Droit des srets

Introduction :
Le droit des srets est le prolongement ncessaire du droit du crdit. Actuellement il ne peut exister de droit du crdit sans droit des srets. Il faut supposer qu'un crancier accepte de son dbiteur un paiement terme; paiement qui peut rsulter du contrat ou d'un amnagement du contrat Il faut partir de la situation d'un crancier qui ne serait pas muni de sret cad d'un crancier chirographaire dont les droits sont les consquences de la thorie fran aise du patrimoine! consquence que l'on retrou"e aux art #$%# et #$%& 'ode ci"il. (n "ertu de l'art #$%# le crancier peut saisir l'intgralit des biens de son dbiteur pour les faire "endre et se pa)er sur le montant obtenu. D'apr*s l'art #$%& ces sommes sont le gage commun des cranciers. 'e principe compte dsormais une limite qui en pratique sera sans doute plus thorique. (lle rsulte de la loi du +er Aot #$$& sur l'initiati"e conomique qui a introduit l'art L.,#+-+'ode du commerce . / par drogation aux art #$%# et #$%& une pp. immatricule un registre de publicit lgale caract*re professionnel ou exer ant une acti"it professionnelle agricole ou indpendante peut dclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble o0 est fix sa rsidence principale 1. (n apparence la situation du crancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du dbiteur! mais en ralit elle ne l'est pas et ce pour # raisons . comme le dit l'art #$%& 'ode ci"il cette prrogati"e "a appartenir tous les cranciers. A partir du moment o0 le montant du est suprieur ce qui est possd les cranciers chirographaires ne toucheront pas l'intgralit de leur crance. 'e principe 2usque l absolu a t mis en cause par la rforme du droit des "oies d'excution 3 saisie-excution4 la thorie du patrimoine dont l'une des caractristiques est la fluctuation tout au long de la "ie. Le patrimoine du dbiteur "a donc "arier alors que le crancier peut simplement conna5tre la situation du patrimoine du dbiteur au moment de la constitution du contrat de crdit et non au remboursement (n effet entre temps le dbiteur aura pu conclure de nou"elles dettes ou diminuer son actif en se sparant de certains biens 6our lutter contre ce risque le droit offre des mo)ens Le premier mo)en est le dlit pnal d'organisation "olontaire d'insol"abilit et il existe aussi des mo)ens ci"ils et notamment & mo)ens tirs du droit des obligations . l'action oblique! l'action paulienne et l'action en dclaration de simulation 6our autant cette situation du crancier chirographaire est peu en"iable aussi de nombreux cranciers essaient d'amliorer "ia la technique des srets. 7chmatiquement il existe trois mo)ens pour un crancier d'amliorer sa situation . ad2oindre un second garant c8t du dbiteur dispenser certains cranciers de la loi du concours et leur accorder une cause de prfrence sur l'intgralit du patrimoine du dbiteur crer un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens dtermins du patrimoine du dbiteur Le ou les biens gre"s 3 leur "aleur4 sera affecte au paiement prioritaire du crancier 'ette technique "a permettre d'offrir au cranciers # prrogati"es intressantes . l'octroi d'un droit de prfrence et d'un droit de suite cade que le crancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu'il se trou"e et pourra se faire pa)er par prfrence Le second mo)en a en grande partie disparu de notre s)st*me 2uridique et se retrou"e exceptionnellement pour les pri"il*ges gnraux mais le premier et le troisi*me mo)en se retrou"ent en droit positif et forment en la mati*re les srets relles et personnelles 'ette distinction est essentielle en la mati*re et tient al diffrence de technique de chacune de ces catgories Les srets personnelles sont issues du droit des obligations alors que les sr sont issues du droit des biens. De ce point de "ue il n'existe pas de meilleure sret ou de sret incontournable. 6our 9tre incontournable une sret de"rait remplir plusieurs caractristiques! elle de"ait 9tre. de constitution facile

de constitution peu onreuse de ralisation facile de ralisation certaine

''est sou"ent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n'offre pas tou2ours une scurit absolue car la caution doit 9tre sol"able et le cautionnement par des cautions professionnelles de"ient rapidement lourd. Les srets relles offrent elles aussi des a"antages et incon"nients diffrents. (n gnral elles ncessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex . pour pou"oir produire ses pleins effets! l'h)poth*que de"ra faire l'ob2et d'une publicit qui donne lieu la perception de taxes de publicit fonci*re! et c'est aussi ncessairement un acte notari. Le probl*me qui se pose alors en mati*re de sr tient ce que pour les mettre en :u"re il faudra passer par les "oies d'excution dont certaines comme la saisie immobili*re sont dlicates 'e droit des srets est depuis quelques annes en mou"ement et en extension. ;usque dans les +%<$'s les srets taient principalement constitues par les sr et sauf peut 9tre en mati*re commerciale le cautionnement ne 2ouait pas un r8le important car les biens sur lesquels on pou"ait prendre des sr apparaissait comme le reflet de la sol"abilit du dbiteur. A partir des +%<$'s on est entr dans le c)cle de la crise conomique o0 la confiance des cranciers dans un dbiteur tait en recul et quand on a moins confiance! on prend plus de srets. =n a aussi "u le d"eloppement de toute une srie de r*gles a)ant pour but la protection du dbiteur (n +>$? il fallait protger le crancier mais depuis la deuxi*me guerre mondiale on a assist un ren"ersement de tendance et c'est le dbiteur que l'on prot*ge. Initialement cette / course-poursuite 1 entre les cranciers et le lgislateur a d'abord profit aux srets personnelles et on a assist au d"eloppement du droit du cautionnement qui a t l'occasion d'un fort contentieux mais rapidement les cranciers ont considr que le cautionnement n'tait pas tou2ours suffisant pour prser"er leurs intr9ts notamment sur la sc*ne internationale et ont imagin une garantie particuli*re . la garantie a premi*re demande. 6our autant le droit des sr n'est pas rest fig et on a "u une rsurgence de garanties plus frustres mais tr*s efficace comme la proprit garantie L'ide consiste dire que pour un crancier! la meilleure fa on de se prser"er est de conser"er la proprit du bien l'origine du financement. @ partir du moment o0 l'on acquiert un bien a"ec paiement terme il sera stipul que la proprit du bien demeurera acquise au "endeur 2usqu' complet paiement et donc si le dbiteur ne paie pas le crancier "a rechercher le bien. 'omme le droit des srets a beaucoup boug on peut se demander s'il est encore ncessaire de distinguer / sret 1 et / garantie 1. @ ce su2et deux conceptions doctrinales s'opposent . conception extensi"e . Dans le droit des srets il faut introduire toutes les techniques confrant un a"antage particulier un crancier ce qui permet d'intgrer de nombreuses techniques comme l'action directe. L'ide de cette conception est conomique . il faut s'arr9ter au rsultat final de l'opration conception plus 2uridique et plus troite . on doit se limiter aux diffrents procds entrant dans la catgorie des srets relles et srets personnelles. =n pourrait dfinir la sret comme l'affectation de la "aleur d'un bien ou du patrimoine d'un tiers la satisfaction du crancier Le droit des srets est un droit qui est en total boule"ersement d au passage d'un s)st*me o0 la personne du crancier tait prdominante un s)st*me o0 c'est celle du dbiteur qui est protge. 'e droit est ainsi la recherche d'un quilibre entre la scurit du crancier et la protection du dbiteur aussi "oit on appara5tre le mcanisme de la / proportionnalit 1. Il ) a donc un affaiblissement de toutes les srets pour des raisons gnrales et spcifiques

 chaque catgorie mais parmi les raisons gnrales on retient surtout la modification d'orientation du droit des procdures collecti"es. ''est d'abord "rai dans le droit du redressement et de la liquidation 2udiciaire 3redressement 2udiciaireA liquidation 2udiciaire4 . initialement ce droit tait con u comme une "oie d'excution globale permettant aux cranciers d'obtenir le paiement notamment en fonction des causes de prfrence dont ils bnficiaient puis partir des rformes de +%,< et +%>B on a chang d'orientation en mettant au premier plan la sau"egarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi a"ec pour consquence le sacrifice d'une grande partie des droits des cranciers Le lgislateur tait conscient que pour redresser une entreprise il fallait de nou"eaux crdits et de nou"eaux financements et donc fait passer en premier les cranciers postrieurs la procdure. De plus! par dfinition! l'ou"erture de la procdure collecti"e 3procdure collecti"e4 dmontre l'insol"abilit du dbiteur or c'est ce moment l que de"raient 2ouer les srets. 'ependant le principe est l'arr9t des poursuites indi"iduelles et "oies d'excution. Le crancier muni de sr ne pourra actionner le dbiteur et ce phnom*ne est d'autant plus important que le droit des procdure collecti"e est en perptuelle extension . commer ants! artisans! agriculteurs et le pro2et de rforme pr"oit une extension pour les entreprises librales A c8t de cette procdure sont apparues des procdures collecti"es / allges 1 pour les pp. en dehors de leur acti"it professionnelle. Depuis +%>% il existe une procdure spcifique dite de / surendettement des particuliers 1 qui a t modifie en m9me temps que la conception du surendettement des particuliers. (n +%>% on partait du principe que le plus sou"ent le surendettement tait un surendettement actif puis on s'est aper u qu'en fait il tait le plus sou"ent passif d'o0 l'ide qu'il faut encore plus protger ce dbiteur. De plus depuis la loi Corloo sur la rno"ation urbaine il existe # procdures de surendettement . une procdure amiable de"ant les commissions de surendettement. Il s'agit de trou"er un accord entre les principaux cranciers et le dbiteur qui aura pour but de / traiter 1 le surendettement cad que ce mcanisme "a conduire soit un effacement des dettes soit un moratoire aussi le plus sou"ent le 2eu des srets sera comme paral)s une procdure 2udiciaire de / rtablissement personnel 1 qui s'applique quand le traitement con"entionnel est impossible 'ette procdure dclenche une effacement des dettes du dbiteur et donc on ne peut plus mettre les srets en 2eu. Donc asseD sou"ent les srets "ont dispara5tre au moment o0 elles de"raient entrer en 2eu ce qui est plus ou moins marqu selon qu'elle sont personnelles ou relles. De plus les cranciers "ont sou"ent augmenter le nombre de srets qu'ils exigent de leur dbiteur. 'es cranciers ont aussi recherch des techniques 2uridiques de garantie permettant de contrecarrer les r*gles des procdure collecti"e principalement par la proprit sret.

PARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES

La sret personnelle consiste dans l'engagement d'un ou plusieurs tiers la dette de pa)er le crancier au lieu et place du dbiteur dfaillant ou rput dfaillant. La technique est simple . on con2ure le risque d'insol"abilit en ad2oignant un ou plusieurs patrimoine qui "ont rpondre de la dette cad que le crancier aura tou2ours un droit de gage gnral mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoine. 6endant longtemps on a considr que ces srets personnelles taient en quelques sortes des srets infrieures aux sr c'est pourquoi pendant longtemps! du moins en mati*re ci"ile! elles taient peu utilises mais on assiste un multiplication du droit des srets personnelles. (n effet on a "u qu'elles n'taient pas aussi inefficace qu'on le disait et elles permettant sou"ent en ralit de contourner l'cran cre par la personnalit morale. 6endant longtemps il n'a a exist une seule sret personnelle pr"ue et rglemente par le 'ode ci"il . le cautionnement. =n a"ait tou2ours admis c8t l'existence de technique permettant d'a"oir un effet de garantie important. ''est le cas de la solidarit passi"e et de la dlgation imparfaite. AsseD "ite cette technique est apparue insuffisante et la pratique c'est tourne "ers de nou"elles sortes de srets personnelles qu'elle a cre de toutes pi*ces.

TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT
''est le contrat par lequel une personne dite caution s'engage rgler un crancier la dette d'un dbiteur si celui-ci ne s'excute pas lui-m9me. 'ette dfinition prsente un dfaut car on a l'impression que le cautionnement est un contrat subsidiaire cad que la caution ne pourra 9tre actionne que si au pralable le crancier s'est tourn "ers le dbiteur qui en l'a pas encore pa). ''est dans ce sens que le 'ode ci"il a rglement ce contrat mais au2ourd'hui une grande ma2orit de contrat de cautionnement est double de solidarit et de ce fait le crancier pourra librement s'adresser soit au dbiteur principal! soit la caution pour le paiement de la dette. 'e contrat est rglement par le 'ode ci"il aux art #$++ #$?& mais cette rglementation est trompeuse car dsormais il existe de nombreuses dispositions sur le cautionnement dans d'autres codes dont le 'ode la consommation. 7i on examine les dispositions du 'ode ci"il on s'aper oit qu' part quelques modifications le contrat n'a pas "raiment fait l'ob2et d'une rforme d'ensemble. 6ourtant il a totalement chang depuis +>$?. (n effet en +>$? il tait considr comme un contrat d'ami ou un contrat qui 2ouait dans les relations familiales. Au2ourd'hui ces h)poth*ses subsistent mais le cautionnement a chang de "isage du fait de la / bancarisation du cautionnement 1. Les banques agissent sou"ent comme caution pour des oprations relati"ement importantes. 6our elle le s)st*me est intressant car en ralit on se trou"e en prsence d'une technique de crdit par signature et les banques pr9tent leurs signature sans a"oir de dcaissement faire. 6our le crancier l'a"antage est tr*s important car les banques sont A Priori des garants sol"ables et ils sont quasiment surs d'9tre pa)s l'chance. ''est aussi a"antageux pour le dbiteur car al fourniture d'une telle caution est sou"ent un lment important dans la ngociation contractuelle! sans a"oir mobiliser son actif m9me s'il de"ra pa)er ce pr9t de signature et que cette rmunration peut aller 2usqu' &E par an du paiement garanti. Les banquiers de leur c8t se sont mis aussi de plus frquemment exiger des cautionnements! phnom*ne qui n'a pas touch que le droit des socits.

Le cautionnement est aussi marqu par le droit de la consommation car ces cautionnements taient sou"ent demands pour les crdits la consommation mais le phnom*ne s'est aussi produit dans le domaine du crdit immobilier. Dans ce domaine s'est d"elopp le cautionnement mutuel . des socits sont cres dans le but de cautionner et le banquier pr9teur "a exiger de l'acqureur de l'immeuble qu'il souscri"e un contrat de cautionnement. @ partir du moment o0 le nombre de cautionnement a augment il est apparu de nombreux litiges qui ont influs sur sa rglementation. 6endant un temps c'est pratiquement uniquement la 2urisprudence qui a fa onn le contrat de cautionnement et elle l'a fait le plus sou"ent dans un sens fa"orables aux cautions surtout pp. Fais depuis quelques annes le lgislateur inter"ient plus frquemment et on assiste a un phnom*ne nou"eau . les r*gles du 'ode ci"il apparaissent comme un / droit commun 1 du cautionnement c8t duquel "iennent se greffer des rglementation particuli*res ex . cautionnements donns en garantie d'un crdit al consommation ou d'un crdit immobilier. Dsormais c'est plus sou"ent la caution pp. qui! sur un certains nombre de points "a bnficier de r*gles particuli*res. Le lgislateur "eut qu'elles soient con"enablement informes et que l'engagement des cautions demeure raisonnable 3 introduction du formalisme et d'une certaine forme de proportionnalit4.

CHAPITRE 1 : LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT

Le mot de cautionnement peut re"9tir plusieurs sens . dans le langage commun il "oque sou"ent l'ide d'un dp8t de somme d'argent or ce dp8t est une sr si on se place sur l'ide de sp on "oit que ce mot peut! l aussi re"9tir deux sens diffrents l'opration de cautionnement . cette opration est en ralit une opration qui met aux prises & personnes . crancier! dbiteur et caution qui s'engage la demande du dbiteur mais qui est lie par un contrat de garantie a"ec le dbiteur contrat de cautionnement qui "ise seulement le contrat unissant la caution et le crancier La terminologie est ambiguG car le 'ode ci"il a"ec ce mot "ise tant8t l'opration et tant8t le contrat.

I : L'OPERATION DE CAUTIONNEMENT
L'art #$++ 'ode ci"il dfinit le contrat de cautionnement . / celui qui se rend caution d'une obligation se soumet en"ers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur n') satisfait pas lui m9me 1. 'ette dfinition se limite aux relations issues du contrat crancier A caution mais elle fait appara5tre le r8le 2ou par le dbiteur principal.

A : LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL

7on r8le est a priori simple . fournir au crancier une sret . le contrat de cautionnement. Falgr tout son r8le est ambiguG car il est l'origine du rapport contractuel entre le crancier et la caution tout en demeurant extrieur ce rapport. (n ralit le contrat pralable entre le dbiteur principal et la caution est un contrat d'ordre. Le r8le du dbiteur principal est d'autant plus important que la caution n'est qu'une garante et qu'elle ne doit pas supporter le poids dfinitif de la dette cad qu'elle pourra recourir contre le dbiteur principal.

7i on se place lors de la formation du cautionnement il aura obligatoirement un caract*re accessoire qui postule l'existence d'une obligation entre le crancier et le dbiteur principal. 'ette ncessit pour le dbiteur de trou"er une caution peut a"oir pour origine soit le contrat! soit la loi! soit le 2uge. (n pratique la con"ention est de loin la source la plus importante de cautionnement mais les expressions de cautionnement lgal et 2udiciaire sont qui"oques. (lles signifient que dans certaine h)poth*ses c'est la loi o0 le 2uge qui "ont imposer au dbiteur de fournir une caution au crancier! mais les relations entre le dbiteur et le crancier seront des relations contractuelles. Le domaine du cautionnement lgal est asseD mou"ant et dpend de la "olont du lgislateur 6ar ex les art ,$+ et ,#, obligent l'usufruitier ou le bnficiaire d'un droit d'usage et d'habitation de fournir une caution; en cas de perte d'une lac celui qui l'a perdu peut en obtenir le paiement mo)ennant fourniture d'une caution. 'ependant doit on qualifier de cautionnement les / garanties professionnelles 1 H L'assembme pleini*re a rpondu par la ngati"e. 7ur le terrain du cautionnement 2udiciaire l'octroi de sret est subordonn l'apprciation et al dcision du 2uge ex en mati*re de di"orce o0 la prestation compensatoire prend encore la forme d'une rente. 'es cautionnements prsentent des particularits archaIques . ils imposent que al caution soit domicilis dans les ressort de la 'A o0 le cautionnement doit 9tre donn! la caution doit a"oir un bien suffisant pour rpondre de la dette et cette sol"abilit s'apprcie uniquement par rapports aux immeubles dont la caution est propritaire sauf dette modique ou mati*re commerciale. La 2urisprudence a attnu cette derni*re obligation car c'est au crancier d'apprcier la sol"abilit de la caution cad qu'il peut accepter une caution ne rpondant pas aux prescriptions du 'ode ci"il.

B : LE ROLE DU CREANCIER
6endant longtemps on a affirm que le r8le du crancier tait tout fait limit. Il est l'origine le plus sou"ent de l'opration de cautionnement mais le contrat de cautionnement s'anal)se comme un contrat unilatral . seule la caution prend un engagement d'o0 la conclusion que le crancier a seulement accepter le contrat. 'ette affirmation semble de moins en moins exacte. Dans l'h)poth*se d'un cautionnement d'un montant illimit pour des dettes futures 3ou"erture de crdit4 la dcision du crancier d'octro)er un nou"eau crdit "a obligatoirement influer sur le contrat de garantie. Il ) a une h)poth*se classique o0 le contrat de cautionnement de"ient s)nallagmatique quand le crancier rmun*re la caution mais dans ce cas le contrat est disqualifi en une assurancecrdit. 7i on reste sur le contrat unilatral! on "oit que des obligations sont la charge du crancier . J une obligation traditionnelle dans l'art #$&< 'ode ci"il 3 d*s +>$?4 . / La caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits! h)poth*ques et pri"il*ges du crancier ne peut plus! par le fait du crancier! s'oprer en fa"eur de la caution 1. Il peut arri"er qu'une caution s'engage car le crancier a d'autres srets sur le dbiteur. =r! si la caution paie! elle "a bnficier d'un recours subrogatoire et de ce fait elle "a 9tre titulaire de sret. =n sanctionne par la dchance du cautionnement le fait pour un crancier de laisser dprir ses srets. Il a l'obligation de maintenir ses autres garanties. Les autres obligations sont plus rcentes et de plus en plus importantes Il s'agit de toutes les obligations d'informations. Dans la conception classique il appartient la caution de rechercher l'information. Au2ourd'hui la situation n'a pas chang sur le plan des principes mais on a tellement multipli les h)poth*ses o0 le crancier est tenu d'informer la caution que le principe est de"enu quasi "ide. Il n'existe pas un principe gnral d'obligation d'information de la caution par le crancier mais des obligations d'information particuli*res qui se sont multiplies. 'es obligations lgales d'information se retrou"ent lors de la formation du contrat ou lors de l'excution.

C : LE ROLE DE LA CAUTION
La caution appara5t comme le personnage central de l'opration de cautionnement. (lle est le pi"ot de l'opration en ce qu'elle entretient des relations contractuelles a"ec le crancier et en"ers le dbiteur. =riginairement dans les relations entre le dbiteur et la caution les rdacteurs du 'ode ci"il les a"aient con ues comme gratuites mais ce n'est plus obligatoirement le cas au2ourd'hui. Il est frquent que la caution se fasse rmunrer. Ici! cette question a amen s'interroger sur le point de sa"oir si la caution souscrit un engagement titre gratuit ou non en"ers le crancier H Le crancier re oit-il un a"antage titre gratuit H La rponse ne peut 9tre que ngati"e et ce pour # raisons . la caution n'a pas d'intention librale en"ers le crancier en ralit le crancier ne "a subir aucun enrichissement du fait du cautionnement. Le paiement effectu par la caution au crancier teint la dette du dbiteur en"ers le crancier et en ralit la caution "erse seulement au crancier ce qui lui est d. =n est incontestablement en prsence d'un acte titre onreux 6endant longtemps la personne de la caution tait indiffrente et on appliquait les m9mes r*gles toute les cautions mais le s)st*me s'est modifi et de plus en plus sou"ent on effectue deux distinctions . l'opposition entre personnes morales et personnes ph)sique et l'opposition entre les cautions a"erties et les cautions profanes. Les cautions personnes ph)siques et les cautions profanes bnficient d'un traitement de fa"eur.

II : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT

La di"ersit des h)poth*ses et circonstances o0 le cautionnement s'applique am*nent distinguer selon les personnes cautions ou les modalits de cette sret et pour cette raison on de"rait fait quatre distinctions . caution simple et caution solidaire! caution ci"ile et caution commerciale! certificat de caution et sous cautionnement.

A : LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

SIMPLE

ET

LE

CAUTIONNEMENT

Autrefois cette distinction apparaissait comme la plus importante mais depuis quelques annes le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidaires. 6ourtant on assiste une "olont lgislati"e de limiter dans certains cas les cautionnements solidaires . l'art ?< #K de la loi du ++ f"rier +%%? sur l'initiati"e et l'entreprise indi"iduelle et l'art L.&?+-B 'ode la consommation prohibent ce cautionnement solidaire dans l'h)poth*se des cautionnements gnraux. 7elon le second de ces textes / les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne ph)sique au bnfice d'un crancier professionnel sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un montant global expressment et contractuellement dtermin incluant le principal! les intr9ts! les frais accessoires 1. Le non respect de cette r*gle est donc sanctionn par une transformation en cautionnement simple. Le cautionnement solidaire attnue la diffrence entre le cautionnement et la solidarit. 'omme l'a"ait dit la 'our de cassation la solidarit ne change pas la nature du cautionnement mais modifie seulement certains de ses effets. Il existe en effet une diffrence classique entre solidarit et cautionnement. (n principe le codbiteur solidaire est un dbiteur principal personnellement intress la dette et l'in"erse la caution est un dbiteur accessoire qui n'est pas personnellement intresse la dette puisqu'elle se

contente de la garantir. Loutefois! la caution solidaire "a 9tre tenue plus s"*rement que la caution simple. (n effet la caution simple bnficie de # prrogati"es cartes pour le cautionnement solidaire . le bnfice de discussion . le crancier a"ant d'actionner la caution doit poursui"re le dbiteur principal et ce n'est que s'il ne le dsintresse pas qu'il actionnera la caution le bnfice de di"ision . il appara5t dans l'h)poth*se o0 une m9me dette en"ers un m9me crancier est garantie par une pluralit de caution. Dans le cautionnement simple! le crancier doit fractionner ses poursuites en"ers les cautions alors que dans le cautionnement solidaire le crancier pourra s'adresser n'importe quelle caution pour le paiement de toute la crance garantie =n a2oute aussi que les effets secondaires de la solidarit s'appliquent en cas de cautionnement solidaire cad la reprsentation mutuelle des coobligs.

B : LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL

CIVIL

ET

LE

CAUTIONNEMENT

6endant longtemps! le cautionnement a"ait quasiment tou2ours un caract*re ci"il . c'est un ser"ice d'amis! dans le cadre familial. 'e caract*re ci"il subsiste dans l'h)poth*se o0 la dette garantie tait une dette commerciale. Le principe demeure qu'a priori le cautionnement est un contrat ci"il mais il "a de"enir commercial dans ? h)poth*ses . la caution se fait rmunrer l'application de la commercialit par la forme pour les actes fait propos d'un acte de commerce l'application des actes de commerce par nature . sera commerciale le cautionnement donn par un commer ant pour les besoins de son commerce le cautionnement est un cautionnement intress de nature patrimoniale ce qui "ise les cautionnements donns par les chefs d'entreprise ou les associs ma2oritaires de la socit. La 'our de cassation consid*re toutefois que la qualit de dirigeant ne donne pas automatiquement lieu un cautionnement commercial La premi*re consquence de cette distinction est que le cautionnement ci"il rel*"e des tribunaux ci"il et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce ce qui est important du fait des di"ergences entre la ch.ci" et la ch. com. 'our de cassation. La seconde est que l'on retrou"e la diffrence de prescription . &$ ans en mati*re ci"ile et +$ ans en mati*re commerciale. La troisi*me est que pendant longtemps la diffrence entre les actes ci"ils et commerciaux tenait au fait que le contrat ci"il obissait la preu"e par crit et le contrat commercial celle par tous mo)ens. 'ependant depuis +%>$ la libert de la preu"e se limite aux seuls actes de commerce fait par les commer ants. =n applique aussi la thorie des actes mixtes. (n ralit la raison le plus importante de distinction entre ces deux catgories tenait au fait qu'en mati*re commerciale il existe une prsomption de solidarit ainsi tout cautionnement commercial sera solidaire sauf en disposer autrement.

C : LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUS-CAUTIONNEMENT

L'art #$+? 'ode ci"il al # dispose / on peut aussi se rendre caution non seulement du dbiteur principal mais aussi de celui qui le cautionne 1. Le certificat de cautionnement s'anal)se comme le cautionnement de la caution. L'intr9t est que si la caution est insol"able le crancier agira contre le certificateur. Le sous cautionnement arri"e sou"ent dans le domaine international quand un crancier ne

"eut pas 9tre garanti par le banquier de la nationalit du dbiteur mais par un banquier de sa nationalit. 'e banquier n'acceptera de s'engager que s'il est lui m9me garanti par le banquier du dbiteur. (n ralit on a deux contrat de cautionnement qui sont mis . l'un entre le crancier et al caution banque nationale; l'autre entre la caution banque nationale et al caution banque du dbiteur principal.

D : LE CAUTIONNEMENT REEL
'ette sret ne posait pas de difficult autrefois. (lle appara5t au2ourd'hui comme une sret mixte! la fois relle et personnelle. Mne caution sera tenue en"ers un crancier de la "aleur du bien affect en garantie cad que le garant sera tenu seulement hauteur du bien donn en garantie. L'a"antage pour un crancier d'accepter cette sret est que lorsqu'on affecte un bien en garantie on affecte une "aleur relati"ement stable et que le crancier aura sur ce bien un droit de prfrence. 'ette garantie a suscit un abondant contentieux sur sa nature 2uridique . sp ou sr H De l dpend la rglementation applicable. 6endant un premier temps la +er ch.ci" a"ait affirm que le cautionnement rel tait une sret relle . le crancier a"ait souscrit simplement une obligation propter rem a"ec comme consquence que l'on excluait toutes les r*gles du cautionnement. Dans le m9me temps la ch com a"ait adopt une conception mixte . le crancier bnficiaire / dispose l'gard de la caution d'un droit de crance en cas de dfaillance du dbiteur principal; ce droit tant limit aux biens affect la garantie de l'engagement 1 La +*re chambre ci"ile est ensuite re"enue sur sa conception le +B mai #$$$! dsormais la caution / reste seulement tenue en cette qualit du paiement de la dette sur ses biens propres et re"enus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la "aleur des biens engags 1. La conception mixte du cautionnement rel est sans doute la meilleure . d*s lors qu'un tiers a garanti autrui on est ncessairement en prsence d'une "arit de cautionnement d'ou plusieurs consquences . au ni"eau du droit des rgimes matrimoniaux! l'art +?+B applique cette sret de m9me et une fa on gnrale les r*gles du cautionnement ont "ocation s'appliquer chaque fois qu'elles ne seront pas contraries par une disposition spcifique du droit des sr

III : LES CARACTERISTI UES DU CAUTIONNEMENT A : LE CAUTIONNEMENT! CONTRAT ACCESSOIRE

Lorsqu'il dfinit le cautionnement! l'art #$++ 'ode ci"il dispose que / la caution s'engage a "entuellement satisfaire l'obligation du dbiteur 1. 'e caract*re accessoire est le lien existant entre une sret donne par un tiers et la dette garantie. Fais pour le cautionnement le sens de ce caract*re accessoire est encore plus important en ce que la garantie et l'obligation garantie "i"ent dans une troite dpendance qui se retrou"e principalement pour les effets et l'extinction de la sret. 'e caract*re accessoire est exprim par # dispositions . art #$+# al + 'ode ci"il . le cautionnement ne peut exister que sur une obligation "alable art #$+& al + 'ode ci"il . le cautionnement en peut excder ce qui est d par le dbiteur ni 9tre contract des conditions plus onreuses 'e caract*re accessoire n'est pas pour autant de l'essence des srets personnelles en ce qu'il est possible aux parties de l'carter mais il faudra requalifier la sret! le plus sou"ent en garantie premi*re demande. 'e caract*re accessoire influe sur les obligations pou"ant 9tre cautionnes et l'tendue de

l'engagement. Il explique le particularisme en la amti*re de la cause et de l'ob2et

1 : L"# o$%i&'tion# (ou)'nt *tr" c'utionn+"#

a : Principe : seule une obligation valable peut tre cautionn!e Le cautionnement d'une obligation nulle est sans effet. 'e n'est toutefois pas une nullit du contrat decautionnement. 'ela tient au fait que la naissance du cautionnement est lie la naissance de l'obligation garantie. @ la limite un contrat de cautionnement pourrait 9tre "alablement conclu a"ant la naissance une dette mais il n'accdera la "ie 2uridique qu' la naissance de cette dette. Mne dette future m9me indtermine pourra 9tre cautionne condition d'9tre dterminable lors du dclenchement de la garantie (n raison de son caract*re accessoire le cautionnement ne produira aucun effet en cas de nullit de l'opration principale. Le principe est que la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal Mne difficult se pose en mati*re de nullit qui in"ite distinguer entre nullit relati"e et absolue. 7'il ) a une cause de nullit absolue la caution pourra l'in"oquer comme tout intress et donc si elle a t prononce elle sera dgage 7'il ) a une cause de nullit relati"e! normalement l'action n'est ou"erte qu' la personne protge! donc au dbiteur principal. =n admet toutefois que la caution puisse se pr"aloir de al cause de nullit. De plus! la confirmation est pour cette nullit tou2ours possible d'o0 al question de l'opposabilit de la confirmation la caution. L'art +&&> 'ode ci"il indique que la confirmation est inopposable aux tiers mais cette disposition ne s'applique qu'aux a)ant cause titre particulier du confirmant ce que n'est pas la caution qui demeurera tenue A partir du moment o0 il ) a nullit il ) a restitution. (st-ce que le cautionnement "a de"oir garantir cette restitution H La 2urisprudence a adopt une solution certaine mais critiquable. (lle a statu en mati*re de pr9t . le cautionnement demeure tant que les parties n'ont pas t remise dans l'tat antrieur la conclusion du pr9t. 'ette solution heurte le caract*re accessoire du cautionnement mais elle a t rendue plusieurs reprises tant par la +er ch.ci"! que par la ch.com. De m9me pour les contrats successifs la 2urisprudence a dcid que seule la disparition des obligations nes de ce contrat peut entra5ner la disparition du cautionnement lequel conser"e son efficacit l'gard des obligations subsistantes. La "ie du cautionnement est aussi influence par l'obligation cou"erte. Le point de dpart de la prescription de celui du cautionnement est celui de l'obligation principale. Loutefois! il ne faut pas en conclure qu'il ) a tou2ours identit. Le cautionnement retrou"e son indpendance pour tout ce qui ne touche pas directement sa fonction de garantie ce qui "ise les clauses compromissoires et les clauses attributi"es de 2uridiction. F9me si le cautionnement garantie principalement des obligations contractuelle! il peut garantir des obligations dlictuelles seule condition que celles-ci soient d2 nes. b : Le cautionne"ent #e la #ette #$un incapable L'art #$+# al # 'ode ci"il dispose que / l'on peut nanmoins cautionner une obligation encore qu'elle put 9tre annule par une exception purement personnel l'obligataire par exemple dans le cas de minorit 1. 'ette r*gle datant de +>$? s'explique par l'histoire de cautionnement. =riginairement il tait fond sur la solidarit familiale. 'ette r*gle permet un crancier de faire supporter une caution 3gnralement un proche parent4 les consquences de l'incapacit du dbiteur. ;uridiquement cette exception se rapproche plus de la promesse de porte-fort que des r*gles du cautionnement.

