El Delito de Omisin

A continuacin se presentarn extractos de obras realizadas por diversos estudiosos de el sistema penal, mostrando las opiniones de quienes estudian el tipo de delito denominado de omisin. As, se presentarn estos puntos de vista segn la perspectiva de cada autor para poder lograr una clara diferenciacin que generar en nosotros un concepto ms completo y claro de la tipologa del delito en general, y en particular el de omisin.

En primer lugar se presentar un anlisis de la obra de Santiago Mir Puig denominada El tipo injusto de los delitos de omisin. Luego, Comisin y omisin: criterios de distincin de Jess Silva Snchez. En tercer lugar se abordar Imputacin de los delitos omisivos de Felipe Villavicencio. En cuarto lugar se har una presentacin de Crtica formal del concepto de omisin escrita por Jos Ramn Serrano- Piedecasas, seguido de El delito de omisin: concepto y sistema de Jess Mara Silva Snchez. Finalmente, se presentar La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin de Enrique Gimbernat Ordeig. Santiago Mir Puig busca conceptualizar y ahondar sobre el tipo injusto de los delitos de omisin, diferencindolo de los de accin. Es por ello que empieza por sealar que no slo la accin, sino tambin la omisin, originar la presencia de un delito o falta si se halla penada por la ley. Asimismo, hay una diferenciacin entre los dos tipos de delitos desde una mirada de la metodologa naturalista, la cual considera que difieren en cuanto a su estructura y su significado.

En cuanto a lo primero, los tipos de accin se realizan si se efecta la conducta que describen, mientras que los tipos de omisin se refieren a la no verificacin de una determinada conducta, no necesariamente ligado a la pasividad. En lo relacionado al significado, los tipos de accin dan lugar a la infraccin de una norma prohibitiva de una intervencin activa indeseable por su nocividad; los de omisin originan la infraccin de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperacin deseable, cuando no existe una causa de justificacin.

Se puede deducir, entonces, que debido a que la omisin no requiere necesariamente de pasividad, s requiere de que se realice una conducta activa pero distinta a la ordenada. Como dice Silvia Snchez, en los delitos de omisin se imputa al sujeto

una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico no causados por conducta de aqul (Snchez: 1986).

Como dice el autor, el Derecho Penal no crea el concepto de omisin, ni se agota ah. Existen omisiones fuera de ste mbito, como puede ser el caso de una infraccin de cualquier normal moral o social, por ejemplo. Empero, no se pueden identificar motivos especficos de ausencia de comportamiento humano en la omisin, pues la incapacidad de realizar la conducta ordenada, sea objetiva o subjetiva, es solamente un lmite tcito del deber de actuar del tipo de omisin.

Ahora bien, es fundamental sealar que la labor de identificar qu clase de delito es el que se ha suscitado, es sumamente complejo. Ello se debe a que a veces una misma conducta puede infringir a la vez ambas clases de normas y ah debe decidirse frente a que delito nos hallamos. Entonces, el autor propone que en orden para resolver lo planteado anteriormente, se aplica el criterio de causalidad, con la finalidad de resolver si subsiste un delito de omisin. Centrando su investigacin en el tipo de delito de omisin, Puig distinguede acuerdo a la distincin de la mayora de la Doctrina dos clases dentro de tal tipo: comisin por omisin y omisin pura. El primero hace referencia a no evitar un resultado, mientras la segunda hace referencia a no hacer algo determinado. Adems, Puig postula que existe otra distincin importante, que es separar la omisin prevista como tal por la ley (hay formas puras de omisin y comisin por omisin) de la omisin no descrita expresamente por la redaccin legal (slo comisin por omisin, porque el asiento legal se debe buscar en los tipos de resultado).

En cuanto al delito mismo, hay una parte objetiva y parte subjetiva (ambas distintas en las modalidades dolosas e imprudentes). En relacin a la primera, se postula que en todo tipo de omisin pura hay una situacin tpica en la que se omite una determinada accin, pese a que el sujeto poda haberla realizado. En cuanto al tipo subjetivo en los tipos dolosos de omisin se plantea la cuestin de si el dolo puede revestir la misma estructura que los delitos de omisin activa.

Ahora bien, Puig tambin divide el tipo de comisin por omisin como lo hace para el caso de la omisin pura (objetivo y subjetivo). En cuanto al tipo objetivo, seala que la comisin por omisin tiene la misma estructura que la omisin pura, ms tres elementos necesarios para la imputacin objetiva del resultado: posicin del garante,

produccin de un resultado y posibilidad de evitarlo. En la comisin por omisin supralegal, se integra la situacin llamada posicin de garante por parte del autor, cuando al sujeto le corresponde una especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado a una funcin personal de control de una fuente de peligro.

Puig desarrolla que existe un funcin de proteccin de un bien jurdico, especficamente en situaciones en las que crean en el sujeto un deber especfico de proteger un bien jurdico por cuanto determinan que la integridad de ste dependa personalmente de dicho sujeto. Entonces, este sujeto se vuelve el responsable del bien jurdico, con todo lo que tal situacin conlleva. Existen fundamentalmente tres posibilidades que podran desembocar en tal contexto, las cuales son: vinculacin familiar estrecha, comunidad de peligro (personas tcitamente obligadas a socorrerse entre s) y la asuncin voluntaria de una funcin de proteccin (origina una posicin de garante en quien asume la proteccin).

