin e indeterminacin hara que nos encontremos frente a un dao ambiental que deber ser reparado siguiendo las pautas de defensa de intereses difusos sealadas en el artculo 82 del Cdigo adjetivo, es decir, las entidades legitimadas no se encuentran obligadas a acreditar inters o legitimad para obrar. LA CONCILIACIN Y EL ARBITRAJE EN MATERIA AMBIENTAL El artculo 152 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, seala que pueden someterse a arbitraje y conciliacin las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposicin por las partes. Esto nos llevara a asumir que existiran dos tipos de materias conciliables y arbitrables atendiendo a la titularidad del derecho afectado, ya que en algunos casos existira materias en las cuales el titular del derecho es perfectamente identificado con atributos de libre disposicin y es l y slo l quien acciona en la va conciliatoria o arbitral correspondiente; y en otros casos, la titularidad resultara
Cfr. Jos Antonio TRELLES CASTILLO. Arbitraje y medio ambiente: una relacin que contamina, en: Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin SERVILEX. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?i darticulo=227
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87 indeterminable al estar dispersa en la colectividad, y el impacto del dao ambiental sera a un grupo indeterminado de personas, habilitndose a instituciones especficas a intentar llegar a una solucin en aplicacin de los principios que regulan la defensa de los intereses difusos. 3.1. Casos susceptibles de someterse a Conciliacin y Arbitraje ambiental. La Ley General del Ambiente seala expresamente los casos que podrn someterse a conciliacin y arbitraje ambiental, a saber: Determinacin de montos indemnizatorios por daos ambientales o por comisin de delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales. Definicin de obligaciones compensatorias que puedan surgir de un proceso administrativo, sean monetarias o no. Controversias en la ejecucin e implementacin de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales. Precisin para el caso de las limitaciones al derecho de propiedad pre existente a la creacin e implementacin de un rea natural protegida de carcter nacional. Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a ordenamiento o zonificacin ambiental. Vemos que en la mayora de estas materias es perfectamente identificable al titular del derecho disponible afectado por el dao ambiental, empero, en tambin existirn casos en los que nos encontremos frente a la indeterminacin de los titulares, encontrndonos frente a intereses difusos. 3.2. Limitaciones al Acuerdo Conciliatorio y al Laudo Arbitral. Por su parte, el artculo 153 de la misma Ley General del Ambiente establece limitaciones tanto al Laudo Arbitral como al Acuerdo Conciliatorio, los cuales no pueden vulnerar la normatividad ambiental vigente ni modificar normas que establezcan Lmites Mximos Permisibles (LMP), u otros instrumentos de gestin ambiental, ni considerar Estndares de Calidad Ambiental (ECA) diferentes a los establecidos por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, en ausencia de stos, son de aplicacin los establecidos a nivel internacional, siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia de ste a lo propuesto por la Autoridad Nacional Ambiental. De igual manera, se pueden establecer compromisos de adecuacin a las normas ambientales en plazos establecidos de comn acuerdo entre las partes, para lo cual debern contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deber velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectacin grave o irreparable al ambiente. 3.4. De los Conciliadores y rbitros en materia ambiental. El artculo 154 de la Ley General del Ambiente seala, en cuanto a los rbitros y conciliadores en materia ambiental, que la Autoridad Ambiental Nacional se encargar de certificar la idoneidad de los rbitros y conciliadores especializados en temas ambientales, as como de las
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88 instituciones responsables de la capacitacin y actualizacin de los mismos. Es decir, en la resolucin de temas ambientales no bastara ser conciliador extrajudicial adscrito a un Centro de Conciliacin (que, recordemos, no posee especialidad ambiental) o rbitro designado por las partes, puesto que se requerir de una certificacin expresamente otorgada por la autoridad ambiental a fin de considerarse habilitado para guiar un procedimiento de resolucin alternativo de conflictos ambientales. Adems, el arbitraje y la conciliacin en materia ambiental se constituiran en mecanismos alternativos de resolucin de conflictos ambientales de naturaleza administrativa. Efectivamente, el artculo 13 del Decreto Legislativo 1013, Ley de creacin, organizacin y funciones del Ministerio del Ambiente, sealaba que el Tribunal de Solucin de Controversias Ambientales era el rgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la ltima instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que se precisan en el Reglamento de la presente Ley, precisando que ste Tribunal resultaba competente para resolver conflictos en materia ambiental a travs de la conciliacin u otros mecanismos de solucin de controversias extrajudiciales, constituyndose en la instancia previa extrajudicial de carcter obligatorio antes de iniciar una accin judicial en materia ambiental. Posteriormente, el Decreto Legislativo 1039 modific algunas disposiciones del Decreto Legislativo 1013, incorporndose el artculo 19, que al referirse al Tribunal de Solucin de Controversias Ambientales, seala que es un rgano con autonoma tcnica y funcional, constituido por una sala especializada, pudiendo el Ministro crear otras salas que resulten necesarias en funcin a la especializacin y la carga procesal del Tribunal. En el literal c) de ste artculo 19 que est entre sus funciones resolver conflictos en materia ambiental a travs de la conciliacin u otros mecanismos de solucin de controversias extrajudiciales, constituyndose en la instancia previa extrajudicial de carcter obligatorio antes de iniciar una accin judicial en materia ambiental. Esta disposicin legal descarta de plano a otras entidades ajenas al Tribunal de Solucin de Controversias Ambientales ejercer funciones de resolucin alternativa de conflictos ambientales. CONCLUSIONES. En opinin de Ivn Lanegra 38 Quispe , la misma que compartimos, suele relacionarse la proteccin del derecho al ambiente con la proteccin de intereses denominados difusos (en contraposicin a los intereses personales o colectivos) pues stos ltimos estaran referidos a un conjunto indeterminable de posibles sujetos o de intereses personales o colectivos afectados, sin embargo, esta posicin, bastante habitual, esconde un error, pues confunde la proteccin del ambiente entendido en su faceta de proteccin de las condiciones ambientales que hacen posible la vida humana sobre la tierra- con la afectacin a otros bienes o intereses subjetivos e independientes del ambiente como
Cfr. Ivn LANEGRA QUISPE. Derecho al ambiente e intereses, en: Derecho Ambiental: Dilogo y debate sobre Derecho y Poltica Ambiental. http://blog.pucp.edu.pe/item/8449/derecho-alambiente-e-intereses
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89 la salud o la propiedad- que tambin estaran afectados como consecuencia del deterioro ambiental, pero que son de naturaleza individual y de libre disposicin, pues la diferencia existente entre los bienes protegidos por el derecho al ambiente y otros derechos se muestra con mayor claridad cuando analizamos el tema desde la perspectiva de la responsabilidad y las obligaciones de indemnizar los daos. En temas ambientales, cualquiera podra solicitar una conciliacin o un arbitraje a fin de obtener una indemnizacin frente a un dao ambiental causado a un derecho especfico y de libre disposicin de su titular. El tema est cuando no se puede repartir la indemnizacin cuando nos encontramos frente a derechos indeterminados que se transforman automticamente en intereses difusos, debiendo accionar en su defensa nicamente las entidades expresamente sealadas por el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil. Este es un supuesto distinto de reparacin de daos ambientales que se originar a su vez una indemnizacin que no ir a satisfacer ningn inters individual o colectivo afectado, sino que ir al Estado en cualquiera de sus niveles, o a la colectividad al haberse afectado su derecho a un medio ambiente saludable. En definitiva, la defensa de los intereses difusos en materia ambiental en va de conciliacin y arbitraje se deber efectuar mediante el inicio del respectivo procedimiento de naturaleza administrativa, lo que garantizara la idoneidad del tercero sea rbitro o conciliadora guiar un procedimiento tendiente a resarcir adecuadamente el dao ambiental causado. Atendiendo a la naturaleza de indeterminacin de la titularidad del derecho afectado, es que ser
que tendremos que ampararnos a la regulacin aplicable a la defensa de los intereses difusos tanto en la conciliacin como en el arbitraje.
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DERECHO LABORAL Y DERECHO PROCESAL LABORAL
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EL PROCEDIMIENTO LABORAL EN EL PER

Dra. TEFILA T. DAZ AROCO Doctora en Derecho. Presidenta de la Asociacin Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Filial Per. Vice Presidenta a nivel Internacional. Catedrtica Titular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad "San Martn de Porres"
Introduccin Pasando al tema que se me ha asignado "EL PROCESO LABORAL EN EL PER", preciso que en mi Pas, la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, promulgado el 21 de junio de 1996, publicado el 24 del mismo mes y vigente a partir del 22 de setiembre del mismo ao, tuvo como precedente y base el Decreto Supremo 03 80 TR del 26 de Marzo de 1980, dispositivo legal que legisl el procedimiento nico para las reclamaciones tanto de carcter laboral, como relativas a comunidades laborales; dispositivo que qued derogado por la primera disposicin derogatoria, sustitutoria y final, de la Ley N 26636. La Ley Procesal de Trabajo se adecua al nuevo Cdigo Procesal Civil Peruano vigente a partir del 28 de julio de 1993, que se aplica en forma supletoria en todo lo no previsto en sta, as mismo su estructura es similar.
Entre los aspectos ms importantes determinados por la Ley Procesal del Trabajo, distinguimos, la adopcin de los principios procesales de inmediacin, concentracin, celeridad y veracidad cuya finalidad es lograr una pronta y eficaz solucin de las controversias laborales, se establece el recurso de casacin en materia laboral que anula las resoluciones de las Cortes Superiores ante una evidente violacin, interpretacin errnea o incorrecta aplicacin de la ley, as como las resoluciones que estn en contradiccin con pronunciamientos emitidos por la misma Sala, por otra sala laboral o mixta o de la Corte Suprema de justicia en casos objetivamente similares. Es importante as mismo precisar que el D.S. N 005 - 96 - TR, que reemplaz al D.S.N 02- 95-TR, publicado el 30 de junio de 1996, aprob el Texto nico de Procedimientos Administrativos TUPA, aplicable a todos los procedimientos administrativos de Trabajo y Promocin Social a nivel nacional, el mismo que consigna el nombre de los procedimientos, los requisitos a cumplir por los interesados, el costo, la dependencia a donde se realiza el trmite, la autoridad competente para resolver, y el recurso impugnativo que debe interponerse, de ser el caso. El TUPA contiene los procedimientos administrativos regulados, as como la inscripcin de sindicatos, la declaratoria de huelgas, la
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92 autorizacin del libro de planillas y hojas sueltas y de registros de contratos sujetos a modalidad entre otros. La Ley Procesal del Trabajo, materializa el carcter tuitivo del Derecho Procesal del Trabajo, consustancial a su naturaleza en funcin al desequilibrio de la relacin jurdica laboral en virtud a la subordinacin y dependencia del trabajador frente al empleador, determinante de la desigualdad en el ejercicio de la autonoma de la voluntad a diferencia de la relacin jurdica civil en la que el equilibro se desprende del ejercicio pleno de la autonoma de la voluntad de los sujetos de la relacin civil, ya que actan al mismo nivel. Alberto Trueba Urbina, afirma: "... de nada servira la proteccin jurdica del trabajador, contenida en el derecho sustantivo, si de la misma manera no se tutelara por el Derecho Procesal Laboral, evitando que el litigante ms poderoso pudiera desviar y entorpecer los fines de la justicia". La finalidad del Derecho Procesal del Trabajo es superar el desequilibrio de la relacin jurdica laboral, para lograr el equilibrio que conduce a la paz social, indispensable para la consecucin del desarrollo socio econmico. Teniendo en cuenta que el proceso no es un fin en s mismo, sino un instrumento de actuacin del derecho material, consideramos que un sistema procesal es eficaz, en la medida que el proceso laboral constituya un instrumento tcnico eficiente, que la tutela de los derechos de los trabajadores sea ms efectiva, en la medida que se constituya en un instrumento de poltica social, lo que necesariamente implica observar los principios de: oralidad, concentracin, inmediacin, apreciacin razonada de la prueba, gratuidad, reduccin de recursos, bilateralidad de la audiencia, entre otros, es decir, consideramos que el carcter tutelar de la norma material exige que la norma instrumental objetivice un proceso gil, sencillo y flexible. Las normas que protegen al trabajador dada su situacin de demandante en el proceso, sin lugar a dudas, tienen su fundamento primero en la dialctica de que el demandante por lo general es una constante que se identifica con el trabajador frente al empleador quien posee facultades disciplinarias, que en caso de haber sido ejercidas en forma errnea o injusta sern posteriormente impugnadas por el trabajador. Fbrega, nos dice: "Apenas se empieza a insinuar en el Derecho Procesal de Trabajo, una tendencia a atemperar esos principios, amparndose en el pensamiento de que el nico mtodo para compensar una desigualdad es mediante otra desigualdad y permitiendo procesos de "categoras" en que la cosa juzgada produce efectos ultrapartes". Cuture, citado por Fbrega, nos dice: "El Derecho Procesal del Trabajo es un derecho elaborado con el propsito de evitar que el litigante ms poderoso pueda desviar y entorpecer los fines de la justicia". Las normas de la Ley Procesal del Trabajo, actan en el terreno del Derecho pblico, por lo tanto sus normas son imperativas, su infraccin es penada con diversas sanciones, su meta es consagrar la justicia social. Anlisis de la Ley Trabajo del Per Procesal del
