Anais Luhmann

Artur Stamford da Silva
Gustavo Ferreira Santos

Organizadores

SOCIEDADE, DIREITO E DECISO
EM NIKLAS LUHMANN
Congresso Internacional em Homenagem a Cludio Souto

Recife
Editora Universitria l UFPE
2009

Sociedade, Direito e Deciso em Niklas Luhmann
Congresso Internacional em Homenagem a Cludio Souto
De 24 a 27 de Novembro de 2009
Recife l Pernambuco l Brasil

ISBN: 978-85-7315-644-7

Organizao:
Moinho Jurdico (CCJ UFPE)
Esmafe 5 Regio l CCJ UFPE

Capa e Diagramao:
Carolina Leal Pires

Apoio:
ESMAFE 5 Regio (Escola de Magistratura Federal da 5 Regio)
ESA-PE (Escola Superior de Advocacia de Pernambuco)
CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior)
FACEPE (Fundao de Amparo Cincia e Tecnologia do Estado de Pernambuco)
PROPESQ (Pr-Reitoria para Assuntos de Pesquisa e Ps-Graduao da UFPE)
CCJ-UFPE (Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Pernambuco)

Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser permitida com a
prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so de responsabilidade de seu(s)
autor(es).
Apresentao

Os desafios que a vida em sociedade dispe deciso jurdica tm despertado pesquisas
voltadas compreenso e explicao da relao sociedade, direito e deciso. Desafio
impossvel de ser pesquisado isoladamente.

Acontece que o aumento de programas de ps-graduao e da produo cientfica tambm
resulta na disperso de pesquisadores. Unir, portanto, esses esforos intelectuais nacionais e
internacionais num evento cientfico evidenciar a necessria cooperao dentre
pesquisadores e programas de ps-graduao.

Como cooperao s tem lugar uma vez reconhecidos os sentimentos, as ideias e as vontades
de explicar o direito da sociedade, tem lugar a teoria social de Niklas Luhmann, numa
homenagem a Cludio Souto, pois o aporte terico de Luhmann, amigo pessoal de Cludio
Souto que foi, um dos principais legados para uma leitura crtica e construtivista do direito
da sociedade, portanto da relao sociedade, direito e deciso.

Unidos no s pela sociologia do direito, mas tambm pelo exemplo de resistncia e
profissionalismo intelectual, homenagear um terico com as qualidades de Cludio Souto tem
um significado especial. No s por este ltimo ser responsvel pela defesa, produo e
divulgao do pensar sociologicamente o direito, mas, principalmente, por esta ser uma
maneira de agradecer e demonstrar os frutos do exemplo de vida que Cludio Souto e Niklas
Luhmann representam para as geraes atuais de pesquisadores.

Recife, novembro de 2009

Sumrio
PROGRAMAO .............................................................................................. 08
RESUMOS (por Sesso Temtica) ....................................................................... 10
Sesso Temtica 1a ...................................................................................... 11
Sesso Temtica 2a ...................................................................................... 12
Sesso Temtica 2b ...................................................................................... 14
Sesso Temtica 2c ...................................................................................... 16
Sesso Temtica 2d ...................................................................................... 17
Sesso Temtica 4a ...................................................................................... 19
Sesso Temtica 4b ...................................................................................... 21
Sesso Temtica 4c ...................................................................................... 22
Sesso Temtica 4d ...................................................................................... 24
Sesso Temtica 5a ...................................................................................... 26
Sesso Temtica 5b ...................................................................................... 28
Sesso Temtica 6a ...................................................................................... 29
Sesso Temtica 6b ...................................................................................... 31
TRABALHOS COMPLETOS (por autor, em ordem alfabtica) ................................. 33
Alyson Rodrigo Correia Campos - A FUNDAMENTAO DAS DECISES JURDICAS
FRENTE A COMPLEXIDADES DE UMA SOCIEDADE MLTIPLA: o controle efetivo da
atuao judicial no mbito das relaes de consumo .........................................

.
34
Ana Carolina de C. Fulco l Pablo R. de L. Falco - DECISO JURDICA SOB UM
OLHAR RETRICO-PRAGMTICO ....................................................................

45
Ana Paula Atz l Rafaela Luiza Pontalti Giongo - PUBLICIDADE, COMUNICAO E
DIREITO ......................................................................................................

65
Andr Rocha Sampaio - EM BUSCA DE PALLAS ATENA: o processo comunicativo
entre o sistema direito e o sistema cincia .......................................................

82
Andria Garcia Martin A LEGITIMAO DAS DECISES JUDICIAIS PELO
PROCEDIMENTO ADEQUADO: a superao da teoria de Luhmann ........................

94
Artur Stamford da Silva - A TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO DE NIKLAS
LUHMANN E EPISTEMOLOGIA JURDICA ...........................................................

110
Beclaute Oliveira Silva - VERDADE E SUA LEGITIMAO PROCEDIMENTAL NO
BOJO DA DECISO JURDICA ..........................................................................

131
Cludio Roberto de Souza - LUTAR PELOS DIREITOS OU FAZER A REVOLUO:
ESTADO, SINDICATOS E MOVIMENTOS SOCIAIS NA CONSTITUIO DA
LEGISLAO TRABALHISTA RURAL NO CONTEXTO DA CRISE DO POPULISMO
1955/1964 ...................................................................................................

.... .
.
150
Danilo Vaz-Curado R. M. Costa - A TENSO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE: o caso
Hegel versus Luhmann ...................................................................................

161
Dogival Waltrudes Deuzeman - CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: Habermas,
Luhmann e os Movimentos Sociais ...................................................................

173
Edilene M. de Carvalho Leal - NIKLAS LUHMANN E A PRESSO DA COMPLEXIDADE
DO MUNDO ..................................................................................................

181
Eduardo Neves - O TRF DA 5 REGIO E A CRIAO DO DIREITO: por um
translegalismo das decises judiciais ................................................................

193
Fabiano Andr de Souza Mendona l Bianca vila Morais de Mendona - DIREITO E
ECONOMIA: Anlise econmica, cincia e tica em Cludio Souto ........................

210
Fernando Antonio da Silva Alves - O PLURALISMO JURDICO NA ABERTURA DO
DIREITO AOS MOVIMENTOS SOCIAIS: uma anlise da teoria sistmica de Teubner,
aplicada aos grandes centros urbanos ..............................................................

.
228
Fernando Rister de Sousa Lima - CONSTITUIO FEDERAL: acoplamento estrutural
entre os sistemas poltico e jurdico .................................................................

245
Gabrielle Klling - O DIREITO SADE E A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS ........ 259
Gustavo Ferreira Santos CONSTITUIO E CONSTITUCIONALIDADE SEM
JURISDIO CONSTITUCIONAL .......................................................................

278
Henrique Carvalho Carneiro - COMO PARTICIPA A DECISO JURDICA NA
AUTOPOIESIS DO DIREITO? Uma leitura a partir do Direito da Sociedade .............

290
Higyna Josita S. de Almeida Bezerra - DECISO JURDICA LUZ DA TEORIA
CRTICA: o juiz como agente transformador da realidade social ...........................

305
Joo Paulo Allain Teixeira - DIREITO E POLTICA NA TEORIA DOS SISTEMAS ........ 313
Lincollin Ferreira Guedes - SMULA VINCULANTE: de Regulao Pragmtica a uma
Realidade Constitucional .................................................................................

325
Lucas Camarotti - ONTOLOGIA POLTICA E TEORIA SOCIAL: Badiou, Luhmann e os
contornos de uma teoria da verdade para sociedades complexas .........................

339
Manuela Fialho Galvo - O FATO ASSOCIATIVO E A FORMA ESTATAL NA
SOCIOLOGIA DE MILE DURKHEIM ..................................................................

352
Mouss Stumpf - NIKLAS LUHMANN E UMA ANTOLOGIA PARA A PS-
MODERNIDADE DE UM MUNDO SURREAL: a perspectiva da Arte da Sociedade
como uma possibilidade para a idia criativa da deciso .....................................

.
360
Ndia Maria da Silva Soares l Tmara Marlia Rodrigues Chaves - O EU NA CRISE
DO OUTRO: fragmentao da identidade democrtica ........................................

376
Paulo Henriques da Fonseca - A GUERRA DOS MUNDOS: a criminalizao dos
movimentos sociais e sua anlise sob a teoria sistmica de Luhmann ..................

386
Pedro de Menezes Carvalho - OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS EXIGVEIS:
breve estudo sobre a vinculao dos poderes pblicos eficcia dos direitos
sociais ........................................................................................................

.
406
Rafael Lazzarotto Simioni - DECISO JURDICA E DEMOCRACIA: os suplementos
da argumentao jurdica ..............................................................................

425
Rafael Vitor Macedo Dias - OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O
FENMENO DO ATIVISMO JUDICIAL ...............................................................

443
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira - A DOGMATIZAO DO DIREITO E SUA
CONFORMAO ENQUANTO TECNOLOGIA DA DECISO .....................................

458
Ricardo Salgado Carvalho - DIREITO E RISCO: apontamentos sobre a teoria do
risco sociolgico enquanto fomentador de direitos de terceira dimenso ...............

477
Robson Soares Sousa l Wyama Medeiros - O SUB-CDIGO JUDICIAL E NO-
JUDICIAL DAS SMULAS: a Constituio Federal sob o enfoque do STF ...............

485
Rodolfo de Carvalho Cabral - OS MOVIMENTOS SOCIAIS E A LUTA PELA TERRA:
PARA ALM DA FUNO SOCIAL .....................................................................

499
Rodolfo Soares Ribeiro Lopes - OBSERVAES ACERCA DO DIREITO SADE A
PARTIR DA PERSPECTIVA TERICO-SISTMICA DE NIKLAS LUHMANN: pesquisa
sobre a produo de sentido de concesso de medicamentos em decises jurdicas

.
518
Suenya Talita de Almeida - PODER E CONTROLE SOCIAL EM NIKLAS LUHMANN .... 535

1. Programao

24/11
(tera)
ABERTURA
16h30 l Credenciamento
18h l Abertura com convidados
18h30 l Palestrantes: Luciano Oliveira e Miriam de S Pereira
19h30 l Conferencista homenageado: Cludio Souto
21h l Jantar de boas-vindas
25/11 (quarta) 26/11 (quinta) 27/11 (sexta)
WORKSHOP 1
Juan Antonio Garca Amado -
Luhmann vs Habermas sobre o
Direito
WORKSHOP 1
Direito
WORKSHOP 1
Direito

8h
10h30

WORKSHOP 2
Pierre Guibentif - O direito na
teoria da sociedade de Niklas
Luhmann
WORKSHOP 2
Luhmann
WORKSHOP 2
Luhmann

11h
12h15
MESA REDONDA
Presidente: Torquato Castro Jr.
(UFPE)
Leonel Severo Rocha
(UNISINOS-RS) - Sistema e
Direito
Marcelo Pereira de Melo (UFF)
- Razes sociolgicas do
pensamento de Niklas Luhmann
MESA REDONDA
Presidente: Gustavo Just (UFPE)

Fernando Campello (UFPE) -
Deciso em direito:
consideraes sistmicas
Aldo Mascareo (Univ. Alberto
Hurtado-Chile) - Medios
simblicamente generalizados y
el problema de la emergencia
MESA REDONDA
Presidente: Gustavo Ferreira
(UFPE)
Germano Schwartz (ESADE-
RS) - Direitos Humanos e Teoria
dos Sistemas
Juliana Neuenschwander
(UFRJ) - Acoplamento
estrutural: Direito e Arte
INTERVALO
14h
15h45
SESSES TEMTICAS
ST2a l ST2b l ST4a l ST1a
SESSES TEMTICAS
ST2c l ST4b l ST4c l ST5a l ST6a
SESSES TEMTICAS
ST2d l ST4d l ST5b l ST6b
WORKSHOP 3
Daro Rodriguez (PUC-Chile) e
Javier Nafarrate (UIA-Mxico):
Acoplamento estrutural e
direitos fundamentais como
instituio
WORKSHOP 3
instituio
WORKSHOP 3
instituio

16h
18h30
WORKSHOP 4
Marcelo Neves (USP/PUC-
SP/CNJ) -
Transconstitucionalismo
WORKSHOP 4
SP/CNJ) -
WORKSHOP 4
SP/CNJ) -
18h45 Noite de Autgrafos
27/11
(sexta)
ENCERRAMENTO
18h30 l Entrega dos certificados
19h l Lanamento do livro Natureza, Mente e Direito: para alm do usual
acadmico, de Cludio Souto
20h l Encerramento com Raffaele De Giorgi (Univ. Salento Itlia) O futuro do
programa sociolgico-jurdico de Luhmann

9

2. Resumos
(por Sesso Temtica)

Sesso Temtica 1a - Epistemologia e Deciso

ANDR ROCHA SAMPAIO
Em busca de Pallas Atena: a importncia do processo comunicativo entre a cincia e o direito
Trata-se de trabalho que visa demonstrar os bons frutos que surgem ao se estreitarem os laos entre os
sistemas jurdico e cincia. Partindo da premissa de que ambos se encontram acoplados estruturalmente
sobretudo por meio da sociologia o propsito demonstrar dedutivamente que a intensificao do
processo comunicativo entre eles tem o condo de aprimorar as funes prprias de cada sistema,
permitindo, assim, uma possibilidade maior de reduo de complexidade do ambiente.
Pretende-se demonstrar, outrossim, a forte resistncia que h em relao abertura cognitiva do
sistema jurdico aos avanos (tericos) cientficos de reas no-jurdicas, o que contribui para um
enclausuramento do sistema jurdico maior que o ideal para o cumprimento de sua funo social.
Por fim, demonstrar-se-o algumas decises jurdicas que tm usufrudo da abertura cognitiva aludida
para com o sistema cincia, e, pragmaticamente, sero destacados os aspectos teis desse processo
comunicativo.
Para a realizao do trabalho, sero usados livros e artigos de Niklas Luhmann, Cludio Souto, Orlando
Villas Bas Filhos, dentre outros.
ARTUR STAMFORD DA SILVA
A teoria dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann e a epistemologia jurdica
Niklas Luhmann um terico sistmico. Acontece que sua viso sistmica acompanhou as mudanas
que essa perspectiva terica viveu com a teoria da comunicao (ciberntica) construtivista. Todavia, a
teoria dos sistemas ainda est marcada, na sociologia, pelas crticas da teoria do conflito e da teoria da
mudana social. Como a explicao da vida em sociedade proposta por Luhmann no se limita a dar
nova roupagem s explicaes anteriores, usamos a expresso teoria dos sistemas de sentido. Essa
perspectiva terica com os recursos epistmicos da teoria da forma ou teoria da distino; da teoria da
comunicao (construtivismo); e da teoria da evoluo traz a possibilidade da gdelizao da
racionalidade jurdica, quando o direito da sociedade , ao mesmo tempo, produtor de ordem social e
mudana social. Assim, desde a teoria dos sistemas de sentido, temos uma epistemologia que permite
teoria do direito no se estagnar nos paradoxos que ela mesma se produz, pois a gdelizao e a
circularidade auxiliam respostas que a causalidade no contm.
EDILENE M. DE CARVALHO LEAL
Niklas Luhmann e o problema da reduo da complexidade do mundo
Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias humanas atuais, aquele da
complexidade e da reduo da complexidade do mundo. Para enfrentar esse problema, recusa as noes
metafsicas de base das teorias da sociedade (tanto filosficas quanto sociolgicas) que pressupem, de
modo geral, um observador externo ao mundo que o manteria em uma perfeita ordem definitiva. Ao
contrrio, entende que no h nada fora do mundo ou dos sistemas, as observaes do observador no
so imediatas, mas so sempre observaes de observaes e os sistemas se auto-constituem
(autopoisis) independentemente dos sujeitos.
Para isso, parte da diferenciao entre sistemas e mundo. O mundo no um sistema porque no existe
fronteira a partir da qual possa ser delimitado, e os sistemas se auto-definem pela atualizao sempre
recorrente de reduo da complexidade. Trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com
contedos pr-determindados por regras (remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do
acontecer, fornecendo-lhe alguma ordem mediante a funo de decidir dentre a variabilidade de
possibilidades de ao.
Essa concepo de Luhmann de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a postura de um
pensador cnscio da alta complexidade do mundo e da presso dessa complexidade sobre os sistemas
sociais e sobre o homem moderno. Na pressuposio de que o mundo como horizonte de sentido pode
ser experimentado em cada situao singular, opera com o conceito de mundo como acntrico; a
noo de sociedades sem pessoas implica a recusa de quaisquer tipos de humanismos e de qualquer

11
modalidade de filosofia do sujeito; na formulao de sistemas autopoiticos e auto-referentes abandona
uma suposta ordem previamente dada, na acepo de mundo como totalidade dos acontecimentos e de
sentidos, enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no como incontornveis.
LUCIANO NASCIMENTO SILVA
Direito, Poder, Domnio e Civilizao teoria da sociedade entre Tobias Barreto, Niklas Luhmann e
Raffaele De Giorgi
Demonstrar a atualidade do pensamento jurdico-filosfico de TOBIAS BARRETO acerca da teoria do direito
numa interpretao de sua doutrina (Sobre uma nova intuio do direito) como matriz de um
funcionalismo histrico, cultural, poltico e sociolgico, traduzida na idia do Cosmos do direito com a
expresso Serpens nisi serpentem comederit, non fit draco e acrescida da convico do direito
como um produto da lei do fieri; Enfatlizar o elemento complexidade construdo por NIKLAS LUHMANN
(Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie) como marco da experincia de problemas a ser
introduzido na investigao sistmica. Mais ainda, tendo como estrutura diferencial caracterstica:
sentido, auto-referncia, reproduo autopoitica, fechamento operacional e monopolizao de
operao fundada na comunicao (Die Wissenschaft der Gesellschaft), teorema cientfico e sociolgico
aplicado ao direito como teoria da autopoiesi; traduzir problematicamente a idia de Sociedade
Mundo aperfeioada por RAFFAELE DE GIORGI (Mondi della societ del mondo) por um princpio de
negao em que a Sociedade no tolera verticalidade, hierarquias, idias normativas e limites
externos, reconhecendo como nico elemento limite o prprio mundo como espao prprio
desenvolvimentista impulsionado pela expanso da comunicao social. E a interpretao do direito
como a mquina complexa na qual se condensa a modernidade da sociedade moderna.
OLGA JUBERT GOUVEIA KRELL
A afetividade humana na obra de Souto e Luhmann: aspectos dessemelhantes
Pretende-se destacar os pontos de divergncia entre as abordagens tericas em Cludio Souto e Niklas
Luhmann, no que diz respeito ao tema da afetividade humana.
O cientista pernambucano compreende o indivduo no como um mera parte de um todo, enfatizando,
entretanto, que este contribui, atravs de seus aspectos idiossincrticos, para a transformao da
realidade social (individualismo metodolgico). Nessa viso, a afetividade tida como algo presumvel
numa relao primria intersubjetiva. Ela constri-se a partir das idias de semelhanas, consideradas
fundamentais para um convvio harmnico: quanto mais essas idias se constroem e expressam, tanto
maior ser a coeso e integrao nas relaes humanas afetivas.
De forma diversa, a obra luhmaniana O Amor como Paixo faz um traado histrico das representaes
literrias idealizantes e mitificantes sobre o amor, demonstrando como a fora das obras de literatura
tem ditado as formalidades para comunicar o sentimento do amor (regras de etiqueta, galanteios),
justificando-o e transformando o prprio amor, ao longo da histria, num cdigo simblico.
A partir dessas posies, discutiremos o conceito de amor e sua aplicabilidade em tempos ps-
modernos, nos quais ele no deve ser mais visto como um sentimento em si mesmo, mas antes como
cdigo de comunicao, cujas regras determinam sua expresso, formao, simulao, atribuio aos
outros e negao. Veremos que as duas teorias apresentadas, nesse aspecto, se revelam quase
inconciliveis, sem que isso signifique um demrito de uma ou outra. Por fim, pretende-se incentivar o
aprofundamento nos estudos dessas duas teorias sociolgicas de vanguarda o individualismo
metodolgico e a teoria dos sistemas , que encontram na rea da afetividade humana apenas um
campo de aplicao e explicao, havendo inmeros outros.

Sesso Temtica 2a - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

BRENO GUSTAVO VALADARES LINS
Anlise sistmica da separao de poderes no Brasil aps 1988
Prope-se uma anlise da evoluo da separao de poderes no Brasil a partir da Constituio de 1988
luz da teoria dos sistemas sociais. Cumpre verificar se, e em que medida, o texto constitucional tem
servido como mecanismo de acoplamento estrutural entre direito e poltica no funcionamento da
atividade estatal, especificamente no que diz respeito ao equilbrio e harmonia dos poderes constitudos.

12
RAFAEL LAZZAROTTO SIMIONI
Deciso jurdica e Democracia: quem define o suplemento da argumentao jurdica?
A matriz neokantiana do direito foi suficiente para simplificar as decises jurdicas da sociedade
industrial do incio do Sculo XX. Atualmente, contudo, surgem situaes que escapam dos scripts
tericos do positivismo e que so descritos pelas teorias da argumentao como casos difceis. O non
liquet exige, contudo, decises inclusive sobre os casos difceis. E essa exigncia de deciso em casos
difceis exige tambm um saltar fora do sentido dos textos legais e da doutrina. Se no h uma
soluo fcil no direito, ento a deciso procura, por meio da argumentao jurdica, buscar elementos
ou valores fora do direito para justificar a prpria deciso. A deciso jurdica se depara ento com a
necessidade de encontrar em outros lugares os complementos da argumentao jurdica, capazes de
garantir a consistncia e a coerncia da deciso. E mais: esse saltar fora do sistema jurdico muitas
vezes a condio de legitimidade da prpria deciso jurdica. Utilizando uma expresso de Jaques
Derrida, chamamos de suplementos esses valores externos ao sistema de referncia. A questo ento
: quem define os suplementos da argumentao jurdica? As diversas teorias da argumentao
recomendam o uso de suplementos diferentes para casos difceis, como por exemplo, os princpios em
Dworkin, os procedimentos discursivos em Alexy, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, os princpios
institucionais em MacCormick, dentre outros. Essa diversidade de suplementos argumentativos no
mbito da teoria da argumentao jurdica coloca em questo a existncia de uma disputa poltica no
uso desses suplementos e que, exatamente por isso, precisa de um controle democrtico. Para ser
possvel esse nvel de observao, esta pesquisa utilizar alguns recursos conceituais da teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann, de modo a se conectar reflexes lgicas e histricas a respeito do uso
criativo dos paradoxos no mbito das decises jurdicas.
RAMON REBOUAS NOLASCO DE OLIVEIRA
A dogmatizao do direito e sua conformao enquanto tecnologia da deciso
Constantes so as discusses acerca da cientificidade no tratamento das questes jurdicas, destacando-
se as preocupaes metodolgicas relativas interpretao e aplicao do direito, o que culmina por
evidenciar a interdependncia da teorizao e da prtica do saber jurdico. Nesse sentido, o presente
estudo aborda a questo da dogmatizao do direito e sua conformao enquanto modo de pensar
tecnolgico, orientado pela decidibilidade normativa dos conflitos. Parte-se da anlise da teoria jurdica
desde a Antiguidade, especificamente a vivenciada pelos romanos, para, em seguida, examinar como o
direito romano foi assimilado pelos juristas da Idade Mdia e, posteriormente, recebeu a influncia
racionalista e sistemtica na Era Moderna. Dentro desse quadro, ainda numa perspectiva histrica,
procede-se ao estudo de como a positivao do direito, a partir do sculo XIX, acentuou sua viso como
norma posta e contribuiu para que, contemporaneamente, a Cincia do Direito, sob a perspectiva
dogmtica, centrasse sua ateno no problema da decidibilidade dos conflitos. Com base no pensamento
de Tercio Sampaio Ferraz Jr., influenciado pelas idias de Niklas Luhmann, pretende-se demonstrar
como esse paradigma dogmtico revela a preocupao da atividade jurdica, explicitamente diretiva, em
controlar comportamentos sociais, impondo decises com o mnimo de perturbao social, funo social
esta legitimada pelo procedimento interno ao prprio direito, encarado como um subsistema autnomo e
diferenciado, caracterstico das sociedades complexas.
RICARDO SALGADO CARVALHO
Direito e Risco: apontamentos sobre a teoria do risco sociolgico enquanto fomentador de direitos de
terceira dimenso
O trabalho analisa, sob a tica da teoria do risco sociolgico proposta , dentre outros autores, por
Luhmann, em como essa forma de anlise fomentaria e afirmaria a dita terceira dimenso de direitos.
Partindo-se da viso de Karel Vasak a respeito dos direitos de terceira dimenso, sob a premissa de que
os mesmos no esgotam sua fruio em uma deciso de cunho imediato por parte do rgo julgador,
mas sim so decises que se protraem no tempo, necessitando-se, portanto, de um elevado nvel de
sensibilidade por parte do Estado-Magistrado, para que sua deciso no encerre, de forma equivocada
de forma a redundar em efeitos desabonadores s partes; e, em se considerando que o modelo de
dedutivismos lgico-formais se mostra defasado, urgindo da superao do objeto do processo enquanto
uma divergncia concreta entre partes, com relao a direitos prprios, porm como uma reclamao
sobre aes e omisses polticas do executivo, o trabalho tem o escopo de analisar o paradigma
proposto por Luhmann, em que o julgador no haja somente restropectivamente, mas tambm
prospectivamente, com a conscincia de que a sentena no se esgota na iuris dictio do caso,
implicando sua participao contnua das decises tomadas. Entende-se que a teoria de anlise de risco
sociolgico lana bases para a introspeco deste que seria um novo paradigma decisrio, onde o

13
Estado-Juiz um participe na construo de solues, transformando o tradicional modelo
vencedor/vencido em um modelo de organizao de procedimentos e facilitador de solues polticas
factveis.
RODRIGO SILVA ROSAL DE ARAJO
Positividade do direito: relendo Luhmann a partir dos argumentos de Trasmaco
O escopo perseguido no trabalho que ora se apresenta articulado em volta do problema da
positividade do direito. Esse ser o elo de aproximao entre o dilogo platnico Repblica, mais
particularmente o trecho 338c-344e, no qual se desnuda o debate sobre a justia como 'convenincia do
mais forte', e o pensamento luhmanniano acerca da justia como 'frmula de contingncia do sistema
jurdico'. Nessa contextura, revigora-se a problemtica da possibilidade (ou no) da relao entre tica e
poltica, tomando como substrato a discusso em torno da controvrsia physis e nomos que
caracterizava a questo fulcral da democracia grega. Interessa, para o nosso estudo, especificamente
rediscutir como o problema da justia reorientado para a questo da complexidade do sistema jurdico
e da consistncia de suas decises, constatando as conseqncias positivas e negativas de se abdicar de
uma teoria da justia como critrio exterior ou superior ao direito positivo. Trazer as teses de Trasmaco
talvez ajude a repensar os pressupostos de Luhmann a respeito do positivismo jurdico.

Sesso Temtica 2b - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ARNALDO BASTOS SANTOS NETO l LUANA RENOSTRO HEINEN
Justia em Luhmann e Derrida
Na obra de Luhmann, a idia de justia aparece como frmula de contingncia do sistema jurdico. Tal
frmula do subsistema jurdico possui a finalidade de fornecer um controle de consistncia s decises
jurdicas, o que permite a superao tanto das teorias jusnaturalistas quanto positivistas. Temos assim a
indicao de uma forma de autocontrole do subsistema jurdico que, por um lado, no seria identificvel
com a natureza, o que seria inaceitvel por conta de sua fundamentao metafsica, e por outro lado,
no se reduziria a simples deciso, o que nos conduziria ao decisionismo. A frmula de contingncia nos
indica, todavia, que a justia, como ideal, inalcanvel. Gunther Teubner estabelece um paralelo
entre a formulao luhmanniana de justia e o pensamento de Jacques Derrida, que v a justia como
algo incalculvel, como uma radical experincia da aporia, ou seja, uma vez que os mltiplos so
demais, em nmero excessivo para o clculo. Para Derrida, a justia uma experincia do impossvel.
Em Luhmann e Derrida vemos uma crtica s teorias que pensam a justia fora da histria e fora da
sociedade, como em Habermas e Rawls. Em Luhmann e Derrida, a justia pensada no como um ideal
metafsico, no como uma instncia externa controladora do direito, maneira dos jusnaturalistas,
contratualistas e neo-kantianos, mas sim como uma justia pensada a partir do prprio jurdico: uma
justia do jurdico. Tais aportes podem nos servir para pensarmos uma teoria da justia extremamente
atual.
EDUARDO PORTO CARREIRO NEVES
O TRF da 5 Regio e a criao do direito: por um translegalismo das decises judiciais
Analisam-se a crise do direito positivo, dogmaticamente organizado, que, pensado para a modernidade,
v-se, incapaz de, sozinho, responder aos problemas sociais <<nico ambiente tico comum
(Adeodato)>> e a crise do judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao da
sociedade diferenciada. Sustenta-se que a variao das expectativas de comportamento fez o direito
dogmtico perder o seu carter de certeza cientfica e requerer processos de filtragem seletiva, os quais
revelam-se impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes. Ademais, prope-se uma reflexo alusiva aos porqus de a teoria do direito
recente revelar-se preocupada sobretudo com a atividade judicante. Convida-se a um priplo histrico
pela Europa do sculo XVII e XVIII (Koselleck), para explicar a causa de uma legislativa pautada na
racionalidade positivante. Aduz-se que a virada normativa situa a judiciria vis--vis legislativa, numa
concorrncia inter-funcional de criao do direito, com o beneplcito da prpria legislao. Lana-se o
problema alusivo a se e em que medida o texto da prescrio aplicanda geral pode justificar uma
deciso concreta. Levanta-se a hiptese dos juzes buscarem um direito conforme com a homeostase
autopoitica, estabelecendo um equilbrio auto-reflexivo entre o fechamento operacional e a abertura
cognitiva, blindando-o contra a entropia e a alopoiese prejudiciais, para que, nas palavras de Luhmann,
o direito seja visto como um sistema normativamente fechado, embora cognitivamente aberto. Adota-se

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uma metodologia de pesquisa da espcie levantamento, consubstanciada na entrevista direta dos juzes
do TRF da 5 Regio. Confronta-se o produto emprico das entrevistas com as tendncias tericas da
otimizao da escolha racionalizante, estruturante do direito e do irracionalismo decisionista defendidas,
respectivamente, por Dworkin, Mller e Sobota. O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento
interpretativo dos decididores entrevistados, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e
introduzir o conceito de translegalismo jurdico no debate.
HIGYNA JOSITA SIMES DE ALMEIDA BEZERRA
Deciso jurdica luz da Teoria Crtica: o juiz como agente transformador da realidade social
O Juiz, no estgio contemporneo, no pode mais se limitar a proferir decises jurdicas baseadas em
silogismos lgicos, nem ser vislumbrado apenas como mero aplicador do Direito. Isso por que ao
prolatar uma deciso jurdica o magistrado interfere na e paz e segurana da vida em comum, causando
impacto significativo no contexto social. Doutro maneira, o juiz poderia ser simplesmente substitudo
pela mquina que, sem capacidade de julgar as regras a que se sujeita, aplica a lei de forma lgica e
rigorosa.
O que se prope uma mudana de paradigma no sentido de que as decises jurdicas sejam dadas
pelo juiz luz da Teoria Crtica, para que possam ser objeto de transformao social. Isso seria possvel
atravs de uma educao voltada para conscientizao dos magistrados de que ao proferir uma deciso
jurdica ele traz para si a responsabilidade histrica de um criar um mundo que satisfaa s
necessidades bsicas e foras humanas e de emancipar o homem de uma situao escravizadora
pressupostos da teoria crtica.
MANOEL CARLOS UCHA DE OLIVEIRA
Da fora de lei deciso: impresses derridianas sobre direito e justia
Jacques Derrida traa uma relao entre o desconstrucionismo e a possibilidade da justia, medida que
discorre sobre o sentido da expresso que nomeia seu livro, Fora de lei. Sua pergunta de partida:
poder a desconstruo dizer algo sobre a justia? O filsofo apropriou-se do debate sobre direito e
fora ou violncia, bem cara ao legado moderno, principalmente em Kant. Nesse sentido, existe uma
relao ntima entre a aplicao do direito e o exerccio de violncia, isto : fora-se o direito. Contudo,
para alm de tal prtica, Derrida opera sua desconstruo para saber o que autoriza forar a lei. De
outra maneira, o que uma fora justa ou no violenta?. Para tanto, agencia leituras de Benjamin,
Pascal e Montaigne, tecendo uma discusso a cerca do instante fundador do direito e da justia (como
lei). Em suas teses, a fundao ou justificao do direito exige uma fora performativa ou interpretativa
que age misticamente autorizando-o. Por isso, o instante fundador do direito consiste em uma deciso
ou um golpe de fora simblica, que rasga o tecido da histria. Nosso trabalho, pois, pretende explicar
uma concepo decisionista elaborada por Derrida; por um lado, menos para classific-lo em alguma
corrente jurdica que compreender o significado da deciso perante toda a estrutura jurdica e judiciria.
Por outro, mais radicalmente, essa concepo desconstrucionista separa a justia do direito ambos
permaneceram numa metonmia, ao longo da tradio filosfica. A justia sofre, pois, uma
transvalorao, inserindo-se numa cadeia de indecidveis, criada por Derrida. Destarte, a tarefa de
traar uma perspectiva derridiana sobre a teoria do direito necessita explicitar este enunciado: A
desconstruo a justia.
RICARDO CESAR FERREIRA DUARTE JUNIOR
A legitimao pelo procedimento no poder normativo das Agncias Reguladoras
O trabalho apresenta um estudo sobre a legitimao do poder normativo das agncias reguladoras pelo
procedimento participativo. Nesse sentido, realizada a releitura da legitimao procedimental da teoria
dos sistemas, de Niklas Luhmann, e da teoria dos discursos, de Jrgen Habermas, feita por Marcelo
Neves em seu livro Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, alcanando a legitimao pelo dissenso
conteudstico atravs do consenso procedimental. Constata-se que o poder no Estado Democrtico de
Direito (dogmtico), em sociedades modernas (ou ps-modernas), excessivamente complexas e plurais,
legitima-se em decises obtidas atravs de procedimentos, e no em critrios transcendentais como
outrora. Tambm, na democracia representativa, os eleitos no realizam as vontades do povo,
verdadeiro detentor do poder, clamando-se, assim, por uma mudana de paradigma para a democracia
participativa. Adentrando na seara brasileira, mais especificamente no tema da agncias reguladoras,
constata-se ainda que, no obstante a argumentao de dficit democrtico no poder normativo
dessas, perfeitamente possvel legitimar tal poder atravs do procedimento participativo. Nesse
contexto, busca-se fazer uma anlise das normas constitucionais com base na interpretao sistemtica
dessas e no fenmeno da mutao constitucional (especfico de um direito dogmtico e autnomo, como

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o atual) para alcanar a legitimidade das decises proferidas pelas agncias, fundada em uma
discricionariedade tcnica, levando em considerao a participao popular efetivada atravs de um
consenso sobre as regras do jogo. Para tanto, se construir a argumentao utilizando-se do princpio
democrtico (art. 1, pargrafo nico) do qual decorre o princpio participativo -, a cidadania (art. 1,
II) e o pluralismo jurdico (art. 1, inc. V), como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, alm
do princpio do devido processo legal (art. 5, inc. LIV), da possibilidade de participao popular na
Administrao Pblica atravs de previso legal (art. 37, 3), dentre outras normas e princpios
(expressos ou implcitos) constantes na Constituio Federal.

Sesso Temtica 2c - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ALYSON RODRIGO CORREIA CAMPOS
A fundamentao das decises jurdicas como reflexividade argumentativa no Direito integrado em uma
sociedade aberta: o controle efetivo da atuao judicial no mbito das relaes de consumo
No opsculo apresentado so analisados o problema da racionalidade do Direito e como se opera a
tomada de deciso pelo julgador, observando-se que o julgador, ao tentar conferir razoabilidade a uma
deciso, pode refletir a aproximao entre o direito e a moral. Buscamos aqui demonstrar que as
verdadeiras motivaes que levam ao magistrado a julgar a lide esto ocultadas sob o vu da
racionalidade que trazido com a utilizao de clusulas gerais, como o princpio da boa-f objetiva,
mais detidamente nas relaes de consumo, sendo este princpio utilizado como um topos legitimador
das decises judiciais e que revelam a aproximao entre a cincia jurdica e moralidade. A presente
pesquisa detm-se, mais especificamente, em definir mecanismos que atribuam a uma deciso judicial o
atributo da razoabilidade, quando da aplicao do princpio da boa-f objetiva. Destarte, o escopo de se
debruar sobre algumas relaes consumeristas, encontra fundamento na fluidez desse mbito social,
que reflete uma complexidade sintomtica de uma sociedade, hodiernamente, mais mltipla. Assim
como, da aplicao de diversos outros princpios e perspectivas lgico-epistmicas que influenciam e
delineiam a construo argumentativa e as decises jurdicas. Ademais, almeja-se averiguar no s os
princpios como fontes e substratos abalizadores e mantenedores de verdades, convencionalmente,
construdas. Mas, outrossim, pretende-se perquirir a potencialidade da linguagem como instrumento
subliminar de pretenses diversas, tendo como espao, o mbito da argumentao jurdica.
DEMCRITO DE OLIVEIRA FIGUEIRA
Direito, subjetividade e a relativizao de questes principiolgicas
A teoria do direito superou a velha dicotomia maniquesta que permeou o discurso jurdico do sculo
passado, hoje vivenciamos um positivismo maduro e consolidado num estado democrtico de direito
que busca a eterna expanso dos direitos fundamentais. Tais direitos j no repousam formalmente
apenas em nossa Carta Magna, procedimentalmente possuem um fechamento intra-dogmtico e uma
abertura congnitiva. Em tempos de direitos de quinta gerao quando no basta apenas o direito do
indivduo, mas seus direitos em eterna relao com seus agentes sociais e as futuras geraes, sendo
respeitada no apenas a subjetividade do sujeito, tais demandas tm gerado controvrsias no tocante
das decises, pois h uma tendncia desvirtuao de questes principiolgicas, gerando direitos alm
do direito, como vaticinou Dworkin.
HENRIQUE CARVALHO CARNEIRO
Como participa a deciso jurdica na autopoiesis do direito? Uma leitura a partir do Direito da Sociedade
Na teoria luhmanniana a sociedade compreendida como um sistema omniabarcador, que inclui em si
todos os demais sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 55). Nesta afirmao, o termo sistema social se
refere a um caso particular de sistemas caracterizados pela realizao da autopoiesis da comunicao
(LUHMANN, 2007, p. 56-57). Se por um lado a reproduo da comunicao em uma relao recursiva,
que se d apenas com outras comunicaes (autopoiesis) (LUHMANN, 2007, p. 58), define a identidade
de classe (MATURANA, 2001, p. 83) desses sistemas; por outro, os sistemas parciais internos se
diferenciam funcionalmente, especializando esquemas de contingncia que envolvem os conceitos de
funo (equivalentes funcionais) e cdigo binrio (LUHMANN, 2007, p. 593). Enquanto sistema parcial, o
direito tem como funo a estabilizao de expectativas normativas (LUHMANN, 2005, p. 188) e suas
comunicaes so as que atribuem valores ao cdigo conforme/no conforme ao direito (LUHMANN,
2005, p. 123). Nesse contexto, afirmamos que nosso objeto a deciso jurdica, enquanto uma das
formas de comunicao do sistema do direito (LUHMANN, 2005, p. 231). Nossas investigaes se

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orientam pelo questionamento de como participam as decises jurdicas na autopoiesis do sistema do
direito e so desenvolvidas a partir da observao das relaes entre a deciso jurdica e os aportes
(fechamento operacional, funo, codificao, programao, frmula de contingncia, evoluo,
argumentao e acoplamentos estruturais) da explicao sobre a operao do Direito da Sociedade
(LUHMANN, 2005). Para tanto fazemos uma descrio da deciso jurdica utilizando alguns elementos
dos marcos interdisciplinares utilizados na construo da teoria, notadamente a autopoiesis enquanto
teoria dos sistemas (RODRIGUEZ e NAFARRATE, 2003, p. 123-125), a dinmica das formas (VARELA,
1975; KAUFFMAN, 1987) e a observao de segunda ordem (FOERSTER, 1987). Estas investigaes tem
o objetivo de fornecer elementos que contribuam para um debate cientfico sobre a deciso jurdica.
MOUSAS STUMPF
A autopoiese no contexto das Cincias Cognitivas
A autopoiese evidencia-se como um importante estudo na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, fato
este a tornar relevante a observao sobre o ambiente no qual se desenvolveu a teoria empreendida
pelos autores Maturana e Varela. Ambiente composto pelo contexto das cincias cognitivas,
responsveis essas em concertar estudos voltados para o processo do conhecimento e para a formao
do sentido.
Desta forma, qual seria a influncia deste contexto cientfico para a obra de Luhmann ao abordar a
questo da deciso e de que maneira poderia repercutir tal observao no meio jurdico?
PAULO ANTONIO DE MENEZES ALBUQUERQUE
Imunizao cognitiva, excedente informacional e bloqueio normativo: a influncia de elementos
irracionais na formao das decises jurdicas
O trabalho busca relacionar a racionalidade sistmica da deciso jurdica (organizao, interao,
produo social sistmica do direito etc) marcada pela institucionalizao de procedimentos e pelo
influxo praxiolgico de teorias (auto)justificadoras, com a atuao de elementos irracionais que
reproduzem modos performticos de no deciso. Trata-se de considerar de que maneira garantias e
mecanismos originariamente voltados para uma universalizao da aplicao do direito podem
desenvolver-se como funo parasitria de bloquear decises e mesmo impedir formas de exerccio do
controle, notadamente no caso da utilizao dos princpios, de regras de adequao, da justificao
argumentativa dos conceitos utilizados e participao de atingidos pela deciso de forma meramente
simblica.
Por sua vez, o subsistema terico oferece conexes explicativas para estender os mbitos de contedo
das decises, embora conduza tambm a possibilidades de inflao discursiva e multiplicao de rudos
comunicacionais que tendem a se contrapor necessidade de simplificar os conflitos existentes. A isto
responde normalmente a tendncia das organizaes de se defenderem perante o mundo externo; no
caso da comunidade cientfica do mundo jurdico, pelo fato de estas se sobreporem s formas de
socializao institucionalizada dos mecanismos decisrias da administrao e do Estado, surgem
bloqueios normativos impostos pela prxis decisria reflexo terica.
No se pode esquecer, por fim, a presena dos agentes da deciso como indivduos inseridos em um
determinado contexto social e histrico, pelo que resistncias, preferncias e conflitos influem nas
formas pelas quais os programas de deciso e as premissas decisrias atuam como mecanismos capazes
no somente de propiciar a adaptao entre mudana/continuidade normativa, mas tambm de
exacerbar situaes de inadequao, excessiva complexidade temtica ou, no limite, formas involutivas
da racionalidade decisria.

Sesso Temtica 2d - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ANDRIA GARCIA MARTIN
A legitimao das decises judicias pelo procedimento adequado: a superao da teoria de Luhmann
O presente artigo busca, partindo da abordagem da teoria dos sistemas e dos conceitos de: sociedade
moderna, complexa, diferenciada em subsistemas parciais, autonomia sistmica, abertura cognitiva e
fechamento operativo dos sistemas, acoplamento estrutural e autopoiese em Luhmann, comprovar que
as decises jurdicas devem, necessariamente, serem legitimadas pelo procedimento. Porm no
qualquer procedimento, mas sim aquele apto, adequado a efetivao dos direitos fundamentais

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assegurados pela Constituio Federal de 1988, realizando-se a justia social. Combatendo, a ideia de
Luhmann, a respeito da funcionalizao das decises, que esvazia o conceito de legitimidade. Se
demonstrar que, pelo fato de nosso Texto Constitucional ter uma estrutura primorosa onde explcito o
intercmbio entre poltica e direito, cabe aos Tribunais, bem como aos juizes de primeiro grau
concretiz-la, visto que nem s o Tribunal Constitucional rgo competente para completar a vontade
negativa do legislador constituinte, pois todo e qualquer juzo apto a efetivar os fins socialmente
assegurados a nossa sociedade em crescente complexificao, em que insurgiria a legitimidade de
oportunidade. Assim, pelo fato da sociedade modificar-se com extrema facilidade, as instituies
processuais existentes tornam-se incapazes de responder adequadamente aos problemas emergidos em
seu mago, faz-se necessrio a existncia de procedimentos adequados visando garantir a tutela
jurisdicional dos direitos fundamentais onde vislumbrar-se-ia a real legitimao das decises judiciais.
BECLAUTE OLIVEIRA SILVA
Verdade e a sua legitimao procedimental no bojo da deciso jurdica
A partir do pensamento de Michel Foucault, nas obras A verdade e as formas jurdicas e Microfsica do
Poder, a verdade emerge como uma categoria procedimentalmente produzida pelas instncias de poder
na sociedade (academia, laboratrio, rgos judiciais, foras armadas etc.). No mbito da deciso
judicial, esta verdade legitima-se pelo procedimento, constituindo-se como ato decisrio e, por isso,
poder (esta caracterstica inerente a qualquer verdade, segundo Foucault). Sendo poder, a verdade
ingressa na deciso judicial tendo como funo fundamentar o ato decisrio final, a prestao
jurisdicional. Assim, o ato decisrio (verdade) fundamenta outro ato decisrio (prestao jurisdicional).
A verdade, neste contexto, ter o condo de trazer para os rgos jurisdicionais a estabilidade
procedimental que ir legitim-los socialmente, contribuindo para justificar a segurana jurdica, j que
uma deciso deve prevalecer e permanecer, pois pautada na verdade...
DENIS AUGUSTO PINTO MACIEL
A construo do sentido de "prova ilcita" no STF, e seus reflexos nos tribunais inferiores
A partir da tica da teoria sistmica de Luhmann, a pesquisa busca identificar o sentido produzido por
tribunais sobre prova ilcita no direito penal. Num contexto de crescente criminalidade, assume especial
relevncia a prova ilcita: se, por um lado, aceit-la implica violar garantias constitucionais (CF, art. 5,
inc. LVI); por outro, recus-la manter na impunidade crimes materialmente comprovados. Partindo da
viso de sentido como estratgia de seleo varivel temporalmente, como explica Luhmann,
observamos, desde decises coletadas nos sites de tribunais como TRFs, STJ e STF, que semntica de
prova ilcita vem sendo produzida por essas decises.
GUILHERME DE AZEVEDO
Novos Direitos e Positividade Autopoitica: a (re)construo da relao prova/deciso a partir da teoria
dos sistemas
O presente trabalho se insere na questo referente relao do sistema jurdico com novos direitos,
notadamente, na observao dos processos de tomada de deciso no sistema jurdico diante da
fragmentao do sentido gerada pela sociedade complexa. Para tanto, entende-se que a construo
semntica (variao/redundncia) dos chamados novos direitos so o campo temtico privilegiado
para a construo de novas formas de observao/deciso do sistema jurdico em relao ao seu
ambiente social que, hodiernamente, exige cada vez mais a operacionalizao do futuro (risco). Estes
novos direitos desencadeiam uma reflexo acerca das condies e limitaes da racionalidade do
plano organizacional do Direito em operar frente a este acrscimo de complexidade. Nesse sentido, ao
nos depararmos com o problema da deciso jurdica frente aos novos direitos, emerge a necessidade de
(re)problematizamos um importante instituto referente aos processos de positivao/deciso no Direito:
a prova. A teoria da prova clssica fixa suas bases na separao entre fato e direito, visando alcanar
nesta distino a concepo da prova como tcnica (racionalista) de reconstruo/demonstrao do
passado. Esta estrutura terica apresenta grandes dificuldades em operar em contextos dotados de alta
complexidade - como as demandas oriundas dos novos direitos - que se notabilizam por processos de
tomada de deciso que enfrentam a tarefa de operacionalizar a contingencialidade do futuro, isto ,
valer-se da forma do risco para observar e decidir juridicamente. Portanto, o problema a ser
desenvolvido na presente trabalho o da (in)capacidade do direito em reconstruir a sua estrutura
probatria diante dos obstculos epistemolgicos existentes na deciso/positivao dos novos direitos.
Para tanto, busca apoiar a sua observao nos avanos tericos alcanados pela teoria dos sistemas
sociais autopoiticos, estruturando a semntica da positividade dos novos direitos na operacionalizao
organizacional tempo pelo direito, problematizando a construo na tenso reflexiva prova/deciso.

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MAURCIO CORREIA SILVA
Poder soberano e deciso judicial: racionalidade e juzo de exceo entre o direito e a vida
O fio condutor do presente estudo , resumidamente, um recorte terico sobre o conceito aplicado da
exceo em relao soberania, no sentido atribudo por Giorgio Agamben; racionalidade jurdica e a
relao entre ambas e suas conseqncias no direito na perspectiva da deciso judicial, a partir da
anlise do poder jurisdicional. Tal opo reflete ainda o objetivo de compreender o positivismo a partir
do lugar da sua negao, ou seja, a prpria negatividade. Nesta mesma linha, pretende-se compreender
a relao entre a negatividade e o que Lnio Streck afirma ser a diferena ontolgica entre texto e
norma. O objetivo explorar o olhar da exceo, sugerindo como hiptese que a jurisdio, o dizer o
direito, mantm certo vnculo secreto com a negatividade. Neste sentido, Giorgio Agamben
fundamenta que a voz, o dizer compreendido enquanto faculdade humana, o problema metafsico
fundamental e, ao mesmo tempo, a estrutura originria da negatividade. Portanto, se o dizer uma
faculdade, o ato de escolha lida basicamente no com o dizer em si, mas essencialmente com o que no
dizer. Dessa forma, o estudo dos elementos ocultos que compem o ato jurisdicional imprescindvel
no s para a devida compreenso da funo judiciria no estado contemporneo, mas,
fundamentalmente, para contribuir com a busca por uma definio de novos marcos, no sentido de
superar o contedo de dominao da tcnica orientada, oculta ou explicitamente, para fins de
dominao poltica.