Puig tambin considera que dentro de los delitos de comisin por omisin existen situaciones que generan un deber de control de una fuente de peligro. Para ello describe un ejemplo de un conductor, quien tiene la obligacin de controlar el vehculo y es garante de los bienes jurdicos que de ello dependen, pues si dejara de efectuar el control, esta lesin y conducta constituira comisin por omisin (omisin por socorro). Entonces, en este tipo de delitos, se tiene que comprobar que el autor hubiese podido evitar el resultado, de haber interpuesto la accin indicada, pero al no hacerlo incurri en no controlar el peligro inminente cuando su posicin en tal contexto era el de garante.

Hemos constatado que para la doctrina es de suma importancia hacer una clara distincin entre conceptos que pueden confundirse a veces por sus propias caractersticas, hablamos de la comisin y la omisin. Resaltamos la importancia de hacer dicha distincin ya que tiene una gran relevancia en la responsabilidad penal que pueden implicar uno o el otro. No ser lo mismo una sancin penal para una comisin que para una omisin, como ya veremos ms adelante.

Silva Snchez sostiene que existe un problema al momento de hacer una distincin entre omisin pura y comisin por omisin. Se trata de determinar qu omisiones son estructuralmente idnticas a las comisiones activas de delito y qu omisiones no lo son. La importancia de hacer esta distincin radica en el hecho de las responsabilidades penales que implican. El sujeto a quien se imputa la comisin por

omisin de un delito responde por ste como si lo hubiera realizado activamente (Silva Snchez: 2004).

Tanto el delito comisivo, como los delitos de accin tienen su contenido esencial en la idea de dominio. Por su parte, los delitos de omisin se refieren bsicamente a la infraccin de un deber. Lo caracterstico de la comisin por omisin es el incumplimiento del compromiso adquirido de contencin de riesgos concretos para bienes jurdicos determinados (Silva Snchez: 2004). La principal diferencia entre una comisin activa y una comisin por omisin, es que en la segunda es necesaria la existencia previa de un compromiso de proteccin para que el comportamiento sea jurdicamente relevante. En el caso de la comisin activa, por el contrario, no es necesario ningn compromiso implcito o explicito previo. Si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado tpico. Se tratara de determinar si la produccin del resultado se debe a una causacin del sujeto o a un riesgo generado fuera del mbito organizativo del sujeto (Silva Snchez: 2004). Para que una conducta constitutiva de comisin o de omisin pueda ser considerada como una u otra, es indispensable tener en cuenta el criterio de causalidad.

Para determinar la prevalecenca de la comisin o de la omisin debe tenerse en cuenta no solo la causalidad, sino tambin otros aspectos de la imputacin objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurdico. Debe analizarse tambin si dicha causalidad es socialmente aceptada o no, ya que podemos estar frente a un hecho aceptado que no podra considerarse una omisin.

Asimismo, Silva Snchez postula que existen casos problemticos en la distincin entre comisin activa y omisin. El primero de ello, son los casos de imprudencia: en situaciones donde se puede constatar la existencia de la infraccin de un deber de cuidado. Se discute si se trata de una comisin activa imprudente o de una comisin por omisin imprudente (Silva Snchez: 2004). Para considerar una accin dentro de los casos de imprudencia es necesaria la relacin directa de causalidad entre el sujeto y el resultado. Se trata principalmente del no cumplir el deber que tenemos de omitir acciones peligrosas y actuar prudentemente en situaciones peligrosas. De no cumplir estos dos preceptos estaremos frente a un caso de imprudencia.

En segundo lugar, se mencionan los casos de interrupcin de cursos causales salvadores. Silva Snchez explica que una interrupcin de curso salvador se produce

cuando se impide que un proceso causal caracterizado por su idoneidad objetive para evitar que un determinado riesgo se realice en la lesin de un bien jurdico. Ahora, a su vez, estos casos se dividen en subtipos: pueden ser interrupcin de cursos salvadores propios o ajenos.

Silva Snchez nos brinda una definicin muy claro acerca de lo que entendemos por interrupcin de cursos salvados propios. Si un sujeto inicia un curso causal orientado a evitar la realizacin de un riesgo sobre bienes jurdicos de un tercero y luego lo interrumpe (Silva Snchez: 2004). As, explica que hay tres tipos distintos que este tipo de interrupcin: cuando se trata de una interrupcin de un curso salvador de una tentativa, cuando el curso salvador est en una tentativa acabada y cuando se interrumpe un curso salvador ya finalizado.

En el primer tipo mencionado, ya se ha empezado a realizar la accin de salvacin, pero cuando aun no se ha culminado con todo se retracta de hacerlo y por consiguiente se abandona a la victima que se iba auxiliar. Este tipo de accin abre paso a la realizacin de una omisin. Ahora, para definir si se trata de una omisin puro o una comisin por omisin debemos considerar si el sujeto en cuestin estaba obligado a brindar socorro o tena un deber especial de hacerlo de acuerdo a algn compromiso previo.

El segundo tipo se trata de los casos en los que se interrumpe un intento de salvacin que est ya muy cerca de acabarse. En este caso el sujeto se convierte en agente activo de comisin en el momento que realiza la interrupcin del acto. El tercer tipo tiene el supuesto de que la victima ya consigui un estado de tranquilidad mediante un medio salvador y el sujeto crea un nuevo riesgo no permitido, estaramos aqu frente a una comisin activa.