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93 Principios que inspiran el proceso laboral: Los principios procesales legislados en el Ttulo preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, determinan la naturaleza protectora del Derecho del Trabajo, as como la funcin tuitiva que debe desempear el juzgador. En lo relativo a la irrenunciabilidad la primera parte del Artculo 57, de la Constitucin Poltica de 1979, precisaba: "Los derechos reconocidos por los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio est garantizado por la Constitucin. Todo pacto en contrario es nulo". La Constitucin Poltica vigente, promulgada en el ao 1993, legisla en su artculo 26 "En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: Inc 2.- El carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley". Principio de Inmediacin La Ley Procesal del Trabajo, as como el Cdigo Procesal Civil de mi Pas, recogen ste principio, necesario e importante por cuanto es indispensable que el juzgador se encargue de dirigir e impulsar el proceso en forma directa, personal, inmediata, y activa en relacin a los litigantes, y a los terceros, que conozca en forma directa la formulacin de los alegatos, la audiencia y actuacin de medios probatorios, resolviendo con criterio crtico y de conciencia, observando celeridad y eficiencia, por lo tanto su funcin es indelegable bajo sancin de nulidad; Por lo tanto permite una correcta administracin de justicia. El segundo prrafo del Artculo I del Ttulo Preliminar, precisa: "Las audiencias y actuacin de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad." En el Per los procedimientos no onerosos, tienen lugar ante el secretario de los Juzgados de Primera Instancia. Principio de Concentracin Constituye otro de los principios recogidos por la Ley Procesal del Trabajo y el Cdigo Procesal Civil, su propsito es concentrar el proceso en el menor nmero de audiencias o en una audiencia nica, faculta al juez para que reduzca el nmero de audiencias sin afectar la obligatoriedad de los actos que aseguren el debido proceso. El prrafo tercero del Artculo I del Ttulo preliminar precisa: "El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales. El juez podr reducir su nmero, sin afectar la obligatoriedad de los actos procesales que aseguren el debido proceso". Entendemos que ste principio faculta al juez reducir los pasos procesales dispuestos por la ley, siempre que no vulnere el debido proceso. Consideramos que ste principio no deja de lado la unidad del proceso y la celeridad, garantiza la oralidad y la inmediacin. Principio de Celeridad Determina entre las funciones del Juez una pronta y eficaz solucin de las controversias que conoce. Principio de Veracidad El artculo 28 de la Ley, faculta al juzgador ordenar la actuacin de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes
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94 para esclarecer los hechos controvertidos o para producirle certeza o conviccin en la exactitud del fallo. Destacando la importancia de los principios jurdicos procesales, debo sealar que permiten explicar y evaluar lo estipulado en las normas jurdicas, es decir permiten la correcta interpretacin de normas obscuras, dudosas o contradictorias, son fuente o base esencial de sentencias justas, en consecuencia de una jurisprudencia uniforme de los tribunales. Jurisdiccin y Competencia Entendiendo que jurisdiccin es el conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. La Ley Procesal del Trabajo de mi Pas, determina que la potestad jurisdiccional del Estado en materia laboral se ejerce por los rganos jurisdiccionales de conformidad con el artculo 26 de la Ley Orgnica del poder Judicial. Son rganos Jurisdiccionales del Poder Judicial: La Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Las Cortes Superiores de Justicia en los respectivos Distritos Judiciales. Los Juzgados Especializados y mixtos en las Provincias respectivas. Los Juzgados de Paz letrados, en la ciudad o poblacin de su cede; y Los Juzgados de Paz. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional, la tutela jurisdiccional corresponde al Estado, conforme se desprende de lo legislado por el artculo 138 y 139 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993, del artculo 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y del Artculo 1 del Cdigo Procesal Civil.6 La competencia jurisdiccionales determinada: de los rganos puede ser
En razn del Territorio: Es competente el Juez del lugar del centro de trabajo o del domicilio principal del empleador. En razn de la Materia: Los casos pueden ser conocidos por los Juzgados de Trabajo o por las Salas Laborales de la Corte Superior. En razn de la Funcin: En funcin al caso puede resolver la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, las Salas laborales o Mixtas de las Cortes Superiores o los Juzgados Especializados de Trabajo. En razn de la Cuanta: En cuyo caso se toma en cuenta el valor econmico de la prestacin. De acuerdo con lo estipulado por el artculo 7 de la Ley, la incompetencia por razn de la materia, funcin o cuanta puede declararla el juez de oficio. Tambin puede deducirla la parte demandada en la oportunidad debida como excepcin. Comparecencia al proceso La doctrina reconoce que para que sea posible la comparecencia en juicio es necesario cumplir con tres requisitos esenciales que la ley peruana recoge: la capacidad procesal, legitimacin y postulacin. De lo legislado por los artculos del 8 al 11 de la Ley Procesal del Trabajo, se desprende: Capacidad Procesal Conforme lo determina la Ley Procesal del Trabajo es la capacidad para comparecer en juicio, es una manifestacin especfica de la
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95 capacidad de obrar, si bien corresponde a toda persona que goce de capacidad jurdica de ejercicio; determina excepciones, como en el caso de los menores de edad, en la medida que les reconoce capacidad para comparecer por s mismos aunque sean incapaces desde una perspectiva civil. La Ley otorga capacidad procesal para ser parte material en un proceso a toda persona natural y jurdica, rgano, institucin, sociedad conyugal, sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo y en general a toda persona que tenga o haya tenido la condicin de trabajador o empleador, as como a las organizaciones sindicales y asociaciones constituidas y reconocidas de acuerdo a Ley. La parte material es la persona titular activa o pasiva de la relacin jurdica sustantiva; la parte procesal es quien realiza la actividad procesal al interior de un proceso por derecho propio, por ser parte material o en representacin de la parte material. Como regla general las partes deben comparecer por s mismas, pudiendo conferir su representacin a persona civilmente capaz, mediante poder, as mismo los trabajadores en los conflictos jurdicos individuales pueden conferir su representacin a las organizaciones sindicales de las que son miembros. En el caso de las personas jurdicas y las organizaciones sindicales la ley exige ser representadas por los representantes legales debiendo acreditar su condicin con la copia de su designacin correspondiente. Legitimacin La Ley Procesal del Trabajo del Per exige este requisito en la medida que la persona que pretenda actuar en un proceso determinado debe tener relacin con el asunto que motiva la actuacin judicial, es decir debe ser titular de derechos o intereses legtimos que se vean afectados; de all la exigencia que se acredite la representacin procesal. Postulacin La Ley peruana ha acogido como regla general la obligatoriedad del patrocinio por abogado, salvo exoneracin expresa de la Ley. La Acumulacin La Ley Procesal del Per legisla esta institucin procesal, que explica la naturaleza de los procesos en los que se advierte la presencia de ms de una pretensin o de ms de dos personas en el proceso. Establece una clasificacin en tres tipos de acumulacin: Acumulacin Objetiva: La que se presenta cuando en un proceso se demanda ms de una pretensin. Acumulacin Subjetiva: Cuando en un proceso hay ms de una persona en posicin de parte. En el proceso civil se distingue la acumulacin activa, pasiva y mixta. La acumulacin activa es cuando hay ms de una persona en calidad de parte demandante, pasiva es cuando hay ms de una persona en calidad de parte demandada y mixta es cuando hay ms de una persona en calidad de parte demandante y demandada. El Proceso laboral peruano acoge la acumulacin subjetiva activa, que se da cuando una pluralidad de demandantes interponen una sola demanda fundada en los mismos hechos o en ttulos conexos que requieran de un pronunciamiento
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96 comn o precisa la: uniforme. Tambin se presentada la demanda ordenando el archivamiento de la demanda y la devolucin de los anexos. Improcedencia de la demanda De conformidad con lo establecido por el artculo 18 de la Ley Procesal del Trabajo y artculo 427 del Cdigo Procesal Civil peruano, el juez declara improcedente la demanda cuando no rena los requisitos de procedibilidad precisados en los artculos en mencin como es el caso cuando el demandante carezca de evidente legitimidad para obrar, cuando carezca manifiestamente de inters para obrar, es decir no cuente con legitimacin para ser parte en el proceso, o cuando el juez advierte la caducidad del derecho, cuando carezca de competencia de acuerdo a las normas de jurisdiccin y competencia conforme a lo precisado por la Ley, cuando no exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio, cuando el petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible o cuando exista una indebida acumulacin de pretensiones. En este caso el juez se encuentra facultado para rechazar de plano la demanda, por cuanto no tiene cabida la subsanacin. En cuyo caso el juez declara improcedente la demanda mediante resolucin fundamentada. Emplazamiento del demandado y contestacin de la demanda El emplazamiento del demandado se realiza mediante cdula que debe ser entregada en su domicilio real en forma personal si es persona natural o a travs de sus representantes o dependientes, si es persona jurdica, debiendo constar la entrega, precisando el da y hora de la misma, por cuanto ello garantiza la recepcin de la cdula y el derecho de defensa, lo que procede si el juez califica positivamente la demanda
Acumulacin Originaria: Cuando es propuesta por el demandante al plantear la demanda. Acumulacin Sucesiva: Cuando ocurre despus de notificada la demanda, procede hasta antes de la sentencia, el juez de oficio o a pedido de parte puede ordenar sucesiva sea sta objetiva o subjetiva. Demanda El artculo 15 de la Ley Procesal del Trabajo determina los requisitos de fondo y de forma, que constituyen los presupuestos procesales necesarios para el establecimiento de una relacin jurdica procesal vlida, se precisa as mismo en el artculo 16 de la Ley, la obligacin que tiene el demandante de acompaar los anexos destinados a identificar a la parte demandante, as como su capacidad para actuar como parte procesal y los medios probatorios destinados a sustentar la peticin, se adjuntar as mismo pliego cerrado de peticiones, interrogatorio para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versar el dictamen parcial de ser el caso. Inadmisibilidad de la demanda De conformidad con lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley PT, la demanda es inadmisible, cuando se incumple con algunos de los requisitos de forma extrnseca al acto, si la demanda se presenta sin los requisitos o anexos precisados por los artculos 15 y 16 de la Ley, el juez admite la demanda, pero no la tramita, debiendo indicar cules son los requisitos o anexos que se han omitido, ordenando que en el plazo mximo de cinco das subsanen la omisin, en caso contrario da por no
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97 por cumplir con los requisitos de forma y de fondo exigidos por la ley y da por ofrecidos los medios probatorios, corre traslado al demandado para que comparezca al proceso y conteste la demanda en un plazo de diez das de acuerdo con el artculo 62 de la Ley, el demandado ejercitar su derecho contestando la demanda observando los requisitos precisados por la Ley en los artculos 21 y 22, adjuntando as mismo los anexos precisados por la Ley en el artculo 16. Excepciones La Ley Procesal faculta al demandado, mediante la presente institucin, plantear que existe una relacin procesal invlida, por existir un presupuesto procesal o una condicin de la accin ausente o defectuosa en el proceso, o la imposibilidad de un procedimiento vlido sobre el fondo. Conforme se desprende del Cdigo Civil y de la Ley Procesal del Trabajo, el demandado puede plantear las siguientes excepciones: Incapacidad del demandante o de su representante, Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o demandado, Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda, Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, Litispendencia, Cosa juzgada, Desistimiento de la pretensin, Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, Prescripcin extintiva, Convenio arbitral. Rebelda De acuerdo a la ley Procesal del Trabajo, el rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier momento, como parte que es, con la limitacin de sujetarse al estado en que se encuentre, teniendo derecho a actuar los recursos que le correspondan al estado del proceso, sea que se haya dictado medidas cautelares en su contra, su incorporacin no retrotrae el proceso a etapas superadas ni retarda su curso; a diferencia de lo estipulado por el D S N 003 - 80 TR, que determinaba el clculo de la multa por rebelda en base a la remuneracin mnima vital, la Ley Procesal del Trabajo vigente, determina que para purgar la rebelda el demandado deber pagar una multa calculada en base a unidades de Referencia Procesal (Dos URP). Medios probatorios La Ley Procesal del Trabajo para determinar los medios probatorios se remite a lo establecido por el Cdigo Procesal Civil, considerando entre los medios de prueba tpicos: La declaracin de parte, la declaracin de testigos, la documentacin, la pericia, la inspeccin judicial; y entre los medios probatorios atpicos: los auxilios tcnicos y cientficos. Determina que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, pudiendo el demandado en la contestacin de la demanda proponer las oposiciones o tachas contra los medios probatorios ofrecidos por el demandante, as como el reconocimiento o la negacin de los documentos que se le atribuyen. Las pruebas se actan durante la audiencia nica, as como los medios probatorios de la tacha o de la absolucin, en la que el juez la declara fundada o no, con excepcin de la inspeccin judicial, la pericia y la revisin de planillas, cuando se realice en el centro de trabajo, salvo decisin debidamente fundamentada e ininpugnable.