, : L'+t"ndu" d" %'"n&'&"-"nt d" %' c'ution

Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur ni 9tre contract sous des conditions plus onreuses. Mn tel cautionnement n'est pas nul! mais sera rductible hauteur de l'obligation principale. L'tendue de l'obligation ncessite d'en"isager plusieurs h)poth*ses . J la caution garantie une dette dtermine . l'art #$+, 'ode ci"il la dnomme / cautionnement indfini d'une obligation principale 1. 'e texte prcise que ce cautionnement s'tend alors tous les accessoires de la dette. les accessoires sont ceux qui apparaissent comme la consquence directe de l'obligation cou"erte. 'ela "ise en premier lieu les intr9ts 3 con"entionnels! lgaux ou moratoires4! leur taux ne pou"ant excder ce qui est d par le dbiteur principal. Le droit des procdure collecti"e inflchit parfois cette r*gle puisque l'art L.,#+-?> 'ode du commerce pr"oit que le 2ugement d'ou"erture du redressement 2udiciaire arr9te le cours des intr9ts mais les coobligs et cautions ne peu"ent s'en pr"aloir. 'ela "ise aussi les frais de 2ustice occasionns par le recou"rement de la crance et les indemnits contractuelles . la caution se porte garante de toutes les dettes d'un dbiteur l'gard d'un crancier. c'est le / cautionnement omnibus 1. 'es cautionnements sont les plus dangereux et pourtant la 2urisprudence n'hsite pas les "alider. Il ) a toutefois une "olont des tribunaux d'essa)er par des recherche de "olont de les limiter une catgorie de dette la caution fixe un maximum son engagement 'es cautionnements posent une seule difficult quand plusieurs cautions se sont engages pour un montant dtermin . 7'additionnent-elles ou s'appliquent-elles pour une m9me fraction de la dette H Lout est interprtation de "olont! le principe tant que le doute profite la caution

. : L' c'u#" "t %'o$/"t du c'utionn"-"nt

a : La cause #u cautionne"ent Dans le domaine du droit du cautionnement! elle a fait l'ob2et une importante contro"erse doctrinale . la +ere th*se consiste dire que le cautionnement est un acte abstrait et par consquence "alable indpendamment de sa cause 'ette thorie suscite une difficult car le droit fran ais est causaliste et que rien dans la rglementation ne permet de trou"er un support pour la thorie de l'acte abstrait les # autres thories sont causalistes et s'opposent sur la cause du contrat de cautionnement la cause se situerait dans les relations entre le crancier et le dbiteur. il ) a cautionnement car il ) a une obligation cautionner. 'ette thorie a t retenue par 'ass. com > no". +%<#! L'(mpereur. L'incon"nient de cette thorie tient au fait que finalement al cause "a se confondre a"ec le caract*re accessoire du cautionnement . 6our cette raison! certains auteurs sont "enus dire que la cause doit 9tre recherche dans les relations qui unissent la caution et le dbiteur principal . ser"ice d'ami rendu ou rmunration 'ette solution est difficile admettre car on fait dpendre la cause d'un contrat d'un autre contrat 'ette question en pratique n'a pas une grande porte car lors de la formation du contrat la cause se confond a"ec le caract*re accessoire du cautionnement. 'ertaines cautions ont toutefois "oulu faire 2ouer un r8le la cause dans l'excution du contrat ce qui "ise deux h)poth*ses . le chef d'entreprise qui a cautionn les dettes de sa socit. Il dmissionne et oublie de rsilier son cautionnement. la socit est soumise une procdure collecti"e et il est

recherch comme caution un poux cautionne les dettes de la socit de l'autre. ils di"orcent et la caution omet de rsilier le cautionnement. son ex con2oint fait faillite

L'un des mo)ens de dfense des cautions consistait dire que la cause de la caution se situait dans le mariage ou l'exercice des fonctions de dirigeant et que le cautionnement de"rait dispara5tre a"ec ces "nements. 'ette position n'a logiquement pas t admise compte tenu de la conception du cautionnement du droit du cautionnement qui fait de la cause un lment de formation et non d'excution du contrat. 'et incon"nient est palli par les obligations d'information b : L$ob%et 6endant longtemps l'ob2et ne posait pas de probl*me Il consiste simplement dans le paiement de al dette du dbiteur principal. Il doit 9tre licite et dtermin ou dterminable ce qui ne suscitait pas de difficults car si l'ob2et est illicite le contrat est illicite et par la thorie de l'accessoire on aboutissait l'annulation du cautionnement. 'ette thorie a re u un regain d'intr9t a"ec la garantie +*re demande. (n effet se sont d"eloppes des questions de qualification. 6our rsoudre cette difficult il faut passer par la thorie de l'ob2et. 6our les garanties premi*re demande! l'ob2et consiste dans le "ersement d'un somme d'argent indpendante du contrat cou"ert mais en mati*re de cautionnement la caution s'engage pa)er la dette du dbiteur principal.

B : LE CAUTIONNEMENT! CONTRAT CONSENSUEL

Lraditionnellement le cautionnement est parfait par le seul change des consentements 6ourtant l'art #$+B 'ode ci"il pose une r*gle semblant dmentir cette affirmation . / e cautionnement ne se prsume point; il doit 9tre expresse 1. (n ralit cette disposition s 'anal)se uniquement en une r*gle d'interprtation qui impose au 2uge d'effectuer une "rification de la dclaration de "olont de la caution qui de"ra rsulter d'actes positifs! par consquent le cautionnement ne peut 2amais 9tre tacite. 6ourtant! il existe actuellement une tendance de la lgislation faire du cautionnement un contrat formaliste. ''est d'abord le 'ode la consommation qui a impos la rdaction de mention manuscrites pour la "alidit m9me du contrat. Loute personne ph)sique s'engageant comme caution pour garantir une opration de crdit la consommation ou de crdit immobilier doit! peine de nullit! recopier une mention manuscrite prescrite par le l'art L.&+&-< 'ode la consommation. De m9me l'art L.&+&-> 'ode la consommation pr"oit aussi une mention manuscrite pour le cautionnement solidaire. La loi du #+ 2uillet +%%? sur l'habitat pr"oit aussi un formalisme par le biais d'une mention manuscrite obligatoire des cautions pour les cautionnements dure indtermine des baux d'habitation soumis la loi du , 2uillet +%>%. 'ette tendance au formalisme a t accentue par la loi du +er Aot #$$& sur l'initiati"e conomique dont le domaine d'application est tr*s large puisque le s)st*me s'applique toutes les pp. qui s'engagent en"ers un crancier professionnel. 7ui"ant le nou"el art L.&?+-# 'ode la consommation / toute pp. qui s'engage par acte sous seing pri" en qualit de caution en"ers un crancier professionnel doit peine de nullit de son engagement faire prcder sa signature de la mention manuscrite sui"ante et uniquement de celleci . en me portant caution de N dans la limite de la somme cou"rant le paiement du principal! de intr9ts et le cas chant des pnalits ou intr9ts de retard et pour la dure de OOO 2e m'engage rembourser au pr9teur les sommes dues sur mes re"enus et mes biens si N n') satisfaisait pas luim9me 1.

'e formalisme prsente un caract*re en grande partie rgressif et il est illusoire de penser que quelques mots dicts par un tablissement de crdit permettront un profane de "alablement comprendre quoi il s'engage. Les 2uges n'auront aucun pou"oir d'apprciation . soit la mention est exactement recopie et le cautionnement est "alable! soit elle ne l'est pas et le cautionnement est nul 'ette nou"elle disposition pose des probl*mes. (lle utilise la formule / ;e m'engage rembourser le pr9teur 1. (st-ce dire que cette disposition est limite au cautionnement des contrats de pr9ts au sens de l'art +>%# 'ode ci"il H Lelle n'a pas t la "olont du lgislateur et il "aut mieux considrer que le texte "ise les diffrentes oprations de crdit consenties par les tablissement de crdit comportant une a"ance de fond de al part du banquier. Le cautionnement d'un montant indtermin parait 9tre condamn par ce texte car al mention impose de mentionner la somme garantie ou ce qui caractrise ces cautionnements c'est que l'on en peut fixer de montant leur souscription. 6ourtant! l'art L.&?+-B 'ode la consommation dispose que les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un engagement global d'o0 la possibilit d'un cautionnement montant indtermin. La m9me remarque peut 9tre faite pour la dure. La mention manuscrite impose qu'elle figure mais l'art L.&?+-, 'ode la consommation qui tablit une obligation d'information dispose que si l'engagement est dure indtermin le crancier rappel al facult de r"ocation tout moment t les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce aussi la "alidit de ces cautionnements semble t'elle admise. Le non respect de ces prescriptions est sanctionn par la nullit du contrat. L encore les 2uges n'auront aucun pou"oir d'apprciation. Ils ne pourront plus tenir compte de la qualit de la caution. Depuis quelques annes le cautionnement simple tait quasiment tous les cautionnement taient en "oie de disparition et quasiment tous les cautionnements taient de"enus solidaires. Le lgislateur a "oulu ragir contre cette pratique qui tient encore plus la caution. L encore le lgislateur s'est tromp . les textes mis en place "isent seulement le bnficie de discussion et non celui de di"ision. 7elon l'art L. &?+-& 'ode la consommation / lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire la pp. qui se porte caution doit peine de nullit de son engagement faire prcder son engagement de la mention manuscrite sui"ante . en renon ant au bnfice de discussion de l'art ###+ 'ode ci"il et en m'obligeant solidairement a"ec N 2e m'engage rembourser le crancier sans pou"oir exiger qu'il poursui"e pralablement N 1. 6our les cautionnements les plus dangereux le lgislateur "a exiger la rdaction par la caution de # mentions manuscrites mais l encore on retrou"e des imperfections. Le domaine d'application est le m9me que prcdemment . crancier professionnel et caution personne ph)sique mais surtout le lgislateur n'a pas fait de distinction entre le cautionnement donn par acte sous seing pri" et celui donn par acte notari pour lequel la mention ne s'impose pas "raiment compte tenu du de"oir de conseil du notaire. L'autre critique tient la sanction . on aurait pu penser que la sanction naturelle de l'omission de cette mention serait la nullit partielle 6ourtant le lgislateur a pr"u une sanction excessi"e . la nullit de l'intgralit du contrat de cautionnement.

C : LE CAUTIONNEMENT! CONTRAT UNILATERAL

Il est en principe un contrat unilatral en ce que seule la caution souscrit un engagement positif "is "is du crancier qui se contente d'accepter l'engagement. La consquence de ce caract*re unilatral tient l'application de r*gles de preu"e spcifiques . le cautionnement sera soumis al mention manuscrite de l'art +&#, 'ode ci"il mais pas celle du double de +&#B. Falgr tout il existe une tendance lgislati"e consistant mettre la charge du crancier un certain nombre d'obligations. 'elles-ci ne disqualifient pas le cautionnement en contrat

s)nallagmatique car il n') a pas d'interdpendance entre les obligations.

CHAPITRE , : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT I : LES CONDITIONS DE FORMATION

Le cautionnement est a"ant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des art ++$> s. 'ode ci"il mais ces r*gles "ont subir des inflchissement dus son r8le de garantie.

A : LE CONSENTEMENT
1 : L '"0i#t"nc"
Le cautionnement ncessite un accord de "olont entre la caution et le crancier .Aucun texte du 'ode ci"il ne formule cette obligation qui rsulte de al dfinition m9me du contrat de cautionnement. 6ourtant l'art #$+B 'ode ci"il pr"oit que l'engagement de la caution doit 9tre expr*s mais il s'agit principalement d'une r*gle d'interprtation ce qui "eut dire pratiquement que le silence ne "audra 2amais consentement. A l'in"erse! l'acceptation du crancier rsulte de toute attitude impliquant obligatoirement son accord notamment l'exercice de poursuites contre la caution. Lant que cette acceptation n'est pas inter"enue on est en prsence d'une offre de cautionnement qui n'a pas en principe de caract*re obligatoire et pourra 9tre rtracte par son auteur. 6ourtant il existe parfois des attitudes ambiguGs . la premi*re h)poth*se est celle o0 un dirigeant de socit par une m9me signature se porte a"aliseur d'une ldc et accepte l'effet au nom de la socit. La 2urisprudence a admis que cette signature unique puisse "aloir comme a"al et comme acceptation la seconde est celle o0 les cautions soutiennent a posteriori qu'elles cro)aient que leur signature correspondait une simple formalit ou garantie morale. La 2urisprudence agit au coup par coup et a admis que les illettrs puissent ne pas a"oir compris la porte de leur engagement. La 2urisprudence met aussi parfois la charge des cranciers professionnels un de"oir de conseil pou"ant aller 2usqu' dissuader la caution de s'engager.

, : L'int"&rit+ du con#"nt"-"nt
La thorie du consentement st sou"ent in"oque car elle appara5t sou"ent comme le dernier espoir des cautions "oulant se dgager. Il faut alors trou"er un quilibre entre l'intgrit du consentement et l'efficacit de la sret. 'omme dans le droit commun on retrou"e l'erreur! le dol et la "iolence. a : L$erreur (lle ne 2oue pas un grand r8le en mati*re de cautionnement car comme le contrat ne porte pas sur une chose l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal et dterminant ce qui rend plus rare son application. L'erreur la plus frquemment in"oque est celle sur la sol"abilit du dbiteur principal. Il semble que l'on soit en prsence d'une erreur sur la personne mais cette proposition ne peut 9tre retenue car le dbiteur est un tiers au contrat de cautionnement. Il s'agit donc d'une erreur sur la substance. Fais ici cette erreur ne peut 9tre retenue car toute caution pourrait se pr"aloir de l'insol"abilit du dbiteur principal au 2our de l'chance pour refuser d'excuter son engagement ce

qui nierait l'existence m9me de la sret. Loutefois! certaines cautions sont "enues dire que la situation patrimoniale du dbiteur principal au moment de l'engagement peut constituer un lment dterminant La 'our de cassation a adopt une position nuance . il ne pourra ) a"oir erreur que si les cautions a"aient fait de cette circonstance la condition de leur engagement et la 2urisprudence consid*re que cette condition peut 9tre tacitement exprime. D'autres erreurs ont t in"oques . l'erreur sur l'tendue des engagement en peut 9tre retenue car elle s'anal)se en erreur sur la "aleur ; pour les autres il faudra regarder s'il on est en prsence d'un lment substantiel aussi la 2urisprudence semble t'elle parfois contradictoire. b : Le #ol Le cautionnement peut 9tre annul sur le fondement du dol en application de l'art +++, 'ode ci"il et c'est d'ailleurs l'argument le plus sou"ent in"oqu par les cautions qui "ont reprocher au crancier son manque de lo)aut la formation du contrat. =n retrou"e ici une ide classique . les manoeu"res doi"ent a"oir un caract*re dterminant pour amener la caution conclure. Le cautionnement! par sa nature! se pr9te facilement ces manoeu"res et la 2urisprudence tend admettre plus facilement le dol quand la caution est profane. =n retrou"e ici la possibilit d'a"oir des manoeu"res positi"es ou une rticence dolosi"e! frquemment in"oque . le crancier sa"ait que la situation du dbiteur tait irrmdiablement compromise et n'en a pas inform la caution. Dans ce cas la 2urisprudence annule sou"ent les cautionnement ce qui re"ient imposer une obligation d'information aux tablissement de crdit cranciers. De qui doi"ent maner les manoeu"res. Dans le droit commun elle doi"ent maner du cocontractant! non d'un tiers. La 2urisprudence applique strictement cette r*gle et consid*re que les manoeu"res du dbiteur principal ne sont pas constituti"es du dol ce qui est parfois critiqu par certains auteurs. 6our eux le dbiteur principal n'est pas un "rai tiers en ce qu'il est partie l'opration de cautionnement. c : La violence (lle n'a pendant longtemps pas 2ou un grand r8le en la mati*re qu'il s'agisse d'une "iolence ph)sique ou morale. Mn arr9t de 'ass. com #> Fai +%%+ a toutefois paru ou"rir une nou"elle "oie ce "ice. La 'our de cassation l'a"ait admis pour des menaces par le crancier d'utilisation a)ant d'une "oie de droit a)ant conduit une pouse s'engager comme caution. Fais cette dcision critique est reste isole. A terme! on pourrait toutefois se poser la question de la contrainte conomique comme constituti"e de "iolence.

B : LA CAPACITE ET LES POUVOIRS

1 : L' c'('cit+
La caution s'engage titre personnel et elle pourra "entuellement 9tre tenue sur l'intgralit de son patrimoine aussi doit elle a"oir la capacit de contracter. 'ette r*gle est rappele par l' art #$+> 'ode ci"il. La caution prend un engagement accessoire qu'elle souhaite ne pas a"oir excuter m9me si elle risque d'a"oir se substituer au dbiteur dfaillant mais! du moins en thorie ce paiement est pro"isoire car la caution qui aura pa) aura des recours contre le dbiteur principal aussi sa capacit sera t'elle celle d'un pr9teur sauf les rares h)poth*ses o0 la caution consent une libralit.

, : L"# (ou)oir#
a : Les !pou& co""uns en biens La loi du #& dec +%>B a entendu protger les biens communs contre les dangers du cautionnement. on a "oulu "iter qu'un poux engage les communs par un cautionnement l'insu de l'autre! aussi l'art +?+B 'ode ci"il dispose que / chacun des poux ne peut engager que ses propres et re"enus par un cautionnement ou un emprunt moins que ceux ci n'aient t consenti a"ec l'accord du con2oint qui! dans ce cas n'engage que ses propres 1. Le cautionnement donn par un poux sans le cautionnement de son con2oint . le gage du crancier s'exercera sur les propres de al caution et sur ses fruits et re"enus. Le cautionnement est donn par un poux a"ec le consentement de son con2oint . le gage du crancier s'exercera sur les propres de la caution! ses fruits et re"enus et sur les communs. Les fruits et re"enus du con2oint qui a consenti sont ils engags H Mne rponse affirmati"e semble de"oir s'imposer. Le cautionnement est donn par les # poux . le gage du crancier s'exercera sur tous les propres et tous les communs. Le domaine du texte est particuli*rement large car la 2urisprudence applique cette disposition non seulement au rgime lgal mais aussi dans les rgimes communautaires con"entionnels. Les garanties concernes sont aussi nombreuses car ) sont astreint le cautionnement rel! l'a"al et pour certains 2uges les garanties premi*re demande. L'art +?+B 'ode ci"il exige un consentement express du con2oint pour l'engagement de la communaut. il de"ra 9tre pralable la conclusion du contrat et donn pour un cautionnement prcis. 6our d'"identes raisons de preu"e il de"ra 9tre fourni par crit mais n'a pas respecter les prescriptions de l'art +&#, 'ode ci"il. La sanction en cas de non respect consiste dans une rduction du gage du crancier. 'haque poux! m9me celui qui s'est port caution pourra se pr"aloir de cette disposition. (n pratique il sera parfois difficile de sa"oir si un bien est ou non saisissable par le crancier et notamment les comptes bancaires. b : Les repr!sentants #$une personne "orale Mne pm peut 9tre cranci*re bnficiaire d'un cautionnement mais aussi 9tre dbitrice cautionne. Les probl*mes se posent lorsque cette pm dcide de se porter caution. (n principe il n') a pas d'incapacit en ce domaine pourtant il faut tenir compte du principe de spcialit et de certaines dispositions lgislati"es. Le principe de spcialit comporte deux aspects . le premier! lgal! pose le principe de capacit des pm a poursui"re la ralisation d'un bnfice ou d'une conomie le second ! con"entionnel est dfini par les associ et prcise l'acti"it de la socit 7ur le terrain de la spcificit lgale la difficult "oient de ce que la socit caution ne retire ni bnfice! ni contrepartie mais partir du moment o0 le cautionnement s'anal)se comme un acte intress le principe sera respect. 6our la spcialit con"entionnelle il n'existe en gnral pas de grande difficult car le plus sou"ent l'ob2et social est dfini en termes larges. 6ourtant des abus sont tou2ours possibles aussi le lgislateur est il inter"enu. Les articles L. ##&-+; L.##B-?& et L.##B-%+ 'ode du commerce ont interdit le cautionnement consenti par une 7A ou une 7APL au profit des dirigeants sociaux ou des associs; pour les autres! il faudra regarder

l'intr9t de la socit. La loi pose aussi des r*gles spciales pour l'octroi des garanties pour certaine socits. Les cautions! a"als et garanties dli"rs par les 7A autres que les tablissements bancaires doi"ent 9tre accord par le 'A ou le '7. Il en rsulte alors une lourdeur dans la procdure d'octroi. Qormalement l'autorisation doit 9tre fournie pour chaque opration mais le conseil peut aussi! dans la limite qu'il fixe autoriser pour une dure maximum d'un an le prsident octro)er des garanties. Le bnficiaire de ces garanties doit "rifier l'existence de l'autorisation sans se contenter d'une mention dans le contrat indiquant son octroi. La nature de la sanction a suscit des incertitudes mais dsormais la 'our de cassation s'est prononce en fa"eur de l'inopposabilit. La nullit apparaissait pourtant adapte puisque la procdure d'autorisation s'apparente une incapacit d'exercice or! dans le cas de la reprsentation lgale l'acte accompli sans le respect des prescriptions encourt la nullit relati"e. c : Les "an#ataires Le cautionnement peut 9tre consenti par un mandataire. Il suffit d'appliquer les r*gles du droit commun du contrat de mandat. La procuration fixe l'tendue de la garantie et par consquent le mandant ne sera tenu que par les lments figurants dans la procuration et non par ce qui aura t effecti"ement sign par le mandataire dans l'h)poth*se ou les conditions seraient plus onreuses. La 2urisprudence a aussi exig que le mandat reproduise la mention manuscrite de l'art +&#, 'ode ci"il.

II : LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT
Le cautionnement pour enter dans une phase acti"e doit 9tre prou". Les questions de preu"e "ont se "oir appliquer les r*gles de droit commun parfois inflchies tant quand l'ob2et que quand au mode de preu"e.

A : L 'OB1ET DE LA PREUVE
(n thorie celui qui entend se pr"aloir d'un contrat de cautionnement doit commencer par prou"er l'existence de la garantie puis il de"ra dmontrer que la dette rclame tait bien garantie par le cautionnement; enfin! certaines modalits de la garantie ne pourront 9tre appliquer que mo)ennant leur dmonstration. 7elon l'art #$+B 'ode ci"il l'intention de se porter caution doit a"oir t positi"ement exprime cad que les 2uges ne pourront se baser sur de simples prsomptions! m9me gra"es et concordantes et le silence n'est 2amais constitutif d'un cautionnement. 'ela dispense le 2uge d'effectuer des recherches rtrospecti"es et tou2ours alatoires sur une prtendue "olont des parties. 'e caract*re expr*s prot*ge les tiers inter"enus un titre quelconque la con"ention et que le crancier impa) "oudrait faire passer pour une caution. 7oit le tiers en inter"enant a exprim une "olont de se substituer l'"entuelle dfaillance du dbiteur et alors la qualification de cautionnement s'impose! soit son inter"ention est morale ou autre et il n'a pas d'obligation de cautionner. (n cas de preu"e sur l'tendue de l'engagement de la caution! le cautionnement existe mais le crancier doit dmontrer que la crance dont le paiement est rclam est garantie par le contrat de cautionnement. L'art #$+B 'ode ci"il interdit d'tendre le cautionnement au del des limites dans lesquelles il a t consenti. (n pratique il arri"e rarement que l'on tente de prou"er que le cautionnement garantit une dette dtermine sauf quand il existe une pluralit de liens contractuels entre les cranciers et le dbiteur principal et que seuls certains d'entre eux sont cou"erts par la

sret. A l'in"erse! la question se pose sou"ent de sa"oir s'il faut tendre le cautionnement aux accessoires de la dette garantie. La preu"e des modalits du cautionnement concerne sou"ent le caract*re solidaire ou non du contrat. (n mati*re ci"ile! l'art +#$# 'ode ci"il dispose que la solidarit ne se prsume pas et qu'elle doit 9tre expressment stipule. 7i on excepte les r*gles formalistes! le principe est qu'aucune forme particuli*re n'est exige. Il a ainsi t dcid une clause de solidarit peut figurer dans un r*glement annexe l'acte de cautionnement. (n re"anche! en mati*re commerciale il est admis depuis longtemps que la solidarit est prsume! mais l encore certaines dispositions de la loi sur l'initiati"e conomique "ont imposer parfois pour la "alidit m9me de la stipulation l'existence d'une mention manuscrite.

B : LES MODES DE PREUVE

Le cautionnement s'anal)se traditionnellement en un contrat consensuel et unilatral. Rormis certaines h)poth*ses l'crit n'est pas une condition de "alidit de l'engagement mais au point de "ue probatoire cet crit s'a"*re pratiquement indispensable! il sera soumis aux dispositions des art +&?+ s. 'ode ci"il d*s lors une son montant est suprieur &$$S. Depuis la Loi du +& mars #$$$ l'crit peut 9tre un crit lectronique. Loutefois ce principe de la preu"e par crit compte une limite! celle de l'art L.++$-& 'ode du commerce.

1 : L" (rinci(" d" %' (r"u)" ('r +crit

'omme tous les contrats non solennels l'crit peut 9tre sous seing pri" ou par acte authentique et si les cautionnements sont parfois consentis par acte notari celui ci n'est 2amais obligatoire! sauf cautionnement h)pothcaire en raison du formalisme de la constitution d'h)poth*que. (tant un contrat unilatral il n'est pas soumis la formalit du double de l'art +&#B 'ode ci"il ce qui est une faiblesse du cautionnement . plut8t que d'imposer certaine obligations d'information la remise d'un exemplaire du contrat al caution de"rait 9tre exig en principe. 'omme tous les contrats unilatraux a"ec obligation de somme d'argent! le cautionnement est soumis la mention manuscrite de l'art +&#, 'ode ci"il . / L'acte par lequel une seule partie s'engage en"ers une autre lui pa)er une somme d'argent ou lui li"rer un bien fongible doit 9tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et la mention crite par lui m9me de la somme et de al qualit en toute lettre et en chiffre; en cas de diffrence l'acte sous seing pri" "aut pour la somme crite en toutes lettres 1. La mention manuscrite ne s'a"*re pas tou2ours ncessaire . les cautionnements donns par des personnes ph)siques en garantie de crdit la consommation ou immobilier ou ceux donns par des pp. aux profit de cranciers professionnels sont soumis une mention manuscrite spciale qui remplace celle de l'art +&#,. Il en "a de m9me depuis le #+ 2uillet +%%? pour le cautionnement des obligations d'un locataire. Les cautionnements par acte notari n') sont pas assu2ettis car on consid*re que le de"oir de conseil du notaire est suffisant . Dans les rares cas o0 le cautionnement de"ient s)nallagmatique! il ne sera pas soumis l'art +&#, 'ode ci"il. La prorogation de cautionnement est dispense de mention manuscrite ! mention qui diff*re pour les cautionnements d'un montant dtermin ou indtermin. a : Les cautionne"ents #$un "ontant #!ter"in! Lorsque le cautionnement est d'un montant dtermin! la caution! en "ertu de l'art +&#, 'ode

ci"il doit re"9tir le contrat d'une mention manuscrite correspondant aux prescription de l'art +&#, 'ode ci"il cad qu'elle doit crire en chiffre et en lettre le montant de la somme cou"erte. 6endant longtemps cela n'a pas pos de difficult. Le texte a"ait un but clair . protger la caution et plus largement la personne qui s'engage mais cette r*gle est seulement une r*gle de preu"e en consquence pendant des annes on considrait que l'crit imparfait ne conduisait pas al nullit mais pou"ait seulement constater un commencement de preu"e par crit. Fais la +ere ch ci" est "enue dire que la mention de l'art +&#, tait une r*gle de forme et en son absence ou si elle est imparfaite le cautionnement est nul. La 'our de cassation "isait tant l'art +#+B que l'art +&#, 'ode ci"il. 'ette solution tait d'autant plus mau"aise que la ch com continuait ne "oir qu'une r*gle de preu"e. Les # chambres se sont accordes sur une formule de compromis . on se trou"e en prsence une r*gle de preu"e finalit de protection. Fais le dbat n'est pas rest sur ce seul terrain . lorsque la mention manuscrite figure rguli*rement sur le contrat on s'est demand si cette somme tait un maximum ou si on pou"ait ) a2outer les accessoires. 6our la +*re ch ci" il fallait que la mention manuscrite indique expressment que les accessoires taient cou"erts et quels taient ces accessoires sinon pour ces accessoires la mention manuscrite tait incompl*te et seulement constituti"e d'un commencement de preu"e par crit. 6our la ch com les accessoires taient englobs. 'ette dispute s'est termine le #% oct. #$$# par un abandon par la +ere ch ci" de sa position. (n effet la situation antrieure a"ait donn aux cautions un mo)en facile de se dgager en tout ou partie de leurs engagement. 'et arr9t cantonne la mention manuscrite de l'art +&#, un r8le purement probatoire. La mention manuscrite 2oue seulement un r8le de preu"e et partir du moment ou l'on a prou" l'existence de la dette principale on a dans le m9me temps russi prou"er l'existence des accessoires de la dette cou"erte. Falgr tout cette 2urisprudence "oit indirectement son domaine d'application rduit a"ec la loi du +er Aot #$$& . pour les pp. il existe presque tou2ours une mention manuscrite strot)pe pr"ue par le 'ode la consommation. b : Les cautionne"ents #$un "ontant in#!ter"in! 'es cautionnements sont les plus dangereux car lors de leur souscription la caution ignore le montant de la dette qu'elle garantie et l'h)poth*se la plus frquente est celle du dirigeant de socit qui en garantie les dettes. A"ant la Loi du +er Aot #$$& la 2urisprudence a"ait pos en r*gle qu'ils taient "alables mais depuis cette loi il existe une incertitude car la mention manuscrite doit comporter la somme garantie. Dans l'h)poth*se ou ils sont "alables ils prsentent une difficult face la question de cette mention car on ne peut leur appliquer directement l'art +&#, puisqu'on ignore le montant de la dette. 6our cette raison la 2urisprudence a institu en quelque sorte une mention manuscrite de substitution cad que celle-ci doit comporter une formule indiquant que la caution a connaissance et conscience de la porte de l'engagement qu'elle prend . la 2urisprudence est plus ou moins exigeante selon que la caution est intgre aux affaires de la socit garantie.

, : L'"0c"(tion d" %''rt L2113-. Cod" du co--"rc"

L'art L.++$-& 'ode du commerce pr"oit al libert de la preu"e pour les actes 2uridiques condition que l'on soit en prsence d'un acte de commerce effectu par un commer ant. La consquence quand au cautionnement est que s'il s'anal)se en un acte de commerce effectu par un commer ant il sera soumis la libert de la preu"e.

CHAPITRE . : LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT

7i on prend le mot de cautionnement dans son sens le plus tendu! l'tude de ses effets de"rait se limiter la mise en oeu"re de la garantie cad aux seuls rapports entre la caution et le crancier. Loutefois! si on se place dans une optique plus large cad celle de l'opration de cautionnement on "a de"oir s'attacher d'autres effets dus ce que cette sret a t dclenche ou qu'elle est sur le point de l'9tre aussi des recours "ont s'ou"rir la caution qui! tant un simple garant! ne "a pas 9tre tenue au r*glement dfinitif de la dette et pourra agir contre le dbiteur principal.

I : LES RAPPORTS ENTRE LA CAUTION ET LE CREANCIER

Lant que le cautionnement n'est pas acti" par le crancier! la sret se trou"e en quelque sorte dans une phase de somnolence. Dans la ma2orit des cas cette phase "a durer 2usqu' extinction de la sret. (n effet la plupart des dette cautionnes sont rembourses spontanment par le dbiteur principal mais il se peut aussi qu'il en rembourse pas et que le crancier mette en oeu"re sa sret ce qui fait entrer le cautionnement dans une phase acti"e. Loutefois cette distinction entre somnolence et phase acti"e n'est plus exacte compte tenu des obligations d'information mises la charge du crancier. (nfin! il faut tenir compte de la distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

A : LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT

L'ob2et du cautionnement consiste pour la caution pa)er la dette d'autrui aussi cette caution doit s'attendre 9tre actionne par le crancier et m9me subir une procdure de recou"rement forc si elle ne s'excute pas spontanment. Fais le crancier doit parfois respecter certaines r*gles . Lorsque le dbiteur principal est tenu une procdure collecti"e il sera tenu de dclarer sa crance dans la procdure Depuis la Loi du #% 2uillet +%%>! l'art #$#? al # 'ode ci"il pr"oit que l'action du crancier contre la caution pp. ne peut a"oir pour consquence de pri"er cette caution d'un minimum de ressource qui"alent au PFI A priori la mie en 2eu du cautionnement se produit uniquement par rfrence l'obligation cou"erte! mais ce serait oublier que par certains cots le cautionnement est aussi un contrat rgit par ses propres stipulations ; d'o0 des interrogations sur l'tendue de l'obligation de la caution et sur l'chance de l'obligation cou"erte.

1 : L'+t"ndu" d" %'o$%i&'tion d" %' c'ution

7elon l'art #$+& 'ode ci"il le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur ni 9tre contract des conditions plus onreuses. Mn tel cautionnement n'est pas nul mais rductible al mesure de l'obligation principale. De plus en "ertu de l'art #$+B 'ode ci"il on ne peut pas tendre le cautionnement au del de ses propres stipulations. Le cautionnement d'un montant dtermin comporte en principe les accessoires de cette r*gle. 'ette r*gle est pr"ue par l'art #$+, sous l'expression de / cautionnement indfini d'une obligation principale 1. 'ette solution est remise en cause pour la plupart des cautionnements souscrit par des pp. au profit des cranciers professionnels car l'art L.&?+-# 'ode la consommation pr"oit une mention

manuscrite qui doit contenir l'indication de la somme garantie et cette somme constitue un maximum. Le crancier de"ra donc faire une estimation des accessoires qui pourraient lui 9tre dus et qu'il de"ra intgrer au principal pour al faire figurer dans la mention manuscrite. 'ette ide de limiter en quelque sorte certaine obligations de la caution se retrou"e frquemment dans la lgislation notamment l'art ?<-# de la Loi du ++ f"rier +%%? sur l'initiati"e et l'entreprise indi"iduelle. Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement une dette contractuelle professionnelle consentie par une pp. au bnfice d'un entrepreneur indi"iduel sont rputes non crites si l'engagement n'est pas limit un montant global qui inclue le principal! les intr9ts! les frais et les accessoires. 'ette solution a t reprise par l'art L.&?+-B 'ode la consommation en cas de cautionnement consenti par une pp. au profit d'un crancier professionnel. 'ertaines difficults sont apparues en mati*re de bail . Lorsque le bail est dure indtermine! le cautionnement sera lui-m9me dure indtermine sauf limitation de dure originairement pr"ue. (n cas de bail commercial! il existe un grand principe . il peut 9tre cd par le locataire mo)ennant une rmunration mais il est pratiquement tou2ours pr"u qu'en cas de cession du bail commercial l'ancien locataire demeurera solidairement tenu au paiement des lo)ers dus par le nou"eau locataire aussi s'il tait garanti par une caution! elle subsiste. @ l'in"erse il est des h)poth*ses o0! sauf stipulation contraire! le contrat de cautionnement "a tomber. il "a dispara5tre en cas de renou"ellement du bail car le bail renou"el est un nou"eau contrat. De m9me il ) a apr*s extinction du bail occupation prcaire par l'ancien locataire elle en sera pas cou"erte par le contrat de cautionnement. L'art #$+& al # 'ode ci"il pr"oit que le cautionnement peut 9tre contract pour une partie de la dette et sous conditions moins onreuses cad que les parties peu"ent inclure au contrat des clauses moins strictes que pour l'obligation garantie mais cela pose aussi des difficults d'interprtation. 7'il existe une pluralit de cautionnement d'un montant limit "ont ils s'additionner ou s'appliquer une m9me fraction de la dette H Il faut faire une recherche de "olont... Mne caution souscrit toute une srie de cautionnement pour toute une srie de dettes dont certaines font l'ob2et de no"ation . ces nou"elles dettes sont elles cou"ertes H A partir du moment o0 il ) a no"ation! il ) a extinction de la dette et donc du cautionnement. 'ertains engagements sont d'un montant indtermins. ils sont tout fait "alables et posent parfois des difficults d'interprtation pour sa"oir si une dette rentre dans le champs d'application de la garantie. De ce point de "ue la 2urisprudence tend interprter de mani*re stricte de tels engagements.