Sesso Temtica 4a Constituio, Direito e Poltica

JOO PAULO ALLAIN TEIXEIRA
Separao de Poderes e Judicializao da Poltica no Brasil
A separao de poderes representa um dos pilares estruturais do Estado Moderno. Para alm do
entendimento segundo o qual a separao de poderes parte de uma ontologia especfica, pretende-se
discutir, com base em anlise jurisprudencial, as estratgias utilizadas no Brasil, pelo Supremo Tribunal
Federal, para a redefinio, atualizao e estabilizao do sentido, na perspectiva da semntica social
de Niklas Luhmann, em torno da compreenso normativa da idia de separao de poderes. A
discusso toma como pano de fundo a expanso do poder judicial enquanto frmula destinada soluo
da crise contempornea do direito, em funo da polissemia aberta dos termos postos na prpria carta
constitucional. Do ponto de vista doutrinrio, este no um fenmeno estritamente "brasileiro. Tais
fatos parecem evidenciar a supremacia do Poder Judicirio, dentre os demais poderes, com significativos
impactos na compreenso do regime democrtico e dos direitos fundamentais no Brasil. Nosso objetivo
central identificar, pelo levantamento jurisprudencial, os processos nos quais a inrcia do legislador,
tem determinado que as decises sejam tomadas justamente pelos tribunais, com todas as dificuldades
de legitimao democrtica a implicadas. Decises que teriam como locus de debate natural, o
parlamento, tem sido obtidas a partir de uma intensa atuao do poder judicirio. Como resultado,
pretende-se evidenciar o funcionamento estratgico desse deslocamento de protagonismo no que se
refere ao processo poltico-decisrio, identificando-se o tmido papel desempenhado pelo Poder
Legislativo no mero cumprimento de suas atividades institucionais, em contraste com uma ativa atuao
do Poder Judicirio, sobretudo no quadro da Jurisdio Constitucional.
LEONARDO DE CAMARGO SUBTIL
A Teoria dos Sistemas como quadro terico no estudo das relaes internacionais: a auto-referncia na
poltica internacional e no direito internacional pblico
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar as implicaes da Teoria dos Sistemas como quadro
terico e taxionmico no estudo das Relaes Internacionais e do Direito Internacional Pblico, bem
como delinear a aplicabilidade da auto-referncia nestes sistemas, num processo de (re)construo
epistemolgica destes frente complexidade internacional.
Neste nterim, surgem diversas questes acerca da aplicabilidade do conceito de sistema como ordem
taxionmico-terica para o estudo das relaes internacionais, quais sejam: a) Por que uma taxionomia
sistmica das relaes internacionais? b) Quais os seus elementos? c) Quais os modelos sistmicos de
Relaes Internacionais? Existem trabalhos crticos e epistemolgicos referentes a essa problemtica?
Nessas interaes entre Direito Internacional Pblico e Poltica Internacional, frente complexidade das
Relaes Internacionais, faz-se mister a observao de certas temticas oriundas da estabilidade e da

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instabilidade, dos conflitos e da integrao no quadro terico-normativo dos sistemas internacionais.
Outrossim, nessa mesma interatividade sistmica, quais so os sistemas e os sub-sistemas
internacionais? Estes sistemas realmente existem? Na sua existncia, como se formam (forma)? De que
maneira acoplam-se com os demais sistemas?
Ao final do trabalho proposto, sero abordadas questes sobre as implicaes de uma Teoria Sistmica
das Relaes Internacionais na complexidade moderna, bem como as relaes entre a Teoria Geral dos
Sistemas e o Estudo das Relaes Internacionais.
LINCOLLIN FERREIRA GUEDES
Smula vinculante em uma proposta de leitura crtica e analtica em Luhmann e B. S. Santos
A partir da tica da teoria sistmica de Luhmann, a pesquisa busca identificar o sentido produzido por
tribunais sobre prova ilcita no direito penal. Num contexto de crescente criminalidade, assume especial
relevncia a prova ilcita: se, por um lado, aceit-la implica violar garantias constitucionais (CF, art. 5,
inc. LVI); por outro, recus-la manter na impunidade crimes materialmente comprovados. Partindo da
viso de sentido como estratgia de seleo varivel temporalmente, como explica Luhmann,
observamos, desde decises coletadas nos sites de tribunais como TRFs, STJ e STF, que semntica de
prova ilcita vem sendo produzida por essas decises.
LUIZA FERREIRA CAMPOS
Reflexos das teorias metodolgicas ps-positivistas no direito brasileiro: uma anlise do discurso da
constitucionalizao do direito administrativo
possvel localizar o discurso doutrinrio do direito num terceiro plano do conhecimento voltado para a
orientao da prtica jurdica e preocupado com a concretizao e estabilizao do direito. Sobre a
doutrina, exerce influncia direta o segundo plano, o terico. Este se ocupa da construo de estruturas
ou sistemas tericos, sejam eles explicativos ou prescritivos, mas que, de uma forma ampla e suspensa
buscam iluminar os caminhos a serem trilhados. Por fim, num plano ainda mais abstrato, o discurso
jusfilosfico interroga os fundamentos mais primrios que sustentam todo o direito, enquanto produto
humano e social.
Trata-se de uma corrente fortemente interligada na qual as mudanas em um determinado nvel,
especialmente nos mais elevados, provocam alteraes nos demais, mais ou menos forte, em um menor
ou maior intervalo temporal. Deste modo, a escolha de determinadas teorias pode reconfigurar de
maneira significativa o conhecimento doutrinrio: a leitura dos institutos, as classificaes adotadas, os
mtodos de aplicao adotados, enfim, todo conhecimento prtico ganha novas cores em
conformidade com a teoria que o informa.
No direito brasileiro, possvel identificar esse movimento de reformulao doutrinria em certos ramos,
desencadeado pela insero de teorias inseridas num movimento comumente denominado de ps-
positivismo ainda sem limites claros, mas que de um modo geral negam a hegemonia da lei, elegem a
Constituio como pice deontolgico do ordenamento e que defendem modelos de interpretao
distanciados do formalismo lgico-normativo e aproximados de linhas argumentativas, discursivas e
axiolgicas.
Esse trabalho buscou identificar os reflexos produzidos, especificadamente, no direito administrativo, sua
amplitude quais institutos com propostas de reformulao e quais as principais bases tericas
utilizadas, tudo no bojo do que vem sendo denominado, genericamente, de constitucionalizao do
direito administrativo intimamente conectado ao, j mais sedimentado, neoconstitucionalismo mas
para alm deste, visto que este ltimo no exaure o discurso ps-positivista.
THAIZ DA SILVA VESCOVI
O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito estrangeiro e o papel das cortes
constitucionais europias: um estudo comparativo frente ao modelo latino-americano
O presente trabalho tem por objeto abordar os modelos de controle judicial de constitucionalidade
previstos na legislao brasileira, bem como, especificamente, nos pases europeus, tais quais
instrumentos de tutela dos direitos e garantias fundamentais. Realizando um levantamento acerca do
sistema de controle judicial de constitucionalidade e do papel das Cortes Constitucionais Europias, em
prol do aprimoramento do sistema latino-americano, e, principalmente brasileiro, utilizando-se o mtodo
dedutivo e o tipo de pesquisa exploratrio. O trabalho dividiu-se em cinco captulos. No primeiro
introduziu-se o leitor ao tema, traando-se os objetivos da pesquisa. No segundo captulo abordou-se a
importncia do estudo comparativo no Estado Democrtico de Direito. J no terceiro captulo, discorreu-

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se sobre os modelos de controle judicial de constitucionalidade existentes, demonstrando-se as
definies, finalidades e pases adeptos de cada espcie. No quarto captulo tratou-se do papel das
Cortes Constitucionais Europias frente ao controle de constitucionalidade das leis, abordando-se as
caractersticas e peculiaridades de cada uma delas. No quinto e ltimo captulo fez-se um estudo
comparativo entre o modelo latino-americano e o europeu. Por fim, chegou-se concluso de que, para
alcanar um controle de constitucionalidade ainda mais adequado proteger os direitos e garantias
fundamentais, faz-se necessria a utilizao do modelo europeu concentrado via implementao de
Cortes Constitucionais especficas - e no vinculadas Suprema Corte - na Amrica Latina.

Sesso Temtica 4b Constituio, Direito e Poltica

FERNANDO RISTER DE SOUSA LIMA
Constituio Federal: acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e jurdico
A pesquisa analisa a Constituio Federal como acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e
poltico, utiliza-se da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. Nela, o
subsistema do Direito opera com base no cdigo binrio direito/no-direito, j o sistema poltico opera
com base no cdigo poder/no-poder. A Constituio Federal age como mecanismo de interpenetrao
permanente e concentrada entre os mencionados sistemas sociais, e promove uma soluo jurdica
auto-referncia do sistema poltico, ao mesmo tempo em que se fornece resposta poltica auto-
referncia do sistema jurdico.
GUSTAVO FERREIRA SANTOS
Constituio e constitucionalidade sem jurisdio constitucional
O trabalho discute a relao entre direito e poltica, analisando o papel mediador exercido pela
constituio, comparando o atual estgio do constitucionalismo, que inclui a vigilncia das decises
polticas pela jurisdio constitucional, com experincias de sociedades que, apesar de inseridas na
tradio do constitucionalismo, no estabeleceram uma jurisdio constitucional.
NDIA MARIA DA S. SOARES l TMARA MARLIA R. CHAVES
O Eu na crise do Outro: a fragmentao da identidade democrtica
Empreende este trabalho estudar, a partir das ideias do livro As origens do Totalitarismo de Hannah
Arendt, as propostas antidemocrticas do Teologia Poltica de Carl Schmitt, dando enfoque na nova
maneira de Estado de Exceo tratada por Antonio Negri em seu texto Multido. Carl Schmitt levanta a
possibilidade de um Estado de Exceo capaz de suspender o Estado Democrtico de Direito; J Negri,
levanta a possibilidade de um Estado de Exceo permanente dentro desse prprio Estado Democrtico
de Direito. Ora, a democracia est paradoxalmente identificada! Dito isso, apresenta-se como objeto
primeiro repensar o papel do Poder Constituinte na proposta democrtica, buscando uma possvel
soluo para a crise da (sua) identidade: o equilbrio entre o EU liberal e o EU comunitarista. Em conflito
com os conceitos de poltica, poder, economia, constituio e de direito, os modelos democrticos atuais
pecam pelos excessos da incluso ou excluso, do indivduo ou da coletividade, sendo incapazes de,
numa sociedade culturalmente complexa, apreender os reais aspectos das igualdades e das diferenas
do EU (cultural) dos homens, que se co(n)funde no OUTRO - o Eu na crise do OUTRO. Mas ser,
realmente, que o inferno so os OUTROS?
RAFAEL VITOR MACEDO DIAS
Os limites da jurisdio constitucional brasileira e o fenmeno do ativismo judicial
O presente trabalho visa discutir a atuao do Supremo Tribunal Federal diante do atual contexto
poltico e jurdico no Brasil, mostrando como essa corte est realizando um papel extremamente ativista
para a sociedade. A fim de analisar melhor esse tema faz se necessrio abordar certos temas
tradicionais do constitucionalismo contemporneo como a tenso entre a democracia, a jurisdio
constitucional e seus limites e legitimidade democrtica. Alm disso, abordar as conseqncias da
dificuldade contramajoritria na democracia diante da pluralidade social.
Aps um estudo terico sobre a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional, desenvolve-se um

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estudo sobre o fenmeno do ativismo judicial e da autolimitao do judicirio atravs de uma
perspectiva histrica do direito comparado, destacando a experincia dos Estados Unidos, da Alemanha,
da Itlia e da Espanha. Alm disso, ressaltar a atuao das Supremas Cortes e dos Tribunais
Constitucionais perante a separao dos poderes. Debatendo, no que diz respeito quele tema, alguns
aspectos do controle de constitucionalidade, principalmente, nas omisses legislativas e na aplicao das
decises do Pretrio Excelso brasileiro, as quais tm repercutido tanto no mbito jurdico, quanto no
mbito poltico, tendo em vista que as principais questes polticas esto sendo discutidas nesta Corte.
A partir de todos esses aspectos tericos, faz se uma anlise sobre a jurisprudncia do STF e o ativismo
judicial que vem ocorrendo no Brasil, principalmente nos casos de mandado de injuno, na extenso do
efeito vinculante nas decises do STF e nas smulas vinculantes, tornando dessa forma no s um
legislador negativo, como teorizava Kelsen, mas tambm como um legislador positivo.
SAULO BANDEIRA DE OLIVEIRA MARQUES
Limites e perspectivas da legitimao pelo procedimento no controle abstrato de constitucionalidade das
leis no Brasil
O acoplamento estrutural entre Direito e Poltica responsvel por interpenetraes e interferncias
sistmicas recprocas e constantes. Nos chamados pases em desenvolvimento tal acoplamento no se
faz adequadamente, surgindo problemas na legitimidade do rgo jurisdicional para conhecer e proferir
decises acerca de questes jurdico-polticas, a exemplo do exame de constitucionalidade das leis. O
presente trabalho pretende observar o tratamento dispensado a estas questes na dita modernidade
perifrica, tomando como referncia o Brasil, a partir do estudo do controle abstrato de
constitucionalidade das leis feito pelo Supremo Tribunal Federal, sob a ptica da legitimao pelo
procedimento proposta por Niklas Luhmann, traando-lhe limites e perspectivas.

Sesso Temtica 4c Constituio, Direito e Poltica

DANILO VAZ-CURADO RIBEIRO DE MENEZES COSTA
A tenso entre Direito e Sociedade: o caso Hegel versus Luhmann
O presente objetiva aproximar criticamente Luhmann e Hegel como alternativas de compreenso da
tenso presente entre a Sociedade e o Estado na contemporaneidade. O fio condutor desta aproximao
a compreenso hegeliana do esprito objetivo [objektive Geist], atravs do qual, (i) a realidade social
e as suas normas no so redutveis s aes, intenes ou interesses dos seus agentes e (ii) leis e
normas no se constituem enquanto meras convenes, porm determinidades da razo. Neste contexto
o esprito objetivo nos permite o necessrio ponto de encontro com Luhmann e sua teoria sistmica.
Mais especificamente nosso trabalho avaliar o potencial produtivo da compreenso Hegeliana e
Luhmanniana de direito e sociedade e, como os modos interacionais entre estes modelos de traduo
conceitual da construo da sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende a sociedade enquanto sistema holstico de auto-
diferenciao e auto-reflexo a partir da atividade do conceito de ao-recproca [Wechselwirkung],
entre interaes individuais versus processos sociais e instituies estatais, para assim, apontarmos o
papel fundamental de auto-compreenso dos conceitos de Sociedade e Estado em Hegel e sua tenso
constitutiva oriunda de sua teleologia imanente. Em Luhmann partiremos do pressuposto de que sua
compreenso do Direito e da Sociedade se opera num marco de compreenso auto-referente, de modo
que pautaremos nossa anlise compreensivo-delimitatria dos conceitos de Direito e Sociedade em
Luhmann, desde o papel da Reflexo e seu desdobramento em referncia a Si [Selbstbeziehung] e
referncia ao outro [Fremdbeziehung] e assim, demarcaremos o conceito Luhmanniano de Sociedade,
processo evolutivo de comunicao, face ao seu conceito de Direito e as tenses operadas e oriundas de
uma proposta sistmica no-teleolgica. Espera-se ao final apresentar um juzo crtico sobre estas
contribuies, apresentando seus aspectos relevantes ao intenso debate acerca da tenso presente na
relao entre sociedade e direito.
LUCAS CAMAROTTI
Ontologia poltica e teoria social: Badiou, Luhmann e os contornos de uma teoria da verdade para
sociedades complexas
Pretende-se, com o presente trabalho, contribuir para uma aproximao entre a ontologia poltica de
Alain Badiou e a teoria social de Niklas Luhmann, especialmente no que concerne relao entre

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fechamento operacional na teoria social luhmanniana e recepo de eventos na filosofia poltica de
Badiou. Ambos os autores comungam a ideia de que os elementos de um sistema se auto-constituem a
partir de critrios de situao, embora seja possvel afirmar que a abordagem ontolgica de Badiou
fornece uma teoria da ruptura que, em lugar de representar uma ameaa constituio sistmica,
implica o advento de sua prpria verdade, isto , da apresentao da no-substancialidade fundante da
situao. Trata-se, portanto, de analisar as potencialidades do conceito de evento para a teoria dos
sistemas, com vistas a uma teoria da verdade que fundamente uma poltica de emancipao no interior
complexo e diferenciado da sociedade ps-metafsica. Com este objetivo, buscaremos contribuir para o
estudo da relao entre teorias alems e francesas contemporneas, no que podemos destacar as
pesquisas pioneiras de Gunther Teubner sobre a relao entre Luhmann e Derrida. Acreditando nessa
complementaridade entre as duas tradies e no em sua tpica anulao mtua , nossa hiptese
de que Luhmann e Badiou fornecem, respectivamente, as bases objetivas e subjetivas para as condies
de socializao na sociedade hodierna, inclusive no toante justa colocao do direito. Atrelados a isto,
evidenciaremos as interfaces entre suas teses argumentando que se inscrevem no mbito do que
podemos denominar teorias horizontais (Habermas, Derrida, Honneth, Lvinas, Luhmann etc.) e
verticais (Badiou, Zizek, Rancire etc.) do pensamento ps-metafsico no tocante questo da verdade
em sua dimenso poltica e social.
LUS FELIPE PERDIGO DE CASTRO
Positividade Constitucional e acoplamento estrutural dos subsistemas Poltico e Jurdico: Modernidade,
Tempo e Direito em Niklas Luhmann
O presente artigo investiga o caminho com que Niklas Luhmann prope o entendimento do Direito
enquanto instrumento de reduo da complexidade do mundo.
Primeiramente identificamos os marcos iniciais do pensamento de Luhmann, no que se referem
formao e dinmica do Direito como sistema social. Nesse sentido, destacamos a produo das
diferenas como elemento fundamental para a compreenso de sua finalidade sistmica na
Modernidade.
Em segundo momento, investigamos o espao do consenso e da vontade poltica no cenrio jurdico
luhmanniano.
Por fim, trabalhada essa perspectiva pela qual o Direito se vincula e se funda, por si mesmo, de modo
contingente (Corsi,2001), revisitamos alguns ramos jurdicos, abordando centralmente os contedos da
Norma Constitucional e, restritivamente, a concepo de Direitos Humanos definindo os elementos
qualificadores da Constituio enquanto aquisio evolutiva para a diferenciao e conciliao do Direito
e da Poltica.
MANUELA FIALHO GALVO
O fato associativo e a forma estatal na sociologia de E. Durkheim
A vida associativa o argumento moral que redefine politicamente a forma estatal na primeira fase da
modernidade, ao lado de definies como anomia, representao social e conscincia coletiva, integra a
sociologia do conhecimento de Emile Durkheim. Define-se pelo parentesco, fator profissional e religioso,
depende de determinao exterior sociabilidade primria e positiva, da autoridade formal objetiva, isto
, a associao est alm dos indivduos e de suas relaes particulares, composta de representao
simblica, da narrativa de acontecimentos, de questes amplas de organizao do espao social, dos
direitos geracionais, da percepo crtica da desigualdade social, das relaes de mercado e de Estado.
Nesta fase, articular a ao poltica e estatal consistiu em colocar indivduos em relao, isto , em
associao. A conscincia prtica da relao entre o fenmeno associativo e o Estado parte da crtica a
economia clssica, do Estado interventor das atividades econmicas, da representao como
propriedade que caracteriza o partido poltico, e a defesa da associao como forma de insero e
partilha, segundo o princpio da diferena, da igualdade e semelhana, da solidariedade e da reunio de
pares que a comunidade poltica reconhece como vinculante. Este projeto no domnio metodolgico
discute a relao indivduo e sociedade presente no arquivo moderno, a cooperao e a confiana,
questes de interesse e de liberdade pessoal, e o direito segundo a variedade associativa. Durkheim
observa que as associaes (corporaes e sindicatos) organizam a vida econmica, cuja aproximao
com o Estado o desfaz da tarefa intervencionista a vida econmica. O Estado, ao ser liberado das
tiranias individuais, simplifica o modelo burocrtico tpico a sociedade burguesa e industrial, porque esta
no corresponde estritamente sociedade, e a sociologia lhe fez a crtica.

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SUENYA TALITA DE ALMEIDA
Poder e Controle Social em Niklas Luhmann
Trata-se de pesquisa sobre a relao direito e sociedade, sendo esta intermediada por relaes
especficas de poder. Nesse sentido, nos inserimos na discusso sobre Constituio, Direito e Poltica, e,
tomamos como aporte terico Niklas Luhmann em Poder(1995). Pretendemos, ento, discutir o
conceito de poder em Luhmann e, alm disso, levantar as problemticas acerca da circulao de poder
na sociedade, com especial ateno para o problema da ineficcia das formas de controle institucional
(poder estatal) sobre a violncia (expresso do poder social). Perguntamos assim das influncias
recprocas entre a formao do poder poltico e as demandas sociais. Para tanto, nos valemos de
pesquisa bibliogrfica e pesquisa documental voltada prtica judicial. Buscamos encontrar aes do
campo jurdico ou alternativas de controle mais eficazes da violncia (com nfase a violncia infanto-
juvenil). Isso se justifica porque as aes coercitivas do controle estatal sobre o social, por vezes,
restam ineficazes em no discutirem a forma mais adequada de exerccio do poder, e sim executarem de
forma mecnica o binmio legalidade/ilegalidade. (LUHMANN, 1995, p 136). Nesse contexto, uma das
hipteses que apreciamos a existncia de instncias no oficiais de exerccio de poder onde o cdigo
direito/no-direito no aplicvel. Mostra disso, o processo de informalizao ou desoficializao da
justia (FARIA In SARLET, 2004-2005, p. 43) em relao ao processo de politizao da justia
(Judicirio). Com isso, queremos demonstrar se h ou no meios de interao poltica, no
necessariamente politizados, e se o direito seria um destes. Estamos partindo de um pressuposto que
est presente tanto em Luhmann (1995) quanto em Norbert Elias (1995; 2005), qual seja, o
afastamento da ideia de monopolizao do poder pelo Estado e a afirmao dos sistemas polticos
abertos descentralizados (e democrticos) no controle da violncia enquanto poder social.

Sesso Temtica 4d Constituio, Direito e Poltica

FABIANO ANDR DE SOUZA MENDONA l BIANCA VILA MORAIS DE MENDONA
Direito e Economia: anlise econmica, cincia e tica em Cludio Souto
A partir da conceituao da Dogmtica Jurdica como sistema de formas de coercibilidade (Cludio
Souto), aprofunda-se seu relacionamento com o conhecimento cientfico das demais cincias sociais,
bem como, com seus aspectos metacientficos. Dessa forma, evidencia-se o carter estritamente
metodolgico da anlise econmica do Direito (AED) e a presena de aspectos ticos nsitos ao indagar
jurdico que implicam em alteraes da conceituao de eficincia aplicvel ao Direito, de modo a
legitimar a leitura hermenutica da eficincia em sentido jurdico, e no em sentido econmico. Por fim,
esse resultado aplicvel s polticas pblicas e legitimao dos processos de regulao (Luhmann),
na busca de uma configurao terica do princpio da seriedade ou sinceridade no gasto pblico, ainda
pouco estudado no Brasil.
GABRIELLE KLLING
O direito Sade e a Teoria dos Sistemas Sociais
No presente trabalho farei uma anlise da sade como um direito constitucional, relacionando-o com a
cidadania e a democracia. O fundamento para tal abordagem ser o direito sanitrio, enquanto rea
especfica do direito, para ento analisar as relaes entre o sistema jurdico, poltico e da sade, a
partir de um referencial terico sistmico. O sistema jurdico tem como funo reduzir a complexidade e
manter expectativas do tipo jurdicas estveis. Diante disso, pretende-se estudar o controle social na
tomada de deciso do direito, usando como exemplo o direito sade, de modo a analisar o
acoplamento estrutural entre os sistemas sociais, levando em considerao complexidade, contingncia,
paradoxalidade e risco na sociedade contempornea. O foco ser a poltica pblica, relacionada com a
efetividade do direito sade, atentando para as relaes dependentes, coordenadas e complexas que
se desenvolvem nessa rede das polticas pblicas.
MIRIAM VENTURA DA SILVA l LUCIANA SIMAS CHAVES DE MORAES l VERA LUCIA EDAIS PEPE
A Judicializao da Sade como um instrumento social na garantia de direitos
O fenmeno social denominado de judicializao da sade, conceito decorrente da expresso
judicializao da poltica, reflete meandros da atuao judicial e do cidado na defesa de seus direitos,

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aflorando o debate acerca da possibilidade e da legitimidade da ingerncia do poder judicial no processo
de elaborao e implementao de polticas pblicas.
Os vnculos entre Direito e Sade Coletiva tm se intensificado com a consolidao de jurisprudncias e
intervenes do Poder Judicirio na gesto de sade, inclusive no que se refere assistncia
farmacutica. Fato este que se revela na convocao pelo Supremo Tribunal Federal de audincia pblica
motivada pela declarao de repercusso geral, no mbito de uma ao judicial individual, que requer
medicamento no fornecido pelo Sistema nico de Sade (SUS).
O processo judicial para garantia da assistncia integral sade teve incio na dcada de 90, com as
reivindicaes das pessoas vivendo com HIV/Aids. A ampla estratgia de litigncia empreendida pelas
organizaes no-governamentais (ONGs), em todo Brasil, resultou em uma jurisprudncia favorvel
prestao estatal devida ao cidado.
Propomo-nos refletir sobre este fenmeno sob o prisma do acesso Justia, como direito fundamental, e
da construo do Estado de Direito Democrtico. Neste sentido, o debate revela de forma privilegiada as
tenses e desafios para efetividade do direito sade, e tambm as possibilidades de dilogo entre
diversos campos para a superao de dificuldades. Especialmente, a de se estabelecer a coerncia entre
o direito vigente - que reconhece o direito sade de forma universal, integral e gratuita, como uma lei
justa - e o direito vivido, que aponta violaes dirias decorrentes das profundas desigualdades sociais,
combinadas com as deficincias do sistema pblico de sade, e espelham a incapacidade do Estado de
atender s necessidades dos cidados.
PEDRO DE MENEZES CARVALHO
Os Direitos Sociais como obrigaes Estatais
O presente projeto tem como escopo central analisar o papel da eficcia dos direitos sociais a partir da
sua relao obrigacional. Essa forma de relao faz com que esses direitos deixem de existir em um
sentido meramente retrico e adquiram um sentido emprico, consubstanciado no dia-a-dia da
populao, principalmente a parcela dos hipossuficientes. Para isso, utilizaremos como pressuposto a
idia de obrigao do Estado em adotar o mximo de recursos disponveis para, progressivamente, a
plena efetividade os direitos fundamentais sociais, inclusive, garantindo os nveis essenciais (o mnimo
existencial) de tais direito. As organizaes humanas por serem sociedades complexas, esto sujeitas h
interesses conflitantes entre grupamentos sociais, em virtude da falta de simetria entre eles. Diante
dessas dificuldades, o nosso projeto tem como objetivo fundamental estudar como os direitos sociais
podem desempenhar um papel relevante no seio social, no sentido de propiciar uma maior harmonia
entre os grupos que compe a sociedade, garantindo-lhes prerrogativas que abarquem todos os
cidados como membros da organizao poltica estabelecida. Para esse estudo utilizamos
preponderantemente pesquisas bibliogrficas combinadas com decises do Supremo Tribunal Federal,
alm de referncias legislativas estrangeiras. A anlise bibliogrfica ocorrer em material nacional e
estrangeiro, com o objetivo de ter uma maior viso sobre o objeto em estudo. Os dados jurisprudenciais
serviro de amparo ftico para as concluses auferidas no trabalho. Como concluso desse estudo temos
que os direitos sociais necessitam de um maior amparo do poder pblico, principalmente atravs de
polticas pblicas e decises judiciais que visem garantir parcela hipossuficiente da populao
condies bsicas de convvio social, criando situaes que desenvolvam os direitos previstos no Texto
Constitucional de 1988.
RODOLFO SOARES RIBEIRO LOPES
Observaes acerca do direito sade a partir da perspectiva terico-sistmica de Niklas Luhmann.
Pesquisa sobre a produo de sentido de concesso de medicamentos em decises jurdicas do STF e TJ-
PE
O objeto da pesquisa em desenvolvimento a concesso de medicamentos pelo Judicirio, com o
objetivo de observar como se d a produo de sentido referente questo do direito sade e
concesso de medicamentos pelos Tribunais. Para tanto, utilizamos a perspectiva terica dos sistemas
de sentido de Niklas Luhmann, que considera a comunicao a operao fundamental para a constituio
da sociedade e o sentido como meio necessrio para a reproduo do sistema, delimitando-o frente aos
demais subsistemas. A fim de empreender a anlise proposta, promovemos a coleta de decises
jurdicas nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE),
assim como na 7 Vara da Fazenda Pblica no Frum do Recife, que versem sobre a questo da
concesso de medicamentos, analisando-as a partir do marco terico acima mencionado.

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Sesso Temtica 5a Movimentos Sociais e Deciso Jurdica

ANDR LUIZ BARRETO AZEVEDO
Investigaes acerca da construo de semnticas sociais em torno da significao do direito terra
atravs de discursos presentes em decises jurdica
A pesquisa parte das decises jurdicas como discursos, o que nos permite considerar que a produo de
sentido no um ato individual, mas construo social. Esses pressupostos orientam essa pesquisa
sobre a produo de sentido do direito terra, na qual mapeia-se as semnticas dos discursos do
direito estatal e das resignificaes feitas por grupos quilombolas e movimentos sem terra. Parte-se de
trs pontos para perceber a dinmica social da deciso jurdica: o dialogismo de M. Bakhtin e a anlise
crtica do discurso com T. Van Dijk e de N. Fairclough, ao usar conceitos como texto, contexto, discurso
e a relao dialgica discurso-sociedade; a semntica social de N. Luhmann, por ter sociedade como
sistema que se reproduz e opera por comunicao, portanto contingncia da seleo de sentidos; e os
conceitos de hegemonia e bloco histrico na filosofia da prxis de A. Gramsci, alem das reavaliaes
feitas dentro da Teoria Critica por Istvan Mezsaros, ao se ver que a construo de semnticas na
sociedade no so produes aleatrias, mas que os discursos que as integram esto em disputa e
ligados a relaes de poder. As observaes tomam por base a anlise de decises proferidas por
tribunais do judicirio (STF, STJ e TRFs).
EMLIA GONDIM TEIXEIRA
A teoria da interpretao correta de Dworkin e o consenso na sociedade de classes: o caso da funo
social da propriedade rural
Este trabalho tem como objetivo analisar o impacto da utilizao da teoria da interpretao correta de
Dworkin na interpretao do princpio da funo social da propriedade e, conseqentemente, em
decises judiciais em conflitos agrrios. Especificamente, analisa-se a questo da existncia do consenso
na sociedade em relao aos princpios que a fundamentam e verifica-se a eficcia da utilizao de
supostos consensos para a soluo de conflitos sociais, envolvendo a questo de classe. Sustenta-se a
existncia de um dissenso em relao interpretao correta, relacionado com a estrutura de classes da
sociedade capitalista, e de carter eminentemente ideolgico, em razo do prprio processo de
significao e interpretao da linguagem. A conseqncia apresenta-se na insuficincia da referida
teoria para apresentar solues para estes dissensos, bem como para os conflitos sociais, cuja soluo
perpassa a questo interpretativa, enquanto demandas levadas ao Poder Judicirio. A fim de
desenvolver a discusso proposta, utiliza-se como referncia a interpretao do princpio da funo
social da propriedade rural e sua interlocuo com o conflito agrrio na Bahia, relacionando a
hermenutica constitucional com o Direito agrrio. Desta forma, almeja-se apontar o dissenso existente
sobre a funo social, relacionado estrutura de classes do campo na Bahia, bem como demonstrar a
insuficincia de utilizar a proposta da interpretao correta na tentativa de solucionar os conflitos
agrrios, pela impossibilidade de consenso entre classes antagnicas.
FERNANDO ANTONIO DA SILVA ALVES
O pluralismo jurdico na abertura do direito aos movimentos sociais uma anlise da teoria sistmica de
Teubner, aplicada aos grandes centros urbanos
Pretende-se com este trabalho analisar os principais conceitos empregados por Gunther Teubner, no
sentido de contribuir para a teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann, introduzindo o tema do
pluralismo jurdico e o conceito de instituies de ligao no lugar dos acoplamentos estruturais, como
fundamental para proporcionar uma abertura cognitiva do sistema jurdico s transformaes produzidas
no entorno social, mormente no que tange ao reconhecimento de direitos de comunidades urbanas
favelizadas e de movimentos sociais organizados, como os Sem-Teto. Tal desiderato desenvolvido
observando-se as contribuies para uma sociologia do direito, que aliam os conhecimentos da teoria
dos sistemas e da teoria do pluralismo jurdico, no sentido de construir uma sntese epistemolgica
acerca dos fenmenos normativos, diante dos fenmenos sociais, na construo de uma estrutura de
ordenamento mais consentneo realidade democrtica, e inserido nos marcos de uma nova
constitucionalidade, reconhecedora de direitos sociais, tal como o direito moradia e habitao
condigna. Observa-se na teoria de Teubner que discursos especializados no mbito da cultura e do
sistema poltico, so juridificados, no mais se tornando meras normas sociais difusas no meio de
grupos e comunidades, a exemplo do que ocorreu com os institutos contratuais, ao se tornarem
instituies de ligao entre o sistema econmico e o sistema jurdico. No caso das comunidades das
favelas e aquelas desprovidas de moradia, observa-se que os discursos acerca do direito fundamental

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moradia tornam-se juridificveis na abertura do sistema jurdico, no momento em que trazida
legalidade a discusso sobre o direito de habitao das comunidades socialmente carentes do ambiente
urbano, e pela autorreproduo de uma funo normativa que consolide novos direitos nesse ambiente,
seja pela normatizao de um direito moradia, seja pelo reconhecimento jurdico da legitimidade de
movimentos sociais, como o dos Sem-Teto.
ROBERTO CORDOVILLE EFREM DE LIMA FILHO
A criminalizao do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra: ou da cumplicidade estrutural entre
a mdia e o Poder Judicirio
O Presidente do Supremo Tribunal Federal criticou hoje as invases e a violncia praticadas por grupos
de sem-terra e afirmou que quem desrespeita a lei no deveria receber dinheiro pblico. Com estas
palavras, Ftima Bernardes, apresentadora do Jornal Nacional, anunciava em 25 de fevereiro do
presente ano a interveno decisiva de Gilmar Mendes, o referido Presidente do STF, num dos casos de
maior repercusso nacional envolvendo o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, qual seja, o
do conflito ocorrido durante o ltimo carnaval no municpio de So Joaquim do Monte, em Pernambuco.
Naquele mesmo dia 25, uma coletiva de imprensa fora realizada, ocasio em que Mendes se manifestou
a respeito da relao entre o MST e o crime ou a ilegalidade. O que leva o Presidente do STF a uma
coletiva de imprensa e, consequentemente, manchete do Jornal Nacional, em razo de suas opinies
sobre o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra o objeto do presente Trabalho. Aposta-se na
hiptese da existncia de uma homologia estrutural entre os campos miditico e jurdico, isto , no
compartilhamento de ideologias e princpios de viso e diviso entre os membros dominantes do
Judicirio e dos meios de comunicao. Mdia e Judicirio, portanto, estruturalmente cmplices,
investiriam relevante capital simblico na criao de uma estratgia mtua de criminalizao do MST
como modo de deslegitimao desse sujeito e de suas pautas polticas, como a reforma agrria e o
direito terra. Os referenciais tericos orientadores desta discusso encontram-se no campo do
marxismo e/ou nos campos da sociologia do direito, da criminologia e da sociologia da comunicao. So
eles, notadamente e dentre outros: Antnio Gramsci, Pierre Bourdieu, Istvn Mszros e Michael
Foucault.
RODOLFO DE CARVALHO CABRAL
Os movimentos sociais e a luta pela terra - para alm da funo social
O debate da questo agrria vem assumindo novos contornos nos ltimos tempos. Os movimentos
sociais de luta pela reforma agrria agregaram pauta do acesso terra a discusso sobre a
transformao do modelo de produo, a partir da superao do agronegcio e da construo de uma
nova matriz produtiva nas relaes sociais.
A discusso sobre o acesso terra passa, necessariamente, pela anlise do princpio da funo social da
propriedade. O instituto representa um importante avano na concepo da relao proprietria, que
passa ser entendida como um feixe de direitos e deveres inerentes legitimao do domnio, como uma
relao complexa.
A funo social da propriedade rural foi inserida, no texto constitucional, no rol dos direitos e garantias
fundamentais. Os parmetros de seu atendimento foram dispostos no art. 186, que dispe sobre os
requisitos econmicos, sociais e ambientais para o seu pleno atendimento. O princpio vem sendo, no
entanto, constantemente relativizado pelo judicirio, com a restrio de sua anlise aos parmetros da
produtividade. O instituto sofre, na prtica, de uma ineficcia proposital, que se amolda ao que Marcelo
Neves chama de Legislao-libi, um corpo normativo criado para dar respostas aos anseios sociais,
sem ser efetivado. O princpio no quebra o princpio proprietrio, limitando-se a conceber a relao
proprietria sob novos contornos.
A esta problemtica conceitual e prtica em torno da funo social, a atual conjuntura demonstra ser
invivel a discusso da reforma agrria a partir de seus paradigmas clssicos, com a mera distribuio
de lotes de terras. O atual estgio das foras produtivas demanda uma discusso de mudana de
paradigma, de construo de um outro modo de produo. A atuao dos movimentos sociais deve ser
avaliada, pois, nesse contexto de insuficincia dos meios jurdicos para a soluo dos conflitos agrrios,
e da necessidade de uma discusso que v alm da funo social da propriedade.

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Sesso Temtica 5b Movimentos Sociais e Deciso Jurdica

CIANI SUELI DAS NEVES
Deciso Jurdica e Movimentos Sociais: Qual o Paradigma da Materializao do Direito?
A atuao dos movimentos sociais no atual contexto jurdico poltico tem sido alvo de decises judiciais
merecedoras de anlises aprofundadas de suas caractersticas. Objetivando regular as condutas sociais,
as decises jurdicas tm um papel de extrema importncia na materializao do direito em meio
sociedade, sobretudo, se considerada a possibilidade que tm seus efeitos em manter ou extinguir os
conflitos sociais e jurdicos existentes. Tais efeitos tornam-se mais explcitos no momento em que a
deciso jurdica ocorre num mbito em que se encontram inseridas demandas apresentadas pelos
movimentos sociais, uma vez que so esses sujeitos que vo pleitear uma mudana significativa nas
formas de se dizer o direito na sociedade. Isso porque as presses exercidas pelos movimentos sociais
foram o reconhecimento do direito como um instrumento de emancipao individual e coletiva, quase
sempre favorecendo o acirramento dos conflitos sociais, e cuja soluo ou permanncia ser
referendada por meio da deciso jurdica. Essa deciso corresponder forma como o Estado neste
caso, atuando a partir da deciso do representante do Judicirio lidar com a atuao dos movimentos
sociais. Se por um lado, o Estado de modo concreto- age criando estratgias de criminalizao dos
movimentos sociais tendo nas decises judiciais um instrumento eficaz para controle dos levantes
populares por outro lado, busca qualificar as estratgias de politizao das lutas, considerando os
movimentos sociais como sujeitos indispensveis consolidao do processo democrtico. Considerado
o carter dialtico do direito, as prticas estatais no mbito das relaes com os movimentos sociais
podem funcionar ora como um mecanismo de defesa em que os militantes dos movimentos sociais
utilizam-se do direito para se defenderem das estratgias de criminalizao de suas aes, com
destaque para as aes de defesa dos direitos humanos, nas quais os ativistas buscam protegerem-se
das prticas violentas das elites e do prprio Estado ora como mecanismo de resgate da dignidade
poltica do Estado, de forma que reestabelea perante os indivduos a respeitabilidade e credibilidade no
Estado como ente poltico garantidor da vida em sociedade. Desse modo, entende-se que a deciso
jurdica no uma atividade neutra, mas sim comprometida seja com a soluo dos conflitos seja com a
sua permanncia.
CLUDIO ROBERTO DE SOUZA
Lutar pelos direitos ou fazer a revoluo: Estado, sindicatos e movimentos sociais na constituio da
Legislao Trabalhista Rural no contexto da crise do populismo 1955/1964
Este artigo analisa o processo de positivao da legislao trabalhista rural, atravs do
acompanhamento da tramitao do projeto do Estatuto do Trabalhador Rural, entre a sua apresentao
por Vargas em 1954 at sua promulgao em 1963. Isso permite acompanhar as tenses e projetos
polticos em torno da questo agrria brasileira na dcada de 1950 atravs dos posicionamentos dos
diversos agentes sociais e do Estado sobre a questo. Esse perodo assistiu a organizao de um forte
movimento campons que se organizou a partir de dois eixos. As lutas por reforma agrria lideradas
pelas Ligas Camponesas e outros movimentos que viam na luta pela terra um foco de mobilizao social
em direo a uma revoluo socialista; e a reivindicao dos direitos trabalhistas pelos sindicatos rurais,
a luta pelos direitos. A expanso das relaes capitalistas para o campo precisava, igualmente, de um
marco jurdico que norteasse a mediao e regulao de conflitos em setores em que predominava o
assalariamento.
As anlises histricas e sociolgicas mais estritas sobre esse momento no estendem o seu olhar para o
fenmeno da constituio dos direitos, concentrando suas abordagens sobre os processos histricos e
polticos de modernizao, de mudana e os conflitos entre os diversos atores sociais e polticos que
atuaram no campo. Ao enfocar as disputas travadas durante o debate legislativo, contribumos para
perceber o Direito como um processo que se realiza a partir de intricadas relaes sociais e destas com
o Estado. Analisamos o ETR no como resultado exclusivo da vontade discricionria de um governante
ou da outorga do Estado, mas como expresso de conflitos e negociaes, com intensa participao de
setores e grupos subalternos. Ele integrante de um contexto mais amplo de constituio dos direitos
sociais nas sociedades modernas, portanto, tambm da modernizao e racionalizao do Estado
brasileiro.
DOGIVAL WALTRUDES DEUZEMAN PEREIRA DE SOUZA
Constitucionalizao Simblica: Habermas, Luhmann e os Movimentos Sociais
A discusso do tema Constitucionalizao Simblica tem promovido amplo debate na doutrina scio-

28
jurdica hodierna, sobretudo naquilo que concerne aproximao e distino do contedo e realidade
normativo-constitucional, com objetivo de maior concreo das normas. No presente trabalho, pretende-
se fazer uma abordagem terica da constitucionalizao simblica, tendo como norte as teorias de
Habermas e Luhmann, bem como a identificao dos movimentos sociais, como sujeitos que compem
estas teorias. Parte-se da avaliao dos movimentos sociais como principais atores das teorias do
sistema de Luhmann e da ao comunicativa em Habermas, para longe de por termo ao embate
doutrinrio, contribuir para a reflexo acerca da relao texto e realidade constitucional, apontando s
teorias o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais.
PAULO HENRIQUES DA FONSECA
A guerra dos mundos: a criminalizao dos movimentos sociais e sua anlise sob a teoria sistmica de
Luhmann
Os movimentos sociais tm dado visibilidade a temas que estavam confinados na zona de irrelevncia ou
do proibido, questes como a do acesso moradia e terra, dentre outras, revelando conflitividades e
complexidade antes contidas e escondidas. Ao trazer para a esfera pblica questes tradicionalmente
formatadas como lide judicial, os movimentos sociais entram em coliso com o Judicirio, pois rompem
com o pacto da excluso social e jurdica, da violao de direitos que se torna crnica e naturalizada,
pondo tais questes para a deciso judicial. A tentativa de criminalizao dos movimentos sociais
resposta de um sistema codificado em lcito/ilcito incapaz de dialogar com outros cdigos binrios? Ou
de realizar uma incluso defeituosa e disciplinadora com base nesse cdigo bsico? A complexidade e a
contingncia segundo Luhmann marcam a relao do mundo/ambiente com Direito enquanto sistema. A
capacidade receptiva dessa complexidade e contingncia do mundo do Direito se d sob o cdigo binrio
do lcito/ilcito e da sua eficincia em selecionar contedos e comunicar decises de modo a produzir
eficcia que compense as eventuais desiluses. Nesse ponto a teoria de Luhmann resulta atualssima na
anlise do fenmeno da excluso social e jurdica, a naturalizao das violaes de direitos e a
degradao do contingente em irrelevante, com seu conseqente esquecimento. A excluso cognitiva
o recorte radical que o Judicirio pode operar em face da excluso social. Mas como para Foucault a
excluso no existe como um absoluto, mas como uma relao de incluso defeituosa e disciplinadora, o
Judicirio ao criminalizar os movimentos sociais opera outra possibilidade sistmica, a de incluir na sua
forma codificada de cognio do lcito/ilcito. Desse dilogo entre fenmeno e estrutura, excluso e
sistema, podem resultar contribuies tericas e crticas para pensar o Direito sistmico e sua relao
com o entrono complexo no qual figuram novos titulares de demandas pblicas e coletivas, os
movimentos sociais.

Sesso Temtica 6a Discurso, Pragmtica e Deciso Jurdica

CHIARA MICHELLE RAMOS MOURA DA SILVA
Deciso judicial: sobre a improbabilidade da comunicao
A comunicao em Luhmann mostra-se como uma sntese de trs distintas selees, quais sejam:
informao, ato de comunicao e compreenso. Cada uma destas , em si mesma, um evento
contingente. Nestes termos, o terico alemo defende a idia da improbabilidade da probabilidade da
comunicao, uma vez que a possibilidade de recepo ou de rechao da comunicao no pode ser
prevista a priori, mas sim por meio de estimativas prprias da comunicao (LUHMANN, 1993, p. 81-
83).
Neste contexto, a linguagem o meio que melhor possibilita a comunicao, que se opera mediante um
cdigo binrio de sim/no. Para haver compreenso completa, necessrio que a forma da mensagem
se identifique com a forma da informao em cada ato de comunicao. A compreenso , pois, produto
de uma interpretao do alter (LUHMANN, 1993, p. 90-91). A comunicao acontece quando informao,
mensagem e compreenso so sintetizados (LUHMANN, 1997b, p. 80)
Parte fundamental da teoria de Luhmann para nossa pesquisa, diz respeito ao questionamento das
condies de improbabilidade da prpria comunicao, questo essa que possui um alcance terico mais
amplo, relacionada com o processo social de ajustamento de expectativas e com a aceitao vinculativa
de decises sem exigncia de motivao racional (LUHMANN, 1981, 995)
Trazendo essa idia para o direito, entendemos que as comunicaes do sistema jurdico so, em ltima
anlise, as decises judiciais. Em conseqncia, o direito passa a ser entendido como o produto da
comunicao realizada por uma comunidade de intrprete; direito comunicao e no um dever-ser
logicamente estruturado nem um caso especial do discurso prtico geral (razo).

29
GRAZIELA BACCHI HORA
A presena da linguagem especializada do subsistema da arte em decises judiciais e a autonomia do
subsistema do direito
O presente trabalho objetiva problematizar as relaes entre o direito e a arte, considerando a presena
de elementos da linguagem especializada da arte na deciso judicial. A diferenciao funcional do
subsistema do direito e do subsistema da arte, em termos da teoria dos sistemas sociais de Niklas
Luhmann, permitir a operacionalizao da identificao dos limites entre as duas esferas. Na definio
dos pontos de interseco os conceitos luhmannianos de acoplamento estrutural, irritao do sistema e
corrupo de cdigos so testados como possibilidades de compreenso dos processos de aproximao
entre direito e arte. O fenmeno da intertextualidade nas decises do Supremo Tribunal Federal que
remetem a obras reconhecidamente artsticas, citando-as literalmente e ensejando a presena da
memria do subsistema social da arte, surge como provocao para refletir a respeito da possvel
demanda por criatividade do subsistema do direito. Por outro lado, questiona-se a legitimidade desta
influncia de repercusso direta no conceito de legitimidade entendida como diferenciao funcional. O
significado da sobreposio de linguagens no plano fenomnico da deciso judicial e sua suposta
incompatibilidade com as exigncias de autonomia e reproduo a partir do cdigo binrio lcito/ilcito do
subsistema do direito figuram como pontos centrais a guiarem a discusso.
MARIANA ALMEIDA PICANO DE MIRANDA
Poder Judicirio brasileiro e a aplicao dos instrumentos de proteo aos direitos humanos
O presente trabalho teve como objetivo analisar a atuao do Poder Judicirio brasileiro em relao
aplicao dos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos, especialmente a
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Para isso, foi realizada uma pesquisa em que se analisou a jurisprudncia dos tribunais brasileiros,
disponveis nos bancos de dados oferecidos por estes em suas pginas na internet. Como so muitos
tribunais, optou-se por analisar os bancos de dados do Supremo tribunal Federal (STF) e Superior
Tribunal de Justia (STJ), e tambm a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJ/RJ) e
dos Tribunais Regionais Federais.
A pesquisa consistiu em lanar no sistema dos bancos de cada um dos referidos tribunais as palavras
CORTE INTERAMERICANA DIREITOS HUMANOS e analisar os resultados obtidos.
Tal estudo serviu para aprofundar a reflexo da internacionalizao dos direitos humanos na sociedade
jurdica brasileira, especialmente em relao ao Tribunal Interamericano, proporcionando-se uma
abordagem do Direito em sua prtica social, sendo demonstrada a distncia existente entre o discurso e
a prtica, tendo por base as decises proferidas pelos referidos tribunais brasileiros.
A jurisprudncia um dos pontos mais importantes do direito. A partir dela novas interpretaes surgem
e teses so criadas, pois em um campo coberto pelo direito escrito, a lei o texto em vigor tal como as
jurisdies competentes a interpretaram. Nesse contexto, o papel dos Tribunais imprescindvel.
MOUSS STUMPF
Niklas Luhmann e uma antologia para a ps-modernidade de um mundo surreal: a perspectiva da Arte
da Sociedade como uma possibilidade para a idia criativa da deciso
Existe no mundo da literatura e da cincia um outro universo, o qual denota o sentido da imaginao do
autor para criar e redefinir-se a partir de suas prprias idias. Niklas Luhmann, o perfil deste universo
em eterna efervescncia e evoluo, suas obras e pensamentos arraigados a uma sempre viva alma
social busca na oposio e na intranquilidade das coisas do mundo o ponto de ruptura com as formas
estabelecidas de conhecimento.
Ao partir, ento, desta idia pode-se entender a antologia de Luhmann como um caminho traado para a
beleza e para a arte. Seu tema El Arte de La Sociedad trs esta noo de detalhamento e perspectiva,
numa viso que se confunde com o estilo ps-moderno ou quem sabe surrealista. Chegar ao Sistema da
Arte, coloca Luhmann em um lugar destacado atualmente no estudo da Filosofia da Arte, deixando uma
herana para o desenvolvimento do pensamento sobre o Sistema Social que depende dos atos de
criatividade para a organizao e deciso.
Portanto, o estudo da obra El Arte de La Sociedad de Niklas Luhmann leva a busca de uma maior
compreenso do Direito e da Sociedade na medida de sua imaginao e criao para o novo no
ambiente complexo das relaes contemporneas.