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98 La Ley admite la prueba anticipada de conformidad con el artculo 39, slo en los casos que exista un riesgo inminente de desaparicin o adulteracin de los hechos que deban ser constatados, excluye la posibilidad de presentar como prueba anticipada la pericia laboral y la exhibicin de planillas de remuneraciones, sus artculos 40, 41 facultan al juzgador recurrir a los sucedneos para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o el alcance de stos, como en el caso de las presunciones; as la Ley Procesal del Trabajo asume ciertas las presunciones legales referidas a las remuneraciones y al tiempo de servicios que contenga la demanda cuando el demandado no acompae a su contestacin los documentos exigidos, no cumpla con exhibir sus planillas o boletas de pago en caso que hayan sido solicitadas, no hayan registrado en planillas y otorgado boletas de pago al trabajador que acredite su relacin laboral; por lo tanto el indicio como base de una presuncin judicial debe emanar de un medio de prueba directo o histrico y nunca de un hecho judicialmente presumido, pues las presunciones no pueden derivar de otras presunciones. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. En relacin a la carga de la prueba la Ley Procesal del Trabajo de mi Pas, se adhiere a lo establecido por el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la carga de la prueba le corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien contradice alegando nuevos hechos, corresponde al trabajador probar la existencia del vnculo laboral, y en caso de despido, la existencia del despido, su nulidad y los actos de hostilidad; al empleador le corresponde probar el cumplimiento de sus obligaciones que se desprenden de las normas legales, pactos y convenios colectivos, del Reglamento Interno del Centro de Trabajo, as como en caso de despido, le corresponde probar la causa o causas del despido. La necesidad e importancia de las pruebas son consustanciales a su finalidad cual es la de acreditar los hechos y crear certeza en el juzgador respecto de los hechos controvertidos, permitindole fundamentar sus decisiones; en base a una frmula abierta, le da la opcin al juzgador de no admitir las pruebas que considere impertinentes, improcedentes o innecesarias. Conclusin anticipada del proceso Es importante destacar la labor del Ministerio de Trabajo y Promocin Social a travs del servicio jurdico permanente de orientacin legal en materia laboral dirigido a empleadores y trabajadores de conformidad con el S N 002.96.TR, como un medio de prevenir conflictos entre empleadores y trabajadores. La LPT prev dos posibilidades de conclusin anticipada, la conciliacin en el artculo 45 y en el artculo 46 el desistimiento. En lo relativo a la conciliacin, el artculo 103 de la LPT, establece que la conciliacin administrativa es facultativa para el trabajador y obligatoria para el empleador. Despus que se ha realizado el saneamiento del proceso, la conciliacin judicial se produce en la audiencia nica, el juez invita a las partes a conciliar su conflicto, al asumir la forma dualista, normativa y consensual busca soluciones
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99 basadas en el consenso teniendo siempre presente el marco normativo y el orden pblico. Tambin puede producirse la conciliacin despus de la audiencia nica, en cualquier estado del proceso hasta antes de la sentencia, en cuyo caso el juez debe formalizar los acuerdos en un acta que debe ser firmada por las partes y el juez, adquiriendo los acuerdos el valor de cosa juzgada. En los casos de desistimiento conforme se desprende del artculo 46 de la LPT, el juez debe velar que no se vulnere los derechos irrenunciables del trabajador. Sentencia Segn la LPT el proceso se encuentra expedito para sentencia: Cuando ha concluido la actuacin de todos los medios probatorios y actos de investigacin ordenados por el juez; Cuando la cuestin debatida sea de puro derecho o siendo de hecho, no haya necesitado de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva; Cuando se ha saneado el proceso; Cuando la rebelda del demandado produzca conviccin al juez respecto de los hechos y pretensiones contenidos en la demanda; Cuando se haya producido allanamiento o reconocimiento, admitidos por el juez. Costas personales procesales y costos tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y dems gastos realizados en el proceso, son liquidadas por la parte acreedora despus de ejecutoriada la resolucin que las imponga o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado, debindose incorporar los gastos judiciales comprobados y correspondientes a medios legales autorizados, las partes tienen tres das para observar la liquidacin, transcurrido el plazo sin que haya observacin, la liquidacin es aprobada por resolucin inipugnable. En cuanto a los costos procesales, la LPT determina, el honorario del abogado de la parte vencedora, ms un 5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial (Art. 411 CPC), 418 del CPC. De acuerdo al principio de la condena en costas y costos del proceso, no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin expresa y motivada de exoneracin. Medios impugnatorios La Ley Procesal del Trabajo legisla en sus artculos 51 al 60 los recursos de reposicin, apelacin de casacin y de queja. Recurso de Reposicin La LPT en su artculo 51, seala el plazo de dos das hbiles para solicitar un nuevo trmite de los decretos, es decir, de las resoluciones de mero trmite o impulso procesal, una vez resuelto por el juez tiene la calidad de ininpugnable, es decir, no puede ser objeto de ningn medio impugnatorio.
La LPT legisla las costas personales y costos procesales; supletoriamente se aplica el Cdigo Procesal Civil.(Art. 410). Las costas personales estn constituidas por las
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100 Recurso de Apelacin Legislado por los artculos 52, 53 de la LPT, afecta las resoluciones emanadas por decisin del juez originada en un anlisis lgico jurdico del hecho, en ste sentido afecta los autos o sentencias, a diferencia de los decretos que slo son una aplicacin regular de una norma laboral impulsora del proceso. La apelaciones afectan los autos o sentencias total o parcialmente, en ste sentido el cumplimiento de las resoluciones depender del efecto con que haya sido concedido el recurso de apelacin. Si la apelacin es concedida con efecto suspensivo: Significa que la resolucin no deber de cumplirse de inmediato, debido a que est suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo: Significa que con prescindencia de la tramitacin del recurso, la decisin contenida en la resolucin apelada, tiene plena eficacia, por tanto debe cumplirse de forma inmediata o en caso contrario puede exigirse su cumplimiento. Este caso da lugar a un trmite secundario que determina que el apelante deba seguir un trmite cuasi administrativo secundario, destinado a obtener del auxiliar jurisdiccional respectivo copias certificadas de partes especficas del expediente que son enviadas al superior a fin que resuelva sin afectar el trmite del expediente principal que contina en poder del juez inferior, lo que resulta desde la ptica del servicio de justicia moroso y congestionante y desde la ptica del recurrente oneroso por cuanto debe pagar la tasa por derecho de copia certificada. Si el juez no expresara nada en la resolucin correspondiente: En aplicacin del segundo prrafo del artculo 372 del CPC se entender que el recurso ha sido concedido sin efecto suspensivo y que no es diferida. Apelacin con la calidad de diferida: Evita la desventaja a la parte que le conceden la apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, ya que en este caso ya no realizar el trmite secundario de enviar copias certificadas al superior para que resuelva, ya que el proceso contina como si no hubiera habido apelacin hasta que se expida la sentencia o alguna otra resolucin trascendente que el juez determine, en cuyo caso una vez apelada sta, se enva al superior, debiendo resolver as mismo las apelaciones diferidas que aparecen del expediente. Recurso de Casacin Constituye un recurso extraordinario y complejo, la LPT lo legisla en sus artculos 54 al 59, ste recurso permite la revisin de una resolucin judicial para conseguir su cambio o su anulacin por afectar a quien resulte agraviado; procede en los casos: Cuando la norma jurdica no ha sido aplicada debidamente. Cuando la interpretacin norma ha sido incorrecta. de la
Cuando no se ha aplicado la norma respectiva. Cuando se han afectado normas procesales esenciales para que haya un proceso vlido. Cuando existe contradiccin con otros pronunciamientos emitidos por
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101 la misma sala u otras en casos objetivamente similares. De acuerdo a lo establecido por la LPT en su artculo 53, procede el recurso de casacin slo contra las resoluciones de segunda instancia expedidas por las Salas Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores: Sentencias expedidas en revisin en los procesos de cuanta superior a las 50 URP, o indeterminable o que traten de prestaciones de hacer o de no hacer. Autos expedidos en revisin, que ponen fin al proceso. Autos expedidos en revisin, que contengan mandatos de pago superior a 50 URP u obligacin de hacer o de no hacer. Este recurso implica la resolucin en revisin del rgano jurisdiccional mximo en ltima instancia, implica as mismo el celo por la aplicacin correcta e interpretacin coherente de las normas jurdicas, que trae consigo la uniformidad de los fallos judiciales, produce seguridad jurdica. El agraviado lo presentar precisando que la resolucin lo agravia, describiendo los supuestos pertinentes, observando los requisitos de fondo y forma, en relacin a ste ltimo, debe ser presentado en el plazo de diez das y ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada sealando con precisin la fuente de contradiccin jurisprudencial adjuntando el documento que acredite su existencia, y en relacin a los requisitos de fondo, como es el caso que el recurrente no debe haber consentido la resolucin adversa en primera instancia, confirmada por la segunda, precisar el motivo en el que se sustenta el recurso identificando especficamente el vicio o el error es decir precisar las causales y motivos que motivan su legtimo inters para obrar. Recurso de Queja Lo legisla el artculo 60 de la LPT en concordancia con el artculo 405 del CPC, puede interponer la parte cuando se ha declarado la inadmisibilidad o improcedencia del recurso de apelacin o de casacin, deber interponerlo ante el superior del que deneg el recurso, en el plazo de tres das hbiles de notificada la resolucin denegatoria previo pago de la tasa determinada para los procesos civiles. Procesos La LPT legisla el Proceso ordinario en la seccin sexta en los artculos del 61 al 69 y los Procesos especiales en la seccin sptima en los artculos del 70 al 101, dentro de los cuales se regulan los siguientes: El Proceso sumarsimo, el proceso de ejecucin, el proceso contencioso administrativo, el proceso de impugnacin de laudos arbitrales, los procesos no contenciosos y las medidas cautelares. El carcter ordinario o especial deriva de los fundamentos jurdicos materiales de la pretensin deducida y no de razones jurdico procesales especiales. Proceso ordinario Legislado por los artculos 61 al 69 de la LPT. Conforme al numeral 2 del artculo 4 de la LPT, se tramitan en los Juzgados de Trabajo las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre: Impugnaciones del despido.
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102 Cese de accin de hostilidad del empleador. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. Pago de remuneraciones y beneficios econmicos, siempre que no excedan de 10 URP. Ejecucin de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley seala. Actuacin de prueba anticipada sobre derechos de carcter laboral. Impugnacin de actas de conciliacin celebrada ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales. Entrega, cancelacin o redencin de certificados, plizas, acciones y dems documentos que contengan derechos o beneficios laborales. Conflictos intra e intersindicales. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que cause perjuicio econmico al empleador, incumplimiento de contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores. Materia relativa al sistema privado de pensiones. Las dems que no sean de competencia de Juzgados de Paz Letrados y los que la Ley seale. Procesos Especiales. Proceso Sumarsimo. La LPT lo legisla en los artculos 70, 71. Se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de los juzgados de paz Letrados (Numeral 3 del artculo 4 de la Ley). Se tramitan, las pretensiones individuales sobre: Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligacin del empleador y tengan expresin monetaria lquida hasta un mximo de 10URP. Impugnacin de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relacin laboral. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el rgimen de trabajo del hogar, cualquiera fuere su cuanta. Las dems que la ley seale. Proceso de Ejecucin La LPT lo legisla en los artculos 72 al 78. Se pueden demandar en el proceso de ejecucin las obligaciones de: Dar sumas de dinero. Dar bienes determinados. Hacer. No hacer. Son ttulos de ejecucin: a) Las Resoluciones firmes. judiciales
b) Las actas de conciliacin judicial o extrajudicial. c) Las resoluciones administrativas firmes.
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103 d) Los laudos arbitrales firmes que resuelven conflictos jurdicos. Son ttulos ejecutivos: El acta suscrita entre trabajador y empleador ante la autoridad administrativa de trabajo, que contenga reconocimiento de exigida en va laboral. El acta de conciliacin extrajudicial debidamente homologada. Solucin extrajudicial controversias jurdicas: de las REFERENCIAS Alberto Trueba Urbina: " Nuevo Derecho Procesal de Trabajo" Pag. 30. Jorge Fbrega P.: Ob. Cit. Pag.399. Convenio 87: Art. 2, Art.11., Convenio 98: Art.1, Art.3. L. P. T. N 26636: Art. 23: "La excepcin de Transaccin ser apreciada por el juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transaccin. Lo resuelto por el Juez no implica prejuzgamiento"... Art. 46.LPT.N 26636: "El desestimiento de la pretensin, del proceso o de algn acto procesal, se formula antes de que surtan sus efectos. Cuando el demandante lo proponga debe motivar su pedido para obtener la aprobacin del juez, quien cuida que no se vulnere el principio de la irrenunciabilidad respecto de los derechos que tengan ese carcter". Art.66 ltima parte. L.P.T.N 26636.:"Al aprobar la frmula conciliatoria, el juez deber observar el principio de irrenunciabilidad respecto de los derechos que tengan ese carcter". Concordancia: C.P.C: Art. 50: Deberes de los jueces en el proceso. Art. 51: Facultades genricas de los jueces. Art. 52: Facultades disciplinarias del Juez. Art. 53: Facultades coercitivas del Juez. Art. 1. C.P.C: "La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La funcin jurisdiccional es indelegable y su mbito abarca todo el territorio de la Repblica".
La LPT legisla la solucin de las controversias jurdicas en sus artculos del 102 al 104. La conciliacin administrativa es de carcter facultativo para el trabajador y de carcter obligatorio para el empleador. Las partes, a fin de evitar las acciones judiciales, pueden recurrir al arbitraje legislado en el Per por la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572. (05.01.96). Aspectos finales Comprende as mismo la Ley Procesal del Trabajo las disposiciones transitorias y las disposiciones derogatorias, sustitutorias y finales que dejaron sin efecto a partir del 22 de Setiembre de 1996 los DSN 03.80.TR y el DSN 037.90.TR del 13 de Junio de 1990 que estableca las disposiciones aplicables al procedimiento de las acciones contencioso administrativas, entre otros aspectos.