, : L'+c4+'nc" d" %'o$%i&'tion

AsseD sou"ent l'chance de l'obligation garantie et celle du cautionnement coIncident mais il arri"e parfois une autre chance soit stipule pour le cautionnement. Il est rare que l'chance de la garantie soit antrieure celle de la dette car le cautionne.ent est alors sans intr9t mais cela est tempr pour les dettes pa)ables chances successi"es et dans ce cas le cautionnement cou"rira uniquement les dettes "enues chance antrieurement l'extinction du cautionnement. Il est aussi possible que le cautionnement ne comprenne aucune chance et la caution pourra rsilier son engagement tout moment en tant simplement tenue au paiement des dettes nes a"ant al rsiliation. Dsormais on "a raisonner sur l'h)poth*se la plus frquent de coIncidence entre l'chance

de l'obligation garantie du cautionnement. Il existe un certain nombre de difficults lorsque l'chance initiale est modifie . a : La #!c'!ance #e l$obligation garantie 'ette dchance peut a"oir deux sources . dchance con"entionnelle rsultant d'un accord entre le dbiteur et le crancier . la doctrine et la 2urisprudence consid*rent que la caution reste tenue de la mani*re initialement pr"ue par le contrat de cautionnement mais cette r*gle n'tant pas d'ordre public! les parties peu"ent stipuler en sens contraire dchance lgale . l'art ++>> 'ode ci"il pr"oit que le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme quand par son fait il a diminu les srets donnes son crancier. L encore! sauf stipulation contraire la caution reste tenue de al mani*re pr"ue la conclusion du contrat les h)poth*ses de dchance lgales les plus frquente appartiennent au droit des procdure collecti"e. l'art L.,#+-?% 'ode du commerce dispose que le 2ugement d'o du r2 ne rend pas exigibles les crances chues al date de son prononc! les dettes de"iendront exigibles apr*s l'adoption du plan de cession ou apr*s le prononc de la liquidation 2udiciaire. l encore on consid*re que la situation de la caution ne peut pas 9tre modifie. Loutefois la pratique a"ait insr dans les contrat de cautionnement un clause pr"o)ant l'acceptation d'9tre actionn alors m9me que la crance n'est pas exigible l'gard du dbiteur soumis al procdure mais la 2urisprudence a dclar nulles de telles clauses b : La prorogation l!gale ou %u#iciaire Lorsqu'un 2uge accorde un dlai un crancier c'est parce que son dbiteur ne peut excuter ses obligations au 2our de l'chance aussi on peut emmettre l'ide que le cautionnement a pour fonction de remdier l'"entuelle dfaillance du dbiteur principal et donc que la caution peut 9tre immdiatement actionne et c'est la solution que la 2urisprudence a"ait pos traditionnellement. 'ette solution subsiste tou2ours sous forme de principe mais il faut de plus ne plus tenir compte des procdures qui constatent l'insol"abilit d'une personne. . La procdure de redressement et de liquidation 2udiciaire Le droit des procdure collecti"e est par dfinition une procdure qui constate l'insol"abilit du dbiteur principal. 'e droit "a suspendre le cours des poursuites indi"iduelles contre le dbiteur mais quelles sont les consquences sur al caution qui n'est pas englobe dans la procdure collecti"e d'o0 l'ide que les actions intentes contre les cautions continuent H L'art L.,#+-?> al # et & 'ode du commerce pr"oient que le 2ugement d'o du redressement 2udiciaire suspend 2usqu'au 2ugement arr9tant le plan de redressement ou pronon ant la liquidation toute action contre les caution pp. 'ette r*gle est in2ustifiable mais sa raison d'9tre est simple . le plus sou"ent les cautions pp. d'une entreprise sont ses dirigeants ou leurs proches et on a "oulu qu'ils recourent le plus rapidement possibles al p. coll en cas de difficult. Le tribunal peut suspendre les actions contre al caution pour une dure de # ans maximums. =n s'est dit galement que dclencher la procdure collecti"e permettait d'"iter la liquidation et donc d'adopter un plan de redressement aussi le lgislateur a pr"u qu'en cas de plan de redressement ces cautions pp. pourraient bnficier d'un nou"eau dlai de # ans cad qu'on sacrifie les droits du crancier qui de"ra parfois attendre ? ans pour dclencher sa sret. A l'issue de la priode d'obser"ation il "a ) a"oir plusieurs possibilits cession de l'entreprise . elle laisse subsister les dettes prexistantes cad que la

caution restera tenue au paiement de ces dettes mais non de celles nes postrieurement la cession continuation de l'entreprise a"ec plan de redressement . le plan comprend tou2ours # t)pes de mesures . remises de dettes et dlais de paiement. (n cas de report d'chance! al logique "oudrait qu'il en profite pas la caution car la procdure dmontre l'insol"abilit du dbiteur mais l'art L.,#+-,B al # 'ode du commerce fait une distinction in2ustifiable entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire . les cautions solidaires et coobligs ne peu"ent se pr"aloir des mesures pr"ues par le plan de redressement au contraire des cautions simples . Le surendettement Depuis +%>% le lgislateur a institu une procdure de surendettement des particuliers qui rpond la m9me finalit que la procdure collecti"e . constater l'insol"abilit du dbiteur et essa)er de remdier cet tat. on retrou"e donc la m9me problmatique pour le cautionnement . partir du moment o0 cette procdure est ou"erte quelles sont les consquences pour la caution H 'ette procdure a lieu! pour sa phase initiale de"ant les / commissions de surendettement 1 qui "a essa)er de par"enir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. (n gnral cet accord "a dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances. La 2urisprudence! au mpris du caract*re accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution 3problmatique pour le cautionnement . partir du moment o0 cette procdure est ou"erte quelles sont les consquences pour la caution H 'ette procdure a lieu! pour sa phase initiale de"ant les / commissions de surendettement 1 qui "a essa)er de par"enir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. (n gnral cet accord "a dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances. La 2urisprudence! au mpris du caract*re accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution 3 qui se retournera contre le dbiteur principal4 La Loi du +er Aout #$$& a mis en place la procdure de rtablissement personnel. l'ide consiste dire que m9me en cas de surendettement on ne peut rien redresser d'o0 une forme de liquidation 2udiciaire de la pp. en contrepartie de quoi on efface ses dettes. A la cl8ture de la liquidation a peu pr*s toutes les dettes sont effaces. L'art L.&&#-% 'ode la consommation dispose dsormais que la cl8ture entra5ne l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur l'exclusion de celles dont le prix a t pa) au lieu et place du dbiteur par la caution ou le cooblig. c : La prorogation conventionnelle Le crancier peut tou2ours s'accorder a"ec le dbiteur pour lui accorder du dlai en pariant sur un rtablissement de la situation du dbiteur. 'ette remise concerne le rapport entre le crancier et le dbiteur principal mais cet accord ne touche pas au lien contractuel entre la caution et le crancier. (n outre il faut tenir compte de l'art #$+& al # 'ode ci"il qui pr"oit que la caution ne doit pas 9tre tenue plus s"*rement que le dbiteur cad qu'en principe le crancier de"ra attendre la nou"elle chance pour pou"oir actionner la caution et cette solution "aut pour le cautionnement simple comme solidaire. Fais ici cette solution peut se r"ler dfa"orable pour la caution car les difficults du dbiteur principal peu"ent augmenter et sa situation patrimoniale se dgrader or au moment de l'chance initiale il pou"ait 9tre peu pr*s sol"able. La caution a donc une option . soit elle consid*re que le nou"eau dlai la satisfait soit l'art

#$&% 'ode ci"il lui permet d'agir immdiatement contre le dbiteur principal pour le forcer au paiement.

B : LES OBLI5ATIONS D'INFORMATION DE LA CAUTION

Il n'existe en droit commun du cautionnement aucune obligation gnrale d'information de la caution et pendant longtemps on posait en principe qu'il appartenait la caution de s'informer mais on a assist une multiplication de ces obligations. La technique lgislati"e sur ce point s'est r"le inopportune et malfaite car au lieu de poser des obligations gnrales elle a multipli les obligations spciales sans tenter de faire un lien entre elles.

1 : Lor# d" %' 6or-'tion du contr't d" c'utionn"-"nt

(lles ont d'abord t cres dans le domaine du droit de la consommation et particuli*rement en cas de cautionnement par des pp. d'un crdit la consommation ou d'un crdit immobilier. Les art L.&+#->; L.&+#-, et L.&+#-< 'ode la consommation imposent au pr9teur bnficiaire de la caution de remettre la caution pp. un exemplaire de l'offre pralable de crdit. 'ette obligation est particuli*rement imprati"e car sa non remise conduit la nullit du cautionnement. L'art L.&+&-< s. 'ode la consommation imposent aussi ces cautions pp. la rdaction une mention manuscrite peine de nullit. Mne mention manuscrite identique est pr"ue pour les cautionnements de baux d'habitation soumis la Loi du , 2uillet +%>%. La loi sur l'initiati"e conomique a pr"u des mentions manuscrites identiques pour les cautionnements souscrit par les pp. au profit de cranciers professionnels. Mne obligation d'information asseD nou"elle a t pr"ue par l'art L.&+&-# 'ode montaire et financier . selon cette disposition lors de tout concours financier qu'il en"isage de consentir un entrepreneur indi"iduel pour les besoin de son acti"it professionnelle l'tablissent de crdit qui a l'intention de demander une sret relle ou personnelle consentie par une pp. doit informer l'entrepreneur de la possibilit qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens ncessaires l'exploitation de l'entreprise. (n cas de non respect de ces r*gles d'information le crancier ne pourra plus se pr"aloir des garanties prises. Le but de cette disposition est de lutter contre une pratique bancaire . lors de l'adoption des socit unipersonnelles en +%>B les banques ont compris que la technique socitaire a"ait pour seul but de crer un patrimoine d'affectation d'o0 l'ide de faire tomber cet cran "ia un cautionnement d'o0 cette ide en +%%? de dire qu'on ne peut exiger un cautionnement que si les garanties sur les biens professionnels sont insuffisantes.

, : %or# d" %'"0+cution du contr't d" c'utionn"-"nt

''est l que sont apparus le premi*res obligations d'information notamment la Loi du +er Fars +%>? sur la pr"ention des difficults des entreprises qui a donn une srie d'autres obligations L'ide est qu'on doit informer la caution de l'"olution de la dette garantie. L'art L.&+&-% 'ode la consommation dispose que al caution doit 9tre informe par l'tablissement pr9teur de la dfaillance du dbiteur d*s le premier incident de paiement caractris. 7i cette obligation n'est pas respecte la caution ne pourra pas 9tre tenue au paiement des pnalits ou intr9ts de retard chus entre ce +er incident et la date laquelle la caution en aura t informe. Ici cela "ise nou"eau les cautionnements souscrits par des pp. en garantie d'un crdit immobilier ou la consommation. Dans le m9me domaine l'art L.&&+-& al & 'ode la consommation pr"oit qu'en cas d'ou"erture d'une procdure de surendettement contre le dbiteur garanti la commission de

surendettement doit informer la caution de l'ou"erture de cette procdure m9me si aucune sanction n'est pr"ue en cas de manquement. De m9me l'art L.&?+-+ 'ode la consommation pr"oit que toute pp. qui s'est porte caution doit 9tre informe par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal d*s le premier incident de paiement non rgularis dans le mois d'exigibilit de ce paiement. =n retrou"e la m9me r*gle lorsqu'il s'agit d'un cautionnement consenti par une pp. pour garantir une dette professionnel d'un entrepreneur indi"iduel. Dans ces # cas dfaut d'information la caution ne sera pas tenue au paiement des pnalits ou intr9ts de retard chus entre cet incident et la date laquelle elle a t inform. Mne autre obligation est pose par l'art &+&-## 'ode montaire et financier . selon cet art les tablissement de crdit aient accord un concours financier une entreprise sous la condition d'un cautionnement par une pp. ou pm sont tenus au plus tard a"ant le &+ mars de chaque anne de faire conna5tre la caution le montant du principal et des intr9ts! commission! frais et accessoires de l'anne prcdente au titre de l'obligation bnficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. 7i l'engagement est dure indtermine tablissement de crdit doit rappeler la facult de rsiliation existant tout moment. L encore la sanction consiste dans une dchance des intr9ts chu entre la date de l'information prcdente et ce 2usqu' la date de communication de la nou"elle information. Mne obligation similaire a t mise la charge du crancier professionnel par l'art L.&?+-, 'ode montaire et financier lorsque al caution est une pp. 'ette obligation d'information a suscit un abondant contentieux. 'elle-ci s'applique que le cautionnement ait t consenti a"ant ou apr*s l'octroi de concours financier. 'ette obligation subsiste 2usqu' l'extinction de la dette (n principe la forme de l'information est libre mais en pratique ce sont poss des probl*mes de preu"e . la 2urisprudence a pos le principe sui"ant lequel c'est la personne tenue une obligation d'information de dmontrer qu'elle l'a correctement excute. =r! en mati*re d'obligation d'information les tablissements de crdit refusent pour des questions de cot de les adresser par AP. Ils les en"oient donc par lettre simple d'o0 des difficults et ce d'autant plus que la 2urisprudence consid*re que l'tablissement doit dmontrer que la dette contenait les informations lgales. Loutefois la 2urisprudence est re"enue a des solutions plus raisonnables car elle a considr que les tablissements pou"aient dmonter par leur listings informatiques que les informations taient bien parties. 'ette disposition du 'ode montaire et fincancier a t largie par l'art ?<-# de la Loi du ++ T"rier +%%? en cas de cautionnement dure indtermine consenti par une pp. pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur indi"iduel. (nfin! l'art #$+, al # 'ode ci"il pr"oit qu'en cas de cautionnement indfini d'une obligation principale par une pp. celle-ci doit 9tre informe par le crancier de l'"olution du montant de la crance garantie et de ses accessoires une fois par an sous peine de dchance de tous les accessoires de la dette! frais et pnalits.

C : L'H7POTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE! LE BENEFICE DE DISCUSSION

'e bnfice semble manifestement la plus naturelle du caract*re accessoire et subsidiaire du cautionnement. La dfinition du cautionnement de l'art #$++ 'ode ci"il parait indiquer que la

caution est un garant de seconde ligne ce qui "eut dire qu'il faut qu'au pralable le crancier poursui"e le dbiteur principal et ce n'est que s'il n'est pas pa) qu'il pourra actionner la caution. 'e t)pe de cautionnement en grande partie disparu au profit des cautionnements solidaires mais a"ec les lois rcentes on "oit que le lgislateur tente de lutter contre les cautionnements solidaires. (n "ertu de l'art #$## 'ode ci"il la caution doit se pr"aloir du bnfice de discussion d*s le premi*res poursuites diriges contre elles. (lle doit ensuite indiquer les biens du dbiteur principal pou"ant 9tre discuts et a"ancer les sommes ncessaires aux poursuites! les biens ainsi mentionns de"ant se situer dans le ressort de la 'our d'appel.

II : LES RECOURS DE LA CAUTION

L'ide essentielle est que la caution est seulement une garante aussi elle n'a pas supporter le poid dfinitif de la dette et donc il est logique qu'elle bnfice de recours contre le dbiteur principal mais il est aussi possible qu'une m9me dette soit garantie par une pluralit de cautionnements et qu'uen seule caution soit actionne.

A : LES RECOURS DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR

Ils sont de # ordres . la caution a t actionne et a pa) le crancier au lieu et place du dbiteur . comme elle est garante il est normal qu'elle puisse se retourner contre le dbiteur la caution n'a pas t actionne mais elle "a pou"oir se retourner contre le dbiteur a"ant d'a"oir execut sa propre prestation

1 : L"# r"cour# '(r8# ('i"-"nt

'e sont des recours qui sou"ent appairassent plus thoriques que pratique car si a priori le dbiteur principal ne peut excuter son engagement en"ers le crancier comment pourra t'il excuter son engagement "is "is de la caution sauf ce que l'insol"abilit du dbiteur soit passag*re et qu'tant re"enu meilleure fortune il peut dsintresser la caution. Le 'ode ci"il offre # possibilits de recours la caution . le recours personnel et le recours subrogatoire. (lle choisit librement lequel elle "eut exercer et pourrait m9me dcider d'exercer ces # recours. L'exercice de ces recours "a dispara5tre dans # h)poth*ses rares en pratique . (lles imposent que la caution ait pa) le crancier sans a"oir a"ertit au pralable le dbiteur principal. il est possible que le dbiteur ait lui m9me d2 pa) le crancier . ce second paiement n'est pas satisfactoire et al caution ne peut se retourner contre le dbiteur il est possible que le dbiteur principal ait bnfici d'un mo)en de dfense l'gard de la caution et donc il pou"ait faire dclarer al dette teinte. Le paiement effectu par la caution ne lui permet pas d'agir contre le dbiteur. a : Le recours personnel L'art #$#> 'ode ci"il dispose . / La caution qui a pa) a son recours contre le dbiteur principal soit que le cautionnement ait t donn au su ou l'insu du dbiteur 1. (n pratique c'est rare que l'on s'engage l'insu du dbiteur mais si c'est le cas le recours personnel est fond sur la gestion d'affaire; sinon il est 2ustifi par les relations contractuelles entre le dbiteur et la caution. 'e recours appartient toutes les catgories de caution. Il est toutefois une h)poth*se ou il n') a pas de recours . celle ou al caution entend faire une libralit au dbiteur principal. Lorsque la caution a garanti un dbiteur principal unique! son recours sera dirig contre lui;

lorsqu'il ) a plusieurs dbiteurs principaux l'art #$&$ 'ode ci"il dispose que / lorsqu'il ) a plusieurs dbiteurs principaux solidaires d'une dette la caution qui les a tous cautionn a contre chacun d'eux le recours pour la rptition du total de ce qu'elle a pa) ; lorsqu'elle n'en a garantie que certains elle peut agir contre tous les dbiteurs m9me ceux non cautionns ce que al 2urisprudence 2ustifie par la gestion d'affaire 1. L'exercice de ce recours suppose que le paiement effectu par elle ait t satisfactoire cad libratoire pour la caution. L'intr9t essentiel de ce recours tient son contenu . l'art #$#> al # et & 'ode ci"il pr"oit que la caution peut rclamer au dbiteur le principal! les intr9ts et sous certaines conditions les frais et des dommages et intr9ts. 6ar principal on entend ce que la caution a effecti"ement "ers au crancier cad le capital! les intr9ts et frais "entuels "oire des didommages et intr9ts. 'e que le 'ode ci"il "ise par intr9ts sont ceux dus par le dbiteur du fait du paiement de la caution au crancier. 'ela "ise le cas ou le dbiteur tarde rembourser la caution. 7auf stipulation contraire! on applique le taux lgal. Les frais sont les frais assums par la caution que se soit dans son action contre le crancier ou ceux engags dans son recours contre le dbiteur. Les dommages et intr9ts sont ceux que la caution peut rclamer en raison du pr2udice qu'elle subit dans le retard 9tre rembourse. 'e recours pose un probl*me pour le cautionnement partiel . la caution a t actionn et a pa). Le crancier et al caution "ont tous deux actionner le dbiteur principal. U a t'il un ordre entre le crancier et la caution H Vuand le crancier est chirographaire il n') a pas d'ordre! mais le contrat de cautionnement peut contenir une clause par laquelle la caution renonce concourir a"ec le crancier tant que celui ci n'est pas intgralement pa). b : Le recours subrogatoire L'art #$#% 'ode ci"il dispose que / La caution qui a pa) la dette est subroge tous les droits qu'a"ait le crancier contre le dbiteur 1. 'ette disposition est une application particuli*re du principe gnral de subrogation de l'art +#B+-& 'ode ci"il. 'e recours suppose l encore que le paiement ait t satisfactoire et qu'il ait constitu dans un paiement intgral de la dette garantie car on ne peut subroger quelqu'un contre soi m9me. L'a"antage de ce recours tient ce que la caution peut utiliser pour recourir contre le dbiteur tous les droits prfrentiels dont bnficie le crancier ex . sret relle. Fais ce recours un dfaut car al subrogation ne 2oue qu' hauteur du paiement effectu par la caution a un crancier.

, : L"# r"cour# ')'nt ('i"-"nt

Ils sont a priori surprenants dans la mesure o0 la sret n'a pas encore t mise en oeu"re; mais on craint que le 2our ou al caution sera actionne son recours contre le dbiteur principal ne soit illusoire aussi lui permet on d'agir par anticipation. 'es recours sont ou"erts toutes les cautions condition qu'ils soient dirigs contre le dbiteur principal. Ils sont en grande partie illusoire et il en existe , . Les premiers figurent l'art #$&# 'ode ci"il . lorsque la caution est poursui"ie en 2ustice pour le paiement! quand le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture! quand le dbiteur c'est oblig de lui rapporter sa dcharge dans un certain temps! lorsque la dette est de"enue exigible par al dchance du terme! au bout de +$ ans lorsque l'obligation principal n'a pas de terme fixe chance L'art #$&% 'ode ci"il a2oute un dernier cas . en cas de prorogation du terme consentie par le crancier au dbiteur

'ette liste est exhausti"e et ces h)poth*ses tournent autour de l'ide que la caution est sur le point de de"oir pa)er et qu'elle "oit se prolonger son engagement au del de ses pr"isions.

B : LES RAPPORTS DES CAUTIONS ENTRE ELLES

Il faut supposer que plusieurs cautions ont garanti une m9me dette en"ers un crancier. 6ar consquent les rapports rciproques entre ces cautions doi"ent 9tre prciss.

1 : L' condition d" co6id+/u##"ur 'u r"&'rd du cr+'nci"r

L'art #$#B 'ode ci"il dispose que / lorsque plusieurs personnes se sont rendues caution d'un m9me dbiteur pour une m9me dette! elles sont chacune obliges toute la dette 1. 6eu importe que le cautionnement soit simple ou solidaire. 'e principe comprend pourtant des drogations . c'est le cas notamment quand une caution s'est engage une partie de la dette alors que les autres se sont engages garantir toute la dette. il est certain que la caution engage pour un montant limit ne pourra 9tre actionne pour plus que son engagement. L'autre drogation tient au fait que le contrat de cautionnement peut pr"oir une drogation et une di"ision de la dette. Fais l'exception la plus importante est celle rsultant du bnfice de di"ision de l'art #$#, 'ode ci"il. Dans ce cas les cautions peu"ent demander au crancier qu'il fractionne ses poursuites. ce bnfice existe seulement en mati*re de cautionnement simple et est subordonne la runion de deux conditions . il doit 9tre demand a"ant toute dfense au fond de la part de la caution et la di"ision ne peut se faire qu'entre des cautions sol"ables.

, : L' condition d"# con6id+/u##"ur# "ntr" "u0

6lusieurs cautions se sont engages garantir une m9me dette en"ers un m9me crancier et une seule de ces caution a pa) cette dette. on consid*re que cette caution ne doit pas en supporter seule la charge. Dans ce cas al caution peut agir sa guise contre le dbiteur principal ou contre les autres cautions pour / leur part et leur portion 1. 7i elle choisit d'agir contre les cofid2usseurs elle "a bnficier d'un recours personnel et d'un recours subrogatoire mais ce recours entre cofid2usseur n'est pas d'ordre public et une caution pourrait "alablement ) renoncer expressment que ce soit au profit d'une ou de toutes les cautions. (lle supportera alors plus que sa part contributi"e. a : Le recours personnel Il est pr"u par l'art #$&& 'ode ci"il / lorsque plusieurs personnes ont cautionn un m9me dbiteur pour une m9me dette! la caution qui a acquitt la dette a recours contre les autres caution! chacune pour sa part et portion 1. 'e recours n'est possible que si le paiement a t effectu dans les conditions de l'art #$&# 'ode ci"il. 6ratiquement! toutes les cautions peu"ent s'en pr"aloir. Il faut aussi qu'elle ait pa) le crancier. 7on paiement doit 9tre satisfactoire mais il n'est pas ncessaire que cette caution a ait pa) l'intgralit de la dette garantie Il suffit que son paiement exc*de sa part et portion. 'e paiement doit 9tre inter"enu dans les conditions de l'art #$&# 'ode ci"il cad en cas de recors a"ant paiement. 'ette derni*re condition permet une extension des possibilits de recours de la caution contre les cofid2usseurs car elle lui permet d'agir alors m9me que la dette garantie n'tait pas exigible et que al caution l'a pa). 'e recours fait supporter chaque caution sa part et portion. 7i toutes les cautions se sont

engages la m9me hauteur! il n') a pas de probl*me mais cette rpartition par parts "irile n'est pas d'ordre public et les caution peu"ent en pr"oir une autre. (n cas d'insol"abilit de une des cautions celle-ci se rpartie sur les autres cautions sol"ables! m9me sur celle qui a pa). 'ette solution se 2ustifie par le fait que ces cautions ne sont que des garants qui pourront se retourner contre le dbiteur principal. La question du recours entre caution suscite des difficults plus importantes quand les cautions se sont engages de mani*re ingale. 7elon la 'our de cassation la fraction de la dette de"ant 9tre supporte par chaque caution doit 9tre dtermine en fonction de leur engagement initial. La mise en oeu"re de cette r*gle pose des probl*mes pratiques. Il faut commencer par calculer la portion due par chaque caution en considrant la somme de leurs engagements puis on applique cette fraction la dette principale. on "oit alors si la somme pa)e dpasse ou non la part contributi"e de la caution et donc si elle pourra recourir pour le surplus. b : Le recours subrogatoire Aucune disposition du droit du cautionnement n'accorde expressment ce recours la caution qui a pa) mais le fondement de ce recours se trou"e dans l'art +#B+-& 'ode ci"il qui pr"oit cette possibilit de subrogation au profit de celui qui! tant tenu a"ec d'autres! a"ait intr9t acquitter la dette. Il est certain que ce texte "aut pour les cautions. Ici! la caution sera mise al place du crancier et bnficiera des a"antages du crancier contre une autre caution ex . cautionnement rel.

CHAPITRE 9 : L'E:TINCTION DU CAUTIONNEMENT

Les causes d'extinction sont nombreuses et "aries et la plus importante est celle o0 le dbiteur paie. la sret ne sera 2amais mise en oeu"re et s'teindra a"ec la dette principale. A l'in"erse! si le dbiteur principal ne paie pas le cautionnement "a rentre dans une phase acti"e et la caution de"ra pa)er au lieu et place du dbiteur . la satisfaction du crancier teindra le contrat de cautionnent. Il ) a donc # grand t)pes d'extinction rsultant de la nature dualiste du contrat de cautionnement! la fois contrat accessoire et indpendant. A l'intrieur de cette extinction existe une autre possibilit . on a pr"u une extinction interne au contrat de cautionnement mais il arri"e aussi que le cautionnement s'teigne du fait d'une attitude fauti"e du crancier.

I : L'E:TINCTION INTERNE DU CAUTIONNEMENT A : L'E:TINCTION PAR VOIE ACCESSOIRE

(lle part d'un principe simple . la dette de la caution s'teint chaque fois que la dette principale est elle m9me teinte mais ce principe compte des exceptions.

1 : L'o((o#'$i%it+ ('r %' c'ution d" %'"0tinction d" %' d"tt" (rinci('%" ' : %" ('i"-"nt
Le paiement de la dette principale par le dbiteur teint automatiquement le cautionnement condition qu'il soit libratoire pour le dbiteur. Il appartient la caution de prou"er l'existence de ce paiement. A l'in"erse! le paiement effectu par un tiers m9me s'il teint les droits du crancier ne lib*re pas la caution car la dette du dbiteur principal subsiste et que le tiers est subrog dans les droits du crancier.

Le paiement effectu par le dbiteur doit aussi 9tre dfinitif c'est dire un paiement dont la "alidit ne pourra 9tre remise en cause. Le paiement "a poser deux probl*mes principaux . le paiement partiel . l'art +#?? 'ode ci"il pr"oit qu'un dbiteur ne peut forcer un crancier rece"oir un paiement partiel. 7i le cautionnement garantissait toute la dette! tout dpend de l'attitude du crancier. 7'il accepte il teint partiellement la dette du dbiteur et le cautionnement hauteur de ce paiement partiel. 7'il refuse alors la dette subsiste en intgralit comme le cautionnement. 7i on est en prsence d'un cautionnement partiel de la dette! si le paiement partiel est accept on applique la solution la plus fa"orable au cranci*r et la partie non cautionne de la dette est d'abord teinte la pluralit de m9mes dette d'un m9me dbiteur quand la caution ne les a pas toutes cou"ertes et que le dbiteur fait un paiement partiel. L'art +#B, 'ode ci"il dispose que / le paiement doit 9tre imput sur la dette que le dbiteur a"ait le plus d' intr9t acquitter entre celles pareillement chues 1. La 2urisprudence a dcid que dans ce cas le dbiteur a"ait plut8t intr9t pa)er les dettes cautionnes 3 double phnom*ne extinctif4. Du paiement on peut rapprocher la compensation et al dation en paiement. La compensation s'effectue par l'extinction de # dettes rciproques concurrence du montant le plus faible. La dation en paiement est la remise en paiement de biens autres que des esp*ces b( Les autres "o#es #$e&tinction . L'inaction du crancier (lle peut dboucher sur une prescription de la dette ou en cas de procdure collecti"e sur une forclusion pour dfaut de dclaration. Il a tou2ours t admis que la prescription conduisait l'extinction du cautionnement m9me si le dbiteur principal refuse de s'en pr"aloir. L'extinction pour dfaut de production a pos plus de probl*mes. (n cas de procdure collecti"e les cranciers doi"ent dclarer leur crance dans un certain dlai faute pour eux de la "oir teinte. Vue "a t'il se passer lorsque le crancier ne dclare pas sa crance quand au contrat de cautionnement H Dans un premier temps la 'our de cassation a dcid que l'absence de production n'influe pas sur l'obligation de la caution! puis elle est "enue dire que la non production conduisait l'extinction de la dette principal la caution pou"ait opposer cette exception au crancier. 'ette solution a en gnral t approu"e en doctrine. (lle est incontestable compte tenu du texte et du caract*re accessoire du cautionnement mais on peut considrer qu'elle est inadapte car cela re"ient supprimer une garantie au moment o0 l'insol"abilit du dbiteur principal appara5t de la mani*re la plus "idente. . La modification de la dette garantie L'art +#>< 'ode ci"il dispose que / La remise ou dcharge con"entionnelle accorde au dbiteur principal lib*re les cautions 1. 'ette r*gle appara5t nou"eau comme la traduction naturelle du caract*re accessoire du cautionnement. (n cas de remise partielle la caution sera dcharge dans la m9me mesure. ''est un probl*me important qui se pose en cas de no"ation. L'art +#>+ al + 'ode ci"il dispose que la no"ation opre au profit du dbiteur principal lib*re les cautions. c'est l'ancienne obligation qui tait cautionne. Fais l'art +#>+ al & pr"oit la sur"ie du cautionnement si la caution accepte le maintien de al garantie. Il s'agira alors d'un nou"eau contrat de cautionnement a"ec toutes les consquences qu'on peut en dduire.

La no"ation a eu d'importantes implications pratiques en droit des socits quand la socit cranci*re ou dbitrice fusionne a"ec une socit tiers ou fait l'ob2et d'une scission. La fusion teint par dissolution la socit absorbe et donc il ) aura extinction du cautionnement.Loutefois dans ce cas il ) a extinction du cautionnement seulement pour l'a"enir cad pour les dettes de la nou"elle socit mais al caution pourrait 9tre tenue des dettes nes du chef de la socit absorbe. La solution est identique en cas de fusion de la socit cranci*re. (n re"anche le cautionnement subsiste quand il ) a simplement transformation de la socit.

, : L"# "0c"(tion# ; %'o((o#'$i%it+ ('r %' c'ution d" %'"0tinction d" %' d"tt" (rinci('%"
(lles rsultent des remises et des dlais obtenus dans le cadre des procdure collecti"e. Autrefois les remises concordataires obtenues par le bnficiaire ne bnficie ni la caution simple ni al caution solidaire et on ) "o)ait une drogation la r*gle de l'accessoire. 'ette solution a t particuli*rement modifie par le 'ode du commerce. le plan de redressement qui remplace le concordat permet des dlais et remises et le 2ugement les arr9tant en rend les dispositions opposables tous. 'ependant l'art L.,#+-,B 'ode du commerce pr"oit que les cautions solidaires et les coobligs ne peu"ent pas s'en pr"aloir et donc les seules cautions simples le pourront. 'ette distinction cautionnement simple A solidaire ne se 2ustifie pas car ces deux "arits de cautionnement ont la m9me nature 2uridique.

B : L'E:TINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

Le cautionnement! m9me s'il est un contrat accessoire est aussi un contrat conclu entre un crancier et al caution qui bnficie une "ie propre et autonome. 'e caract*re autonome se retrou"e en cas d'extinction de la sret. 'ette r*gle est fixe par l'art #$&? 'ode ci"il / L'obligation qui rsulte du cautionnement s'teint pour les m9me causes que les autres obligations 1. 'e principe s'applique sans difficult pour les cautionnements de dettes d'un montant dtermin mais dans l'h)poth*se d'un cautionnement d'un ensemble de dettes futures certains probl*mes sur"iennent car il faut dterminer si les dettes ainsi cou"ertes sont exigibles.

1 : L'"0tinction ('r '((%ic'tion d"# r8&%"# du droit co--un d"# o$%i&'tion#

=n retrou"e ici a peu pr*s les m9mes causes que pour l'extinction par "oie accessoire mais il ) a entre les # modes d'extinctions une diffrence tr*s importante. Dans l'extinction par "oie accessoire l'extinction de la dette principale fait dispara5tre l'obligation de la caution mais ici l'in"erse ne se produit pas. L'extinction du cautionnement lib*re la caution de son obligation en"ers le crancier mais elle laisse subsister la dette du dbiteur principal. 'ela explique que la caution qui a dsintress le crancier puisse recourir contre le dbiteur principal. La principale cause d'extinction est constitue par le paiement de son obligation par la caution. 7on engagement sera alors teint. L'art +#B& 'ode ci"il dispose que / Le dbiteur de plusieurs dettes a le droit de dclar lorsqu'il paie quelle dette il entend acquitter; en cas de pluralit de contrat de cautionnement une caution en"ers un m9me crancier la caution aura al facult d'indiquer laquelle elle entend teindre. A dfaut on imputera le paiement sur celle que al caution a"ait le plus intr9t acquitter ou sur toutes proportionnellement 1. (n cas de paiement partiel! conformement l'art +#B? 'ode ci"il il s'impute d'abord sur le inter9ts et ensuite sur le capital.