Tambin existe la interrupcin de cursos salvadores ajenos. Hay distintas posturas para tratar este punto. La doctrina dominante sostiene que la interrupcin de cursos salvadores ajenos es una comisin activa. Mientras que otros opinan que estaramos frente a una comisin por omisin. Hay que tener e cuenta que la omisin en todo momento implica una responsabilidad en el sujeto por el resultado producido. Debe existir un vnculo directo entre la causalidad y el dao que resulte. En estos casos estamos frente a una comisin por omisin, tipo que es equiparable con una comisin activa. Es importante mencionar que la interrupcin de cursos salvadores ajenos pueden dividirse en naturales o humanos, de acuerdo a su realizacin.

As, se habla de los casos de omissio libera in causa y actio libera in omittendo. Silva Snchez define estos casos como supuestos en donde un sujeto no realiza en su momento debido una conducta tpica para salvaguardar un bien jurdico, por no tener capacidad para hacerlo. Pero con la salvedad de que dicha incapacidad puede haber sido impedida o no se ha hecho nada para evitarla. Omissio libera in causa (in agendo/in omittendo), se refiera a aquellos supuestos donde el sujeto no realiza la accin tpicamente indicada para salvaguardar el bien jurdico debido a su incapacidad de realizarla. Dicha incapacidad ha sido provocada o no ha sido evitada por el sujeta aun teniendo la posibilidad de hacerlo. En este caso se imputa pese a la incapacidad de realizar el acto ya que esa incapacidad ha sido provocada por el propio sujeto. Adems, Actio libera in omittendo se refiere a la realizacin de un hecho delictivo que se da en ausencia de accin o culpabilidad. Dicha situacin que genera justamente la ausencia de culpabilidad, en este caso, no ha sido provocada por el sujeto, sino que no hace nada para impedir llegar a dicho estado por ms que este en capacidad de hacerlo. Finalmente, se abordan los casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin. Aqu estamos frente a un caso constituido por una sucesin temporal. Se refiere a aquellos casos en los que la comisin y la omisin estn ntimamente vinculadas entre s a travs de un nico bien jurdico. Normalmente se produce primero la comisin y luego la omisin. Se dice que una vez que el acto comisivo ha culminado, empieza el acto omisivo.

Ahora bien, Felipe Villavicencio trabaja la imputacin de los delitos omisivos, con nfasis en la imputacin del delito de omisin propia, omisin impropia, ampliacin de la imputacin y la imputacin del delito de omisin imprudente. A continuacin, trabajaremos los delitos omisivos apoyndonos en el texto Imputacin de los delitos omisivos del libro Derecho Penal Parte General de Felipe Villavicencio Terreros (2006: 649-677). El artculo 11 del Cdigo Penal peruano dice que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, de esta manera, se distinguen los conceptos de accin, por una parte, y de omisin, por la otra. `La omisin es una forma tpica de prohibir acciones (Zaffaroni, Alagia, Slokar 2000: 544) (Villavicencio 2006: 651). As, la omisin venda a ser `un concepto de carcter normativo en referencia a una accin determinada y exigida en una situacin social concreta

siempre que el sujeto tenga capacidad psicofsica para esa accin (Bustos 2004,I: 974-975) (Villavicencio 2006: 651).

De esta forma, podemos darnos cuenta de que la ley no impone el realizar una accin si esta puede trasgredir nuestra integridad fsica o psicolgica, la omisin sancionada penalmente es, en resumidas cuentas, el no cometer una accin teniendo todas las facultades para hacerlo teniendo como consecuencia de ello, la lesin de un bien jurdico. Entonces, `el autor de la conducta omisiva debe encontrarse en condiciones de poder realizar la conducta activa, si no existe la posibilidad de accin no habr omisin (Muoz Conde y Garca Arn 2002: 238) (Villavicencio 2006: 652). De esta manera, llegamos a la misma conclusin que Jescheck y Weigend (2002: 648) y Gimbernat (2003: 697) plantean, que siempre existe un mandato determinado detrs de un delito de omisin (Villavicencio 2006: 652).

Villavicencio distingue la omisin como propia e impropia. Los delitos de omisin propia son aquellos `delitos de mera actividad (Muoz Conde y Garca Arn 2002: 240), es decir, aquellos delitos que en s ya son portadores de cierto mandato y el castigo radica en el no-hacer ese mandato. El artculo 127 del Cdigo Penal es un claro ejemplo: Omisin de auxilio a persona en peligro o aviso a la autoridad: el que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das-multa (Art. 127, Cdigo Penal).

Por su parte, el delito de omisin impropia est estipulado claramente en el artculo 13 del Cdigo Penal: Omisin impropia: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1.- Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2.- S i la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un quehacer. La pena del omiso podr ser atenuada (Art. 13, Cdigo Penal).

Como lo aclara Felipe Villavicencio, la omisin propia supone punible no evitar el resultado pues equivale a la produccin activa del mismo (2006: 654). Una caracterstica fundamental del delito por comisin impropia o tambin llamados de `comisin por omisin (Muoz Conde y Garca Arn 2002: 164) (Villavicencio 2006: 654) es que el saber si el bien jurdico fue afectado o no es determinante para ver si la omisin impropia es penada o no. La omisin por comisin es otra figura que `se caracteriza porque el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propsito de impedir que la accin cumpla su objetivo de salvacin del bien jurdico (Bacigalupo 20004: 531) (Villavicencio 2006: 655).