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JURISPRUDENCIA EN DEBATE
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LA CONDENA DEL ABSUELTO DOCUMENTO COMPLEMENTARIO

Dr. ARSENIO ORE GUARDIA
I. INTRODUCCIN El presente documento recoge en gran medida los argumentos expuestos por el Prof. Arsenio Or Guardia en contra de la condena del absuelto, en la audiencia pblica del 4 de noviembre. Su remisin tiene como objetivo enriquecer el primer documento enviado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, a propsito de las preguntas planteadas para el Pleno de la Corte Suprema. II. PRIMERA PREGUNTA: CULES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIN DEL ARTCULO 425, INCISO 3, LITERAL B DEL CPP? 2.1. Alcances La regulacin del CPP, en torno a la condena del absuelto, presenta los siguientes alcances: El condenado en segunda instancia no puede interponer un recurso de revisin ordinario, slo procede la casacin (art. 427.2.b). La audiencia de apelacin puede realizarse, en algunos casos, en ausencia del imputado (art. 423, inciso 4), afectando el derecho de defensa, contradictorio e inmediacin.
Se permite la valoracin de prueba sin inmediacin, contradiccin y oralidad (art. 422, inciso 5 y art. 424, inciso 4). La admisin de pruebas, a diferencia de la primera instancia, se realiza sin audiencia, vulnerando los principios de contradiccin y oralidad (art. 421, inciso 2 y art. 422, inciso 4). 2.2. Justificacin En la medida que no existe exposicin de motivos del CPP, recurrimos a los argumentos de quienes han justificado la condena del absuelto. Se sostiene -principalmente- que: a) No existe afectacin constitucional; dado que, la pluralidad de instancias se cumple con el doble grado de jurisdiccin. b) No existen limitaciones de orden recursal, pues el derecho al recurso se satisface con la doble instancia. Adems, el condenado puede interponer recurso de casacin. c) La condena del absuelto se construye a partir de la realizacin de una audiencia pblica, segn se afirma, con todas las garantas del juicio de primera instancia.
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2.3 Postura Frente a ello, sostenemos que tal como se encuentra regulada la condena del absuelto en el CPP de 2004 no encuentra justificacin, por los siguientes motivos: a) La condena del absuelto contraviene el mandato del artculo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Toda persona DECLARADA CULPABLE DE UN DELITO tendr derecho a que EL FALLO CONDENATORIO y LA PENA que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley b) La sentencia condenatoria no tiene un mecanismo ordinario de revisin, solo puede ser impugnada en casacin en aquellos casos en los que el delito materia de la condena tenga una pena mnima mayor a 6 aos (art. 427, inciso 2, literal b). c) El juicio de apelacin del CPP, que permite la condena, no se ajusta a las exigencias del juicio de primera instancia. Existen graves afectaciones a los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y aportacin de prueba. III. SEGUNDA PREGUNTA: SE AFECTA CON LA CONDENA DEL ABSUELTO LA GARANTA DE LA DOBLE INSTANCIA ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 139,
INCISO 6 DE LA CONSTITUCIN? EL CPP ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTCULO 14, INCISO 5 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS? En funcin a la jerarqua de las normas empezaremos por la segunda parte de la pregunta. 3.1. La condena del absuelto contraviene lo establecido en el artculo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) En virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales que sobre tal materia ha ratificados el Per. El artculo 14, inciso 5 del PIDCP es claro en reconocer al condenado el derecho de recurrir su fallo condenatorio ante un rgano superior. El Comit de Derechos Humanos (en adelante Comit), rgano consultivo del Pacto ha establecido en la OBSERVACIN 32 (del 27 de julio de 2007) criterios de interpretacin39 del art. 14.5
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Recogiendo lo establecido por este rgano consultivo, en distintos pronunciamientos.
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del PIDCP, sealando principalmente- los siguiente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a revisin por un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. La garanta no se limita a los delitos ms graves. La expresin "conforme a lo prescrito por la ley" en esta disposicin no tiene por objeto dejar a discrecin de los Estados partes la existencia misma del derecho a revisin, puesto que este es un derecho reconocido por el Pacto. La expresin "conforme a lo prescrito por la ley" se refiere ms bien a la determinacin de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevar a cabo la revisin40, as como la determinacin del tribunal que se encargar de ello de conformidad con el Pacto. El prrafo 5 del artculo 14 se vulnera no solo si la decisin de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino tambin si una condena impuesta por un tribunal de apelacin41 o un
tribunal de ltima instancia42 a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. El derecho de toda persona a que el fallo condenatorio y la pena impuesta se sometan a un tribunal superior, establecido en el prrafo 5 del artculo 14, impone al Estado parte la obligacin de revisar sustancialmente el fallo condenatorio y la pena, en lo relativo a la suficiencia tanto de las pruebas como de la legislacin, de modo que el procedimiento permita tomar debidamente en consideracin la naturaleza de la causa43. Una revisin que se limite a los aspectos formales o jurdicos de la condena solamente, no es suficiente a tenor del Pacto44. En consecuencia, desde una interpretacin no solo literal, sino a la luz de lo declarado por el rgano consultivo competente, el art. 14.5 del PIDCP supone el derecho a la revisin del fallo condenatorio, se trata no solo de una revisin formal y se reconoce la revisin como garanta del
Comunicacin N 1073/2002, Terrn c. Espaa, prr. 7.4.

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Comunicaciones Nos. 1095/2002, Gomarz Valera c. Espaa, prr. 7.1; 64/1979, Salgar de Montejo c. Colombia, prr. 10.4. 41 Comunicacin N 1095/2002, Gomarz Valera c. Espaa, prr. 7.1.
Comunicaciones Nos. 1100/2002, Bandajevsky c. Belars, prr. 10.13; 985/2001, Aliboeva c. Tayikistn, prr. 6.5; 973/2001, Khalilova c. Tayikistn, prr. 7.5; 623 a 627/1995, Domukovsky y otros c. Georgia, prr. 18.11; 964/2001, Saidova c. Tayikistn, prr. 6.5; 802/1998, Rogerson c. Australia, prr. 7.5; 662/1995, Lumley c. Jamaica, prr. 7.3.
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Comunicacin N 701/1996, Vzquez c. Espaa, prr. 11.1.
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imputado (independientemente del derecho de las otras partes). Asimismo, el Comit de Derechos Humanos ha plasmado su criterio a travs de varios pronunciamientos, entre los que destacan la Comunicacin N 1325/2004 de fecha 13/11/2006, en el Caso Mario Conde contra Espaa, donde: 7.2) El Comit () recuerda que la ausencia del derecho a revisin por un tribunal superior de la condena impuesta por un Tribunal de apelacin, despus de que la persona hubiera sido declarada inocente por un Tribunal inferior, constituye una violacin del prrafo 5 del art. 14 del Pacto45. 3.1.1. Vinculacin del PIDCP y la Convencin Americana de Derechos Humanos Quienes se muestran a favor de la condena del absuelto, argumentan que no se afecta el mandato del PIDCP, pues el artculo 8, inciso 2, literal h, de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), establece que: toda persona tiene derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. La regulacin del derecho al recurso no es contraria al mandato del Pacto. Debemos interpretar la Convencin
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Americana en armona con el PIDCP. El sistema regional de proteccin de los Derechos Humanos debe guardar concordancia con el sistema universal. A travs del cuestionamiento a la condena del absuelto, no tratamos el contenido del derecho al recurso ni de la doble instancia, sino la vigencia efectiva del derecho del acusado a acceder a una instancia superior para que se revise su condena, lo que no es contrario a lo reconocido por la Convencin. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Reinaldo Figueredo Planchart Vs La Repblica Bolivariana De Venezuela (Caso 11.298, Informe N 50/00, 13 de abril de 2000, Inter-Am.C.H.R.), se ha pronunciado sealando lo siguiente: 129. () La Convencin Americana establece en su artculo 8(2)(h) que toda persona inculpada de delito tiene derecho, en plena igualdad, a "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". () El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso A su vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia del 02 de Julio de 2004) que el
Criterios similares se advierten en los siguientes pronunciamientos: Comunicacin 1095/2002 contra Espaa (26.AGO.2005), Comunicacin 1332/2006 contra Espaa (15.NOV.2006) y Comunicacin 1381/2005 contra Espaa (25.JUL.2007)
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derecho al recurso que garantiza la CADH al imputado (art. 8.2) debe: a) permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un Juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica, y es preciso que este rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitimen para conocer del caso concreto, b) ser un recurso ordinario, eficaz para conocer el caso en concreto, c) ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio el derecho, d) habilitar un anlisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. 3.1.2. Acerca del Tribunal Europeo de Derechos Humanos En el marco del derecho internacional, otro de los argumentos plasmados a favor de la condena del absuelto afirma que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) permite sin problema alguno la condena del absuelto, ya que, el Convenio Europeo de Derechos Humanos interpreta el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos solo como un derecho al doble grado de jurisdiccin. Sobre ello, debemos sealar que el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza per se el derecho a un doble grado de jurisdiccin. Sin embargo, el 7 Protocolo Adicional (Art. 2), suscrito el 22 de noviembre de 1984 por
algunos miembros del Concejo Europeo46, si lo prev al sealar que: Toda persona que sea declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tendr derecho a que una jurisdiccin superior examine la declaracin de culpabilidad o la condena. El ejercicio de este derecho, as como los motivos por los que puede ser ejercido, vendrn regulados por la ley. () Este derecho podr tener excepciones para las infracciones menores tal como estn definidas por la ley o cuando el interesado haya sido Juzgado en primera Instancia por la jurisdiccin suprema o haya sido declarado culpable y condenado como resultado de un recurso contra su absolucin. El referido artculo 2 del Convenio Europeo determina que lo que ha de ser objeto de reexamen por el Tribunal superior es la declaracin de culpabilidad y la condena. Con lo cual, el legislador ordinario puede configurar libremente el sistema de recursos (de apelacin plena o limitada)47 estableciendo los
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Ratificado por Espaa a finales del ao 2009. De apelacin plena se habla cuando el tribunal superior, al llevar a cabo el nuevo enjuiciamiento, cuenta con todo el material instructorio (materiales de hecho y probatorios) de la primera instancia complementados por cualesquiera otros que las partes puedan aportar en la segunda, de tal modo que el tribunal superior puede contar, para decidir, con elementos que no estuvieron al alcance del que conoci en primera instancia; la apelacin limitada circunscribe los materiales sobre los cuales el tribunal superior basar su decisin a los de la primera instancia ms algunos nuevos respecto a los que se estima conveniente excepcionar las preclusiones de la primera instancia que afectan a alegaciones y pruebas (). Vase en: ARANGUENA
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supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalizacin; en consecuencia, sern en ltima instancia- las razones de poltica legislativa las que determinaran la implantacin de los especficos medios de impugnacin, y la inclinacin por un determinado sistema u otro48. Sin embargo, TEDH en materia de condena en segunda instancia ha incorporado algunas exigencias como por ejemplo: Las concernientes a pruebas de carcter personal, donde -a criterio del TEDH- se requiere que estas pruebas se vuelvan a practicar ante el Tribunal de apelacin puesto que de no ser as, el Tribunal de apelacin no podra variar una previa resolucin absolutoria basada en declaraciones testificales u otras pruebas personales49. Ello a razn de que en dichas pruebas -por su propia naturaleza- es exigible la inmediacin y la contradiccin. Este criterio ha sido manifestado por el TEDH en la sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia) y se consolida con pronunciamientos ms recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria, caso Stefanelli
FANEGO, Coral, La Europa de los Derechos, pp. 245-246. 48 ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa de los Derechos, pp. 253 - 254.
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contra San Marino, Sentencia del 15 de julio de 2003 - casos Forcellini y Biagi contra San Marino)50. En consecuencia el 7 Protocolo Adicional, si bien limita el derecho a recurrir del art. 14.5 del PIDCP al cumplimiento del doble grado de jurisdiccin, en el caso de la condena del absuelto exige que la segunda instancia cumpla con las exigencias desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos51 (caso Popovici c. Moldavia), salvo cuando no se plantee ninguna cuestin de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos (Cfr. STEDH Caso Jan-Ake Andersson c. Suecia)52.
12 Este criterio es recogido incluso por el Pleno del Tribunal Constitucional espaol nm. 167/2002, de 18 de septiembre. Vase en: ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa de los Derechos, pp. 253.
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ARANGUENA FANEGO, Coral, La Europa de los Derechos, pp. 253.
Jurisprudencia que se concentran en exigir que el tribunal de apelacin realice una revisin de hecho y derecho de la sentencia apelada, donde se garantice el derecho de defensa del imputado, adems de cumplir con las exigencias de inmediacin y contradiccin cuando se haya incorporado pruebas que por su naturaleza as lo exigen. Sobre ello, es preciso sealar que el Tribunal Constitucional espaol tambin ha recogido, inter alia, los principios de oralidad, contradiccin e inmediacin (STC 002/2010), de conformidad con la jurisprudencia del TEDH. 52 14 El TEDH ha sealado adems que tanto la apelacin como la casacin no vulneran el artculo 2 del referido Protocolo, lo cual ha sido reafirmado por su abundante jurisprudencia (Ver Decisin de Inadmisibilidad en el caso Ramos Ruiz c. Espaa).