'e paiement peut 9tre effectu par une dation en paiement ou rsulter une compensation inter"enue entre le crancier et la caution. 'ette h)poth*se se rencontre pratiquement uniquement en cas de responsabilit du crancier c'est dire d'un tablissement de crdit en cas d'octroi d'un crdit excessif au dbiteur ou de rupture abusi"e de ce crdit. Les dommages et intr9ts dus la caution se compenseront a"ec le montant d par la caution. L'art +#>< al # 'ode ci"il pr"oit que la remise ou la dcharge con"entionnelle accorde la caution par le crancier la lib*re sans que le dbiteur principal en profite. 7on al & pr"oit aussi l'absence de libration des autres cations. 'ette r*gle appara5t trop in2uste en cas de cautionnement solidaire car cela risquerait d'aboutir ce que le crancier puisse demander tout un autre cofid2usseur. =n applique donc l'art +#>B 'ode ci"il qui pr"oit qu'en cas de remise faite un des codbiteurs solidaires on en peut plus rpter la dette que dduction faite de la part de celui a qui on a fait la remise. Lobligation de la caution s'teint aussi par prescription ou forclusion pour dfaut de dclaration. La no"ation de l'obligation de la caution la lib*re. La 'our de cassation a indiqu par ex qu' dfaut de manifestation de "olont de la part de la caution de s'engager en fa"eur du nou"eau bailleur! et en cas de "ente de l'immeuble lou! le cautionnement souscrit au profit du +er bailleur ne pourra pas 9tre tendu en fa"eur du second. 7elon la 2urisprudence! la no"ation opre l'gard de l'une des cautions ne lib*re ni le dbiteur principal ni les autres cautions.

, : L'"0tinction du c'utionn"-"nt d'un "n#"-$%" d" d"tt"# 6utur"#

La "alidit de ce cautionnement a tou2ours t admise. =n 2ustifiait cette possibilit par l'ide de cautionnement conditionnel. Le cautionnement de"ient dfinitif au 2our de la naissance de l'obligation principale. 'ette anal)se classique a t remise en cause par '.Foul) pour qui l'engagement de la caution est tou2ours dfinitif m9me en cas de dettes futures. 7elon lui un cadre gnral est fix par / l'obligation de cou"erture 1 et la naissance de l'obligation de garantie appara5tra a"ec une / obligation de r*glement 1. Dans ce cas l'extinction de l'obligation de r*glement ne prsente aucun particularisme . on applique de nou"eaux les causes d'extinctions tires du droit commun des obligations. Le particularisme tient certaine causes d'extinction de l'obligation de cou"erture et # h)poth*ses "ont soule"er des difficults . (lles postulent un nombre limit numr de dettes garanties. Il est possible que l'ensemble des dettes acc*dent la "ie 2uridique ou qu'une partie seulement ) acc*de a"ec l'assurance que les autres n') accderont pas. 7eule subsiste l'obligation de r*glement! et s'il on est certain qu'aucune des dettes garanties ne prendra naissance! l'obligation de cou"erture comme celle de r*glement disparaissent faute d'ob2et (n cas de cou"erture d'un nombre indfini de dettes "enir. La dtermination des dettes garanties prendra une importance capitale car seule celle figurant dans ce cadre de"ront 9tre rgles. La question essentielle est celle de la sur"ie de l'obligation de cou"erture en cas de rsiliation du contrat de cautionnement! de dc*s de la caution et cette sur"ie de l'obligation de cou"erture soul*"e la question d'un terme implicite. a : La r!siliation #u cautionne"ent (lle n'est possible que dans deux h)poth*ses . le contrat pr"oit cette possibilit

le cautionnement est conclu sans limitation de dure

Dans ces cas! quand il ) aura rsiliation du contrat de cautionnement! il ) aura extinction de l'obligation de cou"erture pour l'a"enir mais la caution demeurera tenue pour toutes les dettes nes antrieurement la rsiliation du contrat. La principale h)poth*se de rsiliation est celle du cautionnement de compte courant. Il arri"e sou"ent que le dirigeant social rsilie son engagement son dpart et que la socit continue faire fonctionner son cautionnement. La 2urisprudence a dcid que les nou"elles dettes n'taient pas cou"ertes mais que le dirigeant tait tenu pour les dettes antrieures et les remises postrieures s'imputent sur le montant d par la caution et rapidement elle sera dgage de toute obligation. b : Le #!c)s #e la caution L'art #$+< 'ode ci"il dispose que les engagements de caution passent leurs hritiers si l'engagement tait tel que la caution ) fut oblige. (n cas d'acceptation pure et simple d'une succession! les hritiers sont tenus des consquences de ce contrat. Aucun probl*me si le De Cujus a"ait cou"ert une ou plusieurs dettes dtermines mais des probl*mes se posent en cas de cautionnement gnral. 6endant longtemps les hritiers acceptant purement et simplement la succession taient tenus de l'ensemble des dettes nes postrieurement ou antrieurement au dc*s. La distinction entre l'obligation de cou"erture et celle de r*glement a amen la 2urisprudence partiellement modifier sa position. Dsormais elle consid*re que la caution dcd ne transmet pas ses hritiers d'engagement pour les dettes nes postrieurement son dc*s et donc les hritiers de la caution peu"ent seulement 9tre tenus d'une obligation de r*glement pour les dettes nes a"ant le dc*s. Loute clause contraire insre dans le contrat de cautionnement serait nulle comme constituant un pacte sur succession future. c : L$e&istence #$un ter"e i"plicite AsseD sou"ent le contrat de cautionnement pr"oit son extinction l'arri"e d'un terme. 6eu importe qu'il s'agisse d'un terme certain ou incertain! l'arri"e de cet "nement l'obligation de cou"erture cesse et demeure celle de r*glement. Fais il arri"e aussi notamment quand un dirigeant cautionne sa socit et qu'aucun terme ne soit pr"u. 'es cautions a)ant perdu sur le terrain de la cause ont tent de faire appliquer l'ide de terme implicite dans l'h)poth*se o0 ils ont cess leur fonction sans rsilier leur engagement de caution. F9me si une grande partie de la doctrine est fa"orable! la 2urisprudence a tou2ours refus d'admettre dans ce cas l'ide d'un terme implicite. la seule possibilit est de rsilier l'engagement ce qui se 2ustifie d'autant plu a"ec la multiplication des obligations de cautionnement.

II : L'E:TINCTION E:TERNE DU CAUTIONNEMENT

(lle inter"ient dans l'h)poth*se o0 la sret "a s'teindre sans que pour autant le crancier obtienne satisfaction! il "a donc perdre tout ou partie de sa sret. 'es h)poth*ses peu"ent se regrouper autour de l'ide que le crancier a d'une certaine fa on t dlo)al ce qui sera sanctionn par la perte de la sret. 'ette sanction existe depuis tou2ours en cas de bnfice de cession d'action mais aussi! depuis quelques annes! en cas de cautionnement excessif.

A : LE BENEFICE DE CESSION D'ACTION

'e bnfice est pr"u l'art #$&< 'ode ci"il . la caution est dcharge lorsque la subrogation

aux droits! h)poth*ques et pri"il*ges du crancier ne peut plus! par le fait du crancier! s'oprer en fa"eur de la caution. 'ette disposition est d'ordre public. L'h)poth*se "ise est celle o0 le crancier! en plus du cautionnement! est titulaire d'une ou plusieurs srets contre le dbiteur principal. 7i la caution doit excuter son engagement! elle pourra alors en bnficier si elle utilise le recours subrogatoire. 7i ces autres sret disparaissent par le fait du crancier! celui-ci sera pri" en tout ou partie de son action contre la caution. Loutes les cautions personnelle ou relle en bnficient.

1 : L"# -'n<u"-"nt# i-(ut'$%"# 'u cr+'nci"r

a : Les #roits* privil)ges et '+pot'),ues L'art #$&< 'ode ci"il "ise en premier lieu l'ensemble des srets dont bnficie le crancier. 6eu importe qu'elles soient relles ou personnelles! peu importe aussi leur source 3con"entionnelle! lgale ou 2udiciaire4. Fais ce texte "ise aussi les / droits prfrentiels du crancier 1 et cette notion est dlicate cerner. il s'agit selon un arr9t de la +*re ch.ci" du #+ mars +%>? / des droits qui comportent un droit prfrentiel confrant au crancier un a"antage particulier ce qui n'est pas le cas du droit de gage gnral de l'art #$%# 'ode ci"il 1. (n application de ce principe ont t 2ugs prfrentiel au sens de l'art #$&< 'ode ci"il un droit de rtention! une action en re"endication! une action en rsolution .... Fais malgr tout! toutes les srets et tous les droits prfrentiels ils ne sont pas automatiquement dclencheurs de l'art #$&< 'ode ci"il. Il est ncessaire que ces srets et droits prfrentiels aient t constitu a"ant al conclusion du contrat de cautionnement car on consid*re que al caution s'est engage en raison de l'existence des autres garanties ou droits prfrentiels qui sont de nature fa"oriser son recours contre le dbiteur principal. 6ar consquent l'art #$&< ne s'applique pas si le crancier a constitu les sret postrieurement au cautionnement ou s'il a nglig de constituer postrieurement une telle sret. 'ependant cette exception conna5t elle m9me deux exceptions lorsque le crancier s'tait engag la constitution de telles sret ou lorsque celle-ci tait entre dans le champs contractuel. b : Le -ait #u cr!ancier L'art #$&< utilise l'expression de / fait du crancier 1 et indique que la perte des srets ou droits prfrentiels doit 9tre personnellement imputable u crancier ou une personne dont celui-ci doit rpondre. 6ar consquent! si al perte est imputable au dbiteur principal! la caution ou un tiers! l'art #$&< ne rece"ra pas application. Il est possible aussi qu'il ) ait / partage 1 des responsabilits dans la perte de la sret entre le crancier et la caution. La grande question concerne la preu"e . dans un premier temps il appartiendra la caution de prou"er qu'il existait bien une sret ou un droit prfrentiel qui a disparu au moment o0 elle entend exercer son recours. Mne fois cet lment dmontr on doit en dduire que cette disparition est A Priori imputable au crancier il appartiendra ansuite au crancier de dmontrer la faute d'autrui 6eu importe la faute en cause ex . faute de commission comme la main le"e de sret ; faute d'abstention comme l'absence de renou"ellement d'une inscription h)pothcaire.

, : L" (r+/udic" d" %' c'ution

F9me si l'art #$&< 'ode ci"il n'utilise pas le mot de pr2udice il est admis en doctrine tant qu'en 2urisprudence que la hauteur de la dcharge de la caution dpendra du pr2udice subit par elle. A partir de l! la 2urisprudence s'est parfois engage sur une autre "oie consistant tenir

compte de la qualit du crancier. Il existe une tendance 2urisprudentielle 9tre beaucoup plus stricte pour les cranciers professionnels. La "aleur du droit perdu s'apprcie au 2our de l'exigibilit de la dette garantie par la caution car c'est ce moment qu'elle est actionne.

B : LA DECHEANCE POUR CAUTIONNEMENT E:CESSIF

6endant longtemps il a t admis qu'en mati*re de cautionnement con"entionnel il appartenait au crancier d'apprcier la sol"abilit de la caution et de l'accepter ou non comme garante. 6ourtant! dans le 'ode ci"il de +>$? il existait un art #$+> qui pr"oit que la caution doit a"oir un bien suffisant; mais cet art s'applique uniquement au cautionnement lgal et il a tou2ours t admis que le crancier pou"ait admettre une caution n e remplissant pas ces conditions. L'exigence d'un principe de proportionnalit entre le montant de la dette garantie et les capacits financi*res de la caution a d'abord t pos par le lgislateur pour le droit de la consommation par la Loi du &+ dec. +%>% pour les cautionnements donnes par les pp. en garantie de crdit immobiliers et de crdit la consommation. 'ette obligation lgale figure dsormais l'art L.&+&-+$ 'ode la consommation. 6uis la 2urisprudence et le lgislateur ont impos de nou"elles obligations de proportionnalit. =utre ces indications protectrices! la mission de ce principe dmontre quel point le cautionnement a chang de philosophie depuis +>$?. (n +>$? il s'agissait de protger le crancier aussi les r*gles sur le cautionnement taient elles strictes pour la caution. Depuis al tendance s'est in"erse et dans le droit des obligations c'est dsormais le dbiteur qui est ob2et de protection ce qui se retrou"e pour le garant qu'est la caution. L'art L.&+&-+$ 'ode la consommation pose que / les tablissement de crdit a)ant octro) un crdit la consommation ou un crdit immobilier ne pourront pas se pr"aloir du contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l'engagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et re"enus moins que le patrimoine de cette caution! au moment o0 elle est appele ne lui permette de faire face ses obligations 1. (n ralit le lgislateur a "oulu mettre une nou"elle obligation la charge des tablissement de crdit . la "rification des mo)ens financiers de la caution au moment o0 elle s'engage! le non respect de cette obligation tant sanctionn par la dchance. 'ette disproportion doit 9tre manifeste ce qui rel*"e du pou"oir sou"erain d'apprciation des 2uge du fond. Tinalement on impose aux tablissements de crdit de ne pas un conclure un contrat qui! pourtant! leur est fa"orable. La mise en oeu"re de cette disposition suppose # conditions . au moment de la conclusion du contrat de cautionnement l'engagement doit 9tre disproportionn par rapport sas capacits financi*res cette disproportion subsiste au moment o0 al caution est actionne ce qui am*ne une distinction au plan probatoire Il appartiendra la caution qui "eut se dgager de dmontrer le caract*re excessif du cautionnement et ensuite il appartiendra l'tablissement de crdit crancier qui entend faire produire des effets au cautionnement de dmontrer que les capacits financi*res de la caution sont suprieures ce qu'elles taient al conclusion du contrat. La sanction en cas de non respect de cette obligation est toutefois asseD "ague! le texte emplo)ant l'expression / ne peut se pr"aloir 1. =n en se trou"e pas en prsence d'une nullit car le conditions de formation du contrat sont runies mais plut8t en prsence une dchance qui conduit au s)st*me du tout au rien . soit le cautionnement est excessif et la caution est intgralement libr! soit il ne l'est pas et elle est intgralement tenue. Dans ce domaine s'est pos la question de sa"oir! en cas de pluralit de cautionnement! si le caract*re disproportionn de"ait s'apprcier en fonction de la fortune cumule des caution ou en tenant compte de la fortune de chacune d'elle. La 'our de cassation a considr que la proportion

s'apprciait au regard de la capacit financi*res de chacune des cautions. Apr*s cette inter"ention lgislati"e est inter"enu un principe 2urisprudentiel pos par un arr9t FA'P=Q du +< 2uin +%%< . un directeur de socit a"ait a"alis des ldc mises par sa socit pour #$ millions de francs! socit qui a fait faillite. La banque! porteur des effets! s'est adresse au donneur d'a"al qui a a"anc le caract*re excessif de garantie demande puisqu'il gagnait &$.$$$ fAmois et n'tait pas assu2etti l'I7T. La 'our de cassation "a utiliser les r*gles de la responsabilit dlictuelle pour ramener l'engagement une hauteur raisonnable. (lle condamne la banque +B millions de dommages et intr9ts ! ce faisant il s'op*re une compensation entre le crancier et la caution qui ne sera plus tenue qu' hauteur de B millions. Loutefois il s'agit d'une somme rsultant de responsabilit ci"ile c'est un pr2udice propre la caution qui bnficie tou2ours de son recours contre le dbiteur principal et si celui-ci rede"ient sol"able elle pourra recourir contre lui pour le remboursement intgral. 'ertains 2uges du fond se sont engouffrs dans le s)st*me et le > oct. #$$# la ch com par un arr9t QAR=MF a fait un pas en arri*re. Les sommes sont peu pr*s les m9mes que dans arr9t FAP'=Q et la 'our de cassation a refus le 2eu de la proportionnalit indiquant que al responsabilit de la banque suppose la runion de # conditions . connaissance d'information sur la capacit financi*re de la caution et rentabilit financi*re de l'opration ignorance par la caution de cas informations Fais depuis lors la 'our de cassation de nou"eau admis la proportionnalit. Loutefois les donnes du probl*me ont t modifies par la Loi du +er Aout #$$& qui a entendu gnraliser le principe de proportionnalit. le nou"el art L.&?+-? 'ode la consommation dispose que / un crancier professionnel ne peut se pr"aloir d'un contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l'engagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et re"enus moins que la patrimoine de cette caution au moment o0 celle-ci est appele ne lui permette de faire face cette obligation 1. Le lgislateur a ainsi recopi L.&+&-+$ 'ode la consommation et donc toutes les solutions "ont s'appliquer cette nou"elle disposition.

TITRE . : LES SURETES PERSONNELLES NON ACCESSOIRES

'ette notion de sret personnelle non accessoire peut para5tre l'oppos de la fonction naturelle des garanties. (n effet! le but de toute sret consiste renforcer la scurit 2uridique du crancier aussi cette garantie de"rait 9tre lie au sort du contrat cou"ert. Loutefois! on s'aper oit qu'il existe des garanties qui "ont se dtacher de cette opration commerciale garantie. ''est traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations . La solidarit passi"e. Ici elle se distingue! du moins quand elle est utilise titre isole du cautionnement car on distingue les exceptions inhrentes le dette et celles opposables un seul des codbiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres. De l! il faut en dduire qu'en mati*re de solidarit il ) aura des cas o0 l'engagement d'un codbiteur dispara5tra alors que l'autre subsistera et c'est principalement le cas de la forclusion pour dfaut de dclaration. Mn arr9t du +% 2an. +%%& a rendu une solution qui dmontre cette indpendance . un crancier a un dbiteur / garanti 1 par un dbiteur solidaire. Le dbiteur principal fait faillite et le crancier tablissement de crdit! ne produit pas dans la procdure d'o0 l'extinction de cette crance. Le crancier dcide de poursui"re le codbiteur solidaire qui refuse de pa)er arguant de l'extinction du dbiteur principal. La 'our de cassation donne raison au crancier

au motif que le lien entre le crancier et le codbiteur est un lien distinct de celui qu'il a"ait a"ec le dbiteur principal et donc que celui-ci subsistait La dlgation imparfaite. ''est un mcanisme 2uridique qui met aux prises & personne s. un dlguant! un dlgu et un dlgataire 3 ex . financement du 'anal de 7ueD4 elle est rgie par l'inopposabilit des exceptions

Le droit conna5t donc des techniques qui permettent des srets indpendantes des obligations cou"ertes mais surtout une technique qui ne sert qu' garantir est apparue . la garantie premi*re demande. (lle est apparue dans le commerce international dans les +%<$'s 'e sont des garanties autonomes en ce qu'elles ne sont pas lie l'obligation cou"erte. =n les dfinit comme un engagement contract par une personne dite garant la demande d'un dbiteur appel donneur d'ordre de pa)er une somme d'argent un crancier bnficiaire sur simple appel de ce crancier. La garantie premi*re demande se prsente donc comme une relation triangulaire mais ce schma dans le commerce international fait inter"enir une quatri*me personne car les bnficiaires "eulent 9tre garantis par un garant de leur nationalit 3le garant de premier rang "a exiger d'9tre garanti par une banque de la nationalit du donneur d'ordre . le contre-garant4. (lle n'a pas fait l'ob2et de rglementation interne et a donc t fa onne par la 2urisprudence

I : LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA 5ARANTIE A PREMIERE DEMANDE

'ette garantie a t imagine par la pratique internationale mais est-ce que notre s)st*me 2uridique allait accepter cette construction H (n effet! on pou"ait appliquer l'autonomie de la "olont et la libert contractuelle ou ) "oir une expression accessoire du cautionnement 3or le caract*re accessoire est impratif d'o0 la nullit de l'opration4. La ch.com! par deux arr9ts du #$ dec. +%># a consacr la spcificit de la garantie premi*re demande en indiquant que cette garantie tait rgie par ses seules stipulations. Il en ressort une nou"elle question . comment dissocier garantie premi*re demande et cautionnement H (n effet! en pratique ces questions de qualifications sont importantes car les garants essaient sou"ent d'obtenir la qualification de cautionnement car cette sret est plus protectrice de leurs intr9ts; l'in"erse les crancier tentent de faire dominer la qualification de garantie premi*re demande. =r! le plus sou"ent les actes de garantie premi*re demande sont rdigs de mani*re ambiguG et tous font rfrence l'opration commerciale cou"erte. La qualification de garantie premi*re demande passe par la dtermination de l'ob2et de cette garantie qui al distingue du cautionnement. la caution s'engage pa)er la dette d'autrui alors que dans la garantie premi*re demande le garant s'oblige seulement pa)er la somme pr"ue par le contrat aussi lorsqu'il ) a substitution! il ) a cautionnement; et si elle fait dfaut il ) a garantie premi*re demande. Loutefois! en pratique c'est difficile mettre en oeu"re. La rfrence au contrat de base ne change pas al qualification quand cette rfrence sert seulement identifier la garantie ; mais si elle influe sur le rgime de al garantie on repasse "ers un engagement accessoire. La garantie premi*re demande tant rgie par ses seules stipulations! elle "a 9tre soumise au droit commun des contrat et donc sur ses r*gles de formation on aura des diffrences notables a"ec le cautionnement . (lle ne sera soumise aucun formalisme lors de sa constitution 3 al lgislation actuelle ne "ise que le cautionnement et non les autres srets personnelle surtout quand il s'agit de protger le garant Loutes les obligations d'information existant dans les droit commun du cautionnement ne s'appliquent pas d'o0 une forte simplification

'omme tout contrat! elle ncessite un change des consentements entre le garant et le bnficiaire mais on ne retrou"e pas l'exigence d'un consentement expr*s au sens de l'art #$+B 'ode ci"il. Falgr tout l'intention des parties doit 9tre clairement exprime car les questions de qualification sont fondamentales. Le consentement donn doit 9tre exempt de tout "ice. =n retrou"e ici les trois "ices classiques mais le seul "ice qui 2oue "raiment un r8le en 2urisprudence est le dol. (n effet m9me si al garantie est apparue en mati*re internationale elle peut 9tre souscrite dans l'ordre interne et des pp. peu"ent s'engager comme garant. A une poque les socits de crdit-bail exigeait pratiquement automatiquement des garanties premi*re demande soit du chef d'entreprise! soit de son con2oint. La 2urisprudence a "oulu mettre un frein en utilisant de mani*re large de dol. (x . 6our la 'A de 6aris! il est dolosif de demander une garantie premi*re demande un particulier sauf si on a"ait attir son attention sur les dangers de cette garantie. Cien entendu! il faut une capacit qui s'apprcie comme pour le cautionnement . c'est celle d'un pr9teur. 'e qui pose des probl*mes ont les r*gles de pou"oir car parmi ces r*gles certaine sont mal rdiges. 'e n'est pas le cas de celles du 'ode du commerce qui "isent les / cautions! a"als et garanties 1 mais pas celle du 'ode ci"il et notamment l'art +?+B qui ne parle que du cautionnement. L'esprit du texte est pour qu'il s'applique la garantie premi*re demande mais pas sa lettre. 6our le moment la seule 2urisprudence existante est celle des 2uges du fond! fa"orables son application. La garantie premi*re demande doit aussi a"oir une cause qui pose le m9me probl*me que pour le cautionnement. Mne ma2orit de la doctrine est en fa"eur de l'existence de la cause dans les rapports contractuels entre le bnficiaire et le donneur d'ordre mais! contrairement au cautionnement la 2urisprudence n'a pas pris parti sur al question. =n retrou"e de mani*re accrue le probl*mes de preu"e et la dualit classique . si le garant et le bnficiaire sont commer ants! la preu"e sera libre mais s'il ) un non-commer ant on suit le droit commun des actes 2uridiques qui re"ient appliquer l'art +&#, la garantie premi*re demande cad l'exigence une mention manuscrite. (n pratique les contrat de garantie premi*re demande sont tou2ours rdigs par crit et ce pour au moins deux raisons . comme il s'agit de l'engagement de pa)er une somme d'argent le garant entend quand m9me en prciser le montant pour lequel il s'engage et en mati*re de garantie premi*re demande l'chance de la garantie a une tr*s grande importance. (n effet il n'existe pas de distinction entre obligation de cou"erture et de r*glement et donc la garantie ne pourra pas 9tre dclenche une fois sa date d'expiration inter"enue.

II : L'EFFICACITE DE LA 5ARANTIE A PREMIERE DEMANDE

7a caractristique essentielle consiste dans son indpendance qui "a lui confrer une efficacit suprieure celle des srets accessoires. =n est en prsence d'un mcanisme de paiement automatique par lequel le bnficiaire ne cherche pas obtenir du garant qu'il paie la dette du dbiteur principal mais o0 il demande au garant de lui pa)er une somme qui lui est due titre autonome et principal.

A : LE PRINCIPE DE L'AUTONOMIE DE LA 5ARANTIE

Il est certain qu'un garant ne "a pas s'engager en"ers un bnficiaire si ce bnficiaire n'est pas ne relation commerciale ou sur le point de l'9tre a"ec le donneur d'ordre. 7chmatiquement les garanties premi*re demande peu"ent se mettre en place trois moments .

dans la phase prcontractuelle pour assurer le srieux des ngociations dans la phase contractuelle proprement dite dans la phase post contractuelle o0 le bnficiaire "rifie la bonne excution du contrat

'ela "eut dire que le contrat initial a forcement un r8le 2ouer dans le domaine mais celui-ci est beaucoup plus attnu que dans le droit du cautionnement ce qui "a a"oir des consquences importantes en cas de disparition de l'opration commerciale cou"erte. Il peut ) a"oir disparition de celle-ci soit par ce qu'il ) a nullit de cette opration! soit parce que celle-ci a t excute. Dans ces deux h)poth*ses en mati*re de cautionnement il de"ra ) a"oir disparition de la sret. (n mati*re de garantie premi*re demande la 2urisprudence a donn des solutions opposes . par deux arr9ts du #$ dec. +%># et du +& dec. +%>& pour la nullit et par un arr9t du #+ mai +%>B pour l'excution du contrat. 'ette solution peut para5tre choquante mais elle est logique dans le domaine international o0 le bnficiaire "eut un paiement rapide et ce principe n'est pas aussi absolu qu'il n') parait car le paiement de la garantie premi*re demande pourra 9tre paral)s en cas de fraude ou d'abus manifeste.

B : LES CONSE UENCES DE L'AUTONOMIE

1 : L" (rinci(" du ('i"-"nt i--+di't "t dir"ct
Le bnficiaire d'une garantie premi*re demande bnficie d'un droit exclusif la somme pr"ue par le contrat de garantie mais pour pou"oir en bnficier il doit dclencher la garantie et il le peut de plusieurs fa ons . l'h)poth*se la plus frquente est une demande de mise en oeu"re de la garantie qui se fait le plus sou"ent par crit car le garant "eut se mnager une preu"e la garantie premi*re demande peut 9tre dite documentaire c'est dire que son dclenchement est subordonn la production par le bnficiaire d'un certain nombre de documents numrs par le contrat la garantie premi*re demande peut 9tre sur demande 2ustifie. Le bnficiaire doit indiquer les raisons du dclenchement de la garantie sans a"oir en apporter la preu"e Mne fois que le garant aura pa) il pourra se retourner contre le donneur d'ordre Il est certain qu'il bnficie d'un recours personne mais il est plus douteux qu'il bnficie d'un recours subrogatoire 3 ide de paiement a"ec ou pour autrui4.

, : L"# %i-it"# 'u ('i"-"nt i--+di't "t dir"ct

Il en existe un certain nombre qui ne posent pas de difficults . c'est l'h)poth*se o0 le bnficiaire n'a pas respect les stipulations contractuelles comme les documents fournir. (n ralit les exceptions qui posent probl*me sont celles rsultant d'un recours au correctif d'quit que sont la fraude et l'abus manifeste. Ici! la 'our de cassation a admis qu'ils puissent emp9cher le dclenchement de la garantie. 'es notions consistent dans le dtournement de la finalit de la garantie. Le probl*me de ces exception est li leur dmonstration Il suffit que d'autres circonstances montrent cette "olont d'utiliser de mani*re indue cette garantie.

PARTIE . : LES SURETES REELLES

(lles rel*"ent d'une technique diffrente des srets personnelles. Les srets personnelles utilisent une technique rsultant du droit des obligations consistant crer un ou plusieurs liens obligataires c8t du lien obligataire garanti. Les srets relles "ont! elles! utiliser une technique issue du droit des biens consistant accorder un crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur "oire d'un tiers constituant. 6ar consquent les srets relles "ont permettre un crancier d'chapper la loi du concours car il a un droit contre un bien 3et non contre une personne4 . il bnficie d'un droit de prfrence et! le plus sou"ent! d'un droit de suite. L'a"antage de ces prrogati"es tient ce que le crancier pourra exercer son droit m9me si le bien est sorti du patrimoine du dbiteur. Ristoriquement ces srets taient fondes sur la proprit . un dbiteur transmet la proprit d'un bien son crancier qui la lui restituera au remboursement. 'es srets prsentent un gros a"antage en ce qu'elles conf*rent une scurit absolue au crancier mais le dfaut tient ca qu'elles prsentent un risque pour le dbiteur! qu'il ne peut plus se ser"ir du bien et ! qu'conomiquement il ) a gaspillage du crdit car un m9me bien ne pourra faire l'ob2et une seconde garantie. 'es srets fondes sur la proprit connaissent un regain de fa"eur alors qu'elles a"aient quasiment disparu. Loutefois au2ourd'hui il n') a pas de "raie sret fonde sur l'ide de proprit mais des techniques de garantie. Il existe depuis quelques annes des pro2ets sur la fiducie mais elle se heurte un probl*me fiscal 3 double mutation4. De plus! indirectement! ces techniques ont d2 t "ues ex . 'P6! cession de crances professionnelles! crdit-bail. La seconde technique historiquement utilise ne se base plus sur un transfert de proprit mais de dtention du bien au crancier. il dtiendra matriellement le bien qui demeurera la proprit du constituant. =n "ite le risque de dtournement du bien pour le dbiteur mais il subsiste tou2ours des incon"nients pour lui car n'a)ant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d'utilit conomique. Falgr tout ces srets subsistent surtout en mati*re mobili*re l'image du gage. (lles connaissent un regain important a"ec le d"eloppement du droit des procdure collecti"e car ces srets bnficient pratiquement tou2ours d'un droit de rtention 3 pou"oir de refuser la restitution du bien tant que l'on est pas intgralement pa)4. (nfin! historiquement est apparu une troisi*me catgorie de srets . les srets relles sans dpossession. =n "a confrer au crancier un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens du dbiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dpossd. L'a"antage est tr*s important cette fois pour le dbiteur qui "a conser"er la ma5trise de la chose gre"e. 6endant toute la dure de la dette l sret est / somnolente 1 et n'appara5tra "raiment que si elle est dclenche l'chance de la dette garantie. (lles offrent aussi un autre a"antage au dbiteur qui pourra constituer plusieurs srets sur un m9me bien. Fais ces srets prsentent un incon"nient important pour le crancier . le risque que le dbiteur ne dispose de ce bien et que le crancier se retrou"e en concours a"ec un tiers acqureur de bonne foi d'o0 l'ide que ces srets ne peu"ent exister qu'a"ec un s)st*me de publicit qui informe les tiers de l'existence de la sret en les constituant de mau"aise foi. =r! le s)st*me de publicit n'existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acqureurs subiront le droit de suite. 'ela signifie aussi que cette publicit n'existera pas pour les meubles corporel pour lesquels 2oue la r*gle de l'art ##<% 'ode ci"il. 6ar consquent les sret relle sans dpossession 2oueront un r8le marginal pour les meubles corporels. L'"olution du droit des srets relles se caractrise par une sorte de dclin du au

d"eloppement des procdure collecti"e et cet affaiblissement rsulte de # causes principales . sou"ent en cas de procdure collecti"e la logique "oudrait que le crancier puisse mettre en oeu"re sa sret car l'insol"abilit des dmontre. =r! il ) a arr9t des mesures de "oies d'excution l'ensemble de ces procdure collecti"e affaiblit le droit de prfrence dont le crancier est titulaire 'et affaiblissement peut inter"enir de # mani*res diffrentes . on "a faire passer de"ant un certain nombre de cranciers uand ces procdures ne dbouchent pas sur une liquidation elles am*nent des reports d'chance ou a des effacement de dette et les srets relles ont un caract*re accessoire et "ont donc sui"re le sort de la dette Les srets fondes sur la proprit permettent de cantonner ces incon"nients 'es sret relles peu"ent se classer diffremment . la premi*re classification repose sur la distinction des srets relles fondes sur la possession et des srets relles sans dpossession la seconde tient aux sources des srets relle (lles peu"ent 9tre con"entionnelles 3le crancier et le dbiteur s'accordent sur une sret et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affect m9me si certaines lois comme la loi Fadelin "iennent limiter ce choix4! elles peu"ent 9tre lgales 3 accordes un crancier en "ertu d'un texte de loi ; alors que le cautionnement lgal est rare en pratique! il ) a de nombreuses srets relles lgales4; elles peu"ent 9tre 2udiciaires 3 octro)es sur dcision du 2uge et qui s 'anal)sent en de mesures conser"atoires4 la troisi*me oppose les srets relles quant leur assiette. Les srets sont dites gnrales quand elles portent sur l'intgralit du patrimoine du dbiteur . ce sont tou2ours des srets lgales qui n'entra5nent 2amais la dpossession du dbiteur. (lles sont dites spciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens! et ce sont les plus nombreuses

TITRE 1 : LES SURETES PORTANT IN/ISTINCTEMENT SUR UN MEU0LE OU UN IMMEU0LE

Qormalement les srets relles portent soit sur des meubles! soit sur des immeubles car les techniques utilises sont alors diffrentes mais quelques rares srets peu"ent porter indiffremment sur l'un ou l'autre. ''est le cas de deux catgories de srets . les pri"il*ges gnraux 3 ils peu"ent gre"er le biens meubles et immeubles du dbiteur4 et le droit de rtention 3 droit de retenir la chose4 m9me s'il 2oue le plus sou"ent ne mati*re mobili*re.

CHAPITRE 1 : LES PRIVILE5ES 5ENERAU:

'ertain pri"il*ges portent la fois sur les meubles et immeubles du dbiteur. Ils ont obligatoirement une origine lgale mais leur nombre est en diminution depuis le dcret du ? 2an"ier +%BB portant rforme de la publicit fonci*re car ce sont des srets dangereuses qui existent quasiment l'insu du dbiteur. 'e sont malgr tout des srets essentiellement mobili*res et accessoirement immobili*res! du moins en thorie . en effet l'art #+$B 'ode ci"il pr"oit que le crancier en pourra exercer ses droits sur l'immeuble qu' dfaut de biens meubles suffisant le dsintresser. =n commence par al discussion sur le meubles pour "iter un gaspillage du crdit immobilier.

I : LES DIFFERENTS PRIVILE5ES 5ENERAU:

'lassiquement ils sont numrs par l'art #+$? 'ode ci"il . ce sont le pri"il*ge des frais de 2ustice et le pri"il*ges des salaires. Le droit du redressement et de liquidation 2udiciaire est "enu ) a2outer le pri"il*ge des crances postrieurs l'ou"erture de la procdure.

A : LE PRIVILE5E DES FRAIS DE 1USTICE

Il garantit les frais ncessaires qu'une personne a a"anc dans l'intr9t commun des cranciers pour permettre la ralisation du patrimoine du dbiteur. =n consid*re que ces frais sont en ralit dus par tous. Le frais de 2ustice permettent la conser"ation! la liquidation ou la ralisation des biens du dbiteur mais ils seront pri"ilgis uniquement s'ils ont t utiles tous les cranciers. 'et intr9t commun s'apprcie non pas au moment de l'engagement de l'action mais lors de la distribution du prix. 'e pri"il*ge ne sera opposable qu'aux cranciers bnficiaires des frais et il gr*"e tous les biens.