Villavicencio distingue entre imputacin de la omisin propia e imputacin del delito de la omisin impropia. En la imputacin de la omisin impropia se habla de imputacin objetiva e imputacin subjetiva. Empecemos por la imputacin objetiva, la imputacin de un delito omisivo es una operacin inversa al delito de comisin. En el de comisin debe subsumirse la conducta realizada en la descrita por el tipo. En el delito de omisin, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la descripcin de la accin ordenada. (Villavicencio 2006: 656). Villavicencio, en el fin de demostrar que `la conducta del omitente no fue mandada (Bacigalupo 2004: 505) (2006: 656), distingue tres elementos de la imputacin al tipo objetivo. En primer lugar, la situacin tpica. Esta trata de la situacin que genera el deber de realizar una determinada conducta (Villavicencio 2006: 656), el artculo 127 del Cdigo Penal es un ejemplo. En segundo lugar, la no realizacin de la conducta ordenada. El individuo, para que surja una omisin, puede no hacer absolutamente nada (cuando hay cierta ley que dice que hay que hacer algo) o hacer algo que vaya en contra de esta conducta ordenada. En conclusin, la omisin no es un simple no hacer sino que incluye realizar conductas distintas a la ordenada (Villavicencio 2006: 657).

En tercer lugar, la capacidad para realizar la accin ordenada. Como lo mencionamos al inicio, la imputacin por omisin no se da si el sujeto hace omisin cuando est en peligro su integridad psico-fsica, en palabras de Villavicencio, no se puede ordenar los fsicamente imposible (2006: 657).

La imputacin subjetiva (dentro de la imputacin por omisin propia) tiene que ver con el dolo, la base de la conciencia y la voluntad de realizacin del delito omisivo

(Villavicencio 2006: 658). En primera instancia, esta situacin se define como la voluntad o falta de sta de un sujeto al no cometer o hacer omisin a la conducta ordenada; pero en este caso, la dificultad radica si existe indiferencia y falta de voluntad, a la vez por desconocimiento. Por ello, la conclusin es que el sujeto debe tener conocimiento de la situacin y ya depende de l o no obedecer la conducta ordenada. En la imputacin subjetiva, Villavicencio desarrolla lo que se denomina Error de tipo (2006: 659), es decir, cuando se desconoce ciertas limitaciones por parte de la vctima y el sujeto, por ese desconocimiento, hace omisin.

Luego de trabajar la imputacin de la omisin propia, Villavicencio desarrolla la imputacin del delito de la omisin impropia. Delitos que poseen una caracterstica del tipo abierto interpretacin que debe ser llenada por un juez al no poseer la ley estrictamente estipulada en el reglamento. En estos casos, la ley sanciona al individuo que no evit el resultado adverso. Al igual que en caso anterior, tambin se distingue entre imputacin objetiva e imputacin subjetiva. En el caso de la imputacin objetiva `se reconoce que todos los delitos comisivos pueden ser practicados por omisin excluyndose solo aquellos cuya accin supone, necesariamente, un comportamiento activo (Fragoso 1985: 242) (Villavicencio 2006: 660). Para entender mejor esta imputacin, desglosaremos los conceptos de posicin de garante y de equivalencia jurdica. En primer lugar, la posicin de garante. `Son garantes los individuos que asumen deberes especficos mencionados de accin para evitar que se genere el resultado tpico (Nagler en Silva Snchez 2004: 287) (Villavicencio 2006: 661), por este motivo, los delitos de omisin seran delitos de la infraccin del deber de garante. Aclararemos siete cuestiones que involucran al deber de garante, las siete analizadas por Felipe Villavicencio (2006: 663-671). Uno, la injerencia (hecho precedente) nos habla del deber de proteccin de alguien que ha sido causante de cierta conducta que pone en peligro a otro sujeto.

La conducta causada debe haber sido consciente, para que se pueda considerar como imputable y en posicin de garante. Considerar las restricciones a la posicin de garante por injerencia es una labor importante: primera, habr que negar la posicin de garante si la conducta precedente no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima (). Segunda, no hay posicin de garante si el comportamiento precedente se mantiene dentro del riesgo permitido (). Tercera, no existe posicin

de garante si falta una relacin en fin de proteccin entre el comportamiento precedente y el resultado inminente (). Cuarta, no hay posicin de garante si el peligro provocado por la conducta precedente queda nicamente en el mbito de responsabilidad de la persona puesta en peligro. (Villavicencio: 2006: 666).

Dos, la posicin de garante por deberes de aseguramiento se da si alguna pertenencia del sujeto omitente son causales en potencia de un dao a un bien jurdico. Tres, los deberes de auxilio o salvamiento se generen en el marco de que el peligro desatado por el omitente haya afectado a un bien jurdico. Cuatro, la aceptacin voluntario de proteccin se sita en el caso de la obligacin por parte de un sujeto a garantizar proteccin o seguridad del bien jurdico ajeno cuando este sujeto a aceptado el depsito de confianza por parte de otra persona. Como aceptacin voluntaria de proteccin se comprende la idea de contrato (Villavicencio 20006: 668).

Cinco, relaciones familiares, pues se trata de un caso muy especfico, basados en la especial confianza. Seis, `la posicin de garante se fundamenta cuando el titular de un bien jurdico deposita su confianza en otro individuo, quien al aceptarla, se desplazan en l funciones de seguridad para con el bien o de cuidado de una fuente de peligro atentatorio a este (Bacigalupo 2004: 524) (Villavicencio 2006: 670), esto es lo que llamamos la especial confianza. Siete, los deberes estales frente a bienes particulares. Es segundo lugar, la equivalencia jurdica se refiere a la conducta omisiva del agente de impedir un resultado debe equipararse con su realizacin mediante la conducta activa. (Villavicencio 2006: 671). Por otro lado, la imputacin subjetiva tiene que ver con el dolo y el cognitivo, es decir, con el conocimiento de la situacin por parte del garante; y siendo admisible, tambin, el error de tipo anteriormente explicado.