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Finalmente, debemos resaltar que en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, coexisten dos sistemas de proteccin, por un lado el sistema Universal de Naciones Unidas; y, por otro lado, los sistemas regionales, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la OEA y el Sistema Europeo instituido por el Consejo de Europa. En ese sentido, el Per forma parte de los Estados que han ratificado el PIDCP y la CADH y se encuentra como tal, obligado a respetar y garantizar los derechos reconocidos por ambos Tratados Internacionales, por lo que, la regulacin regional del sistema europeo no supone una obligacin internacional asumida por el Per, sin perjuicio de que la jurisprudencia emanada del TEDH en el marco de la interpretacin de los derechos humanos pueda ser tomada en consideracin por los tribunales regionales o nacionales de la materia. Adems, es de considerar que las excepciones planteadas por el Tribunal Europeo al art. 14.5 del PIDCP, no pueden ser trasladadas de manera directa a la prctica interamericana, pues toda interpretacin de los derechos y garantas fundamentales deben estar orientadas a la mayor proteccin posible del ser humano y no de forma restrictiva.
3.1.3. Sobre la Corte Penal Internacional A favor de la posibilidad de condenar a un absuelto se ha sealado que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional permitira en su art. 81 la apelacin del fallo absolutorio, y por ende permitira la condena del absuelto. Sin embargo, esta afirmacin no tiene en cuenta que de conformidad con el artculo 5.1 del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional es competente para juzgar nicamente los crmenes de Genocidio, de Lesa Humanidad, de Guerra y de Agresin, en virtud de la trascendencia y repercusin que estas graves conductas delictivas ostentan en la conciencia y comunidad internacional. En razn a ello, es que las normas de Derecho Penal Internacional flexibilizan una serie de garantas tales como las reglas de prescripcin, que para estos delitos, no son aplicables (art. 29). Del mismo modo, la cosa juzgada est sometida a excepciones que deben ser valoradas por la propia Corte a efectos de no incurrir en la inobservancia del Principio de nen bis in idem (art. 20.3). Por lo tanto, no puede equipararse el fundamento del Derecho Penal Internacional para sostener que la condena del absuelto es perfectamente
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aplicable en el engranaje de un derecho penal nacional, como el nuestro, en donde, sin lugar a duda, esta circunstancia no contemplara en su seno, a un amplio nmero de delincuentes que incurriesen en la comisin de tales crmenes internacionales, sino, por el contrario, en la comisin de delitos ordinarios (TID, Homicidios, Acceso Carnal, Delitos Patrimoniales, etc.), cuya envergadura dista mucha de aquellos que han alcanzado tal relevancia, por su directa afectacin a normas de ius cogen y la esencia misma de los derechos humanos. 3.2. La Constitucin no regula la doble instancia, sino la pluralidad de instancias. La instancia plural, reconocida en la Constitucin, es un aspecto diferente al mandato de revisin que contiene el PIDCP. Sin embargo, no se contraponen. El art. 14, inciso 5 del Pacto, forma parte del bloque de constituciona-lidad, conforme al artculo 55. La instancia plural es una garanta de todos los sujetos legitimados; mientras que, la revisin de la condena, es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al imputado. Si el absuelto no tuvo razones para impugnar su absolucin, en realidad, su condena en fase de apelacin equivale a una de primera instancia. Por tanto,
negarle la revisin de su condena sera contravenir el Pacto y la Constitucin. Consecuentemente, la pluralidad de instancias regulada en la Constitucin debe ser entendida no solamente en su mnima expresin, esto es, como el doble grado de jurisdiccin; pues, en la condena del absuelto, si bien se cumple con el doble grado, se contraviene la normatividad internacional, en tanto que no se permite someter a esa condena a una revisin de hecho y derecho por un rgano superior (conforme a las exigencias que plantea la CIDH en abundante jurisprudencia). IV. TERCERA PREGUNTA: CULES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO? 4.1. Limitaciones probatorias: La regulacin del juicio de apelacin del CPP de 2004 presenta las siguientes limitaciones probatorias: a) Posibilidad de realizar la audiencia de apelacin en ausencia del imputado (art. 423, inciso 4), lo cual implicara violar los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin.
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El art. 423 CPP, inciso 2, establece como requisito para el inicio de la audiencia de apelacin la obligatoria asistencia de todos los imputados recurridos, en caso la impugnacin fuere interpuesta por el Fiscal. Sin embargo, en su inciso 3, se flexibiliza dicha obligatoriedad previendo que si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la realizacin de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conduccin coactiva y declararlos reos contumaces. Con ello, se tiene que aunque se dicte su conduccin coactiva y se le declare reo contumaz, la audiencia podr iniciar y continuar en ausencia del imputado recurrido. Asimismo, el art. 425.4 CPP de 2004, tambin establece que la sentencia de segunda instancia se pronunciar () en presencia de las partes que asistan. En consecuencia, si dicha sentencia es condenatoria, su pronunciamiento se puede dar en ausencia del imputado recurrido. En consecuencia, tanto el art. 423.4 y art. 425.4 defraudan el principio constitucional de no ser condenado en ausencia (art. 139.12 de la Constitucin Poltica) que busca garantizar, a su vez, la observancia del derecho a la
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ltima palabra53 y del derecho de audiencia54. El principio recogido en el art. 139.12 de la Constitucin busca impedir que se emita una sentencia condenatoria en contra de un imputado que no se ha encontrado presente durante la sustanciacin del juicio55; generando en el Juez un imperativo de no iniciar la audiencia de juicio oral o suspenderla cuando el imputado no est presente (ello en la medida de que se trate de actos que, por su naturaleza, requieren la obligatoria 56 presencia del mismo) . La posibilidad de realizar la audiencia de apelacin y dictar sentencia condenatoria en ausencia del imputado es la
Bajo esta lnea, MAIER sostiene que La razn de ser de la prohibicin es clara: el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de l se derivan, con solo conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda, realmente ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le concede la ley procesal penal. MAIER, Derecho Procesal Penal, t. I, pp. 594-595. Vase tambin GIMENO SENDRA/TORRES DE MORAL/MORENILLA ALLARD/DAZ MARTNEZ, Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional, p. 496.
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HORVITZ LENNON, Mara Ins/LPEZ MASLE, Julin, Derecho procesal penal chileno, tomo I, Santiago (Editora jurdica de Chile), 2002, p. 235.
55
BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed., Buenos Aires (AdHoc), 1999, p. 163. 56 Respecto de las implicancias del presente derecho vase ESPARZA LEIBAR, Iaki, El principio del debido proceso, Barcelona (Bosch), 1995, pp. 104-105.
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ejemplificacin mxima de que en el juicio de apelacin no se regula una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios bases del modelo acusatorio. b) Las partes no intervienen en el control de admisibilidad de la prueba (art. 422, inciso 4), a diferencia del control que se ejerce en la audiencia preliminar de la etapa intermedia (art. 351). El art. 421, inciso 2, prescribe la existencia de un plazo nico de 5 das para que las partes puedan ofrecer los medios probatorios que sustenten su posicin (tanto de cargo como de descargo), lo que constituye una grave afectacin al ejercicio del derecho de defensa del imputado, pues no se le permite contradecir en forma adecuada la prueba que pueda ofrecer el Ministerio Pblico, en la medida que por ser un plazo nico no se prev el traslado de la prueba de cargo. De esta manera, es posible que el Ministerio Pblico ofrezca sus medios de prueba en el ltimo da y hora para hacerlo, ante lo que el imputado se vera imposibilitado de presentar sus propios medios de prueba de descargo. Esta situacin se agrava, si se tiene en cuenta que en el juicio de apelacin se permite el ofrecimiento de prueba nueva, de aquellas indebidamente denegadas o de las no actuadas en juicio de primera instancia por causas no
imputables al actor que las ofreci. Las mismas que, segn lo prescrito en el art. 421, inciso 2, no podrn ser desvirtuadas con pruebas de descargo, en la medida que el imputado recin tendr conocimiento de las mismas cuando ya hayan sido admitidas por el Ad quem. Por otro lado, el art. 422, inciso 4, establece que el control de admisibilidad de las pruebas ofrecidas en el juicio de apelacin, se da sin la realizacin de una audiencia en donde las partes interesadas puedan realizar un control material de la pertinencia, necesidad, idoneidad y conducencia de todo el material probatorio ofrecido. Lo que imposibilita el ejercicio del derecho de defensa y el cumplimiento del principio de contradiccin57.
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De hecho, si bien la contradiccin resulta ser uno de los principios que distingue el sistema acusatorio del sistema inquisitivo, consideramos pertinente que este se debe dar a lo largo del proceso (en las audiencias que se encuentran previstas y, como en el presente caso, se deban prever) ms aun cuando, como bien lo seal POPPER al entender que el descubrimiento de ejemplos que convalidan una teora vale poqusimo, si no hemos intentado, sin lograrlo, encontrar los ejemplos que la impugnan. Porque si tenemos poco sentido crtico, encontraremos aquello que deseamos: buscaremos y encontraremos las confirmaciones; alejaremos la vista de eso (y por lo tanto no lo veremos) que podra poner en peligro las teoras que queremos. En este modo [mtodo verificacionista] es facilsimo obtener pruebas, aparentemente contundentes de una teora que, si en vez, hubiese sido abordada con nimo critico, podra haber sido confutada [modelo falsasionista]. POPPER citado por SFERLAZZA, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, pp. 74-75. En esta lnea vase tambin TABOADA PILCO, El principio contradictorio en el proceso penal, en
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La inexistencia de una audiencia de control de admisin de pruebas no solo impide que las partes puedan ejercer un control de las pruebas ofrecidas mediante la inmediacin y la contradiccin; sino que, adems se impide el control de pertinencia, necesidad e idoneidad de aquellos medios probatorios de primera instancia que el Ad quem de oficio- decide sobre su actuacin en el juicio de apelacin. En consecuencia, la determinacin de los medios probatorios que se actuaran en el juicio de apelacin depender en ltima instancia del examen que realice el Ad quem, sin que exista la posibilidad de que las partes puedan siquiera impugnar la decisin sobre el control de admisibilidad de las pruebas que realiza el tribunal de apelacin. c) La sala puede fundar su sentencia en actuaciones probatorias que no ha presenciado (art. 422, inciso 5). El art. 422.5 CPP de 2004 permite que tribunal pueda decidir discrecionalmente sobre la citacin de testigos que declararon en primera instancia, en la medida que se considere indispensable por exigencia de los principios de inmediacin y contradiccin.
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Si bien, se regula que las partes pueden solicitar la citacin de testigos que declararon en primera instancia, tambin se establece que ser el Ad quem quien decida finalmente- sobre la actuacin de dichos testimonios en el juicio de apelacin, decisin que se no fundamentar en criterios de pertinencia y necesidad de la prueba, sino que, se citar a los testigos, solo si este tribunal considera que su no presencia afecta la inmediacin y contradiccin. De esta forma, si el Ad quem considera que la citacin de un testigo solicitado por las partes no es indispensable (bajo los criterios de inmediacin y contradiccin) podr solo valorar el acta de primera instancia donde se encuentre el testimonio, salvo que las partes insistan en la presencia del testigo en la audiencia de apelacin. Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 permite que en la audiencia de apelacin se pueda dar lectura an de oficio- al informe pericial, al examen del perito y de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, con lo que la observancia del principio de oralidad se vuelve ficta y el cumplimiento del principio de inmediacin58, inexistente.
En efecto, Para que el principio de inmediacin se pueda hacer efectiva con respecto al Juez que debe dictar la sentencia [en este caso, el que ha de revocar o confirmar una sentencia absolutoria], es
www.incipp.org.pe/modulos/documentos/de scargar.php?id=134.
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Si por oralidad entendemos aquella intervencin en audiencia mediante el empleo de expresiones a viva voz59 de los pensamientos de los actores (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos, pedidos, etc.), la lectura de un documento no satisface dicha exigencia, a pesar de que, si bien lo escrito puede ser ledo y, en tal modo, puede ser expresado oralmente [ello solo supone el cumplimiento] de una oralidad ficticia60. Las amplias facultades otorgadas a la sala de apelaciones, para decidir -en ltima instancia- sobre los medios probatorios que sern ledos en la audiencia de apelacin, vulnera una vez msel principio de contradiccin y respondera a una suerte de prueba de oficio,
preciso ante todo que el juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento o mtodo de investigacin es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque la palabra hablada es la manifestacin natural y originaria del pensamiento humano, as como la forma escrita constituye una especie de expresin inoriginal o mediata del mismo. Cuando se admite la segunda, realmente, el acto escrito se interpone, por as decirlo, entre el medio de prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. I,Crdoba (Lerner), 1982, p. 188.