B : LE PRIVILE5E DES SALAIRES ET CREANCES ASSIMILEES

Il se 2ustifie par la nature alimentaire de la crance. Dans le 'ode ci"il de +>$? il ne "isait que / les gens de maison 1 mais son domaine s'est largit et c8t de ce pri"il*ge existe un super pri"il*ge. =n doit aussi tenir compte de l'assurance garantissant les salaires . l'AW7.

1 : L" (ri)i%8&"
Il garantit le rmunrations du tra"ail des personnes qui ont conclu a"ec un emplo)eur un contrat de tra"ail. 'ela "ise les salaris et les apprentis! l'exclusion des dfunts. Les modalits de tra"ail et de rmunration importent peu. 'e pri"il*ge a aussi t tendu aux crances de salaire diffr . on accorde l'enfant qui a tra"aill dans l'exploitation agricole du parent dcd sans 9tre rmunr ou au con2oint qui a tra"aill bn"olement dans l'acti"it commerciale ou agricole de l'autre une crance de salaire diffr qui de"ra 9tre pa)e par la succession. Les crances garanties comportent les rmunrations et certaines indemnits. le pri"il*ge garanti toutes les sommes dues en application de la relation de tra"ail! quel que soit sa dnomination. Des primes considres comme un lment du salaire sont englobes si elles ont un caract*re priodique. L'extension a aussi t pr"ue pour certaine autres sommes dues par un emplo)eur en raison des mesures de lutte contre le ch8mage. Les rmunrations pri"ilgies sont celles dues pour les , derniers mois et! pour les gens de maison! celles de l'anne chue. =n s'est demand si le dlai de , mois tait celui du tra"ail prcdant l'exercice du pri"il*ge ou l'ou"erture de la procdure de redressement 2udiciaire. La 2urisprudence admet dsormais al seconde solution qui est al plus fa"orable aux salari. 'ertaines indemnits numres par l'art #+$? 'ode ci"il sont aussi cou"ertes ex . indemnit de congs pa)s! de licenciement dues en application des con"entions collecti"es. Les autres indemnits de licenciement sont pri"ilgies 2usqu' un certain plafond! au del elles ne sont plus pri"ilgies que pour X.

, : L" #u("r(ri)i%8&"
Dans toute procdure de redressement ou de liquidation 2udiciaire une partie des crances garanties par le pri"il*ge des salaires se "oit accorder une garantie suprieure qu'on appelle e! pratique / superpri"il*ge 1.

Il date d'un dcret-loi du > Aout +%&B 3art L.,#+-+&$ 'ode du commerce4 et son but consiste ce que ces crances soient pa)es malgr l'existence de toute autre crance! m9me pri"ilgie puisqu'il prime toutes les autres srets relles sauf le droit de rtention. L encore on retrou"e l'ide qu'il garantit les rmunrations de toute nature dues aux salaris! apprentis! Y.P.6. et marins. Les rmunrations garanties sont dues pour les ,$ derniers 2ours de tra"ail pour les salaris et apprentis ; pour les %$ derniers 2ours aux Y.P.6. et pour les %$ derniers 2ours ou la derni*re priode de paiements si elle est plus longue pour les marins. 'ette priode "ise les derniers 2ours de tra"ail m9me s'il a pris fin a"ant l'ou"erture de la procdure. Les rmunrations garanties sont limites par un plafond qui ne peut 9tre infrieur deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations sociales. 'es sommes de"ront 9tre pa)e par l'administrateur ou le dbiteur sur ordonnance du 2uge commissaire dans les +$ 2ours du 2ugement dclaratif s'il ) a des fonds suffisant! sinon le "ersement de"ra se faire d*s al premi*re rentre de fonds.

. :2 L''##ur'nc" &'r'nti##'nt %"# cr+'nc"# #'%'ri'%"# = A5S>

L'AW7 est ne la suite du conflit Liep de +%<& . il n') a"ait aucun argent pour pa)er le salaris. La Loi du #< dec. +%<& a alors dcid de crer une assurance obligatoire pour cou"rir les dettes salariales de l'entreprises insol"able. L'art L.+?&-++-+ '.tra". pr"oit que tout emplo)eur a)ant la qualit de commer ant! artisan! agriculteur ou pm de droit pri" emplo)ant un ou plusieurs salari doit assurer ceux ci contre le risque de non paiement des sommes dues au titre de leur contrat de tra"ail en cas de redressement 2udiciaire. L encore! le montant des sommes garanties sera plafonn. 7i les sommes dues en "ertu du contrat de tra"ail ne peu"ent 9tre pa)es le reprsentant des cranciers "a prsenter l'AW7 les rele"s de compte et demander l'a"ance des fonds. 7i l'AW7 constate qu'il n') a pas de fonds pour pa)er les salaris elle "ersera les sommes au reprsentant qui les re"ersera aux salaris. 6our les sommes du superpri"il*ge! le rele" doit 9tre tabli dans les +$ 2ours sui"ant l'ou"erture de la procdure et le "ersement s'effectuer dans les B 2ours de la demande 3sinon les dlais sont de & mois et > 2ours4. Il est possible que le contrat de tra"ail se poursui"e pendant la priode d'obser"ation et que l'on aille la liquidation . les dlais sont alors de +$ 2ours pour faire la demande compter de la liquidation et de > 2ours pour faire l'a"ance. L'AW7 peut se faire rembourser les sommes a"ances. 6our les crances superpri"ilgies! elle sera subroge dans les droits des salaris! il en "a de m9me pour les sommes a"ances au crancier en cas de liquidation! pour les autres sommes elle sera rembourse de la m9me fa on que pour les crances antrieures au 2ugement d'ou"erture.

C : LE PRIVILE5E DES REDRESSEMENT 1UDICIAIRE

CREANCES

POSTERIEURES

AU

Depuis longtemps on a eu l'ide qu'en cas de procdure collecti"e on de"ait dissocier les crances antrieures et les crances postrieures car si on pri"ilgiait les crances postrieures le dbiteur trou"erait plus facilement des sources de financement et donc que les chances de remis flot de l'entreprise sont accrues. 7ous l'empire du droit antrieur +%>B on distinguait les cranciers dans la masse et les cranciers de la masse. La Loi de +%>B a repris ce principe en modifiant le s)st*me et cette disposition a t remanie en +%%?. La 2urisprudence refuse d') "oir un pri"il*ge au sens technique du terme car elle consid*re que la priorit de paiement institue ne dpend pas de la qualit de la crance. Les cranciers dont le concours permet al continuation de l'entreprise et dont les crances sont nes rguli*rement apr*s le

2ugement d'ou"erture seront pa)s par prfrence aux autres cranciers! m9me munis de srets relle! exception faites des crances salariales. (n raison de certains exc*s le 'ode de commerce a rtabli en +%%? ! mais seulement en cas de liquidation la primaut des cranciers titulaires de srets immobili*res ou titulaires de srets mobili*res assorties d'un droit de rtention ou en cas de nantissement du matriel ou de l'outillage. Il est ncessaire que plusieurs conditions soient runies . la crance doit 9tre ne apr*s le 2ugement d'ou"erture de la procdure peu important sa nature. 'e qui compte est que le fait gnrateur de la crance et non son exigibilit. 'ette question pose des difficult pour les crances fiscales 3 il faut regarder au cas par cas selon al date d'exigibilit de l'imp8t4 La poursuite de l'acti"it La crance doit na5tre rguli*rement cad dans le respect des pou"oirs des organes de al procdure Les cranciers de l'art L.,#+-&# 'ode du commerce! quand l'acti"it continue et que les fonds sont suffisants! peu"ent exercer des actions indi"iduelles et mettre en oeu"re des "oies d'excution. Dans le pro2et de rforme on a2outerait la condition / pour les besoins de la procdure 1.

II : LE CLASSEMENT DES PRIVILE5ES 5ENERAU:

Il ne suscite pas de difficult en l'absence de procdure collecti"e. La solution rsulte des art #+$+ et #+$? 'ode ci"il . frais de 2ustice en premier rang et les autres "enant galit en second rang. La solution est plus complexe a"ec une procdure de redressement et de liquidation 2udiciaire . il faudra tenir compte du superpri"il*ge des salaris et du pri"il*ge de l'art L.,#+-&# 'ode du commerce.

A : L'INCIDENCE DU SUPERPRIVILE5E DES SALARIES

(n cas de procdure collecti"e L.+?&-+$ '. tra". et L. ,#+-&# 'ode du commerce donnent une priorit absolue au superpri"il*ge des salaris qui "a primer tous les autres cranciers! ) compris les autres pri"il*ges. =n aura ce classement . +er rang . superpri"il*ge; #*me rang . pri"il*ge des frais de 2ustice; &*me rang . autres pri"il*ges gnraux ; dernier rang . autres cranciers a"ec srets relles selon leur droit de prfrence.

B : L'INCIDENCE DE L'ART L2 ?,1-., Cod" du co--"rc"

La diffrence de classement rsultant de ce pri"il*ge tient au fait qu'il "a primer un certain nombre de srets mais aussi 9tre prim. La difficult a t accentue a"ec la modification de cette disposition en +%%? qui fait "arier l'intensit du pri"il*ge selon l'issue de la procdure. L'ide gnrale est que ce pri"il*ge sera tou2ours inopposable aux cranciers munis d'un superpri"il*ge car celui-ci a une "ocation alimentaire. 'e pri"il*ge c*de aussi face un crancier qui utilise son droit de rtention en ce que le crancier pri"ilgi ne peut obliger le rtenteur se dessaisir du bien et donc faire le saisir 3le droit de rtention ne c*de m9me pas de"ant le superpri"il*ge des salaris4. 'ette solution s'applique aussi bien au droit rtention isol ou englob dans une autre sret relle comme un gage. 'e pri"il*ge ne s'applique que pour les biens qui appartiennent au dbiteur et non pour ceux qui! entre les mains du dbiteur! sont rests la proprit d'un tiers d'o0 l'intr9t des srets fondes sur la proprit.

 Dsormais on "a de"oir effectu un double classement

1 : L" c%'##"-"nt du (ri)i%8&" d" L2?,1-., Cod" du co--"rc" ('r r'((ort 'u0 'utr"# (ri)i%8&"#
(n cas de redressement par continuation ou cession . +er rang . superpri"il*ge des salaris; #eme rang. pri"il*ge de L.,#+-&# 'ode du commerce; &*me rang . pri"il*ge des frais de 2ustice; ?*me rang . autres pri"il*ges. (n cas de liquidation 2udiciaire . +er rang . superpri"il*ge des salaris; #*me rang . pri"il*ge des frais de 2ustice; &*me rang . srets immobili*res! srets mobili*res assorties d'un droit de rtention! nantissement du matriel et de l'outillage; ?*me rang . L.,#+-&# 'ode du commerce; B *me rang . autres pri"il*ges.

, : L" c%'##"-"nt int"rn" ; %''rt L2?,1-., Cod" du co--"rc"

Dans ce rang spcifique le lgislateur a pr"u B catgories de cranciers . les crances de salaire dont le montant n'a pas t a"anc par les AW7! puis les frais de 2ustice engags dans l'intr9t des cranciers de L.,#+-&# 'ode du commerce! puis les pr9ts consentis par les tablissement de crdit et les crances rsultant des contrats poursui"is apr*s l'ou"erture de la procdure et dont le crnciers ont accept un paiement diffr; puis les sommes dont le montant a t a"anc en "ertu de L.+?&-++-+ '.tra" et enfin toutes les autres crances.

CHAPITRE , : LE DROIT DE RETENTION

Le droit de rtention s'anal)se comme une facult offerte un crancier dtenteur d'un bien de refuser de restituer ce bien tant que le dbiteur ne l'aura pas pa). 6our certains auteurs ce droit serait une modalit affectant l'obligation de dli"rance pesant sur le dtenteur; pour d'autres on serait en prsence d'une simple garantie 3on parle parfois de garantie indirecte4 et pour d'autres encore ce droit est une "ritable sret. Il s'agit d'une sret archaIque! sans doute l'une des premi*res apparues 3ide de 2ustice pri"e4 et cet archaIsme en fait une des sret les plus intressante principalement dans l'h)poth*se o0 le dbiteur est soumis une procdure collecti"e car malgr cette procdure le crancier peut rester en possession de la chose tant qu'il n'a pas re u complet paiement. La position de la 2urisprudence est simple! elle dnie au droit de rtention la qualit de sret

I : LES CONDITIONS DU DROIT DE RETENTION

Le 'ode ci"il n'a pas construit de thorie gnrale du droit de rtention. Il indique simplement dans certaines dispositions que le crancier bnficie de cette prrogati"e. 'es situations sont aussi bien contractuelles qu'extracontractuelles.

A : LES APPLICATIONS TE:TUELLES DU DROIT DE RETENTION

Les h)poth*ses o0 un droit de rtention est pr"u se retrou"ent tant dans le 'ode ci"il que dans d'autres dispositions. 7i on se limite aux dispositions du 'ode ci"il on "oit que ce droit est admis dans les h)poth*ses o0 il existe un rapport contractuel et dans des h)poth*se sans rapport contractuel.

1 : L"# 4@(ot48#"# d" r'((ort contr'ctu"%

(n cas de rapport contractuel entre le dbiteur et le crancier! il est ncessaire des dgager &

situations . 6remi*re situation . il existe un contrat s)nallagmatique entre le dbiteur et le crancier! l'h)poth*se la plus importante tant celle pr"ue par le droit de la"ante! et la disposition la plus intressante l'art +,+# 'ode ci"il qui dispose qu'en cas de "ente le "endeur est autoris retenir la chose "endue tant que le prix n'a pas t intgralement pa) sauf s'il fait crdit. =n est dans une situation 2uridique proche de l'exception d'inexcution 3 un cocontractant peut refuser d'excuter sa prestation tant que son cocontractant n'a pas lui m9me excut sa propre prestation4 et certains auteurs ont parfois affirm que ces deux notions se confondent alors qu'il n'en est rien. 'es deux institutions n'ont pas le m9me domaine d'application . le droit de rtention 2oue dans d'autres situations que les contrats s)nallagmatique al diffrence de l'exception d'inexcution; les conditions de mise en oeu"re de ces institutions sont elles aussi diffrentes . l'exception d'inexcution suppose un manquement gra"e d'un cocontractant alors qu'en mati*re de droit de rtention tout manquement de l'une des parties entra5ne la possibilit pour l'autre de s'en pr"aloir Deuxi*me situation . les contrats unilatraux comme la contrat de dp8t et l'art +%?> 'ode ci"il. Il faut supposer que le dpositaire a t amen engager des dpenses pour al conser"ation de la chose; il de"ient crancier du dposant. L'art +%?> 'ode ci"il lui permet de retenir la chose dpose tant qu'il n'a pas t intgralement rembours Lroisi*me situation . les srets relles qui entra5nent dpossession du dbiteur. Loutes ces srets "ont a"oir comme prrogati"es le droit de rtention

, : L"# 4@(ot48#"# "n %''$#"nc" d" r'((ort contr'ctu"%

Le droit de rtention "a s'appliquer malgr l'absence de lien contractuel. Dans cette h)poth*se une personne cranci*re du propritaire dtient une chose qui ne lui appartient pas ou plus. (lle pourra dans certaines h)poth*ses refuser de restituer a"ant complet paiement notamment en droit des biens. (x . expropriation pour cause d'utilit publique. (n "ertu de l'art B?B 'ode ci"il l'indemnit doit 9tre pralable aussi le propritaire expropri la possibilit de retenir l'immeuble 2usqu'au "ersement de l' indemnit; en cas de perte ou de "ol d'un meuble son "rai propritaire peut le re"endiquer contre le "endeur ou l'in"enteur mais aussi contre celle qui en a ensuite acquis la proprit en ignorant l'origine de ce bien. 7'il l'a acquis de mani*re rguli*re au sens de l'art ##>$ 'ode ci"il! l'acqureur a un droit de rtention 2usqu' ce qu'il soit rembours. Il ressort que dans beaucoup de domaines le 'ode ci"il a pr"u un droit de rtention mais dans le m9me temps il ) a dans le 'ode ci"il d'autres dispositions excluant expressment la possibilit pour le crancier de l'exercer 3ex . art +>>B 'ode ci"il pour le pr9t usage4 d'o0 la question d'une "entuelle extension.

B : L'E:TENSION DU DROIT DE RETENTION

(lle suppose une crance dont ce droit est l'accessoire. 'elle-ci doit 9tre certaine en ce que la dette du dbiteur ne doit pas 9tre "entuelle. (lle doit 9tre exigible car le droit de rtention s'anal)se en une garantie de paiement. (n re"anche elle n'a pas 9tre liquide. 'ette extension suppose la dtention d'une chose par le crancier et l'existence d'un lien de connexit entre la crance et la chose.

1 : L' d+t"ntion d" %' c4o#"

La chose dtenue au titre du droit de rtention peut 9tre aussi bien mobili*re qu'immobili*re mais traditionnellement on considrait que les biens du de"ant faire l'ob2et d'un droit de rtention de"ait 9tre corporels car ce droit ncessite une ma5trise de fait sur la chose.

a : Les con#itions relatives 1 la #!tention La dtention de la chose ob2et du droit de rtention est une condition essentielle pour cette sret. 6eu importe que cette ma5trise matrielle s'effectue par possession ou dtention prcaire mais comme cette condition est de l'essence du droit de rtention! il ne pourra ) a"oir de droit de rtention sans cette ma5trise. Qormalement cette dtention doit 9tre exerce par le crancier mais elle peut l'9tre par un tiers agissant pour le compte du crancier. 6our pou"oir produire un droit de rtention! la dtention doit a"oir t obtenue par un procd rgulier! elle ne pourra s'effectuer si elle a t illgalement obtenue. 'ette condition de la dtention est parfois lude de mani*re artificielle par le lgislateur qui cre des / dtentions ficti"es 1. La premi*re h)poth*se est celle du gage sur "hicule automobile. Le propritaire du "hicule gag demeure en possession mais le crancier bnficie d'un droit de rtention qui est un droit fictif. 'ette dtention ficti"e produit les m9mes effets une dtention relle a"ec une infriorit en cas de conflit entre un droit de rtention matriel puisque la dtention relle l'emporte. b : Les c'oses susceptibles #e r!tention (n principe seule les choses corporelles qui se trou"ent dans le commerce 2uridique peu"ent faire l'ob2et d'un droit de rtention. Il importe peu qu'elles soient mobili*res ou immobili*res. A l'in"erse! les choses qui ne sont pas dans le commerce 2uridique ne peu"ent ser"ir de support au droit de rtention ex . marchandises contrefaites! cada"res! proth*ses .... =n peut retenir des choses sans "aleur marchande car le but du droit de rtention est de g9ner le dbiteur pour qu'il excute son obligation. La "aleur marchande est en grande partie secondaire dans le droit de rtention car le crancier n'a pas d'intr9t faire "endre le bien ob2et de sa garantie ex . documents comptables! cartes grises .... La question est celle de sa"oir si on peut tendre le droit de rtention des meubles incorporels. De ce point de "ue il faut faire une distinction. Il existe un certain nombre de meubles incorporels qui ont un support matriel qui permet d'apprhender le bien. L'h)poth*se classique tait celle o0 il existait des titres au porteur. 6lus rcemment la 'our de cassation a admis qu'on puisse dtenir des fichiers informatiques partir du moment o0 on en dtenait le support. 6ar contre! peut on admettre un droit de rtention sur des meubles incorporels ne comprenant pas de support matriel H Mn certain nombre d'auteurs rpondent par l'affirmati"e et s'appuient sur la cration par la Loi du ## 2uillet +%%, d'un gage portant sur les instruments financiers et qui comporte un droit de rtention. Le instruments financiers sont au2ourd'hui dmatrialiss puisque le nantissement aura lieu par une inscription en compte. De m9me! la 2urisprudence a admis qu'un banquier pou"ait retenir le solde crditeur de son client. Falgr tout! la doctrine ma2oritaire consid*re qu'il n'est pas possible d'exercer un droit de rtention car partir du moment o0 le lgislateur cre des dtentions ficti"es! il utilise un procd dmontrant que la solution qu'il donne est contraire la ralit. Ainsi! en dehors des h)poth*ses lgales il est impossible d'a"oir un droit de rtention a"ec une dtention ficti"e.

, : L' conn"0it+ "ntr" %' cr+'nc" "t %' c4o#" d+t"nu"

'ompte tenu de l'intr9t du droit de rtention pour un crancier on s'est demand si on pou"ait tendre ce droit au del des h)poth*ses lgales. Apr*s discussion on a choisit une "oie intermdiaire.

a : Les #i--!rentes t'!ories Les deux premi*res thories a"ances sont maximalistes et ont t re2etes . il ne peut ) a"oir droit de rtention en dehors des h)poth*ses pr"ues par lgislateur ; le droit de rtention est permis chaque fois qu'il n'est pas expressment interdit par le lgislateur. Il est apparu ncessaire de trou"er une position intermdiaire selon laquelle il doit exister un lien de connexit entre la chose retenue et la crance rclame. La mthode de raisonnement a t al sui"ante. =n a commenc par tudier les diffrentes positions lgislati"es consacrant le droit de rtention et de ces textes on a a dgag des principes gnraux appliqus aux situations non lgales. =n est "enu dire qu'il existait deux sortes de connexit . la connexit intellectuelle ou 2uridique . le lien entre la chose et la crance rsulte d'un m9me contrat ex . "ente. Loutefois cette thorie a t parfois critique comme ne correspondant pas toutes les h)poth*ses dans lesquelles le droit de rtention est accord d'o0 al seconde thorie la connexit matrielle ou ob2ecti"e . dans ce cas le lien entre la chose et la crance tient l'existence d'un acte matriel effectu sur cette chose! ex . impenses faites par un dpositaire. 6ar consquent! partir du moment o0 la crance a pour ob2et le remboursement de dpenses pour la conser"ation! l'amlioration ou la modification d'une chose il ) aura droit de rtention. Loutefois comme cette thorie est troite! la doctrine consid*re que la connexit peut 9tre tant 2uridique que matrielle b : La position #e la %urispru#ence La 2urisprudence consid*re que la connexit ne sera pas ncessaire dans deux situations . celle pr"ue par le lgislateur ; lorsque le droit de rtention est une prrogati"e offerte par une sret comme le gage. Rormis ces h)poth*ses la 2urisprudence a considr qu'il pou"ait ) a"oir droit de rtention aussi bien en cas de connexit matrielle que de connexit 2uridique! pourtant toute deux ne conf*rent pas tou2ours les m9mes prrogati"es. (n cas de connexit matrielle la crance garantie sera uniquement celle ne relati"ement la chose dtenue aussi un crancier ne peut exercer son droit de rtention si la dtention est ne une seconde fois alors que sa crance rsulte de la premi*re dtention! m9me si ce principe a t assoupli. (n cas de connexit 2uridique la crance et la dtention doi"ent procder d'un m9me contrats. 'es principes "ont subir des inflchissement 2urisprudentiels . en cas de dtention successi"e une m9me chose par un crancier la 2urisprudence consid*re sou"ent que les parties ont conclu une con"ention globale et donc ce moment l! la dtention et la crance "ont procder d'un m9me contrat aussi! par ex . le garagiste crancier peut retenir la "oiture pour une rparation antrieure. 'ette 2urisprudence repose sur l'interprtation de "olont des parties et donc pour des oprations "oisines on aura des solutions diffrentes. (n cas de connexit 2uridique! le droit de rtention portera sur tout ce qui aura t remis au crancier au titre du contrat aussi dit on parfois que cette connexit serait plus intressante.

III : LES EFFETS DU DROIT DE RETENTION

'e droit s'anal)se a"ant tout comme un refus lgitime de restitution c'est dire que le

crancier aura la possibilit de conser"er le bien m9me si une action relle ou personnelle est exerce contre lui. Il s'agit l de la seule prrogati"e du crancier rtenteur. 6our cette raison on parle du caract*re dfensif du droit de rtention ce qui porte s'interroger sur la nature 2uridique de ce droit qui subsiste 2usqu' extinction intgrale du paiement de la crance o0 dessaisissement "olontaire du crancier.

A : LE CARACTERE DEFENSIF DU DROIT DE RETENTION

Il signifie que le crancier pourra conser"er la dtention de la chose tant qu'il n'aura pas re u paiement. 'e droit ne semble pas susceptible d'abus.

1 : L' con#"r)'tion d" %' d+t"ntion d" %' c4o#"

a : L$aspect positiLa premi*re caractristique du droit de rtention est son indi"isibilit . chaque partie de la dette est garantie par la totalit de la chose aussi le crancier sera autoris conser"er la chose m9me en cas de paiement partiel. L'obligation de restitution ne na5tra qu' extinction totale de al crance. Deux autres consquences rsultent de cette indi"isibilit . en cas de di"ision de al chose chacune des partie pourra 9tre retenue 2usqu' complet paiement en cas de di"ision de al crance entre les hritiers du rtenteur! chacun reste enti*rement garantit 6our constituer une garantie "ritablement efficace! le droit de rtention doit 9tre opposable non seulement au dbiteur ou au propritaire de la chose! mais aussi aux tiers qui auraient acquis un droit sur cette chose. L'opposabilit du droit de rtention au dbiteur rsulte de la dfinition m9me de cette garantie mais il arri"e que le bien dtenu appartiennent un autre que le dbiteur et que le premier en soit pas l'a)ant cause titre particulier du second. Dans ce cas les conditions de constitution de al garantie ne sont pas runies car il ne peut exister de connexit. Tinalement pour de"enir opposable aux a)ant cause titre particulier du dbiteur il faut que ces tiers aient acquis le bien ou constitu de droits rels postrieurement au droit de rtention. L'opposabilit du droit de rtention aux tiers suppose plusieurs distinction . le crancier pourra opposer sa prrogati"e aux cranciers chirographaires. 'eux-ci ne peu"ent pas exercer un droit qui n'appartient pas leur dbiteur le crancier peut opposer sa prrogati"e aux cranciers pri"ilgis ce qui se 2ustifie par le fait qu'il suffirait au dbiter de concder une sret sur al chose pour anantir le droit de rtention. L'effet de cette opposabilit s'a"*re particuli*rement intressant en cas de saisie du bien. Le rtenteur contre lequel cette procdure est diligente doit informer l'huissier de l'existence de son droit ce qui arr9tera la procdure de saisie sauf au saisissant de contester le bien fond de cette rtention. b: L$aspect n!gati- #u #roit #e r!tention Pefus lgitime de restitution! le droit de rtention n'emporte pas en principe de prrogati"e positi"e et on dit sou"ent que le droit de rtention ne conf*re ni droit de prfrence! ni droit de suite. 'ette affirmation doit 9tre nuance par deux points de "ue . elle n'est pas forcement exacte quand le droit de rtention este englob dans une sret car

en "ertu de celle-ci le crancier bnficie d'un droit de prfrence et d'un droit de suite. si on se place sur le seul plan du droit de rtention! cette affirmation doit 9tre prcise.

Le principe est effecti"ement que le crancier ne bnficie pas d'un droit de prfrence c'est dire que si le bien a t rendu son initiati"e ou a"ec son accord le droit de rtention est alors teint! il rede"ient un crancier chirographaire. Falgr tout ce principe d'absence de tout droit de prfrence n'est pas absolu et comporte des drogations dmontrant que le droit de rtention est aussi parfois un droit sur la "aleur de la chose. La 2urisprudence a dcid que si la "ente force en 2ustice du bien est opre l'initiati"e des autres cranciers al crance du rtenteur! s'il s'est oppos la "ente! doit 9tre prle"e sur le prix. L'art L.,##-#+ al # 'ode du commerce a consacr cette solution en pr"o)ant qu'en cas de procdure collecti"e le liquidateur peut procder la ralisation force du bien malgr le droit de rtention qui le gr*"e et qui sera report sur le prix de plein droit. =n est "ritablement en prsence d'un pri"il*ge qui "a se substituer au droit de rtention et qui! dans le classement des pri"il*ges! figurera aux tout premiers rangs. 'e droit sur la "aleur de la chose appara5t enfin en cas de destruction du bien retenu. Le 'ode des assurances pr"oit son art L.+#+-+& qu'un mcanisme de subrogation relle "a appara5tre et le droit de rtention sera report sur le montant des indemnits. =n affirme aussi que le crancier rtenteur ne bnficie pas d'un droit de suite et c'est effecti"ement le cas quand il se dessaisit "olontairement du bien. Loutefois il existe des limites ce principe . il peut ) a"oir dessaisissement pro"isoire quand on doit faire des oprations d'expertises ou des rparation! surtout il ) a aune sort de droit de suite quand la dpossession du rtenteur aura t in"olontaire ou fortuite. Le crancier bnficie alors des actions possessoires comme la rintgration ou d'une action relle en restitution.

, : L" droit d" r+t"ntion "n c'# d'ou)"rtur" d'un" (roc+dur" co%%"cti)"
Dans l'h)poth*se ou le dbiteur est soumis une procdure collecti"e le crancier rtenteur appara5t comme celui qui sera le moins sacrifi. La 2urisprudence considrant que le droit de rtention n'est pas une sret il en rsulte que le crancier peut se contenter de dclarer sa crance titre chirographaire 6endant la priode d'obser"ation l'art L.,#+-#? 'ode du commerce permet au 2uge commissaire d'autoriser l'administrateur pa)er une crance antrieure pour dgager de son droit de rtention une chose retenue lorsque ce retrait est 2ustifi par la poursuite de l'acti"it. Le droit de rtention ne sera pas remplac par un droit de prfrence car la situation de concours entre crancier existe pas. =n ne peut se dbarrasser du rtenteur qu'en le pa)ant. Le droit de rtention "a subsister lors de la "ente de la chose en cas de plan de continuation ou si la chose est englobe dans un plan de cession. (n cas de liquidation! l'art L.,##-#+ al & 'ode du commerce pr"oit son report sur le prix ; de l on aboutit la consquence que le rtenteur "a primer tous les autres cranciers! ) compris le superpri"il*ge des salaris.

B : LA NATURE 1URIDI UE DU DROIT DE RETENTION

=n a dit que c'tait un droit rel! un droit rel inache"! un droit personnel ..... et la 'our de cassation donne des solutions tonnantes. Il s'agit d'un droit rel opposable tous et m9me ceux qui ne sont pas tenus par la dette ; dans le m9me temps elle "ient dire que ce n'est pas une sret. 'e n'est ni un droit rel principal! ni dmembr! ni accessoire. (n fait si on hsite beaucoup c'est que ce droit est impossible classer car c'est un mcanisme de 2ustice pri"e.

TITRE . : LES SURETES MO0ILIERES

Les meubles constituent une assiette permettant facilement d'obtenir du crdit sans que l'intgralit du crdit du dbiteur soit atteinte. 'es surets mobili*res ont repris de l'importance compte tenu de l'importance de certains biens meuble qui sont sou"ent incorporels. Falgr tout! cette catgorie de surets prsente une caract*re essentiel en ce qu'il n') a aucune homognIt en ce domaine du fait de la "arit des biens. (lle se caractrise aussi par le fait qu'elles ne seront pas soumises un rgime gnral de publicit! il n') aura que des rgimes ponctuels mais cette absence de publicit fragilise ces surets du fait de la r*gle de l'art ##<% 'ode ci"il en cas de tiers acqureur de bonne foi la droit de suite sera paral)s. 'es suret prsentent un incon"nient tenant leur multitude. =n est en prsence d'un nombre important de surets qui "ont pou"oir porter sur des m9mes biens d'o0 des conflits de droits de prfrence amenant des classifocations difficiles surtout si s'a2oute une procdure collecti"e.

CHAPITRE 1 : LES SURETES MOBILIERES CONVENTIONNELLES

Les srets mobili*res se rpartissent en deux grandes catgories . une sret mobili*re a"ec dpossession . le gage . ''est la technique la plus efficace mais elle est relati"ement frustre. 7on efficacit tient au fait que le droit de gage comprend un droit de rtention. une suret mobili*re sans dpossession qui rpond a un besoin conomique simple . il est frquent qu'une personne ait besoin de crdit mais aussi du bien qu'elle peut gre"er pour exercer son acti"it. Loutefois ces surets ont un dfaut pour le crancier qui tient l'absence de droit de rtention de ces srets

I : LES SURETES MOBILIERES AVEC DEPOSSESSION : LE 5A5E

Les art #$<+ et #$<# 'ode ci"il dfinissent le gage. Le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet son crancier une chose pour sret de sa dette ; le nantissement d'une chose mobili*re s'appelle gage! le nantissement d'une chose immobili*re s'appelle antichr*se. 'e mot de gage ne doit pas se confondre a"ec le / droit de gage gnral 1 des cranciers de l'art #$%# 'ode ci"il. Ici! on est en prsence "ritablement d'une sret relle. Les a"antages que procure cette technique au crancier sont essentiellement dus la dpossession du dbiteur ou du constituant . par la g*ne ainsi cause on esp*re que le dbiteur remplira rapidement ses obligations. 'ette g*ne sera plus ou moins importante selon l'utilit que reprsentent les ob2ets gags pour le dbiteur. Ici on se limitera au droit commun du gage m9me s'il existe dsormais des gages spciaux pou"ant porter sur des meubles incorporels. 'e gage prsente des dfauts importants car historiquement il a t utilis de mani*re abusi"e par les usuriers. Aussi! en mati*re ci"ile le pr9t sur gage ne peut 9tre utilis que de mani*re isole ; pratiqu de mani*re habituelle il sera rser" aux caisses de crdit municipal. Le contrat de gage intresse non seulement les deux parties au contrat mais aussi les tiers car il leur est opposable. Lout cela explique que cette sret soit minutieusement rglemente pour sa constitution que pour ses effets.

A : LA CONSTITUTION DU 5A5E
Aucune condition spcifique n'est exige du crancier. Il doit simplement 9tre capable de

contracter et ne doit pas 9tre un professionnel du gage. Le constituant est le plus sou"ent le dbiteur mais un tiers peut offrir ses meubles corporels en garantie de la dette du dbiteur par un cautionnement rel. Il doit a"oir la capacit d'aliner car la ralisation du gage peut dboucher sur la "ente du bien gre". Les h)poth*ses o0 il n'est pas le propritaire du gage se d"eloppent compte tenu de la gnralisation de la 'P6 et m9me si un tel gage est nul par principe car constitu par un non propritaire le gagiste est protg par le 2eu de l'art ##<% 'ode ci"il s'il est de bonne foi a"ec les limites de l'art ##<% al # 'ode ci"il en cas de re"endication du "ritable propritaire de l'ob2et du gage. Le particularisme de cette constitution tient plusieurs choses ....

1 : L' cr+'nc" &'r'nti" "t %''##i"tt" du &'&"

Le gage suppose une crance garantir dont il est l'accessoire. La nullit ou l'inexistence de la crance entra5nerait la disparition du gage. 'ette crance communique au gage son caract*re ci"il ou commercial ; mais il importe peu qu'elle soit terme ou conditionnelle. (lle n'a pas 9tre liquide et peut m9me a"oir un caract*re "entuel. 6our qu'un bien puisse 9tre donn en gage il doit 9tre mobilier et alinable car la sret dbouche parfois sur sa "ente. 'e gage peut porter indistinctement sur des meubles corporels ou incorporels m9me si cette h)poth*se est plus rare en principe. Il est possible qu'un bien gag soit remis un tiers et on parle d'entiercement ce qui permet que plusieurs gages soient constitus sur une m9me chose. 'ette chose peut 9tre un corps certain! une chose fongible ou consomptible. A priori seule les choses existantes peu"ent 9tre gages car le gage suppose la dpossession du constituant. Mne opration portant sur uns chose future s'anal)se comme une promesse de gage.