30
MURILO TEIXEIRA AVELINO
Deciso Jurdica e Sentido: construo de critrios
A cincia jurdica h muito busca delimitar a fronteira entre discricionariedade e arbitrariedade no
processo decisrio. At onde pode ir o decididor? Que limites e critrios ele deve e pode seguir para
chegar a uma deciso, ao mximo imparcial, da lide? O trabalho a ser apresentado tem por escopo o
estudo do processo decisrio sob o vis lingstico-textual, a partir de dois pressupostos distintos, onde
demonstrar-se- a necessidade de levar em considerao certos critrios ao decidir. O primeiro
pressuposto tomar a figura do Juiz como a de um pragmatista, a partir do momento em que, para ele,
a funo do processo de auxlio soluo de um determinado conflito; fazer uso do procedimento
para se chegar composio da lide. O segundo, de que o texto no pode ser considerado
simplesmente por seu conjunto de caracteres; h de se considerar os vrios fatores que contribuem
para a formao do seu Sentido.
Para a consecuo de tal fim, h de se construir uma relao slida entre teoria da linguagem, como
ponto de partida para a construo de relaes significante-significado, em meio a uma srie de fatores
que podem influenciar a construo do sentido de um texto como o dito, o no dito e at o
silncio, alm de influncias que sofre osubsistema Direito e o processo interpretativo do decididor,
sob a tica de que ele faz uso daquela construo para subsuno norma jurdica/fato concreto.
Ser necessria uma anlise no somente terica do processo que paira sobre a tnue fronteira da
arbitrariedade/discricionariedade, mas tambm um estudo prtico, jurisprudencial, que possibilite
aclarar que o direito no um jogo de vale-tudo. A construo da deciso um processo social, envolve
o reconhecimento da legitimidade das decises jurdicas, respeitando-se critrios em sua formulao. H
regras no jogo.

Sesso Temtica 6b Discurso, Pragmtica e Deciso Jurdica

ANA CAROLINA DE CARVALHO FULCO l PABLO RICARDO DE LIMA FALCO
Deciso jurdica sob um olhar retrico-pragmtico
Diante do objetivo hermenutico de controlar procedimentalmente o ato de deciso jurdica, esse ensaio
pretende denunciar tal objetivo enquanto mera pretenso discursiva. Para tanto, faz uso da Semitica
de C. S. Peirce e da Frontica de O. Ballweg, enquanto ferramentas de anlise discursiva, a primeira
com nfase no signo e a segunda com nfase no utente, ambas escapando do isolamento semntico
comum s teorias jurdico-hermenuticas. Seu objeto ser o caso concreto da liminar proferida pelo
Ministro do STF, o Sr. Marco Aurlio Mello, no corpo processual da ADPF 54/04, ao que versa sobre a
possibilidade de antecipao gestacional quando diagnosticado no feto deformidade fetal grave
(anencefalia). Trata-se de uma investigao que envolve a rea temtica intitulada Discurso, Pragmtica
e Deciso Jurdica, sendo fruto das pesquisas desenvolvidas por seus autores no decorrer dos Cursos de
Doutorado e Mestrado em Direto oferecidos pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Pernambuco.
ANA PAULA ATZ l RAFAELA PONTALTI GIONGO
Publicidade, Comunicao e Direito
O trabalho proposto tem como objetivo analisar o Direito e a publicidade sob um ponto de vista
comunicacional. Nestes tempos onde a comunicao ultrapassou os limites territoriais, a publicidade se
erige como uma forma efetiva de comunicao dos interesses econmicos, assegurados principalmente
pelos meios de comunicao. Esses, por sua vez, no so apenas formadores de opinio, mas
direcionam-se para ser formadores de desejos de consumo, assim como a publicidade que veiculam. A
publicidade muito importa ao Direito sob vrios aspectos: como mtodo comercial e de incitao ao
consumo, como fonte de obrigao para o fornecedor que dela se utiliza e como influenciadora nos
processos sociais de tomada de deciso ante o excesso de possibilidades que o mundo nos apresenta. O
seu sucesso se d principalmente pela imposio dos temas na comunicao. Pelos temas possvel
melhorar as relaes dos sentidos que dificilmente pode ser ignorado pela comunicao individual. A
publicidade atua num plano alm do mercado e do consumo, funcionando como mecanismo de equilbrio
entre redundncia e variedade. Para Luhmann, a publicidade joga com a distino
consciente/inconsciente, ou seja, ela atua no inconsciente para que haja uma tomada de deciso
consciente. A pesquisa tenta demonstrar a partir da viso sistmica que se pode observar a

31
complexidade de uma maneira mais profunda, sob uma observao de segunda ordem, onde se pode
ver alm da perspectiva mais simplista ligando a comunicao.
EMERSON FRANCISCO DE ASSIS
A tpica e os magistrados e promotores da comarca de Caruaru
O objetivo do presente trabalho analisar os reflexos da tpica, enquanto teoria e tcnica de
interpretao, nas atividades decisrias dos magistrados e promotores atuantes na Comarca de Caruaru-
PE. A relevncia de tal tema evidenciada na necessidade de auferir o impacto de novos paradigmas
interpretativos no cotidiano profissional dos operadores do direito, ou seja, verificar se existe uma
superao dos velhos modelos de interpretao dogmticos, no caso em tela, a partir da proposta da
retomada da tpica, feita por Theodor Viehweg. O mesmo est focado na realizao de uma pesquisa de
campo, por meio de entrevistas, tendo por pblico alvo os juizes e promotores titulares da justia
estadual, federal e do trabalho da referida Comarca, dos quais vinte e cinco profissionais aceitaram
participar, respondendo a um questionrio misto, composto de dez questes nove objetivas de
mltiplas escolhas e uma subjetiva. O trabalho em questo foi elaborado a partir do Grupo de Pesquisa
Teoria e Prtica da Argumentao Jurdica: Anlise da Construo das Decises Jurdicas e do trabalho
de concluso de curso intitulado Aplicao Prtica da Tpica pelos Magistrados e Promotores da
Comarca de Caruaru-PE do estudante Matheus Pereira da Silva, ambos sob orientao do Prof. Emerson
Assis, da Faculdade de Direito de Caruaru/ASCES.
ROBSON SOARES SOUSA l WYAMA E SILVA MEDEIROS
O Subcdigo judicial e no-judicial das Smulas: A Constituio Federal sob o enfoque do STF
A racionalidade do Direito como subsistema social autopoitico dada pela teoria de N. Luhman se
expressa na interpretao que os tribunais superiores operam a partir da Constituio Federal de 1988.
Os tribunais tm a funo de aplicar o Direito tematicamente ampliado na Constituio Cidad, faz-lo
de modo a minimizar os riscos para a lgica interna do subsistema. A Constituio brasileira, classificada
como analtica, espraia-se sobre diversas reas da vida social, o que acaba por colocar um movimento
de diferenciao funcional do Direito e da deciso sob um desafio epistmico e institucional mais
intenso: interpretar conforme a Constituio; conform-la ante a complexidade dos fatos e re-valor-la a
cada deciso. A anlise das smulas do STF editadas aps 1988 pode dar pistas de como um sistema
decisrio judicial disciplina os direitos e garantias de forte teor emancipatrio. Restringindo ou
ampliando o alcance das disposies constitucionais, opera-se a mesma lgica da regulao dos sentidos
pelo Judicirio de modo a dar mais organicidade sistmica ao Direito. Como resultado provvel, pode-se
estabelecer uma formao emanada pelas prprias smulas de um subcdigo, o qual o STF aplica para
conformar o contedo constitucional s possibilidades que o Judicirio pe para dizer a Constituio,
uma vez que no conveniente aquele cdigo originrio lcito/ilcito de N. Luhmann para tal nvel de
discurso sistmico.
TORQUATO DA SILVA CASTRO JNIOR
Deciso Jurdica e Sentido: construo de critrios
A palavra autopoiese originria da teoria desenvolvida por Maturana e Varella para explicar os
sistemas vivos, os organismos. Em sua teoria da sociedade, Luhmann d um emprego terico autnomo
autopoiese. Para Maturana, trata-se de um equvoco, um emprstimo epistemologicamente
injustificado do termo. J para Luhmann o termo no metafrico, mas um emprego legtimo de uma
forma geral, matematicamente concebvel, o que a legitimaria epistemologicamente. Na histria da
sociologia, possvel apontar o uso constante de evidentes metforas biolgicas para a explicao do
social nas teorias funcionalistas. O presente trabalho busca investigar se autopoiese em Luhmann
deve ou no ser tambm considerada uma metfora biolgica, e qual o sentido da negativa de Luhmann
em relao a essa pergunta.

32

3. Trabalhos completos
(por autor, em ordem alfabtica)

A FUNDAMENTAO DAS DECISES JURDICAS FRENTE A
COMPLEXIDADES DE UMA SOCIEDADE MLTIPLA: o controle efetivo da
atuao judicial no mbito das relaes de consumo
Alyson Rodrigo Correia Campos
1

RESUMO: Nesta sucinta exposio, pretende-se esboar, de maneira propedutico-pragmtica, os reflexos plausveis
no mbito da prxis das anlises correlatas aos primeiros estudos quanto ao princpio da boa-f j realizados. Aps os
aportes tericos observados tem-se como escopo averiguar os topos reiterados em alguns casos jurisprudenciais.
Sendo esses reflexos de estruturas ideolgicas j cristalizadas atravs, sobretudo, de uma linguagem abalizada em
moldes retricos discursivos. Destarte, almeja-se notar o princpio da boa-f sob as perspectivas do empirismo
jurdico. No opsculo apresentado so analisados o problema da racionalidade do Direito e como se opera a tomada
de deciso pelo julgador, observando-se que o julgador, ao tentar conferir razoabilidade a uma deciso, pode refletir a
aproximao entre o direito e a moral. Buscamos aqui demonstrar que as verdadeiras motivaes que levam ao
magistrado a julgar a lide esto ocultadas sob o vu da racionalidade que trazido com a utilizao de clusulas
gerais, como o princpio da boa-f objetiva, mais detidamente nas relaes de consumo, sendo este princpio utilizado
como um legitimador das decises judiciais e que revelam a aproximao entre a cincia jurdica e moralidade. A
presente pesquisa detm-se, mais especificamente, em definir mecanismos que atribuam a uma deciso judicial o
atributo da razoabilidade, quando da aplicao do princpio da boa-f objetiva. Destarte, o objetivo de se debruar
sobre algumas relaes consumeristas, encontra fundamento na fluidez desse mbito social, que reflete uma
complexidade sintomtica de uma sociedade, hodiernamente, mais mltipla. Assim como, da aplicao de diversos
outros princpios e perspectivas lgico-epistmicas que influenciam e delineiam a construo argumentativa e as
decises jurdicas. Ademais, almeja-se averiguar no s os princpios como fontes e substratos abalizadores e
mantenedores de verdades, convencionalmente, construdas. Mas, outrossim, pretende-se perquirir a potencialidade
da linguagem como instrumento subliminar de pretenses diversas, tendo como espao, o mbito da argumentao
jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: deciso jurdica; relaes consumeristas; princpio da boa-f; cincia da ponderao.

ABSTRACT: In this succinct exposition, wants to expose in a complete-formal way the plausible reflects under praxis
of the related analysis about first studies of the good-faith principles already performed. After the theoretical
contribution observed, we have as objective analyze the topos repeated in some jurisprudential cases. Being these
reflects ideological crystallized structures trough, especially, a language distinguished in rhetorical templates speeches.
So, wants to notice the good-faith principle under the perspectives of the juridical empiricism. In the leaflet presented
are analyzed the rationality problem in Law and how is taken the decision by the judge, observing that the judge,
when tries to confer reasonability to a decision, can reflect about Law and morality. We search here to demonstrate
that the true motivations, which brings a magistrate to judge the argument, are ridden under the veil of rationality
which is brought with the utilization of general clauses, as the good-faith objective principle, more related in consume
relations, being this principle used as a legitimizer of juridical decisions which shows an approximation between
juridical science and morality. The following research studies, more specifically, about define mechanisms that
attribute to a juridical decision the reasonability related to the application of the objective good-faith principle. So, the
objective to connect about some consumes relations, finds foundation in the fluid of this social area that reflects a
symptomatic complexity of a society, currently, more multiply. Also as in the application of many other principles and
perspectives logical-epistemic that influence and outline the argumentative construction and the juridical decisions.
Furthermore, wants to investigate not only the principles but also the sources and substrates authoritative and
keepers of truth, conventionally, made. But, actually, wants to inquire the potentiality of the language as a subliminal
instrument of many claims, having as space, the juridical argumentation area.
KEYWORDS: Juridical decision; consume relation; good-faith principle; assess science.

1
UFPE. O discente aluno-pesquisador vinculado ao PIBIC-CNPq.

34

Introduo
perceptvel o complexo universo em que se encontram inseridas as inmeras querelas
humanas. No suscetveis de conformao ou condicionamento simplrio a meras estruturas
lgico-racionais de anlise ou resoluo. Porquanto, plausvel e mister observar que as
idiossincrasias nsitas s mltiplas relaes sociais requerem uma particularizao de
tratamento quanto s suas ressalvas constitutivas frente a outros casos. Concomitante a isso,
faz-se notar as similitudes com uma gama de outros casos, da o posicionamento dos
pensadores exegetas, quando exaltam tanto as codificaes, quanto as diversas simplificaes
de cada caso. Seguindo essa mesma vertente, as smulas vinculantes efetivam-se como meios
eficazes de atenuar a catica situao vigente nos mais diversos tribunais brasileiros. Ademais,
podem as smulas, outrossim, implementar o pragmatismo deliberativo e otimizador to
almejado pelos norteadores de uma sociedade regida ento pelo vis economicista de pensar.
No diferente seria com o Direito, porquanto captador, que em substncia o , dos anseios
sociais, que se coaduna a tais intentos e acaba por lanar moldes modernos de produo sobre
o universo jurdico.
A perspectiva dialtica concede-nos, a priori, a possibilidade de perceber as variantes
advindas de vrias interpretaes em estado latente, existente no universo das palavras, as
quais, muitas vezes, so subjugadas em prol de um desejo decisionista manifesto e
mecanicista subjuntivo de querer responder indagaes sociais, das quais, ignoraram casos
diversos, pressupostos basilares.
Surge o fluido mbito da principiologia com o desejo de no s contribuir na
decisividade jurdica necessria, mas, sobretudo, de atenuar o reducionismo recorrente no
momento das deliberaes jurdicas.
J, contundentemente, afirmou o professor Otmar Ballweg: O conflito no termina
quando solucionado, mas sim solucionado quando termina (2006, p. 71), sendo
ponderado reputar nessa linha que uma mera sentena, por vezes, no apraz s expectativas
reais das partes envolvidas na contenda. Conquanto h discrepncias, fatos no provados ou
lacunas que poderiam ser por demais elucidativas e no constam nos autos em funo de
inmeros motivos. Mesmo assim, simplificaes e dosimetrias so e continuam a ser realizadas
em um frenesi, por vezes, alienador.
Todavia a aclamada motivao ideolgica dos magistrados em vinculao aos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade necessita fundamentar as decises aplicadas aos
casos. Em funo do primeiro, almeja no fugir ao senso comum, existente entre os juristas e
a sociedade; quanto ao segundo princpio, objetiva concretiz-lo na projeo utpica, em
muitos momentos, de equilbrio h muito estudado por Aristteles. Alm disso, sente-se o
magistrado adstrito determinao contumaz da Carta Magna de 1988 (no seu artigo 93, IX)
de abalizar todas as deliberaes proferidas. Com o intento de manter os macro-princpios da

35
estabilidade e da segurana jurdica, a vertente positivista os condiciona a tal exigncia. Mas
com o objetivo de deixarem fluir seus juzos de valor os juzes usufruem da fluidez e da
polissemia dos princpios para bem justificarem seus atos.
Com o interesse de tal fim, a linguagem, melhor, a manipulao dessa, assume a
condio de instrumento mais eficaz e, racionalmente, aceita pela epistemologia do discurso.
Nesse processo juristas e magistrados constroem argumentativamente, um sentido, uma
essncia lgica para suas assertivas. Contudo j, sutilmente, advertiu o professor Trcio
Sampaio: Na verdade, essncia apenas, ela prpria, uma palavra que ganha sentido num
contexto lingstico: dependendo do seu uso (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 36) da a capacidade
de modelar e conjecturas e fatos s crenas e ideologias do julgador.

1. Entre decises e multiplicidades
No se absurda a aceitao de uma abertura analtica no condicionada a moldes
fixos e imveis, porquanto em muito interferiria nos julgados , mas a observao contestadora
que se faz, vincula-se no a uma crtica aos mtodos para tentar apaziguar para efeitos de
deciso a complexidade. A ressalva discordante foca-se na tentativa de, no cosmos infinito, a
compreenso do complexo, juristas e juzes tentarem firmar espaos pr-definidos, com
respostas pr-formuladas. Maior clareza, expressaremos.
J afirmou o professor Trcio Sampaio em outro momento: Uma complexidade no
reduzida a aspectos nucleares gera angstia, parece subtrair-nos o domnio sobre o objeto
(FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 34). Caso assim permanecesse o contato entre magistrado e o fato
a ser julgado, a perplexidade seria abarcada pelo desespero do no controle, os indivduos
pulsariam e extasiados seriam detidos pelo medo do infinito arranjo de possibilidades analtico-
discursivas, estagnariam diante do desconhecido universo jurdico. Por isso, a aceitabilidade
plausvel da formatao de meios para se comunicar com o enigmtico.
Em contrapartida, admitir que criem respostas e reproduzam-nas, constantemente, nas
mais diversas decises, seja por comodismo, tradicionalismo ou pouca capacidade de empatia,
negar as idiossincrasias de cada caso, por vezes, negar o direito ao contraditrio, a ampla
defesa e a dialtica jurdica. Assim o fazer, admitir uma positivao da dialtica nos
parmetros exegetas, mas agora na pluralidade social, seria uma institucionalizao da dvida
e do diverso, aqui jaz o absurdo.
Destarte, os casos difceis (ATIENZA, 2000, p.74) requerem tanto quanto so por si
dispares em suas nuanas, compreenses distintas, no diferentes so quaisquer outras
vertentes de eventos jurdicos, tema, detidamente, elucidado pelo professor Manuel Atienza.
Nesse delinear, o princpio da boa-f (objetiva e/ou subjetiva) transportada nos trilhos
do princpio da racionalidade constitui o nosso primordial ponto de partida, por tal razo

36
fizemos to demorada, apesar de ainda superficial, explanao geral, visto que so sobre tais
alicerces que ele se estrutura.
H muito se pretende desenvolver contratos jurdicos universais entre indivduos, que
contenham o egosmo e o individualismo. Em termos sociolgicos, objetiva-se reduzir a
influncia hobbesiana e exaltar atravs do pacto social a vertente rousseniana. Para tanto, o
princpio da boa-f mencionado diversas vezes, explcita ou implicitamente, como ocorre nos
artigos 157, 158 e 164 do Cdigo Civil de 2002(BRASIL, 2006) exemplos simblicos dos tantos
presentes no ordenamento jurdico, possui a mesma porosidade, vagueza e abertura cognitiva
que qualquer palavra ou expresso possui, maximizada pela importncia que assume na
hodiernidade.
A recorrncia de tal princpio como abalizador em contratos de seguro, planos de sade,
trabalhistas, de prestao de servios, dentre tantos outros; visto que basilar e
imprescindvel em qualquer relao contratual representa a inteno transparente do louvor
propriedade privada nas atitudes humanas. Os artigos 37 e 70 da Constituio Federal de
1988, referentes administrao pblica quanto a princpios requisitados nos seus atos, deixa
subliminar a reafirmao de tal ideologia. Nesse mbito a lei n 8.429 de 1992(BRASIL, 2008)
a qual versa sobre Improbidade Administrativa exemplificativa, tambm, desse cuidado em
valorizar a transparncia e a idoneidade.
Os tidos subprincpios da informao, da confiana, da transparncia e da cooperao
(CORDEIRO, 2001, p. 1243) tornam mais palpvel o macro espao ocupado pela boa-f,
suscetvel, por isso, de inmeras denotaes. J, prudentemente, pontuou o filsofo Nietzsche,
o qual por ora parafraseamos: Conceitos so o lugar onde cabe nada e tudo ao mesmo
tempo (NIETZSCHE, 1978, p.6) sendo, muito salutar tal observao, haja vista a construo
de recursos variantes de diversos fatos para se provar perspectivas de verdade, edificadas sob
ticas escuras ou particularizadas demais, algumas vezes.
Na prxis, o princpio da boa-f objetiva adquire variaes tantas que se faz, plausvel,
mencionar, genericamente, dois casos:
Um determinado indivduo, contratou um plano de sade, em funo das insatisfaes
vigentes para com o Sistema nico de Sade. Responsvel para com a data de vencimento
das mensalidades e cliente da empresa h alguns anos, o contratante atrasou uma
mensalidade, em detrimento de dificuldades financeiras, justamente, no exato ms que
necessitou de uma interveno cirrgica. O plano negou-se a suprir o nus de tal
procedimento em detrimento do atraso. Em caso afim ao hipottico ento apresentado, o
Desembargador Bartolomeu Bueno do Tribunal de Justia de Pernambuco, concedeu sentena
favorvel ao contratante. (BRASIL, TJPE) Alguns juristas reafirmam tal deliberao, abalizados
no acesso sade como direito fundamental (SARLET, 2004), at porque seria um atraso de
um ms, quando comparado a tanto tempo de pagamento, regularmente, realizados. Alm
disso, a boa-f, alicerada em um ideologia humanitria reafirma tal deciso. Contrrios a tal

37
entendimento, despontam as ideologias neoliberais e a indagao, qual seja: Caso,
reiteradamente, ocorram tais concesses, qual ser o limiar de razoabilidade estabelecido para
os juzes? Conquanto, caso extrapolem tal limite podero comprometer a prpria existncia de
algumas entidades econmicas, que de tantas excees podem falir; o que alm de
comprometer o direito dos demais contratantes daquele plano, pode acarretar em demisses
em massa e fragilidades financeiras generalizadas. Visto que, tal entendimento poderia ser
aplicado a entidades educacionais, de transporte, lazer e tantas outras. A ponderabilidade de
considerar os deveres bsicos do Estado, no exime a prudncia no momento dessas
concesses, muito menos, ignora a possibilidade de exigir a boa-f subjetiva das partes que
contratam, posto que, muitos tenderiam a pleitear vantagens indevidas, constatado ser o
momento propcio.
Pudor no diverso se requer diante dos clssicos casos que envolvem estacionamentos.
Visto ser plausvel, considerar a responsabilidade civil dos donos dos estabelecimentos frente a
danos, furtos ou roubos envolvendo carros. Todavia, necessrio parcimnia tambm quando
se avaliar a responsabilidade subjetiva do cliente, que pode ter deixado o carro aberto, por
exemplo. No sendo constatada alguma ressalva, reputamos devida responsabilizao do
estabelecimento, devendo ressarcir o cliente. (CAVALCANTI, 2000, p. 27) preciso, contudo,
atentar tanto para o vis da boa-f subjetiva nos mais diversos casos.
Destarte, a boa-f como j afirmamos, em outrora, ao longo do nosso estudo deve ser
interpretada e aplicada com a prudncia de um sbio e no com a impulsividade desregrada de
um adolescente. Cada caso concreto requer uma anlise prpria pela singularidade inerente ao
fato que compe, diversamente, no podem agir os holofotes que iluminam o seu percurso at
a resoluo da lide. Nessa perspectiva, alguns objetivos foram delineados, entre eles:
Estudar o princpio da boa-f em sua relao com o discurso racional, isso mediante
uma construo de sentido para averiguar o julgamento de cada caso concreto.
Ademais, analisar a fluidez do princpio da boa-f em interao com outros princpios.
Assim como, estudar as dificuldades de concretizao frente polissemia prpria de
linguagem, muitas vezes, usufruda, excessivamente, pelo julgador.
Terceiro, acrescentem-se algumas sentenas foram analisadas com o intuito de
observar, mais empiricamente, a forma de deliberao de muitos magistrados. Abalizados em
pilares de um discurso principiolgico os julgadores concederam-nos material inconteste para
se notar o funcionamento do Judicirio. Tais pontos foram norteadores para compreender no
a importncia de se determinar mtodos de pesquisa, mas, sobretudo, de delimitar pretenses
de averiguao.
O poder repassado ao julgador pela incompletude e finitude das leis, concede-o
capacidades possveis alm de uma expectativa razovel de decisibilidade. A possibilidade de
deliberar influenciado por juzos de valor e crenas de cunho particularista, por vezes,
comprometem o devido acesso esperada efetivao da justia.

38
A pretenso de estabelecer formas de controle como sugeriu Menezes Cordeiro
(CORDEIRO, 2001, p. 1197) um desiderato j secular que constitui o pensamento de muitos
doutrinadores e de outros tantos juristas, para que a idia de deuses seja fragilizada nos
julgadores e a sua funo social, seja revitalizada naqueles que se esquecem da sua condio
humana, muitas vezes.
Constatou-se ainda que a busca de certeza e segurana jurdicas constituem
recorrentemente o plano de fundo retrico, que serve como substrato das mais variadas
decises. Sendo plausvel salientar, o comprometimento da credibilidade que os cidados
repassam aos rgos judicantes.
A concesso advinda de um pacto social que adotou o sistema da tripartio dos
poderes, qual seja: Executivo, Legislativo e Judicirio ou distribuio de funes como
preferem alguns doutrinadores; formulou e institui a delegao a poucos indivduos de
administrarem o poder, entidade intangvel e imensurvel, por excelncia.
Tal permisso que almejou realizar otimizaes na forma de concretizar a harmonia
social necessria para apaziguar as conturbaes, paradoxalmente, bices e matria-prima
para edificao e manuteno da sociedade, tal desiderato acabou gerar:
- Diante de um pas que, em funo da sua miscelnea social e do seu histrico de dcadas de
subjugao, no firmou ainda mecanismos de controle e formas de conscientizao para o uso
e a aplicao devida - com o respeito aos cidados do poder;
- A perspectiva economicista atrelada intensa exigncia de produes em maior quantidade e
qualidade no diferente ou menor. Perpassamos detentores do poder econmico a
prerrogativa de nortear os percursos do sistema social;
- Tal conjuntura necessita da anuncia de uma estrutura bastante estvel, da a busca pelos
administradores mais influentes nos alicerces do domnio. Por razo a ser analisada, os juzes
assumiram, sobretudo, aps a Constituio Cidad de 1988, o patamar de defensores e
guardies da verdade e da resoluo das querelas freqentes entre os indivduos, abalizados
que so na abertura expressa na nossa Carta Magna, no artigo 93 e no patamar de guardies
que adquiriram (BRASIL, 2008).
Dessa maneira, observamos, como j mencionado, a influncia das idiossincrasias e
dos juzos de valor no momento de deciso de lide. Cientes de a neutralidade ser uma quimera
e da imparcialidade conter uma efetiva mitigao de tantas ingerncias, reputamos salutar
uma maior rigorosidade frente a arbitrariedades recorrentes e uma maior idoneidade que,
indubitavelmente, aproxime-se mais de algo prudente e justo.
A multiplicidade de institutos que compem a condio humana de existncia, faz-nos
transitar por uma multiplicidade de possibilidades e anlises combinatrias plausveis para se
aproximar do desiderato-mor, qual seja: a clareza e a certeza de uma deciso que se

39
aproxime, ao mximo, da concepo de justia que, vulgarmente, emana das exposies
discursivas e ditos populares.
No nos constitui pretenso firmar um conceito definitivo de carter absoluto quanto a
esse instituto supra-jurdico, a essa meta-regra. Apesar de reputarmos mais plausvel
ponderar as expectativas e considerar duas salutares observamos: a princpio, notar que a
vertente hobbesiana, na acepo individualista e de busca de uma sobrevivncia pessoal
diante de vrios estados de natureza, que esse termo assume na modernidade ocidental,
est por demais intensificado em um contexto ps-moderno de abertura a formas inusitadas e,
at absurdas, de pedidos ou de causas de pedir. Isso concedido por uma maximizao de
maneiras de acessar o que j por um modismo denomina-se de direitos fundamentais.
Tal ressalva no pretende criticar as benesses advindas desses princpios basilares para
a efetivao da dignidade, mas almeja, sobretudo, salientar que essa facilitao quando no
bem orientada por uma educao coletivo-cidad, tende a exacerbar as influncias do direito
civil representante de um vis privatista - sobre o direito constitucional estandarte de um
vis, essencialmente, publicista. Os riscos ou exageros advindos dessa abertura a mltiplas
concesses, por vezes, conduze-nos a cogitar que justia no seria a conceder a cada um o
necessrio, mas de conceder a cada um, o que cada um pensa que seu. Frente a tal
possibilidade ter-se- tantos conceitos de justia quanto forem os habitantes do planeta Terra;
a reputar mutvel a maioria deles, j que podem adapt-los de acordo com as necessidades
circunstanciais.
Destarte, poder-se- ter demandas que venham a requerer ao Judicirio ressarcimento
da TV de LCD quebrada aps uma topada do prprio transeunte na rua. Visto que, a caixa era
grande demais e interferiu no foco de viso. Ou, outra petio inicial que solicite indenizao
para um rapaz que sofre de traumas psicolgicos, depois que a prefeitura da sua cidade
deliberou pintar de cor de rosa, os edifcios pblicos da cidade; alegando o demandante ter tal
atitude do poder executivo, instigado nele a homoafetividade. Deveras absurdo tais
elucidaes citadas, em uma anlise tradicional epistmica. Mas vlido frisar que temos o
feio hbito de institucionalizar o absurdo, senhores e senhoritas. Porquanto se a fome e a
desigualdade social, no constituem uma criao nossa, a sua manuteno, indubitavelmente,
o .
J a segunda observao emana da primeira, a saber: a frustrante, por vezes, e infinita
pretenso de associar justia ao entendimento do que bom, certo e, em uma perspectiva de
solidariedade e coletividade, ao que se denomina de democracia traz, muitas vezes,
interferncias assaz engessadoras da possibilidade de efetivar o respeito s singularidades
almejado pelo princpio da isonomia. Destarte, a concepo de que o justo ser to mais justo,
quanto proporo que forem atendidos os meus pedidos, atrelados parania de concretizar,
perfeitamente, o princpio da igualdade representam dois relevantes bices a um primeiro
esboo de preliminar das estruturas no viciadas de individualismos do corpo da justia

40
efetiva e eficaz. Sendo imprescindvel para ns transmitirmos, esse inicial entendimento, com
a pretenso de mostrar as barreiras ontolgicas que constituem nosso estudo sobre o princpio
da boa-f no direito do consumidor, e que permear a nossa anlise em qualquer momento.
Conquanto, todos os princpios ou norteadores legais, obrigatoriamente, possuem como fonte
essa Babel intitulada de justia.
Alm disso, a polissmica e vaga linguagem surge para ampliar as dificuldades de
tornar palpvel qualquer conceito, que pudesse se construir como segurador maior e menos
fluido, desse princpio que, para mais nos confundir, j comea com a delimitao auto-
intitulatria maniquesta de ser bom. Perplexidade maior ao se regressar a primeira anotao
salutar sobre justia, a pouco realizada - notarmos os empecilhos que obstacularizam
pretenses de segurana argumentativa quanto a um conceito inclume a dialtica escusa dos
desejos humanos. No nos pretenso ousada dirimir tais contendas epistmicas ou tais
desideratos ontolgico-teleolgicos j que nossos ainda modestos escritos versam sobre
tema mais simplrio mas em momento oportuno pretendemos faz-lo. At ento, baseados
em pesquisas bsicas em outrora realizadas visamos a apresentar as primeiras linhas do
princpio da boa-f nas relaes consumeristas.

2. Concluses
H muito se compreendido da impossibilidade de buscar e estabelecer sentenas
ideolgicas, na condio de dogmas, que representem, por si, verdades absolutas sobre um
estudo teortico. H ponderaes no realizadas, lacunas implcitas e explcitas, matizes de um
sistema que possui incgnitas e, por excelncia, fundamento sobre o instituto do novo. A
dialtica a essncia nesse processo mltiplo do conhecimento.
Cabalmente, mostrou-nos o empirismo da jurisprudncia a tamanha influncia de
crenas e ideologias, que muito alm do legalismo ou do comprometimento para com os
efeitos sociais, influem nas sentenas judiciais.
No se menciona isso, como apologia de se louvar uma volta ao pensamento do sculo
XIX, muito menos, para se querer sugerir a criao de cnones de carter perfeito para
soluo de conflitos, como j sugeriam alguns, a exemplo de Robert Alexy (ADEODATO, 2006,
P. 326).
A inteno maior se vincula a reduzir as possibilidades tanto da arbitrariedade, quanto
do excesso de discricionariedade recorrentes no cotidiano do Judicirio. Portanto, os
extremismos so radicalidades que cegam, visto que criam seguidores e no analisadores da
realidade.
O abalizamento em exposies sucintas e pouco apuradas, na maioria das vezes, deixa
lacunas e pontos intricados quanto ao tema dissertado, contudo para melhor explicitar e
sintetizar a nossa primordial pretenso elencamos algumas advertncias fundamentais:

41
Primeira advertncia: a admissibilidade de casos fortuitos ou de fora maior, assim
como, inmeros tantos outros acontecimentos advindos de uma complexa teia de relaes
sociais, devem ser admitidas e suas perquiries devem ser respondidas pelo Judicirio. A no-
concordncia do uso indevido do espao jurdico para saciar satisfaes lobistas. No
devendo se permitir que os princpios sejam, em demasia, substratos fundamentadores de
pedidos, que em funo de uma paranica relativizao do discurso analtico, esconde atravs
dos termos depende ou relativo, a convivncia de se mudar a persona da justia ao bel
prazer de escopos escusos, individualistas e economicistas, na maioria das vezes;
Segunda advertncia: a busca excessiva por formas mais contundentes de proteo aos
hipossuficientes da maneira excessiva j constatada em alguns casos, os quais se vinculam a
idia de que a carncia motivo, por si s suficiente, para concesses das mais diversas.
Tende a no s conturbar o sistema jurdico, mas por fragilizar a certeza e a segurana
jurdicas do sistema. Alm disso, possibilita a banalizao de uma idia de justia, j criticada
no presente esboo. J que o Judicirio surgiu para apaziguar e controlar conturbaes
possveis, no plausvel lanar sobre tal poder ou funo de poder a obrigao de curar as
mculas de um sistema que necessita de revolues sociais e no de sentenas, na condio
de curativos de casos pontuais. A necessidade holstica, a premncia de reformas e no de
emplastos sociais. Da a observao de prudncia para algumas ONGs, sindicatos, advogados
pouco idneos (vulgo: advogados porta de cadeia) e entusiastas demasiados, que pensam a
sociedade como um grande movimento hippie das dcadas de 60 e 70. A pretenso
demasiada pela concesso de direitos, casos no seja, prudentemente, aplicada, tende a
tornar-se o principal obstculo ao acesso aos direitos fundamentais mais elementares;
Terceira advertncia: silogismos e subsunes, no so leviats que devem ser
combatidos como mtodos, absolutamente, nocivos ao direito. A forma de concepo
exegtica desses, sem ressalvas, deve ser combatida. Todavia a lgica basilar desses
procedimentos pode, se usada com prudncia, cooperar na resoluo de indagaes mais
simples feitas ao Judicirio. A ojeriza clssica e o ostracismo ao qual tentam enviar essas
formas lgicas de anlise; uma inconseqncia que pode trazer lacunas bem mais amplas do
que as j vigentes. O conceito da unidirecionalidade para se resolver lides e o da iconoclastia
das estruturas pretritas, no constituem percursos eficazes e condizentes com o direito e a
justia almejada;
Quarta advertncia: deve-se requerer a boa-f tanto do demandado, assim como do
juiz, quanto do demandante, as exigncias e as punies devem ser possveis para qualquer
uma das partes. Posto que, a idoneidade necessita da reciprocidade, de cumplicidade para que
a ressonante relao social se perfaa como devido;
Quinta advertncia: em demasia tanto a arbitrariedade, quanto a discricionariedade so
comprometedoras das pretenses mais coletivas do que se compreendido como justo. A
maturidade deve existir no s para equilibr-las no mbito do Judicirio, mas tambm para

42
regulariz-las quanto aos demandantes. Assim, nem o excesso de concesses, nem o excesso
de controle e limitaes so salutares.
Nesse delinear, nota-se que as cinco advertncias anteriores so sugestes ainda pouco
desenvolvidas guardamos a pretenso de aprimor-las a posteriori para conter os exageros
nsitos a empolgaes modistas de alguns juristas, advogados e indivduos. Porquanto, o
direito do consumidor reflexo de uma sociedade civil j secular, mas ainda muito frgil
quanto s estruturas organizacionais de poder e, por tal, no deve ser manipulada como
fantoche possibilitador de desideratos particulares. Por isso, a defesa contundente do
desenvolvimento de uma cincia da ponderao (isonmica, prxima da juris prudncia), sobre
a qual em outro momento pretendemos dissertar.
A serenidade nos faz perceber que decises racionais, so reflexos de acordos
lingsticos louvados com maior nfase, entre milhares de outras possibilidades. Porm, no se
pode esquecer que a verdade uma construo argumentativa, muito menos, que as palavras
so fluidas, conquanto esto alm do que queremos estabelecer como definies delas. No se
comportam nas nossas pretenses, ns que nos moldamos de acordo com suas formas, as
palavras contm poder, sendo isso fato ainda pouco cognoscvel.
Em funo de tal incgnita, momentaneamente, basta-nos a imunidade aos modismos,
o afastamento dos tradicionalismos e a busca de um direito alicerado em discursos que no
s creiam nos mitos da razo, para que no fique descrente, se assim o fizesse, diante da
complexidade do intangvel.
Sugerimos e, destarte tambm pretendemos fazer, em anlises posteriores o construir
de uma serenidade e de uma prudncia que respeitem a segurana e a certeza jurdica assim
como, o livre convencimento do juiz; s almejamos otimizar a justia como construtora de um
espao, no qual possam ser mostradas fases do justo e no simulacros construdos por uma
retrica sofstica, lobista e erstica, como bem o h tempos.

Referncias bibliogrficas
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Paulo: Saraiva, 2006.
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dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2006.
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Bartolomeu Bueno. Disponvel em: <http://www.tjpe.jus.br/processos/ole_busca_processos_
numero_texto2.asp?num=122776500&data=2005/04/15%2015:22>. Acesso: 11/out./2009.

43
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CAVALCANTI, Bruno Novaes B. O princpio da boa-f e os contratos de seguro. Recife:
Nossa Livraria, 2000.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
NIETZSCHE, Friderich. Sobre Verdade e Mentira no sentido extra-moral. In: Obras
Incompletas Coleo Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

44
DECISO JURDICA SOB UM OLHAR RETRICO-PRAGMTICO
Ana Carolina de C. Fulco
1
Pablo R. de L. Falco
2

RESUMO: Pressupondo, sociologicamente, o discurso jurdico decisrio dogmaticamente instrudo como processo
disciplinador, o trabalho aborda-o atravs de duas tcnicas discursivas de anlise: a semitica pragmtica de C. S.
Peirce e a frontica retrica de O. Ballweg, almejando encontrar pontos de aproximao e distanciamento entre elas
com o objetivo de fornecer um instrumental funcional no enfrentamento de lides suscitadas pelo emprego da
biotecnologia como aquela observada no discurso liminar da ADPF/54.
PALAVRAS-CHAVE: Semitica. Frontica. Deciso Jurdica. Processo disciplinador.

ABSTRACT: Assuming, sociologically speaking, legal discourse, formed on dogmatic bases, as an disciplinary process,
the work approaches it through two discoursives techniques of analysis: the pragmatic semiotics of C. S. Peirce and
the fronesis of the rhetoric of O. Ballweg, aiming to find points of approach and distance between them with the
objective to supply a functional instrument in the confrontation of judicial deals provoked by the use of the
biotechnology as the one observed in the preliminary speech of the ADPF/54.
KEYWORDS: Semiotics. Fronetic. Legal discourse. Disciplinary process.

Introduo
Esta investigao trabalha com a hiptese de que o discurso jurdico decisional,
mediante seu controle normativo supostamente racional, trata-se, sociologicamente, de um
processo disciplinador
3
que objetiva controlar normativamente o processo de significao
construtor da deciso judicial mantendo-o, mesmo que pretensamente, em uma espcie de
isolamento semntico. Duas diferentes tcnicas de abordagem discursivas: a frontica retrica
e a semitica pragmtica sero utilizadas na anlise discursiva de uma deciso liminar do STF,
a primeira (semitica) buscar subsdios para confirmar ou refutar esse pressuposto e a
segunda (frontica) buscar apontar os pontos de aproximao e distanciamento entre os dois
modelos de anlise quanto aos seus objetivos comuns de descrever processos de significao
em discursos que tendem a ocultar suas estratgias ideolgicas de escolha entre variados e
igualmente possveis significados para dado signo (legal e ftico).
Metodolgica e didaticamente optar-se- pela diviso desse ensaio em dois mbitos
investigativos, ambos pertencentes ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade
Federal de Pernambuco e apresentados como vias de enfrentamento das peculiaridades
discursivas no modo de decidir juridicamente no Brasil contemporneo: o primeiro volta-se ao

1
Mestranda em Teoria Geral e Filosofia do Direito pelo PPGD/UFPE.
2
Doutorando em Teoria Geral e Filosofia do Direito pelo PPGD/UFPE, com tese acerca das estratgias retricas
incorporadas aos discursos forenses provenientes das intervenes biotecnolgicas nas fases iniciais do processo vital
humano e as divergncias entorno de tutela ou no tutela jurdico-estatal.
3
A abordagem do processo disciplinador das instituies detentoras de poder fora realizada de forma especialmente
interessante pelo filsofo Francs Michel Foucault, em sua renomada obra Vigiar e punir. Ele se pautou no exame
das relaes entre os modos de exerccio de poder, a constituio de saberes e o estabelecimento da verdade,
procurando mostrar que todo conhecimento contingente s formas de exerccio de poder e que tal fato tem como
elemento mediador instituies sociais. No pretendendo discorrer sobre suas idias, importa, no entanto, destacar a
relao com a presente temtica, servindo de impulso para um maior questionamento sobre a formao do discurso
jurdico.
ncleo de estudos, sob a orientao do Prof Dr. George Browne, apresentando as
contribuies para o direito do pensamento semitico do professor norte americano Charles
Sanders Peirce; o segundo remeter-se ao ncleo de estudos retricos, sob a coordenao do
Prof Dr. Joo Maurcio Adeodato, apresentando as contribuies para o direito do pensamento
frontico do Professor alemo Ottmar Ballweg.
Ainda no campo metodolgico, utilizar-se- como discurso-objeto a posio decisria
oficializada na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54/ DF (ADPF n 54/DF)
4
,
a saber: a medida liminar concedida pelo Relator da ao, Ministro Marco Aurlio Mello,
focando os aspectos discursivos retricos e pragmticos que versam sobre o objeto da lide: o
nascituro portador de deformidade fetal grave e a aporia quanto ao reconhecimento ou no
reconhecimento estatal do alegado direito da gestante ao de interrupo gestacional ou de
antecipao teraputica do parto (VILANOVA, 2005).
Informa-se que a primeira anlise servir de base discursiva para a formulao da
segunda, sendo assim, a primeira pesquisadora, vinculada ao Ncleo de Pragmatismo e Direito
do PPGD/UFPE, Ana Carolina Fulco, ficar responsvel pela anlise semitica do texto referido,
enquanto o segundo pesquisador, Pablo R. de L. Falco, vinculado ao Ncleo de Retrica e
Deciso Jurdica da mesma IES, ficar responsvel pela anlise frontica da primeira anlise
aqui efetuada.

1. mbito De Investigao Pragmtica: semitica e ADPF/54
1.1 Semitica e Direito: um mtodo pragmtico para anlise do discurso
jurdico decisrio
O significado das normas, em especial s jurdicas, est mediata ou imediatamente
relacionado com a ordenao das condutas humanas em sociedade. Elas poderiam ser
classificadas em comandos compostos de sincategoremas - para utilizar a expresso lgica de
Lourival Vilanova (2005) - como obrigatrio, permitido ou proibido, cujo significado
justamente dogmatizar a ordem social, filtrando os conflitos e regrando as condutas, medida
que transmitem suas informaes.
A proposta dessa investigao a de analisar, a partir da tica da semitica pragmtica
peirceana, o discurso jurdico liminar utilizado no julgamento parcial da ADPF n 54/DF, que
transita no Supremo desde meados de 2004, estudando especialmente o(s) modo(s) de

4
Ainda aguardando deciso final, importa ressaltar que somente o Ministro Relator se pronunciou sobre o mrito da
ao, ao conceder a referida liminar que autorizou a realizao da antecipao teraputica do parto para as
gestantes que tivessem o diagnstico de anencefalia fetal, mas que, no entanto, em 20.10.04, a Corte decidiu pela
sua revogao. J houve, no entanto, pronunciamento favorvel ao acolhimento do pedido formulado na inicial por
parte da Advocacia Geral da Unio, em 03.04.2009, bem como da Procuradoria Geral da Repblica, que, em
07.07.2009 apresentou parecer opinando pela procedncia da ADPF (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 54-
8/DF. Autor: Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Rel. Min. Marco Aurlio. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em: 10
jul. 2009).

46
transmisso do significado efetuado pelo jurista decididor. O intuito descrever o processo de
significao da suposta norma de incidncia ao presente caso no discurso textual da liminar
em tela, com a finalidade de encontra subsdios para confirmar ou refutar a hiptese de que tal
processo pretende apresentar-se enquanto normativamente limitado.

1.2 Semitica enquanto instrumento para alcanar uma significao para
dado signo
Sociologicamente, linguagem e mundo circundante, fsico e social, interpenetram-se. Os
objetos so construes semiticas. A representao da realidade em signos verbais ou no-
verbais a construo de uma imagem representativa de uma experincia j passada tida
como fato semitico. O universo social, sob uma perspectiva semitica, tem a qualidade de
objeto dinmico.
Semiose o processo em que algo (um objeto ou mesmo uma mensagem) funciona
como um signo. Quando a realidade objeto de alguma percepo, esta percepo tem que se
valer de algum suporte fsico para se revelar, que justamente o signo eleito pelo intrprete
para representar o objeto percebido. Eleito o signo, este veicular necessariamente
informaes relativas ao seu cdigo e sua sintaxe. Esta representao da realidade
denominada fato semitico (ARAJO, 2005).
Peirce destacou que existem trs classes de signos indispensveis ao raciocnio, haja
vista haver uma conexo tripla entre signo, coisa significada e cognio produzida na mente: o
cone, que ostenta uma semelhana com o sujeito do discurso; o ndice, que atrai a ateno
para o objeto sem descrev-lo; e o smbolo, que o nome geral ou descrio que significa seu
objeto por meio de uma associao de idias ou conexo habitual entre o nome e o carter
significado (PEIRCE, 2008).
Afirma que um signo ou representmen aquilo que, de certo modo, representa algo
para algum, denota um objeto perceptvel ou imaginvel. No entanto, ressalva: um signo
representa o objeto no em todos seus aspectos, mas com referncia a um tipo de idia,
denominado fundamento do representmen idia que deve ser entendida num sentido
platnico, em que, quando um homem a relembra, o faz sempre com contedo similar
(PEIRCE, 2008).
O signo determinado pelo objeto. Mas, por sua vez, tambm determina uma mente
existencial ou potencial, o interpretante. Assim, o signo seria um prolongamento de algum
aspecto do objeto, seu objeto imediato, e refere-se ao objeto mediato atravs de uma relao
tridica (signoobjetointerpretante) (PEIRCE, 2008). O objeto da semitica justamente esta
relao tridica capaz de produzir novos smbolos.
Cuida-se, portanto, de um processo de relacionamento entre o sujeito e o objeto que
abrange quatro fatores: o objeto sgnico; o designatum (aquilo a que o signo se refere); o

47
interpretante (o efeito sobre algum em virtude do qual a coisa em questo um signo para
esse algum); e o intrprete (o algum) (FIDALGO, GRADIM, 2008).
O que o significado um dos maiores problemas da semitica e constitui campo da
semntica. Uma nica palavra pode designar muitos objetos fsicos e por vezes muito
diferentes uns dos outros. O mesmo significado e a correspondente referncia tm, em
diferentes lnguas, diferentes expresses.
Trata-se de uma anlise puramente formal, que no tem minimamente em conta a
natureza do veculo sgnico, do designatum ou do intrprete. Os fatores da semiose so fatores
relacionais, de tal ordem que s subsistem enquanto se implicam uns aos outros.
Foi o pragmatismo norte-americano de Charles S. Peirce que prestou especial ateno
relao entre os signos e os seus utilizadores. Este filsofo compreendeu que, para alm das
dimenses sinttica e semntica, na anlise do processo sgnico, h uma dimenso contextual.
Isto , o signo no independente da sua utilizao. A novidade da abordagem pragmatista da
semiose est em no remeter a utilizao dos signos para uma esfera exclusivamente
emprica, socio-psicolgica (FIDALGO, GRADIM, 2008).
Peirce desenvolveu toda uma doutrina do significado, culminando aos poucos na longa
elaborao de um mtodo que possibilitasse um maior esclarecimento quanto s idias
(PEIRCE, 2008). Para tanto, conciliou o esquema de inferncia tradicional, deduo e induo,
situados na base das relaes normativas e gnosiolgicas entre Sujeito e Objeto, com o
raciocnio de tipo abdutivo.
Considerando que o argumento seria de trs tipos: deduo, induo e abduo,
argumentava que a abduo seria o nico tipo que originaria uma nova idia, com a adoo
provisria de uma hiptese passvel de verificao experimental e que, embora fosse uma
inferncia lgica, seria um ato de introviso (insight) , que afirma sua concluso de um modo
apenas problemtico ou conjectural (PEIRCE, 2008).
Entendia que atravs do mtodo abdutivo as hipteses poderiam confirmar-se como
verdadeiras sob o critrio estipulado pela mxima do Pragmatismo
5
, desde que houvesse
vnculo real entre hiptese e significado (PEIRCE, 2008).
Seguindo o mtodo pragmtico, alcanar-se-ia maior distino entre as idias mediante
a verificao no plano da experincia real. Com isso, obtm-se ao menos no plano do
contedo significativo formalizado em linguagem verbal um recurso para afastar dos
conceitos filosficos tudo aquilo que poderia torn-los confusos e indistintos (PEIRCE, 2008).
Um problema essencial na anlise do discurso o cdigo comum ao emissor e ao
receptor e subjacente troca de mensagens
6
. Qualquer comunicao seria impossvel na

5
A mxima pragmtica de C.S. Peirce diz: "Considere quais efeitos, que poderiam concebivelmente ter conseqncias
prticas, concebemos que tenha o objeto de nossa concepo. Ento, nossa concepo desses efeitos o todo de
nossa concepo do objeto". EP 1,132 apud WAAL, Cornelis. Sobre Pragmatismo. Traduo: Cassiano Terra
Rodrigues. So Paulo: Loyola, 2007. p. 41.