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solo que con menores garantas a la permitida en primera instancia, en la medida que no responde a una finalidad residual. Ante ello es pertinente preguntarnos cmo se controla la discrecionalidad otorgada al Ad quem, si es que, no hay una fase especial destinada a ello; considerando adems que, el auto que declara la admisibilidad de las pruebas es inimpugnable. 4.2. Cules deberan ser las exigencias probatorias? Si se resuelve mantener la condena del absuelto, las exigencias de orden probatorio que deberan ser respetadas en el juicio de apelacin deberan ser las siguientes: a) Que se respete de manera irrestricta el derecho de defensa de quien es condenado por primera vez en instancia de apelacin. b) Que el artculo 424, inciso 1, tenga una real vigencia, en cuanto dispone que: en la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. c) Que no se vulneren principios pilares del modelo acusatorio que propugna el CPP, en su Ttulo Preliminar: - art. I, inciso 2, toda persona tiene derecho a un juicio oral, pblico y contradictorio. art. VII, inciso 3, la ley que
MIXN MSS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Trujillo (BLG), 1993, p. 57.
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Sobre el particular, SFERLAZZA concluye que () se tiene oralidad en el sentido pleno solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva voz del declarante. SFERLAZZA, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, Mxico (Fontamara), 2005, pp. 73-74.
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coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limita un poder conferido a las partes, ser interpretada restrictivamente. V. CONCLUSIONES De lo expuesto podemos concluir lo siguiente: 1. La condena del absuelto es contraria al mandato del art. 14, inciso 5 del PIDCP. 2.No se puede desconocer el mandato del Pacto, bajo pretexto de no hacer interpretaciones literales. El contenido del artculo 14 inciso 5 es claro y contundente: se requiere revisar el fallo de condena. 3.No pueden trasladarse interpretaciones restrictivas del art. 14, inciso 5 del PIDCP en forma directa al contexto interamericano sin antes analizar sus fundamentos y el grado de vinculatoriedad con nuestro sistema. Toda interpretacin de derechos y garantas fundamentales deber procurar la mayor proteccin de los derechos del ser humano.
4.Lecturas literales y restringidas de la Constitucin, vulneran el derecho humano a recurrir un fallo que genera agravio. 5.No pueden primar normas de segundo orden sobre el bloque de constitucionalidad. Por ello, no puede defenderse un determinado sistema recursal antes que el derecho del acusado a impugnar su condena. 6.La condena de cualquier persona en cualquier instancia, debe dictarse de conformidad con los principios bsicos de un modelo acusatorio garantista: oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad. Lima, noviembre 2010
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LA CONDENA DEL ABSUELTO EN INSTANCIA UNICA DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO: A PROPOSITO DE LA EJECUTORIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
Dr. BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ Juez Superior An cuando la ejecutoria Consulta 2491 - 2010 - Arequipa, tiene signada como fecha de emisin 14 Setiembre de 2010, recin es de conocimiento pblico segn oficio de remisin a la Corte de Arequipa 5 Abril de 2011.
Art. 8.2 Interamericana Humanos).
de
de
Convencin Derechos
Debemos partir por precisar de manera central qu es lo que fue objeto de Consulta por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa? Se trata del control difuso efectuado por los jueces superiores integrantes de la Sala Penal declarando inaplicable a este caso en concreto, parte del artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, nicamente en cuanto seala que si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiera lugar; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisin, POR COLISIN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisin por otro rgano Superior) que consagra la Constitucin (art. 139.6) y las normas de proteccin internacional de los derechos humanos (art. 10 y 11 DUDH; ART. 4, 14 Y 15 PIDC,
Esta decisin fue dictada en la causa penal, seguida contra el acusado Jorge Adcco Ccanahuire por el delito de violacin de la libertad sexual segn el numeral y ltimo prrafo del art. 173 del Cdigo Penal y contra quien el Ministerio Pblico solicita se imponga la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil. Este imputado en una primera instancia fue absuelto y al interponerse recurso impugnatorio por el Ministerio Pblico, la Sala revisora, considera, que debe condenarlo, pero de hacerlo, ello devendra en una violacin al principio de la tutela judicial efectiva al cercenarse el derecho a que esta condena quede firme sin permitrsele - al no existir base legal- que el condenado pueda interponer recurso impugnatorio contra esta condena, convirtindose por ende en una condena en instancia nica. Por ello considera la Sala, que a fin de no vulnerarse el derecho a la instancia plural, debe hacer control constitucional difuso de, parte del artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957, inaplicndolo para el caso concreto).
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119 Es decir, la consulta que tena que resolver la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social, era aprobar o desaprobar dicho control difuso efectuado por los colegas de Arequipa. La Sala suprema decidi no aprobar dicho control difuso. La consulta, no era respecto al fundamento, si est previsto en la ley que la un Juez penal pueda emitir una condena va instancia revisora, cuando en primera instancia fue absuelto. Tampoco se consulta y discute, como sostiene la ejecutoria suprema en su stimo considerando , si el encausado tiene la posibilidad: que el objeto o pretensin penal, pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora, el acusado, . tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensin punitiva defendindose de la acusacin durante la primera instancia , y luego ante la apelacin presentada por el Fiscal, tambin podr hacerlo en segunda instancia, a travs de sus alegatos respectivos. (El resaltado en negrita es nuestro). Lo que es materia de consulta por colisin constitucional es, si es factible que una condena solamente pueda ser discutida ampliamente en instancia nica y si el control constitucional difuso efectuada por la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, est acorde a los fundamentos del principio al derecho de defensa y al derecho a la instancia plural. La Sala Suprema decidi, en su ejecutoria en comento desaprobar la consulta por los fundamentos que la misma contiene. Al desaprobarse el control difuso consultado, significa que el texto legislativo (ley), materia de control difuso es constitucional para el caso concreto, y que es procesalmente legtimo lo normado por el nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), cuando se resuelve que un ciudadano previamente absuelto, pueda ser, condenado va apelacin del Fiscal, y as mismo que se puede imponer una pena de cadena perpetua, sin posibilidades, para el condenado, que otra instancia, revise tal condena, configurndose lo que denomina condena en instancia nica. No debemos perder de vista que , cuando hablamos de instancia nos estamos refiriendo a un juzgamiento con actuacin de actividad probatoria, donde se garantice el debate contradictorio, con inmediacin y oralidad, elementos consustanciales al nuevo proceso penal acusatorio garantista, totalmente contrario al viejo modelo inquisitivo. Damos por descontado que el derecho a la instancia plural, no se limita a lo que se concepta en trminos generales: El derecho que tienen las partes del proceso, de recurrir ante el rgano jurisdiccional de instancia superior con el objeto de que revise una decisin judicial En trminos especficos de contenido procesal penal, el derecho a la instancia plural, adquiere mayor fuerza en la tutela de derechos fundamentales , con sujecin al debido proceso, al proscribir, la condena en instancia nica. Debe explicarse, con la argumentacin debida, el por qu una condena en instancia nica conforme lo prev el NCPP, no colisiona con la Constitucin Poltica y con el Art. 14. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y, condena que se le haya impuesto sea sometido
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120 a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto por la ley. La exigencia de la tutela de los derechos fundamentales, dentro de un proceso penal es lo que comnmente se conoce como debido proceso, significa que, los jueces del Per, para tomar una decisin jurisdiccional, debe interpretar los textos normativos (la ley), bajo los parmetros del constitucionalismo moderno, entendiendo que la funcin ltima del derecho es la bsqueda de la justicia , de donde surge la imperiosa necesidad de aplicar los principios pro homine, y non liquet (el juez no puede dejar de IMPARTIR JUSTICIA frente al vaci o deficiencia de la ley) y siempre desde una perspectiva favor de los derechos del ciudadano. Razonar en forma diferente, es quedarse en los linderos de una interpretacin literal de la ley, con la cual, casi siempre se arriba a una decisin muy distante de la justicia y el derecho. Realizar una interpretacin literal de la ley, es retrotraernos al ao 1748 cuando el marqus francs Charles Montesquieu en su obra El espritu de las leyes reduca a los jueces a simples seres inanimados , que slo se limitan a ser boca de la ley. Estamos en el ao 2011, donde el neo constitucionalismo y la teora de los derechos humanos ha llegado a un nivel de desarrollo tal, que nos obliga a los jueces penales a ser antes que aplicadores de textos normativos, en garantes de los derechos fundamentales de las personas, y colocar a la Constitucin y sus principios que ella encarna, as como a los Tratados internacionales, como marco de referencia en nuestra interpretacin y argumentacin jurdica al tomar decisiones jurisdiccionales al momento de aplicar un texto normativo. Si tenemos claro que a toda persona , antes de expedirse una sentencia que lo declare responsable de la comisin de un delito, conserva su estado de presuncin de inocencia -a decir de Alberto Binder estado de inocencia- , no es explicable, el por qu, se pueda afirmar que en la instancia que fue absuelto, deba computarse en contra de dicha persona, y que, si esta absolucin es apelada por el Ministerio Pblico, debamos asumir que al ser examinada la absolucin por un ente revisor superior, quien decide una condena, ya se cumple con la instancia plural para el condenado. Este razonamiento lgico, es insuficiente frente a un el test de razonabilidad y tutela constitucional de lo que debe entenderse en el proceso penal por doble instancia o instancia plural de la condena. Objetivamente, lo anterior a la condena siempre seguir siendo un estado de inocencia, y al absolvrsele, no se le est declarando inocente al procesado, sino simplemente que no se ha arribado en grado de certeza a demostrar su responsabilidad penal, es decir en rigor no existe, una primera instancia donde se haya declarado su inocencia. Consecuentemente, de existir una primera condena, es exigencia que toda condena deba ser revisada necesariamente en una segunda oportunidad por otro rgano jurisdiccional revisor y solamente as se estara cumpliendo con la instancia plural dentro de un proceso penal. La razn el ser humano (juez) puede equivocarse al encontrar responsable de la comisin de un delito a una persona, y este posible error (de condenar), debe ser revisado por otro juez. Son los lmites que el desarrollo del constitucionalismo, ha fijado al Estado, en la aplicacin del jus puniendi, como ltima ratio.
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121 No podemos incurrir en el error de asimilar, como reglas generales, las del proceso civil con las reglas de un proceso civil. En el proceso penal la pretensin punitiva, es nica y proviene del Estado -a travs del Ministerio Pblico- el mismo que busca, la aplicacin del derecho penal al imputado y para cuyo efecto, por mandato constitucional, es el nico llamado a destruir, a travs de la prueba actuada en juicio, el estado de presuncin de inocencia, y luego de destruida la misma, aqul sea condenado. As, tenemos que mientras, en un proceso civil las pretensiones de las partes son en trminos generales, eminentemente patrimoniales o derechos cuya incidencia va de la mano con ellos, en cambio en el proceso penal se discute la comisin de un delito y como consecuencia de ello, la posibilidad de recortarle uno de los derechos fundamentales de la persona :la libertad ambulatoria a travs de la aplicacin de una pena, esta es la razn por la cual, no se pueden aplicar las mismas reglas de la instancia plural, del proceso civil con los fundamentos y principios de la instancia plural del proceso penal. El imputado, en un proceso penal, no tiene pretensin punitiva alguna, a l solo le asiste, como derecho connatural a su esencia humana, defenderse de los cargos que se incriminan en su contra, y el Juez (unipersonal o colegiado), est obligado a garantizarle todos los mecanismos procesales que la constitucin y la ley prev, para defenderse de esa pretensin punitiva. La parte acusada no tiene que demostrar su inocencia, pues se asume que existe una presuncin juris tantum es decir es inocente mientras no se demuestre con pruebas lo contrario, ello acorde con el brocardo jurdico que la inocencia se presume la culpabilidad se demuestra. Es por ello, que considero, que la forma como el artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), est legislado, constituye una velada transgresin a la instancia plural. Segn lo resuelto por la Ejecutoria Suprema, se est permitiendo al Juez (unipersonal o Colegiado), condenar en Instancia nica, y como consecuencia de ello se evita que esta condena sea revisada por un Juez superior, el mismo que actuando y valorando prueba en un juicio oral, con todas las garantas que el mismo encarna, se pronuncie en 2da, instancia sobre dicha condena, y emita un nuevo pronunciamiento sobre el ya condenado, previo juicio de hechos, pruebas y derecho. De de no hacerse control difuso a este texto, se estara contraviniendo la proscripcin a la arbitrariedad, tutelada por el Artculo 45 de la Constitucin Poltica del Estado peruano. Es vlida la oportunidad para recordar que en el ao 2001, quien escribe estas lneas conformando la Primera sala Penal de Reos en Crcel de la Corte del Cono Norte de Lima, elev en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Suprema. La inaplicacin por inconstitucional del mal llamado proceso sumario, y en esa oportunidad la Sala Suprema presidida por el Vocal Supremo Dr. Cabala desaprob la consulta argumentando, que el D.Leg. 124 haba sido promulgado respetando los cauces de la Constitucin, y por ende no era inconstitucional. Tambin dijo en aquella oportunidad la Sal Constitucional Suprema, que de aprobar la consulta, se dejara sin efecto todas las sentencias que durante tantos aos se haban dictado en base a dicho D. Leg. 124. Tambin fundament la ejecutoria,
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122 que el D. leg. 124, no violentaba el principio de la inmediacin, pues al igual que en el juicio oral, en el proceso sumario, , las pruebas se actan ante el Juez Instructor. Desconoca la ejecutoria suprema de entonces, que en el procedimiento sumario no hay juicio oral, y por ende en rigor lo que se acta en la instruccin no son pruebas. Lo ms anecdtico del caso en esa oportunidad fue que, por nuestra decisin, eminentemente jurisdiccional sobre argumentacin jurdica, a los autores de la sentencia se nos sancion con la medida de apercibimiento. Transcurrido los aos, y ahora con el Nuevo CPP, vemos que la Historia nos da toda la razn, a quienes asumimos dicha posicin, y que la Ejecutoria estuvo equivocada. La decisin tomada por la Sala Suprema DESAPROBANDO la consulta, de la condena del absuelto en instancia nica, sobre el cual incluso en el ltimo VI Plenario Penal los jueces supremos no lograron arribar a un acuerdo mayoritario; as como la posicin asumida por los colegas jueces de la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, van a servir como referentes de debate en los operadores del sistema judicial penal, para profundizar el anlisis y debate acadmico jurdicoconstitucional respecto al cual, a decir de Ronald Dworking y Gustavo Zagrebelsky, la simple subsuncin lgica del texto normativo a los hechos, deviene en muy limitada a los principios y mandatos constitucionales que busca como fin ltimo de los jueces la imparticin de justicia con decisiones sujetas al derecho tanto en su forma como en su esencia.