, : L' r+d'ction d'un +crit

(lle permet de faire conna5tre aux tiers l'existence d'un contrat de gage. =n "eut "iter que les droits des tiers ne soient diminus par un accord 9tre le crancier gagiste et le dbiteur. (n "ertu de l'art #$<? 'ode ci"il ce pri"il*ge 3le droit de prfrence4 n'a lieu l'gard des tiers que tant qu'il ) a eu acte authentique ou sous seing pri" dment enregistr contenant dclaration de la somme due! de l'esp*ce et de la nature des biens donns en gage ou un tat annex de leur qualit! poids et mesures (n pratique les contrats de gage ne sont quasiment 2amais passs par acte authentique mais sous seing pri". Dans ce cas le 'ode ci"il semble imposer l'enregistrement du contrat mais la 2urisprudence impose seulement que ce contrat ait acquis date certaine au sens de l'art +&#> 'ode ci"il. Le contrat est "alable entre les parties mais ne de"ient opposable aux tiers qu'en a)ant acquis date certaine 'es conditions en sont toutefois pas obligatoires quand ni la crance garantie! ni l'ob2et gag ne dpassent al "aleur de >$$ S. Il en "a de m9me pour le gage commercial lorsqu'il est constitu par un commer ant. 'ette drogation se 2ustifie difficilement. A priori l'art #$<? 'ode ci"il pose une r*gle de preu"e d'un contrat entre les parties qui est pratiquement similaire celle existant pour le droit commun des actes 2uridique; mais ce texte comprend aussi une r*gle d'opposabilit aux tiers de al suret et l! les drogations ne se 2ustifient pas car c'est compter de al date certaine qu'il ) aura opposabilit du droit de prfrence aux tiers cad principalement aux autres cranciers. De m9me! si plusieurs srets ont t consenties sur un m9me bien! les dates respecti"es de constitution rgleront les conflits de droit de prfrence. 'es questions sont primordiales principalement en cas d'ou"erture d'une procdure collecti"e.

. : L' r"-i#" d" %' c4o#"

7elon l'art #$<, 'ode ci"il! / Dans tous les cas le pri"il*ge ne subsiste sur le gage que tant que ce gage a t mis et est rest en la possession du crancier ou d'un tiers con"enu entre les parties 1. 'ette ncessit explique que le gage une chose future ne soit pas possible! du moins en pratique. 'ette dpossession est ncessaire pour assurer efficacit de la sret. 7i le bien tait rest entre les mains du cranciers les risques de disparitions du bien! amplifis par l'art ##<% 'ode ci"il auraient condamn terme l'utilisation de cette garantie. (lle 2oue aussi "is "is des tiers un r8le de publicit rudimentaire et permet d'indi"idualiser les biens ob2ets de la sret. 'ette exigence tait classiquement explique par le caract*re rel du gage. 7elon un arr9t du +> mai +>%> / le contrat de gage tant un contrat rel il est de l'essence m9me de ce contrat que la chose donne en gage soit mise en la possession du crancier ou d'un tiers con"enu ; l'accomplissement de cette condition est ncessaire 9tre les parties elle m9me pour que le crancier puisse se pr"aloir des effets du contrat l'encontre de son dbiteur! en outre la dpossession permet d'attirer l'attention du dbiteur sur la gra"it de son acte. 6ar consquent en l'absence de remise du bien gag le contrat de gage n'est pas form 1. ''est dire que ce contrat n'existe pas par le seul change des consentements. ;usqu' la remise c'est une promesse de gage dont l'inexcution sera sanctionne par l'octroi de dommages et intr9ts. 'ette "ision est sou"ent remise en cause pour deux raisons principales . La doctrine moderne montre dans sa ma2orit une hostilit certaine en"ers les contrats rels Depuis en"iron +$$ ans on assiste au d"eloppement de toute une srie de gages sans dpossession et donc pourquoi ne pas admettre dans le droit commun du gage que l'on est pas en prsence d'un contrat rel Loutefois le dbat a peu de consquences pratiques car la mise en possession du crancier! a supposer qu'elle ne soit pas un lment de constitution du contrat! est un lment tellement essentiel du gage qu'elle est tou2ours ncessaire. 'ette remise doit 9tre apparente et relle. (lle doit aussi 9tre continue 3/ 2usqu' expiration du contrat 14. Le gage s'teindra donc tou2ours a"ec la restitution "olontaire du bien par le crancier au constituant. De plus! la sret distraira en cas de disparition ou de destruction de la chose. 'e principe comprend deux exceptions . en cas d'assurance du bien il ) aura subrogation sur l'indemnit d'assurance en cas de gage portant sur des biens fongibles la sret se reporte sur les choses qui ) sont substitues 'ette tradition s'effectue par la remise du bien gag mais on peut remettre un titre reprsentant les marchandises et permettant de la rclamer un tiers. la remise peut 9tre effectue soit entre les mains du crancier! soit entre les mains d'un tiers.

B : LES EFFETS DU 5A5E

Le gage appara5t a"ant tout comme une sret permettant au crancier de dtenir la chose d'autrui ; et le but originaire de cette dtention consiste lui permettre de faire "endre le bien si l'chance il n'est pas pa) aussi les effets du gage "ont diffrencier selon que l'on se place a"ant ou apr*s l'chance de la dette garantie.

1 : A)'nt %'+c4+'nc" d" %' d"tt" &'r'nti"

a : Les #roits #u cr!ancier gagiste Ils rsultent du fait qu' ce moment prcis le crancier est dans une situation d'attente. il sera "entuellement tenu de restituer le bien l'chance s'il est pa) du montant de sa crance. Il est titulaire d*s ce moment l d'un droit de rtention et peut rcuprer le bien en "ertu d'un droit de suite s'il s'en est in"olontairement dessaisi. L'interet du gage ce moment l tient son caract*re indi"isible qui signifie que ce gagiste pourra conser"er le bien tant qu'il n'aura pas intgralement t dsintress et cette indi"isibilit est renforce. L'art #$># al # 'ode ci"il dispose que si le dbiteur est tenu de deux dettes et qu'il rembourse celle qui est garantie par le gage! le crancier gagiste aura la facult de retenir le gage 2usqu' complet paiement de la seconde dette mais cette r*gle ne s'applique pas lorsque les deux dettes sont assorties de gages distincts. L'art #$>& 'ode ci"il pr"oit aussi que le gage est indi"isible malgr la di"isibilit de la dette entre les hritiers du dbiteur ou du crancier. Le crancier gagiste est aussi muni d'un droit de rtention qui "a 9tre opposable aux tiers c'est dire que ces tiers sont aussi bien les a)ant-cause titre uni"ersel! les cranciers chirographaires ou les a)ants cause titre particulier du propritaire du bien gag. De nombreuses r*gles du droit du gage "ont 9tre inflchies en cas de procdure collecti"e l'encontre du dbiteur. Qotamment le crancier gagiste pourra 9tre contraint de se dessaisir du bien et l'art L.,#+-#? 'ode du commerce pr"oit eu si le bien gag est ncessaire pour al poursuite de l'acti"it! le dbiteur ou l'administrateur ont la facult de le reprendre mais seulement en pa)ant le crancier. (n cas de liquidation 2udiciaire l'art L.,##-#+ 'ode du commerce pr"oit une r*gle similaire pour le liquidateur. Il pourra faire raliser le bien gag mais le droit de rtention sera report sur le prix de "ente. Cien entendu ces diffrentes solutions ncessitent que la crance et la sret aient t rguli*rement dclares dans la procdure. (n cas de plan de continuation le gagiste de"ra se plier aux dlais imposs mais s'il ) a "ente du bien gag il rece"ra un paiement prioritaire. Les m9mes r*gles "alent en cas de cession de l'entreprise qui englobe la crance. Le crancier gagiste "a aussi! en thorie du moins! bnficier d'un droit de suite qui lui permet de rclamer al chose contre un tiers mais ce droit est de peu d'utilit pratique car cette prrogati"e est sou"ent paral)se par le 2eu de l'art ##<% 'ode ci"il notamment d*s que le gage porte sur un meuble corporel. b : Les obligations #u cr!ancier gagiste 7elon l'art #$<% 'ode ci"il les obligations du crancier gagiste s'apparente celles d'un dpositaire. Il est tenu de conser"er la chose puisqu'il sera "entuellement tenu une obligation de restitution si sa crance est pa)e l'chance. Il ne peut se ser"ir de la chose car il l'a dtient titre de garantie. Le non respect de cette obligation de conser"ation est doublement sanctionn . une part il ) a une sanction pnale qui pr"oit d'appliquer le peines de l'abus de confiance s'il dtourne o udtruit la chose ; d'autre part! ci"ilement! il sera responsable des dtriorations et destructions Il est seulement tenu une obligation de mo)en. La 2urisprudence a parfois considr que cette obligation de conser"ation pou"ait aller

2usqu' une obligation de dpense pour les choses prissable. (lle consid*re que al "ente s'anal)se en un acte conser"atoire Il arri"e aussi que le crancier gagiste soit oblig d'engager des frais pour exercer son obligation de conser"ation. Dans ce cas l'art #$>$ 'ode ci"il indique que / le dbiteur doit tenir compte au crancier des dpenses utiles et ncessaires que celui-ci a faite pour la conser"ation du gage 1. (n "ertu de la thorie des impenses ls dpenses utiles seront rembourses intgralement et les dpenses ncessaires concurrence de la plus "alue apporte. (n aucun cas le crancier ne pourra se ser"ir des fruits produits par al chose pour respecter son obligation de conser"ation. (n principe d'ailleurs il n'a pas pou"oir pour perce"oir le fruits. la con"ention des parties peut ) droger et dans cette h)poth*se le crancier agit comme mandataire du dbiteur.

, : A(r8# %'+c4+'nc"
Lorsque l'chance de la dette garantie arri"e deux situations se prsentent . le dbiteur paie spontanment et de mani*re satisfactoire le crancier. Dans ce cas la sret "a dispara5tre et le crancier sera tenu d'une obligation de restitution le dbiteur ne paie pas et dans ce cas la sret "a 9tre mie en oeu"re et ralise a : La restitution #u bien gag! D*s l'extinction de la dette garantie une obligation de restitution du bien son "ritable propritaire appara5t. 'ette obligation p*se soit sur le crancier! soit sur le tiers con"enu en cas d'entiercement (n application du principe indi"isibilit la restitution doit 9tre globale et porte la fois sur le bien remis et sur les faits "entuellement produits par ce bien. La 2urisprudence a pr"u que pour les denres prissables! s'il ) a"ait eu remplacement de la marchandise! la restitution porte sur les marchandises remplaces. Mne question s'est pose pour la restitution des choses fongibles . doit on restituer le choses m9me qui ont t remises ou peut on restituer des choses en m9me quantit et m9me nature H La 2urisprudence c'est prononc plut8t pour la possibilit de restituer des choses de m9me nature et m9me qualit mais cette solution postule que le gage a entra5n un transfert de proprit. Les sanctions en cas de non restitution du bien gag sont relati"ement simples . responsabilit du crancier et sur ce point le crancier est tenu d'une obligation de rsultat. b : La r!alisation #u bien gag! (n cas de non paiement de la dette garantie l'chance le crancier peut demander la ralisation de la sret. =n "oit l la diffrence et la supriorit sur le crancier rtenteur qui est dans une situation d'attente! purement passi"e! et qui n'a pas intr9t demander al ralisation du bien dtenu puisque dans ce cas il est dans la situation d'un chirographaire. Ici le gagiste est dans une situation nettement prfrable car il bnficie d'un droit de prfrence qui fait que le bien sera affect on paiement. De ce fait le gagiste a deux prrogati"es discrtionnaires . faire "endre le bien se faire attribuer la proprit de ce bien A priori! la possibilit de faire "endre le bien n'est pas spcifique au gagiste car tout crancier a cette possibilit. (n ralit le particularisme de la situation du crancier gagiste tient aux

modalits de cette ralisation. Il peut s'adresser au tribunal comptent pour obtenir l'autorisation de faire "endre le bien gag. Il n'est pas ncessaire de passer par une procdure de saisie car par dfinition le gagiste dtient d2 le bien. 'ette autorisation 2udiciaire est parfois d'ailleurs carte au profit des caisses de crdit municipal et surtout! an mati*re commerciale l'art L.,#+-& al + 'ode du commerce pr"oit qu' dfaut de paiement l'chance le crancier peut! > 2ours apr*s une simple signification faute au dbiteur faire procder la "ente publique des ob2ets donnes en gage. La "ente de ces bien doit a"oir lieu aux ench*res publiques et respecter le r*gles pr"ues par les art ++$ s. du dcret du &+ 2uillet +%%# pour la saisie-"ente. Les frais de "ente seront la charge du dbiteur et rien n'emp9che le crancier de se porter ad2udicateur du bien. 'ette obligation de recourir aux ench*res publiques est d'ordre public et la clause permettant une "ente amiable ou / clause de "oie pare 1 est interdite par l'art #$<, al # 'ode ci"il. La raison de cette prohibition tient la crainte de ce que le crancier ne se satisfasse parfois d'un faible prix partir du moment o0 ce prix est suffisant pour le dsintresser. @ l'in"erse a"ec les ench*res on obtient le prix normal. 'ette nullit de la clause de "oie pare n'est toutefois encourue que si elle est stipule la conclusion du contrat de gage et non quand elle l'a t postrieurement. Dans cette h)poth*se on consid*re que le dbiteur n'est plus la merci du crancier. Mne fois que la "ente sera effectue le crancier gagiste "a bnficier d'un droit de prfrence sur le prix obtenu. (n cas de pluralit de gages ce qui est possible a"ec l'entiercement on commence par pa)er le gage le plus ancien. 7i le prix de "ente est suprieur au montant de la crance le surplus sera remis au dbiteur ; si le prix est infrieur le crancier gagiste de"iendra chirographaire pour le surplus. 6our autant sa situation n'est pas aussi bonne qu'il n') para5t car un m9me bien peut faire l'ob2et de plusieurs droits de prfrence et dans ce cas on "a de"oir tablir un classement de ces droits de prfrence et on commencera par pa)er le droit de prfrence le plus fort. De ce point de "ue en pratique! le droit de prfrence du gagiste n'est pas forcement le meilleur. 6our cette raison le crancier prfrera utiliser la deuxi*me prrogati"e qui lui est offerte . se faire attribuer la proprit du bien. 7elon l'art #$<> al + 'ode ci"il le crancier gagiste peut / faire ordonner en 2ustice que ce gage lui demeurera en paiement et 2usqu' due concurrence d'apr*s estimation faite par expert 1. L'expertise est obligatoire et il en rsulte & positions possibles . "aleur qui"alente la crance qui est teinte "aleur moindre que le montant de la crance et le crancier de"iendra chirographaire pour le surplus "aleur suprieure au montant de la crance et le crancier peut conser"er le bien mais de"ra "erser le surplus de la somme au dbiteur Le 2ugement d'attribution du gage op*re un transfert de proprit constitutif une dation force. L'a"antage de ce procd est important pour le crancier car cela lui permet de ne pas tenir compte des autres srets gre"ant le bien! il "a primer tous les autres cranciers. Loutefois il n'a pas forcement besoin du bien et prfrerait de l'argent. L'attribution 2udiciaire a pos une difficult quand son domaine d'application car cette possibilit est seulement pr"ue par le 'ode ci"il et non par le 'ode du commerce. La 2urisprudence est "enue tendre cette prrogati"e au 2uge commercial. 'ette question du domaine est de"enue d'autant plus importante a"ec le d"eloppement du droit des procdure collecti"e car cette attribution permet de contourner toutes les r*gles du classement et permet au crancier gagiste de primer le superpri"il*ge des salaris. Dsormais la 2urisprudence pose en r*gle que l'attribution 2udiciaire du gage est un principe gnral qui c*de uniquement en cas de disposition lgislati"e contraire. L'art #$<> al # 'ode ci"il et L B#+-& al ? 'ode du commerce interdisent / le pacte

compromissoire 1 qui est la clause qui pr"oit dans le contrat de gage que la proprit sera attribue au crancier sans passer par la procdure 2udiciaire. L encore la "iolation de ces dispositions sera sanctionne par la nullit mais! comme pour la clause de "oie pare! la nullit n'est encourue que si le pacte a t stipul lors de la conclusion du gage et rede"ient "alable s'il a t stipul postrieurement. Dans ce cas de dbiteur n'est plus la merci du crancier.

C : L'E:TINCTION DU 5A5E
=n retrou"e en mati*re de gage les m9me principes qu'en droit du cautionnement . c'est la fois un contrat indpendant et un contrat accessoire. Il ) aura donc des causes d'extinction par "oie principale et par "oie accessoire. 7i on se place sur les causes d'extinctions par "oie accessoire! la principale h)poth*se est le paiement de la dette garantie. De mani*re plus large! chaque fois que la dette garantie s'teint la logique "oudrait que la sret disparaisse mais il ) a plusieurs limites cette r*gle . 7i l'extinction de la dette est due au paiement effectu par un tiers! ce tiers sera subrog dans les droits du crancier dont le gage. La prescription de la dette garantie. Le principe est que la crance de"ient imprescriptible tant que le gage reste entre les mains du crancier gagiste. (n lui laissant le bien le dbiteur conna5t l'existence de sa dette. (n "ertu du principe d'indi"isibilit l'extinction du gage n'aura lieu qu'autant que l'extinction de la dette principale a t intgrale. Fais il existe une r*gle particuli*re l'art #$># al + 'ode ci"il qui dispose que le paiement de la dette primiti"e laisse subsister le gage si une nou"elle crance est de"enue exigible entre les m9mes parties a"ant le r*glement de la dette initialement garantie. (n cas d'extinction par "oie principale la sret dispara5t alors que l'obligation garantie subsiste. La principale h)poth*se est celle de la restitution "olontaire de la chose au constituant. =n consid*re que le crancier a renonc la garantie. Dans le m9me ordre d'ide la disparition du bien ob2et du gage fait s'teindre la garantie. toutefois ce principe comporte une limite dans l'h)poth*se o0 le bien gag tait assur . la sret se reporte sur l'indemnit d'assurance. Il existe deux autres sries de causes d'extinction . le 2uge peut tou2ours prononcer la dchance du gage en cas d'abus du crancier sur le bien gag et elle peut aussi rsulter dans le droit de la procdure collecti"e de certaines dcision prises par les instances de la procdure.

II : LES 5A5ES PARTICULIERS

Ils sont soumis des r*gles la fois du droit commun du gage et pour certains points des r*gles spcifiques qui sont dues la nature particuli*re du bien qui ncessite certains amnagements mais aussi de la "olont du lgislateur compte tenu de l'importance conomique de certains de ces biens.

A : LES 5A5ES PARTICULIERS SUR MEUBLES CORPORELS

Il existe ici deux grandes catgories de gage . le gage sur marchandise qui est de moins en moins utilis du fait des 'P6 qui emp9chent la mise en gage le gage sur somme d'argent A priori le gage sur somme d'argent peut appara5tre comme un non sens. 6ourquoi un

dbiteur "a t'il remettre de l'argent en garantie d'une dette H Loutefois au regard de la technique du crdit le paiement peut 9tre terme et on ne sait pas si le dbiteur sera tou2ours titulaire de la somme chance et ces gages concernent le plus sou"ent des montants infrieurs la crance garantie. 'es gages sont utiliss et dans des techniques classiques et dans des oprations de / 7Zap 1 qui est une opration bancaire complexe o0 les banques s'changent mutuellement des titres et de"ises. Le probl*me que pose le gage de somme d'argent "a 9tre celui de sa nature 2uridique. (n effet il se distingue de nombreuses institutions "oisines. Il ne peut pas 9tre considr comme une dation en paiement car malgr la remise le dbiteur n'est pas libr alors qu'en cas de dation il l'est. 6our la m9me raison on ne peut considrer que le gage s'anal)se e un paiement anticip car s'il ) a paiement antrieur il ) libration du dbiteur et en cas de paiement le crancier peut conser"er la somme remise alors qu'ici il est en principe tenu d'une obligation de conser"ation. Les difficults se prsentent diffremment selon que la remise d'argent est effectue entre le mains du crancier ou d'un tiers .

1 :R"-i#" "ntr" %"# -'in# du cr+'nci"r

Le constituant "erse directement la somme con"enue entre les mains du crancier qui de"ient propritaire de cette somme. (st on tou2ours en prsence d'un gage H 7ur ce point la 2urisprudence est tr*s incertaine. La ch.crim a admis la qualification de gage 3sanction pnale du dtournement de gage4 ; la position de la ch.ci"! en re"anche! est incertaine . quelques dcisions appliquent la qualification de gage alors que la ma2orit les exclut et c'est dans ce sens que "ont les derni*res dcisions. La doctrine est partage . pour certain c'est un gage alors que pour d'autres c'est une alination ou une cession fiduciaire car pour le gage-esp*ce il ) a obligatoirement un transfert de proprit du bien donn en garantie qu'il ne peut ) a"oir en mati*re de gage. 'ette contro"erse a des incidences pratiques concernant le point de sa"oir si on applique cette sret les r*gles du gage. 7i on "a "ers la qualification de cession fiduciaire on exclut les r*gles du gage dont les formalits de constitution. 7ur le terrain de la ralisation de la sret si le dbiteur paie la somme remise sera presque tou2ours considre comme un acompte du prix et si le dbiteur ne paie pas le montant de la dette il ) aura compensation en ce que dtient le crancier et ce qui est du par le dbiteur.

, :R"-i#" "ntr" %"# -'in# d'un ti"r#

Mn tiers! sou"ent une banque re oit une somme d'argent ou la prl*"e pour l'affecter sur un compte spcial. du fait de l'affectation de cette somme le constituant perd tout pou"oir sur cette somme. L'a"antage du procd est que comme le bien est dtenu par un tiers il est possible de constituer plusieurs gages sur une m9me somme. =n est effecti"ement en prsence d'un gage "ritable mais qui "a droger sur certains points aux r*gles classiques du gage. =n ne peut conce"oir une "ente aux ench*res publiques et donc le seul mode de ralisation possible du gage est son attribution mais par dfinition l'expertise n'est pas ncessaire mais les formalits de constitution du gage de"ront 9tre respectes et notamment pour l'opposabilit aux tiers la rdaction d'un crit a"ec date certaine.

B : LES 5A5ES PARTICULIERS SUR MEUBLES INCORPORELS

L'originalit de ces gages tient au fait qu'ils portent sur des biens qui! par dfinition! sont immatriels d'o0 la question de la mise en possession du crancier. 6endant longtemps cette question n'a pas "raiment pos probl*me car la plupart des biens incorporels taient matrialiss par un titre et donc on considrait que le droit tait incorpor dans le

titre dont la remise "alait remise de ce droit. Fais actuellement se d"eloppe un phnom*ne de dmatrialisation particuli*rement "isible pour les "aleurs mobili*res ce qui am*ne des complications. 'ette catgorie de gage est plus disparate car les bien pou"ant 9tre ob2et de cette sret sont tr*s diffrents et schmatiquement il ) a trois catgories de meubles incorporels pou"ant faire l'ob2et d'un gage . les polices d'assurance! les crances et les "aleurs mobili*res et parts sociales.

1 : L" &'&" (ort'nt #ur cr+'nc"#

Il ne prsente plus d'homognit car c8t du droit commun il existe un nantissement des crances professionnelles. Le particularisme du gage de droit commun des crances se retrou"e tant pour les conditions de constitution de la sret que pour ses effets.

a : Constitution #e la s2ret! Le s)st*me actuel du 'ode ci"il est inadapt car trop lourd mettre en oeu"re. 7elon l'art #$<B 'ode ci"il / lorsque le gage s'tablit sur un meuble incorporel comme les crances mobili*res! l'acte sous seing pri" dment enregistr est signifi au dbiteur de la crance donne en gage ou accepte par lui dans un acte authentique 1. 'ette disposition s'applique aussi aux gages commerciaux. Ici on retrou"e le m9me formalisme que celui de l'art +,%$ 'ode ci"il pour la cession de crance. Le but de cette signification est d'abord d'a"ertir le dbiteur qu'il ne peut plus se librer entre les mains du crancier originaire et elle a aussi pour but d'informer les tiers de l'existence de cette garantie. 6endant longtemps ces simples formalits taient insuffisantes et on exigeait la remise du titre de la crance ; si la crance n'a"ait pas de titre la mise en gage de"enait impossible. La 'our de cassation a donc assoupli la formalit. 6ar un arr9t du +$ mai +%>& elle a indiqu que la mise en possession tait suffisamment ralise au cas o0 le gage porte sur une crance et o0 la tradition est matriellement impossible par la signification au dbiteur de la crance donne en gage. b : E--ets #e la s2ret! Le particularisme se retrou"e aussi ce ni"eau et l'art #$>+ 'ode ci"il permet au crancier gagiste de rece"oir les intr9ts produits par la crance pour les imputer sur les intr9ts de sa propre crance et! si cette derni*re n'est pas producti"e! sur les intr9ts sur le capital. Loutefois cette r*gle n'est pas d'ordre public. (nfin la plus grande difficult se retrou"e dans le cas o0 l'chance de la dette garantie et celle de la crance donne en garantie ne coIncident pas. 7i cette derni*re "ient chance a"ant! en application de l'art #$<> al # 'ode ci"il le crancier gagiste ne peut s'approprier la chose car on ne peut sa"oir si le dbiteur paiera la dette garantie aussi la somme pro"enant de la crance donne en garantie de"rait 9tre restitue au dbiteur et le crancier n'aura plus de garantie.. 6our contourner cet incon"nient il ) a plusieurs possibilits . donner mandat au gagiste de recou"rer la crance et il pourra alors exercer sur ces sommes un droit de rtention! instituer le crancier gagiste dlgataire. Le gage sur crance prsente aussi une nette infriorit sur le droit commun du gage qui tient au fait qu'il n') a pas de droit de rtention car on est en mati*re incorporelle et donc toutes les prrogati"es rsultant du droit de rtention sont exclues pour le gage sur crance. Qormalement les modes de ralisation classiques du gage doi"ent 9tre respects mais certains sont dsormais totalement inadapts ex . "ente aux ench*res publiques. 7i on se place sur le terrain de l'attribution 2udiciaire on arri"e une situation difficile pour expertiser la "aleur de la crance qui dpend de la sol"abilit du dbiteur.

, : L" n'nti##"-"nt d"# ('rt# #oci'%"# "t )'%"ur# -o$i%i8r"#

'e nantissement s'anal)se en quelque sorte comme une "arit particuli*re de nantissement sur crance mais ici ces parts sociales et "aleurs mobili*res ont un particularisme important deux point de "ue . du fait de la transformation de la fortune mo)enne des fran ais ces biens ont pris une importance patrimoniale considrable et par consquent il tait ncessaire pour le droit du crdit de pou"oir mobiliser ces "aleurs aisment ces parts sociales et "aleur mobili*res sont des biens destins circuler et sur ce plan c'est un domaine o0 le droit des srets relles a le plus "olu car aupara"ant on ne pou"ait nantir certains titres par des r*gles spcifiques

Dsormais! suite des inter"entions lgislati"es on a facilit ce t)pe de garanties et il faut faire une dissociation a : Le nantisse"ent #es parts sociales Il a t rglement par les art +>,,! +>,< et +>,> 'ode ci"il. (n "ertu de l'art +>,, 'ode ci"il / les parts sociales peu"ent faire l'ob2et d'un nantissement constat soit pas acte authentique! soit par acte sous seing pri" signifi la socit ou accept par elle dans un acte authentique donnant lieu une publicit dont la date dtermine le rang des cranciers nantis. (n cas de publication le m9me 2our les cranciers "iennent en concurrence 1. 'es r*gles concernent le nantissement des socits ci"ile. 6our les socit commerciales on recours au droit commun du gage sur crance. Le particularisme tient la ncessit de prendre une inscription sur un registre tenu au P'7. 'ette publicit est ncessaire pour la "alidit du nantissement car elle 2oue le r8le de al dpossession et est attributi"e de rang. Le probl*me de ce nantissement de parts sociales est une les socits qui mettent les parts sont sou"ent des socits a"ec un important I ntuitu Personae or le nantissement peut dboucher sur la "ente force de ces parts et donc sur l'intrusion d'un tiers. 7auf s'il existe des r*gles spcifiques! le crancier gagiste qui demande l'attribution ou l'ad2udicataire ne pourra rentre dans la socit qu'a"ec le consentement de tous les associs. 6our "iter cette situation de blocage l'art +>,< al + 'ode ci"il pr"oit que l'associ qui dsire nantir ses parts peut demander aux associs qu'ils consentent cette opration ce qui "aut agrment du cessionnaire en cas de ralisation force des parts si elle est notifie dans le dlai d'un mois la socit et aux associs 3 dans ce cas ils pourront se substituer au cessionnaire4. Mn s)st*me "oisin est pr"u pour les socits responsabilit limite La Loi du % 2uillet +%%+ a pr"u un nantissement 2udiciaire des parts sociales. Les srets 2udiciaires sont destines protger le droits des cranciers qui le plus sou"ent n'ont pas de titre excutoire et dsirent se prser"er de l'insol"abilit du dbiteur. Ils pourront effectuer une mesure de publicit pro"isoire puis introduire l'action en 2ustice leur permettant d'obtenir un titre excutoire. 7'ils l'obtiennent ils pourront prendre une inscription dfiniti"e qui rtroagit la date de l'inscription pro"isoire. 7i ce nantissement porte sur une part de socit ci"ile il sera en principe global et gr*"era toutes les parts sociales du dbiteur. Il se fera par signification par l'huissier aupr*s de la socit qui permet d'informer les tiers et donc quand le tiers aura le titre excutoire il fera une mesure de publicit dfiniti"e dans les # mois et ses droits seront rtroacti"ement consolids . le crancier sera titulaire d'un "ritable nantissement sur parts sociales. b : Le nantisse"ent #es valeurs "obili)res Depuis la Loi de finances du &$ dec. +%>+ les "aleurs mobili*res sont dmatrialises. Dsormais elles sont reprsentes par une inscription sur un compte et leur transfert se fait de compte compte par instruction de leur titulaire. Le nantissement de ces "aleurs a d tenir compte de cette "olution ce qui explique que celle-ci ait t rglemente par la Loi de +%>& modifie par la Loi du # 2uillet +%%, 3art L.?&+-? 'ode montaire et financier4. Dsormais peu"ent 9tre donnes en nantissement les actions et autres titres pou"ant donner directement ou indirectement acc*s au capital ou au droit de "ote et transmissibles par inscription ou tradition. Il en "a de m9me pour les titres de crances sur une personne morale mettrice transmissible par la "oie de l'inscription en compte de la tradition. Il en "a encore de m9me pour les parts d'organisation de placement collecti"e et des

instruments financiers terme. Le compte gag est un compte spcial ou"ert au nom du titulaire et tenu par un intermdiaire habilit! un dpositaire central ou al pm mettrice. @ dfaut de compte spcial les sommes a)ant t identifies cet effet par un procd informatique seront rputs constituer le gage. La constitution de ce gage se ralisera tant l'gard de la personne morale mettrice qu' l'gard des tiers par une dclaration signe du titulaire du compte. (lle est formaliste et l'art +er du dcret du #+ mai +%%< en nonce les mentions L'assiette du gage peut "arier pendant la "ie de la garantie. L'art L.?&+-? al + 'ode montaire et financier dispose que les surfaits et produits sont compris dans l'assiette du gage! de m9me cette disposition pr"oit le report du gage sur les titres "enant en subrogation ou en complment de titres nantis c'est dire qu'en cas de distribution d'action elle sera gage. Le particularisme de ce nantissement tient ce que le lgislateur a confr un droit de rtention au crancier nanti qui est ncessairement un droit de rtention fictif car ces "aleurs n'ont pas de matrialit. 'ette sret de"ient tr*s attra)ante pour les crancier du fait de la force du droit de rtention dans les procdure collecti"e. 'e nantissement "a porter sur un portefeuille de "aleur mobili*res. 6endant la dure de la garantie c'est la con"ention des parties qui "a prciser le fonctionnement de ce compte. Au 2our de l'chance s'il fait mettre en 2eu la garantie le crancier pourra se faire attribuer le gage en pleine proprit ou le faire ralis. La ralisation et l'"aluation ne posent aucun probl*mes quand les titres sont cots sinon il ) aura expertise et "ente aux ench*res. La Loi du % 2uillet +%%+ portant rforme des "oies d'excution a instaur un nantissement 2uridique des "aleurs mobili*res. Il s'agit de mesures conser"atoires et comme pour les parts sociales il faut prendre une mesure de publicit pro"isoire puis dfiniti"e. 'oncernant la mesure de publicit pro"isoire il s'agit d'une signification par "oie d'huissier effectue aupr*s de la socit mettrice ou de l'organisme tenant le compte. Il ) a un certain nombre de mentions obligatoires . crancier! montant de la crance! du titre ou de l'autorisation "ertu de laquelle cette mesure est prise ; et la mesure de publicit sera effectue au 2our o0 la signification aura t re ue. Le crancier doit alors obtenir un titre excutoire puis il prendra une mesure de publicit dfiniti"e qui sera effectu par signification la personne titulaire du compte o0 la personne morale mettrice. =n retrou"e l'ide qu'il "a ) a"oir rtroacti"it c'est dire que la mesure de publicit dfiniti"e prendra effet au 2our de l'inscription pro"isoire.

TITRE 3 : LES SURETES REELLES IMMO0ILIERES

6endant longtemps elles ont t et surtout des h)poth*ques! considres comme les srets les plus intressantes pour un crancier. (n effet! pendant longtemps on a "cu sur le postulat que l'immeuble tait l'lment du patrimoine du dbiteur a)ant la plus grande "aleur! accentu par le fait que la "aleur des immeubles est longtemps reste relati"ement stable. 'es surets prsentaient en outre l'a"antage de pou"oir prendre plusieurs garanties sur un m9me bien! garanties qui offrent des prrogati"es intressantes pour le crancier en lui confrant un droit de prfrence et un droit de suite tr*s efficaces en mati*re immobili*re du fait de la publicit de ces srets. Ainsi l'art ##<% 'ode ci"il ne 2oue pas en mati*re immobili*re. 6ourtant depuis quelques annes on assiste une / crise 1 des srets immobili*re et surtout de l'h)poth*que con"entionnelle pour plusieurs raisons. Lout d'abord il ) a eu dans les +%%$'s une crise immobili*re se traduisant par une importante baisse de la "aleur des immeubles! or de nombreux cranciers titulaires d'h)poth*ques ont "u leur droit se rduire ; ensuite la ralisation de la sret est longue et difficile car on doit passer par la procdure de saisie immobili*re archaIque et

trop formaliste ; enfin cette sret a un cot car il faut effectuer des mesures de publicit fonci*re onreuses. A c8t de ces raisons gnrales! d'autres raisons tiennent certaines mati*re. (n droit ci"il il ) a trois raisons . dans le domaine des acquisitions immobili*res se d"eloppe le cautionnement mutuel en mati*re de "ente d'immeuble se sont d"elopps de nou"eaux contrats dont certains pr"oient que la proprit sera transfre l'acqureur uniquement une fois la derni*re chance pa)e les procdures de surendettement se sont d"eloppes et prot*gent principalement le logement familial ce qui re2ailli sur l'efficacit de la garantie (n droit commercial plusieurs raisons 2ustifient aussi cette crise . le droit des procdure collecti"e a sacrifi les droits des cranciers munis de srets sans droit de rtention et ce m9me si la Loi du +$ 2uin +%%? a essa) d'amliorer leur position en cas de liquidation en mati*re commerciale les commer ants sont rarement propritaires des murs o0 ils exploitent leur fonds depuis quelques annes se d"eloppent la proprit-suret dont le crdit bail immobilier. 6ourtant malgr ces incon"nients il ne faut pas en conclure que l'h)poth*que est sans intr9ts. 6our des emprunts le"s un crancier en peut pas se passer de la "aleur que reprsente un immeuble. De plus l'h)poth*que sera sou"ent couple d'une assurance qui maintiendra la "aleur patrimoniale en cas de destruction de l'immeuble. (nfin l'h)poth*que est obligatoirement passe par acte notari ce qui prsente l'a"antage pour le dbiteur de pou"oir bnficier du de"oir de conseil du notaire. 6ourtant actuellement l'h)poth*que est aussi "ictime de sa rglementation qui mriterait d'9tre simplifie surtout quand la ralisation.