48
ausncia de um certo repertrio de possibilidades preconcebidas, que atuam no sentido de
influir nos hbitos de conduta
7
.
Importante ressaltar que, segundo o pensamento peirceano, no cabe tomar uma
assero sobre qualquer fenmeno como terminantemente conclusiva, salvo se "definida"
atravs de um consenso, confirmada no crisol da experincia possvel. Tal aspecto denota a
exigncia de adequao entre o contedo de veracidade presente numa concepo e as
"conseqncias prticas que dele poderiam concebivelmente resultar" (ELIANO, 2004).
Acontece que as conseqncias so uma parte daquilo que a hiptese significa. Se
sabemos alguma coisa sobre as conseqncias, ento sabemos alguma coisa importante sobre
a hiptese. Assim, sob a tica pragmtica e semitica peirceana, ser necessrio verificar,
constantemente, a correlao progressiva mantida entre as conseqncias constatadas e a
hiptese original, j que isso estar sempre implicado no problema da significao.
A semiologia enquanto cincia das formas de significao tem um papel
desideologizante da cultura. que a ideologia encontra-se sempre encoberta com concepes
confusas e mistificadas, enquanto que o semilogo cuida de expor os sistemas semiolgicos
pelos quais produzida e pelos quais existe. Por isso mesmo, todo semilogo , de certo
modo, um mitlogo, ou seja, aquele que decifra os mitos constituintes da civilizao.

1.3 Semiologia jurdica
O ordenamento jurdico um sistema de linguagem artificialmente elaborado, que
comunica aos seus destinatrios padres de conduta social, atribuindo-lhes valores: os
comportamentos desejados so qualificados como obrigatrios ou permitidos, j os
indesejveis, como proibidos e sua prtica passvel de punio
8
. A linguagem do direito
predominantemente simblica, utilizando-se de funo conotativa para a emisso das normas

6
Thomas Kuhn pesquisou a existncia de paradigmas (generalizaes simblicas) que seriam responsveis pela
comunicao interna numa comunidade (civil ou cientfica). Segundo o autor, a eficincia na operacionalizao de uma
cincia aumentaria a partir da utilizao de tais generalizaes, haja vista um compromisso compartilhado sobre as
mesmas induzir a um compromisso com o resultado. Assim, no desenvolvimento conhecimento cientfico, seria
utilizado um conjunto de generalizaes independentes sobre o mundo, as quais progressivamente seriam postas em
cheque pelos novos paradigmas. Kuhn considera prprio da cincia os aspectos histricos e sociolgicos que rodeiam a
atividade cientfica, e no somente os lgicos e empricos (como defendiam os formalistas) e mostra que ela no
somente um contraste entre teoria e realidade haja vista no ser possvel afastar-se de todos os paradigmas e
compar-los de forma objetiva -, tendo de interpretar o mundo conforme o mesmo. Vide: KUHN, Thomas S. La
Tensin Esencial. Estdios selectos sobre la tradicon y el cambio em el mbito de la cincia. Traduo de Roberto
Helier. 2 reimpresso. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 317-364.
7
Peirce argumentava que seria um dever da cincia resistir a uma imposio arbitrria quanto ao uso de termos, mas
que, ao mesmo tempo, seria indispensvel um acordo geral acerca de sua utilizao, sendo desejvel um
vocabulrio comum para cada conceito cientfico e que cada palavra tenha um nico e exato significado (a menos que
se refiram a objetos distintos). Contudo, lembrava que todo smbolo uma coisa viva, que se transforma lentamente,
incorporando novos elementos e livrando-se dos velhos, apesar de que todos deveriam esforar-se para manter a
essncia de cada termo. (PEIRCE, Charles Sanders. Op. Cit., 2008. p.39)
8
Segundo Paulo de Barros Carvalho, o Direito projeta-se sobre o campo social, disciplinando os comportamentos e
canalizando as condutas em direo aos valores que a sociedade quer ver implantados. Sua funo eminentemente
prescritiva. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de. Semitica do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 20.

49
gerais e abstratas
9
. Os conceitos puros das normas gerais abrem-se para receber os dados-de-
fato da experincia, do real, em sua concreo existencial, com a criao iterativa de novos
termos.
possvel estudar o sistema jurdico partindo da concepo de norma como signo,
adotando o pressuposto da incidncia normativa como uma genuna semiose
10
. Assim, tendo-
se como smbolos os signos, por deflagrarem uma sucesso de semioses com potencial de
infinitude, o Direito caracterizar-se-ia por ser simblico
11
.
Assim, o objeto da lei teria duas faces: o objeto dinmico, o real, e o imediato,
apresentado no signo. Sendo que o objeto imediato j no mais real, mas apenas uma
representao semitica da realidade ou do objeto dinmico, um signo (ARAJO, 2005).
Tratando-se de uma norma geral e abstrata, insere-se no ordenamento um interpretante
hipottico, imediato. Se o contedo veiculado for uma norma individual e concreta, o
interpretante ser categrico, dinmico.
Quando ocorre a incidncia normativa, a relao icnica entre a conduta verificada e as
hipteses normativas desencadeia a produo de interpretantes, as normas individuais (trata-
se de uma segunda semiose). Nesta fase se apresenta o objeto do signo: a efetivao das
condutas previstas.
Cabe destacar que, segundo Peirce, um signo est ligado ao objeto no em virtude de
todos os aspectos do objeto, mas sob algum aspecto ou qualidade. Ele signo justamente por
no poder ser objeto, estando sempre em falta com este. Da sua incompletude e conseqente
impotncia, sua tendncia a se desenvolver num interpretante onde busca se completar
(MARQUES, 2006).
Na semitica se diz que o sistema jurdico fechado sintaticamente (formalmente),
porm aberto em termos semnticos e pragmticos, pois, as hipteses normativas
permanecem prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes,
absorvendo matrias sociais, polticas, econmicas, morais etc.
1213

9
Santaella aduz: como se pode constatar, se atravs da lgica da abduo, Peirce repensou as origens, com as
cincias normativas ele estava repensando os fins, propsitos, valores, metas e ideais, que atraem e guiam a conduta
deliberada. Esses ideais so os verdadeiros objetos da lgica, tica e esttica (...). Vide: SANTAELLA, Lcia.
Metodologia Semitica - Fundamentos. So Paulo, Tese de Livre-Docncia, ECA/USP, 1993. 217 apud Eliano,
Orlando de Carvalho. Significado e Pragmatismo: Entre Duas Pontas do Contnuo. Cognitio Estudos: Revista
Eletrnica de Filosofia, So Paulo, n 1, 2004.
10
A semitica foi proposta por Charles S. Peirce como a lgica da linguagem e definida como a doutrina quase-
necessria ou formal dos signos. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de.Op. Cit.. p. 16.
11
Segundo Charles S. Peirce, o smbolo no um objeto, mas uma lei-moldura (frame-law) que propicia diferentes
aplicaes contextuais de fato, as ocorrncias. O signo seria aquilo que, sob certo aspecto, representa algo para
algum, que cria na mente dessa pessoa um signo equivalente. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de. Op. Cit. p. 75.
12
Mesmo a lgica jurdica admite que a descendncia da norma superior inferior significaria duas coisas: aplicao
da norma superior e criao de Direito, produo de norma inferior. Mas, como a norma superior no pode determinar
totalmente todas as direes do ato de criao e execuo da norma inferior, sempre deixa margem de livre arbtrio,
de modo que a superior ser somente um marco a ser preenchido pelo ato. Vide: LARENZ, Karl. Metodologia de la
cincia del derecho. Trad: Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona: Ariel, 1966. p. 94. Lourival Vilanova ressalta que o
sistema jurdico aberto e est em intercmbio com os subsistemas sociais econmicos, polticos, ticos etc, razo
pela qual no poderia ser cientfico ou formal, ou mesmo real (emprico), cujos modelos no toleram a inconstncia ou

50
Por possuir seu significado manipulvel ou permevel seleo ideolgica, o carter
simblico das normas tambm diz respeito ao seu aspecto semntico (ARAJO, 2005). A
norma jurdica pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o
sujeito interpretante tenha dos termos empregados pelo legislador.

1.4 Direito como disciplinador social
Como fora observado, o Direito ao regulamentar as condutas, atribui-lhes valores,
qualificando-lhes como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Tais valores so objetos de uma
seleo de natureza ideolgica, formados a partir de uma experincia e vivncia qualidades
registradas por uma conscincia subjetiva. A enunciao de um valor expresso de um juzo
de preferncia, uma operao de seleo.
A homogeneidade do repertrio estabelecida atravs de comando legal d-se em nome
do interesse pblico. Constitui condio de existncia do sistema jurdico e prpria
imperatividade da lei, com o pressuposto de assegurar sua finalidade pragmtica: a
estabilidade e paz social.
O reconhecimento de uma ordem jurdica por parte de uma sociedade caracteriza-se
como uma associao de idias de que se deve obedecer ao sistema, o que, em ltima anlise,
confirma a autoridade de quem o defende. A presena de um agente pblico, seja da
Administrao, seja do Poder Judicirio, para a emisso de normas individuais e concretas,
resulta na possibilidade de positivao das normas jurdicas (ARAJO, 2005).
Quanto s reaes dos destinatrios em termos de obedincia ou no aos comandos
normativos, tem-se que se houver o cumprimento espontneo das normas, esta reao de
obedincia j ser suficiente para o sucesso da ordem em sua finalidade ltima
14
. Mas se o
destinatrio descumpre a norma, a seqncia prevista pelo ordenamento envolve a incidncia
de normas sancionatrias.
Isaac Epstein classificou as sanes jurdicas como instrumentos de retroao para a
manuteno da ordem social. O sistema jurdico, com suas sanes, pretende manter, dentro
de limites tolerveis, certos comportamentos desviados. Se estes aumentam de freqncia, o
sistema reage, seja aumentando seu controle, seja relaxando a linha demarcatria entre o
delito e o no-delito (ARAJO, 2005).

a incompatibilidade contraditria entre enunciados. Vide: VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do
direito positivo. 3 edio. So Paulo: Noeses, 2005, p. 186.
13
Segundo Peirce, alguns lgicos colocam a cincia normativa no mesmo nvel que da matemtica pura, o erro est
em: as hipteses das quais procedem as dedues da cincia normativa obedecem ao intuito de conformar-se
verdade positiva do fato, derivam seu interesse quase exclusivamente dessa circunstncia (conformidade com fins que
no so imanentes nesses fenmenos), enquanto que as hipteses da matemtica pura so puramente ideais na
inteno. ((PEIRCE, Charles Sanders. Op. Cit., 2008. p.199)
14
Relativamente ao conceito de "conduta racional", Peirce observa sua estreita relao com a conscincia e o
comportamento autocontrolado. A conduta, portanto, assume o carter de comportamento deliberado, intencional.
Vide: ELIANO, Orlando de Carvalho. Significado e Pragmatismo: entre Duas Pontas do Contnuo. Cognitio
Estudos: Revista Eletrnica de Filosofia, So Paulo, n 1, 2004.

51
Tambm na instncia dos processos judiciais est assentada a obteno de certos fins
do Estado, como a perseguio dos valores de certeza do direito e estabilidade das relaes. O
litgio traz em si a expresso contraposta de valores diferentes. As partes envolvidas tm
interesses diversos. A deciso, por sua vez, positivar um valor, atravs de um juzo de
preferncia. O intrprete obrigado a fazer vrias escolhas, determinando a ratio do texto
analisado. A formulao concreta da norma nasce justamente do concurso dessas escolhas,
atravs das quais o intrprete se insere na produo do direito, tornando-lhe imperativo.
Acontece que decises judiciais freqentemente so proferidas em prestgio aos valores
polticos, fazendo com que a imperatividade das normas ocorra segundo um critrio
semntico/pragmtico, onde muitas vezes o resultado produzido a reformulao ou a
proposta de novas definies.
No caso em anlise, constata-se que o Ministro Marco Aurlio, relator da Ao Direta
15
,
ao proferir seu voto, deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente entre os supostos
direitos do feto anencfalo em oposio aos da gestante, ao adotar o neologismo antecipao
teraputica do parto, afastando da anlise jurdica quaisquer direitos do nascituro, seno
vejamos:

(...) Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de coisificar uma
pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso
revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito
liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da
legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana.
O determinismo biolgico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida,
sobressaindo o sentimento maternal. So nove meses de acompanhamento, minuto a
minuto, de avanos, predominando o amor. A alterao fsica, esttica, suplantada pela
alegria de ter em seu interior a sublime gestao. As percepes aguam, elevando a
sensibilidade. Este o quando de uma gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao
nascimento da criana.
Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de
uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos
tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia,
de sentimentos mrbidos, mas justamente, para faz-los cessar.
No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%.
Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anenceflicos
morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao
final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando perodo que possa ser
tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da
deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva
famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos
reconhecidos no mbito da medicina.
Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade
e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um
ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar -, trata-se de situao concreta que
foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a
legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade. A sade, no sentido admitido pela
Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e
social. Da cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de
fundo da prpria argio de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e
vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrxula situao. (...) (grifos nossos)

15
ADPF n 54-8/DF. Rel. Min. Marco Aurlio. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54. Acesso em 15 de
novembro de 2008.

52

Deste texto extramos como objeto a gravidez de feto anencfalo, como signo, para o
ato de interveno cirrgica, o aborto (com base numa leitura restritiva do sistema
normativo brasileiro), e como interpretante a antecipao teraputica do parto. Fazendo uma
anlise sob a perspectiva semitica pragmtica, temos de distinguir, aqui, o objeto imediato
(ATP), aquele tal como o signo representa, e o objeto dinmico (o aborto), a realidade que
realiza a atribuio do signo sua representao.
Pode-se observar que a substituio da concepo de aborto nos casos de anencefalia
fetal pela de antecipao teraputica do parto, tende a excluir do julgamento a interpretao
atravs da qual haveria um choque de princpios e direitos entre a gestante e o nascituro. Em
contraposio, o que se verificaria seria, apenas, uma discusso em torno da previso legal, ou
reconhecimento de direito da gestante para interromper a gravidez. Assim, verifica-se, sob o
ponto de vista da semitica, que o intrprete (o Ministro) d novo significado ao fato social
(gestao), de acordo com sua percepo do contexto (anencefalia fetal) e escolha poltica e
ideolgica, encontrando um sentido na norma que se adqe s suas concepes jurdicas e
morais (inclusive religiosa), a fim de regulamentar o conflito jurdico. Em outras palavras,
mudam-se os paradigmas relacionados ao caso viabilizando uma adaptao do novo conflito ao
ordenamento jurdico vigente.
Oportunamente, deve-se enfatizar que o sistema gera normas e simultaneamente se
alimenta delas como seus produtos. Esta circularidade das relaes provoca uma
retroalimentao
16
. Os eventos que o sistema traduz para informao codificada exercem
influncia no sistema e no prprio contexto social provocando o nascimento, a manuteno ou
a extino de relaes jurdicas (ARAJO, 2005). Aqui identificamos um paradoxo no direito
moderno: a abertura ao futuro propiciada pela prpria modernidade versus a necessidade de
fixao de estruturas de controle do mesmo (MAIA, 2008). Segundo Derrida, a justia
permanece por-vir, e na medida em que no somente um conceito jurdico ou poltico, abre
ao porvir a transformao, a refundao do direito e da poltica (DERRIDA, 2007).
Esta transformao, enquanto relao entre sujeito-objeto, insere-se no discurso formal
jurdico, razo pela qual importante analis-la segundo a tica da semitica.

2. mbito de investigao retrica: Frontica e ADPF/54
2.1 Frontica e Direito: uma metdica retrica para anlise do discurso
jurdico decisrio

16
Karl Popper defende a idia de existirem trs mundos: o dos objetos fsicos, o dos estados de conscincia e o dos
contedos objetivos do pensamento, onde se encontraria a cincia e as artes. Sendo que este terceiro mundo seria
relativamente autnomo aos demais, apesar de ser produto humano e de haver constante retroalimentao entre os
trs. Referida retroalimentao seria o modo como novos fatos e teorias incrementariam dados mais prximos da
verdade, a forma como cresce o conhecimento objetivo. Vide: POPPER. K. R. Escritos Selectos. Traduo de Sergio
Ren M. Bez. 1 reimpresso. Mxico: fondo de Cultura Econmica, 1997. p. 61-81; 131-142.

53
Segundo uma metaforizao de vertente sociolgica, pode-se observar o fenmeno
jurdico como sendo parte de um processo civilizador, descrito como aquele que orientando
os sujeitos por meio de modelos normativos ideais, buscaria mant-lo em constante estado de
controle, seja pela publicidade de seu texto, pela coercibilidade formal dos mesmos ou por sua
possibilidade de emprego de uma coao material.
Alm dessas trs estratgias empregadas no sentido de angariar eficcia social para as
regras estatais de direito, tal heterocontrole normativo mostrou-se tendente, em alguns
indivduos, a transmutar-se em uma espcie de autocontrole, quando os padres de
regramento passaram a ser incorporados como parte de sua referncia estratgica para
efetuar escolhas e agir no mundo, resultando em uma espcie de respeito espontneo aos
modelos prescritivos de regramento
17
.
Esse aspecto aparenta ter permitido construo e o emprego dogmtico de um topos
argumentativo no sentido de veicular a idia de uma suposta ao neutra ou controlada do
jurista decididor diante do texto legal referente e do fato litigioso espera de uma deciso
estatal, permitindo assim uma ocultao funcional da ao de construo dos significados,
sempre subjetiva, ideolgica e poltica
18
, capaz de preencher com contedos valorativos os
vazios dos signos empregados na materializao textual dos relatos, tanto legal quanto ftico.
Busca-se aqui apresentar o perfil de uma anlise retrico-frontica e empreg-la na
qualidade de contraponto a perspectiva de vis pragmtico-semitico trabalhada no primeiro
mbito investigativo que compe esse ensaio, na tentativa de perceber e descrever as
aproximaes e distanciamentos entre essas duas perspectivas de anlise do processo de
construo de significados no discurso jurdico-decisrio com o intuito de denunciar esse
ocultamento discursivo.
Tendo por objetivo apresentar resumidamente as caractersticas bsicas dessa segunda
ferramenta de anlise, que aqui vem ser nominada como sendo uma metdica retrica
frontica
19
, pode-se apontar que os nveis retricos de ambientao propostos por Ottmar
Ballweg so:

17
Nesse sentido, os modelos jurdico-estatais regrados de incidncia universal podem ser metaforizados enquanto uma
estrutura de panptico foucaultiano que, levando aos efeitos psicolgicos da incerteza ou no de uma fiscalizao
constante das aes praticadas e a expectativa de punio por desrespeito dos modelos propostos, levaria a um
adestramento funcional. Sobre a relao entre panptico e direito ver FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Vigiar e
punir: histria da violncia nas prises. 34. Ed. Petrpolis: Vozes, 2007.
18
Essa ocultao viabilizada por uma no ingenuidade do jurista ao decidir, sendo a partir desse conhecimento que
o mesmo torna-se capaz de estabelecer estratgias de ocultamento funcionais para suas necessidades prticas de
fundamentao de suas escolhas de significados. Nesse mesmo sentido, tem-se que as declaraes da Corte
Constitucional Federal alem de que ela estaria vinculada a uma doutrina tradicional de interpretao [...] so [...]
contraditas pela prpria prtica de interpretao da Corte [...] o texto literal [...] abertamente negligenciado e
driblado, de forma que a concluso [...] convertida em eixo material da deciso MLLER, Friedrich. Teoria
estruturante do direito. 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p.145 e 146.
19
J que a retrica um mtodo, enquanto condio humana para agir no mundo, uma metodologia, enquanto
coordenao de estratgias de ao objetivando obter os respectivos efeitos desejados e uma metdica, enquanto
anlise tentativamente neutra e desinteressada dessas realidades vividas In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.6.

54
a) Retrica material nvel de interao discursiva;
b) Retrica estratgica nvel de preparao para a interao discursiva;
c) Retrica analtica meta-nvel de descrio dos efeitos da influncia do nvel de
preparao (retrica estratgica) sobre o nvel de interao discursiva (retrica
material).
Esse mbito do ensaio pretende fazer uso de uma perspectiva analtica da retrica que
consiga perceber como pode contribuir com a anlise semitica em sua denncia dos mtodos
de ocultamento das ideologias que permitem concretizar o processo de significao dos signos
que compe os textos legais de referncia no discurso jurdico decisrio posto sob anlise,
focando-se, diferentemente dessa ltima, na figura do utente (sujeito decididor).

2.2 Frontica enquanto instrumento descritivo das aes de construo da
significao de dado signo
Embora o Pragmatismo seja, como a Retrica, uma filosofia ambientada na prxis
mundana, mais recente e partilha de um contexto histrico-social peculiar e estranho ao
nascedouro grego dessa ltima. Assim, a segunda tem a seu favor a experimentao de longos
sculos, interrompida por um perodo de descrdito epistemolgico, em especial, em seu uso
jurdico
20
.
Como j observado na anlise de Fulco, a Semitica proposta por C. S. Peirce
estrutura-se em torno da anlise do signo e de sua funo de mdium relacional entre o objeto
significado e o interpretante significador
21
. Dessa forma, se pode perspectivar que as
respectivas vias de investigao discursiva com nfase na Semitica encontram-se dispostas
em trs dimenses:
a) Sinttica (S-S) relao signo signo;
b) Semntica (S-O) relao signo objeto;
c) Pragmtica (S-U) relao signo utente.
O. Ballweg apresenta como ampliao
22
das possibilidades de uma anlise com base em
uma proposta semitica as respectivas vias de investigao discursiva com nfase na

20
Sofstica, Retrica e Ceticismo, por suas aproximaes, foram seletivamente marginalizados por uma forma peculiar
de ver o mundo por um olhar metodicamente dirigido (moderno) que exclua todas as demais formas de v-lo como
desacreditadas.
21
o signo seria um prolongamento de algum aspecto do objeto, seu objeto imediato, e refere-se ao objeto mediato
atravs de uma relao tridica (signoobjetointerpretante) Item 2, p. 4.
22
Ballweg foca a Semitica desenvolvida por Charles Willian Morris e no a de Charles Sanders Peirce, mas em ambos
verses o padro esquemtico das dimenses mantido. O importante perceber que com a proposta semitica, a
linguagem surge como o terceiro elemento irredutvel do conhecimento, dividindo espao com os outros dois que a
antecedem as tendncias empiristas e as tendncias racionalistas In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
Saraiva, 2009. p.41.

55
Frontica, igualmente em trs dimenses, com certas distines em relao ao modelo
semitico:
a) Pitanutica (U-S) regras comunicativas referentes para construo discursiva;
b) Ergntica (U-O) requisitos para ser utente e objeto discursivo;
c) Agntica (U-U) utentes em interao discursiva.
Note-se que Ballweg parece ter notado um problema inerente perspectiva semitica
devido ao seu enfoque no signo, o da pouca nfase no modo de construo de uma gramtica
partilhvel que permita o fluir comunicativo
23
. Fulco atenta para este ponto quando se refere
ao necessrio cdigo comum que, constitudo por certo repertrio de possibilidades
preconcebidas, passem a atuar no sentido de influir nos hbitos de conduta comunicativa
entre emissor e receptor discursivo
24
.
Em Ballweg essa gramtica partilhvel - como aqui grafada - ou esse cdigo comum
- conforme grafia preferida por Fulco - faz parte da Pitanutica, onde o utente relaciona-se
com o signo na busca de regras comunicativas partilhveis que permitam uma construo
discursiva fluente, no sentido de performances de emisso e recepo coletivamente
inteligveis, pois pouco adiantaria utilizar a linguagem a partir de uma gramtica ou de um
cdigo lingstico incompreensvel para o auditrio referente, este igualmente constitudo por
utentes. Essa caracterstica da linguagem faz dela uma ao que tem por fim compreenso
entre seus usurios.
Pontua-se aqui que por um prisma retrico de anlise, esse certo repertrio de
possibilidades preconcebidas de que fala o pragmatismo semitico de C.S. Peirce
25
, constitui
aquilo que Aristteles denominou de opinies de aceitao geral em seu Tpicos,
habilmente instrumentalizada pela retrica objetivando a persuaso no mbito discursivo
26
.
nesse ponto que a nfase frontica no utente aponta mais na direo de uma
complementao perspectiva investigativa pragmtica
27
, posto que so os signos criaes do

23
A anlise retrica frontica ou prudencial [...] enfatiza [...] os prprios participantes que se utilizam da
comunicao, os utentes. Ela constitui a atividade retrica propriamente dita [...] tomada pelo retrico analtico In:
ADEODATO, Joo Maurcio. Op.cit. p.41.
24
Um problema essencial na anlise do discurso o cdigo comum ao emissor e ao receptor e subjacente troca de
mensagens Item 2, p.6.
25
Qualquer comunicao seria impossvel na ausncia de um certo repertrio de possibilidades preconcebidas, que
atuam no sentido de influir nos hbitos de conduta Item 2. p.6.
26
O propsito desse tratado descobrir uma mtodo que nos capacite a raciocinar, a partir de opinies de aceitao
geral, acerca de qualquer problema ARISTTELES. rganon: Tpicos. Livro I. So Paulo: Edipro, 2005. p.347.
27
Embora no modelo proposto por O. Ballweg, tanto a semitica quanto a frontica so grafadas enquanto mbitos
analticos de anlise retrica, diferenciadas pela nfase da primeira ao signo e da segunda ao utente In: ADEODATO,
Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito
positivo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.40. Utilizou-se a distino pragmtica/retrica apenas no sentido de fazer jus as
abordagem do primeiro e do segundo mbito de anlise que compe esse ensaio, mas, de qualquer forma, como o
retrico alemo tende a perceber sua frontica como um passo a frente da semitica, tal distino aparenta restar
justificada.

56
utente, cabendo a esse ltimo mant-los, modific-los ou substitu-los segundo suas
necessidades e estratgias comunicativas
28
.
Tal nfase semitica no signo, entretanto, no permite advogar a tese de que Peirce
no tenha atentado para esse importante aspecto da ao lingstica, pois sua categoria de
abduo
29
aparenta justamente remeter a essa dimenso construtiva do utente, embora sua
anlise se detenha mais no produto dessa construo (significado) do que em seu construtor
(interpretante)
30
. Essa aproximao tende a ser o objeto central das preocupaes fronticas
de Ballweg, no sentido de uma complementao aos esforos acadmicos de seu predecessor
e esse parece ser um ponto relevante de aproximao entre as duas espcies de anlise aqui
analisadas, apontado por Fulco quando informa que a ferramenta semitica cumpre um duplo
papel: de decifrador de mitos e de expositor das ocultaes ideolgicas possibilitadas por
estratgias discursivas, no mesmo sentido, complementa-se, que a ferramenta frontica busca
agir
31
.

2.3 Exemplo de utilizao de uma frontica jurdica
A forma comunicacional utilizada pelos juristas faz referncia a uma espcie de
gramtica partilhvel, ou como pretende Fulco, a um certo repertrio de possibilidades
preconcebidas que permitem e mantm o fluxo discursivo sobre o fenmeno jurdico
32
.
O papel da dogmtica jurdica passa a ser destacado enquanto instncia construtora
de categorias tericas (signos) e enquanto instncia propositiva de significaes (significados)
para as mesmas. Nesse sentido, caberia ao saber dogmtico um docere, no sentido de
exemplificar para doutrinar como deve-ser dito ou significado algo em termos jurdicos.
Pontua-se que esse docere metafrico, no sentido de que passa a fazer uso de uma
simbologia que representa algo para quem desse mesmo algo faz uso comunicativo
33
.

28
Para C. W. Morris a retrica seria uma antepassada da semitica, enquanto para O. Ballweg a semitica esta(ria)
contida na retrica, disso decorre que a frontica abriria mo das contribuies semiticas para ambient-la melhor
retoricamente quando substitui a nfase no signo pela nfase no utente In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
Saraiva, 2009.. p.40.
29
Considerando que o argumento seria de trs tipos: deduo, induo e abduo, argumentava que a abduo seria
o nico tipo que originaria uma nova idia, com a adoo provisria de uma hiptese passvel de verificao
experimental e que, embora fosse uma inferncia lgica, seria um ato de introviso (insight) , que afirma sua
concluso de um modo apenas problemtico ou conjectural Item 2, p.5.
30
Essa passagem exemplifica bem a nfase na observao da relao entre signo e significado Acontece que as
conseqncias so uma parte daquilo que a hiptese significa. Se sabemos alguma coisa sobre as conseqncias,
ento sabemos alguma coisa importante sobre a hiptese. Assim, sob a tica pragmtica e semitica peirceana, ser
necessrio verificar, constantemente, a correlao progressiva mantida entre as conseqncias constatadas e a
hiptese original, j que isso estar sempre implicado no problema da significao. Item 2, p.6.
31
Item 2, p. 6 e 7.
32
Conforme nota 45, p.15.
33
Em termos semiticos seria o interpretante, enquanto efeito sobre algum em virtude do qual a coisa em questo
um signo para esse algum. Item 2, p.4.

57
C. S. Peirce notou isso em seu pragmatismo semitico, contudo o que se prope aqui,
com esteio na retrica frontica de O. Ballweg deslocar o enfoque do signo para o utente
na anlise do(s) processo(s) jurdico-discursivo(s) de significao. Esse objetivo surge
parcialmente em decorrncia de um aspecto de Fulco bem apontou em sua anlise, ou seja, o
da contingncia semntica provocada pelas diferentes formas de significao para cada uma
das expresses sintticas que compem os textos legais
34
, mas tambm e mais
especificamente devido a um aspecto que aqui ser ressaltado, o de que o enfoque
pragmtico-semitico de C. S. Peirce voltado anlise do signo no d conta de certas
peculiaridades do processo de significao empreendido pelo utente, mas to somente
empreende uma espcie de historiografia das variaes semnticas que tal signo suportou
durante dado espao temporal
35
.
Para esse mbito do ensaio, o objetivo de O. Balweg com sua Frontica seria
justamente o de pretender dar conta dessa insuficincia, sem, contudo, desmerecer
contribuio semitico-pragmtica que lhe precede, ou seja, aponta mais para um ecletismo
de pontos de vista, do que para um modelo ideal que deva substituir seu anterior e, dessa
forma, apresenta-se como tipicamente retrico. O problema que o terico alemo aponta o
caminho, mas no desenvolve o seu insight ao ponto de transformar uma percepo metdica
em uma estratgia metodolgica que possa auxiliar nesse ponto do debate
36
.

2.4 Direito como ordenador e como emancipador social
O modelo tradicional da processualstica jurdico decisional pode ser apresentado
metaforicamente como possuidor de uma estrutura tridica-escalonada. Nesse sentido, as
partes oferecem apreciao do Estado-Juiz discursos antitticos (entre si excludentes),
cabendo a este ltimo, por meio de um juzo de preferncia, positivar um daqueles em forma
de um terceiro discurso, dessa feita, denominado de sentena
37
. Tal modelo pode ser
adjetivado como ordenatrio, por apresentar-se como espcie do gnero disciplinador
social
38
, j que o papel do utente aqui o de inventariar as significaes possveis em

34
Uma nica palavra pode designar muitos objetos fsicos e por vezes muito diferentes uns dos outros. O mesmo
significado e a correspondente referncia tm, em diferentes lnguas, diferentes expresses Item 2, p.4 e 5.
35
Mesmo que Peirce sugira que a verificao do uso das significaes poderia levar a uma melhor distino entre as
idias, isso no caminha no sentido de compreender os seus respectivos processos de significao, mas o restringe na
observncia do emprego emprico das mesmas.
36
O Grupo de Pesquisa Histria da Retrica das Idias no Brasil do PPGD/UFPE desenvolve estudos nesse sentido de
propor uma metodologia frontica para uso dogmtico dos juristas prticos.
37
Tal caracterstica da ao jurdico-decisria surge das denncias efetuadas pelas teorias realistas de certas
insuficincias descritivas dessa prtica propostas anteriormente pelas teorias legalistas ou da nica deciso correta e
pelas teorias normativistas ou da moldura, fazendo com que o processo de deciso (significado), captado na prtica
dos juristas (juzes e administradores) venha a ser percebido como estando baseado em tpoi de grupos e no nos
textos legais positivados (significantes) In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia,
direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009.. p.162 e 163.
38
Retoricamente esse topos disciplinador social discursivamente trabalhado para apresentar o processo de
significao dos signos do texto legal como um processo que vincula o decididor aos limites racionais dos
procedimentos hermenuticos dogmticos. Em sentido contrrio, mas tambm retoricamente possvel desvelar tais
estratgias e demonstrar a ao ideolgica que as compe.

58
sentido jurdico para cada uma das expresses constituintes dos textos de lei (signo) que so
trazidas pelos discursos das partes em carter de fundamentao.
Esse processo de significao pode ter deslocado seu enfoque do signo para o
utente e diante dessa ocorrncia transmutar-se de pragmtico-semitico em retrico-
frontico com a seguinte implicao em seu modelo: tender a menores ndices de ordenao
e a maiores ndices de emancipao quanto maior participao dialgica na concretizao do
processo de significao que torna possvel dirimir a lide processual, devido s seguintes
razes:
a) A estrutura tridica-escalonada apresentada metaforicamente como parte integrante
de um modelo jurdico-regulatrio resulta da nfase investigativa (semitica) no signo (texto
de lei), ou seja, como o Estado-Juiz enquanto utente dever ser responsvel por avaliar quais
das significaes propostas pelas partes podem ser lidas dogmaticamente como juridicamente
relevantes e, assim, juridicamente justificveis, ele deve portar-se como um especialista em
uma linguagem tcnica que obedea as regras de uma gramtica especfica, postura que o
coloca acima em termos de poder lingstico - dos demais utentes participantes do
processo comunicativo jurdico-processual, esse ltimos tidos por no fluentes naquela referida
gramtica e, em acrscimo dessa desvantagem, tambm rfos do respaldo poltico da
competncia normativa que aquele detm, j que usurios de uma linguagem no tcnica ou
natural;
b) Esse modelo carece daquilo que Fulco nominou em sua anlise de certo repertrio
de possibilidades preconcebidas que permite e mantm o fluxo discursivo sobre o fenmeno
jurdico elaborado pelos utentes, j que o utente oficial (Estado-Juiz) passa a empreender
um monlogo dogmtico entre as possveis significaes oferecidas pelos utentes no
oficiais (partes), bem como avalia a pertinncia dessas significaes possveis com as regras
da gramtica tcnica (dogmtica)
39
;
c) O emprego do enfoque retrico-frontico proposto por O. Ballweg pode empreender
mudanas significativas, embora no de forma necessria, nesses dois aspectos inerentes ao
modelo regulatrio posto sob anlise. Primeiro, seu enfoque no utente no necessita fazer
uso da dicotomia hierarquizada constituda de utente oficial e utentes no oficiais da qual o
modelo pragmtico-semitico, focado no signo, no parece se afastar. Segundo, a perspectiva
frontica focada no utente pode levar a um novo arranjo estrutural de posicionamento dos

39
Note-se que embora tal agir seja percebido conforme as crticas das teorias realistas, ele aparenta estar guiado
pelos ideais de teorias da moldura j que esse processo lingstico-seletivo de significaes possveis leva como
conseqncia a uma idia de que um utente decididor instrudo na gramtica dogmtica seria capaz de separar dentre
tais significaes as corretas das incorretas, restando ao seu poder discricionrio, estatal e normativamente
garantido, optar por uma das corretas, j que na perspectiva normativista dessas teorias inexistiria um critrio capaz
de diagnosticar o maior grau de correo entre aquelas significaes selecionadas e adjetivadas como corretas,
importando apenas que a correo conquistada pelo respeito s regras formais que garantiriam a sinonmia entre
validade e legitimidade, conforme referido supra na nota de nmero 31. No mesmo sentido, A moldura recorta as
decises corretas dentre as decises possveis, isto , exclui as incorretas, mas no pode decidir entre as decises
corretas qual a nica melhor. A entra o poder discricionrio do decididor. In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
Saraiva, 2009. p.160.

59
utentes, agora metaforizada como uma estrutura tridico-linear, onde o utente julgador
passa a estar ombro a ombro com os utentes partes no processo de anlise da lide concreta;
d) Em isso ocorrendo, a gramtica dogmtica perde sua supremacia hierrquico-
discursiva e passa a ser mais uma entre as quais delas fazem uso os utentes participantes do
processo comunicativo jurdico-processual, que assim deixa de ser monolgico e passa a ser
dialgico, diminuindo os ndices de ordenao e aumentando os ndices de emancipao.
Ao buscar observar os efeitos prticos dessa questo terica na anlise de um caso
concreto, aparenta ser perceptvel o quanto o processo jurdico-decisional brasileiro
nitidamente ordenatrio, tal qual o percebeu Fulco ao referir-se nos seguintes termos ao
discursiva do Ministro Marco Aurlio de Mello em sua Liminar diante da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF n 54/2004: constata-se que o [...] relator
da Ao Direta, ao proferir seus votos, deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente
entre os supostos direitos do feto anencfalo em oposio aos da gestante.
A expresso filtrar o conflito pode ser significada como uma postura discursivo-
seletiva efetuada pelo retor (utente) julgador no sentido de delimitar previamente o grau de
complexidade que pretende dogmaticamente tratar.
Bem percebe Fulco que o retor (utente) julgador ao substituir a expresso
abortamento pela expresso antecipao teraputica do parto, exclui a significao
tradicional que permitia existncia de um discurso sobre um choque principiolgico entre o
direito do feto vida e aquele tutelar da dignidade da gestante, transmutando a lide em um
modelo de discurso petitrio dessa ltima (utente parte) acerca da previso legal do direito por
ela pretendido para anlise e posterior positivao sentencial do utente julgador
40
.
Semioticamente Fulco denuncia que, no discurso analisado, a significao peculiar dada
expresso gestao, enquanto fato social juridicamente relevante, frente a uma valorao
negativa das peculiaridades de seu contexto existencial (anencefalia fetal), surge em
decorrncia de uma escolha poltica e ideolgica, essa capaz de encontrando um sentido na
norma que se adqe s suas concepes jurdicas e morais (inclusive religiosa) consiga
servir de modelo decisrio para reconhecer pretenso da gestante ao denominada de
antecipao teraputica do parto
41
.
esse sentido peculiar construdo pelo retor (utente) julgador que retoricamente
trabalhado para ser percebido pelo auditrio enquanto sentido correto extrado do texto de
lei. Ele, se persuasivamente eficaz, cria uma metfora ocular que passa ao senso comum
terico enquanto indcio existencial de uma modelagem dogmtica dos fatos (enquanto

40
o Ministro Marco Aurlio [...], deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente entre os supostos direitos do
feto anencfalo em oposio aos da gestante, ao adotar o neologismo antecipao teraputica do parto, afastando
da anlise jurdica quaisquer direitos do nascituro Item 4, p.10.
41
Esse sentido na norma posto por Fulco deve ser entendido enquanto sentido do texto, posto que tudo o que h
nos signos que o compe a sua potencialidade de significao, j que texto semioticamente sinnimo de
significante. Seguindo essa linha de raciocnio pragmtico, estaria resguardada ao decisria que vem constituir a
norma, denominada semioticamente de significado.

60
previso normativa do fato-tipo), quando, ao contrrio, so os relatos sobre os fatos que vo
modelando historicamente dogmtica, discurso a discurso decisrio, nesse aspecto est
noo de ao criativa do processo de significao, implicando em uma ao axiolgica por
parte do utente significador.
Mesmo que no se privilegie nesse mbito do ensaio a metfora sistmica, a referncia
escolhida por Fulco parece ser elucidativa Os eventos que o sistema traduz para informao
codificada exercem influncia no sistema e no prprio contexto social provocando o
nascimento, a manuteno ou a extino de relaes jurdicas
42
. Em outros termos, a
produo de sentido retoricamente trabalhada para parecer advinda do texto legal, alimenta as
crenas de senso comum de uma suposta postura vinculativa do retor (utente) julgador
norma (texto) e, em decorrncia dessa suposta vinculao, pretende-se conquistar formal (e
retoricamente) a autolegitimao de sua ao decisria. Devido a esse efeito persuasivo, o
retor (utente) julgador pode ver sua ao de significao (poltico-ideolgica) retoricamente
camuflada pela expresso escolha racional, angariando dessa forma maior grau de
legitimao em funo da forte carga ideolgica que essa ltima ainda aparenta deter em
nosso contexto histrico-social.
Fulco parece ter sido muito feliz ao perceber semioticamente o paradoxo espao-
temporal que surge desse agir peculiar do jurista moderno, aquele que tenta equacionar a
idia de progresso - abertura ao futuro - com aquela de segurana - necessidade de fixao
de estruturas de controle do mesmo, ambas caras modernidade e apenas retoricamente
tornadas passveis de concretizao no sentido de sua funcionalidade discursiva.
Nesse caso, seria a prpria idia de racionalidade que necessitaria hodiernamente de
maiores esforos retricos, por parte dos retores (utentes) juristas, para garantir sua posio,
tradicionalmente conquistada na modernidade, de candidata privilegiada a critrio legitimador
das significaes que se normatizam diante de cada caso concreto. Sem esse esforo,
mormente diante de questes que ainda no possuem texto (significante) legislativo prvio a
servir de parmetro de referncia, como exemplo nacional a questo das deformidades fetais
graves, a ao jurdico-decisria que constri norma (significado) surge como carente de
legitimao e, nesse sentido, como no razovel para contextos eticamente plurais
43
.
Tal crise de legitimidade vem sendo o efeito social perceptvel por uma anlise retrico-
analtica (frontica) em um momento peculiar de sobrecargas ticas sobre o direito no
ocidente
44
, posto que a importncia discursiva crescente dos retores (utentes) partes na lide
concreta resulta no desenvolvimento de uma postura ctica quanto razoabilidade do

42
Primeiro mbito de investigao. Item 4, p.11.
43
Esse aspecto, contudo, perde importncia no caso da ao decisria ser proferida em ltima instncia recursal,
como ocorreu diante da lide envolvendo a temtica dos embries criogenados no interior do discurso da ADIN 3510,
pois o procedimento no prev nesses casos limites nenhum outro momento de contra-argumentao e a deciso
proferida assim transita em julgado de forma inatacvel.
44
Uma sobrecarga de exigncia legitimatria diante da construo de uma deciso jurdico-concreta. ADEODATO, Joo
Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.281-287.

61
aumento da discricionariedade dos retores (utentes) julgadores na escolha dos significados
positivados em suas decises (MAUS, 2000).
O direito contemporneo entendido enquanto nico ambiente tico comum
45
passa
assim a ensejar um judicirio enquanto ambiente discursivo tolerante para com vises de
mundo distintas e, na maioria das vezes, mutuamente excludentes, a gerarem embates entre
suas expectativas de reconhecimento jurdico-circunstancial de seus respectivos contedos
ticos
46
, nesse modelo judicial, mais emancipatrio do que ordenatrio, a linguagem emerge
como novo fenmeno de interesse para os juristas, sendo as anlises pragmtica (semitica) e
retrica (frontica) aqui propostas, de forma complementar, suas partidrias.

3. Concluso
Perceba-se que o inventrio historiogrfico das variaes semnticas que um especfico
signo suportou durante dado espao temporal surge no primeiro mbito de anlise desse
ensaio como uma importante contribuio semitica no processo de denncia do que
dogmaticamente se pretende ocultar enquanto significao no processo de deciso judicial e
assim aparentar ter encontrado subsdios para sustentar a hiptese sociolgica que props.
Restou ao seu segundo mbito de anlise, ao fazer uso da frontica, investir, a partir
desses resultados semiticos, na percepo retrico-analtica das aproximaes e
distanciamentos entre essas duas formas de observar do fenmeno jurdico decisrio.
A categoria peirciana da abduo aparenta ser um ponto de aproximao entre a
perspectiva semitica e aquela retrica apresentada no segundo mbito do ensaio, j a nfase
dada por C. S. Peirce ao signo surge como um ponto de distanciamento das pretenses
acadmicas de O. Ballweg, nas seguintes medidas:
a) A categoria semitica da abduo aparenta sugerir uma necessria observao dos
mtodos materiais de significao empreendidos pelo utente;
b) A categoria semitica da abduo permanece restrita a descrio historiogrfica dos
significados possveis para determinado signo, no investindo esforos na descries dos
mtodos materiais que os constri.
Conclui-se que a anlise pragmtica de Peirce sugere um caminho interessante de
pesquisa que a anlise retrica da frontica, ainda que de forma incipiente, intenta
compreender.

45
O direito positivo moderno enquanto ordem tica passa a desenvolver estratgias para institucionalizar a
mutabilidade quando aparenta ser visvel uma ineficcia das demais ordens ticas correntes em cumprir o seu papel
de garantidor da coeso social em um contexto de convvio entre estranhos morais. A sobrecarga justamente a de
ter de escolher e fundamentar tal escolha entre as vrias opes ticas disponveis, diante da dificuldade emprica de
aferio das opinies concorrentes. ADEODATO, Joo Maurcio. Op.cit. p.277-281.
46
A necessidade da tolerncia advm da grande disponibilidade de contedos ticos apresentados pelas partes diante
da lide concreta e da circunstancialidade provisria de sua positivao jurdica sempre altervel caso a caso.
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos
ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.93.

62
Pretendeu-se com esse ensaio, to somente sinalizar no sentido de que a dogmtica
jurdica pode, a partir do resultado dessas anlises, ser auxiliada por ferramentas
interdisciplinares que agregariam um maior valor funcional ao seu existente manancial de
estratgias de ao diante dos desafios decisrios de lides mais complexas, em especial
aquelas motivadas por questes de biotecnologia, no que diz respeito ao binmio de exigncias
ticas da contemporaneidade, fundamentao/legitimao.

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e
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64
PUBLICIDADE, COMUNICAO E DIREITO*
Ana Paula Atz
1
Rafaela Luiza Pontalti Giongo
2

RESUMO: O trabalho proposto tem como objetivo analisar o Direito e a publicidade sob um ponto de vista
comunicacional. Nestes tempos onde a comunicao ultrapassou os limites territoriais, a publicidade se erige como
uma forma efetiva de comunicao dos interesses econmicos, assegurados principalmente pelos meios de
comunicao. O seu sucesso nos meios de comunicao se d principalmente pela imposio dos temas na
comunicao. Para Luhmann, a publicidade joga com a distino consciente/inconsciente, ou seja, ela atua no
inconsciente para que haja uma tomada de deciso consciente. Por meio da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann se
observar o processo da comunicao social bem como sua regulao pelo Direito.
PALAVRAS-CHAVE: comunicao; publicidade; consumidor; teoria dos sistemas sociais; direito.

ABSTRACT: The proposed work aims to analyze the law and advertising in a communication point of view. In these
times where communication went beyond the boundaries, the advertising is built as an effective form of
communication of economic interests, provided mainly by the media. Its success in the media is mainly through the
imposition of the issues in communication. For Luhmann, advertising plays with the distinction conscious /
unconscious, that is, it operates in the unconscious so that there is a conscious decision making. Through the Systems
Theory of Niklas Luhmann to observe the process of media and its regulation by law.
KEYWORDS: communication, advertising, consumer, theory of social systems; Law.

Introduo
O tema da publicidade sob um ponto de vista comunicacional foi escolhido por ser dos
mais momentosos e atuais. Nesta era de globalizao, em que a comunicao ultrapassou os
limites territoriais, o instituto da publicidade se erige como forma de comunicao por meio da
qual as diferentes corporaes de um modo geral, tm se usado para atingir seus objetivos e
formao de opinio. Assim, o fenmeno da publicidade muito importa ao Direito sob mltiplos
aspectos, como mtodo comercial e de incitao ao consumo, como fonte de obrigao para o
fornecedor que dela se utiliza e como influenciadora dos processos sociais de tomada de
deciso ante o excesso de possibilidades que o mundo nos apresenta.
O grande sucesso da publicidade pode ser atribudo imposio do sentido e dos temas
na comunicao, assegurados principalmente pelos meios de comunicao de massa, pois
estes perpassam todos os sistemas sociais, inclusive o prprio Direito. Ademais, os mass
media, ao se colocarem subitamente entre as relaes, impossibilitam a seleo da informao
desejada, pois esta imposta unilateralmente, obtendo-se, assim, o alto grau de liberdade na
comunicao.
Parte-se da idia que a publicidade se comunica pelo cdigo consciente/inconsciente,
ou seja, opera no inconsciente para que haja uma tomada de deciso consciente. A ateno

* Trabalho desenvolvido no mbito do programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Esta pesquisa faz parte de
um projeto de pesquisa maior intitulado Direito Reflexivo e Policontexturalidade sob a coordenao do Prof. Dr. Leonel
Severo Rocha.
1
Bacharel em Direito e Mestranda em Direito Pblico no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Bolsista CNPq.
2
Advogada. Mestranda em Direito Pblico no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio
dos Sinos - UNISINOS.