Finalmente, Villavicencio desarrolla brevemente la ampliacin de la imputacin, introduciendo los conceptos de tentativa del delito de omisin por parte del autor y el de autora y participacin. En Critica formal del concepto de omisin, Serrano desarrolla la omisin final o el concepto de omisin tpica. Para lo cual las define y escribe sus crticas a cada una de ellas.

El debate doctrinal que se da en torno al concepto de omisin, se ve resuelta mediante el uso de dos metodologas distintas la ontolgica y la axiolgica. Dentro de la metodologa ontolgica se puede agrupar a todas aquellas teoras que la consideran como la propiedad de ser, la realidad en si, por lo que conforma el contenido del sentido de la omisin y de la accin. Las propiedades inherentes a ellas pueden provenir de fuentes muy diversas, como es el caso de la propia estructura final de la accin u omisin. En lo que respecta la metodologa axiolgica, esta aparece agrupada por otro grupo de teoras, las cuales fundamentan el concepto de omisin desde la perspectiva del deber ser, es decir, desde la norma jurdica.

Las dos posiciones doctrinales la final y la normativa jurdico penal, renen por su rigor sistemtico las condiciones necesarias para ser consideradas validos puntos de referencia. Desde el punto de vista, la accin la omisin son propiedades inherentes a la estructura del ser. Por lo cual se trata de la categora ontolgica en la que subyace un juicio de valor previo al injusto. Esta inmanencia reside en la cualidad final que posee toda accin u omisin humana. El finalismo distingue esta propiedad con el nombre de estructura lgica y objetiva. Afirmando que esta mantiene cualquier tipo de relacin social o jurdica de una relacin de necesidad, es decir que la naturaleza de las cosas, vincula lgico-objetivamente, las libres posibilidades de regulacin del legislador, quien solo puede mandar o prohibir acciones finales.

Con respecto a este sistema de conocimientos, Welzel considera que la omisin no significa un mero no hacer nada, sino, un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta; es decir, la accin de un sujeto para evitar un resultado que lesione el bien jurdico. Por lo tanto la naturaleza de su omisin, su contenido- de sentido, solo ser aprehensible por la interaccin de sus dos elementos constitutivos:- la concreta capacidad de accin final y la ausencia de la realizacin de esta accin. Por su parte la capacidad de accin final debe reunir posibilidad fsica de la accin, la capacidad de accin y la posibilidad de motivacin.

Por lo hasta aqu descrito, el autor afirma que el concepto de omisin surge el problema de buscar un criterio que permita seleccionar de las acciones finales aquellas que guarden ciertas relaciones con la accin esperada. Pues a falta del mencionado criterio, omite siempre que no lleve a cabo cualquier accin que, con poder del hecho posible o final potencial mediante, no realiza. Esta constituye uno de los puntos crticos de la teora final de la omisin.

Las crticas que realiza el autor Jse Ramn Serrano al concepto de omisin final, son las siguientes: Critica del concepto de omisin desde el punto de vista de la metalgica de la norma, critica desde la perspectiva de la teora de la definicin y por ltimo la crtica semntica de requisito capacidad de accin. a) Critica del concepto de omisin desde el punto de vista de la metalgica de la norma: La crtica seala que sobre la doctrina finalista, la naturaleza ntica de la accin u omisin, mantiene una relacin de necesidad con el derecho. Lo cual siginifica que el legislador esta vinculado lgico-objetivamente a la estructura final de la accin, sin embargo este enunciado admite doble interpretacin: por un lado, las leyes naturales estn dadas de ante mano al legislador, lo cual es trivial y no admite discusin. Y por otro lado la vinculacin significa que el legislador, partiendo de conocimientos ontolgicos puede inferir proposiciones de deber ser. b) Critica desde la perspectiva de la teora de la definicin En esta crtica se concluye que si el concepto omisin (y el de accin), dado por el finalismo es inverificable, ser una explicacin de signos. De esta forma el autor quiere sealar dos puntos. El primer punto a tratar es que este aserto se fundamenta sobre instituciones subjetivas. Por otro lado el segundo punto trata de la adecuacin del sistema, la cual no es otra cosa que la conformidad con el uso lingstico propuesto. c) Crtica semntica de requisito capacidad de accin: Mediante esta crtica el autor objeta el contenido atribuido al requisito, concreta capacidad de accin final, carece de plenitud. El concepto propuesto no comprende al conjunto de conductas omisivas que sean posibles, con relevancia jurdico penal. As, un concepto de omisin semnticamente valido debe cumplir con la regla lgica de complitud. Por ello este debe abarcar todo tipo de conducta omisiva, la dolosa y la imprudente.

En cuanto al concepto de la omisin tpica, exclusivamente jurdico penal, significa que la expectativa de accin encuentra su punto de referencia en la tipicidad. El jurista Roxin en su obra Poltica criminal y sistema del derecho penal, considera irrelevante todos los esfuerzos encaminados en elaborar un concepto de omisin que sea previo al tipo. Por lo que descarta las propuestas ontolgicas por no reunir las condiciones de concrecin y comprensin exigidas a un concepto jurdico de la omisin. Tambin

objeta las propuestas dirigidas a fundamentar un concepto unitario de accin y omisin. As, se propone que la unidad de accin y omisin solo puede salvarse en un plano jurdico normativo, tpico, y que el principio comn sea el normativo de imputabilidad personal. Adems efecta una rigurosa crtica a este grupo de teoras deviseras englobadas en lo que se conoce por doctrina social de la accin. Finalmente Roxin, decide que este concepto de accin no es tal concepto de accin, sino, en el fondo el de accin tpica.