CHAPITRE 1 : LES DIFFERENTES SURETES REELLES IMMOBILIERES

Les srets immobili*res se prsentent sous trois formes . l'antichr*se! les pri"il*ges et les h)poth*ques.'elles ci ont des caract*res communs . ce sont des droits rels accessoires qui comportent le deux prrogati"es de tout droit rel . le droit de prfrence et le droit de suite. elles ncessitent l'existence une crance garantir et elles ont donc un caract*re accessoire ce qui "eut dire qu'elles sui"ent le sort de la dette garantie tant pour al transmission que pour l'extinction de cette derni*re elles ont un caract*re indi"isible . l'immeuble gre" par la sret garanti l'intgralit de la dette et chaque fraction de la crance est garantie par la totalit de l'immeuble aussi la consquence al plus intressante pour le crancier appara5t en cas de dc*s du dbiteur a"ec plusieurs hritiers car celui qui recueillera l'immeuble sera tenu pour le tout

I : LES SURETES IMMOBILIERES CONVENTIONNELLES A : L'ANTICHRESE

(n "ertu de l'art #$<# 'ode ci"il elle constitue le nantissement d'un bien immobilier. (lle a"ait quasiment disparu en raison de son dfaut rsultant de la dpossession du constituant mais on s'est demand si a"ec la / crise 1 des h)poth*ques elle n'allait pas rena5tre car elle conf*re un droit de rtention au crancier et donc une position pri"ilgie en cas de procdure collecti"e mais en ralit on ne trou"e que peu d'exemples. =n s'est aussi dit que comme elle entra5ne la dpossession le crancier dtient l'immeuble

qu'il pourrait louer au dbiteur mais cela prsente des incon"nients fiscaux et surtout le crancier antichrsiste doit s'occuper de l'immeuble.

B : L'H7POTHE UE CONVENTIONNELLE
''est la sret relle immobili*re qui n'entra5ne pas la dpossession du dbiteur et elle conf*re au crancier le droit de faire "endre l'immeuble gre" et de se faire pa)er par prfrence aux autres cranciers en quelques mains qu'il se trou"e ne "ertu du droit de suite. 'ette h)poth*que appara5t comme le droit commun des srets relles immobili*res sur lequel les autres surets immobili*res drogeront ponctuellement. =n "a a"oir un contrat entre un constituant et un crancier a)ant pour ob2et un immeuble et pour cause une crance garantir.

1 : L"# condition# r"%'ti)"# 'u0 ('rti"#

Le bnficiaire de l'h)poth*que est forcement le crancier qui peut 9tre aussi bien une personne ph)sique qu'une personne morale. 7on acceptation du contrat sera simplement considre comme un acte conser"atoire. Le constituant est le plus sou"ent le dbiteur mais ce pourrait 9tre un tiers et le concernant les conditions sont plus spcifiques. 'ertaines sont relati"es au droit sur le bien gre" et d'autres sa capacit. a : Le #roit #u constituant sur le bien grev! Vue ce constituant soit le dbiteur ou un tiers! il doit 9tre titulaire d'un droit h)pothquer! le plus sou"ent le droit de proprit Il ) a trois h)poth*ses qui "ont poser des difficults . - l'h)poth*que d'un droit affect d'une condition . l'art #$#B 'ode ci"il pose le principe de la "alidit de cette h)poth*que qui sui"ra le sort de la condition et qui par consquent est une garantie peu fiable - l 'h)poth*que d'un bien indi"is . en ralit il faut distinguer # cas . - l'indi"ision force de la coproprit des immeubles b[tis . le sret portera sur les parties pri"ati"es et la quote part indi"ise et donc! en cas de "ent! l'ad2udicataire de"iendra propritaire des deux - l'indi"ision ordinaire . il ) a beaucoup de difficults car en al mati*re plusieurs phnom*nes "ont se tlescoper . les diffrents indi"isaires ne sont pas indi"iduellement propritaires du bien! il n'ont qu'un droit sur une part indi"ise et l'indi"ision est un "nement ncessairement temporaire qui "a se terminer par un partage soumis l'effet dclaratif en "ertu duquel le propritaire du bien sera rput l'a"oir tou2ours t. 7i on applique toutes ces r*gles cela "eut dire que si tous ont consentis! le crancier d'un seul indi"isaire pourra faire saisir et "endre le bien m9me a"ant le partage 7i h)poth*que n'est consentie que par uns seul indi"isaire! les droits du crancier sont fragiliss et tout dpendra de ce qui "a se passer . si le bien gre" est "endu a"ant le partage h)poth*que sera reporte sur al fraction du prix re"enant au constituant. 7i le bien est partag tout dpend du rsultat du partage . si le bien gre" est mis dans le lot du constituant les droits sont consolids et h)poth*que pourra produire ses pleins effets mais sinon le constituant sera rput n'a"oir 2amais eu de droit sur l'immeuble et l'h)poth*que dispara5tra rtroacti"ement - h)poth*que sur la chose d'autrui . le principe st qu'on ne peut h)pothquer la chose d'autrui mis cette r*gle! sanctionne par la nullit absolue! comprend un temprament d la thorie de l'apparence. L'h)poth*que sera "alide lorsque tout le monde croit lgitimement que le constituant tait bien le propritaire du bien gre"

b : La capacit! et les pouvoirs #u constituant . 'apacit 7elon l'art #+#? 'ode ci"il / les h)poth*ques con"entionnelles ne peu"ent 9tre consenties que par ceux qui ont la capacit d'aliner les immeubles 1. 'ette solution se 2ustifie par le fait que la mise en oeu"re d'une sret dbouche "entuellement sur la "ent de l'immeuble gre" d'o0 des r*gles de capacit simple. Le ma2eur sous tutelle ne peut le faire seul et le tuteur doit a"oir l'autorisation du conseil de famille. Le ma2eur sous curatelle doit 9tre assist de son curateur. Le ma2eur sous sau"egarde de 2ustice peut le faire seul. Le mineur ne peut h)pothquer et ses parents doi"ent 9tre autoriss par le 2uge des tutelles. . 6ou"oirs Vuand aux socits on applique les m9me r*gles que pour le cautionnement. 6our le mandat celui-ci doit 9tre spcial. Le particularisme concerne les poux . un poux ne peut seul consentir une h)poth*que sur un bien commun et il faut tenir compte du statut du logement familial. 'lassiquement la question des pou"oirs tait celle du pou"oir pour un dbiteur de consentir une sret mais dsormais se pose la question des pou"oirs du cranciers qui peu"ent 9tre limits en cas d'ou"erture d'une procdure collecti"e. Ainsi dans le cas du surendettement le dbiteur en peut consentir de nou"elles srets pendant la suspension des procdures d'excution et le crancier ne peut mettre en 2eu sa garantie. Il en "a de m9me en droit du redressement et de la liquidation 2udiciaire . apr*s l'ou"erture de la procdure! pour constituer une h)poth*que sur un bien de l'entreprise il faut l'autorisation du reprsentant de la procdure ou du 2uge commissaire et le 'ode du commerce remet en cause certaine h)poth*ques rguli*rement constitues pendant la priode suspecte. (n "ertu de l'art L.,#+-+$< ,K elles sont nulles si elles sont constitues pour garantir une dette antrieurement contracte.

, : L"# condition# r"%'ti)"# 'u0 $i"n#

Le principe est pos par l'art #++% 'ode ci"il . le meubles n'ont pas de suite par h)poth*que c'est dire qu'ils ne peu"ent faire l'ob2et d'une h)poth*que mais au2ourd'hui cette r*gle n'est que partiellement exacte car il est des h)poth*ses mobili*res et que de nombreux nantissements sans dpossession s'anal)se en des h)poth*ques mobili*res mais ici on "a se limiter aux biens immobiliers. a : L$'+pot'),ue #es biens i""obiliers pr!sents (n "ertu de l'art #++> 'ode ci"il les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires sont susceptibles d'h)poth*ques 3ex . les immeubles par destination seront gre"s si l'immeuble par nature dont ils dpendent l'est mais il ne pourraient l'9tre seuls4. Lous les accessoires de l'immeuble seront compris dans l'assiette de la sret m9me s'ils n'existaient pas la constitution! peu important qu'ils soient matriels ou 2uridiques. De m9me! les fruits et les produits sont englobs dan la srets a"ant d'9tre dtachs de l'immeuble! mais une fois spars ils rede"iennent des meubles et ne peu"ent 9tre longtemps h)pothqus. L'art #+&& al + 'ode ci"il pr"oit que l'h)poth*que s'tend aux amliorations de l'immeuble ce qui est particuli*rement important en cas de construction sur un terrain. (xiste t'il un mcanisme de subrogation relle en la mati*re H 6our qu'il ) ait subrogation relle elle doit 9tre pr"ue dans une disposition spciale! c'est le cas notamment en mati*re d'assurance et cela a t le cas en cas de remembrement. Fais sinon il n') a pas de subrogation

relle ex . aucun texte ne pr"oit que la prime d'arrachage des ceps de "igne soit subroge aux ceps arrachs. L'h)poth*que porte principalement sur le droit de proprit mais peut aussi porter sur certains dmembrements et c'est le cas de l'usufruit ou de la nue-proprit. (n re"anche ne pourront 2amais 9tre h)pothqus car ne pou"ant 9tre cds une ser"itude ou un droit d'usage et d'habitation. b : La pro'ibition #e l$'+pot'),ue #es biens 1 venir L'art #+&$ 'ode ci"il interdit l'h)poth*que des biens "enir . le constituant doit 9tre titulaire du bien offert en garantie mais cette solution contredit l'art ++&$ 'ode ci"il qui dispose que les choses futures peu"ent faire l'ob2et une obligation. 'ette prohibition est plus g9nante que ncessite par des impratifs pratiques mais elle ne peut en principe pas 9tre contourne. Les biens "enir sont ceux sur lesquels le constituant ne bnficiait d'aucun droit m9me conditionnel et l'h)poth*que des biens "enir heurterait le principe de spcialit par lequel on "a fixer l'assiette de la sret puis on pourra faire une mesure de publicit. Falgr tout! cette prohibition n'a pas une porte absolue et conna5t trois tempraments pr"us par le 'ode ci"il . en cas d'insuffisance des biens prsents et libres l'art #+&$ al # 'ode ci"il pr"oit que le constituant pourra consentir sur chacun des biens qu'il acquerra par la suite ) soit spcialement affect mesure des acquisitions mais le dfaut du s)st*me tient ce que pour tout nou"el immeuble acquis une nou"elle inscription sera ncessaire selon l'art #+&+ 'ode ci"il en cas de dsintgration matrielle ou de dprissement de l'immeuble gre" postrieurement al constitution de l'h)poth*que le crancier pourra obtenir un remboursement immdiat ou un supplment d'h)poth*que sur les biens futurs du dbiteur. 'ette dgradation ou de dprissement ne doi"ent pas rsulter du fait du dbiteur; de m9me une diminution de la "aleur du bien lie de circonstances conomiques ne permet pas au crancier de bnficier de l'art #+&+ 'ode ci"il. l'art #+&& 'ode ci"il rend l'h)poth*que sur les biens "enir possible pour le constructions difier. L'al + "ise les amliorations sur"enues l'immeuble et selon l'al # quand une personne poss*de un droit actuel lui permettant de construire sur le fond d'autrui elle peut constituer h)poth*que sur le b[timent dont al construction est commence ou pro2ete. 'ette possibilit est sou"ent illusoire en pratique compte tenu de droit temporaire qu' le constructeur sur le seul.

. : L"# condition# r"%'ti)"# ; %' #(+ci'%it+

'es r*gles assurent l'efficacit du rgime h)pothcaire en "itant un gaspillage du crdit du dbiteur. a : La sp!cialit! relative 1 la cr!ance Il est important que le montant de la crance soit indiqu dans l'inscription h)pothcaire et donc qu'il soit connu des tiers car cela permet de sa"oir si le montant de cette crance absorbe ou non toute la "aleur de l'immeuble et donc permet de sa"oir si les tiers ont intr9t prendre une h)poth*que de rang infrieur. L'art #+&# 'ode ci"il exige que la somme garantie par l'h)poth*que soit certaine ou dtermine par l'acte constitutif. Dans l'h)poth*se o0 la crance est conditionnelle ou indtermine l'inscription pourra 9tre prise pour une "aleur estimati"e. cette indication de l'estimation est pr"ue peine de nullit. (n outre la 2urisprudence exige qu'en soit indiqu la cause c'est dire le fait qui explique et 2ustifie dans la "olont des parties la constitution de l'obligation.

'ette obligation est ncessaire car elle rend possible une indi"idualisation lorsqu'on ne conna5t pas le montant de la crance. b : La sp!cialit! ,uan# au bien grev! La constitution d'une h)poth*que con"entionnelle n'est "alide que si le titre authentique constitutif de la crance ou un acte authentique postrieur dclare la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l'h)poth*que est constitue. Il est possible d'h)pothquer tous ces immeubles la fois mais il faut alors les indi"idualiser ce qui exclut toute possibilit d'une formule globale. 'ette r*gle est prescrite peine de nullit. 7on but est de faire conna5tre aux tiers la situation h)pothcaire du dbiteur.

9 : L"# condition# d" 6or-"

7elon l'art #+#< 'ode ci"il l'h)poth*que con"entionnelle doit 9tre consentie par un acte pass en la forme authentique et plus prcisment d'un acte notari authentique et sur ce point les notaires ont un monopole. La sanction de cette r*gle est la nullit absolue. Le fondement de ce formalisme tient dans la "olont de protger le parties et particuli*rement le constituant en raison des dangers de l'opration. 'ette explication traditionnelle est moins "raie en ce que d'autres srets peu"ent gre"er l'intgralit du patrimoine. (n ralit au2ourd'hui la 2ustification est que le notaire peut "rifier la proprit du constituant et est comptent pour dresser l'acte ncessaire pour effectuer les formalits de publicit fonci*re. Falgr tout parfois l'acte authentique n'est pas requis. La 2urisprudence dcide que l'acceptation de l'h)poth*que peut inter"enir dans n'importe qu'elle forme et m9me tacitement. 'ertains actes administratifs contiennent une constitution d'h)poth*que sans qu'il soit ncessaire de recourir un notaire. De m9me! la promesse d'h)poth*que n'est pas constituti"e une obligation de faire et n'est donc pas soumise au formalisme ; le non respect de cette promesse tant seulement sanctionn par l'octroi de dommages et intr9ts. Dans le m9me ordre d'ide le mandat pour constituer h)poth*que doit 9tre authentique ; toutefois l'art +>??-# 'ode ci"il dispose qu'il peut 9tre consenti h)poth*que ou tout autre sret relle sur les biens une socit en "ertu de pou"oirs rsultant de dlibrations ou dlgations tablies sous signatures pri"es alors m9me que al constitution de l'h)poth*que ou de la sret doit l'9tre par acte authentique. (n pratique la crance et la constitution h)poth*que sont constates dans un m9me acte notari. L'acte (st rdig soit en minute! soit en bre"et. (n contrepartie du monopole du notaire sa responsabilit sera apprcie s"*rement. Il est responsable de l'efficacit de l'acte qu'il passe et il est tenu d'un de"oir de conseil en"ers les parties.

II : LES SURETES IMMOBILIERES LE5ALES

(lles se rpartissent en deux grandes catgories a"ec d'un c8t les h)poth*ques et de l'autre les pri"il*ges. Loutes deux sont des srets immobili*res soumises publicit et confrant leur titulaire un droit des suite et un droit de prfrence. La diffrence tient au rang de fa"eur confr au pri"il*ge. Lorsque leur inscription est faite dans le dlai lgal ils r\troagissent au 2our de la naissance de leur fait gnrateur. 6ris apr*s ils dgn*rent en h)poth*que.

A : LES H7POTHE UES LE5ALES

(lles sont dites lgales car confres par le lgislateur une personne de"ant 9tre protge.

1 : L"# 4@(ot48<u"# %+&'%"# Stricto Sensu

a : Pr!vues par le Co#e civil L'h)poth*que lgale des poux . elle a eu une grand importance sous le nom de l'h)poth*que lgale de la femme marie qui ne pou"ait administrer son patrimoine qui tait gr par le mari et pour la protger contre cette gestion on a"ait instaur une h)poth*que lgale son profit sur tous les immeubles de son mari. 6eu peu la femme a obtenu son indpendance et est de"enue capable aussi h)poth*que lgale des poux c'est substitue celle de la femme marie et a t quasiment supprime. (lle ne subsiste plus que dans deux h)poth*ses . dans la participation aux acqu9ts afin de garantir la crance de participation. (lle peut 9tre inscrite d*s le contrat de mariage et prendra rang au 2our de la dissolution du mariage si l'immeuble figure tou2ours dans le patrimoine. (lle pourra aussi 9tre prise dans l'anne sui"ant al dissolution du mariage 7elon l'art #+&< 'ode ci"il lorsqu'un poux a introduit une demande en 2ustice tendant faire constater une crance contre son con2oint ou contre ses hritiers. Il peut requrir une inscription pro"isoire h)poth*que lgale puisque tout dpendra du succ*s de sa demande. 7i elle aboutit il faudra prendre une inscription dfiniti"e qui retroagira al date de l'inscription pro"isoire. 7i elle n'aboutit pas l'inscription pro"isoire sera caduque =n peut aussi retrou"er une derni*re h)poth*que dans le rgime lgal en cas de transfert 2udiciaire de pou"oir. Le 2uge pourrait imposer une h)poth*que sur les immeubles de l'poux bnficiaire. L'h)poth*que lgale des mineurs et des ma2eurs sous tutelle . en "ertu de l'art #+#+-# 'ode ci"il il est pr"u qu'ils peu"ent inscrire une h)poth*que sur les immeubles de leur tuteurs ou administrateurs lgaux mais ce n'est quasiment 2amais fait. R)poth*que lgale des personnes morales de droit public sur les biens de leur comptable . il arri"e que certains fonctionnaires manient des fonds publics aussi leur admission d'origine est fonde prendre sur leurs immeubles une h)poth*que. L'h)poth*que lgale du lgataire . une personne est lgataire particuli*re de somme d'argent ou de chose fongible. (lle peut prendre une h)poth*que sur les immeubles successoraux afin d'assurer l'excution du legs. R)poth*que lgale garantissant les crances de l'art #+$+ 'ode ci"il ex . frais funraires! derni*re maladie! fourniture de subsistance .... b : Pr!vues par #es lois #e"eur!es e&t!rieures au Co#e civil (lles sont nombreuses et il en existe de & sries . h)poth*ques lgales du fisc! de la scurit sociale! pour les crances de salaire diffr.

, : L'4@(ot48<u" /udici'ir" d"# /u&"-"nt# d" cond'-n'tion

(lle est pr"ue par l'art #++< 'ode ci"il. 7on but est simple . une personne obtient la condamnation de son ad"ersaire. 6lut8t que de re"enir de"ant le 2uge en cas d'inexcution la partie

de"enue cranci*re pourra prendre une h)poth*que. Le 'ode parle d'une h)poth*que 2udiciaire mais en fait elle est lgale. (lle est attache par al loi au 2ugement de condamnation. a : Les #!cisions ,ui e"portent '+pot'),ue %u#iciaire (n principe elle ncessite un 2ugement emportant la condamnation du dbiteur. Il n') a pas lieu de distinguer entre les 2uridictions 2udiciaires et administrati"es et! dans les 2uridictions 2udiciaires entre les 2uridictions ci"iles et pnales. 6eu importe aussi qu'il s'agisse d'une 2uridiction de premi*re instance! d'appel ou de rfr. 7auf con"ention internationale! la dcision trang*re! comme les sentences arbitrales! doi"ent 9tre exequature pour pou"oir emporter h)poth*que 2udiciaire. L'important est 9tre en prsence d'un "rai 2ugement qui doit 9tre un 2ugement de condamnation peu important le t)pe de condamnation et puisque c'est un 2ugement de condamnation! ce doit 9tre un 2ugement contentieux. 7'il on peut exercer une "oie de recours ordinaire on peut prendre une h)poth*que 2udiciaire du 2ugement de condamnation mais elle sera "entuellement radie si la "oie de recours infirme la dcision. Il en "a de m9me pour une "oie de recours extraordinaire. De plus! il fut "oir si la "oie de recours est suspensi"e. b : L$!ten#ue #e l$'+pot'),ue %u#iciaire La crance qu'elle garantie est une crance spciale . la crance rsultant du 2ugement de condamnation et ses accessoires. L'inscription sera attributi"e de rang et si le dbiteur acquiert de nou"eaux immeubles on pourra prendre sur eux de nou"elles inscriptions. 'ette h)poth*que est gnrale quand aux biens gre"s car elle gr*"e tous les immeubles alinables et saisissables du dbiteur! prsent et futurs. (lle peut aussi gre"er le logement familial car c'est une prrogati"e accorde par la loi et elle peut porter sur des communs. L'inscription doit toutefois 9tre spcialise cad indi"idualiser chaque immeuble sur lequel elle porte.

B : LES PRIVILE5ES IMMOBILIERS

Les pri"il*ges immobiliers spciaux sont des srets relati"ement proches des h)poth*ques en ce qu'il s'agit de garanties portant sur des immeubles et de"ant 9tre publies la conser"ation des h)poth*ques. Loutefois il existe entre ces deux catgories une grande diffrence . en mati*re de pri"il*ge! dans l'h)poth*se o0 l'inscription st prise dan le dlai lgal elle retroagira la date de la crance mais en mati*re d'h)poth*que elle aura tou2ours lieu sa date. 7i le pri"il*ge n'est pas pris dans le dlai lgal on dit qu'il dgn*re en h)poth*que c'est dire qu'il prendra rang sa date.

1 : L" (ri)i%8&" du )"nd"ur d'i--"u$%" "t du (r*t"ur d" d"ni"r#

Il est tr*s utilis pratiquement en mati*re d'acquisition immobili*re. 'e pri"il*ge "a se fondre dans un ensemble de garanties offertes par le droit au "endeur et qui sont tr*s efficaces tant que l'acqureur n'est pas soumis une procdure collecti"e. 6ar exemple le "endeur bnficie d'un droit de rtention! il peut aussi bnficier une action en rsolution de la "ente. 'ette derni*re action est d'ailleurs lie au pri"il*ge dans son rgime puisque l'action rsolutoire ne peut 9tre exerce qu'apr*s l'extinction du pri"il*ge du "endeur ou dfaut d'inscription de ce pri"il*ge dans le dlai imparti au pr2udice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du chef de l'acqureur et qui le sont publi 3art #+$> al # 'ode ci"il4.

a : Les op!rations #onnant naissance au privil)ge 'e sont les contrats translatifs de proprit immobili*re et les contrats finan ant l'acquisition immobili*re. 7elon l'art #+$& 'ode ci"il le "endeur est pri"ilgi sur l'immeuble "endu pour le paiement du prix ce qui semble indiquer que le 'ode ci"il n'a "is que l'h)poth*se dur contrat de "ente. (n effet on affirme sous forme de principe gnral que les pri"il*ges sont d'interprtation stricte. Le pri"il*ge ne s 'appliquera qu'aux immeubles pou"ant 9tre saisis. 'ertaines difficults se sont poses pour les "entes "il prix H (lles sont frquentes mais donnent elles lieu au pri"il*ge H Il faut qualifier l'opration 2uridique et soi on retient celle de "ente on pourra prendre la garantie 3 au cas par cas4. 'ertaines "entes excluent la possibilit de prendre un pri"il*ge. Dans la "ente r"r seul le "endeur initial pourra le prendre. Loutefois on admet qu'il puisse 9tre pris en cas d'change ou de dation en paiement a"ec soulte. A c8t du pri"il*ge du "endeur d'immeuble l'art #+$&-# 'ode ci"il pr"oit un pri"il*ge en fa"eur de celui qui a pr9t des deniers en "ue de l'acquisition d'un bien immobilier. 'e pr9t peut 9tre antrieur! concomitant ou postrieure la "ente. 6endant longtemps cette sret tait peu utilise car les banquiers prfreront se faire subroger dans le pri"il*ge du "endeur d'immeuble car il existe dans ce pri"il*ge une prrogati"e qui n'existe pas dans s celui du pr9teur . l'action rsolutoire. 'ette prfrence est moins "raie car l'action rsolutoire est parfois difficile mettre en oeu"re et pas tou2ours intressante pour le banquier. 6our qu'existe le pri"il*ge du pr9teur il faut que l'acte d'emprunt et la quittance re"9tent al forme authentique et que l'acte d'emprunt prcise que al somme est destine une acquisition immobili*re. b : Eten#ue #u privil)ge Le crances garanties par le pri"il*ge du "endeur sont le prix de "ente ou en cas d'change ou d dation! le montant de la soulte. 7'il existe une dissimulation du prix! en "ertu de l'effet relatif des con"entions le pri"il*ge ne gr*"era pas le supplment de prix. Les accessoires du prix ne seront garantis que s'ils sont mentionns dans l'acte de "ente et dans l'inscription al conser"ation des h)poth*ques. Il porte sur le bien "endu et les amliorations qui ont pu lui 9tre apportes. Il doit 9tre publi pour 9tre opposable et m9me! il ne pourra 9tre pris que si la "ent a fait l'ob2et d'une publication. 6our pou"oir retroagir il de"ra 9tre inscrit dans les # mois compter de l'acte de "ente.

, : L"# 'utr"# (ri)i%8&"#

'elui du s)ndicat des copropritaires. le probl*me est celui du paiement des charges. Dans le s)st*me du 'ode ci"il on a eu traditionnellement h)poth*que lgale du s)ndicat des copropritaires mais cette srets c'est r"le insuffisante d'o0! en +%%? l'institution de ce pri"il*ge insr dans la Loi de +%,B sur la coproprit. Vuand quelqu'un "end un lot de coproprit le "endeur doit adresser au notaire un certificat du s)ndic qu'il est 2our de ses charges sinon le notaire adressera au s)ndicat un a"is de mutation. 'elui-ci a +B 2ours pour faire opposition au "ersement de fonds et obtenir le paiement des charges dues 3charge de l'anne courante et des ? derni*res annes4. Le pri"il*ge du copartageant. Le partage est gou"ern par le principe de l'galit aussi arri"e t'il que celle-ci ne puisse 9tre respecte et que des attributaires soient rede"ables de soultes en"ers les autres. 6our en garantir le paiement l'art #+$&-& 'ode ci"il pr"oit un pri"il*ge "isant tous les partages.

Le pri"il*ge des architectes! entrepreneurs et autres ou"riers. Il est fond sur l'ide que ces personnes ont introduit une "aleur dans le patrimoine du dbiteur. Le pri"il*ge de la sparation des patrimoines . une succession s'ou"re le patrimoine du dfunt se confond a"ec celui de l'hritier ce qui peut nuire aux cranciers successoraux si le dfunt tait In Bonis et pas l'hritier. L'art ><> 'ode ci"il leur permet de demander la sparation de patrimoine set ils seront pa)s par priorits aux cranciers de l'hritier. L'art #+$&-, 'ode ci"il donne aux cranciers successoraux et aux lgataires titre particuliers d'une somme d'argent ce pri"il*ge. Le pri"il*ge de l'accdant la proprit cre lors de l'introduction de la location-accession.

III : LES SURETES IMMOBILIERES 1UDICIAIRES

Les srets sont dites 2udiciaires lorsqu'elles naissent de la "olont du 2uge qui les autorise! mais ces h)poth*ses sont relati"ement rares en droit fran ais. Le 'ode ci"il en connaissait deux . art #+&> 'ode ci"il 3 en cas de transfert de pou"oir d'un poux l'autre sous al communaut4 et l'art #+?&-& 'ode ci"il 3 sur les biens du reprsentant d'un mineur4. L'h)poth*se la plus intressante est celle de l'h)poth*que 2udiciaire conser"atoire cre par la Loi du +# Qo"embre +%BB et rforme par la Loi du % ;uillet +%%+ et par le dcret du &+ 2uillet +%%#. (lle a remport un "if succ*s et comme toutes mesures conser"atoires elle comporte # phases

A : LA PHASE PROVISOIRE
1 : L"# condition# n+c"##'ir"# (our in#crir" un" 4@(ot48<u" con#"r)'toir"
a : La cr!ance Lous les cranciers peu"ent solliciter une inscription conser"atoire d'h)poth*que peu importe qu'ils soient d2 garantis par d'autres srets! qu'ils soient ou non munis d'un titre excutoire. Le but de cette mesure est de pr"enir les risques d'organisation d'insol"abilit du dbiteur. 'ette crance doit a"oir pour ob2et une somme d'argent puisque l'art ,< de la Loi de +%%+ parle de / recou"rement 1. 'ette crance doit 9tre fonde en son principe et son recou"rement doit 9tre menac. A l'in"erse il n'est pas ncessaire qu'elle soit liquide ou exigible. Il appartient au crancier de dmontrer l'existence des circonstances susceptibles d'en menacer le recou"rement. ''est une question de fait laisse l'apprciation sou"eraine de 2uges du fond. b : Une autorisation #$inscription L'une des inno"ations les plus importante de la Loi du % 2uillet +%%+ a consist parfois dispenser le crancier de recourir une autorisation 2udiciaire pour inscrire sa sret. 7elon l'art ,# de la Loi du % ;uillet +%%+! sont dispenss le crancier muni d'un titre excutoire! celui pou"ant se pr"aloir une dcision de 2ustice non encore excute! le porteur d'un ch*que ou billet ordre impa)! le bail d'immeuble pass par crit pour les lo)ers impa)s. Falgr tout le r8le du 2uge n'est pas totalement cart car le dbiteur pourrait demander au 2uge la main le"e de la mesure si les conditions ne sont pas remplies. 7inon! l'autorisation demeure ncessaire. 7elon l'art #++ du dcret la comptence appartient soit au 2uge de l'excution du lieu o0 demeure le dbiteur! soit au prsident du tribunal de commerce o0 demeure le dbiteur.

Le 2uge qui autorise la mesure sera aussi comptent pour conna5tre des contestations. Dans cette premi*re phase! l'autorisation se fait sur ordonnance sur requ9te afin de ne pas informer le dbiteur de la mesure pour faire 2ouer l'effet de surprise. Le 2uge indique la somme pour laquelle l'inscription peut 9tre prise et les immeubles pou"ant 9tre gre"s. Dans les & mois sui"ant le crancier doit prendre une inscription pro"isoire.

, : L'in#cri(tion (ro)i#oir"
(lle s'op*re par la remise la conser"ation des h)poth*ques de # bordereaux comportant des mentions obligatoires! principalement d'identification du dbiteur! du titre! du capital et accessoires garantis! de l'immeuble gre"! etc. Dans les > 2ours sui"ant l'inscription le crancier doit pr"enir le dbiteur de la mesure prise peine de caducit de l'inscription pro"isoire. Le but de cette mesure est de permettre au dbiteur de conna5tre la mesure prise son insu s'il peut soit demander la main le"e! soit demander la rduction du montant de l'inscription. L'inscription pro"isoire prendra rang sa date et rendra l'h)poth*que opposable aux tiers. (lle est prise pour une dure de & ans renou"elable. Le dbiteur peut tou2ours "endre l'immeuble gre" mais la somme sera consigne et remise ultrieurement "entuellement au crancier.

B : L'INSCRIPTION DEFINITIVE
7i le crancier est muni d'un titre excutoire il peut immdiatement prendre une inscription dfiniti"e! sinon! il doit en obtenir un. 7elon l'art #+B du dcret ce crancier doit! peine de caducit de l'inscription! agir en 2ustice pour l'obtenir sous un mois. Le sort de l'h)poth*que dpendra alors du dort de la dcision prise au fond . si le crancier est dbout l'inscription pro"isoire sera radie! mais s'il l'obtient il de"ra prendre une inscription dfiniti"e. L'inscription dfiniti"e de"ra 9tre prise dans le dlai de # mois partir soit du 2our o0 le titre est pass en force de chose 2uge soit du 2our de l'expiration du dlai d'+ mois compter de l'information du dbiteur en prsence d'un titre excutoire! soit du 2our o0 la dcision d'excution est passe en force de chose 2uge 3art #,& du dcret4. L'un des a"antages de cette srets tient ce que l'inscription dfiniti"e retroagit au 2our de l'inscription pro"isoire Ainsi en "ertu de l'art #$$ du dcret / La publication dfiniti"e donne rang al date de la formalit initiale dans la limite des sommes conser"es par cette derni*re 1. 7i des inscriptions ont t prises entre-temps elles seront prime par l'h)poth*que 2udiciaire conser"atoire. De m9me au ni"eau des procdure collecti"e la date prend pour la nullit de la priode suspecte est celle de l'inscription pro"isoire! et malgr l'arr9t du cours des inscriptions une inscription dfiniti"e peut 9tre prise si l'inscription pro"isoire tait antrieure cet arr9t.

CHAPITRE , : LA PUBLICITE DES SURETES IMMOBILIERES

(n l'absence de publicit les srets immobili*res ne produiront pas leur pleins effets en ce qu'elles ne seront pas opposables aux tiers. Le fait que les tiers aient connaissance de la sret ne peut suppler l'absence de publicit. La publicit permet en outre de rsoudre la plupart des conflits immobiliers. Le s)st*me de la publicit fonci*re actuelle a t rno" par le dcret du ? ;an"ier +%BB complt par un dcret du +? =ctobre +%BB. 'es textes ont gnralis le s)st*me de publication pour les srets immobili*res et leur porte est plus large et concerne tout le doit de la publicit fonci*re. Loutefois le s)st*me n'est pas parfait pour # raisons . il est des srets immobili*res qui ) chappent comme les pri"il*ges gnraux portant la

fois sur les immeubles et sur les meubles! le pri"il*ge du s)ndicat des copropritaires certains "nements important pour un immeuble ne sont pas mentionns la conser"ation des h)poth*ques et notamment l'ou"erture d'une procdure collecti"e.