65
consciente solicitada em um perodo extremamente curto, o que dificultaria uma apreciao
crtica ou uma deciso pensada. Mas h limites para tanto, estabelecendo o Direito barreiras
no exerccio da publicidade. Se observar a publicidade subliminar como lcus privilegiado
para tanto, analisando a comunicao sob um prisma sistmico e autopoitico com aportes da
Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann.
A matriz pragmtico-sistmica de Niklas Luhmann inaugura uma nova forma de
pensar e observar o direito e, principalmente, a sociedade. Em um mundo altamente complexo
e contingente exige a formulao de uma teoria com pressupostos aptos a acompanhar a
evoluo da sociedade contempornea. Espera-se contribuir para o debate deste tema
intrigante e de grande relevncia, desde um ponto de vista comunicacional, contribuindo para
uma observao diferenciada do Direito.

1. Publicidade e complexidade
A publicidade exerce um papel muito importante nas atuais sociedades complexas,
principalmente pela imposio dos sentidos e temas nas comunicaes. A atividade de
comunicar-se por publicidade uma opo do fornecedor e que, por suas caractersticas de
atividade profissional (risco prprio) e por seus importantes e irreversveis efeitos na
sociedade, faz nascer vnculos obrigacionais, tornando-se hoje de relevncia jurdica
indiscutvel.
Nessa perspectiva, vive-se, atualmente, em um mundo constitudo de uma
multiplicidade de possveis experincias e aes, em contraposio ao seu limitado potencial
em termos de percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Assim, cada
experincia concreta apresenta um contedo que remete a outras possibilidades, que so, ao
mesmo tempo, complexas e contingentes (LUHMANN, 1983, p. 45).
A publicidade comunica; logo, forma de informao, mas tambm livre para no
trazer nenhuma informao precisa ou mesmo nenhum sentido, pura iluso publicitria como
forma de fomento do consumo. O fato que o apelo ao consumo, assegurado principalmente
pela publicidade, como nesta poca, no foi sempre assim. A publicidade passou de um carter
informativo entre vendedor e comprador a uma ferramenta de persuaso que, em sua
essncia, pretende mudar a ao ou a inao do consumidor, levando-o a adquirir o produto
ou servio anunciado.
Por meio da mdia, a publicidade almeja determinar o comportamento dos indivduos
frente ao consumo. Ou seja, a publicidade destinada a influenciar os consumidores em suas
tomadas de decises, no sentido de adquirir determinado produto ou servio. Para Merton
(1968, p.136), o propsito evidente da compra de bens de consumo , naturalmente, a
satisfao das necessidades s quais esto explicitamente destinados esses bens. Contudo,

66
criam-se diariamente necessidades artificiais de bens, sendo essas facilmente veiculveis pelos
meios de comunicao.
Nesse sentido, ensina Marcondes Filho (1991, p.145):

A publicidade, portanto, no atua sobre o consumo imediato, a exposio das vantagens
ou valores intrnsecos das mercadorias (seu valor de uso), mas sim sobre a satisfao
substituta: compre um carro e voc pertencer a um mundo exclusivo, de pessoas
especiais, para gente como voc, o usque Y, para quem sabe o que quer..., e assim por
diante. O que se vende na publicidade no de forma alguma o produto. Este
absolutamente secundrio e colocado mesmo margem, no fim, em um canto da
publicidade. Vendem-se muito mais os elementos ideolgicos de diferenciao do mundo
capitalista, que na realidade imediata no encontram satisfao.

Nesta perspectiva, significa afirmar que o sucesso comercial depende do nvel de
insero de aspectos simblicos da mensagem publicitria no inconsciente dos indivduos (que
so os sistemas psquicos, caracterizando, portanto, o entorno social). Neste sentido, tal
prtica muito importa ao Direito consumerista, no sentido de proteger os consumidores
quando ultrapassado os limites legais estabelecidos para a publicidade, incorrendo-a em algum
dos dois tipos de publicidade prevista como ilcita, quais sejam, a publicidade enganosa e a
abusiva.
No Brasil, antes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), a publicidade era
considerada mero convite oferta (invitatio ad offerendum), o que significa dizer, ela no
vinculava o fornecedor ao anncio, pois, para a concretizao do negcio, o consumidor,
atrado pela publicidade, deveria comparecer ao estabelecimento e apresentar uma oferta, que
seria ou no aceita pelo fornecedor (CHAISE, 2001, p. 02). A doutrina, de um modo geral, no
atribua relevncia jurdica publicidade, situando-a no domnio dos meros convites para
contratar, momento anterior e estranho fase negocial.
Assim, tendo em vista a ineficcia das normas existentes na poca, os prprios
publicitrios criaram um Cdigo de Auto-Regulamentao Publicitria (aprovado em 1978, no
III Congresso Brasileiro da Propaganda) e um rgo fiscal denominado CONAR (Conselho
Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria). Um dos objetivos da auto-regulamentao foi
decorrncia da necessidade de manter a confiana dos consumidores nas mensagens
veiculadas, ou seja, melhorar a imagem social da publicidade. Ocorre que o CONAR uma
associao civil formada por agentes do mercado publicitrio; por isso, seus atos no tm
efeito vinculativo, podendo-se dizer que so apenas recomendaes, opinies, conselhos ou
pareceres, totalmente destitudos de fora cogente.
Pode-se dizer que as condutas na sociedade e no mercado de consumo devem fazer
nascer expectativas legtimas naqueles em que se desperta confiana, ou seja, os receptores
das informaes. Assim, para Luhmann (1996, p. 01-2) a confiana um elemento central ou
suporte ftico da vida em sociedade; ela faz atuar, sair da passividade. O sentido mais amplo
da palavra confiana, no entendimento de Luhmann (1996, p. 25-9), reside na confiana da

67
prpria expectativa, nos elementos e na normalidade dos fatos sociais, constituindo, portanto,
um fator redutor da complexidade. O consumidor, quando se decide por determinado servio,
produto ou oferta, porque foi despertada sua confiana. Se se confia no parceiro contratual,
atua-se de forma mais simples e direta.
Para Luhmann (2002, p. 132), na modernidade atual, que se caracteriza pela
complexidade, um excesso de possibilidades, quando os mecanismos de interao pessoal ou
institucional, para assegurar a confiana bsica na atuao, no so mais suficientes, pode
aparecer uma crise de desconfiana e, tambm, na efetividade do prprio Direito.
Foi com esse esprito que coube ao Estado estabelecer limites publicidade. O
primeiro avano no controle da publicidade veio a acontecer com a Carta Constitucional de
1988, que estabeleceu, em seu artigo (art.) 220, pargrafo 3, inciso II, e pargrafo 4
3
,
restries veiculao da publicidade de medicamentos, exigindo informaes relativas aos
seus malefcios sobre o uso dos produtos. Por sua vez, o inciso IX do art. 5 da CF/88 veio a
determinar: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independente de censura ou licena.
4

A liberdade de criao artstica e de difuso de idias e conhecimento no absoluta;
obrigatoriamente, h de respeitar outras liberdades e direitos tambm consagrados na Lei
Maior. O mercado publicitrio sempre usa a liberdade de expresso como bandeira para se
proteger das eventuais censuras, o que no prospera, na medida em que o que se quer
proteger com a liberdade de expresso, de ordem poltica; de natureza diversa a de
anunciar, atividade com fim exclusivamente privado.

2. A publicidade e o Cdigo de Defesa do Consumidor
No Brasil, a regulamentao definitiva da publicidade veio com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei n 8078 de 11/09/1990, especificamente na Seo III Da publicidade
(artigos 36 a 38). A publicidade, em princpio, est adstrita ao conceito de consumidor para
que incidam sobre ela as regras prprias das relaes de consumo, ou seja, somente as
mensagens publicitrias dirigidas aos consumidores seriam disciplinadas pelo CDC. Importante

3
BRASIL, Constituio Federal de 1988, Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
Constituio. 3 - Compete lei federal:
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,
prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a
restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre
os malefcios decorrentes de seu uso. (BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 jul. 2008.)
4
Ainda h aqueles que se manifestam pela impossibilidade de controle da atividade publicitria, argumentando que se
trata de uma atividade de manifestao do pensamento, criativa, artstica, de comunicao, que livre no sentido
mais amplo da palavra, e que, por isso, no pode sofrer nenhum tipo de censura ou constrio (TICIANELLI, 2007.
p.85).

68
lembrar que o CDC ampliou a noo de consumidor como destinatrio final do produto ou
servio, equiparando-o a todas as pessoas que intervenham nas relaes de consumo (art. 2.,
pargrafo nico), as vtimas dos acidentes de consumo (art. 17) e todas as pessoas expostas
s prticas comerciais e contratuais, incluindo a a publicidade (art. 29).
O consumidor na atividade publicitria no apenas aquele consumidor potencial, mas
todos os expostos; assim, mesmo os excludos do consumo, mas atingidos pelas prticas
previstas no art. 29. Vale dizer: pode ser visto concretamente (art. 2.), ou abstratamente
(art. 29). Com isto quer-se dizer que no segundo caso, exige-se simplesmente exposio
prtica, ainda que no se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias
de adquirir ou utilizar o produto ou servio.
5
A definio de fornecedor tambm de vlido destaque. A responsabilidade da
correo das informaes passadas cabe a quem as patrocina, mantendo o fornecedor, neste
caso, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem, conforme reza
o artigo 38 e pargrafo nico do artigo 36. Quando a publicidade usada como
oferta/informao contratual, a situao diferente. Foi assim que a obrigao decorrente da
publicidade surgiu, pois o CDC, em seu art. 30
6
, instituiu a hiptese legal e a respectiva
conseqncia jurdica, ou seja, basta a publicidade ser suficientemente precisa para ser
caracterizada como fato jurdico. Comparada aos efeitos da oferta, a jurisprudncia j est
consolidada nesse sentido.
7
A nova concepo de oferta reside em uma das maiores contribuies do Direito do
Consumidor reforma da teoria clssica da formao dos contratos. A oferta, em tal acepo,
sinnima de marketing incluindo a todos os mtodos, tcnicas e instrumentos que
aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados no mercado pelos fornecedores.
Qualquer dessas tcnicas, desde que suficientemente precisa, tem o condo de transformar-
se em veculo eficiente de oferta vinculante. Pontes de Miranda (1970, p.242) quem diz: A
favor do destinatrio da oferta revogvel ou irrevogvel nasce direito formativo gerador:
mediante o seu exerccio, compe-se o negcio jurdico bilateral.
O art. 30 d carter vinculante informao e publicidade. Por informao, quis o
CDC incluir qualquer tipo de manifestao do fornecedor que no seja considerado anncio,
mas que, mesmo assim, induza ao consentimento do consumidor (BENJAMIN, 1991, p. 269).
Na mesma esteira, segue a lio de Alvim (1995, p.190): [...] se a proposta publicitria

5
Veja-se deciso proferida pelo STF 3. T. REsp 476.428/SC. Relatora: min. Nancy Andrighi, julgado em:
19.4.2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009.
6
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular
ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
7
Veja-se sobre o tema: Apelao Cvel n 70016313587, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS.
Relator: Alzir Felippe Schmitz, julgado em: 17/05/2007. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009. Apelao Cvel n 70014175020, Dcima
Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS. Relator: Pedro Celso Dal Pra, julgado em: 27/04/2006. RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009.

69
obriga o proponente, o contrato que dela se originar dever ser lavrado, seguindo estritamente
os seus termos. A proposta e oferta publicitria so usadas como sinnimo por parte da
doutrina dominante.
8
Tambm se o fornecedor recusar o cumprimento da sua oferta ou publicidade ou
ainda, se no tiver condies de cumprir o que prometeu, o consumidor poder escolher entre
o cumprimento forado da obrigao ou a aceitao de outro bem de consumo. Caso o
contrato j tenha sido firmado, sem contemplar integralmente o contedo da oferta ou
publicidade, lcito ao consumidor exigir resciso contratual, com restituio dos valores j
pagos, mais perdas e danos, inteligncia do artigo 35 do CDC.
A publicidade, sendo ferramenta da economia de uma maneira geral, a exemplo da
grande parte das atividades econmicas, obedece preferencialmente aos imperativos
financeiros e s regras tcnicas, mais do que s exigncias ticas, estticas e culturais, o que
torna necessrio o controle de sua atividade (QUESNEL, 1974, p.91). Assim, com o intuito de
resguardar o consumidor de artifcios considerados ilcitos pelo CDC, que se submeteu a
publicidade a dois princpios bsicos: o da identificao e o da veracidade, concretizando um
objetivo de transparncia. Busca-se a identificao imediata pelo consumidor da publicidade
como tal para que ela seja considerada lcita. Conforme Almeida (1982, p.81) a mensagem
publicitria deve surgir aos olhos do pblico identificada como tal, colocando assim os seus
destinatrios de sobreaviso acerca das intenes comerciais dos textos ou imagens.
Foram contempladas duas formas bsicas de ilicitude previstas no CDC (artigo 37): a
publicidade enganosa e a abusiva. Aqui no se perquire a vontade dolosa ou culposa,
bastando, para tanto, a atividade comunicativa, configurando a responsabilidade objetiva.
Quanto aos elementos que compem o tipo enganoso e abusivo, a distino acerca do seu
carter protetivo que a disciplina da propaganda enganosa destina-se tutela de um
interesse econmico do consumidor, enquanto a publicidade abusiva tem em mira a
observncia de valores fundamentais da sociedade (MELLO, 2000, p.125). Visa-se proteger a
livre e correta manifestao de vontade do consumidor, evitando que este pratique ato jurdico
mediante vcio de consentimento, causando-lhe um dano patrimonial ou extrapatrimonial.
Em se tratando de publicidade e sua regulao pelo Direito, mister se faz observar tais
fenmenos pelo prisma da comunicao. Sendo considerada um valor mximo da ps-
modernidade, a nova legislao do Direito, da justia, estaria na comunicao, associada
valorizao extrema do tempo e do Direito como instrumento de comunicao, de informao.
Assim, o consentimento do indivduo para ser legitimador s aquele informado e esclarecido.
Efetivamente, o tema da publicidade est intimamente ligado ao da denominada
sociedade de informao, com o advento das contrataes no ciberespao e com o boom de
mdias sociais, tais como blogs, Google groups, MySpace, Facebook, YouTube, Twitter, entre

8
Conforme Orlando Gomes (1973, p. 65) A declarao feita em primeiro lugar, visando a suscitar a formao do
contrato, chama-se proposta ou oferta.

70
outros. Novas ferramentas de mdia social vm surgindo e se estabelecendo, passando por
mutaes evolutivas naturais. Isto demonstra uma significativa mudana na estrutura de
poder social, pois a possibilidade de gerar contedos e influenciar pessoas e decises, deixa de
ser exclusividade dos grandes grupos capitalizados, para se tornar comum a qualquer pessoa.
Alm disso, a reduo do custo de publicao a quase zero possibilita a produo de contedos
muito especficos tambm para pequenos pblicos - que antes no justificavam a equao
econmica.
A questo da evoluo da comunicao est intimamente ligada com a prpria
evoluo da prpria sociedade. Nesse sentido, mister se fazer um estudo da comunicao e do
modo como ela interage com o Direito.

3. Comunicao e publicidade
O estudo da comunicao e da publicidade muito importa ao Direito. Nessa era de
globalizao, em que a comunicao ultrapassou os limites territoriais o instituto da
publicidade se erige como forma de comunicao atravs da qual as diferentes corporaes, de
um modo geral, tm se usado para atingir seus objetivos e formao de opinio. Assim, os
limites da sociedade no so territoriais, mas sim, os limites da comunicao. Em suma, a
comunicao o meio possvel para que possam ser constitudas selees em comum, como
mecanismos de reduo da complexidade e superao da dupla contingncia (AMADO, 2004,
p. 303-6).
Pode-se observar como o sistema da economia, do direito e a sociedade conseguem
se acoplar por meio da publicidade, sob o vis da comunicao e de como a teoria dos
sistemas sociais de Niklas Luhmann fornece um bom aporte para tanto. Nesse sentido, para
Luhmann, a comunicao seria algo comum a todos os sistemas sociais e possui carter de
multiplicao que se efetuam com ela. Para a teoria dos sistemas, a funo da comunicao
reside em tornar provvel o altamente improvvel, ou seja, a autopoiese do sistema de
comunicao, a sociedade (LUHMANN, 2009, p. 306).
Assim, a comunicao somente provvel como evento que transcende a clausura da
conscincia, como sntese de algo mais que o contedo de uma nica conscincia, no sentido
de ter de haver, no mnimo, duas conscincias para se realizar a comunicao. Segundo
Amado (2004, p.305-6),

A comunicao no se esgota na dimenso psicolgica ou individual, pois aquela funo da
comunicao apenas cumprida na medida em que a transmisso com pretenses de
informao, que um indivduo leva a cabo, seja seguida da compreenso por parte de,
pelo menos, outro indivduo. Somente assim ser realizada a comunicao. Somente
assim se constitui a sociedade. [...] Mediante comunicao a sociedade limita aquela
complexidade indeterminada e no-manipuilvel, e configura o campo de possibilidades
que podem ser realizadas em sociedade.

71
Para Luhmann obtm-se a comunicao mediante uma sntese de trs diferentes
selees, quais sejam, da informao, do ato de comunicao e da compreenso. Explicando, a
informao a seleo de uma diferena que faz com que o sistema mude de estado e nele se
opere outra diferena. Do mesmo modo, o ato de entender s compreensvel na
comunicao, e a sntese pela qual se torna possvel a comunicao. Pode-se dizer que se
entre o ato de comunicar e a informao no resultar diferena no ato de entender, ento no
existe comunicao (LUHMANN, 2009, p. 300;304).
Para diferenciar os conceitos de informao, mensagem e compreenso e ressaltando
a diferena de funes entre linguagem e sociedade, Luhmann entende que a funo da
linguagem promover o acoplamento estrutural entre a comunicao e conscincia
(FEDOZZI, 1997, p. 29). Dessa forma, segundo o mesmo autor, a linguagem mantm
separadas comunicao e conscincia, assim tambm sociedades e indivduos (FEDOZZI,
1997, p. 29). A comunicao deve ser entendida como operao social e concebida no no
sentido de uma transmisso de mensagem, mas no sentido de uma unidade operacional de
mensagem, informao e compreenso; ou, melhor dizendo, no sentido de uma unidade que,
atravs de acoplamentos estruturais, ativa mais do que apenas um sistema de conscincia
(LUHMANN, 1997, p. 70).
Portanto, comunicao e conscincia so, assim, dois sistemas diferentes,
operacionalmente fechados, que conseguem se acoplar por meio da linguagem, apesar dos
seus diferentes modos de operar. Assim, Luhmann (1997, p.29) entende que

A linguagem realiza isto por salientar-se artificialmente no meio acstico dos rudos e, a
seguir, no meio tico dos caracteres escritos. Ela pode fascinar e centrar a conscincia e
simultaneamente reproduzir comunicao. Sua funo no reside, conseqentemente, na
intermediao de referncia a um mundo exterior, mas exclusivamente no acoplamento
estrutural.

Por meio da linguagem, assim como de todos os acoplamentos estruturais, provoca-se
um efeito de incluso e de excluso no sistema social. Assim, a linguagem aumenta a
irritabilidade da conscincia atravs da comunicao e a irritabilidade da sociedade atravs da
conscincia (FEDOZZI, 1997, p. 30). A linguagem o meio que aumenta a compreenso das
comunicaes, muitas vezes, usando de generalizaes simblicas para substituir, representar
e combinar as percepes, solucionando os problemas que um entendimento parecido
representa (LUHMANN, 2001, p. 46).
Para Maturana (2003), a realizao do ser individual s se torna possvel ao viver com
outros seres humanos partilhando experincias por meio da linguagem. A autoconscincia,
assim como a conscincia do outro, s pode surgir por meio de distines feitas na linguagem.
A identidade pessoal, ou o sujeito individual, s pode surgir por intermdio do viver coletivo. A
concepo de sociedade composta de comunicaes tema decisivo para Luhmann. Os seres
humanos, sistemas auto-referentes, que tm, na conscincia e na linguagem, seu prprio

72
modo de operao autopoitica, constituem o meio da sociedade, no seus componentes
(NEVES, 1997, p. 17).
Com o conceito de sociedade como comunicao, ultrapassam-se os limites territoriais
das sociedades e d-se o surgimento de uma multiplicidade de sociedades regionais. Ainda que
a comunicao possa ser dependente de relaes espaciais, atravs de seu substrato material,
ela, em si mesma, no tem lugar no espao. Ao contrrio do mundo animal, a evoluo
sociocultural da sociedade atual em funo da linguagem, da escrita, das telecomunicaes -
restringe o significado das relaes espaciais invertendo o princpio: a comunicao que
determina o significado de espao, e no o contrrio. Para Luhmann, a sociedade
contempornea um nico sistema mundial (FEDOZZI, 1997, p. 31).
Um dos grandes fenmenos que surgiu e contribuiu para uma rede mundial de
comunicao foi o advento do ciberespao. Ciberespao, segundo Lvy (1999, p.92), o
espao de comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das memrias
dos computadores. Como conseqncia desse espao, existe um irrefrevel fluxo de
comunicaes, gerado pela crescente entrada de informaes, que ocorre diariamente na
Internet.
Com a efervescncia cultural, a comunicao adquiriu um espao para sua
universalizao: a publicao de diversas obras, jornais e revistas veio a promover, de certa
forma, a abertura ao acesso informao, iniciando um processo de universalizao e de
mercantilizao da informao (HOHLFELDT, 2001, p. 88-93). O perfil do consumidor, ante
esse fenmeno, tem sofrido alteraes significativas no somente na sua maneira de
consumir, como tambm nas formas de exerccio da cidadania (CANCLINI, 2006, p. 30-6).
Os meios de comunicao, nesse sentido, viabilizam o trnsito comunicativo,
perfazendo-se em um meio de construo da realidade social; os meios de comunicao
estariam, cada vez mais, submetidos a uma lgica comercial inimiga da palavra, da verdade e
dos significados reais da vida. Assim, segundo Canclini (2006, p. 17), a interao tornou-se
impossvel por meio da interrupo do contato direto entre emissor e receptor, obtendo-se, por
um lado, o alto grau de liberdade da comunicao. Ainda, com o termo simblico, entende-se
que estes meios proporcionam comunicao a oportunidade de ser aceita [traduo livre]
(LUHMANN; DE GIORGI, 1993, p. 128).
Uma das caractersticas mais importantes, em se tratando dos meios de comunicao,
a imposio dos temas. Diante disso, Luhmann (2005, p.31) refere que

Os temas servem por isso ao acoplamento estrutural dos meios de comunicao com
outras reas da sociedade, e, agindo assim, eles so to elsticos e to diversificveis que
os meios de comunicao, fazendo uso de seus temas, podem atingir cada parte da
sociedade, ao passo que sistemas no ambiente intra-social dos meios de comunicao,
como por exemplo, a poltica, a cincia, o direito, geralmente tm muito trabalho em
oferecer seus temas aos meios de comunicao. O sucesso dos meios de comunicao em
toda a sociedade deve-se imposio dos temas [...] [traduo livre].

73
Pelos temas, possvel melhorar as relaes dos sentidos que dificilmente pode ser
ignorado pela comunicao individual. Por isso, a comunicao um processo dirigido, em
geral, mas no necessariamente por temas. Os temas so redues da complexidade aberta
pela linguagem (LUHMANN, 1998, p.156). Nota-se, com isso, que a comunicao, centrada em
uma matriz sistmica e relacionada ao processo de acoplamento do sistema e de seus
subsistemas, sendo a comunicao a condutora de mensagens entre eles, possibilita a troca de
informaes entre os sistemas. Os temas definem as atuais discusses e preocupaes do
Direito.
A busca do consenso/dissenso na comunicao depende dos temas da comunicao e
dos participantes. Desse modo verifica-se a relao existente entre a publicidade e a
comunicao dos meios de massa. As necessidades criadas atravs da publicidade
representam, primeiramente, os interesses econmicos das grandes empresas.
Secundariamente, baseiam-se nos possveis sonhos das mais diversas naturezas do chamado
pblico-alvo. Conjuntamente com Debord (1997, p.30), poder-se-ia afirmar que se vive,
portanto, o espetculo. Ou seja, o espetculo o momento em que a mercadoria ocupou
totalmente a vida social. No apenas a relao com a mercadoria visvel, mas no se
consegue ver nada alm dela: o mundo que se v o seu mundo.
Pode-se dizer que vive-se hoje com um excesso de possibilidades, caracterizando a
complexidade. Mas, como possvel a reduo da complexidade? A partir do momento em que
h um processo de tomada de deciso (por exemplo, o ato da compra), quando se decide fazer
alguma coisa e se realizar alguma coisa (LUHMANN, 1983, p. 45-7). A complexidade que
envolve a publicidade atravs de seus anncios e, principalmente, a repetio, tem por
objetivo estabelecer padres de persuaso, elevando o nvel de rudos pela repetio contnua
dos anncios, que criam, no inconsciente das pessoas, necessidades artificiais.
Nesse contexto, Parsons foi um autor que influenciou diretamente a primeira fase dos
estudos de Luhmann. Parsons (2007, p.110) trabalha com a idia de motivao vinculada
questo da ao: In this sense motivation is the organically generated energy manifested in
action.
9
Assim, quanto motivao, Parsons (2007, p.111) completa afirmando: When
motivation refers to the tendency to acquire these relationship to goal objects, then it is ()
also a tendency to orient in a certain fashion (that is, to see certain things, to want certain
things, and to do certains things).
10
No caso da publicidade, pode-se afirmar que esse
processo estaria ligado deciso da compra, que um momento de construo de realidades.
Percebe-se, nesse sentido, como cada vez maior a importncia dos meios de
comunicao simbolicamente generalizados como detentores do poder e construo do futuro
(ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005). Nesse contexto, insere-se a publicidade como um dos

9
Neste sentido, motivao a energia organicamente gerada, manifestada na ao. [Traduo livre].
10
Quando a motivao se refere tendncia de adquirir essa relao metaobjetos, ento tambm [...] uma
tendncia para nos orientar a uma certa moda (isto , para ver certas coisas, desejar certas coisas e fazer certas
coisas) [Traduo livre].

74
fenmenos mais enigmticos em todo o domnio dos meios de comunicao. A publicidade
trabalha de forma pouco sincera e tenta manipular as pessoas. A ateno consciente s
solicitada em um perodo muito curto, o que dificulta uma apreciao crtica ou uma deciso
pensada (LUHMANN, 2005, p. 83-4).
Esse o papel da publicidade no sistema industrial atual. Ela permite a comunicao
entre o fornecedor e consumidor, visando ao convencimento do consumidor, conferindo-lhe um
grande poder social de forma a ser considerada um instrumento de controle social. Para
Luhmann (2007, p.875), indiscutvel o refinamento alcanado pelos meios de massa no
sentido de construir realidades, sobretudo nas ltimas dcadas, bem como a segurana de
seus efeitos assegurados principalmente pela publicidade.
Sobre o papel da publicidade, Luhmann (2007, p.875) acrescenta ainda:

A publicidade pode estar motivada pela esperana de alcanar xito nas vendas, mas sua
funo latente consiste em produzir e consolidar critrios de bom gosto para aquelas
pessoas que lhe faltam; ou seja, surtir de segurana de julgamento a respeito das
qualidades simblicas de objetos e modos de conduta. A procura se encontra atualmente
ainda e, especialmente, na camada alta, a qual em razo da promoo rpida e as prticas
no-reguladas do casamento j no sabem como servir de modelo. Esta funo latente da
publicidade pode logo ser aproveitada estrategicamente para fomentar deste modo as
vendas, embora tambm surta seus efeitos em quem nada compra.
11

Com a idia de sistemas e da comunicao, cada sistema comunica de acordo com a
sua lgica, assim, importante a idia de forma e da funo estabelecida por cada sistema.

4. Publicidade subliminar: um exemplo privilegiado do cdigo
consciente/inconsciente
Importante destacar ento que a partir da Teoria dos Sistemas h uma idia de
cdigo, que est estreitamente ligada ao clculo da forma de Spencer Brown (1979). Uma
forma sempre uma forma com dois lados, a saber, uma distino. Por meio da distino cada
sistema decide o que fica dentro dele e o que pertence ao ambiente. A publicidade joga,
portanto, com a distino consciente/inconsciente. O paradoxo consiste no fato de que as
decises conscientes so tomadas de forma inconsciente
12
mas, novamente, na forma de
livre escolha (LUHMANN, 2005, p.86).

11
La publicidad puede estar motivada por la esperanza de alcanzar xito en las ventas, pero su funcin latente est
en producir y consolidar criterios del buen gusto para aquellas personas que carecen de l; es decir, surtir de
seguridad de juicio respecto a las cualidades simblicas de objetos y modos de conducta. La demanda se encuentra
hoy da an y, sobre todo, en el estrato alto, el cual en razn de los ascensos rpidos y las prcticas no reguladas de
casamiento ya no sabe cmo servir de modelo. Esta funcin latente de la publicidad puede luego aprovecharse
estratgicamente para fomentar de este modo las ventas, aunque surte tambin sus efectos en quienes nada
compran.
12
Esta forma resultante do fato de que o material psicolgico divide-se em consciente e inconsciente. Tal
diferenciao utilizada por Luhmann est em concordncia tanto com a Psicanlise (Freud), como com a Psicologia
Analtica (Jung). Jung, porm, vai mais alm, mostrando-nos que o inconsciente tambm se diferencia, referindo-se
existncia de um inconsciente coletivo, o qual, em seus nveis mais profundos, possui contedos coletivos em estado

75
Mas, para Luhmann (2005, p.84), h limites para se enganar a conscincia,
estabelecendo barreiras no exerccio da publicidade:

H limites legais para o ato de enganar conscientemente, mas isso no vale quando se
trata da costumeira cumplicidade dos destinatrios no sentido de se enganarem a si
mesmos. Cada vez mais as mensagens publicitrias ocupam-se hoje em dia em tornar
desconhecido ao destinatrio o motivo daquilo que anunciado. Ele reconhece que se
trata de publicidade, mas no que est sendo influenciado. Sugere-se que o destinatrio
tenha liberdade de deciso e at mesmo que ele deseja, por si mesmo, aquilo que jamais
desejaria.

Trata-se de um falso dilogo, tendo em vista que o indivduo a ser influenciado
guiado para uma direo objetivada, permanecendo inconsciente em relao aos objetivos
reais e aos procedimentos utilizados pelo persuasor. Assim, conforme Micchielli (1978, p.2),

Para evitar estes mecanismos de defesa, o persuasor no deve apresentar-se como tal;
ele falar de educao, de informao, de verdade, de valores autnticos. Torna-se
necessrio assegurar o outro de sua boa-f, sinceridade, compreenso e objetividade.

Para Luhmann (2005, p.84), a tendncia s formas belas, presentes tanto nas
imagens visuais quanto textuais, serve para mascarar o real motivo daquilo que anunciado e
acrescenta: A boa-forma destri a informao. Disso infere-se que a publicidade procura
estabelecer padres de gosto nas pessoas, buscando criar uma nova conduta de
comportamento da sociedade, at mesmo para os que no compram, pela fixao de novos
padres de repetio no seu inconsciente. Mcluhann (2003, p.255) afirma:

A presso contnua a de criar anncios cada vez mais onde h imagens dos motivos e
desejos do pblico. A importncia do produto inversamente proporcional ao aumento de
participao do pblico. [...] o produto e a resposta do pblico se tornam uma nica
estrutura complexa. [...] a firme tendncia da publicidade a de declarar o produto como
parte integral de grandes processos e objetivos sociais [...] os anncios, pois, tendem a se
afastar da imagem que o consumidor faz do produto, aproximando-se da imagem de um
processo do produtor. A chamada imagem coorporativa do processo inclui o consumidor no
papel de produtor, igualmente.

H, contudo, outro efeito, j suficientemente estudado, que, com o tempo pode ser
fonte de grandes polmicas, caso seja deixado sem controle legal por parte da sociedade. As
tecnologias atuais podem proporcionar queles que dispem dos meios de comunicao de
massa a capacidade de influir nos consumidores sem que estes possam defender-se, ou sequer
perceber conscientemente que a esto recebendo. Com o processo chamado percepo

relativamente ativo (JUNG, 2007, p. 13). Vale ressalvar que esta concepo do inconsciente diferenciou
determinantemente Jung das escolas de Freud (1976) e Adler (1958).

76
subliminar, existe o poder de atingir diretamente o subconsciente, para, como diz Casado
(1987, p.30), alm da conscincia individual e da liberdade pessoal.
Entende-se que a publicidade subliminar aquela que pretende atingir o
subconsciente, sendo a mensagem projetada a uma velocidade to rpida que no chega a ser
perceptvel conscientemente. No momento da compra, o produto aflora no nvel da
conscincia, como se fosse uma escolha espontnea (CABRAL, 1986, p. 162). por isso que o
tema das publicidades subliminares nas relaes de consumo de grande relevncia, pois so
tcnicas comunicativas ilcitas que tendem a ser mais utilizadas no presente milnio, de forma
a possibilitar a expanso do poder econmico (FERNANDES NETO, 1999, p. 266).
Como lcus privilegiado de observao da publicidade e suas implicaes no Direito,
pode-se citar como exemplo a Ao Civil Pblica 02.201.689-9 proposta pelo Ministrio Pblico
de So Paulo contra a MTV Brasil
13
. Segundo o Ministrio Pblico, a liberdade de expresso no
pode chegar a ponto de ferir outros direitos fundamentais: liberdade de escolha, liberdade de
informao, integridade fsica e psquica, proteo ao consumidor, todos consagrados na
Constituio Federal bem como no Cdigo de Defesa do Consumidor. Conforme os autores do
anteprojeto do CDC, o legislador brasileiro no previu expressamente a publicidade subliminar,
em razo de esta atividade ferir o princpio da identificao da publicidade, previsto no artigo
36 do CDC, bem como os princpios da transparncia e boa-f nas relaes de consumo
(GRINOVER, 2007, p. 279).
Tem-se a pergunta de quais mecanismo teria o Direito ento para possibilitar
efetivamente atividade comunicacional da publicidade. Em um mundo altamente complexo e
contingente necessita de redues que possibilitem expectativas comportamentais e que so
orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas. Para Luhmann (1983, p.109), na
dimenso temporal essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra
frustraes atravs da normatizao. Nesse sentido, o subsistema do Cdigo de Defesa do
Consumidor erigir-se-ia como um verdadeiro mecanismo de reduo de complexidade social,
dada a sua funo, principalmente nos ltimos tempos, de controlar os mecanismos abusivos
de incitao ao consumo.
Veja-se sobre tal perspectiva Luhamnn (1983, p.110),

Frente crescente complexidade social isso pressupe uma diferenciao entre
expectativas cognitivas (disposio assimilao) e normativas, alm da disponibilidade
de mecanismos eficientes para o processamento de desapontamentos, frustraes.

13
Trata-se de uma ao conjunta das Promotorias de Justia do Consumidor e de Defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos da Infncia e da Juventude, em que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo props ao civil pblica
contra a MTV Brasil em razo da divulgao, por essa emissora de televiso, durante sua rotineira programao, de
publicidade abusiva, consubstanciada em publicidade institucional com mensagem subliminar dotada de grosseiras
imagens contendo cenas explcitas de perverso sexual (sadomasoquismo). O Ministrio Pblico demonstrou que tal
publicidade institucional da citada emissora, se observada com velocidade diminuda, apresentava, dentre outras,
cenas de jovens nuas e amarradas em posies grosseiras e, por isso, violava o direito dignidade da pessoa humana,
ao respeito, intimidade, personalidade e integridade moral e psquica das pessoas difusamente consideradas e,
especialmente, das crianas e adolescentes expostos sua constante divulgao.

77
Assim, o estudo da comunicao social, especificamente da publicidade,
principalmente a subliminar, matria que muito importa ao Direito, principalmente em
funo do extraordinrio alcance de sua ao e por no ser de fcil identificao. Com o estudo
de caso se observou os mecanismos de que a publicidade subliminar se utiliza para atingir
seus objetivos e foi observado se a dogmtica jurdica consumerista est respondendo aos
problemas atuais gerados em funo da publicidade que possuem estreita vinculao com os
consumidores. De uma maneira geral, o controle da comunicao social, especificamente da
publicidade, pelo Direito, ocorre sempre a posteriori, ou seja, no h uma breve verificao
quanto ao contedo da mensagem antes da veiculao.
Com os meios de comunicao de massa obtm-se o grande alcance da informao
veiculada. Estes no so apenas formadores da realidade social, mas tambm formadores de
opinio e de imposio dos temas na comunicao e destinam-se para ser formadores do
desejo de consumo assim como a publicidade que veiculam. No estudo de caso analisado,
infere-se que a publicidade realmente comunica, ou seja, atinge seus objetivos, mormente
porque se utiliza do seu cdigo consciente/inconsciente e, com isso, consegue atingir o
consciente/inconsciente coletivo mediante aspectos simblicos.

5. Concluso
O estudo da publicidade, em especial, a subliminar, constituiu um campo privilegiado
de observao do sentido que a comunicao atingiu nos ltimos tempos, assegurado,
principalmente, pelo advento dos meios de comunicao de massa. Nesse sentido, os meios de
comunicao viabilizam o trnsito comunicativo, perfazendo-se em um meio de construo de
realidade social, principalmente pela imposio dos temas na sociedade. Apesar dos seus
diferentes modos de operar, observou-se que a comunicao e a conscincia so dois sistemas
diferentes, mas que conseguem se acoplar por meio da linguagem. Assim, a linguagem o
meio que aumenta a compreenso das comunicaes , muitas vezes, como o caso da
publicidade, usando de generalizaes simblicas para substituir, representar ou combinar
diferentes percepes. Por meio da Teoria dos Sistemas, percebe-se que a publicidade ajuda a
fazer as passagens das comunicaes entre os sistemas.
Pelo caso concreto analisado, verificou-se que a publicidade efetivamente comunica,
ou seja, a partir de sua diferenciao funcional, ela consegue se auto-reproduzir a partir do
seu cdigo consciente/inconsciente. Com isto, de suma importncia que a informao
veiculada atenda aos princpios que regem o Cdigo de Defesa do Consumidor e da
Constituio Federal, tendo como alicerce a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a livre
escolha consubstanciada no dever de informar e a proibio de todo e qualquer abuso no
mercado de consumo. Tem-se tambm que a liberdade de expresso no ilimitada,
principalmente quando os interesses que esto em jogo so de natureza econmico-privada.

78
A presente pesquisa tentou demonstrar a partir da viso sistmica e psicolgica mais
abrangente como se pode observar a complexidade de uma maneira mais profunda, a partir de
uma observao de segunda ordem onde se pode ver alm de uma perspectiva mais simplista
ligando comunicao. Acredita-se ter sido vlidas tais contribuies para os atuais debates
do Direito.

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81
EM BUSCA DE PALLAS ATENA: o processo comunicativo entre o sistema
direito e o sistema cincia
Andr Rocha Sampaio
1

RESUMO: O ato de decidir inerente s operaes dos sistemas que funcionam base de sentido. O sistema direito,
por sua vez, diferentemente de outros sistemas, que tm a deciso como operao realizada em momento oportuno,
tem o dever de decidir sempre que acionado. As decises jurdicas podem tanto assegurar a manuteno das
expectativas vigentes como buscar modific-las, momento no qual ser necessria uma maior quantidade de energia,
levando em considerao resistncia frustrao das expectativas em vigor. O sistema cincia pode fazer o papel de
redutor da complexidade da informao a ser usada pelo sistema direito, no caso de tentativa de mudanas de
expectativas. Nesse caso, a sociologia do direito teria papel fundamental.
PALAVRAS-CHAVE: deciso expectativas frustrao sistemas cincia.

ABSTRACT: The act of deciding belongs to the operations of systems that work with sense. The law system, different
from other systems, that have the decision as an operation to be accomplished in the oportune moment, has the duty
to decide always that is activated. The juridical decisions can assecure the maintenance of vigent expectances, as can
also try to modify them, moment at which it will be necessary a bigger amount of energy, taking in account the
resistence to frustration to vigent expectances. The science system can have the role of reductor of complexity of the
information to be used by the law system, in the case of trying to change the expectances. In this case, law sociology
would have a fundamental participation.
KEYWORDS: decision expectances frustration systems science.

1. Intrito
A cultura grega mundialmente conhecida por sua mitologia rica, alvo de inmeros
estudos que, dentre outros objetivos, buscavam descobrir como alguns institutos mticos,
como o panteo grego, por exemplo, influenciavam o comportamento social.
Dentre os deuses gregos, encontra-se Pallas Atena, deusa da verdade, justia e
sabedoria. Diz a lenda que ela nasceu completamente armada diretamente do crebro de
Zeus. Pallas Atena tambm reverenciada como inventora e protetora da cultura e da vida
civilizada. vivificada como um ser de luz, provavelmente por encarnar a conscincia csmica
da Verdade.
Na sociedade moderna, ao direito atribuda a misso de atingir o valor subjetivo da
justia, utilizando-se, para tal, da verdade. O direito emerge da sociedade em razo de
comunicaes diferenciadas pelo cdigo lcito/ilcito. Independentemente de qualquer coisa que
possa acontecer ao longo do percurso pela justia, o direito goza da presuno da correio;
pode-se afirmar, inclusive, que, diante de uma perspectiva procedimental, caso seja
respeitado o due processo of law, o direito obtm automaticamente sua legitimao que,
comparativamente antiga sociedade grega, o faz encarnar a conscincia csmica da Verdade.

1
Mestre em direito pblico pela Universidade Federal de Alagoas, ps-graduado em cincias criminais pela Escola
Superior de Administrao, Marketing e Comunicao, graduado pela Universidade Federal de Alagoas, professor de
direito penal, processo penal e criminologia da FAMA, professor de processo penal da faculdade Maurcio de Nassau -
Macei, advogado.

82
Mas ser que o sistema direito tem o condo de se adaptar dinmica da sociedade
moderna independentemente da contribuio dos demais subsistemas sociais? Possui o
sistema direito sozinho fora suficiente para se adaptar s constantes mudanas sociais? O
funcionamento paralelo da cincia com o direito contribui ou prejudica suas operaes? Essas e
outras questes buscaremos responder a seguir.

2. E tudo uma questo de deciso
Viver implica escolher. Sempre que se escolhe, h uma certeza: de todas as opes, a
escolha de uma provoca na renncia automtica de todas as outras.
Todavia, o tempo possibilita, em alguns casos, a retomada de opes abandonadas, de
modo que seja possvel a reduo de renncias, o que correto apenas de maneira simplista.
Sempre que se procede no processo de escolha, abri-se um novo processo, com novas opes.
Ainda que o tempo permita o retorno em algumas das escolhas feitas, ele automaticamente
fornece pelo menos duas novas escolhas, qual seja a de voltar atrs ou prosseguir com a
escolha selecionada.
Sempre haver mais escolhas do que um ser humano capaz de realizar, a esse
fenmeno Luhmann atribui o nome de complexidade (LUHMANN, 1984, p. 45)
2
. Por outro lado,
essa complexidade constantemente reduzida, produzindo diferenciaes das comunicaes e,
consequentemente, produzindo sistemas que, aos olhos do observador, incrementam o
funcionamento social, ou seja, contribuem a uma espcie de evoluo (somente percebida
pelos olhos de quem observa). Isso s pode ocorrer atravs do processo de transformao de
incerteza em risco, ou seja, da tomada de deciso (LUHMANN, 2005, p. 10). Toda deciso
produz risco, risco este que ser to maior quanto forem as alternativas a serem
abandonadas.
Uma das caractersticas da sociedade sua crescente complexidade, ou entropia. O que
em um primeiro momento parece ser um perigo o que provoca a diferenciao, que, por sua
vez, consiste no surgimento de novos sistemas secundrios (subsistemas), o que se traduz na
principal caracterstica da sociedade moderna
3
.
A complexidade provoca o aparecimento da diferenciao sistmica, e, paradoxalmente,
a diferenciao provoca um incremento na complexidade social. Assim, como o processo de
diferenciao provoca a complexidade, que se traduz em mais alternativas do que o sistema

2
Em sua obra posterior, tida como marco inicial da autopoiese no pensamento luhmanniano, Sistemas sociales,
Luhmann nos traz um novo conceito para complexidade, a saber: aquella suma de elementos conexos en la que, en
razn de una limitacin inmanente a la capacidad de acoplamiento, ya no resulta posible que cada elemento sea
vinculado a cada outro, em todo momento (LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora
general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998, p. 91).
3
No se quer aqui emitir nenhum juzo de valor acerca do moderno e do antigo; no se quer dizer que o moderno
melhor que o antigo. Apenas se pretende demonstrar a importncia do processo decisrio para a sociedade.

83
pode processar, pode-se afirmar que quo mais diferenciado for o sistema social, maior o
risco, ou seja, maiores as chances de decepo pela seleo realizada.
Tal fenmeno se reflete nos subsistemas sociais; todos operam por meio da deciso.
Cada deciso tomada surte efeitos inevitveis, sejam eles positivos ou negativos para o
sistema
4
,

numa sociedade cada vez mais complexa e em vista de acelerao nas mudanas
estruturais, tudo isso tem repercusses cada vez mais amplas em quase todos os mbitos
da sociedade (LUHMANN, 2002, p. 227).
5

3. Non liquet
Em que pese o grande nmero de leis em vigor atualmente, a legislao no tem (e
nem tem como ter) regras predefinidas para todos os casos que so remetidos ao sistema
direito para que este realize suas operaes decisrias. Em assim sendo, o direito, fenmeno
eminentemente lingustico, apela para uma flexibilizao semntica, criando normas jurdicas
menos densas e, por consequncia, mais imprecisas semanticamente, para poder preencher as
inexorveis lacunas.
Mesmo assim, a sociedade to complexa que sempre h de haver mais opes do que
o sistema pode processar; logo, para proporcionar o fechamento operacional adequado
6
, o
sistema apela para regras como a disposta no artigo 4 do Decreto-lei 4.657 de 1942 Lei de
Introduo ao Cdigo Civil , cujo enunciado diz: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
Outras normas de contedo similar sero encontradas no Cdigo de Processo Civil, com um
pouco mais de esmero semntico, vejamos:

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.

4
Por positivos nos referimos a todos os efeitos que contribuam para a autopoiese do sistema; por negativos os
efeitos que a prejudicam. Autopoiese tudo aquilo que produz continuamente a si prprio. Mais detalhes em
MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. So Paulo: Palas Athenas, 2001, p. 52.
5
En una sociedad cada vez ms compleja y en vistas de la aceleracin en los cambios estructurales, todo esto tiene
repercusiones cada vez ms amplias en casi todos los mbitos de la sociedad.
6
El hecho de que el sistema internamente se vea en la forzosidad de decidir no es ms que la consecuencia que
corresponde al desacoplamiento del sistema con respecto a toda participacin directa del entorno (clausura de
operacin del sistema). El estado del sistema no es un resultado del estado del mundo. La distincin sistema/entorno
se experimenta en el sistema como un problema abierto y, al final de una larga experiencia con esta clausura y
despus del desarrollo de instituciones que hacen esto posible, el sistema mismo se coacciona a decidir. (LUHMANN,
Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad IberoAmericana, 2002.
(Coleccin Teoria Social), p. 219).

84
E em relao apreciao de provas pelo Juiz:

Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia
comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras
da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Concluso: o juiz precisa decidir a todo custo, eis a expectativa em vigor.

Los tribunales tienen que decidir hasta dnde pueden resolver los casos ayudndose de la
interpretacin y hasta dnde, en caso de que las soluciones no sean satisfactorias, deben
exigir cambios jurdicos por parte del legislador. Y slo esta concepcin de tarea judicativa
es la que posibilita llegar a prohibir la dennegacin de la justicia y a exigir que los
tribunales deban decidir sobre todos los casos que se les presenten. (LUHMANN, 2002, p.
216)

As regras analisadas ao mesmo tempo em que proporcionam o fechamento operacional
do sistema jurdico paradoxalmente provocam uma abertura cognitiva, pois quando permite
que o Juiz se valha de costumes, regras de experincia comum e equidade, est em
outros termos autorizando que se utilize de observaes de segunda ordem
7
para poder
reproduzir no sistema respostas que ele mesmo (ainda) no produziu.
Retomando o raciocnio inicial, com o crescente aumento da complexidade social, a
tendncia o aumento progressivo do nmero de casos que, por suas particularidades, foge
de previso legislativa, despejando sobre o Juiz um papel de suma importncia para as
operaes do sistema jurdico, visto que um erro seu d margem frustrao de expectativas
normativas.

El juez se enfrenta a la doble exigencia: decidir sobre cada caso y decidir de manera justa
-lo que por lo menos quiere decir: aplicar la igualdad en los casos particulares, es decir,
las mismas reglas. Aqu, la interpretacin de la ley -que en la competencia judicial
desarrolla sus propias reglas-, debe ser justa. La forzosidad de que se decida y la libertad
que surge precisamente al buscar razones (cuestionables) para llegar a una decisin,
resultan restringidas por los puntos de vista de la justicia. Y es esta trada de forzosidad,
libertad y restriccin la que produce el derecho. (LUHMANN, 2002, p. 217)

Tamanha presso suportada pelo Juiz, que nada mais do que um homem
desempenhando um papel social, aliada ao crescente aumento de complexidade, tende a
aumentar a probabilidade da ocorrncia de frustraes. Ento, indaga-se: e quando o Juiz no
corresponde com as expectativas que o cercam, quais as consequncias sociais desta(s)
frustrao(es)?