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CONDENA AL ABSUELTO, LA RESTRICCION DEL DERECHO A IMPUGNAR: ANALISIS DE LA EJECUTORIA RECAIDA EN LA CONSULTA 2491-2010 (AREQUIPA)
WALTHER HUAYLLANI CHOQUEPUMA Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per Los obras de trascendencia mundial, se consolidaron en base a la crtica y los aportes de sus miembros, unidos por un nico ideal, ser cada da mejores, buscando el bienestar de sus integrantes, en se sentido, con respeto al Supremo Tribunal, en stas breves lneas pretendo desarrollar una crtica constructiva al resultado de la consulta 2491-2010, efectuada por la Sala Superior Penal de Arequipa (Sala de Apelaciones) bajo la ponencia del Magistrado arequipeo y profesor universitario Jorge Lus Salas Arenas, sobre la aplicacin del control difuso al art. 425.3.b del Nuevo Cdigo Procesal Penal, por colisionar con el derecho a la pluralidad de instancias y el bloque de constitucionalidad reconocido legtimamente por nuestra constitucin.
I. OBJETO DE ESTUDIO. Consulta 2942-2010 Arequipa, de 14 de setiembre de dos mil diez, notificada en el mes de mayo del presente ao. II. NORMATIVIDAD INVOLUCRADA II.1. DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: Artculo 8 "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley". Artculo 11 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Artculo 30 Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta II.2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Artculo 4, inciso 1 En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los
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124 Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. Artculo 4, inciso 3 Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. Artculo 14.5 "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". II.3. CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Articulo 8, inciso 2, literal h "Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" ; Articulo 8, inciso 5 El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. II.4. DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE Artculo XVIII "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". II.5. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER Art. 51 La constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente, La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma de estado.
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125 Art. 138 La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Art. 139.6 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional.... 6) La pluralidad de instancias. II.6. NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL ART. 419 Y 425.3.B Art. 419.2 El examen de la Sala Penal Superior tiene como propsito que la resolucin impugnada sea anulada o revocada , total o parcialmente. En ste ltimo caso, tratndose de sentencias absolutorias podr dictar sentencia condenatoria. Art. 425.3.b La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 409, puede... b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada por el Juez. II.7. T.U.O. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Artculo 11 "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnacin slo procede en los casos previstos en la ley". Artculo 14 De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y con una de rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplica ste mismo precepto, an cuando contra
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126 stas no quepa recurso de Casacin. En todos stos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caos concreto sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarqua rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta sin perjuicio del proceso de accin popular. II.8. ART. VI DEL T.P. DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes a toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. III. ANTECEDENTES El nuevo modelo procesal penal instaurado de manera progresiva en el territorio nacional, es sometido a muchos debates enmarcado dentro del Derecho Constitucional a la libertad de expresin, sobre determinados temas que consideramos conveniente. En se entender, el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en la materia que hace referencia en sta consulta, trae consigo la denominada condena al absuelto, que conforme manifiestan los profesores Or Guardia, San Martn Castro, Rodrguez Hurtado, Salas Arenas y otros, no exista en el tan criticado Cdigo de Procedimientos Penales, sino que es una innovacin de ste nuevo sistema procesal, as como tambin lo reconoce el fundamento CUARTO de la decisin desaprobatoria de la consulta analizada que seala -Que en efecto, el Nuevo Cdigo Procesal Penal a travs del dispositivo legal cuya inconstitucionalidad es materia de consulta, establece la posibilidad de sancionar a aquel que fuera absuelto en primera instancia, modificando de esta manera las facultades concedidas al juez de apelacin en el cdigo de Procedimientos Penales, toda ves que mientras que en su artculo 425, inciso 3, literal b) seala que la sentencia de segunda instancia puede dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar; el Cdigo de Procedimientos Penales seala en su artculo 301 que el rgano jurisdiccional que conoce un recurso de apelacin en segunda instancia, en caso de sentencia absolutoria, Slo puede declarar
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127 nulidad y ordenar nueva instruccin o nuevo juicio oral-. En Huaura, a los 6 das del mes de octubre del ao 2009, la Sala Superior Penal, decidi revocar la sentencia absolutoria de don Alberto Canchari Melgar, reformndola en condena. En Arequipa a los 22 das del mes de junio del ao 2010, la Sala Superior Penal (nica), emiti la sentencia en el caso Canahuire Adco -expediente N 2008-12172-, disponiendo que se eleve en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema del Per, conforme establece la ley, refirindose a la inconstitucionalidad del Art. 425.3.b, y en pleno conocimiento de lo sealado en el fundamento 163 de la Sentencia Herrera Ulloa VS Costa Rica precisa El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de proteccin de las garantas judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen. En Lima, a los 14 das del mes de septiembre del ao 2010, la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, emiti la decisin de absolucin de consulta 2491-2010 Arequipa, desaprobndola. En lima a los 04 das del mes de noviembre se llev a cabo la segunda sesin del VI Pleno Supremo Penal con participacin de la sociedad civil, donde los integrantes de la Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, en cumplimiento de lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial61, llevaron a cabo dicho evento, que tena como agenda para el debate, la aprobacin de 7 puntos propuestos para dicho certamen. Dicho acontecimiento, en ste tema condena al absuelto-, tuvo como expositores al Juez Superior Jorge Lus Salas Arenas representante de JUSDEM, el Dr. Arsenio Or Guardia representante del INCIPP, al Dr. Fernando Iberico Castaeda representante del CEDPE, y el Dr. Roberto Pereira de la Clnica jurdica de la PUCP. En Lima, a los 15 das del mes de diciembre del ao 2010, se publicaron los acuerdos adoptados con motivo del VI Pleno de la Corte Suprema, que tuvo como resultado la aprobacin solamente de 6 temas, no logrando los votos necesarios para emitir un acuerdo jurisprudencial sobre el stimo aspecto -nico punto pendiente de aprobacin-, precisamente la condena al absuelto. Abordar ste tema, apreciando el resultado del evento mencionado precedentemente, y la consulta desaprobatoria objeto de ste estudio, nos conduce a analizar las posturas que generan discordia acadmica, entre quienes creemos que el art. 425.3.b del NCPP (419.2 del NCPP) es inconstitucional por vulnerar el derecho a la doble instancia, en tanto y en cuanto se contrae al derecho a impugnar y los otros derechos conexos; respetando los criterios de quienes sealan lo contrario, teniendo en cuenta que finalmente la disimilitud, constituir un factor determinante para la consolidacin de un derecho procesal penal garantista.
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Art. 116 Plenos jurisdiccionales.- Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.
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128 Con el NCPP se ha avanzado considerablemente al establecer que la revisin de las sentencias emitidas en primera instancia se ha de llevar a cabo en base a un juicio ante el rgano revisor, que se desarrolle con las caractersticas fundamentales de oralidad, publicidad y contradiccin, con la probabilidad de nueva actuacin probatoria art. 422 NCPP- (por tanto, no solo del anlisis documental, como ocurra con el C de PP de 1940). IV. SOBRE LA REFORMATIO IN PEIUS La interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido proceso implcita en el nuevo modelo procesal penal, concordado con nuestro texto constitucional. Si bien tal intencin se identifica ntimamente con el derecho de defensa, agravar una pena importa una grave afectacin del mentado derecho, adems que es indudable que la proscripcin de la reformatio in peius tambin tiene una estrecha relacin con el derecho a interponer recursos impugnatorios. As tambin est establecido en la desaprobacin de la consulta Que, la reformatio inpeius es una regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin como impedimento para agravar o hacer ms gravosa, la condena o restringir las declaraciones ms favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante. Limita entonces el efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado, pues consentido los dems extremos no pueden ser modificados en perjuicio del recurrente; sin embargo, el efecto devolutivo es total si se apelara de todos los extremos V. DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la Constitucin), y las normas relativas a los derechos y a las libertades que la constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), as las cosas, el estado Peruano, no slo tiene como norma supranacional a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, sino tambin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos normas supranacionales que delimitan las actuaciones de tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La desaprobacin de consulta bajo anlisis hace una breve mencin del artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y slo menciona el ttulo del Pacto, por lo que dichas normas deben ser entendidas en virtud del principio de especialidad; obvia por tanto el anlisis de una norma del acervo fundamental de los derechos humanos, esto es, la garanta que se encuentra en el artculo 14.5 del PIDCP cuyo contenido expresamente reconoce en favor del condenado, el derecho de la revisin de fallo condenatorio, revisin que no debe ser de carcter simplemente formal, como resulta de la solucin formulada por el legislador adjetivo del 2004. En tanto que el art. 8.2.h de la CADH reconocido y analizado en la desaprobacin de la consulta en el fundamento NOVENO seala que el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, as como el literal h) del inciso 2 del artculo 8 de la Convencin
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129 Americana Sobre Derechos Humanos, exigen que en la organizacin del proceso penal, la parte acusada tenga la posibilidad de discutir la pretensin jurdico penal en su contra ante un rgano jurisdiccional superior y por ende distinto.... Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos establece el derecho al recurso que tienen todas las partes tanto acusado como el Ministerio Pblico, no resulta contradictorio a lo estipulado en el PIDCP, por lo que en armona de los dos instrumentos, se reconoce el derecho del condenado a impugnar la condena. Merece especial atencin para la comunidad jurdica el hecho que nuestro Jueces Supremos de la Sala Constitucional y Social, no han realizado en la desaprobacin de la consulta motivacin expresa de la razn por la que decidieron prescindir del PIDCP ni indicaron el criterio bajo el cual resulta aquella disposicin del sistema interamericanos de los derechos humanos inaplicable para este caso concreto; en suma, no han motivado el apartamiento del mandato normativo de una parte del Pacto que dada la calidad de Jueces de la Constitucionalidad estn obligados a conocer. VI. DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE INTERAMERICADA DE DERECHOS HUMANOS Como precisa el Dr. Csar Landa Arroyo, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha cobrado mayor relevancia, sobre todo, debido a la falta de poderes judiciales nacionales eficientes, independientes, institucionalizados, pluralistas y aptos, jurdicamente, para la defensa de los derechos humanos, cuando ellos son violados por las autoridades de un Estado determinado. Igualmente hubieran tenido en cuentea los lineamientos que se derivan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que la labor de administrar justicia, se nutra de las interpretaciones que ya hicieron los magistrados de la fundamentalidad para respetar las decisiones sobre Derechos Humanos, dirigido a la afirmacin de un Poder Judicial consolidado, con altos estndares de confiabilidad y respeto a la dignidad humana y a sus derechos y a la par lograr que la calificacin internacional resulte positiva desde la perspectiva judicial para contribuir al desarrollo de nuestro pas. En el presente caso, de forma similar a los hechos materia de la consulta, se ventil un proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre don Mauricio Herrera Ulloa VS el Estado de Costa Rica, emitindose un pronunciamiento referido a la reformatio in peius contenido en la sentencia del 2 de julio de 2004, ao en que entr en vigencia nuestro Nuevo Cdigo adjetivo, resultando lgico concluir que al elaborar el artculo 425.3.b de nuestro cdigo, el legislador no tom en consideracin sentido de dicha sentencia de la jurisdiccin fundamental. De haber tenido presente dicho parmetro para regular la doble instancia, hubiese el legislador adoptado una decisin acorde a lo dispuesto por el tribunal supranacional y acondicionado las recomendaciones dirigidas al Estado de Costa Rica; y regulado la condena en segunda instancia, cuando existiera una instancia de revisin. Conociendo el resultado de dicha sentencia, resulta legtimo esperar
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130 una modificacin a la estructura del Art. 425.3.b del NCPP. A modo de referencia sealar que, Mauricio Herrera Ulloa, era un periodista que laboraba en el diario La Nacin de Costa Rica, y en ejercicio de su profesin, difundi informaciones que relacionaban al ex diplomtico seor Przedborski con actos ilcitos presuntamente cometidos mientras se desempeaba como funcionario pblico de Costa Rica. (cabe resaltar que el seor Przedborski, es originario de Blgica nacionalizado como ciudadano costarricense). En dicha sentencia, se aprecia que Herrera Ulloa, no cont con una instancia ordinaria a la que pudiera recurrir ante el fallo que recibi, teniendo slo el recurso de casacin como medio para impugnar conforme se aprecia en el Fundamento 149 que seala que de conformidad con la legislacin costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en el proceso penal solamente se puede interponer el recurso de casacin.. (ello) se encuentra regulado en los artculos 443 a 451 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. Contina la Corte sealando en su fundamento 158 La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona. Me ratifico en sealar que en la desaprobacin de consulta emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema no ha sido invocada la sentencia indicada de la Corte Interamericana en ninguno de los fundamentos pese a que en la estructura de la sentencia superior consultada se hizo referencia expresa a dicho pronunciamiento de la Corte Interamericana; es vlido por tanto inquirir si se trata de nueva omisin o de una desvinculacin inmotivada. Es de resaltar que como consecuencia de la decisin de la CIDH, se impuso sanciones y estableci obligaciones al estado miembro infractor. Nuestro pas acept como jurisdiccin supranacional la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ende tiene la obligacin de respetar los derechos y libertades reconocidas en la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; adems de tener la obligacin de garantizar los derechos y garantas de toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin, En el Caso Herrera Ulloa, se dispuso que Costa Rica adecue el ordenamiento jurdico y la actuacin de todos los poderes pblicos a fin de garantizar de manera efectiva los derechos y entre otras obligaciones que se desprende de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estando en un estado fctico similar a lo sucedido en Costa Rica, ha quedado el Estado Peruano como infractor de la misma norma internacional, potencial demandado ante aquella instancia.