I : L'INSCRIPTION H7POTHECAIRE
(lle sera demande au conser"ateur des h)poth*ques par le crancier ou plut8t par le notaire rdacteur de l'acte en qualit de mandataire. (n aucun cas le conser"ateur ne peut le faire de sa propre initaiti"e. Il doit 9tre requis.

A : L'EPO UE DE L'INSCRIPTION
(n principe les cranciers pri"ilgis et h)pothcaires peu"ent inscrire leur sret tant que leur crance existe et que l'immeuble gre" se trou"e entre les mains du constituant. 'omme celleci est attributi"e de rang! ils ont intr9t agir rapidement. Falgr tout! ce principe a de tempraments . pour bnficier de al rtroacti"it les cranciers pri"ilgis doi"ent inscrire leur sret dans le dlai lgal pour l'h)poth*que 2udiciaire conser"atoire! le crancier doit dans les & mois de l'autorisation du 2uge effectuer une inscription pro"isoire si l'h)poth*que lgale des poux et du tuteur n'a pas t inscrite au cours du mariage ou de la tutelle elle ne pourra l'9tre que dans celle sui"ant la dissolution du mariage ou al fin de la tutelle Le crancier a intr9t a agir "ite car des "nements peu"ent emp9cher de prendre une inscription h)pothcaire. 'es h)poth*ses sont au nombre de ? . la publication de l'acte d'alination de l'immeuble h)pothqu (n "ertu de l'art #+?< 'ode ci"il / les cranciers pri"ilgis ou h)pothcaires ne peu"ent prendre utilement inscription sur le prcdent propritaire partir de al publication de la mutation opre au profit d'un tiers ; toutes les mutations entre "ifs sont concernes! titre gratuit comme onreux 1 car si un crancier n'a pas inscrit son h)poth*que et que dans le m9me temps une personne ach*te l'immeuble et publie son droit! ce tiers est en droit de croire que l'immeuble tait libre et ignorait l'existence du droit de suite du crancier qui! par consquent! ne lui est pas opposable. =n applique un principe gnral du droit de la publicit fonci*re . le premier qui publie est le premier en droit ] ce principe conna5t un temprament pour les pri"il*ges immobiliers car s'ils sont pris dans le dlai lgal ils retroagiront au 2our de la crance l'acceptation de la succession du dbiteur sous bnfice d'in"entaire. Ici! l'hritier accepte d'9tre tenu au passif dans la limite de l'actif. Il ) a alors arr9t du cours des inscriptions car si on accepte sous bnfice d'in"entaire c'est que l'on doute du caract*re excdentaire de la succession et que l'on "eut "iter que certains cranciers ne prennent une h)poth*que pour bnficier une cause de prfrence. Les inscriptions ne seront plus alors possibles sur les immeubles successoraux 3art #+?< al # 'ode ci"il4 la publication du commandement de saisie. (n mati*re de "oie d'excution les biens saisis sont insaisissables et l'art ,>, al # Ancien 'ode de 6rocdure 'i"ile 3A'6'4 pr"oit que le cours des inscriptions h)pothcaires est arr9t sur l'immeuble sais compter du dp8t aux fins de publicit du commandement de saisie la conser"ation de h)poth*ques. (n application des principes gnraux de la publicit fonci*re le saisissant aura priorit parcequ'il a publi lui-m9me. 'ependant en "ertu de l'art ,>< A'6' le sinscriptiosn h)pothcaires retrou"eront leur efficacit si le saisi a consign une somme suffisante pour dsintresser le saisissant.

 Le redressement ou la liquidation 2udiciaire du dbiteur. (n "ertu de l'art L.,#+-B$ 'ode du commerce / les h)poth*ques! nantissements et pri"il*ges ne pourront plus 9tre inscrits postrieurement au 2ugement d'o du redressement 2udiciaire 1. 'ette solution applique m9me pour les pri"il*ges inscrits dans le dlai lgal et qui auraient du rtroagir a"ant le 2ugement d'ou"erture. 6ar exception l'inscription dfiniti"e de h)poth*que 2udiciaire conser"atoire peut inter"enir si l'inscription pro"isoire a t prise a"ant l'ou"erture de la procdure. Lrois exceptions ce principe sont pr"ues . le 2uge commissaire peut autoriser le chef d'entreprise ou l'administrateur consentir une h)poth*que le Lrsor 6ublic conser"e son pri"il*ge pour les crances qu'il n'tait pas tenu d'inscrire al date du 2ugement d'ou"erture et pour celles mises en recou"rement pr*s cette date si elles ont t rguli*rement dclares le "endeur de fond de commerce peut inscrire son pri"il*ge

B : LES FORMALITES DE L'INSCRIPTION H7POTHECAIRE

1 : L"# di66+r"nt"# 6or-'%it+#
L'inscription h)pothcaire est le dp8t de certaines pi*ces la conser"ation des h)poth*ques qui sera constat par une mention au registre des dp8t. ''est la date de ce registre qui "a rendre la sret opposable aux tiers. L'art #+?> 'ode ci"il pose en principe que l'inscription s'op*re sans remise du titre donnant naissance la sret mais il 2oue parfois un r8le en mati*re de publicit fonci*re car en cas d'inscriptions prises le m9me 2our! priorit sera donne au titre le plus ancien. 'ette inscription se faut par al remise de deux bordereaux d'inscription la conser"ation des h)poth*ques . l'un sera conser" pr*s de la conser"ation des h)poth*ques 3les bordereaux sont relis pour former le registre des inscriptions4 et le second sera restitu a"ec indication de sa date et du "olume o0 il figure. Leur contenue est tr*s formaliste et contient plusieurs t)pes de renseignements . sur la nature et la date du titre constitutif d'h)poth*que! sur le personnes 3crancier! constituant4! sur l'immeuble gre" 3identification4; sur les prcdentes publications 3le prcdent droit doit a"oir t publi4. 'e qui est important ce sont les mentions quand la crance et l'immeuble car elles sont relati"es au principe de spcialit. Vuand ceci est dpos le conser"ateur en "rifie la rgularit formelle et soit il accepte la formalit soit il la refuse. (n la mati*re en fait il ) a deux attitudes du conser"ateur . s'il refuse le dp8t de la formalit! celle ci n'a aucun commencement d'excution et la formalit de"ra 9tre refaite. (lle prendra date au second dp8t ; s'il re2ette la formalit . il l'a met en attente Il indique l'anomalie et donne un dlai de rgularisation d'un mois. 7i pass ce dlai ce n'est pas rgularis il ) a refus de dp8t mais sinon la formalit prendra rang au 2our du dp8t initial. Le conser"ateur des h)poth*ques engage sa responsabilit s'il refuse d'inscrire une h)poth*que alors qu'il aurait d s'il ) a pr2udice pour le requrant mais aussi s'il inscrit une h)poth*que ou un pri"il*ge alors qu'il n'aurait pas d s'il ) a pr2udice pour un tiers.

C : LE MONTANT DE L'INSCRIPTION
L'nonc du montant de la crance garantie est tr*s important car on "a comparer ce montant la "aleur de l'immeuble pour sa"oir si on peut rendre une autre sret. 'ette indication suppose parfois des difficults. Vuand la crance a un montant indtermin le crancier doit procder une "aluation qui

constituera un maximum quand il "oudra faire "aloir son droit de prfrence. Vuand elle est "entuelle ou conditionnelle l'inscription doit indiquer cet "nement ou cette condition 7i elle a une clause de r"aluation il faudra indiquer le montant originaire de la crance et la clause de re"aluation. La crance peut aussi comporter les intr9ts chus au 2our de l'inscription et cette possibilit re"ient incorporer les accessoires au capital. Le probl*me est celui des intr9ts chus postrieurement l'inscription. L'art #+B+ 'ode ci"il pr"oit que l'inscription conser"e au m9me rang que le capital & annes d'arrirs d'intr9t qui sont ceux prcdent la distribution du prix. le texte indique que pour les autres intr9ts de nou"elles inscriptions doi"ent prises qui prennent rang compter de leur date. =n admet toutefois que cette inscription complmentaire s'op*re m9me en cas d'arr9t du court des inscriptions h)pothcaires.

II : LA DUREE DE L'INSCRIPTION H7POTHECAIRE

(lle prend effet au 2our du dp8t des diffrentes pi*ces aupr*s de la conser"ation des h)poth*ques mais cet effet ncessairement limit dans le temps. 'ette dure est fixe par le crancier tenant compte des modalits de l'art #+B? 'ode ci"il. Mne fois ce dlai arri" l'effet des h)poth*ques cesse or il est possible que la crance ne soit pas arri"e expiration. 7i le crancier prenait une nou"elle inscription! elle prendrait rang sa date et il faudrait qu'entre-temps il n') ait pas eu d'arr9t des inscription. =n a donc pr"u la possibilit pour le crancier de demander un renou"ellement.

A : LE RENOUVELLEMENT DES INSCRIPTIONS

L'a"antage du renou"ellement tient au fait que cette opration ne s'anal)se pas comme une nou"elle inscription d'o0 deux interets . la procdure de renou"ellement est plus souple elle peut 9tre effectue 2usqu' la date d'expiration de "alidit de la prcdente inscription dont il "a en quelques sorte constituer le prolongement. La sret immobili*re conser"era donc le rang qui lui a"ait t attribu par l'inscription originaire 'e renou"ellement s'anal)se en un acte conser"atoire et le probl*me est celui de sa"oir si le notaire est tenu d') procder ou s'il doit attendre le ordre de celui qui a"ait sollicit l'inscription. Il existe un principe tempr par des exceptions . c'est au crancier de dire s'il entend renou"eler son inscription en donnant mandat mais la 2urisprudence consid*re sou"ent que les cranciers ont donn un mandat tacite au notaire de procder au renou"ellement. 7elon l'art #+B?-+ al & 'ode ci"il le renou"ellement n'est plus ncessaire lorsque le crancier est pa) ou lorsque les sommes dues sont consignes. ''est l aussi source de contentieux car le fait de saisir l'immeuble ne dispense pas du renou"ellement.

B : LA DISPARITION DES EFFETS DE L'INSCRIPTION H7POTHECAIRE

1 : L' di#('rition tot'%"
a : La pr!e"ption #e l$inscription ''est la disparition de l'inscription initiale du fait de l'coulement du temps. 'e s)st*me a t rform par une ordonnance du #> sept. +%,< qui a modifi l'art #+B? 'ode ci"il pour "iter dans al mesure du possible les radiations plus lourdes et plus coteuses Qormalement il appartient au crancier de fixer al date de premption mais pour "iter des abus l'art #+B? 'ode ci"il distingue & h)poth*ses . - si la crance est chance dtermine la date extinctif d'effet de l'inscription est normalement de

# ans au del de la derni*re chance sans que la dure d el'inscription puisse excder &B ans - si la crance est dure indtermine ou si l'chance est antrieure ou concomitante l'inscription la date extr9me d'effet de l'inscription ne pourra 9tre postrieure de plus de +$ ans au 2our de la formalit - si al crance est telle qu'on ne peut appliquer les # principes prcdents le crancier peut requrir soit une inscription unique en garantie de la totalit de al dette 2usqu' la date al plus loigne soit des inscriptions distinctes en garantie de chacun des ob2ets de cette obligation b : La ra#iation #e '+pot'),ue Le but de cette radiation est de retirer tout effet h)poth*que alors que l'inscription n'est pas prime. 'ette radiation peut a"oir # sources . soit la "olont du crancier soit une dcision de 2ustice (lle prendra la forme une mention en marge de l'inscription h)pothcaire. J Les sources de la radiation (lle peut a"oir une source "olontaire. (lle se manifeste alors par une mainle"e soumise de conditions de fond et de forme . (lle inter"iendra le plus sou"ent suite au paiement du crancier mais elle peut inter"enir aussi sans paiement dans l'h)poth*se o0 le crancier dciderait soit de renoncer la sret! soit de renoncer l'inscription. Le crancier qui refuserait de donner main le"e alors que h)poth*que ne reprsente plus d'intr9t pour lui pourrait engager sa responsabilit en ca de pr2udice pour le constituant L'art #+B< 'ode ci"il dispose que / les inscriptions sont ra)es du consentement des parties intresses et a)ant capacit cet effet 1 mais en ralit seul le consentement du crancier est ncessaire. 7a capacit peut "arier car s'il s'agit une radiation a"ec paiement la capacit est celle pour rece"oir paiement sinon c'est celle pour renoncer un droit rel immobilier. 'ette main le"e doit 9tre passe par acte authentique notari car elle de"ra 9tre publie al conser"ation des h)poth*ques A c8t existe une radiation 2udiciaire. selon l'art #+,$ 'ode ci"il cette radiation inter"ient si l'inscription a t faite sans titre sauf si al loi le permet! si la crnce est nulle ou teinte! si la sret est teinte par "oie principale ou si l'inscription est nulle pour "ice de forme Le tribunal normalement comptent est le LWI du lieu de l'inscription La radiation doit 9tre ncessairement prononce par un 2ugement en dernier ressort ou pass en autorit de chose 2uge ce qui exclut notamment la comptence du 2uge des rfrs. 'ette solution prsente certains dangers en cas d'exercice d'une "oie de recours extraordinaire et notamment de pour"oi en cassation car la dcision de radiation risque d'9tre remise en cause et annule Les pou"oirs du conser"ateur des h)poth*ques . Il a pour radier toute sret immobili*re un pou"oir de contr8le plus large que lors de l'inscription aussi sa responsabilit sera plus importanteA Il doit "rifier aussi la capacit et les pou"oirs de la personne qui a demand la radiation L'annulation de la radiation . Il arri"e parfois que la radiation doi"ent 9tre annule. le principe est que lorsqu'il ) a annulation il ) a rtroacti"it! or la retro acti"it se concilie difficilement a"ec certaine r*gles du droit de la publicit fonci*re. Ici la rtroacti"it sera seulement partielle et m9me carte dans les h)poth*ses o0 elle aurait t intressante Mne nou"elle inscription de"ra 9tre prise qui rtroagira l'gard des tiers dont les droits ont t publis a"ant al radiation! mais l'annulation de al radiation ne retroagira pas l'gard de ceux qui ont publi leur droit entre la radiation et l'annulation aussi leur gard l'inscription prendra rang au

2our o0 elle a t de nou"eau effectue 'ette absence de rtroacti"it se 2ustifie pat le fait que les tiers n'taient pas informs de l'existence de charges gre"ant l'immeuble #. La disparition partielle de l'inscription (lle rsulte d'une rduction de l'inscription h)pothcaire. (lle subsiste a"ec son rang initial mais elle "a produire des effets plus limits (lle est pr"ue l'art #+,+ et #+,# 'ode ci"il et porte soit sur des crances garanties 3 rduction quand aux crances4 soit sur les immeubles gre"s 3 rduction quand l'assiette4 (lle st "olontaire ou 2udiciaire Lorsqu'elle st "olontaire on exige al capacit de disposer d'un droit rel! immobilier si al rduction est relati"es l'assiette; si elle est relati"e la crance on "a dissocier selon que cette rduction est on non conscuti"e un paiement. (n cas de paiement al capacit pour le rece"oir suffit sinon il faudra al capacit pour disposer d'un droit rel immobilier Le plus grand particularisme concerne la rduction 2udiciaire. 6our la rduction 2udiciaire quand l'assiette! l'art #+,+ 'ode ci"il pr"oit que si les inscriptions sont excessi"es le constituant peut demander leur rduction. 7elon ce texte / 7ont rputes excessi"es les inscriptions qui gr*"ent plusieurs immeubles quand la "aleur d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux exc*de une somme gale au double du montant de ces crances an capital et accessoires lgaux augment du tiers de ce montant 1 7on but est d'"iter que les immeubles du dbiteur soient gre"s par des srets excessi"es mais cette rduction ne "ise que les srets immobili*res lgales ou 2udiciaires et non con"entionnel car cela contre"iendrait au principe d ela force obligatoire des contrat. Il peut ) a"oir rduction 2udiciaire quand la crance dans # h)poth*ses . - extinction partielle de la dette lorsque le crancier refuse de consentir une rduction 2udiciaire - quand une crance d'un montant indtermin t "alue de mani*re excessi"e 'RA6ILP( & . L(7 (TT(L7 D(7 7MP(L(7 IFF=CILI(P(7 Les diffrentes srets immobili*res pour produire leurs pleins effets doi"ent a"oir fait l'ob2et une publication la conser"ation des h)poth*ques faute d'9tre inopposables aux tiers cad qu'elles seront peu utiles. L'interet de ces srets appara5t lors de leur dclenchement par le crancier. (lles produiront alors des effets tant l'gard du constituant que des tiers I . L(7 (TT(L7 D(7 7MP(L(7 P((LL(7 IFF=CILI(P(7 AYAQL L(MP FI7( (Q =(MYP( A4 L(7 (TT(L7 D( L'AQLI'RP(7( (lle suppose la remise de l'immeuble au crancier ce qui! par dfinition! entra5ne la dpossession du constituant. 6endant la priode sparant la mise en possession du crancier et al restitution de l'immeuble le crancier bnficie de la 2ouissance du bien aussi peut il perce"oir les fruits produits par l'immeuble mais en contrepartie il doit imputer le montant de ces fruits sur les intr9ts puis sur le capital de la dette 7ur ce point il doit rendre des comptes sur la gestion d el'immeuble et l'utilisation de ces fruits. 'ontrepartie de son droit de 2ouissance il est tenu d'entretenir l'immeuble et de le restituer au constituant si la charge est trop lourde

C4 L(7 (TT(L7 D(7 6PIYIL(W(7 (L RU6=LR(VM(7 L'a"antage de ces srets est qu'elles entra5nent peu de g9ne au constituant tant qu'elles ne sont pas dclenches. 6ourtant le crancier h)pothcaire ou pri"ilgi conser"e l'gard du dbiteur toutes les prrogati"es d'un crancier . il peut assurer la conser"ation du patrimoine de son dbiteur par l'action oblique! l'action paulienne et pourrait in"oquer une dchance du terme le constituant "a conser"er sur son immeuble toutes les prrogati"es d'un propritaire mais ce principe conna5t des limites "isant emp9cher qu'il ne soit port atteinte la sret. +. Le maintien des prrogati"es du propritaire (n apparence le pri"il*ge ou h)poth*que ne semble pas exister et notamment le pou"oir de disposition du constituant subsiste car le fait pour le constituant de cder son immeuble ne nuit pas au crancier qui bnficie d'un droit de suite 6uisqu'il peut "endre l'immeuble il pourra aussi constituer d'autres srets sur cet immeuble et d'autres droits rels. Loutefois pourrait il constituer une antichr*se puisque du fait du droit de rtention le crancier antichrsiste primerait le crancier h)pothcaire ou pri"ilgi H =n peut penser qu'il ) aurait fraude ses droits 6uisqu'il a le pou"oir de disposer il a aussi ceux d'administration et d 2ouissance de l'immeuble. Il peut donc consommer tous les fruits produits ! m9me de grande "aleur. 'ette solution se 2ustifie par le caract*re priodique de ces fruits Il peut aussi conclure des baux sur l'immeuble ca qui surprend car la conclusion de certains baux entame la "aleur de l'immeuble. =n 2ustifie cette solution pour deux raisons . on ne peut emp9cher une personne de tirer une utilit conomique importante de la chose et il existe un s)st*me d publication de certains baux. 7'ils sont publis postrieurement l'inscription h)pothcaire ils seront inopposables aux cranciers antrieurs #. Les limites au maintien des prrogati"es du propritaire Le principe est que le propritaire de l'immeuble ne peut au dtriment des cranciers h)pothcaires faire des actes matriels ou 2uridiques a)ant pour consquence de diminuer al "aleur de cet immeuble. Le constituant a le droit de perce"oir le lo)ers et plus largement les fruits de l'immeuble aussi le 'ode ci"il a craint qu'il ne les c*dent tous par a"ance un tiers pour perce"oir une importante somme d'argent alors qu'en cas de ralisation de la sret l'immeuble aurait une moindre "aleur car l'acqureur ne pourrait perce"oir les fruits. Il ne peut donc cder par anticipation que & ans de lo)ers ou fermages 'ertaine alinations sont aussi interdites au constituant comme l'alination des produits c*de par a"ance tous ses lo)er. Ici! ces diffrentes r*gles s'appliquent aussi aux immeubles par destination. II . L(7 (TT(L7 A L'(WAPD DM '=Q7LILMAQL Au 2our de l'chance de al dette garantie! deux h)poth*ses peu"ent se produire . - le dbiteur a rgl l'intgralit de sa dette et il ) a disparition de la sret - le dbiteur n'a pas pa) sa dette ou l'a partiellement pa) . le crancier "a mettre en oeu"re sa sret par al procdure de saisie immobili*re. Mne fois l'immeuble "endu le crncier h)pothcaire bnficiera d'un droit de prfrence sur les sommes pro"enant de cette alination. (n cas de destruction de l'immeuble assur le droit du crancier sera report sur l'indemnit d'assurance et en pratique l'assureur sera inform de

l'existence de al sret pour "iter qu'il paie directement le dbiteur Le "ente de l'immeuble doit se faire selon la procdure de la saisie immobili*re qui "ont 9tre toutefois inflchies en cas d'ou"erture d'une procdure collecti"e contre le dbiteur. Le principe de l'art L.,#+-?$ 'ode du commerce interdit au crancier d'exercer une "oie d'excution l'encontre des bien du dbiteur Le probl*me qui s'est pos en la mati*re est que sou"ent des srets immobili*res "ont 9tre prises sur des poux maris sous un rgime communautaire ou sparatiste qui peut 9tre un bien commun ou un bien indi"is. Il est "ident que les cranciers des poux soumis la procdure doi"ent en respecter les r*gles mais est-ce que les cranciers de l'poux in bonis qui ont une sret immobili*re "ont subir l'effet attractif de la procdure H 6our cela la 2urisprudence a d rsoudre une srie de questions . - est-ce que les cranciers de l'poux in bonis peu"ent saisir l'immeuble malgr l'ou"erture de la procdure H ils ne le peu"ent pas et perdent leur facult d'action indi"iduelle - a supposer que l'immeuble soit "endu au cours de la procdure! permet on aux cranciers de l'poux in bonis de perce"oir une partie du prix de "ente H 6our la communaut la 2urisprudence a indiqu que / la communaut rpond des dettes de chacun des poux et pendant sa dure les droits de l'un ou de l'autre poux ne peu"ent [tre indi"idualiss sur tout ou partie des biens communs 1 aussi c'est al p;coll qui "a absorber n priorit le prix de "ente et s'il ) un reliquat il sera remis aux cranciers h)pothcaires de l 'poux in bonis. De toute fa on il n') a pas "raiment pr2udice pour al communaut car au 2our de la dissolution l'quilibre sera rtablit par le 2eu des rcompenses. 6our l'indi"ision il n' ) a pas de r*gles spcifiques du rgime matrimonial. Dans ce cas l'h)poth*que de l'poux In Bonis "a produire effet 2usqu' la quote-part de cet poux. - doi"ent ils dclarer leur crance et al sret qui al gr*"e al procdure H Il doi"ent la produire pour "entuellement profiter une distribution mais al sanction du dfaut de production est qu'il ne pourront bnficier une distribution et ne pourront exercer leurs droits que sur un "entuel excdent Il faut retenir de cette 2urisprudence qui a donn lieu un abondant contentieux est qu'il ) a une attraction totale du droit des p;coll . interdiction des "oies d'excution! de prendre une nou"elle sret! ncessit de produire pour les cranciers de l'poux in bonis!! en cas de ralisation du bien "ariation des droits du crancier selon le rgime matrimonial des poux III . L(7 (TT(L7 D(7 7MP(L(7 IFF=CILI(P(7 A L'(WAPD D(7 LI(P7 Les srets immobili*res ont deux a"antages pour le crancier qui rsultent de l'ide qu'ils sont titulaire d'un droit rel accessoire . - le droit de prfrence qui s'exerce d*s qu'il ) a "ente de l'immeuble qui ncessite que plusieurs cranciers "iennent demander le paiement d'une dette - le droit de suite en l'absence duquel ils perdraient leur sret d*s lors qu'il ) aurait alination de l'immeuble alors qu'en s prsence il pourra le saisir en quelques mains qu'il se trou"e pour le faire "endre (n ralit ces # prrogati"es ne se trou"ent pas exactement sur le m9me plan . le droits de prfrence st la fin de l'h)poth*que et c'est pour 9tre pa) prioritairement que le crancier se fait consentir cette sret . le droit de "ente est plus un ma)en permettant la conser"ation du droit de prfrence en dpit une "entuelle alination A4 L( DP=IL D( 6P(T(P(Q'( Le crancier cherche obtenir un paiement prfrentiel d'o0 l'ou"erture de la procdure d'ordre qui aura pour consquence de conduire un classement des diffrents cranciers h)pothcaires +. Les principes gnraux de la procdure d'ordre

Le but de cette procdure est qu'il est ncessaire de conna5tre les diffrentes crances garanties par un droit de prfrence sur l'immeuble "endu. Le montant de la crance est fix par l'inscription h)pothcaire. 6our les intr9ts qui ne sont pas fixs initialement l'art #+B+ 'ode ci"il pr"oit que le crancier peut 9tre colloqu pour seulement & anne d^intr9ts compter du 2our o0 l'inscription rend son effet cad celui o0 le droit du crancier est report sur le prix de l'immeuble gre". Il peut aussi ) a"oir des cranciers terme et on admet par interprtation d l'art #+>? 'ode ci"il qu'il peut demander sa collocation actuelle et dfiniti"e comme si la crance tait chues 6our les crances conditionnelles il faut faire une distinction . - condition rsolutoire . le crancier peut se faire colloquer mais il de"ra fournir une action garantissant son "entuel remboursement en cas de ralisation de al condition - condition suspensi"e . le crancier en principe ne peut rien demander mais les autres doi"ent fournir caution pour qu'il soit colloqu en cas de sur"enance de al condition 7i al crance est indtermin! le crancier en peut obtenir une collocation immdiate car on de"ra l'"aluer et le crancier sera colloqu dans la limite de cette "aluation Mne fois ceci fait on "a classer le cranciers. al procdure d'ordre n'est pas d'ordre public et les parties pourraient con"entionnellement con"enir une rpartition du prix l'amiable; a dfaut de cet accord il appartiendra au 2uge aux ordres de fixer le rang des diffrents cranciers. Il "a distribuer des bordereaux de collocation tout d'abord au crancier de premier rang puis celui de #K rang 2usqu' puisement du prix de l'immeuble. (n cas de procdure de liquidation 2udiciaire il ) a un inflchissement car le prix sera rparti par le liquidateur #. Le classement des cranciers munis de srets Qormalement ces conflits entre titulaires de srets immobili*res se r*glent par leur degr d'opposabilit dcoulant de al publication. c'est la date d'inscription qui attribue le rang amis ce principe comporte des drogations pour & raisons . - le pri"il*ge immobiliers spciaux rtroagissent dans l'h)poth*se o0 ils sont pris dans le dlai lgal! la m9me solution se retrou"e ne cas d'h)poth*que 2udiciaire conser"atoire - l'inscription h)pothcaire produit parfois des effets diffrs ex . h)poth*que lgale des poux pour al crance de participation qui ne prendra effet que lors de la dissolution - certains pri"il*ges immobiliers ne sont pas soumis la publicit 3 pri"il*ges gnraux et depuis +%%? le pri"il*ge du s)ndicat des copropritaires4 a. Le conflit entre cranciers h)pothcaires L'art #+&? 'ode ci"il pr"oit que le classement s'effectue en fonction des diffrentes dates d'inscription . 'et article s'applique pour les h)poth*ques gre"ant un m9me immeuble du chef d'un m9me propritaire. Les h)poth*ques nes du chef du premier propritaire sont tou2ours colloques a"ant celles nes du chef du propritaire sui"ent Des difficult peu"ent se poser . - des h)poth*ques sont inscrites le m9me 2our . c'est celle dont le titre est le plus ancien qui l'emporte ce qui est illogique. 7i les deux titres sont du m9me 2our les cranciers "iennent galit. 7i l'un est requrant est dispens de al prsentation d'un titre! le rang de son inscription est rput antrieur celui de toute autre inscription faite le m9me 2our - en cas de conflit entre un crancier bnficiaire d'h)poth*que sur plusieurs immeubles et d'un crancier a"ec une h)poth*que inscrite plus rcemment sur un seulement de ces immeubles le principe est que le crancier le plus ancien choisir l'ordre des poursuites mais cette r*gle peut aboutir ce qu'un crancier en soit pas pa) alors que l'ensemble des immeubles pou"ait les

dsintresser d^o0 deux tempraments . l'abus de droit et en cas d'ou"erture d'ordre pour la distribution du prix le 2uge aux ordre fera une rpartition plus quitable b. Les conflits entre cranciers h)pothcaires et pri"ilgis (n cas de conflit entre une h)poth*que et un pri"il*ge gnral le pri"il*ge gnral l'emporte mais cette r*gle est attnue par le fait que les pri"il*ges gnraux sont subsidiaires en ce que le crancier doit d'abord discuter les biens meubles du dbiteur 7inon en cas de conflit entre une h)poth*que et un pri"il*ge immobilier spcial est celui de la date de publication mais il rsulte de l'art #$%B 'ode ci"il que le crancier pri"ilgi doit 9tre prfr au crancier h)pothcaire condition qu'ils aient tous deux un dbiteur identique et que le pri"il*ge est t inscrit dans le dlai lgal c. Les conflits entre pri"il*ges 7elon l'art #+$B 'ode ci"il le pri"il*ges gnraux l'emportent sur les pri"il*ges spciaux mais il faut tenir compte du principe de subsidiarit des pri"il*ges gnraux. 6our les cranciers munis de pri"il*ges immobiliers spciaux le 'ode ci"il n'a pas pr"u de classement et l'art #$%, 'ode ci"il indique seulement que la prfrence se r*gle par les diffrentes qualits des pri"il*ges 7i les pri"il*ges en conflit sont de m9me nature! le principe pos par l'art #+$& est que / s'il ) a plusieurs "entes successi"es dont le prix est du en tout ou en partie le premier est prfr au second! le second au troisi*me ... 1 =n a un ordre chronologique 7 'ils ne sont pas de m9me nature la solution rsulte parfois du 'ode ci"il ainsi l'art #+$&-+ 'ode ci"il fixe le rang du pri"il*ge du s)ndicat des copropritaires C4 L( DP=IL D( 7MIL( Il faut supposer que l'immeuble ait t transfr un tiers et que le titre d'acquisition a t publi postrieurement l'inscription de la sret Tace aux cranciers h)pothcaires le tiers dtenteur est dans la m9me situation 2uridique que le dbiteur a"ec les m9me droits et obligations Falgr tout le crancier a un droit contre une personne qui n'est pas tenue la dette et il en rsulte une consquence importante en cas de procdure collecti"e . puisqu'il n'est pas crancier du tiers dtenteur le crancier h)pothcaire n'aura pas dclarer sa crance en cas d'ou"erture de procdure contre ce tiers +. Les cas d'ou"erture d'un droit de suite a. Le tiers dtenteur ''est une personne dtenant un immeuble qui n'est pas tenu al dette mais en rpond raison de ses droits sur l'immeuble =n ne peut donc pas parler de droit de suite contre les a)ant-cause uni"ersels du dbiteur car ils prennent la place de leur auteur et donc subiront al saisie immobili*re comme l'aurait subit le dbiteur. De m9me n'est pas tiers le constituant de la sret Le personnes qui oint al qualit de tiers dtenteur sont les a)ant cause titre particulier du dbiteur b. Les actes de disposition Lous les actes de disposition consentis par le constituant assurent au crancier l facult d'exercer un droit de suite condition que cette alination lui soit opposable. A l'alination on assimile la constitution de droit rel susceptible d'9tre sais ou "endu aux ench*res. 'e principe supporte des exceptions et certaines alination emportent extinction du droit des suite ex . immeubles par destination ou meubles par anticipation car ces alinations s'anal)sent en des actes d'administration 'ertains alinations entra5nent par elle m9me purge et elles sont de ? grande srie .

- expropriation pour cause d'utilit publique - "ente sur saisie immobili*re - "ente en cas de liquidation 2udiciaire - cession 2udiciaire de l'entreprise quand le prix de cession a t intgralement "ers #. La mise en :u"re du droit de suite (lle appartient tous les cranciers inscrits! m9me ceux dont le rang ne permet pas une collocation en rang utile. (lle suppose que la crance soit exigible et donc les tiers bnficient des dlais et subissent al dchance du terme Le crancier doit commencer par adresser une sommation de pa)er au dbiteur et s'il ne paie pas on adresse au tiers dtenteur une sommation de pa)er ou de dlaisser. La publication du commandement ne peut a"oir lieu que &$ 2ours apr*s la sommation ce qui permet au tiers de rflchir sur la parti prendre et d'opposer une exception au crancier a. Les exceptions opposables par le tiers dtenteur Le tiers dtenteur de l'immeuble peut opposer au crancier toutes les exceptions tires du droit commun rsultant de al crance garantie ou de al garantie elle-m9me mais il existe aussi une exception spcifique . l'exception de discussion de l'art #+<$ 'ode ci"il 7elon cette disposition le tiers dtenteur non personnellement oblig al dette peut s'opposer al "ente du bien gre" / s'il est demeur d'autres immeubles h)pothqus la m9me dette dans al possession du principal oblig et d'en requrir la discussion pralable selon la forme rgle par le titre du cautionnement 1 b. Les diffrents partis Le tiers dtenteur peut se laisser saisir selon le droit commun de la saisie immobili*re Il peut pa)er le cranciers inscrits. 'ette h)poth*se est intressante pour le tiers quand le prix de "ent n'a pas t pa) et qu'il est d'un montant suprieur aux inscriptions Le tiers peut toutefois a"oir intr9ts pa)er certains cranciers m9me si les crances sont suprieures au prix d'acquisition car partir du moment o0 le tiers "a pa)er le crancier de premier rang il sera subrog dans ses droits et de"iendra lui m9me crancier h)pothcaire de +er rang contre lequel celui de #*me rang n'a pas intr9t agir Il peut dlaisser l'immeuble. cela consiste dans l 'abandon de la possession de l'immeuble ce qui permet au tiers de s 1affranchir de son obligation h)pothcaire. Les cranciers feront nommer un curateur l'immeuble contre lequel s'exercera la procdure de saisie. Le nom du tiers n'appara5tra pas la procdure Il peut recourir la procdure de purge qui consiste une bnfice de la loi en "ertu duquel le tiers offre aux cranciers inscrits le prix de l'immeuble ou s a"aleur estimati"e ce qui arr9tera les poursuites des cranciers Loutes les crances! m9mes impa)es! munies de srets immobili*res "ont dispara5tre Le tiers fait des offres de purge aux cranciers qui les acceptent ou les refusent. Dans ce cas l'immeuble st pass aux ench*res publiques a"ec obligation pour celui qui a refus l'offre de ce porte enchrisseur pour le prix propos ma2or d'+A+$ .

C4'(itr" , : L" Co-it+ dAEntr"(ri#" =CE> S"ction , : L"# 'ttri$ution# du CE B 1 : L"# 'ttri$ution# d" n'tur" +cono-i<u" A : L'in6or-'tion du CE
1 : L'in6or-'tion 6ourni" 'u CE
'2 L'in6or-'tion d" d+('rt