Las crticas que realiza el autor Jos Ramn Serrano al concepto de omisin tpica, son las siguientes: Critica desde de la perspectiva de la metalgica de la norma y la critica desde la perspectiva de la teora de la definicin. a) Critica desde de la perspectiva de la metalgica de la norma: Se conserva que no se produce una conexin que haga posible la produccin del deber ser a partir del ser, ya que surge de la norma preceptiva recogida en el tipo penal. Serrano tambin menciona que una cosa es sostener que es omisin la no ejecucin de una accin esperada desde mbitos normativos distintos al jurdico, lo cual es correcto. Y otra, que la omisin se encuentra determinada por la defraudacin de esa expectativa normativa-social.

De esta tesis surgen tres corrientes de pensamiento: la primera sostiene que las proposiciones del deber ser son simplemente hechos, de lo cual se deriva consecuencias importantes, como las proposiciones del deber ser carecen de sentido, mientras que las normas son hechos netamente jurdicos. En la segunda sostiene que utilizando consideraciones de ndole pragmtico, se busca promover una mejor adecuacin del derecho y de las necesidades sociales. Quedando vinculadas por las regularidades tendenciales. Por ultimo se afirma que la superestructura ideolgica est determinada por una clase social materialmente interpretada, en otras palabras, bajo la forma de proposiciones del ser. b) Critica desde la perspectiva de la teora de la definicin: Los frecuentes supuestos se conocen con el nombre de construcciones conceptuales legales, las cuales tratan de cadenas de definiciones explicitas en sentido estricto. Por lo que se usan los definiens, que son aquellas expresiones que utilizan continuamente el legislador, en contextos donde se permite sin dificultar hasta establecer su contenido.

El anlisis de la omisin admite investigar los pasos que conforman la cadena definitoria, al no poseer una definicin legal. La lgica de la misma depende de que el primer definiens pueda sustituir al resto de los trminos. Dicho de otra forma, la propiedad adjudicada del primer definiens, que vendra a ser el material inicial que lo conforma el concepto general del comportamiento, se repita en todos los trminos de la ecuacin, permitiendo de esta manera la interpretacin de su contenido univocante.

El concepto de omisin crtica y por extensin jurdica le sigue a otro extrajurdico. La omisin consiste en un comportamiento pasivo merecedor de un juicio axiolgico negativo, por lo que se trata de una categora no ontolgica y normativamente valorada. As, Serrano insiste en que la omisin no es una forma de comportamiento, sino una proposicin de deber ser (norma) atribuida a una forma de comportamiento. Esta atribucin, desde la perspectiva metodolgica de la norma, es considerada como un axioma normolgico de regresin. Entonces, desde la perspectiva jurdico-penal, sta no es tan pacfica ni tan til como se pretendi.

Se entiende la omisin desde el punto de vista formal como aquella proposicin de deber ser que atribuye a determinadas formas pasivas de comportamiento. As se indica que, en primer lugar, son dos propiedades constitutivas del concepto, una propiedad de ser (comportamiento), en este caso pasivo, y otra propiedad de deber ser de tipo axiolgico normativo En segundo lugar la fuente normativa brinda la cualidad de omisin al comportamiento pasivo en cualquier ambiento, es decir en el mbito extrajurdico o jurdico/ Jurdico penal.

En El delito de omisin: concepto y sistema, lo que se desarrollar con Silva Snchez sern los dos aspectos importantes y generales del delito de omisin, los cuales son la situacin de peligro y la no realizacin de la accin indicada. Segn Silva Snchez, la omisin penal es la no realizacin de la accin tpicamente indicada como prestacin positiva de salvaguarda de un bien jurdico (2003). Existen dos aspectos presentes para el anlisis de una omisin penal. Ellos son la situacin de peligro para un bien jurdico y la no realizacin de la conducta tpicamente indicada.

En primer lugar, para que haya realizacin tpica omisiva debe existir una situacin de peligro para un bien jurdico. Para precisar dicha nocin existen dos perspectivas, segn Silva Snchez, que son la cualitativa (tipo de peligro) y la cuantitativa (grado de peligro). As, slo una concepcin de la situacin de peligro sobre la base de un juicio de apariencia ex ante es adecuada al cumplimiento de la funcin del concepto de omisin que consiste en abarcar todas las realizacin tpicas omisivas (Silva Snchez, 2003). A su vez, tan slo ella se muestra coherente con la fundamentacin que debe recibir el injusto penal.

Otra variable en la omisin que est relacionada a la situacin de peligro es el deber del garante. Dicho deber es la proteccin de un sujeto de peligros pero sin extenderse a los que deben sufrir por disposicin del Derecho. Ellos deben considerar los hechos justificados, como en el caso de la legtima defensa, que no constituyen situaciones de peligro tpicas. Para Silva Snchez hay dos clases de acciones indicadas o deberes de actuar: deberes de evitacin del resultado (peligro ex ante) y los deberes de salvacin (peligro realizado parcialmente). Adems, para evitar una situacin de peligro se requieren de los deberes de aseguramiento.