7
A observao de segunda ordem ocorre quando um sistema tenta observar outro sistema, utilizando-se, contudo,
de seu cdigo interno prprio. Mais informaes em NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento
operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Dissertao
(Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo, 2005, p. 40-43.

85
4. Frustrao ou inovao?
O Juiz ocupa posio central no sistema jurdico

(LUHMANN, 2002, p. 216), onde a
complexidade se concentra. O Legislador nunca est diretamente obrigado a decidir, sua
obrigao de decidir est vinculada meramente a presses polticas; por outro lado, ao Juiz
no dada essa alternativa, ele sempre obrigado a decidir, deciso esta que precisa estar de
acordo com os elementos do prprio sistema. Em outras palavras: no se pode desistir da
busca pela Justia, e para isso o Juiz precisa se utilizar da Verdade como meio, mas o que a
Verdade e a Justia?
No mesmo sentido que foi exposto mais acima, o Juiz, diante da necessidade de
deciso, deve se valer das alternativas exequveis
8
e escolher a que melhor se coaduna com as
expectativas que lhe so atribudas, evitando-se, assim, eventuais frustraes; ou, caso queira
romper com as expectativas vigentes, deve se munir de energia suficientemente intensa a
ponto de modificar a configurao do sistema.
Em um processo decisrio, o Juiz se encontra, em tese, completamente livre para
escolher entre quaisquer das opes que preencham os requisitos de sentido para sua deciso,
mas ele fortemente impulsionado para realizar a escolha que melhor supra as expectativas
que nele so depositadas, o que, de certa forma, se d em funo do papel (role) que exerce.
Explicando o pensamento do socilogo Talcott Parsons, Buckley afirma que:

(...) O crescimento da populao e a expanso territorial, presumivelmente favorecidos
pela tecnologia aprimorada, criam presses scio-psicolgicas no especificadas nas
mentes e nos processos de deciso dos membros do grupo; o resultado a diferenciao e
a especializao de funes anteriormente abarcadas numa teia sociocultural mais
homogneas de inter-relaes; isto, por seu turno, exacerba as presses e tenses
decorrentes da complexidade cada vez maior, do que resultam presumivelmente
tambm por meio de processos scio-psicolgicos no especificados decises que do
origem a nova diferenciao cultural e estrutural como uma superestrutura, que, segundo
se presume, integra ou sustenta a diferenciao anterior. (BUCKLEY, 1971, p. 195/6)

Entretanto, eis que eventualmente as presses aludidas por Buckley no so suficientes
e o juiz passa a buscar mudanas na configurao sistmica. Analisaremos a seguir duas
decises que demonstram claramente o afirmado.

5. Duas decises paradigmticas
Para esclarecer o pensamento ora exposto, duas decises sero usadas como exemplo.
A primeira delas foi prolatada no dia 5 de julho de 2007, nos autos do processo de n. 936-07,
onde um jogador de futebol acusava um dirigente de um clube futebolstico de ter lesado sua
honra. Em razo de seu teor no mnimo pitoresco, ela ser reproduzida por completo, de modo
a facilitar a exposio:

8
Por exeqveis tenciona-se fazer referncia quelas decises que produzam sentido.

86
A presente Queixa-Crime no rene condies de prosseguir.
Vou evitar um exame perfunctrio, mesmo porque, vedado constitucionalmente, na
esteira do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
1. No vejo nenhum ataque do querelado ao querelante.
2. Em nenhum momento o querelado apontou o querelante como homossexual.
3. Se o tivesse rotulado de homossexual, o querelante poderia optar pelos seguintes
caminhos:
3. A No sendo homossexual, a imputao no o atingiria e bastaria que, tambm ele, o
querelante, comparecesse no mesmo programa televisivo e declarasse ser heterossexual e
ponto final;
3. B se fosse homossexual, poderia admiti-lo, ou at omitir, ou silenciar a respeito.
Nesta hiptese, porm, melhor seria que abandonasse os gramados...

Nessa altura da deciso o juiz passa a buscar inovar em seu ato, contrariando a maioria
das expectativas em vigor.

Quem , ou foi BOLEIRO, sabe muito bem que estas infelizes colocaes exigem rplica
imediata, instantnea, mas diretamente entre o ofensor e o ofendido, num TTE-
TTE.
Trazer o episdio Justia, outra coisa no seno dar dimenso exagerada a um fato
insignificante, se comparado grandeza do futebol brasileiro.
Em Juzo haveria audincia de retratao, exceo da verdade, interrogatrio, prova oral,
para se saber se o querelado disse mesmo... e para se aquilatar se o querelante , ou
no...

Estaria aqui o juiz apelando para o costume? Mas, como se o costume s pode ser
utilizado quando no houver resposta jurdica para a questo? Nesse ponto a Constituio
garante o livre acesso Justia, norma esta que tenta ter sua eficcia usurpada por uma
suposta tradio futebolstica nem vagamente demonstrada pelo magistrado.

4. O querelante trouxe, em arrimo documental, suposta manifestao do GRUPO GAY,
da Bahia (folha 10) em conforto posio do jogador. E tambm suposto pronunciamento
publicado na Folha de So Paulo, de autoria do colunista Juca Kfouri (folha 7), batendo-se
pela abertura, nas canchas, de atletas com opo sexual no de todo aceita.
5. J que foi colocado, como lastro, este Juzo responde: futebol jogo viril, varonil, no
homossexual. H hinos que consagram esta condio: OLHOS ONDE SURGE O
AMANH, RADIOSO DE LUZ, VARONIL, SEGUE SUA SENDA DE VITRIAS....
6. Esta situao, incomum, do mundo moderno, precisa ser rebatida...
7. Quem se recorda da COPA DO MUNDO DE 1970, quem viu o escrete de ouro
jogando (FLIX, CARLOS ALBERTO, BRITO, EVERALDO E PIAZA; CLODOALDO E
GRSON; JAIRZINHO, PEL, TOSTO E RIVELINO), jamais conceberia um dolo seu
homossexual.

Nessa altura o juiz passa a utilizar mera opinio pessoal como se fosse de carter geral.
Estaria ele se valendo das mximas da experincia? Fundamentar uma deciso jurdica com
hinos de futebol e argumentos macho-saudosistas pessoais coloca em xeque toda a estrutura
do sistema direito, que, ao ser provocada, fora sua reanlise, de modo a analisar se a
inovao do magistrado possa ser considerada como efetiva para a reforma do sistema

87

8. Quem presenciou grandes orquestras futebolsticas formadas: SEJAS, CLODOALDO,
PEL E EDU, no Peixe: MANGA, FIGUEROA, FALCO E CAAPAVA, no Colorado; CARLOS,
OSCAR, VANDERLEI, MARCO AURELIO E DIC, na Macaca, dentre inmeros craques, no
poderia sonhar em vivenciar um homossexual jogando futebol.
9. No que um homossexual no possa jogar bola. Pois que jogue, querendo. Mas, forme o
seu time e inicie uma Federao. Agende jogos com quem prefira pelejar contra si.

Aqui o magistrado passa a decidir de encontro com normas constitucionais,
aconselhando judicialmente uma segregao aviltante, contrria isonomia pregada pela
Carta Constitucional. Ele passa a propagar como sendo manifestao dos programas judiciais
um pensamento infundado pessoal, fazendo com que sua deciso s possa ser chamada assim
em razo das formalidades observadas. Em suma, rompe com vrias expectativas normativas
vigentes.

10. O que no se pode entender que a Associao de Gays da Bahia e alguns colunistas
(se que realmente se pronunciaram neste sentido) teimem em projetar para os
gramados, atletas homossexuais.
11. Ora, bolas, se a moda pega, logo teremos o SISTEMA DE COTAS, forando o
acesso de tantos por agremiao...
12. E no se diga que essa abertura ser de idntica proporo ao que se deu quando os
negros passaram a compor as equipes. Nada menos exato. Tambm o negro, se
homossexual, deve evitar fazer parte de equipes futebolsticas de hteros.
13. Mas o negro desvelou-se (e em vrias atividades) importantssimo para a histria do
Brasil: o mais completo atacante, jamais visto, chama-se EDSON ARANTES DO
NASCIMENTO e negro.

O magistrado envereda por uma prosa que poderia facilmente se intitular o negro e a
homossexualidade no futebol, que, no entanto, em nada tem relao com o pedido do
querelante de que o sistema jurdico aceitasse sua queixa-crime para apreciao.

14. O que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol brasileiro,
porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o
equilbrio, o ideal...
15. Para no se falar no desconforto do torcedor, que pretende ir ao estdio , por vezes
com seu filho, avistar o time do corao se projetando na competio, ao invs de perder-
se em anlises do comportamento deste, ou daquele atleta, com evidente problema de
personalidade, ou existencial; desconforto tambm dos colegas de equipe, do treinador,
da comisso tcnica e da direo do clube.
16. Precisa, a propsito, estrofe popular, que consagra:
CADA UM NA SUA REA,
CADA MACACO EM SEU GALHO,
CADA GALO EM SEU TERREIRO,
CADA REI EM SEU BARALHO.
17. assim que eu penso... e porque penso assim, na condio de Magistrado, digo!

88
O juiz nitidamente se vale de cdigos de sobreintegrao e subintegrao para afirmar
pseudojuridicamente o homossexualismo como um problema, utilizando-se, para tal, como
argumento uma estrofe popular.
E Pallas Athena fica mais e mais distante.

18. Rejeito a presente Queixa-Crime. Arquivem-se os autos. Na hiptese de eventual
recurso em sentido estrito, d-se cincia ao Ministrio Pblico e intime-se o querelado,
para contra-razes.
So Paulo, 5 de julho de 2007
MANOEL MAXIMIANO JUNQUEIRA FILHO
JUIZ DE DIREITO TITULAR

Percebam que no se quer inferir que o Juiz deva exclusivamente subsumir os fatos ao
dispositivo da norma (se que isso seja possvel) e aplicar o direito posto, cumprindo com as
expectativas que lhe so atribudas mxime porque a crescente complexidade social impede
tamanha restrio aos atos jurisdicionais. Todavia, caso o magistrado da deciso analisada
vislumbrasse no caso assinalado um fator de diferenciao, qual seja a homossexualidade no
futebol, a ponto de demandar resposta diferenciada do sistema, ele teria que se basear em
parmetro socialmente aceito para dotar sua deciso de fora suficiente para provocar
mudanas na rede de expectativas vigente.
A prxima deciso a ser analisada menos polmica, todavia no se furta de cometer
erro similar. Trata-se de voto exarado pelo Ministro Marco Aurlio no Habeas Corpus de
numero 73.662, de Minas Gerais, proposto pela defesa de um indivduo maior de idade,
acusado de estupro presumido pela prtica de conjuno carnal com menor de 14 anos.
Explicite-se que o Cdigo Penal ptrio dispunha, poca do julgamento, que a prtica
de conjuno carnal, ainda que espontnea, com mulher de idade inferior a 14 anos se trata
de estupro presumido.
9
No entanto no caso em comento o Ministro utilizou argumento
inovador para fundamentar seu voto.
Em virtude de sua extenso, sero expostas aqui apenas as passagens mais
importantes para anlise:
Diante de tais colocaes, foroso concluir que no se verificou o tipo do artigo 213 do
Cdigo Penal, no que preceitua como estupro o ato de "constranger mulher conjuno
carnal, mediante violncia ou grave ameaa". A pouca idade da vtima no de molde a
afastar o que confessou em Juzo, ou seja, haver mantido relaes com o Paciente por
livre e espontnea vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se
constata que menor, contando apenas com doze anos, levava vida promscua, tudo
conduzindo procedncia do que articulado pela defesa sobre a aparncia de idade
superior aos citados doze anos.

9
Hoje se encontra tipificado como estupro de vulnervel.

89
O ministro vincula a vida promscua que a menor mantinha sua aparncia de idade
superior a que possua de fato. Nada impediria que chegasse concluso que chegou; as
expectativas normativas estariam sendo preservadas, tanto quanto seu role de Juiz. Ocorre
que para tal no utilizou parmetros outros alm do estilo de vida que levava a menor, como
se fosse critrio absoluto para legitimar o afastamento da norma jurdica em debate.

A presuno de violncia prevista no artigo 224 do Cdigo Penal cede realidade. At
porque no h como deixar de reconhecer a modificao de costumes havida, de maneira
assustadoramente vertiginosa, nas ltimas dcadas, mormente na atual quadra. Os meios
de comunicao de um modo geral e, particularmente, a televiso, so responsveis pela
divulgao macia de informaes, no as selecionando sequer de acordo com medianos e
saudveis critrios que pudessem atender s menores exigncias de uma sociedade
marcada pelas dessemelhanas. Assim que, sendo irrestrito o acesso mdia, no se
mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianas de hoje lidam, sem
embaraos quaisquer, com assuntos concernentes sexualidade, tudo de uma forma
espontnea, quase natural. Tanto no se diria nos idos dos anos 40, poca em que
exsurgia, glorioso e como smbolo da modernidade e liberalismo, o nosso vetusto e ainda
vigente Cdigo Penal. quela altura, uma pessoa que contasse doze anos de idade era de
fato considerada criana e, como tal, indefesa e despreparada para os sustos da vida.

Nesta passagem o Ministro se utiliza mais uma vez de sua opinio para fundamentar
uma deciso jurdica de tamanha importncia. Atente-se que sua concluso no desprovida
de sentido: a sociedade tem mudado vertiginosamente, logo as leis precisam ser atualizadas
de acordo com os avanos constatados. Sua tese extremamente coerente, o problema se
situa na forma com que ela foi simplesmente jogada em uma deciso judicial.
Ao fim o Ministro acaba votando pela absolvio do acusado, em face dos argumentos
sumariamente mencionados aqui. Mais uma vez ressalte-se: o ato do ministro foi
extremamente plausvel dentro do se espera de quem ocupe posio igual, todavia existem
meios de impor maior fora a uma deciso que frustre um grande nmero de expectativas, o
que no ocorre quando se apela a uma unidade de informao desprovida de base emprica.
Mas ento como fazer para minimizar os riscos inerentes ao ato de decidir? Claudio
Souto responde: estabelecendo-se um processo comunicativo com a cincia.(SOUTO; FALCO,
2001, p. 342-344)

6. O sistema cincia
Quando Luhmann afirma que o sistema direito operacionalmente fechado, ele est se
valendo do cerne de sua teoria: a comunicao. A pedra de toque do pensamento
luhmanniano, que o diferencia da linha que tem como Habermas seu maior expoente, que
para ele a sociedade um conjunto de comunicaes sendo esta definida como um misto de
enunciao, informao e entendimento (ROCHA, 2005, p. 76). Disso resulta o fechamento
operacional do sistema direito, por ele funcionar de acordo com processos comunicativos
prprios, valendo-se do binmio lcito/ilcito como sua linguagem (ROCHA, 2005, p. 76). Com
efeito, toda informao que no se valer desse cdigo simplesmente ignorada pelo sistema.

90
Por outro lado, o sistema direito tambm dotado de abertura cognitiva, que se d por
meio de seus programas leis, contratos, julgados, e.g. (BAS FILHO, 2006, p. 248). Assim,
os demais sistemas que formam o sistema social (a sociedade) podem provocar irritaes no
sistema direito que, ao serem interpretadas por meio de seu prprio cdigo, provocar uma
reao sua, seja esta uma manuteno da expectativa assegurada, seja uma nova resposta
fornecida por seus programas (LUHMANN, 1998, p. 260/1).
Conforme j mencionado, a sociedade um sistema composto por vrios outros
subsistemas (ou sistemas secundrios), todos dispostos simetricamente em seu interior, de
modo que no haja preponderncia de um sobre os demais (BAS FILHO, 2006, p. 192).
Dentre os subsistemas que a compem, para o presente trabalho dois deles so de maior
relevncia, quais sejam o sistema direito e o sistema cincia.
Todos os sistemas autopoiticos que compem o sistema social global (sociedade) tm
as mesmas caractersticas j assinaladas, a saber, fechamento operacional e abertura
cognitiva. Destarte, tratando-se o sistema cincia de um subsistema social autopoitico, tal
premissa tambm valida para ele.
Enquanto que o sistema direito funciona com base no cdigo lcito/ilcito, o sistema
cincia se utiliza do cdigo verdadeiro/falso para realizar seu fechamento operacional
(LUHMANN, 1996, p. 125 e ss.). O objetivo precpuo do sistema cincia revelar a verdade
do que empiricamente analisvel, para tal ele realiza suas operaes internas, partindo do
processo comunicativo que tem como base o binmio verdadeiro/falso.
Retomando a anlise das decises acima mencionadas, percebe-se que em ambas o
julgador se prope a inovar, rompendo com a expectativa depositada. O desiderato
perfeitamente vivel, todavia a reformulao da configurao de expectativas demanda maior
energia, o que nem sempre pode ser alcanado sem o auxlio de outro(s) subsistema(s).
Na primeira das decises apresentadas o magistrado conseguiria obter energia em
intensidade maior para sua deciso inovadora caso utilizasse o cdigo verdadeiro/falso como
auxlio ao lcito/ilcito. No se quer de forma alguma mencionar qualquer espcie de
interferncia ou corrupo de cdigos, a proposta se restringe utilizao do sistema cincia
como redutor de complexidade da informao a ser analisada pelo sistema direito, de forma
que o sistema direito possa lidar com maior efetividade informao de complexidade
reduzida, ou seja, que haja fora maior para a modificao das expectativas vigentes.
Caso o magistrado demonstrasse cientificamente, e.g., que futebol jogo para
heterossexuais e que a presena de homossexuais traria mais transtornos do que benefcios,
sua comunicao teria maior energia para provocar mudanas de expectativas generalizadas.
O mesmo pode ser afirmado para o segundo caso; fundamentasse o ministro seu voto
em estudos cientficos que demonstrassem o amadurecimento precoce dos menores de 12

91
anos, sobretudo na regio onde ocorrera o suposto estupro, e a energia obtida para a
modificao das expectativas seria muito maior.
Nesses casos, conforme pensamento de Claudio Souto, compete sociologia do direito
servir de ligao entre o direito e a cincia, vejamos:

(...) a contribuio de uma Sociologia do direito, na medida em que ela sistematiza e
veicula uma concepo emprica da cincia do direito, dupla. (...) A primeira e mais
evidente consiste em fornecer aos profissionais do direito um instrumental analtico, de
base cientfica, por ser emprico-verificvel, que lhes vai permitir provocar o reencontro do
nosso chamado sistema normativo positivo com nossa realidade social. (...) A segunda
contribuio, e a que mais gostaramos de salientar, a possibilidade, que a concepo de
Direito como cincia sociolgica oferece, de fundamentar as decises jurdicas em dados
cientficos de qualquer natureza e sobretudo nos buscados nas cincias afins, como a
Psicologia, a Economia, etc. (SOUTO; FALCO, 2001, p. 340/1).

Com efeito, podemos afirmar que a sociologia do direito serve de acoplamento
estrutural entre os sistemas direito e cincia, facilitando, destarte, o processo comunicativo
entre ambos.
Ao final da jornada, os gregos estavam certos: na unio da Verdade com a Justia
que reside a sabedoria dos deuses. Em que pese no existir ontologicamente a verdade e a
justia, torna-se necessrio reduzir ao mximo as deficincias da sabedoria humana em
tarefa herclea, que a realizao do justo, sendo o justo aqui empregado no sentido de
satisfao das expectativas ou fora suficiente para modific-las, sempre buscando evitar
frustraes.
Certamente Pallas Athena jamais ser alcanada, entretanto no deve jamais deixar de
ser perseguida.

BAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So
Paulo: Max Limonad, 2006.
BUCKLEY, Walter. A sociologia e a moderna teoria dos sistemas. Trad. Octavio Mendes
Cajado. So Paulo: Cultrix, 1971.
HABERMAS, Jurgen. O discurso filosfico da modernidade. 2. Ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad IberoAmericana, 2002. (Coleccin Teoria Social).
_________________. La ciencia de la sociedad. Trad. Silvia Pappe, Brunhilde Erker, Luis
Felipe Segura. Mexico, D.F.: Antrhopos, 1996.

92
_________________. Organizacin e decisin. Organizacin e decisin. Autopoiesis,
accin y entendimiento comunicativo. Rubi (Barcelona): Anthropos Editorial; Mxico:
Universidad Iberoamericana; Santiago de Chile: Instituto de Sociologa. Pontifcia Universidad
Catlica de Chile, 2005.
_________________. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983.
_________________. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad.
Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998.
MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases
biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athenas, 2001.
NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos
sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Dissertao
(Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo,
2005.
ROCHA, Leonel Severo. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito./ Leonel
Severo Rocha, Germano Schwartz, Jean Clam. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SOUTO, Cludio e FALCO, Joaquim. Sociologia e Direito. Ed. Pioneira, 2001.

93
A LEGITIMAO DAS DECISES JUDICIAIS PELO PROCEDIMENTO
ADEQUADO: a superao da teoria de Luhmann
Andria Garcia Martin
1

RESUMO: O presente artigo busca, partindo da abordagem da teoria dos sistemas e dos conceitos de: sociedade
moderna, complexa, diferenciada em subsistemas parciais, autonomia sistmica, abertura cognitiva e fechamento
operativo dos sistemas, acoplamento estrutural e autopoiese em Luhmann, comprovar que as decises judiciais
devem, necessariamente, serem legitimadas pelo procedimento. Porm no qualquer procedimento, mas sim aquele
apto, adequado a efetivao dos direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal de 1988, realizando-se a
justia social. Combatendo, a ideia de Luhmann, a respeito da funcionalizao das decises, que esvazia o conceito de
legitimidade. Se demonstrar que, pelo fato de nosso Texto Constitucional ter uma estrutura primorosa onde explcito
o intercmbio entre poltica e direito, cabe aos Tribunais, bem como aos juizes de primeiro grau concretiz-la, visto
que nem s o Tribunal Constitucional rgo competente para completar a vontade negativa do legislador
constituinte, pois todo e qualquer juzo apto a efetivar os fins constitucionalmente assegurados a nossa sociedade
em crescente complexificao. Assim, pelo fato da sociedade modificar-se com extrema facilidade, as instituies
processuais existentes tornam-se incapazes de responder adequadamente aos problemas emergidos em seu mago,
faz-se necessrio a existncia de procedimentos adequados visando garantir a tutela jurisdicional dos direitos
fundamentais onde vislumbrar-se-ia a real legitimao das decises judiciais.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria dos sistemas; Deciso judicial; Legitimao; Procedimento adequado.

RESUMEN: El actual artculo busca, empezando por la abordagen de la teoria de los sistemas y los conceptos de: la
sociedad moderna, compleja, distinguido en subsistemas parciales, la autonoma sistmica, la abertura cognitiva y la
cerradura operativa de los sistemas, acoplamiento estructurales y autopoiese en Luhmann, para probar que las
decisiones judiciales que usted juzga debe ser legitimadas, necesariamente, por el procedimiento. Pero, no es
caulquiera procedimiento, sino s aqul apto, conveniente al la ejecucin de los derechos fundamentales asegurados
por la constitucin federal de 1988, convirtindose al la justicia social. Luchando, la idea de Luhmann, con respecto al
funcionalizacin de las decisiones, que vacia el concepto de la legitimidad. Si demostrar que, pelo el hecho de nuestro
texto constitucional por tener una estructura esencial donde est evidente el intercambio entre la poltica y el derecho,
cabe a las cortes, as como los jueces del primer grado materializarla, puesto que ni solamente la corte constitucional
es agencia competente para completar la voluntad de la negativa del legislador constitutivo, por lo tanto toda y
cualquier juicio es conveniente para lograr los extremos constitucional aseguraron a nuestra sociedad en el aumento
complejidad. As, por el hecho de la sociedad modificarse con sencillez extrema, las instituciones procesales existentes
llegan a ser incapaces de responder adecuadamente a los problemas surgidos en su cerne, llegan a ser necesarias la
existencia de los procedimientos adecuados que tienen como objetivo garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales donde surgiria la real legitimacin de las decisiones judiciales.
PALAVRAS- LLABES: Teora de los sistemas. Decisin judicial. Legitimacin. Procedimiento adecuado.

Introduo
A sociedade moderna exige uma modificao de paradigma, uma vez que, no h
como acompanhar suas mudanas utilizando-se, to-somente, dos pressupostos da tradio
iluminista. Assim, com fulcro no pensamento luhmanniano, que ao inserir no estudo da
sociologia geral e jurdica e da sociedade a teoria dos sistemas, nos apresenta respostas para
as alteraes sociais da atualidade, especialmente no que tange complexificao da
sociedade.
Nesta teoria sendo a sociedade um grande sistema, em que divide-se em subsistemas
norteados por suas diferenciaes funcionais, ou seja, a funo que cada um deles
desempenha dentro do sistema global. Por ser fragmentrio cada um de seus subsistemas

1
Mestranda em Direito Constitucional do Programa Stricto Sensu em Direito, mantido pelo Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino, em Bauru, sob a Coordenao do Professor Livre-Docente Luiz Alberto David Araujo.
Especialista em Direito Processual. Advogada.

94
operar fechadamente, tendo como ponto culminante sua abertura cognitiva para o ambiente,
onde a diferenciao sistema/ambiente ter extrema importncia para a prpria evoluo e
existncia dos sistemas e, para se tentar diminuir a complexidade do meio atravs da
comunicao entre eles.
Assim, a forma de observao da teoria dos sistemas ser a comunicao tanto entre
os sistemas e o ambiente como dentro do prprio sistema jurdico.
As mutaes da sociedade brasileira hodierna provoca uma mudana de paradigma no
que tange atividade jurisdicional. Pois, considerando os direitos fundamentais como uma
diferenciao funcional do sistema jurdico. E, estando estes direitos diretamente ligados s
necessidades bsicas humanas, por decorrerem de expectativas comportamentais que vo se
adequando s modificaes sociais da abertura cognitiva, a jurisdio regular-se-ia em sua
funo, o que favoreceria a legitimidade.
Portanto, por meio dessas observaes demonstrar-se-ia que o entendimento de
Niklas Luhmann a respeito da legitimao pelo procediemnto resta superado, haja vista que ao
entender que a nica forma de legitimar as decises judiciais decorrer to-somente do
procedimento implica em esvaziar o contedo do prprio direito de tal forma, que o transforma
em uma ferramenta de controle e manipulao, enganando o destinatrio da norma, j que
funda-se simplesmente em uma fico.

1. Teoria dos sistemas
1.1 Sociedade moderna e complexificada em Luhmann
Niklas Luhmann, socilogo alemo, com o condo de elaborar uma teoria sociolgica
em consonncia com o alto grau de complexidade da sociedade moderna, faz a insero da
teoria dos sistemas nas cincias sociais, o que o tornou principal alvitre de uma sociologia dos
sistemas
2
. Tendo esta, por ponto de partida um pressuposto metodolgico particular,
caracterstico, incompatvel com as anlises clssicas, donde coloca-se a realizar dedues e
constataes sociais, buscando compreender as estruturas que permeiam a sociedade.
Nessa sociedade altamente complexificada faz-se necessrio a aplicao da Teoria dos
Sistemas para se tentar reduzir a complexidade. Segundo Campilongo:

A reflexo de Luhmann suscita os efeitos de uma contestao devastadora: ela despedaa
as certezas sedimentadas pela cincia jurdica, as pretenses da engenharia social
baseadas no conhecimento do direito ou sobre o clculo das consequncias das decises e
tira o vu das grandes construes conceituais da ontologia jurdica e da metafsica
(CAMPILONGO, 2000, p. 194).

2
Porm, a ideia de uma teoria dos sistemas aplicada sociologia no unicamente de Luhmann, houve outros; um
em especial, Gnther Teubner, posterior a ele, que promoveu a continuidade dessa linha de pensamento sociolgico.

95
Para Luhmann, as teorias sociolgicas clssicas so insuficientes para serem aplicadas
em uma sociedade moderna em constante avano, dever-se-ia, ento, fazer uso de uma teoria
que tem por base os sistemas sociais, pois, esta sim, seria apta para lidar com as
complexidades da sociedade (ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005, p. 51). Ele observa a teoria
dos sistemas como uma doutrina que analisa a complexidade
3
da sociedade hodierna e busca
amortiz-la. Luhmann proporciona, assim, a configurao de um novo estilo cientfico, mais
apto compreenso das atuais sociedades complexas que vivemos (ROCHA, 1994, p. 10).
Sugere ainda Luhmann, que o funcionamento da sociedade se d de modo diverso das
relaes subjetivas ou mesmo intersubjetivas, haja vista que a vida social tem funcionamento
e lgica distintos dos indivduos, porque aquela capaz de edificar um corpo estruturado, isto
, desenvolver um sistema social, que diverge, sobremaneira, dos indivduos.

A sociedade aquele sistema social cuja estrutura regula as ltimas redues bsicas, s
quais os outros sistemas sociais podem referir-se. Ela transforma o indeterminado em
determinado, ou pelo menos em uma complexidade determinvel para outros sistemas. A
sociedade garante aos outros sistemas um ambiente por assim dizer domesticado, de
menor complexidade, um ambiente no qual j est excluda a aleatoriedade das
possibilidades, fazendo assim com que ele apresente menos exigncias estrutura do
sistema. Nesse sentido a estrutura da sociedade possui uma funo de desafogo para os
sistemas parciais formados na sociedade (LUHMANN, 1983, p. 168).

Dessa forma, antes, sopesava-se as partes essenciais de um todo para observao
das relaes existentes no mago deste, a sociedade era vista como associao de homens
concretos, muitas vezes explicitamente chamada de corpo social (LUHMANN, 1983, p. 169).
Posteriormente com a insero do pensamento sistmico rompe-se tal entendimento,
a sociedade no mais vista como a soma de indivduos, mas a sociedade, como sistema
global, seria a soma de sistemas sociais especficos. Dessa forma, para Luhmann, o sistema
social, enquanto sistema estruturado de aes relacionadas entre si atravs de sentidos, no
inclui, mas exclui o homem concreto (LUHMANN, 1983, p. 169).
Da advm suas maiores crticas, em que a teoria sistmica completamente anti-
humanista, pois, para Luhmann a sociedade no formada por indivduos. Ela constituda
por estruturas que so totalmente desligadas dos indivduos. Contrariamente ao que dizem a
maioria dos socilogos que, em maior ou menor grau, haver sempre uma relao entre
indivduo e sociedade.
A sociedade compreendendo o sistema global, divide-se em subsistemas, e diferencia-
se de acordo com a funcionalidade de cada um. Portanto, alm de excluir o homem como fonte
principal de formao da sociedade, tambm modificou o foco de anlise da teoria estrutural

3
Complexidade deve ser entendida aqui e no restante desse texto como a totalidade das possibilidades de experincia
ou aes, cuja ativao permeia o estabelecimento de uma relao de sentido. (LUHMANN, 1983, p. 12).

96
funcionalista parsoniana
4
, para funcionalista estrutural. O parmetro utilizado para separar a
sociedade em sistemas fundado na funo que cada parcela dessa sociedade desempenha.
Assim, deixa de levar em conta os elementos que compem o corpo social (estrutural
funcionalista) e passa a se ater s funes que desempenham seus rgos (funcionalista
estrutural), fragmentando o todo social em pedaos para entender a lgica interna de cada um
dos sistemas, sendo esses completos e autnomos.
Afirma Luhmann que [...] la teora geral de sistemas sociales pretende abarcar todo
el campo de la sociologia y, por ello quiere ser uma toera sociolgica universal (LUHMANN,
1990, p. 47). Portanto, v-se que somente a partir da determinao de que os sistemas da
sociedade exercem funes diversas, que se poder afirmar que se diferenciam frente aos
demais, haja vista que la sociedad moderna puede ser descrita como um gran sistema social
estructurado primordialmente sobre la base de uma diferenciacin social (LUHMANN, 1998, p.
26).
Essa sociedade moderna, complexificada, abalizada pela diferenciao funcional entre
os sistemas operacionamente enclausurados, naturalmente fragmentria, ter em sua abertura
o ponto culminante para a evoluo desses sistemas, em que a distino entre sistema e
ambiente marcar o aumento ou a diminuio da complexificao que as interferncias possam
provocar. Sistema e ambiente no se misturam, mas necessitam um do outro para existir.

1.2 Diferenciao sistema/ambiente
O homem e a sociedade so mutuamente ambiente um do outro. Ou seja, para o
sistema social, o homem seu ambiente; e para o homem que representa o sistema psquico
a sociedade passa a ser seu ambiente, as interferncias (irritaes) que um promove no outro
sero sempre provisrias e superficiais, de natureza cognitiva, porm sero imprescindveis
para a prpria existncia desses.

Cada um para o outro demasiadamente complexo e contingente. E ambos esto
estruturados de tal forma que apesar disso posam sobreviver. A estrutura e os limites da
sociedade reduzem a complexidade e absorvem a contingncia das possibilidades
orgnicas e psquicas (LUHMANN, 1983, p. 169).

Essas interferncias nos sistemas ocorrero atravs da comunicao, e fundada
nessa que a teoria dos sistemas observa e analisa a sociedade. Dessa forma, a adoo da
teoria dos sistemas pela sociologia resultar na suplantao da chamada teoria da ao.
5
Em

4
O funcionalismo parsoniano avalia o sistema social como um todo formado por componentes funcionalmente
dispostos, em que favorece a conservao do equilbrio e da estabilidade do sistema.
5
Luhmann pretende se afastar da sociologia compreensiva de Max Weber e dos aspectos fenomenolgicos de modo
geral, que compreendem a ao social como produto da acepo intersubjetiva imputada interpretativamente pelos
sujeitos da ao. Em Luhmann, a concepo de que os padres recorrem da ordem, so dados pelos cdigos da
comunicao entre os sistemas facilitando a incorporao teoria sua teoria do conceito elementar biolgico de

97
virtude da ascenso da sociedade moderna torna-se indispensvel a adoo do conceito de
comunicao e o abandono da ao, uma vez que esta j no mais competente para
descrever a reproduo e o desenvolvimento dos sistemas.
O ambiente ter sempre mais complexidade que o sistema, nele as possibilidades so
infinitas. Assim, atravs da abertura cognitiva os sistemas tomam para si essa complexidade e
por meio da comunicao a operacionalizam em seu interior no af de diminu-la. Sem as
inter-relaes e a comunicao com o ambiente o sistema tender ao fracasso e no evoluir.

1.3 A comunicao na teoria dos sistemas e a autopoiese
Por influncia da teoria dos sistemas, o conhecimento atual ganha nova roupagem,
haja vista que expande seu rol de incidncias diminuindo sua complexidade. Pois, ao dividir o
todo (a sociedade global) em subsistemas a teoria dos sistemas fomentou o intercmbio entre
os sistemas atravs da comunicao, que passa a ser a forma de observao dessa teoria. O
sistema social seria a totalidade das comunicaes existentes entre os subsistemas.

Ao deslocar os indivduos para o ambiente da sociedade, Luhmann encontra o caminho
para definir o tipo de operao que confere unidade a um sistema social. Essa operao
a comunicao. Operao a reproduo de um elemento do sistema fechado a partir dos
elementos que compem esse mesmo sistema.[...] Tudo o que no comunicao pode
ser observado pelo sistema social e transformado em tema de comunicao. Vista como
uma operao, a comunicao no pode estar fora da sociedade (CAMPILONGO, 2002, p.
69).

Diametralmente, pode-se afirmar que o que forma e organiza o sistema sociojuridico
a comunicao, pois a comunicao a operao apropriada para produzir e para reproduzir o
sistema jurdico (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 318).
A comunicao intersistmica resultado da abertura cognitiva dos sistemas aos
influxos da realidade captados de seu meio. o reflexo dos sistemas que esto
estruturalmente acoplados, admitindo uma proliferao das oportunidades de aprendizagem
entre eles.
Cada um desses subsistemas encontra-se enclausurado, fechado para o resto da
sociedade. Os sistemas funcionam operacionalmente e desenvolvem-se abjeto de seu entorno,
eles evoluem e se desenvolvem por meio de uma auto-reproduo, a autopoiese.
6
A
autopoiese significa que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas
dentro de um processo operacionalmente com ajuda de seus prprios elementos (NEVES,
1995, p 279).

autopoiesis, que inicialmente empregado para elucidar os sistemas sociais, passando aps a adentram ao
subsistema jurdico.
6
A teoria dos sistemas autopoiticos foi desenvolvida inicialmente pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e
Francisco Varela. (GUERRA FILHO, 2000, p. 33).

98
Deste modo, corroborando com o entendimento exposto, os sistemas sociais
apresentam-se como sujeitos epistmicos autnomos, pois possuem a capacidade de se
autoproduzir, de se auto-observar e de se autodescrever, tornam-se autopoiticos (ARNAUD;
LOPES JR., 2004, p.2).
Contudo, decorre da incipiente clausura operativa dos sistemas a necessidade de
realizar uma filtragem por sua prpria codificao, para que os elementos que se originaram
de sua abertura adentrem efetivamente ao sistema e possam fazer que este evolua, ou seja,
para que a partir de ento, faam parte de seu processo de auto-reproduo.
A opo pela teoria da comunicao, assim, torna-se indispensvel para fomentar a
operacionalizao da teoria dos sistemas. Haja vista que a autopoiese se instrumentalizar nos
sistemas por meio da comunicao entre os sistemas e seu entorno, o que a simples teoria da
ao no seria capaz de proporcionar.
A abertura comunicacional para o exterior faz-se necessria em todo e qualquer
sistema, com o intuito de mant-los vivos, e em constante evoluo, conservando-os em
conformidade com as necessidades e ocorrncias do meio.
O sistema fundamentado na regulao autopoitica pode ser chamado de autnomo,
pois, apesar de conservar relaes com seu ambiente ele independente deste,
principalmente ao que tange sua estrutura e orientao interna, bom como seu modo de
processamento da complexidade que adentra em seu cerne. Assim, faz-se necessrio enfatizar
que, todo e qualquer sistema ser em maior ou menor grau dependente de seu ambiente, que
lhes traz elementos novos, atravs de sua abertura, para que os torne operacionalizveis
sistmicamente.
Atentando-nos ao fato que todos os sistemas detm uma lgica prpria, esta,
entretanto, no apareceu instantaneamente nos sistemas, fruto de um exerccio histrico,
sua evoluo passando por diversos momentos na histria.
Inicialmente os sistemas primitivos diferenciavam-se em tribos, e conforme o
desenvolvimento das sociedades oriundas de revolues, guerras, entre outros fatores, foram
adquirindo outras diferenciaes, tais como a centro-perifrica e a das camadas das
sociedades. E finalmente chegando sociedade complexa com sua diferenciao funcional.
Nesse patamar houve o surgimento dos sistemas jurdico, que a partir de certo perodo, numa
determinada fase da organizao social foi se instalando em alguns povos e pases. E no
mbito da diferenciao funcional o sistema jurdico, comumente dos demais, tambm tem
uma lgica prpria.
Passa-se, a seguir, a examinar a maneira que o direito entendido como um dos
sistemas que forma a sociedade moderna, funcionalmente diferenciada, auto-referencial e
autopoitica sob a faceta da teoria dos sistemas.

99
1.4 Aplicao da teoria dos sistemas ao direito e Constituio Federal de
1988
Inicialmente necessrio se ressaltar que a sociologia jurdica de Luhmann est
atrelada, fundamentalmente, aplicao de todo o conjunto terico-metodolgico de sua
teoria dos sistemas sociais, que passa, a partir de ento, ao estudo de um sistema especfico,
no caso em questo, o jurdico. Assim, o sistema jurdico concebido como um subsistema
auto-referencial
7
no interior do sistema social global.
Portanto, pode-se afirmar que um sistema apenas ser assimilado tomando-se por
base a conexo entre o seu conjunto de elementos e atributos e, a sua estrutura (regras de
estruturao das relaes entre os elementos) (FERRAZ JNIOR, 2005, p. 140).
Dessa forma, esta distino requer a abordagem sob dois pontos de vista diversos,
porm, que se complementam, quais sejam: uma teoria da diferenciao em que se explicita,
especificamente, a funo de seus principais elementos (seu repertrio) com relao ao
entorno (meio/ambiente); e a teoria da complexidade por meio da qual se vislumbra um
sistema de harmonizao interna que atrela os elementos por regras de interao.
Nesse contexto, a racionalidade do sistema jurdico se expressa por meio de uma
estrutura normativa, em que se criam novas normas e revogam-se velhas. O sistema jurdico
se compe de normas jurdicas, que no passa do prottipo almanaque dos juristas.
Fundando-se no binmio com que o sistema jurdico se relaciona com os demais subsistemas,
que seu cdigo prprio, o lcito/ilcito.
Destarte, a funo primordial realizada pelo sistema jurdico versa em diminuir a
possibilidade de desiluso das expectativas comportamentais, ou seja, busca aferir
conservao e previsibilidade s relaes sociojurdicas, por meio de um mtodo congruente
de generalizao de padres de comportamento. Pode-se, ento, afirmar que o direito tem o
condo de, diante de expectativas cognitivas, torn-las normativas, a grosso modo.
De acordo como entendimento de Celso Fernandes Campilongo a teoria luhmaniana:

[...] v o sistema jurdico como, simultaneamente, aberto em termos cognitivos e fechado
em termos operativos. Dito de modo singelo: o direito moderno mantm elevada
interdependncia com os demais sistemas, e sensvel s demandas que lhe so
formuladas por esse ambiente (abertura cognitiva); entretanto, s consegue process-las
nos limites inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o direito dos
demais sistemas (fechamento operativo) (CAMPILONGO, Apud BITTAR, 2005, p. 313).

7
O conceito de sistema auto-referencial traz em si um duplo aspecto: de um lado a concepo de que um sistema se
diferencia de seu entorno atravs de um atributo peculiar (o subsistema jurdico est inserido em um sistema social
mais amplo, tendo como atributo de diferenciao a identificao de normas vlidas, ou seja, sendo o elemento
normativo considerado vlido, ele est contido no sistema jurdico); e, de outro, a concepo de que as regras de
pertinncia so definidas no interior do prprio sistema (da o seu carter auto-referencial ou autopoitico). Esta
concepo, contudo, no implica um normativismo puro que busca isolar as normas de seu processo dinmico e
constante de criao, interpretao e aplicao. O que peculiar o elemento jurdico-normativo que delimita o
domnio do universo jurdico (NEVES, 1995, p. 156-167).

100
Assim sendo, a conjectura do sistema jurdico se estrutura de tal forma com o intuito
de neutralizar os conflitos de interesses (expectativas resistidas), tais conflitos que adentram
ao sistema jurdico atravs de sua abertura cognitiva, que no tem o af de dissolver sua
autonomia, pelo contrrio estimular uma maior eficcia ante aos influxos e as mutaes da
sociedade.

Luhmann criou um nvel a mais para a autopoiesis, a autopoiesis do social. A teoria
autopoitica deixa de ser uma teoria explicativa da vida e da percepo, para se tornar
uma teoria complexa e avanada dos sistemas sociais. A incorporao de novos conceitos
para explicao permite a ele observar que os sistemas sociais no possuem apenas
autonomia de organizao, mas tambm possuem a capacidade de produzir, ou melhor,
reproduzir seus prprios elementos, e desse modo, acabam por se tornar independentes
do meio, porm uma independncia de natureza paradoxal, que para reforar a clausura,
precisa reafirmar sua abertura (ARNAUD; LOPES JR., 2004, p. 8).

Ademais, entre o fechamento da autoproduo recursiva e a abertura de sua
referncia ao ambiente o que resulta em um sistema normativamente fechado, mas
cognitivamente aberto, sendo que a qualidade normativa serve autopoiese
8
do sistema, a
cognitiva serve concordncia desse processo com o ambiente do sistema (NEVES, 2006, p.
81).
Quando se realiza a abertura cognitiva entre sistemas com a captao dos influxos da
realidade, ao adentrarem em seu mago se operacionalizam fechadamente, provocando
modificaes no seu interior. Neste nterim, so captados pelos demais sistemas atravs do
acoplamento estrutural. O acoplamento estrutural entre dois ou mais sistemas aceita que
ambos sistemas conservem seu fechamento operacional, sua autonomia e sua integridade.
Pode-se, dessa forma, afirmar que a nossa Constituio Federal exemplo claro de
acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e jurdico, que se opera atravs da abertura
cognitiva do sistema jurdico, permite que os influxos externos dos demais sistemas penetrem
ao sistema para serem operacionalizados.

A Constituio , nessa esteira, um mecanismo perfeito de interao entre a poltica e o
direito, porque permite o fluxo de informaes. Estabelece os limites de cada sistema, em
uma relao que permite distinguir o jurdico do poltico (FALCONE, 2009, p. 71).

Do mesmo modo, esse acoplamento tambm ser possvel na tutela jurisdicional, na
atuao dos juzes onde, pautados em nossa Constituio promovero o interrelacionamento
entre os sistemas poltico e jurdico por meio do processo e de uma tcnica adequada.

8
Na teoria biolgica da autopoiese, h, segundo Luhmann, uma concepo radical do fechamento, visto que, para a
produo das relaes entre sistema e ambiente, exigido um observador fora do sistema, ou seja, outro sistema. No
caso de sistemas constituintes de sentido, ao contrario, a auto-observao torna-se componente necessrio da
produo da produo autopoitica. Eles mantm o seu carter autopoitico enquanto se referem simultaneamente a
si mesmo (para dentro) e ao seu ambiente (para fora), operando internamente com a diferena fundamental entre
sistema e ambiente. Portanto, na teoria dos sistemas sociais autopoieticos de Luhmann, o ambiente no atua operante
o sistema nem meramente como condio infra-estrutural de possibilidade da constituio dos elementos. (NEVES,
2006, p. 61-62).

101
Sem romper com a clausura operativa do sistema (imparcialidade, legalismo e papel
constitucional preciso) a magistratura e o sistema jurdico so cognitivamente abertos ao
sistema poltico. Politizao da magistratura, nesses precisos termos, algo inevitvel
(CAMPILONGO, 2002, p. 61)

Com o intuito de se buscar os fins do Estado Democrtico de Direito contidos em
nosso Texto Maior, ao Direito se incorporar a teoria dos sistemas especialmente no que tange
aos direitos fundamentais. Dessa forma, pode-se concluir que os direitos fundamentais
catalogados em nossa Carta Constitucional so o resultado do acoplamento estrutural entre os
sistemas poltico e jurdico.

2. Legitimao pelo procedimento
2.1 Legitimidade em Luhmann
A legitimidade do direito ser analisada sob o enfoque da teoria dos sistemas,
valendo-se do novo modo de conceber essa teoria, qual seja funcional estruturalista, onde
leva-se em conta, essencialmente, a funo que determinado instituto desempenha.
Portanto, h uma alterao da legitimidade tradicional que representava, to-s, uma
qualidade, ao passo que modifica-se diante das sociedades modernas complexificadas, que
passa a ser uma legitimao como processo, ou seja, legitimo-te no porque s, mas porque
fazes ou ds alguma coisa (CADEMARTORI, 1999, p. 117).
Assim, a legitimidade, de acordo com o entendimento luhmanniano, advm da funo
que o procedimento judicial representa no desembocar em uma deciso judicial, ou seja, o
procedimento e o processo judicial tem a funo de, necessariamente, findar-se numa deciso
judicial. Haja vista que o direito somente se legitimar a partir do momento que seja apto a
suscitar uma generalizao que faa com que as decises proferidas pelos rgos do Poder
Judicirio sejam aceitas, independentemente de serem a mais acertada aos casos concretos ou
no. Portanto, a legitimidade esta vinculada a um procedimento que desemboque numa
deciso, mesmo que normalmente no decorra esta de um consenso, nem seja a mais justa,
mas ter o condo, simplesmente, de generalizar as expectativas.
Nesse diapaso, Luhmann nos apresenta a definio de legitimidade como uma
disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de
certos limites de tolerncia (LUHMANN, 1980, p. 30). Ademais, pode-se compreender que a
composio da legitimidade do direito reflete sobre expectativas normativas de expectativas
cognitivas sobre expectativas normativas (LUHMANN, 1985, p. 67-68).
Porm, ainda sob o manto do funcionalismo sistmico h de se convir que
imprescindvel dentro de um processo judicial se perseguir os fins colimados em nosso texto
Constitucional. Dessa forma, ao juiz tambm imprescindvel utilizar-se do acoplamento
estrutural entre o sistema jurdico e poltico para tomar suas decises e no apenas tom-las,

102
automaticamente, afastadas das constantes mutaes da realidade, principalmente quando se
tratar de concretizao de direitos fundamentais. Pois, no basta to-s uma deciso que
promova uma generalizada aceitao, ela deve, tambm, ter o condo de se adequar s
mudanas da realidade, efetivando direitos.
Pelo fato dos procedimentos depararem-se com um reconhecimento generalizado,
de acordo com seu entendimento, Lhumann, afasta qualquer associao da ideia de
legitimidade com a de consenso, pois para ele as decises no tem de ser tomadas visando a
configurao de um consenso. O que legitima as decises o reconhecimento de que os
procedimentos so obrigatoriamente vlidos para fundamentar o seu prprio comportamento.
Neste diapaso Lhumann vincula a legitimidade das decises a autoridade de sua
fora, sendo legitima aquela deciso que perfilhada como obrigatria (LUHMANN, 1980, p.
32).
A obrigatoriedade da deciso visando o afastamento da insegurana jurdica, por
vezes, acaba gerando mais insegurana, pois torna incua a garantia dos direitos,
impossibilitando sua concretizao.
Essa inconcretude dos direitos assegurados, principalmente, em nossa Constituio,
reflete o retrato de uma legitimidade que gerida to-somente pela legalidade, ou seja, ela
acaba sendo reduzida a mero formalismo. Nesse sentido, Ferraz Jnior entende que:

[...] Luhmann reduz, que reduz a legitimidade a procedimentos decisrios, pois, para este
autor, bastam as regras de procedimento legal para como premissas legitimadoras; sendo
a funo da deciso absorver insegurana, para fundar uma deciso, basta que se
contorne a incerteza de qual deciso (materialmente falando) ocorrer pela certeza de que
uma deciso. (formalmente falando) ocorrer; legitimidade estaria, assim, para este autor,
baseada numa certa crena na legalidade, mas propor fundamentos para esta crena no
teria, ento, funcionalmente, nenhum sentido, pois um dos constituintes da legitimidade
estaria justamente na fico que esta possibilidade exista, mas no seja realizada.
(FERRAZ JNIOR, 2005, p. 173-174).