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131 VII. DE LA CONSULTA V.1 LA CONDENA AL ABSUELTO AFECTA O NO LA GARANTA A LA DOBLE INSTANCIA Conforme puede apreciarse en el fundamento QUINTO de la desaprobacin de la consulta, se seala Que el nuevo tratamiento de reforma de la sentencia absolutoria de primera instancia por una de carcter condenatoria, ha dado lugar a lo que se denomina rgimen jurdico de condena al absuelto, el mismo que no afecta la denominada garanta de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garanta de la instancia plural, la misma que se satisface estableciendo, como mnimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de dos sucesivos exmenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos rganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero.... Delimitacin entre doble instancia, e instancia plural.- La doble instancia, deber ser entendida como el derecho de revisin y acrisolarse segn lo previsto en el art. 14.5 del PIDCP, conforme a lo prescrito por ley, dado que cuando se produce la condena a nivel superior, es recin cuando surge por primera vez se la condena al procesado semejante por tanto a una condena de primera instancia. Resulta necesario tener presente el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Herrera Ulloa VS Costa Rica, y del intrprete de la Constitucin, en la exposicin de motivos Ratio Legis que el Dr. Arsenio Or Guarda, ha delimitado (Debate Constitucional, Pleno 1993, Constitucin Poltica del Per, Tomo II, Lima, 1998, pp. 1281, 1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325) As tenemos que en el debate constitucional del pleno del Congreso Nacional de 1993, se manifestaron como afirmaciones que constituyeron la motivacin de la norma pluralidad de instancia-, las siguientes: ii) Que pluralidad de instancias, supone siempre la regulacin de una instancia superior; iii). Que pluralidad de instancias, representa bsicamente, doble instancia; iv). Que la Casacin debe ser tenida como va excepcional; y v). Que la impugnacin responde a un derecho del justiciable, en virtud de la falibilidad humana de los magistrados, para lograr comprender como han venido interpretando el derecho a la Doble Instancia62. El derecho a la doble instancia, no debe ser entendido de manera restrictiva, como la sola existencia de dos instancias, an cuando stas sean de distinta naturaleza; ms bien se debe entender sta como garanta jurisdiccional, que brinde mayores seguridades a los justiciables, respetando los derechos de los imputados, an cuando stos sean declarados culpables ya que no contando con una sentencia firme por estar en giro el proceso, contina vigente la presuncin de inocencia a favor del procesado, ms an que por el estado de la sentencia, no se suspende el ejercicio de sus derechos, como el derecho a la ciudadana (art. 33 Const. Art. 42 del CC.) y otros; as queda expedito para ejercer derecho a la revisin e impugnacin establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del ahora condenado. Dado que la materia no radica en si es o no legtimo que haya un juicio de
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www.incipp.org.pe/modulos/contenidos/des cargar.php?id=49),
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132 apelacin, porque incuestionablemente lo es y que existe en nuestro Nuevo Cdigo. El problema radica en que se restringe el derecho de impugnar. Sin duda la institucin de la condena del absuelto prevista en la configuracin jurdica del recurso de apelacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev la posibilidad de hacer uso de ste recurso por la parte acusada, consecuentemente puede recurrir y discutir la pretensin sancionadora de la parte acusadora ante un rgano jurisdiccional superior y distinto, no seala cual es, por lo que en aplicacin del Nuevo Cdigo, con la condena que surge en el proceso de apelacin, el nico recurso que cabe es el de casacin. Pero independiente de la denominacin que se otorgue al recurso, la CIDH ha sealado que, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin recurrida, presupuestos de los que carece nuestro modelo de casacin. En la desaprobacin de la consulta se seala que la instancia plural se basa en la existencia de dos sucesivos exmenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos rganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero. Consideramos que el derecho a la pluralidad de instancias es una garanta del debido proceso, pues con el se persigue que lo dispuesto por un juez A Quo, pueda ser revisado por un rgano legal y funcionalmente superior, y del tal forma se permita que lo resuelto sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional. Sin que ello suponga ningn nivel de subordinacin o dependencia de las instancias inferiores respecto de las instancias superiores, debido a que todos los jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. VIII. RESPECTO DEL DE IGUALADAD. PRINCIPIO
El fundamento OCTAVO de la decisin desaprobatoria se seala, Que, la referida garanta es reconocida tambin en condiciones de igualdad tanto a la parte acusada como acusadora, no existiendo razn alguna para admitir que el ad quem slo pueda absolver al condenado cuando ste cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolucin. As, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificacin razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisin del ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolucin. En ste fundamento, la Sala Suprema hizo referencia al principio de igualdad procesal entre las partes, sealando que por dicho principio, el colegiado Ad Quem puede sentenciar, dado que no habra igualdad en el supuesto en el que la Sala, slo pueda absolver y no condenar. Precisamente se trata, brindar mayores garantas al procesado (la parte dbil de la relacin procesal); tal es la tendencia del nuevo sistema garantista. Independientemente de proteger a la vctima del delito con la persecucin del hecho delictuoso, se debe tambin garantizar al procesado, de lo contrario, los jueces careceran de imparcialidad en la sublime labor encomendada. Respecto al principio de igualdad, la Sala Suprema, en la decisin desaprobatoria de la consulta de
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133 manera expresa ha sealado en el fundamento SETIMO que el principio constitucional de la instancia plural trata en definitiva de que la organizacin del proceso admita la posibilidad que el objeto de la pretensin pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora por ende el acusado pero tambin la acusacin respecto de su pretensin.... Esto es, a instancia de los dos o de cualquiera de los dos. Cuando se establece la nueva condena surge funcionalmente la invocacin al principio igualdad, ste precepto universal debe ser entendido en todos los extremos, y no solo en el sentido que la Sala Suprema ha asignado a dicho principio, puesto que al Ministerio Pblico se le ha reconocido y concedido el ejercido su derecho a impugnar la sentencia absolutoria, y al procesado no se le puede conceder tal derecho. Entonces en mrito al principio de igualdad interpretado sistemticamente, corresponder que el nuevo sentenciado, impugne el fallo si as lo quisiera-, ello teniendo como justificacin razonable el respeto a las normas componentes del bloque de constitucionalidad. IX. NATURALEZA CASACIN. DE LA la naturaleza del rgano revisor, debe ser de carcter ordinario, y que el ejercicio del derecho a impugnar es un derecho de parte del imputado, dado que no puede darse de oficio. En virtud el reconocimiento que la Sala Suprema hizo respecto a la no desnaturalizacin de la casacin cuando seala en el fundamento DECIMO PRIMERO: Que, habindose cumplido entonces a travs del nuevo diseo procesal penal adoptado, en el que a diferencia de la regulacin prevista en el Cdigo de Procedimientos Penales, es posible condenar al absuelto en primera instancia, con el respeto irrestricto a la jnstancia plural, la interposicin del recurso de Casacin, no se ve desnaturalizada, toda vez que se respeta sus caractersticas y finalidades, de se modo se reconoce el mencionado recurso como uno de carcter extraordinario que no implica una instancia, es decir que a travs del mismo no se pueden revisar los hechos ni mucho menos abrirse o agregarse prueba, se reconoce asimismo que la casacin tiende a proceder en el slo inters de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; este criterio es recogido en la STC N 3261-2005-PA/TC. Analizando la decisin desaprobatoria de la consulta como un cuerpo coherente, el fundamento NOVENO, conduce a considerar la Casacin como instancia ordinaria o instancia extraordinaria? a la que el nuevo condenado recurrira para impugnar el fallo, dado que no precisa cul sera el rgano ordinario Superior y distinto establecido por ley ante el cul el sentenciado podra acudir. Al respecto la CIDH, ha establecido, en la sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica en el Fundamento 159 que La corte ha indicado que el
En la estructura de la sentencia materia inaplicacin y causa de la consulta, fueron expresados los fundamentos diferenciadores de la casacin respecto de la apelacin (Cfr. Constitucionalidad y aplicacin judicial en el nuevo proceso penalantiguo y nuevo rgimenExperiencias jurisdiccionales de Control Difuso-Jorge L Salas Arenas. Editorial San Bernardo Lima 1ra Edicin Enero 2011pg. 427), por ende, resulta lgico comprender que
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134 derecho de recurrir el fallo, consagrado por la convencin, no se satisface como la mera exigencia de un rgano de un rgano superior al que juzg y condeno al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto conviene subrayar que el proceso es uno slo a travs de sus diversas etapas, incluyendo la tramitacin de recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia. Contina sealando la corte en el fundamento 161que De acuerdo con el objeto fin de la convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el articulo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. X. CONCLUSIONES 1. Las normas internacionales relativas a derechos fundamentales son de observancia obligatoria. 2. El principio de igualdad debe ser interpretado en toda su dimensin fundamental. 3. La decisin de la Suprema Sala Constitucional y Social se emiti omitiendo referencia a la sentencia Herrera Ulloa VS Costa Rica, y no seal motivo de inaplicacin el art. 14.5 del PIDCP. Estando al caso Herrera Ulloa VS Costa Rica, la CIDH (a cuyas decisiones el Per se encuentra adscrito) castig al pas infractor por haber violado los derechos del procesado.. Los jueces deben ratificar el compromiso de actuar con solvencia u realizar adecuado, cabal y responsable control de fundamentalidad. El recurso de casacin no constituye instancia ordinaria. Es urgente adecuar el sentido del art. 425.3.b NCPP a las normas fundamentales y la jurisprudencia de la CIDH. La instancia plural, no se limita a la existencia de dos instancias de debate sino a dos instancias de debate de la condena. El segundo supuesto del Art. 425.3.b (Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada por el Juez) es inconstitucional, y contrario a las normas fundamentales del debido proceso. Como lo ha mencionado el Profesor Salas Arenas, se debe crear normativamente una instancia de revisin de condena a nivel superior, para evitar la carga procesal con la que cuentan los magistrados de la Corte Suprema, planteamiento que fue encomiado por el Dr. Ore guardia en el Desarrollo de la Audiencia Pblica del VI Pleno Supremo (noviembre del 2010).
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135 11. Urge medir el impacto de las decisiones de condena al absuelto en todo el pas, esto es en las 16 Cortes Superiores de Justicia en las que se encuentra vigente el NCPP (se conoce solo las sentencias de Huaura y Arequipa). Lima, mayo de 2011
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SALUDOS ESPECIALES A LAS EDICIONES DE JUS LIBERANIT ICA
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Bonifacio, creemos que debes intensificar el tema de la Consulta previa a las comunidades campesinas abordado por la Justicia Colombiana. Atte. Luis Ernesto Vargas Silva Magistrado del Tribunal Constitucional de Colombia
Bonifacio Estamos halagados con la presentacin de su nueva revista JUS LIBERABIT ICA xitos y sigue adelante. Christian Stein.
Boni Qu bien, la revista est interesante llena de artculos que nos conducen a ver el trabajo que haces en Ica, sigue adelante. Noe ahuinlla. Juez Superior Titular de Huancavelica
Querido Boni La revista Jus Liberabit est bonita tiene buenos artculos, a la prxima me encantara ser parte de ese reto, Gracias, un abrazo. Cecilia Len Velasquez Juez Superior de La Libertad
Boni Felicitaciones a Jus Liberabit y a todos los que integran la Corte Superior de Justicia de Ica, sigue adelante. Dra. Gloria Roman de Lobstein Universit Droits Del Homme Ginebra Suiza.
Apreciado Boni Felicitaciones, la Revista est sensacional esperamos tu presencia en esta Corte conforme a lo prometido, un abrazo Mario Gordillo Cossio Presidente de La Corte Superior de Justicia de Tacna

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DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO LABORAL Y DERECHO PROCESAL LABORAL

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LA PROTECCIN PENAL DE LOS DERECHOS INDUSTRIALES

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SOBRE EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN

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.- El resaltado es nuestro .- El resaltado es nuestro.

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Lima, 20 de junio de 2011

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CRIMINALISTICA Y ESCENA DE LA MUERTE

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