El otro aspecto planteado por el autor es la accin indicada. Ella se refiere a la prestacin positiva de salvaguarda del bien, es decir, una conducta que, desde una perspectiva ex ante, se estima objetivamente apropiada para la evitacin del resultado lesivo del bien jurdico mediante una prestacin positiva (Silva Snchez, 2003). De esta forma, el concepto de omisin debe situarse sistemticamente en el tipo, entendido ste como la parte positiva del supuesto de hecho infractor de la norma penal. Es as que el autor seala el error de asociar tal concepto al de accin debida; tambin la no-realizacin de acciones no-debidas puede ser omisin. Ello, en cuanto el sujeto deje de llevar a cabo, justificadamente, la conducta que el tipo le indica a los efectos de proteccin positiva del bien jurdico.

Es as que Silva Snchez concluye en que, en primer lugar, es necesaria la presencia de una situacin de peligro para que haya omisin. Adems, aqu presenta una variable importante que es el deber de garante, ste consiste en la proteccin de un sujeto al que se le vulnera bienes jurdicos en una situacin tpica de peligro. Por otro lado, para que exista omisin penal, se debe considerar que hay presencia de una accin indicada y esperada. Ella tiene como objetivo evitar lesionar bienes jurdicos mediante una accin.

Finalmente, en La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin de Enrique Gimbernat Ordeig. Lo que se desarrollar con Gimbernat es desarrollar la causalidad de la omisin impropia y la omisin por comisin. Para ello, seala distintas teoras y crticas para describirlas. Asimismo, dichas crticas estarn dirigidas a Silva Snchez en el caso de la doble concepcin de la omisin en los cursos de salvacin.

Gimbernat desarrolla la causalidad de la omisin impropia de donde se desprende una ambigedad para definirla por varias razones. En primer lugar, seala que los comportamientos humanos no son determinables ex ante, y presuponer que esos terceros se habran conducido conforme a la norma es introducir un elemento normativo en un juicio que debera ser estrictamente ontolgico (2005). Es as que la evitacin del resultado depende de la ulterior intervencin de un tercero, a quien el garante, infringiendo su deber, no ha dado la oportunidad de actuar. Por otro lado, no se podr saber claramente si la actividad debida hubiera evitado el resultado, lo cual conducira, en una aplicacin consecuente de la doctrina dominante, a la desaparicin de hecho de responsabilidades mdicas (homicidios y lesiones imprudentes) en comisin por omisin.

En el caso de las teoras propuestas, Gimbernat afirma que la

teora que exige

seguridad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado, para que ste se le pueda imputar el garante, lleva igualmente la prctica desaparicin de las responsabilidades por omisin impropia: del proceso causal hipottico, es decir: noreal, que habra desencadenado la conducta activa no ejecutada. Ello precisamente por ser hipottico, y, adems, no-real, slo se pueden establecer probabilidades, pero no seguridades, sobre cules habran sido sus consecuencias, es decir sobre si habra podido evitar o no el resultado. Mientras que la teora de la disminucin del riesgo, aquella que se basta para imputar el resultado tpico al garante con que la accin omitidas hubiera reducido el riesgo de lesin, es la que de hecho aplica la doctrina dominante, pero no se puede negar consistencia a los reproches que se dirigen contra ella que vulnera el principio in dubio pro reo y de que convierte a los delitos de lesin en delitos de peligro (Gimbernat, 2005).

Es as que se concluye que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de una comisin por omisin. Segn Gimbernat, la solucin se debe buscar en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro, y en si el correspondiente garante ha

cumplido o no con su obligacin de mantener en ese nivel el foco de peligro causante del resultado tpico, independientemente de si el cumplimiento de dicha obligacin hubiera podido impedir o no la produccin de ese resultado. Bajo la denominacin omisin por comisin Gimbernat plantea la existencia de cuatro grupos. Es que, as como en la comisin por omisin se tratara de comportamiento pasivos subsumibles en tipos penales que parecen pensados para conductas activas, en la omisin por comisin el problema que se discute es el de si tipos recortados aparentemente para sancionar omisiones abarcaran tambin, paradjicamente, y en algunos supuestos, conductas comisivas. El primer grupo al que se refiere el autor es el siguiente: evitacin por el propio sujeto, mediante una conducta activa, del auxilio al que estaba obligado. En este grupo es el propio omitente-comitente el que realiza un movimiento corporal que, supuestamente, y para un amplio sector de la doctrina, sera susceptible de ser subsumido en un tipo omisivo. As, el propio sujeto, sin intervencin alguna de tercero, es el que acta; pero esa actuacin tiene un distinto significado en funcin de cmo est estructurado el supuesto.

Este grupo, a su vez, se divide en tres subgrupos. Primero, el omitente acta pero sin que ese movimiento corporal sea determinante para la no prestacin del auxilio. Gimbernat califica a estos como supuestos aproblemticos de omisin propia. Segundo, si el sujeto quiere no prestar el auxilio al que est penalmente obligado, no le basta con permanecer inactivo, sino que, necesariamente, tiene que actuar. ste subgrupo tambin es calificado como omisin propia.