Ademais, poder-se-ia dizer que essa reduo realizada por Luhmann acaba por
esvaziar o contedo do direito de tal forma, que o transforma em uma ferramenta de controle
e manipulao, ludibriando o destinatrio da norma, j que funda-se to-s em uma fico.

2.2 Processo e procedimento
Uma das facetas do acesso justia o prprio direito de ao, o direito de ingressar
em juzo por meio de um processo judicial. Configura-se como um instrumento do sistema
jurdico que tem o intuito de dissolver conflitos concretizando direitos, em suma, deferindo-se
uma deciso judicial, orientada por um procedimento que sua positivao legitimou.

103
Contudo, considerando que o direito deve ser o reflexo da realidade, quando atua nos
casos concretos, inadmissvel que a aplicao da norma ao caso sub judice resulte sempre na
mesma deciso, como uma fico jurdica de resoluo de conflitos e pacificao social.
O processo representa bem mais que simplesmente, bater s portas do judicirio e
solicitar a prestao jurisdicional, ou seja, o direito de atuar perante jurisdio
pretendendo obter a concretizao dos direitos, sua efetiva tutela.
A eficcia do direito no est mais diretamente ligada ao emprego da fora fsica. Com
a jurisdio tal fora decorre unicamente da habilidade de coercibilidade que o sistema jurdico
pode tutelar, ela to-s abstrata. Qualquer indcio que lhe retire essa nova roupagem faz
com que as normas desse sistema afaste-se das caractersticas de jurdicas.

Juntamente com a crescente complexidade, com as circunstncias sociais e com o plano
onde a congruncia das expectativas deve ser buscada e assegurada, modifica-se tambm
a forma do direito. Atravs da constituio de processos para a elaborao de decises
coletivamente vinculativas, o direito torna-se uma programao decisria. O conceito
de programa significa que os problemas podem ser definidos especificando-se as
condies restritivas de suas solues e que eles so solucionveis atravs de decises
baseadas nessa definio (LUHMANN, 1985, p. 27) (grifou-se).

O direito, que aplicado concretamente se manifesta atravs da atividade jurisdicional,
do processo, no pode se restringir to-s a uma programao que finda o processo por uma
pretensa deciso. A necessidade e a obrigatoriedade de se concluir os conflitos jurisdicionais
manifesta, porm, essa deciso deve fundar-se em elementos que, alm de democrticos, se
concretize por procedimentos adequados no interstcio de uma efetiva tutela dos direitos.

O Processo constitui-se em um instrumento da atividade jurisdicional. Como tal,
composto de uma sucesso de atos processuais, que esto sujeitos a determinados
modelos legais, ou seja, a determinadas formas processuais. No se poder negar a
importncia das formas processuais para o bom desenvolvimento do procedimento e,
sobretudo, como meio de garantia para as partes quanto aos atos que sero praticados
durante o processo. (HERTEL, 2006, p. 77).

As formalidades que tangenciam, sobremaneira, as tutelas processuais so
imprescindveis, e j fazem parte da prxis judiciria, tais como prazos, o dever de
decidir/sentenciar fundamentadamente, etc. Em outra face premente o abandono do
exacerbado formalismo
9
para proteger um bem maior, que poder perecer se atrelado a um
pernicioso procedimentalismo processual, redundando numa deciso judicial inadequada e
tornando ilegtimo o procedimento utilizado.

9
Nesse sentido Moacyr Amaral Santos que: A forma, convenientemente regulamentada, o quanto possvel simples,
sem prejuzo da substncia a que serve, to necessria quanto o corpo alma que nele se encerra. (SANTOS,
2004, p. 61).

104
3. A legitimao das decises judiciais pelo procedimento
3.1 A (des)funcionalizao das decises como instrumento de efetivao dos
direitos fundamentais
Inobstante os direitos fundamentais serem direitos de primeira grandeza, nem por
isso lhes so atribudos uma elevao tamanha que suplantem ao prprio Direito, como
sistema. Contudo, tais direitos no podem se situar no mesmo patamar do demais direitos
decorrentes do sistema jurdico. Nesse sentido, o funcionalismo estrutural adotado por
Luhmann deve ser empregado em sentido inverso, isto , as decises judiciais devem ser
tomadas em funo da fundamentalidade de tais direitos. Ou seja, por decorrncia de sua
natureza fundamental a tutela jurisdicional deve atuar, eminentemente, em funo destes.
Haja vista que o procedimento, a deciso e o prprio direito tornar-se-iam ilegtimos se se
proceder de modo diverso
10
.

No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relao ao direito
material mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre
no plano do direito material ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou de
tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.
(MARINONI, 2008, p. 240-241).

Assim, considerando os direitos fundamentais como uma diferenciao funcional do
sistema jurdico, tal ocorrncia lhe proporcionaria a dilatao de sua concretizao e
desenvolvimento. E, estando estes direitos diretamente ligados s necessidades bsicas
humanas, por decorrerem de expectativas comportamentais que vo se adequando s
modificaes sociais da abertura cognitiva, a jurisdio regular-se-ia em sua funo, o que
favoreceria a legitimidade.
Segundo o entendimento de Lnio Luiz Streck o grande problema de se legitimar as
decises pelo procedimento que alm deste ser visto como o formato ideal de se operar a
democracia, a natureza das decises deve ceder lugar ao formalismo procedimental (STRECK,
2006, p. 14).
A funcionalizao das decises esvazia o conceito de legitimidade e acaba causando
um dficit de autonomia ao sistema jurdico. Portanto, em que pese os membros do Poder
Judicirio desempenharem uma funo social ao proferirem uma deciso,
11
esta no passa de

10
Na apresentao da obra de Niklas Luhmann Legitimao pelo Procedimento, Tercio SSampaio Ferraz Jnior,
conclui que: para Luhmann, sendo a funo de uma deciso absorver e reduzir insegurana, basta que se contorne a
incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de que uma deciso ocorrer, para legitim-la. Em certo sentido.
Luhmann concebe a legitimidade como uma iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na fico de que existe a
possibilidade de decepo rebelde, s que esta no , de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que os
seus procedimentos garantem esta iluso. (LUHMANN, 1980, p. 5).
11
Da porque, somente haver autntica deciso jurisdicional quando o sistema jurdico reconhea a seus juzes
algum grau de discricionariedade, para que ele possa, como dissera Carnelutti, antes de decidir, decidir-se. A
discricionariedade, como todos sabem, est institucionalmente ausente na jurisdio apenas declaratria. Nossos
juzes no decidem apenas julgam. Decidir ato volitivo, julgar ato intelectivo. Qualquer calouro em curso psicologia

105
mera perfumaria jurdica j que no proporciona ao julgador uma procedimento adequado que
lhe permite efetivar os direitos fundamentais.

3.2 A tcnica procedimental adequada legitimando as decises: A superao
da legitimao atravs do procedimento luhmanniana
Nesse ponto, aps todo o explanado, pode-se realmente afirmar e confirmar a
superao da teoria luhmanniana a respeito da legitimao pelo procedimento. Primeiramente,
o simples seguir das regras procedimentais, quer seja de um procedimento ordinrio, com
diversos prazos e recursos, por vezes o tornaria ilegtimo. Assim, para a proteo e o
resguardo de direitos de tal monta, como os direitos fundamentais, faz-se necessria a
utilizao de procedimentos adequados, diferenados e hbeis para que esses sejam
efetivamente concretizados, indo de encontro com o que coteja os fins de nossa Constituio
Federal, alcanando-se a almejada justia social.
O procedimento judicial deve tomar como parmetro a teoria dos sistemas, com fulcro
no acoplamento estrutural entre os subsistemas, para consolidar dentro do processo a real
concretizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni define que:

Por tcnicas processuais cabe entender procedimentos, sentenas e meios executivos,
assim como as tcnicas de antecipao de tutela e de seu acautelamento. Todas essas
tcnicas devem poder ser utilizadas pelo juiz conforme as necessidades dos diferentes
casos concretos, pois s assim a tutela jurisdicional poder ser prestada de maneira
efetiva (MARINONI, 2008, p. 208).

Em segundo lugar, desde o momento que se utiliza a garantia de acesso justia,
como preldio de um procedimento judicial, que tem como corolrio o devido processo legal
como obrigatoriedade de uma deciso, a legitimidade desta no pode se pautar nos moldes
propostos por Luhmann. Ou seja, como uma simples fico que no realiza o direito, como
uma iluso funcionalmente necessria. (LUHMANN, 1980, p. 5). Tendo por guardio dessa
iluso o procedimento que acaba por legitimar o direito utopicamente. Pois, conforme afirma
Marinoni:

O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestao das
formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que, entre as tutelas dos
direitos e as tcnicas processuais deve haver uma relao de adequao. (MARINONI,
2008, p. 245).

A atividade jurisdicional deve, tambm, estar revestida da conformao
sistema/ambiente. Porquanto o caso concreto exige uma abertura cognitiva interpretao do

conhece essa distino elementar. Deciso ato de vontade, de que nossos magistrados esto institucionalmente
privados (DA SILVA, p. 3).

106
juiz frente realidade e aos direitos fundamentais insertos na Constituio, como um dilogo
entre a jurisdio e o sistema social, e aps, realiza-se a operacionalizao enclausurada dos
elementos captados por esta interpretao. Dessa forma, a legitimao no deve ser
apreendida apenas em seu sentido formal
12
, deve ela advir de uma confluncia com os influxos
da realidade que fornece qualidade e contedo deciso.
A legitimidade que decorre, fundamentalmente, da ideia de um procedimento nico e
previamente fixado em lei, suplantada, no subsistema processual brasileiro atravs do art.
461
13
do Cdigo de Processo Civil, que albergando uma abertura, tal dispositivo proporciona ao
autor o poder de empreg-lo segundo as necessidades do caso concreto.

4. Concluso
No atual estgio que se encontra o constitucionalismo brasileiro edificado sob uma
sociedade em crescente grau de complexificao, que por sua atividade jurisdicional girar em
funo dos direitos fundamentais, a simples supresso da insegurana jurdica no gerar a
plena realizao destes. A mera formalidade do procedimento insuficiente para concretizar as
necessidades essenciais dos jurisdicionados.
Haja vista que no adianta se suprir a necessidade de concretizao de um direito
fundamental pela certeza de que ocorrer uma deciso, apesar dela estabilizar as
expectativas, esta, isoladamente, no legitimar o procedimento. H a necessidade da
existncia de tcnicas adequadas que, somadas, redundem em uma deciso que gere
efetivamente a justia social.
Qualquer espcie de formalidade processual, ainda que revestida de pretensa
legalidade, se no vislumbrar a concretude do direito em seu mbito social frente realidade,
transforma-se em institucionalizao de manifesta injustia.
A imposio de decises prontas e acabadas esvaziam qualquer aparente legitimidade
e, no furtam os inconvenientes da insegurana ou do risco. Pior, acabam por gerar mais, pois
alheias realidade social fomentam o colapso do sistema jurdico.
Um procedimento adequado deve vir de encontro s aspiraes do novo Estado
Constitucional, devendo valer-se de tcnicas que utilizam um amplo acoplamento entre os
sistemas, com uma abertura cognitivamente voltada s grandes modificaes da sociedade e
da realidade, se operacionalizando aos casos concretos por meio das decises, que promovam

12
As formas processuais, assim, desde que utilizadas de modo racional, podem ser consideradas como
imprescindveis ao bom desenvolvimento dos atos do processo.(HERTEL, 2006, p.77-78).
13
A legislao processual civil brasileira impe a tese do direito construo da ao adequada ao caso concreto.
Alm dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, que expressamente do ao autor o poder de agregar sua ao tcnica
processual idnea, o art. 83 do CDC ao dizer que so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela no apenas reafirma a efetiva tutela dos direitos, mas na verdade evidencia o direito
de o autor construir a ao adequada s necessidades do caso concreto. (MARINONI, 2008, p. 291).

107
a concretizao de direitos, especialmente dos ditos direitos fundamentais, variando conforme
a situao e no sendo obra de mero ilusionismo jurdico.

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109

A TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO DE NIKLAS LUHMANN E
EPISTEMOLOGIA JURDICA
1

RESUMO: Niklas Luhmann acompanhou as mudanas que a teoria dos sistemas vivenciou com a teoria da
comunicao sob a tica ciberntica ao , quando teve lugar a perspectiva construtivista. Todavia, inclusive socilogos,
ainda marcam a teoria dos sistemas como estruturalista, como se as crticas da teoria do conflito e da teoria da
mudana social ainda no tivessem respostas. Por isso usamos a expresso teoria dos sistemas de sentido. Com
essa expresso esperamos evitar preconceitos e, para tanto, explorar os recursos epistmicos das bases tericas de
que parte Luhmann: a teoria da forma (teoria da distino); a teoria da comunicao (construtivismo); e da teoria da
evoluo. Com essas bases Luhmann traz a gdelizao da racionalidade jurdica, com a qual a lgica causal deixa de
ser a base da lgica jurdica, a exemplo de o direito da sociedade funcionar, ao mesmo tempo, como produtor de
ordem social e mudana social. A epistemologia da teoria dos sistemas de sentido nos retira, com a gdelizao e a
circularidade, da estagnao diante dos paradoxos que a teoria do direito, pautada pela causalidade, produz.
PALAVRAS-CHAVE: Luhmann, sistema de sentido, construtivismo, racionalidade, godelizao.

ABSTRACT: Niklas Luhmann accompanied the changes that the systems theory lived with the theory of the
communication under the cybernetic optics, when he had room the perspective of the constructivism. Though, besides
sociologists, still mark the theory of the systems as estruturalism, as if the critics of the theory of the conflict and of
the theory of the social change they still didn't have answers. Therefore we used the expression "theory of the sense"
systems. With that expression we hoped to avoid prejudices and, for so much, to explore the resources epistemics of
the theoretical bases that it breaks Luhmann: the theory in the way (theory of the distinction); the theory of the
communication (constructivism); and of the theory of the evolution. With those bases Luhmann brings the gdelization
of the juridical rationality, with which the causal logic stops being the base of the juridical logic, to example of the right
of the society to work, at the same time, as producing of social order and social change. The epistemology of the
theory of the sense systems removes us, with the gdelization and the circularity, of the stagnation before the
paradoxes that the theory of the right, ruled for the causality, it produces.
KEYWORDS: Luhmann, sense system, constructivism, rationality, gdelization.

Introduo
Nosso objetivo no passa de explorar a epistemologia circular como base para uma
teoria do direito, motivo porque tomamos Luhmann como autor de uma teoria confortvel por
ser adequada continuidade da teoria como explicao do direito da sociedade.
Outro objetivo nos engajarmos ao programa proposto por Leonel Severo Rocha,
Germano Schwartz e Jean Clam de (re)construo da teoria jurdica desde os postulados
sistmicos (2005: 7).

1. Da epistemologia circular teoria dos sistemas de sentido
A presena da lgica causal em nosso cotidiano observada desde a explicao de uma
situao, como no caso de acertos e erros serem explicados como causas de aes e/ou
omisses, at a explicao da criminalidade como causa de condicionantes econmicas,
psicolgicas, psiquitricas, biolgicas e/ou educacionais. At quando se pensa estar agregando

1
Doutor em Direito pela UFPE; Prof. Adjunto da UFPE; Coordenador do MoinhoJurdico

110

ideias - quando se afirma que no h a ltima palavra, no h a nica deciso correta,
no h O mtodo - camos em causalidade.
No direito, a causalidade predomina a explicao do jurdico, principalmente por se
pensar o direito como originrio do fato, do social. o que encontramos na literatura quando
lemos: a expresso causa assumiu sentido homogneo, seno unvoco na linguagem jurdica
dos romanos, para indicar os fatos que, por seu relevo e significao em cada espcie,
portavam-se como razo suficiente, na justificao das solues ou das construes
encontradas pelo seu direito (CASTRO, 1983: 9); ainda que o conceito central, praticamente
unvoco, prevalecente em Roma desde os tempos recuadssimos da histria do direito desse
povo, foi o conceito, no de causa-finalis, ou causa que a vontade do privado houvesse
programado como fim ou funo de seu prprio ato; mas, em todos os casos, o topos causa,
erigido pelos romanos nas suas construes jurdicas, era o de causa-eficiente. A causa,
para eles, era fato fosse natural, fosse voluntrio que dava origem ou fazia nascer o
direito especificamente aplicvel s hipteses com que lidavam (CASTRO, 1983: 49).
Ao propor reflexes sobre a insuficincia epistemolgica da lgica causal para o direito
da sociedade, no eliminamos essa lgica no direito como sistema da sociedade, apenas
consideramos que uma explicao cientfica desse direito no se d por causalidade. Com isso,
j daqui anunciamos que no se trata de defender o outro lado, o extremo oposto: causalidade
no explica nada. Sabemos que a deciso jurdica contm forte dose de causalidade, inclusive
porque o binmio fato posto, direito disposto, mesmo no sendo elemento da lgica formal,
ainda hoje um instrumento indispensvel e poderoso do processo de juridicizao; eis que
no existe norma jurdica seno enquanto umbelicamente ligada aos fatos ou atos sobre os
quais ela exerce seu poder de disposio (CASTRO, 1983: 58); bem como que sem hiptese
ftica de incidncia, e sem resultados eficaciais deonticamente configurados, nem o fato-
causa, nem o fato-efeito entram em considerao (VILANOVA, 1989: 17). Esses discursos
tratam da relao direito/sociedade reconhecendo a existncia de causalidade intra-sistmica
(aquelas que ocorrem no interior de um sistema social) e intersistmica (as que ocorrem na
relao entre distintos sistemas sociais) (VILANOVA, 1989: 19).
O que estamos questionando o quanto uma teoria geral do direito da sociedade pode
ser obtida por causalidade, ou seja, se ainda podemos concordar que a manipulao
metodolgica da causalidade intersistmica (VILANOVA, 1989: 20) capaz de explicar a
razo porque um uma lei tem tal contedo, e no outro, porque surgiu num ponto do tempo
social, e no em outro, porque eficaz o ineficaz, que relaes mantm com crenas coletivas,
variaes sociais vigentes, cdigos ticos e religiosos, e, ainda, como a lei efeito, e, ao
mesmo tempo, passa a atuar, dirigindo, canalizando a energia social, desviando ou impedindo
o curso do suceder social, ou seja, a lei da causa (VILANOVA, 1989: 20).
Nossa observao parte de que epistemologicamente a explicao causal produz
dicotomias. Dentre as dicotomias epistemolgicas mais presentes (tanto nos manuais quanto

111

nos livros monogrficos) citamos: senso comum versus conhecimento cientfico; induo
versus deduo; teoria versus prtica; racionalismo versus empirismo; universalismo versus
particularismo; todo versus parte; sujeito versus objeto; objetivo versus subjetivo etc.. A
questo no est na produo de dicotomias, mas em essa produo propiciar a lgica da
defesa de um dos lados da dicotomia. A crtica est em que, com isso, a explicao cientfica
se tornou uma disputa pela identificao do conhecimento mais verdadeiro, do mais correto,
do mais plausvel, do mais competente, do mais comprovado, do mais coerente, do mais
justificado, do mais provvel. Essa situao mantm o debate terico limitado defesa de um
dos lados da dicotomia, o que leva os dilemas epistemolgicos a promoverem paradoxos
lgicos
2
que estagnam a explicao cientfica.
Uma alternativa para sair da estagnao terica diante dos paradoxos no se limitar
defesa de um de seus lados, mas sim saltar a outra diferenciao, desparadoxizando a
dicotomia. a que identificamos Luhmann como autor de uma teoria confortvel. Confortvel
por sua aderncia circularidade, por seu radicalismo construtivista.
Uma epistemologia que prope evitar ou mesmo sair da lgica causal no poderia sofrer
reaes se no de rejeio, no poderia ser bem vinda, justamente por trazer alternativas aos
paradoxos que alimentam a vida acadmica atual, a qual ainda est ocupada com a filiao a
mentores intelectuais.
Acontece que uma explicao cientfica do social (SOUTO, 1995; SOUTO, 2002; SOUTO,
2003) no pode estar limitada defesa de qual dos lados da dicotomia o melhor, isso seria
insistir em tomar cincia por religio. Confuso compreensvel na idade mdia e, tambm
compreensvel, no incio da modernidade quando se fez necessrio estabelecer uma identidade
ao conhecimento cientfico. A tendncia idolatria, naquela poca, no poderia deixar de estar
presente. Todavia, ainda pautar a cincia por essa lgica o que nos chama ateno. No se
trata de impedir ou proibir fanatismos, apenas escrevemos nosso estranhamento a esse
comportamento quando a proposta fazer cincia. Com isso no eliminamos que h autores
melhores, apenas enfatizamos nosso entendimento que fanatismo cientfico confundir cincia
com religio.
No caso do direito, a histria de sua cientificidade no distinta da histria das outras
reas do conhecimento. o que conclumos quando identificamos a lgica causal desde
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), com sua proposta de o direito estar pautado pelos
costumes (pela vontade do povo - Volksgeist), o que requer investigao para identificar qual
a vontade do povo, trata-se do historicismo como primeira proposta de cientificidade do
direito.
Igualmente tpico da cientificidade do direito ainda se ocupar em estabelecer um
contedo preciso aos termos jurdicos, como se ainda estivssemos na era da Jurisprudncia

2
Paradoxo lgico aquele de ordem epistemolgica, os paradoxos da cientificidade, como os paradoxos matemticos.

112

dos Conceitos. o que localizamos na histria do pensamento jurdico, pois a explicao do
direito j partiu da defesa de o direito ser causa dos desgnios de Deus (jusnaturalismo como
em Agostinho e Toms de Aquino); causa da natureza humana (jusnaturalismo de contedo
varivel com Hobbes, Locke e Rousseau); causa do Estado (positivismo formalista, com a
escola da exegese); causa da norma jurdica (positivismo normativista como os pandectistas
germnicos, a jurisprudncia dos conceitos e Hans Kelsen); causa da sociedade (sociologismo
jurdico como em Max Weber, Herman Kantorowicz e Eugen Erhlich); causa de decises
anteriores (realismo jurdico com em W. Holmes, Herbert Hart e Alf Ross). At mesmo quando
se props uma explicao tripartite do direito (fato, valor e norma), como em Norberto Bobbio
e Miguel Reale, a lgica explicativa a causalidade.
o que tambm diagnosticam Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz e Jean Clam,
ao escrever que a preocupao bsica da hermenutica jurdica de base analtica, como no
normativismo analtico com Bobbio e Kelsen, a preocupao em elaborar uma cincia do
direito pautada pela necessidade da realizao de um processo de elucidao dos sentidos das
palavras que culminaria com a construo de uma jurisprudncia fundada na denotao pura
(ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 19-20).
Tambm com esses autores, espero integrar o projeto de produo de uma teoria do
direito baseada nos postulados sistmicos (ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 7),
especificamente desde a pragmtica-sistmica de Luhmann, a qual se ocupa em sair dos
paradoxos da modernidade (ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 30-44).
No faltam alternativas para sair da paralisia que a explicao vive diante de
paradoxos, como o caso da ciberntica, teoria da comunicao que explora conceitos como
circularidade, recursividade, retroalimentao, auto-organizao, dupla contingncia,
observao de segunda ordem.
Radicalizando essa alternativa, em 1948, Norbert Wiener (1894-1964), no livro
Cybernetics: or the control and communication in the animal and the machine, desenvolve a
ciberntica
3
como teoria da comunicao pautada pela idia de feedback como
retroalimentao, quando se d o processo de desambigizao (disambiguation), o qual
proporciona ver a comunicao no como apenas um processo de fixao de conceitos, mas
tambm como constitutiva de constante reformulao de conceitos (ADAMS, 2003: 473-476;
RAV, 2002: 780-782). Em 1960, Heinz von Foerster (1911-2002) traz, no livro On Self-
Organizing Systems and their environment, a proposta de substituio da epistemolgica da
causalidade linear pela circularidade (causalidade retroativa - retroalimentao) (THOMAS,
2009). Com Foerster observar distinguir e, como distinguir tem sempre duas partes, ao
indicar o que se observa, o observador d referncia a ambos os lados, ao lado referenciado e

3
Sobre a origem do termo ciberntica: ciberntica, derivei da pronncia grega de kubernetes (o timoneiro). A mesma
raiz da qual os povos do Ocidente cunharam o termo governo e de seus derivados. Por outra parte, encontrei mais
tarde que a pronncia havia sido usada j por Ampre, aplicada na poltica, e introduzida, em outro sentido, por um
homem de cincia polons, ambos os casos datam do incio do sc. XIX (WIENER, 2009).

113

ao lado ocultado provisoriamente (PINTOS, 1997: 127); em 1969, George Spencer Brown no
livro Laws as form apresenta o princpio da distino
4
: "Ns tomamos como determinado a
ideia de uma distino e a ideia de uma indicao, bem como que no possvel fazer uma
indicao sem fazer uma distino. Com isso, levamos a forma de distino para a forma"
5

(KAUFFMAN, 2008: 6), trata-se da ideia de forma como distino de dois lados (re-entry).
Luhmann parte dessas ideias (circularidade, retroalimentao, observar como distinguir) ao
elaborar a teoria dos sistemas de sentido (LUHMANN, 2007: 29).
Voltando ideia de a teoria de Luhmann ser confortvel aos nossos objetos de
pesquisa, assim por ele explorar a metodologia circular para propor uma teoria da sociedade
pautada pela diferena sistema/entorno (LUHAMANN, 1997: 3; LUHMANN, 2005: 68-69;
LUHMANN, 2007: 40). o que lemos na frase h que se pensar a unidade da diferena como
constitutiva. Assim como no h sistema sem entorno, ou entorno sem sistema, to pouco h
elementos sem uma vinculao relacional, ou relaes sem elementos. Em ambos os casos, a
diferena uma unidade que s produz efeitos como diferena (LUHAMANN, 1997: 3).
Ainda sobre essa mudana epistemolgica, da ideia de realimentao (causalidade
retroativa) chegamos ao pensamento complexo, no qual a auto-organizao liga a
dependncia autonomia. Exemplificando: o ser humano autnomo desde que se alimente,
acontece que o alimento vem do mundo exterior, portanto dependemos desse mundo para
sermos autnomos (MORIN, 2009). A ideia de auto-organizao - re-entrada da seleo no
interior do prprio sistema - foi usada na fsica, qumica, biologia, chegando s cincias sociais
com a substituio da dicotomia sistema aberto/fechado por autopoiesis (MARTINS, 2008: 2-
4).
Nossa proposta trabalhar as consequncias da circularidade para a teoria do direito, a
qual ainda se mantm estagnada nos paradoxos da causalidade. No sei se isso se d por essa
estagnao ser mais conveniente aos domnios do direito (que insiste em se pautar por
dicotomias como jusnaturalismo versus positivismo jurdico; objetivismo/subjetivismo
hermenutico, sujeito/objeto ou sujeito/sujeito; fato e norma; direito e sociedade; formalismo
versus ceticismo; alm das explicaes da validade da norma jurdica; bem como a teoria da
prova, no direito processual).
No sentido rortyano de usar como interpretar, pois Rorty no distingue descrever de
fazer ao considerar que a verdade feita e no descoberta (RORTY, 1993: 114; RORTY, 1994:
23-24), usamos Luhmann por sua ligao direta com a sociologia do direito, bem como por seu
construtivismo radical e o emprego da epistemologia circular.

4
Princpio da distino que: o estado indicado pelo lado de fora de uma marca no o estado indicado por seu lado
de dentro. Assim o estado indicado pelo lado de fora de uma marca o estado obtido pelo seu cruzamento desde o
estado indicado no lado de dentro da marca. No Original: Principle of Distinction: The state indicated by the outside of
a mark is not the state indicated by its inside. Thus the state indicated on the outside of a mark is the state obtained
by crossing from the state indicated on its inside (KAUFFMAN, 2008: 5).
5
No original: "We take as given the idea of a distinction and the idea of an indication, and that it is not possible to
make an indication without drawing a distinction. We take therefore the form of distinction for the form".

114

A elaborao epistemolgica de Luhmann no mais uma filosofia da cincia ocupada
em demolir os dualismos gregos (RORTY, 1997: 141) ou em formular alternativas aos limites
das dificuldades epistemolgicas que perturbam os filsofos desde Plato e Aristteles
(RORTY, 1998: 127). Luhmann prefere adotar o afastamento da explicao social pautada por
mecanismos de controle pr-estabelecidos, pois a cada sistema lhe dado representar o
complexo de suas relaes com o entorno como emaranhado desconcertante, porm tambm
como uma unidade constituda por ele mesmo, com a exigncia de uma observao seletiva
(LUHMANN, 1997: 3). A epistemologia de Luhmann uma epistemologia anti-pr, e no
poderia ser diferente quando se parte da concepo que comunicar no transmitir
conhecimento, no uma transmisso de informaes dentre conscincias, mas sim um
sistema operativo autnomo (LUHMANN, 1996: 22-25). S nos comunicamos por comunicao
(a est presente a ideia de circularidade na ideia de comunicao em Luhmann), ou seja, a
comunicao , simultaneamente, autorreferente e heterorreferente.
Com a autopoiesis da comunicao, Luhmann pretende explicar a sociedade desde a
recursividade (retroalimentao) entre trs elementos: informar, dar-a-conhecer e entender.
Assim porque um sistema autopoitico quando a comunicao que ele seleciona diferencia
e sintetiza componentes prprios informao, ato de comunicar (dar-a-conhecer a
informao) e compreenso (entendimento da informao) (LUHMANN, 1996: 23); na medida
em que a comunicao organiza sua capacidade de conexo, na medida em que exercita sua
autopoiesis, o que se conecta no pode conectar-se seno ao j dito (LUHMANN, 1996: 25-
26). Com isso, o mundo pressuposto se organiza como unidade na diferena. que o mundo
no a comunicao, mas sim, a comunicao que divide o mundo entre o que participa e o
que no participa da comunicao (LUHMANN, 1996: 25). Numa frase: o mundo pode ser
observado na comunicao sob a forma de paradoxo (LUHMANN, 1996: 26).
Epistemologicamente os sistemas autopoiticos operacionalmente fechados tm duas
caractersticas: baseiam-se na circularidade (quando h tautologia, sabe-se o que se sabe
observaes e descries ou quando se d o paradoxo, sabe-se que no se sabe quando se
permitem negaes); e formam unidade sistmica (autodescrio redutiva o sistema
funciona reduzindo a complexidade do mundo).

2. Da causalidade circularidade
Com Luhmann, os paradoxos no mais estagnam a continuidade da produo terica,
antes dicotomias tais como a teoria da ao/teoria dos sistemas e individualismo/coletivismo;
teoria/prtica; induo/deduo etc. so desparadoxizadas desde a distino diretriz
sistema/mundo (entorno)
6
(LUHMANN, 2005: 76; PINTOS, 1996: 126).

6
O emprego do termo entorno, ambiente, mundo servem como sinnimo se lidos como a parte no interna do
sistema. So, paradoxalmente, integrantes do sistema j que esto acoplados estruturalmente a ele. Caberia distinguir
mundo, entorno de ambiente se se quer diferenciar meio ambiente do entorno. Neste caso, entorno englobaria o meio

115

Essa distino permite explicaes sem precedentes no debate cientfico do direito,
principalmente quanto se entende que comunicar no transmitir conhecimento. Como
veremos adiante.
Sendo direito, texto que , portanto linguagem, acatamos a explicao do direito como
sistema de sentido, ou seja, como comunicao, pois comunicao clula da sociedade
(LUHMANN, 2007:58); sociedade sistema que estabelece sentido (LUHMANN, 2007: 32);
sentido operao de comunicao (LUHMANN, 2007: 28).
Tomando por sistema o que permite o estabelecimento de sentido, quando algum se
ocupa em saber o que lcito (conforme ao sistema do direito da sociedade) ou ilcito (no-
conforme ao sistema do direito da sociedade) encontra a resposta no sistema de sentido do
direito da sociedade, no no sistema econmico, na arte, na cincia, na religio, na poltica.
A epistemologia de Luhmann parte da teoria dos sistemas por esta ser considerada a
nica teoria social com complexidade suficiente para explicar a vida social, para permitir uma
teoria geral da sociedade. Com a teoria dos sistemas de sentido d-se a radicalizao do
construtivismo, como a autopoiesis comunicacional. Para esclarecer a expresso, citamos:
teoria a atividade que tem por funo construir seu objeto, o que conclumos ao ler em
Luhmann que teoria reflexiva do sistema jurdico aquela que descreve como algo
estabelece seus prprios limites (o que s possvel desde a teoria dos sistemas), portanto
detm uma teoria do observador; a teoria analtica, como a observao de segunda
ordem; teoria detm uma epistemologia construtivista por reconhecer que os sistemas se
observam; por fim, a teoria reflexiva do sistema jurdico distingue a observao jurdica da
observao sociolgica do direito (2005: 65-69). Sistema forma de diferenciao por
comunicao, por isso, consequncia da vida em sociedade; outro ponto importante que
sistema sempre menos complexo que seu ambiente (o entorno e os demais sistemas
sociais), disso resulta que a funo do sistema reduzir a complexidade societal. J sentido
resultante da operao de seleo por diferenciao, sendo operao a tomada de deciso que
seleciona ao diferenciar; essa operao contingente porque remete a deciso a uma outra
possibilidade de seleo, assim concorre, na deciso, uma liberdade de escolha, porm, com
obrigatoriedade de que uma deciso necessariamente deva ser tomada (2005: 26-30). Por
tudo isso, insistimos em enfatizar a expresso: teoria dos sistemas de sentido. ela quem
permite se trabalhar com uma teoria dos sistemas que no se confunde com as teorias dos
sistemas anteriores.
Aproveito para fazer uma observao. No porque o sentido contingente, no h
sentido. Assim no fosse, o que dizer da frase: o direito no s resolve conflitos, seno que
tambm os produz... o direito pressupe sempre a possibilidade de desvio de comportamentos

ambiente (ambiente) e os demais sistemas da sociedade. Na esperana de evitar confuses, mantemos a traduo ao
castelhano: entorno.

116

na sociedade (LUHMANN, 2005: 196), do que resulta ser uma das funes do direito produzir
instabilidade no sistema social.
A questo est em entender o que Luhmann informa por comunicao. O desafio est
na insistncia em reduzir a comunicao dicotomia sujeito/objeto ou sujeito/sujeito, como se
a comunicao fosse uma questo de experimento consciente (como queria a fenomenologia)
ou resultado de intersubjetividade (como no interacionismo simblico). Comunicao uma
dupla contingncia que tem incio na autopoiesis dos sistemas sociais, noutras palavras: a
percepo mesma no comunicvel, s a comunicao comunica (LUHMANN, 1996: 19-22),
ou ainda, a cincia, o meio verdade opera sob o cdigo verdade/no verdade. Ao autoaplicar-
se este cdigo, paradoxos so produzidos. Mediante eles, os paradoxos, o sistema tenta
assegurar sua autopoiesis por conta prpria. Ao encontra-se com um paradoxo, no h
continuidade, o sistema se desequilibra, oscila entre um e outro valor (um dos lados do
cdigo) e se ocupa deles at um deles fique impedido ... para resolver essa situao, a
alternativa a tcnica da re-entrada (da circularidade) (LUHMANN, 1996: 141-142).
Trata-se da metodologia circular como alternativa causalidade. que essa
metodologia evita o regresso ad infinitum (LUHMANN, 1996: 141-142; LUHMANN, 2007: 39).
que os programas (as regras, ou mesmo os cdigos binrios do sistema) valoram duplamente,
ou seja, tanto desde o valor verdade, quanto o valor no verdade, no caso do sistema
cientfico. Isso, leva a que os valores de cdigo abrem espao de contingncia e asseguram
que todas as operaes do sistema podem se sujeitar tambm valorao contrria, porm
no indicam como se deve decidir. Unicamente asseguram a diferenciao do sistema e sua
independncia frente s premissas naturais; porm no conduzem o sistema no sentido da
direo e da determinao de operaes corretas (LUHMANN, 1996: 145). Assim porque o
cdigo binrio funciona como unidade na diferena, por isso, a capacidade de enlace no
significa continuar a comunicao, ou seja, a autopoiesis do sistema ... significa, sim, que, a
partir de uma informao, muitas outras informaes so acessveis e que se preferem as
reformulaes do conhecimento (explicaes) que aumentam o mbito do conhecimento para
logo delimit-lo (LUHMANN, 1996: 146-147).
A circularidade implica aceitar que a comunicao s pode continuar sob a dupla
condio de seleo e recursividade, assim porque os sistemas autopoiticos tm
capacidade de transformar causalidades em estruturas (LUHMANN, 1996: 332). o que
Luhmann explica explorando o teorema da incompletude de Kurt Gdel e com a epistemologia
da comunicao de Gregory Bateson, como na expresso gdelizao da racionalidade.
Com Gdel, os paradoxos da modernidade no so eliminados, mas mantidos como
constituintes da teoria. que um sistema terico s pode ser formalmente completo, se for
incompleto. que para ser completo o sistema precisa conter elementos inconsistentes. Os
dois teoremas de Gdel so:

117

Teorema 1 Cada sistema formal S que abarque Z e que tenha um nmero finito de
axiomas e que tenha regras de substituio e implicao como nicos princpios de
inferncia, um sistema incompleto;
Teorema 2 Em cada sistema S no se pode deduzir o enunciado de que S consistente
(GDEL, 2006: 103-104).

Com esses teoremas, Gdel prova o que Bertrand Russell escreveu a Frege. Porm vai
alm, demonstra que diante de paradoxos no adianta insistir em provar a inconsistncia de
um de seus lados para, ento, resolver o paradoxo, to pouco recorrer a uma nova teoria,
como a teoria dos tipos, proposta por Bertrand Russell, resolve-se um paradoxo. Sua soluo
est em desparadoxiz-lo saltando a outro paradoxo.
Com Bateson, mapa no o territrio, bem como estabilidade e mudana descrevem
partes de nossas descries, pois a interao das partes desencadeada pela diferena. Trata-
se da circularidade do sistema, o que permite estabilidade reflexiva ao ponto de nos permitir
evitar, temporariamente, o que se apresenta como uma mudana irreversvel, aceitando a
mudana efmera, transitria (BATESON, 2002: 151).
Deixando Gdel e Bateson para a parte seguinte, lembramos que nosso limite
comunicativo est em oferecer informaes e d-las-a-conhecer. Assim porque comunicao
uma unidade de trs componentes: informao (Information), d-la-a-conhecer (Mitteilung)
e entend-la (Verstehen). Nosso limite, portanto, est justamente em que a forma como a
informao ser entendida (aceita ou rejeitada) depende do desenvolvimento simultneo de
uma extrema dependncia social e de um alto grau de individualizao: esse desenvolvimento
se alcana mediante a construo de uma ordem complexa de comunicao provida de
sentido, a qual determina a ulterior evoluo do ser humano (LUHMANN, 1996: 23-24, 140-
141; LUHMANN, 2007: 147).
Ao assim proceder, a comunicao se d quando ego distingue informao do d-la-a-
conhecer proveniente de alter. A recepo ou rechao da oferta contida na comunicao, no
pertence unidade de comunicao, mas inicia outra comunicao (RODRGUEZ, 2007: X).
Desde essa viso de comunicao, Luhmann escreve que sentido contm trs
dimenses: temporal; objetiva e social (LUHMANN, 1995: 248-250). A dimenso temporal no
nos devolve noo de pr-compreenso como em Gadamer, pois no se trata de
representao cronolgica, muito menos da busca pela origem da palavra, como forma de
manter a esperana que possvel chegar a sua essncia e, ento, compreend-la. Antes,
ocorre uma estrutura reflexiva que permite um ir e vir de enunciados (informaes), do que
resulta a dimenso objetiva se manejar com o duplo horizonte do dentro e fora (LUHMANN,
1995: 249).
Com essa noo de comunicao e de sentido, a dimenso social reflete a sociabilidade,
a qual tem a relao alter e ego como horizontes de sentido e, por conseqncia, a
sociabilidade se alcana no mediante a decomposio analtica do outro, mas por referncia

118

de sentido que possibilita a comparao permanente do que outros experimentam
(LUHMANN, 1995: 250).
Com isso, temos a autopoiesis da comunicao: cada um dos trs elementos da
comunicao so produzidos pela comunicao mesma (autopoieticamente), no por um
falante e/ou ouvinte, no pela interao entre eles, nem por um texto e/ou contexto. Assim
se exclui a possibilidade de atribuir a apenas um deles [ao sujeito ou ao objeto] um primado
ontolgico, pois, a unidade dos acontecimentos comunicativos no pode derivar-se objetiva,
nem subjetiva, nem socialmente. Justamente por isso a comunicao cria para si mesma o
mdium de sentido do qual, incessantemente, se estabelece se a comunicao seguinte busca
seu problema na informao, no ato de dar-la-a-conhecer ou no entend-la. Os componentes
da comunicao se pressupem mutuamente: esto enlaados de maneira circular. No podem
fixar suas externalizaes de modo ontolgico como se fossem atributos do mundo; cada vez
as tm que buscar no passo de uma outra comunicao (LUHMANN, 2007: 50).
Est a o porque consideramos a teoria de Luhmann uma teoria confortvel para um
programa de pesquisa que pretende revisitar a teoria do direito desde a ideia de direito como
sistema de sentido.

3. Teorema da incompletude e epistemologia da comunicao
Ainda que a teoria dos sistemas tenha sido objeto de fortes crticas e rejeies para
servir como leitura da vida em sociedade, Luhmann insiste que partir dela uma forte
candidata para se construir uma teoria social da sociedade, uma teoria dos sistemas de sentido
socialmente produzido, reproduzido, produzido novamente.
Um caminho que ajuda a entender essa insistncia lembrar que Luhmann parte da
epistemologia construtivista, a qual contm uma teoria da comunicao capaz de revisitar
conceitos da teoria dos sistemas, agora no limitada a dicotomias como
estruturalismo/funcionalismo; todo/parte; interno/externo; in put/out put.
O caminho utilizado por Luhmann para oferecer as alteraes necessrias teoria da
sociedade como sistema, foi explorar trs bases tericas: teoria da forma; teoria da
comunicao; a teoria da evoluo. Cada uma dessas teorias nos levam a paradoxos, os quais
Luhmann desparadoxiza, destautologiza (LUHMANN: 1996, 298; LUHMANN: 2005, 158;
LUHMANN: 2007, 38) utilizando o teorema da incompletude de Kurt Gdel (1906-1978) e a
epistemologia da comunicao de Gregory Bateson (1904-1980).
O teorema da incompletude foi proposto por Gdel em 1931, como resposta ao
programa de David Hilbert (1862-1943) (FRESN, 2008: 49; SRIVASTAVA, 2007: 59-60).
Hilbert, em 1900, no International Congress of Mathematicians, in Paris, defende que a
matemtica avana ao resolver problemas e, ento, elenca 23 problemas incitando a
comunidade matemtica a resolv-los como forma de promover a formulao de um sistema

119

matemtico capaz de servir como linguagem universal e, assim, provar que no existem
problemas irresolveis (FRESN, 2008: 101). Em 1926, no artigo Sobre o infinito, Hilbert
argumenta que, para escapar dos paradoxos sem trair a teoria matemtica, necessrio
esclarecer a natureza do infinito, o qual til como construto terico, porm no se encontra
em nenhuma parte do universo, nem do pensamento racional (FRESN, 2008: 48).
A questo do paradoxo, na teoria do conjunto, ganha lugar quando se questiona sua
completude, em oposio soluo formal proposta por Georg Cantor (1845-1919). quando
tem lugar o paradoxo de Bertrand Russell (1872-1970), tambm conhecido como o paradoxo
do barbeiro ou o paradoxo do mentiroso
7
.
Em carta enviada por Russell a Gottlob Frege (1848-1925), em 1902, posta em
cheque a proposta de uma teoria formalista para completar todo o sistema da matemtica.
Nesta carta, Russell pergunta se possvel um conjunto que contm a si mesmo como
integrante do conjunto, ou seja, se a teoria geral dos conjuntos integra a teoria dos conjuntos.
Em resposta Frege reconhece se tratar de um paradoxo e, como o segundo volume do seu
livro Grundgesetze der Arithmetik (As leis bsicas da aritmtica) j estava quase todo
impresso, Frege escreve um ps-escrito no qual consta: dificilmente poder suceder a um
cientista uma coisa mais infeliz do que ter um dos fundamentos de seu edifcio abalado depois
de ter terminado a obra. Foi nesta posio que me vi colocado por uma carta de Bertrand
Russell quando a impresso deste volume estava quase completa. Refere-se ao meu Axioma
(V). Nunca ocultei de mim prprio a sua falta de evidncia, que os outros axiomas de resto
no tm, quando de uma lei da lgica o que se deve exigir evidncia. E de fato eu indiquei
este ponto fraco da minha obra no Prefcio do Vol. I (p. vii). Teria dispensado este axioma
com agrado se eu conhecesse uma maneira qualquer de o substituir (KNEALE, KNEALE, 1991:
659).
A alternativa de Russell para tratar do paradoxo do conjunto foi a teoria dos tipos
lgicos, publicada em 1908 e depois no livro principia mathematica. Trata-se de um
desdobramento do princpio do crculo vicioso, o qual considera que nenhuma funo pode ter
entre os seus valores nada que pressuponha a funo ... a funo aquilo que denota
ambiguamente um elemento de uma certa totalidade, nomeadamente os valores da funo
(CROCCO, 2003: 21-41; KNEALE, KNEALE, 1991: 664-665). Ou seja, a totalidade no pode
estar contida no conjunto, por isso se existe algum sentido em perguntar se uma classe
membro de si prpria ou no, ento certamente em todos os casos das classes comuns da vida
cotidiana verificamos que uma classe no membro de si prpria. Consequentemente, sendo
isto assim, no podemos continuar a construir a classe de todas aquelas classes que no so

7
A mais antiga das contradies o paradoxo de Epimenides ao dizer: todos os cretenses so mentirosos. Sendo
Epimenides cretense, ele est mentindo ou dizendo a verdade? Ele se inclui ou no na classe dos cretenses
mentirosos? Se ele est mentindo, o que ele diz verdade. Se ela est dizendo a verdade, ele s pode estar mentindo,
pois ele sendo cretense, h um cretense que no mente (RUSSERLL, 1974: 126).

120

membros de si prprias, e podemos nos perguntar, quando tenhamos feito isto, aquela
classe um membro de si prpria ou no? (RUSSELL, 1974: 125).
Para resolver essa questo, Russell cria a teoria dos tipos lgicos, para a qual um tipo
pode ser definido como um domnio de sentido, i. e., como sendo a coleo dos argumentos
para os quais uma dada funo proposicional tem valores, assim porque as designaes das
classes so smbolos incompletos, smbolos que no podem ser definidos isoladamente, mas
tm que ser definidos num contexto j que todos os smbolos complexos em que eles ocorrem
com sentido podem ser substitudos por smbolos complexos equivalentes em que eles j no
aparecem (KNEALE, KNEALE, 1991: 666-667), ou ainda: podemos estabelecer que uma
totalidade de qualquer tipo no pode ser um membro de si prpria ... a totalidade de classes
do mundo no pode ser uma classe no mesmo sentido em que elas o so. Deveremos
distinguir uma hierarquia de classes. Comearemos com as classes que se compem
inteiramente de particulares: este ser o primeiro tipo das classes. A seguir continuaremos at
as classes cujos membros so classes do primeiro tipo: este ser o segundo tipo. A seguir
continuaremos at as classes cujos membros so classes do segundo tipo: este ser o terceiro
tipo, e assim por diante. Nunca possvel para uma classe de um tipo ser ou no ser idntica
classe de outro tipo ... Dentro de qualquer tipo dado existe um nmero cardinal mximo, a
saber, o nmero de objetos daquele tipo, mas sempre seremos capazes de obter um nmero
maior indo para o prximo tipo. Portanto, no existe nenhum nmero to grande alm daquele
que podemos obter num tipo suficientemente elevado. Teremos aqui os dois lados de um
argumento: um lado quando o tipo dado, o outro quando o tipo no dado (RUSSELL,
1974: 128).
Com isso apenas queremos escrever que o debate sobre paradoxos, como o paradoxo
do mentiroso, no resolvido superando o paradoxo, mas saltando at uma outra
diferenciao. o que Gdel demonstrou com seu teorema da incompletude, em 1931, para o
qual: existem proposies formalmente indecidveis (FRESN, 2008: 48); bem como que o
princpio do crculo vicioso da lgica de Russell supe a existncia de totalidades fsicas, por
isso Russell no consegue encontrar sada ao paradoxo da teoria geral do conjunto (FRESN,
2008: 168-171). Qualquer semelhana com as propostas de uma teoria da deciso jurdica,
no mera semelhana.
Aps integrar a Macy Conferency, em 1949, da qual resultou na ciberntica como rea
de conhecimento, Gregory Bateson publicou, em 1951, o livro Communication: the social
matrix os psychiatry divulgando sua idia de duplo vnculo (The Double Bind Theory). Trata-
se da capacidade de nos comunicarmos mesmo quando recebemos informaes contraditrias
ou sem sentido, num determinado contexto (BATESON, 2000: 206-208; 275-278). Assim
porque todos os sistemas biolgicos (organismos e organizaes sociais ou ecolgicas de
organismos) so capazes de mudana adaptvel. Porm as mudanas adaptveis podem ter
muitas formas, como resposta, aprendizagem, sucesso ecolgica, evoluo biolgica,
evoluo cultural etc., segundo o tamanho e a complexidade do sistema sob anlise. Em

121

qualquer sistema, a mudana adaptvel depende das voltas de avaliao, sejam essas voltas
providas por seleo natural ou por esforo individual. Em todos os casos, ento, deve haver
um processo de tentativa e erro e um mecanismo de compensao. Acontece que tentativa e
erro sempre envolve erro, e erro sempre biologicamente e/ou psiquicamente custoso.
Portanto, a mudana adaptvel sempre hierrquica (BATESON, 2000: 273-274).
Nossa leitura de Luhmann considera que esses pressupostos epistemolgicos
permitiram ao autor propor alternativa paralisia da teoria diante dos padaroxos da
causalidade, como os obstculos epistemolgicos da dicotomia individualismo/coletivismo para
a teoria da sociedade.
Da viso de comunicao como clula da sociedade, o ser humano concebido por
inteiro; no como parte, nem totalidade da sociedade. Esse por inteiro implica no reduzir a
teoria social a um humanismo liberalista, nem a um estruturalismo controlado e controlador.
Uma teoria da sociedade que concebe o ser humano por inteiro o visualiza integrante, ou seja,
ao mesmo tempo no sistema e no ambiente. Do sistema devido socializao (capacidade de
adaptao) e, do ambiente, por jamais perder sua individualidade (capacidade de viver em
constante mutao). Assim, no cabe manter a afirmao que Luhmann prope uma teoria da
sociedade sem sujeito, salvo se se aceita que possvel comunicao sem sujeito (LUHMANN:
2007, 16).
Ainda sobre a epistemologia de Luhmann, h a observao. Observar uma questo
central na teoria luhmanniana, porm no a vamos detalhar aqui. Observar distinto na
perspectiva de quem vivencia a vida em sociedade, daquela de quem observa vivncias desde
fora. Trata-se da distino entre observao de primeira e de segunda ordem. que os
indivduos devem poder participar de todas as comunicaes, por isso o acoplamento funcional
dentre os sistemas mudam a cada instante. A sociedade, por conseqncia, j no oferece um
status social mediante o qual se defina ao mesmo tempo o que o indivduo particular de
acordo com a sua origem ou qualidade ... Em princpio, cada pessoa deve ser sujeito de
direito, dispor de condies para participar da economia e ser elegvel (LUHMANN, 2007:
495).
Vejamos uma aplicao dessa ideia na teoria do direito.