El tercer subgrupo es la realizacin de un tipo aparentemente omisivo exige un comportamiento positivo del autor, pero en los que esa exigencia no deriva de una situacin objetiva en la que no ha intervenido el sujeto, sino de que ste ha puesto en marcha un curso causal salvador, que se ha independizado de l y que, si no lo rompe, va a mantener la integridad del bien jurdico protegido. Dentro de este subgrupo se encuentra tambin la ruptura de un curso causal salvador. Aqu es donde Gimbernat critica a Silva, pues el segundo concibe que esa comisin por omisin vendra fundamentada en una posicin de garante por injerencia, lo cual es falso puesto que lo que caracteriza a esta posicin de garante es que el omitente ha elevado el riesgo de produccin del resultado, mientras que aqu ocurre lo contrario:

mediante un hacer precedente el autor haba disminuido el peligro de que el bien jurdico resultara lesionado. El segundo grupo es llamado ruptura de cursos causales salvadores ajenos. ste se caracteriza porque es un proceso causal que se va a iniciar o que se encuentra ya en marcha, y que habra podido evitar la lesin del bien jurdico, es interrumpido mediante un movimiento corporal por una tercera persona. En este grupo, Gimbernat critica a los que fundamentan la imputacin del resultado a la accin de ruptura ya que se tratara de un delito de accin en relacin de causalidad con la lesin del bien jurdico. Por otro lado, critica a los que, negando la relacin de causalidad entre la ruptura del curso salvador ajeno y el resultado, y acudiendo a un procedimiento anlogo a la omisin impropia, imputan el resultado a aquella ruptura siempre que, sin sta, la lesin, con una probabilidad rayana en la seguridad, no se hubiera producido.

Por ltimo, critica a la solucin de la omisin impropia, puesto que, mientras Silva seala que el autor debe responder por el resultado al ser garante por injerencia y luego omitir la accin de salvamiento, Gimbernat sostiene que la ulterior actividad del garante no fundamenta una omisin impropia. Ya que la omisin es dejar de realizar una accin posible que habra evitado el resultado, y en este caso no existe la oportunidad de salvar un bien jurdico mediante accin posible y el autor no concurre as a una omisin a la que poder vincular la responsabilidad por dicho resultado. Ello hace que se diferencie tambin pues el autor es un no-garante que ejecuta dolosamente una accin que conduce al resultado, sin embargo, no es ni un delito de accin ni de omisin impropia.

Para Gimbernat, una omisin impropia es cuando el garante prescinde de aplicar las medidas de precaucin oportunas para que el foco de peligro no se transforme de uno permitido a uno antijurdico (2005). As, un garante puede desestabilizar de dos formas distintas un foco de peligro preexistente a su cuidado: no aplicando la medida de cuidado exigida, o bien rompiendo activamente un curso salvador propio que haba establecido. Ante esto, la solucin unitaria es el que rompe ese curso salvador comete un delito donde hay tres variantes: ruptura por un no-garante del curso causal desencadenado por otro no-garante, ruptura por un no-garante del desencadenado por un garante, e irrupcin por un garante de la cadena causal puesta en marcha por un no-garante

En el tercer grupo, omissio libera in causa, se agrupan aquellos supuestos en los que, tambin mediante una accin, el sujeto se coloca, dolosa e imprudentemente, en una situacin de ausencia de imputabilidad o de comportamiento para el momento en el que surja la obligacin de actuar. Un ejemplo propuesto por el autor es cuando el guardabarreras ingiere alcohol o un narctico, de manera que cuando tiene que bajar las vallas se halla en un estado de embriaguez plena o de inconsciencia. Se observa el paralelismo entre estos supuestos y los de la activo libera in causa, slo que en esta ltima lo que es inimputable o no constitutivo de comportamiento es el movimiento corporal que, en ltima instancia, causa la lesin del bien jurdico. En conclusin, en la omissio libera in causa de un garante no se est ni ante un delito de accin, ni ante uno de omisin impropia, sino ante una tercera forma de realizacin tpica, la cual es la ejecucin de una accin que interrumpe una cadena causal salvadora posible. El ltimo grupo es desconexin de instrumentos mdicos que mantienen con vida a un enfermo donde se estudian, finalmente, aquellos supuestos en los que, mediante la desconexin activa de los instrumentos mdicos que estn manteniendo con vida al paciente (tubos, sondas, catteres, respiradores), se produce la muerte de aqul. Gimbernat finalmente afirma que la desconexin de un reanimador supone un movimiento corporal en relacin de casualidad fsico natural con el resultado tpico de muerte, y constituye, por consiguiente, un delito de accin. En conclusin, Gimbernat plantea las diferencias de causalidad de una omisin impropia y una omisin por comisin (omisin propia). La primera consiste en que el garante no acta ni toma medidas para evitar el foco de peligro que conlleva al resultado de lesin de bienes jurdicos. Por otro lado, la omisin por comisin tiene mayor complejidad al ser divida en cuatro grupos: evitacin por el propio sujeto del auxilio al que estaba obligado, ruptura de cursos causales salvadores ajenos, omissio libera in causa, y desconexin de instrumentos mdicos que mantienen con vida a alguien. Siendo el segundo una crtica a la propuesta de Silva Snchez al considerarlo como omisin impropia ya que, segn Gimbernat, es otro tipo de delito diferente a se y a la accin; y el ltimo, no considerado omisin sino accin.

Bibliografa

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique 2005 La causalidad en la omisin impropia comisin. Argentina: Rubinzal. y la llamada omisin por

SNCHEZ, Silvia 1986 El Delito de Omisin. pp. 146.

SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn 1993 Crtica formal del concepto de omisin.

SILVA SNCHEZ, Jess 2003 El delito de omisin. Concepto y sistema. Argentina: B. de F.

SILVA SNCHEZ, Jess 2004 Estudios sobre los delitos de Omisin Argentina: B. de F.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. 2006 Derecho Penal Parte General. Lima: Jurdica Grijley.