4. Gdelizao da racionalidade jurdica
A teoria do direito est to pautada pela causalidade que todas as instituies jurdicas
so explicadas de forma causal. Pensemos no direito subjetivo, na relao jurdica, na teoria
da prova (civil e processual), teoria da responsabilidade jurdica, na teoria do crime e na teoria
da pena. A questo que o debate sobre essas instituies jurdicas est travado em suas
dicotomias. Liberdade ou normatividade do direito subjetivo; lado ativo e passivo da relao
jurdica objetiva e subjetiva; validade da prova; responsabilidade subjetiva ou objetiva; crime

122

um fato tpico, ilcito e culpvel, como se identificar essas caractersticas num fato fosse uma
questo de causalidade. Assim, a racionalidade do direito est na justificao ou na
argumentao. Mas ... como explicar quando um argumento ser considerado relevante ou
irrelevante? Que racionalidade contm o direito? A racionalidade tica discursiva, como em
Habermas, para quem o direito vale no porque posto, e sim enquanto posto de acordo
com um procedimento democrtico (NEVES, 2001: 119)?
A racionalidade, em Luhmann, no tem qualquer relao com o conceito normativo de
racionalidade, sequer cabe pensar a educao como guia moral, to pouco racionalidade uma
eleio de fins ou critrios de autenticidade, o que implica exigir dos sujeitos que se
comuniquem com sinceridade (LUHMANN, 1996: 337; LUHMANN, 2007: 130-131).
Numa teoria da sociedade pautada pela distino sistema/entorno, a racionalidade no
uma questo de razo, conscincia, viso de mundo (LUHMANN, 2007: 140-145), mas sim
um artefato (uma construo) pelo qual o problema se converte na determinao de como e
para que se elabora e se utiliza (LUHMANN, 1997: 17). Isso compreensvel quando se
entende que para a teoria dos sistemas operacionalmente fechados a sociedade, mediante
normas, regras ou diretivas, no d orientaes gerais que meream o predicado de racional a
seus sistemas parciais. A sociedade se conduz mediante flutuaes que obrigam aos sistemas
funcionais a desenvolver estruturas dissipativas e, com isso, auto-organizao (LUHMANN,
2007: 143). Numa frase a racionalidade j no tem lugar na sociedade (LUHMANN, 2007:
141).
Como cada sistema da sociedade produz sua identidade desde operaes de sentido na
medida em que diferencia sistema/entorno, o sistema mantm o entorno como, tambm,
elemento constitutivo do sistema. que a unidade uma forma de dois lados. Com isso,
fechamento operacional no isolamento do sistema, nem a abertura cognitiva um vale
tudo comunicativo. Aplicando a lgica da circularidade, portanto a teoria da diferenciao da
forma de dois lados, temos que o fechamento do sistema ocorre justamente porque h
abertura, pois o sistema se volta a si mesmo incalculvel, alcanando um estado de
indeterminao no atribuvel ao imprevisto dos efeitos externos. Trata-se da re-entry
(LUHMANN, 2007: 28), da autopoiesis comunicativa.
Sendo, portanto, sentido o meio no qual as formas se realizam como operaes do
sistema (LUHMANN, 2007: 40), autopoiesis a aceitao de que toda explicao deve partir
das operaes especficas reproduzidas no sistema ao ponto de constituir o sistema. Afinal,
autopoiesis no produo da forma do sistema, mas resultado da diferenciao
sistema/ambiente. Dessa diferenciao d-se o paradoxo de que, ao se desacoplar do entorno,
no sistema surgem espaos de liberdade internos, os quais permitem a produo de
indeterminao interna no sistema. O sistema contm, portanto, unidade, estrutura e forma ao
mesmo tempo em que contm desordem, indeterminao e o outro lado da diferena (da
forma).

123

Essa indeterminao se reduz com a formao de estruturas sistmicas prprias.
Acontece que a estrutura do sistema no formada por paredes, mas por membranas. Isso
explica porque os sistemas da sociedade tm encontrado no mdium do sentido a forma de
fazer justia s operaes do sistema por este estar aberto a novas determinaes. Da que
estes sistemas s reconhecem como operaes prprias aquelas comunicaes que selecionam
formas de sentido (LUHMANN, 2007: 45-46). Mas isso no se d por isolamento, mas por
autonomia de cada sistema da sociedade.
Quanto ao direito, temos: o sistema jurdico a comunicao coordenada pelo cdigo
lcito/ilcito (LUHMANN, 2005: 138), portanto envolve informao, d-la-a-conhecer e
entend-la com a finalidade de produzir sentido aos problemas jurdicos da sociedade. Sendo
sentido a operao que d forma ao programa [regras de deciso (LUHMANN, 2005: 145;
379)] do sistema, ele quem determina que aspectos e em que ocasies o sistema processa
conhecimento (LUHMANN, 2005: 149). Se assim, uma deciso jurdica no fruto da
aplicao da legislao, nem fruto da vontade do julgador; ela resultado das operaes do
sistema. que o sistema garante a consistncia de suas operaes (LUHMANN, 2005: 134)
obtendo identidade, a capacidade de as estruturas do sistema se reproduzem por operaes
do sistema mesmo (LUHMANN, 2005: 123).
Assim, a autonomia do sistema jurdico sua unidade operativa (LUHMANN, 2005:
118), aquela unidade de fechamento autopoitico (LUHMANN, 2005: 127), por isso as histrias
(memory function) das prprias decises jurdicas o que promove a unidade do direito como
totalidade de operaes e estruturas (LUHMANN, 2005: 130).
J a abertura cognitiva o que processa internamente no sistema a produo de
expectativas normativas e cognitivas (LUHMANN, 2005: 136; 141), pois o sistema contm
situaes limites e casos normais (LUHMANN, 2005: 138), cabe a ele, ao sistema mesmo,
desde sua preparao interna, identificar o que irritao e reagir com velocidade de
ressonncia capaz de garantir simultaneidade comunicativa do sistema com seu entorno
(LUHMANN, 2005: 510-511). Trata-se do acomplamento entre o sistema e seu entorno.
Acomplamento que pode ser estrutural ou operacional. Quando operacional d-se por
autopoiesis ou por simultaneidade. O acomplamento estrutural quando o sistema supe
caractersticas de seu entorno, confiando estruturalmente nele, por consequncia este
acoplamento uma forma de dois lados, ou seja, uma distino, pois o que includo (o que
se acopla) to importante quanto o que excludo. Numa frase: o acomplamento estrutural
tanto separam quanto vinculam os sistemas (LUHMANN, 2005: 508-509).
A racionalidade jurdica, em Luhmann, gdelizada. Assim, a paralisia da teoria do
direito diante de paradoxos, perde lugar. o que ocorre ao se gdelizar a dicotomia
norma/deciso (fixao-de-regra/adapatao-ao-contexto). Essa dicotomia desparadoxizada
justamente por o sistema ser fechado operacionalmente (deter identidade) ao mesmo tempo
em que aberto cognitivamente (estar acoplado estruturalmente, ou seja, o sistema jurdico

124

est em constante interao com seu entorno (o ambiente e os demais sistemas da
sociedade). Como quem pe o sistema em funcionamento o observador, ao questionar a
licitude (ser conforme o direito) e a ilicitude (ser no-conforme ao direito), o observador opera
com o que o direito da sociedade comunica. Assim porque o sistema no uma
determinao fsica (um objeto, uma coisa aguardando ser conhecida), mas sim uma
observao feita pelo observador ao observar (por observao de segunda ordem) o sistema
referente em comunicao. Noutras palavras: a pergunta que faz o observador que seleciona
qual o sistema de referncia ser posto em funcionamento em determinada comunicao. Com
isso, no h eliminao de interferncias (irritaes), influncias do entorno nas operaes
(decises) do sistema, inclusive porque o sistema no se isola, mas est sempre acoplado.
Como esse acomplamento pode ser operativo ou funcional, questionamos a ideia de
corrupo sistmica. O que ocorre quando o sistema jurdico exposto frequentemente s
intromisses e quem negaria que isso ocorre frequentemente? -, opera no estado de
corrupo. Reconhece por meio de suas normas que no pode resistir presso da poltica. O
sistema se mantm simulando legalidade, ainda que no renuncia normatividade em geral.
No obstante, mediatiza o cdigo lcito/ilcito, antepondo uma distino ao recorrer a um valor
de rechao (Gotthard Gnther), que permite a subordinao oportunista das elites capazes de
se impor [...] Com ela se chega a situaes limites nas quais o direito exerce s, de maneira
ocasional, e inconexa, como sistema. O direito, ento, se orienta desde si mesmo e na
realidade percebido como um puro instrumento de poder tanto desde dentro como desde
fora. Abstratamente muito difcil localizar onde esto localizados estes limites dado que a
confiana e a desconfiana esto envolvidas como mecanismos gerais. No caso extremo j ao
se pode falar em fechamento autopoitico, nem to pouco em aprendizagem cognitiva em
respeito s normas (LUHMANN, 2005: 137-138).
A questo : se o sistema jurdico autopoitico, portanto capaz de gerar expectativas
desde seus dois valores opostos (cdigo binrio de referncia lcito/ilcito), ou ainda, quando o
meio de comunicao simbolicamente generalizado
8
do sistema jurdico acopla valores do
sistema poltico e/ou do sistema econmico, por que isso corrupo sistmica e, no
acoplamento operativo de simultaneidade ou mesmo acoplamento estrutural? Se o sistema de
sentido do direito porta, em sua semntica, valores do sistema econmico e do sistema poltico
isso corrupo e no acoplamento estrutural? Em que pas a deciso jurdica no valora
tambm fatores econmicos e polticos? Quem, havendo sofrido uma batida de automvel

8
Meio de comunicao simbolicamente generalizado a referncia explcita ou implcita s condies de xito de uma
comunicao. que simbolicamente, a comunicao se designa a si mesma na unidade da diferena, do que resulta
as formulaes (informaes) terem a funo de obter uma compreenso (entendimento) com base na qual se possa
aceitar ou rechaar o sentido oferecido com a mensagem (informao). Assim, a bivalncia garante, em todos os
casos possveis, a autopoiesis do sistema. Por exemplo, na cincia, o meio verdade opera sob o cdigo verdade/no
verdade. Ao se autoaplicar esse cdigo, paradoxos so produzidos. Diante de paradoxos o sistema tenta assegurar sua
prpria autopoiesis por sua prpria conta. Ao encontrar-se com um paradoxo, no h continuidade, o sistema se
desequilibra, oscila entre um e outro valor (verdade/no-verdade) e se ocupa deles at que um se torne invivel. Para
sair do paradoxo, recorre-se tcnica da re-entrada, quando s se aceitam como verdade os enunciados em que a
no-verdade seja excluda e, como no-verdade, unicamente os enunciados nos quais a verdade seja excluda. Assim,
o problema, se no resolvido logicamente, torna-se desarmado operacionalmente (LUHAMANN, 1007: 140-142).

125

provocada por um assaltante, um narcotraficante, um terrorista, ingressaria com ao judicial
requerendo indenizao? Quantas pessoas esto dispostas a ingressar com ao judicial contra
um magistrado, um policial, um poltico, um Presidente do Pas? Pode haver quem o faa, mas
... a maioria no tomaria essa deciso por ter por expectativa que no lograr xito em seu
pleito judicial.
Significa, a semntica do direito nunca ignora fatores do seu entorno, antes h
acoplamento estrutural. A questo, todavia, o quanto essas influncias chegam ao ponto de
destruir o sistema porque lhe retiram a capacidade de promover expectativas normativas e
cognitivas. Ora, se isso ocorre, ento se d a destruio do sistema, se no, o sistema
mantm sua autopoiesis ainda que com maior desgaste de energia, j que a autopoiesis do
sistema um princpio bastante robusto tanto no direito, como na sociedade, como na vida,
precisamente porque pode prosseguir ou parar. No entanto, isso no significa que nao seja
possvel a destruio: da aprendizagem que se impe ao sistema do direito se podem advertir
sinais de alarme (LUHMANN, 2005: 139).
Por que no considerar que o sistema de sentido do direito simplesmente acopla
(internaliza) valores econmicos e polticos? Se assim, ento como falar em corrupo
sistmica, ainda mais quando se sabe que a autorreferrncia e a heterorreferncia devem se
efetuar conjuntamente na forma de fechamento normativo para que seja possvel a abertura
cognitiva, sobre a base indubitvel do fechamento normativo (LUHMANN, 2005: 139).
Ainda mais se lembrarmos que, com a gdelizao da racionalidade, os paradoxos da
modernidade no precisam ser eliminados, pois s se pode sair de um estado paradoxal
saltando, desparadoxizando, ocultando o paradoxo com outra distino (LUHMANN, 2007: 38).
Como o ponto de partida a comunicao, o paradoxo do sentido est na diferenciao entre
atualidade e potencialidade e, para se sair desse paradoxo, basta saltar diferenciao
atualidade-momentnea/ possibilidade-aberta, quando ento o lado interior do sentido
capaz de receber a re-entry da forma na forma (LUHMANN, 2007: 39).
Tambm com a gdelizao da racionalidade, Luhmann nos leva ideia que, para
explicar a deciso jurdica, necessrio saltar do paradoxo norma/deciso, desparadoxizando-
o para dupla contingncia da comunicao em referncia ao caso. Com isso, est superada a
dicotomia formalismo/ceticismo, como encontrada em Herbert Hart (1984: 120-150), bem
como podemos nos afastar da preocupao sobre o que uma deciso jurdica e partir para a
questo de como uma deciso judicial possvel?
Desde a epistemologia circular, a deciso jurdica no se explica desde causalidades
como: a) porque o juiz primeiro julga e depois recorre ao texto da lei para legitimar sua
deciso; b) porque o texto da lei vago e ambguo; c) porque o juiz tem plenos poderes para
decidir.
Uma resposta aplicando a epistemologia circular que o sistema jurdico detm
autorreferncia suficiente para oferecer uma resposta, inclusive porque opera as informaes

126

(incluindo as informaes dadas-a-conhecer oriundas do entorno e dos demais sistemas da
sociedade) desde seus prprios programas.
O que dizer se o sistema jurdico tem por garantia de consistncia expectativas como
venda de sentena, corrupo, amizade etc.? Nossa leitura que, nessa sociedade, produziu-
se um sistema jurdico que comunica esse sentido do direito.
A questo, portanto, no est no limite do direito, cujo paradoxo est na distino do
lcito (o que integra o sistema, o conforme ao direito da sociedade) e o ilcito (o que no
integra o sistema, o que no-conforme ao direito da sociedade), sem por isso estar excludo.
A questo est no saltar o paradoxo do limite do direito, gdelizando a racionalidade
jurdica. Neste caso, os limites so dados pelo prprio sistema jurdico em forma de re-entry,
quando as referncias moral integram o sistema jurdico (LUHMANN, 2005: 145-149).
Para um entendimento dessa questo, citamos: independentemente de qual seja a
semntica que se favorea com autodescrio do sistema jurdico e de quais sejam as
distines que para ele tenham que ser retocadas, existe uma condio fundamental que no
possvel evitar: o sistema no pode prever posies que, ocorra o que ocorra, tenham razo,
nem situaes as quais se conceda sempre razo, sem considerao alguma s condies do
sistema. A posio especial do grande dirigente do partido etc., eliminaria a distino entre
codificao e programao. Podem haver direitos especiais condicionados, direitos de
emergncia condicionados, direitos de exceo condicionados. O que no pode haver um
direito incondicionado de auto-iseno. Em relao a um direito deste tipo no poderia se
decidir se ele est dentro ou fora do sistema (LUHMANN, 2005: 624).

5. Do at aqui ...
Do at aqui trabalhado, fica a demonstrao do desafio que o programa anunciado
por Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz e Jean Clam de uma (re)construo da teoria
jurdica desde os postulados sistmicos (2005: 7).
Esperamos nos engajar a este programa, para o que adicionamos a ideia de usar a expresso
teoria dos sistemas de sentido porque evidencia o lugar da epistemologia da circularidade no
programa.

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130

VERDADE E SUA LEGITIMAO PROCEDIMENTAL NO BOJO DA
DECISO JURDICA
Beclaute Oliveira Silva
1

Voc diz a verdade
A verdade seu dom de iludir.
Caetano Veloso (Dom de iludir)

RESUMO: A verdade foi colocada no pensamento Ocidental como ato da razo com a inteno de excluir seu carter
de volio e, consequentemente, ato de poder. Esta tentativa desmascarada na obra de Foucault. Ele revela ser a
verdade uma categoria do poder produzida dentro do processo no discurso jurdico. Portanto, a deciso de mrito
produz a verdade como poder.
PALAVRAS-CHAVE: Verdade; razo; vontade; procedimento; deciso judicial.

ABSTRACT: The truth was put in the Occidental thought as act of the reason with the intention of excluding its
volition character and, consequently, act of power. This attempt is unmasked in Foucaults work. He reveals to be the
truth a category of power produced inside of the process in the juridical discourse. Therefore, the judgment on merits
produces the truth as power.
KEYWORDS: Truth; reason; will; procedure; judicial decision.

Introduo
A questo da verdade um problema que permeia inmeras obras de Michel Foucault.
Com base em duas obras do aludido autor Microfsica do poder e, principalmente, A
verdade e as formas jurdicas , pretendeu-se trabalhar sobre o seguinte problema: como
a verdade enquanto poder atua no mbito da deciso judicial, realizando ou no, de certa
forma, a segurana jurdica?
No possui o presente ensaio a pretenso de exaurir o tema proposto, mas lanar,
com base nas premissas tericas do autor escolhido, algumas reflexes sobre a problemtica
exposta.
Pretende-se, para tanto, seguir o iter que se passa a descrever.
Em primeiro lugar, procurar-se- identificar como o autor trabalha a questo da
verdade e seu vnculo com o poder. Para isso se far necessrio identificar os modelos
procedimentais de verdade construdos pelo homem ao longo da histria, seja sob a
modalidade de prova, de inqurito ou de exame.
Adentrando no tema, verificar-seem que momento se separou a verdade do poder e
por que tais categorias, apesar disso, so indissociveis.

1
Faculdade de Direito de Alagoas/UFAL

131

Buscar-se-, tambm, descrever a relao que existe entre as regras procedimentais
que determinam a verdade e as regras de produo normativa.
Passando prxima seo, procurar-se- analisar o vnculo entre verdade e deciso
judicial, mostrando que possvel, a partir do modelo de verdade proposto por Foucault,
resgatar a estrutura silogstica da sentena. Mais. Demonstrar-se- que tanto a sentena como
as regras procedimentais de estipulao da verdade, no bojo do processo judicial, seguem as
mesmas regras procedimentais.
O item subsequente se destinar seguinte investigao: como a verdade se insere
no bojo da deciso judicial e da coisa julgada? Para isso ser necessrio estabelecer o que
transita em julgado e se h lugar ali para a verdade.
Por fim se estabelecero os enlaces que se formam entre a verdade e o valor
segurana jurdica.
Passa-se a abordar aquilo que Foucault denominou verdade.

1. Verdade enquanto procedimento
A partir das anlises de Michel Foucault, foi possvel perceber que a verdade no
ingressa no nosso mundo como condio para o poder ou em sua oposio, mas como uma
das formas de sua manifestao. Em suas palavras, a prpria verdade poder. (2008, p.
14). Mais. A verdade no existe fora do poder ou sem poder. (FOUCAULT, 2008, p. 12).
Nesse contexto, a verdade aparece tanto como procedimento e como produto do
aludido procedimento. Assim, a verdade vem a ser: o conjunto das regras segundo as quais
se distingue o verdadeiro do falso e se atribui ao verdadeiro efeitos especficos de poder.
(FOUCAULT, 2008, p. 13). No supracitado excerto a verdade aparece como procedimento.
Enquanto procedimento, possvel encontrar, na verdade, os seguintes dados
(FOUCAULT, 2008, p. 13):
a- forma: discurso cientfico, jurdico e judicial;
b- agentes: instituies que a produzem, como a academia, os rgos judiciais, o
laboratrio, as foras armadas etc.
c- condicionantes: incitao econmica, poltica e jurdica, j que a verdade supre
necessidades nessas rbitas isoladamente ou concomitantemente;
d- publicidade: difundida pelos agentes na medida do interesse das foras
condicionantes, sendo objeto de consumo;
e- poder: o procedimento controlado pela forma, pelo agente produtor e pelo ato de
poder;

132

f- reflexo social: objeto de debate poltico e de confronto social (as lutas ideolgicas).
(FOUCAULT, 2008, p. 13).
Percebe-se que a produo e a transmisso da verdade so submetidas a controle
que, segundo Foucault, ultimado, de maneira dominante, por grandes aparelhos polticos
e/ou econmicos e/ou sociais. (FOUCAULT, 2008, p. 13)
Aqui a verdade se manifesta na instncia da enunciao. Entretanto, uma vez
produzido o enunciado, este vem a ser, pelo procedimento, valorado como verdadeiro ou no.
Pode-se entender que se encontram no enunciado as marcas da enunciao, ou seja,
as marcas das regras procedimentais, as marcas do poder que criou o enunciado valorado
como verdadeiro. Mais. O enunciado valorado como verdadeiro carrega em seu bojo os
diticos
2
que remetem instncia da enunciao. Isto o que Greimas e Courts vm a
chamar de enunciao enunciada
3
.
A verdade atribuio de valor a um dado enunciado lingustico.(BAKHTIN, 2003, p.
328). Por essa razo, confere-se a ele uma instncia de poder, j que o valor atribudo
mediante procedimento controlado pelo agente competente.
A separao entre saber e poder uma construo platnica. Foram Scrates e Plato
que, ao contrrio dos sofistas, conferiram ao logos uma caracterstica adspota vinculada ao
exerccio da reminiscncia. (FOUCAULT, 2003, p. 140). Essa separao indevida denunciada
por Nietzsche, segundo Foucault. (2003, p. 50-51).
interessante notar que os dados componentes da verdade enquanto procedimento
possuem as mesmas caractersticas daquilo que Alf Ross denominou de norma de estrutura ou
de competncia, pois prescrever as condies para que outras normas sejam elaboradas,
modificadas ou extintas. As condies para que a norma de estrutura atue so enumeradas,
por Ross, da seguinte forma: autoridade competente; procedimento (inclui-se a forma e a
publicidade); regras que estipulam a matria objeto do exerccio da competncia. (1997, p.
43).
A similitude no mera coincidncia, j que, segundo Foucault, o intelectual
universal, aquele que funcionou no sculo XIX e no sculo XX, deitou razes nos homens da
justia, nos juristas. (2008, p. 10-11). com base nos sistemas judiciais que Foucault ir
identificar as formas procedimentais de verdade, quais sejam: sistema da prova; sistema de
inqurito; sistema de exame. (2003, p. 12-13). Vale salientar que o sistema de inqurito, por

2
Elementos lingusticos que se referem instncia da enunciao e s suas coordenadas espao-temporais: eu, aqui,
agora. (GREIMAS, A. J.; COURTS, J., 2008, p. 119).
3
Enunciao enunciada (ou narrada), que apenas o simulacro que imita, dentro do discurso, o fazer enunciativo: o
eu, o aqui ou o agora encontrado no discurso enunciado, no representam de maneira nenhuma o sujeito, o espao
e o tempo da enunciao. A enunciao enunciada deve ser considerada com constituindo uma subclasse de
enunciados que se fazem passar como sendo a metalinguagem descritiva (mas no cientfica) da enunciao.
(GREIMAS, A. J.; COURTS, J. 2008, p. 168).

133

exemplo, no se restringe ao direito, mas tambm a outros ramos do saber, como: a botnica,
geologia, economia etc. (FOUCAULT, 2003, p. 12).
Como o sistema de produo de verdade e o de reproduo do direito so idnticos,
tem-se que aquilo que se diz para a produo da verdade, diz-se para a prpria reproduo do
direito, mxime a produo da verdade no bojo do processo judicial.
Se o direito emanao de poder, a verdade que segue o seu padro produtivo no
pode ser adspota.
Percebe-se assim que, enquanto procedimento, a verdade possui estrutura prescritiva.
E, a partir do modelo estabelecido, confere ao produto da investigao o enunciado o
carimbo de verdade e de falsidade. Com isso se quer afirmar que nem tudo que produzido no
bojo do procedimento sai com o timbre verdadeiro. Isso no quer dizer que h o
essencialmente verdadeiro, pois compete ao prprio procedimento atestar a verdade ou a
falsidade do enunciado produzido.Neste diapaso afirma Foucault:

A verdade deste mundo; ela produzida nele graas s mltiplas coeres e nele produz
efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime de verdade, sua poltica
geral de verdade: isto , os tipos de discursos que ela acolhe e faz funcionar como
verdadeiros; os mecanismos e as instncias que permitem distinguir os enunciados
verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as tcnicas e os
procedimentos que so valorizados para a obteno da verdade; o estatuto daqueles que
tm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro (2008, p. 12).

De certa forma no de se estranhar o contedo prescritivo da verdade, pois a lgica,
que se preocupa com a correo dos argumentos, estipula as condies para que estes sejam
vlidos. (NEWTON-SMITH, 2005, p. 15-18).
H de salientar que se abandona aqui o carter metafsico da verdade. Ou seja, ela
no perene, mas inveno, artifcio humano. (FOUCAULT, 2003, p. 12). Nem ela, nem o
conhecimento, reproduzem a realidade. No sua funo. Trata-se de um redutor de
complexidade
4
. Se o conhecimento e a verdade que ele veicula coincidissem com a realidade,
aquele perderia sua funo, tal qual o mapa de uma cidade que fosse veiculado do tamanho da
cidade que o representa, na feliz viso de Jorge Lus Borges
5
.
Para melhor compreender, lanar-se-o, ainda que de forma sinttica, os tipos
procedimentais de produo de verdade identificados por Foucault ao longo da histria

4
Nas palavras de Piero Calamandrei: "toda investigacin cientfica trata de simplificar lo que en la vida es complejo y
mltiple, extrayendo de ello solamente unos pocos caracteres esenciales". (1945, p. 416).
5
Naquele Imprio, a Arte da Cartografia logrou tal perfeio que o mapa de uma nica provncia ocupava toda uma
Cidade e o mapa do Imprio, toda uma Provncia. Com o tempo, esses mapas desmedidos no satisfizeram e os
Colgios de Cartgrafos levantaram um Mapa do Imprio, que tinha o tamanho do Imprio e coincidia pontualmente
com ele. Menos adictas ao Estudo da Cartografia, as geraes seguintes consideraram que esse dilatado Mapa era
intil e no sem impiedade o entregaram s inclemncias do Sol e dos Invernos. Nos desertos do oeste perduram
despedaadas Runas do Mapa, habitadas por animais e por mendigos; em todo o pas no h outra relquia das
Disciplinas Geogrficas. (1987, p. 95).

134

ocidental. Como j afirmado, so eles: sistema de prova (provao), sistema de inqurito e
sistema de exame.

1.1 Sistema de prova (provao)
O aludido sistema consistia em se produzir a verdade mediante o artifcio de um dos
oponentes lanar um desafio para o outro. Aqui o termo prova no est sendo utilizado no
sentido de demonstrao, mas de desafio. Se o desafio no aceito, tem-se que o proponente
da prova sai vencedor. Aceito o desafio, este pode ser vencido ou no pelo desafiado. Se
lograr xito, est com a razo; caso contrrio, o desafiante se encontra com a verdade e vence
a querela. (FOUCAULT, 2003, p. 32-33).
Para ilustrar o sistema, que vigorou na sociedade grega arcaica e na Alta Idade Mdia
e. g.: as ordlias , Foucault toma um episdio relatado em A Ilada. (FOUCAULT, 2003, p.
31-33). Trata-se da contenda entre Antloco e Menelau, por ocasio de uma corrida de carros
cujo vencedor foi Antloco. Ao final, Menelau afirma que seu oponente cometera
irregularidades. Apesar de a competio possuir um rbitro apto a atestar a regularidade ou
no da corrida, Menelau props ao seu adversrio uma prova:

Antloco, vem c, discpulo de Zeus, como de regra e, em p, diante dos cavalos e do
carro, com o chicote nas mos, flexvel, graas ao qual conduzias h bocado, tocando nos
teus cavalos, jura por Aquele que sustm e sacode a terra que no entravaste
voluntariamente, e por manha, o meu carro. (HOMERO, 1988, p. 332).

Em resposta, Antloco renuncia ao desafio, reconhecendo o cometimento de
irregularidade. Caso jurasse e Zeus no o fulminasse com um raio, venceria a querela. Se o
fulminasse, Menelau restaria vencedor.
Malgrado na sociedade atual esse sistema no seja mais utilizado na cincia ele tem
por funo aferir a verdade de um enunciado, no caso: acusao de que o oponente agiu de
forma irregular (FOUCAULT, 2003, p. 32).
Vale salientar que tal sistema ainda utilizado socialmente, mxime nas sociedades
crists, em face da estipulao do segundo mandamento do Declogo: No pronunciars em
vo o nome do Senhor, teu Deus; porque o Senhor no ter por inocente aquele que tiver
pronunciado em vo o seu nome (Dt. 5, 11) (1987, p. 221). Claro que a aludida prescrio s
ter sentido para os seguidores da f crist. O que se quer pontuar que tal sistema no se
encontra to longe de nossa realidade.
O sistema de prova judiciria, como descrito, no constitui um sistema de perquirio
da verdade. Mas se a prova acontece e o desafiado vence, atesta-se o enunciado como
verdadeiro, nos seguintes termos: certa pessoa tendo dito a verdade tem razo, uma outra
tendo dito uma mentira no tem razo (FOUCAULT, 2003, p. 61).

135

O procedimento se restringe existncia ou no da prova e, existindo, verificar-se-
se obteve fracasso ou sucesso. Cabe ao magistrado atestar o procedimento (FOUCAULT, 2003,
p. 62).
Nesse sistema atesta-se no quem realmente tenha razo, mas quem mais forte,
permitindo-se a passagem da fora ao direito, tendo-se como o mais forte aquele que tem
razo. Noutros termos: confere fora o valor verdade. Esse sistema foi til na Alta Idade
Mdia, j que o modo de circulao de riqueza no era o comrcio, mas a rapinagem, a
guerra, a herana etc (FOUCAULT, 2003, p. 62-63).
A pesquisa, a demonstrao, ser objeto de outro modelo que encontra razes na
Grcia Clssica e tambm na Idade Mdia, tendo reflexo em nosso mundo: o inqurito.

1.2 Sistema de inqurito
Assevera Foucault que a modalidade inqurito vai surgir na Grcia Clssica e toma
como marco importante o relato na pea de Sfocles, dipo Rei. Na pea h um deslocamento
da verdade: do divino/proftico para o emprico, mesmo que o detentor do saber seja um
escravo e um pastor (FOUCAULT, 2003, p. 40). O escravo afirma que dipo no filho de
Plibo (SFOCLES, 1998, p. 71) e o pastor atesta que dera quele escravo uma criana, filho
de Jocasta e de Laio (SFOCLES, 1998, p. 82).
Valoriza-se aqui o detentor do conhecimento, seja porque em contato com os deuses
(profeta), com os fatos, seja porque, mediante contemplao do mundo das ideias, teve
acesso ao conhecimento, aqui j numa viso nitidamente platnica, a reminiscncia.
Na Idade Mdia, o inqurito vai ser utilizado pela Igreja (inqurito eclesistico) e pelo
Estado na poca carolngia (inqurito administrativo), e depois generalizado. Nele se destaca a
existncia de um poder poltico ou eclesial que no sabe e por isso necessita inquirir quem
sabe, no caso, os notveis (indivduos capazes de saber devido idade, riqueza,
notabilidade de conhecimento, os dignos de confiana etc.)
6
. No inqurito administrativo, a
participao dos notveis espontnea (FOUCAULT, 2003, p. 69).
O aludido procedimento passou a ser o instrumento apto a generalizar o denominado
flagrante delito quando o indivduo era surpreendido na prtica do delito. (FOUCAULT,
2003, p. 68). J que na maioria das vezes o flagrante delito no era possvel, passou-se a
utilizar o inqurito. Com isso era possvel, mediante uso da prova (aqui no se utiliza o termo
no sentido de desafio, mas de linguagem voltada para o passado), tornar (...) presente,
sensvel, imediato, verdadeiro, o que aconteceu, como se estivssemos presenciando (...)
(FOUCAULT, 2003, p. 69).

6
No processo civil brasileiro atual nem todos so admitidos como testemunha, como se depreende do art. 405 do
CPC: podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

136

Prevalece nesse modelo a necessidade de remontar linguisticamente o evento, ligando
o passado ao presente. Estabelece-se um novo sistema, de contedo racional, pautado na
demonstrao. Essa mudana no foi uma evoluo, mas uma necessidade (FOUCAULT, 2003,
p. 72). Nas palavras de Foucault: o inqurito na Europa Medieval sobretudo um processo de
governo, uma tcnica de administrao, uma modalidade de gesto; em outras palavras, o
inqurito uma determinada maneira de o poder se exercer (FOUCAULT, 2003, p. 73).
A premissa que fez necessria a construo do modelo inqurito, por ainda estar
presente nos dias atuais, possibilita hodiernamente sua utilizao.
O mencionado procedimento, de matriz judicial, foi relevante para a economia, a
demografia, a geografia, a astronomia, a climatologia, a medicina, a botnica, a zoologia e
outros campos do saber (FOUCAULT, 2003, p. 74-75).
medida que o sistema de inqurito se impe, o sistema da prova (desafio) cai em
desuso. Mesmo a tortura utilizada para conseguir a confisso, uma forma de se reconstruir
linguisticamente no presente, o passado. A mudana de perspectiva vai fazer com que a
alquimia, que utilizava o sistema da prova, perca sua utilidade, dada a necessidade do
conhecimento emprico.
Alega Foucault que a crise da universidade medieval pode ser vista sob esse prisma
a superao do sistema de prova. A universidade medieval utilizava o sistema de prova sob a
forma da disputatio vencia o desafiante que trouxesse um nmero maior de autores
favorveis a sua tese como modelo de atestar o saber. No sculo XVI, essa forma fora
abandonada nas universidades, porquanto no era mais til.
Com relao ao fato e ao direito, na deciso judicial o sistema de inqurito se impe.
Tal assertiva ser objeto de anlise no decorrer do presente ensaio.
O inqurito no um contedo, mas forma de se atestar um saber. No deixa de ser
prescritivo, j que , segundo as regras. uma forma poltica de exerccio de poder que tem
por funo produzir e veicular a verdade. Une as instncias de poder e de saber (FOUCAULT,
2003, p. 77-78).

1.3. Sistema de exame
A maneira de se produzir o saber e a verdade nas denominadas sociedades
disciplinares, que aparecem a partir do sculo XVIII, se faz mediante a utilizao de outra
modalidade procedimental. No caso, o exame, tambm denominado vigilncia.
Ele se manifesta sob a forma de vigilncia permanente sobre os indivduos, por
algum que exerce algum tipo de poder, seja ele o mestre-escola, o chefe de oficina, o
mdico, o psiquiatra, o diretor de priso etc. Aqui h o surgimento do modelo panopticon.

137

Mediante o exame, atesta-se se os vigiados evoluram ou regrediram. Em outros
termos, testifica-se se so ou no normais, ou seja, conforme a norma (FOUCAULT, 2003, p.
88).
Segundo Foucault, esse modelo ir permear as cincias humanas como a psiquiatria, a
psicologia, a sociologia, a criminologia etc. (2003, p. 88).
Esse sistema se impe porque serve para um novo tipo de riqueza. Antes a economia
tinha por lastro a propriedade imobiliria, mas com o advento do capitalismo industrial surge
uma nova forma, a mercadoria, como categoria predominante (FOUCAULT, 2003, p. 100-101).
necessrio evitar o dano, para isso a vigilncia. Aqui o vigilante se antecipa ao fato
(FOUCAULT, 2003, p. 100-107).
Do ponto de vista epistmico, o exame extrai do indivduo saberes pessoais, que sero
incorporados produo, alm de reproduzir o sistema de controle. Foucault usa como
exemplo as invenes e as novas tcnicas desenvolvidas pelo operrio, que so apropriadas
pelo empregador, na escala produtiva (FOUCAULT, 2003, p. 121).
Ademais, a observao sobre os indivduos fez nascer as cincias que tomam o
homem, melhor dizendo, o comportamento humano, como objeto de conhecimento, como o
caso da psicologia, da psiquiatria, da criminologia etc (FOUCAULT, 2003, p. 121 e 125).
Embora esse sistema tenha diversas implicaes para o direito, como a sociologia do
direito, criminologia, psiquiatria forense, psicologia forense etc., para o presente estudo a
nfase no ter por ponto esse modelo de produo de verdade.
A sua especificao se fez, entretanto, necessria para demonstrar que o processo de
produo de verdade no possui um nico parmetro e que algumas discusses travadas na
doutrina jurdica so, de certo modo, falsas questes, como o debate acerca da verdade real e
da verdade formal, porquanto a verdade , segundo o procedimento adotado. Trata-se de
modelos procedimentais e, provavelmente, nem isso. So falsas questes visto que tomam a
verdade como categoria metafsica, logo perene, e no como enunciado cujas produo e
difuso so procedimentalmente controladas por autoridades do sistema, no sentido de
legitimar determinadas prticas sociais.
Feita a digresso sobre a verdade enquanto procedimento passa-se a verificar como a
categoria verdade ingressa no direito e opera seu papel legitimador na deciso judicial.

2. Verdade e deciso judicial
No sculo XIX e at o sculo XX, operou-se no direito a ideia de que a aplicao
judicial do direito seria uma operao da razo. A razo aqui enfocada sob o ponto de vista do
logos platnico, ou seja, a verdade produzida, est dissociada da vontade, do querer, do
poder.

138

A aplicao do direito seguiria as regras da lgica clssica, isto , se as premissas so
verdadeiras, a concluso necessria, no havendo espao para a atividade criativa do direito.
Eis o silogismo, que tem, na sentena, sua concluso: a lei funciona como premissa maior, os
fatos colacionados ao processo como premissa menor e a sentena como a sntese daquilo que
fora previamente estabelecido em lei. Todas as premissas passam pelo crivo da verdade, vista
como adspota, j que prevalece na doutrina a viso platnica da verdade como sendo
produto da razo destituda de poder. Esse modelo pode ser visto, por exemplo, na obra de
Chiovenda (2000, p. 230).
Recasns Siches, a seu modo, denuncia o modelo oitocentista como erro (1997, p.
198). Percebe o defeito, muito embora mantenha o modelo de verdade no sentido platnico.
Competiu a Hans Kelsen demonstrar o aspecto poltico do ato de aplicao, nos
seguintes termos:

A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do
Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se
parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no uma questo de
teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. (1994, p. 393).

Afastar a questo para a poltica foi o artifcio encontrado por Kelsen para manter, nas
quadras da racionalidade, a cincia que pretende produzir. Ele mantm a dicotomia entre
verdade e poder.
A questo que a cincia que ele produziu no pde, nem poderia, escapar dos
cnones procedimentais da verdade, que, como j visto, no difere da norma de competncia,
instrumento de reproduo do prprio direito positivo, inclusive da deciso judicial e de seus
pressupostos fticos e jurdicos.
A verdade produzida na cincia do direito e no ato aplicativo do direito usa o mesmo
modelo: o sistema de inqurito. Mesma razo, mesma soluo.
Ora, a escolha da norma a ser aplicada ao caso um ato pautado em procedimento,
mesmo porque a necessidade de justificao um das regras inerentes ao prprio sistema
inqurito, adotado pelo direito (art. 93, IX, da CF/88), porque este exige, tem como pauta, a
necessidade de demonstrao.
Trata-se de verdade, mas no no sentido platnico, seno enquanto procedimento de
poder.
Com isso se pode, a partir de Foucault, afirmar que h verdade tanto na estipulao
da norma aplicada ao caso, como na reconstruo lingustica do evento que a sentena
pretende regular ao aplicar a norma escolhida. Mais. A sentena reproduz todo o processo
estipulador das premissas.

139

Partindo da verdade como poder, perde o sentido a crtica estrutura silogstica da
sentena, pois se as premissas so procedimentalmente verdadeiras, a concluso, tambm.
No se quer negar a importncia das crticas veiculadas por autores como Siches e
Calamandrei (1945, p. 372), por exemplo. Entretanto a crtica s se estabelece porque utiliza a
verdade como instncia racional destituda de poder.
Importante uso do sistema de inqurito se d na produo discursiva do fato. Para
isso se faz uso da prova aqui colocada como linguagem voltada para o passado. O prprio
direito se encarrega de estipular que tipo de prova pode ser utilizado em cada ocasio. Ver, a
respeito, o art. 401 do CPC, limitando o uso da prova testemunhal. H tambm a distribuio
do nus da prova (art. 333 do CPC), uso ou no de presunes e de fices, dentre outras
regras procedimentais.
A apreciao da prova no arbitrria, mas procedimentalmente controlada pelo crivo
do necessrio contraditrio e tambm pela necessidade de justificar suas opes, j que vige
no direito ptrio o sistema da persuaso racional (art. 131 do CPC). Eis mais uma vez um dado
caracterstico do sistema de inqurito.
Os enunciados produzidos pela linguagem da prova sero refutados e/ou confirmados
pelos interessados, competindo, ao rgo estatal, o magistrado, ao final, estabelecer aquilo
que reputou procedimentalmente verdadeiro. Acrescente-se ainda que, em face da vedao do
non liquet, decidir obrigatrio, ainda que no haja regra especfica para o caso. Para isso,
oferta o sistema possveis solues, como o uso da analogia, por exemplo (art. 126 do CPC).
Em face do duplo grau de jurisdio, uma regra procedimental, os aludidos
enunciados podero ser novamente analisados e, a depender do rgo, confirmados como
verdadeiros, ou aquilo que fora reputado falso mudar de estatuto. Isso se d porque o
enunciado se forma na cadeia discursiva e remetido ao destinatrio, que lhe oferta uma
resposta. Eis seu carter responsivo (BAKHTIN, 2003, p. 271). Aqui o destinatrio chamado
a concordar, discordar (no todo ou em parte), participar, completar. Eis as possveis respostas.
Percebe-se que o enunciado prenhe de sentido (BAKHTIN, 2003, p. 329). O sentido
no inato, mas atribudo dentro da cadeia discursiva, que procedimentalmente controlado.
na cadeia discursiva do enunciado que este recebe a valorao de falso, de
verdadeiro, de justo e de injusto etc (BAKHTIN, 2003, p. 328).
Se a linguagem da prova, como vista neste item, volta-se para o passado, a lei,
enquanto norma abstrata
7
, uma linguagem voltada para o futuro. Na deciso judicial, o
passado e o futuro se encontram com intuito de regular a conduta humana.
Deflui do que restou exposto que a deciso judicial se utiliza da verdade enquanto
instncia de poder para se legitimar e se impor.

7
Aquela que em seu antecedente relata situao de possvel ocorrncia.

140

Passa-se agora a verificar como a verdade interfere na coisa julgada.

3. Coisa julgada material e a verdade
Com relao coisa julgada e questo da verdade, quatro pontos devem ser
analisados. O primeiro, com relao ao que ela se destina na deciso judicial. O segundo ponto
qual o contedo do elemento a que se destina. Outra questo diz respeito aos modelos
cognitivos no processo e produo da verdade. Por fim, como a verdade se interpe no
instituto da coisa julgada. Analisa-se, separadamente, cada um.

3.1 Destinatrio da coisa julgada material no bojo das cargas de eficcia da
sentena
A legislao processual, no intuito de delimitar a coisa julgada material, estabeleceu
que apenas a parte dispositiva da sentena (ou acrdo) teria esse efeito. Esta interpretao
decorre da anlise do art. 469 e do art. 470, ambos do CPC.
no dispositivo que se quantificam as cargas de eficcia da sentena. Na construo
pontiana, a deciso judicial portadora de cinco cargas de eficcia. So elas: declaratria,
constitutiva, condenatria, mandamental e executiva. Como salienta Pontes de Miranda:

No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Nenhuma somente
declarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente condenatria.
Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente executiva (1972, p. 124).

no elemento declarativo da sentena que poder recair a imutabilidade.
8
Ele seu
destinatrio. Com isso a coisa julgada evita o ne bis in idem.(PONTES DE MIRANDA, 1972, p.
198-199. Nas palavras de Pontes de Miranda:

A declaratividade essencial eficcia de coisa julgada: faz coisa julgada qualquer
sentena que tenha fora declarativa (5), ou eficcia declarativa imediata (4), ou eficcia
declarativa mediata (3). Quando se fala de coisa julgada, alude-se ao que se sabe e se
declara o que foi julgado. (1997, p. 154).

Em outra passagem, o mesmo autor vaticina:

8
Toma-se neste trabalho caminho diverso ao escolhido por autores como Barbosa Moreira, que entende que a coisa
julgada torna imutvel e indiscutvel a prpria sentena e/ou acrdo que decide o mrito da causa. Tal medida
tomada porque a concepo desenvolvida pelo aludido autor no guarda consonncia com o direito positivo ptrio,
mxime o disposto no art. 469 do CPC. Com relao opinio do mencionado doutrinador, ver: BARBOSA MOREIRA
(2007, p. 251-252).

141

o que se h de entender por eficcia de coisa julgada material a eficcia que o elemento
declarativo da sentena produz, chamada fora (se prepondera), ou efeito (se se junta
fora especfica da sentena) (1997, p. 206).

A posio aqui defendida distinta de Eurico Tullio Liebman, que entende que a coisa
julgada qualifica como imutvel no s a declarao, mas tambm a executoriedade e o efeito
constitutivo. (1984, p. 54 e 284). Por que se opta por Pontes de Miranda? Porque, como
salienta Ovdio A. Baptista da Silva, os efeitos condenatrios, constitutivos e executivos podem
desaparecer sem elidir a coisa julgada, pois a eficcia declaratria permanece.(1995, p. 104-
106). Para tanto, Ovdio A. Baptista da Silva lana mo do seguinte exemplo: se X for
condenado a pagar a Y determinada quantia em dinheiro, transitada em julgado a aludida
deciso e X remitir ou Y quitar o dbito espontaneamente, elidiu-se a relao de crdito,
mas no se atingiu a coisa julgada. E por qu? Porque a coisa julgada atinge apenas o
elemento declaratrio da sentena. Este que se torna imutvel. As demais eficcias so
naturalmente mutveis (1995, p. 105).
Estabelecido a que se dirige a coisa julgada, no caso, o elemento ou fora declarativa
da sentena, faz-se mister avanar para o segundo ponto.

3.2 Delimitao da eficcia declaratria
A aludida eficcia tem por funo atestar a existncia ou no de uma relao jurdica.
Para isso se faz necessrio verificar a existncia ou no do fato jurdico, j que a relao
jurdica eficcia deste (VILANOVA, 1989, p. 73-76). No s. Serve tambm para estabelecer
se um documento autntico ou falso. Alm disso, declara o direito que est sendo aplicado
ao caso (PONTES DE MIRANDA, 1972, p. 279).
V-se aqui que a funo declarativa, aquela que retira a dvida, esclarece, nada mais
que uma das funes da verdade no seu duplo sentido: ftico e jurdico. Declara que o fato
ou no . Declara o direito aplicado ao caso, excluindo, por no serem, as demais formas de
sua manifestao.
Com essas constataes possvel caminhar para o terceiro ponto.

3.3 Cognio e produo de verdade
Segundo Kazuo Watanabe, a cognio pode ser vista sob dois aspectos. O aspecto
horizontal (extenso ou amplitude) condio da ao, pressuposto processual e mrito
podendo, neste plano, a cognio ser plena ou limitada, na hiptese de sofrer ou no limitao
quanto ao mrito da demanda.
9
Como exemplo, possvel tomar a ao de desapropriao,

9
O termo mrito usado no sentido de lide, como fez Alfredo Buzaid no item 6 da Exposio de motivos do cdigo de
processo civil vigente.

142

que possui limite quanto ao objeto de conhecimento a ser conhecido pelo magistrado, no caso,
a existncia ou no de justo preo (WATANABE, 2000, p. 111-112).
No mbito vertical (profundidade), a cognio pode ser exauriente (completa) ou
sumria (incompleta) (WATANABE, 2000, p. 112-113). Enquanto a primeira tem o condo de
produzir coisa julgada material, a segunda, prpria das decises em tutela de urgncia, por ser
provisria, no (WATANABE, 2000, p. 117).
Percebe-se aqui que a questo diz respeito apenas ao procedimento. A declarao
com contedo de verdade se d na cognio exauriente, que uma forma de cognio em que
o contraditrio exaurido. Nas tutelas de urgncia, entretanto, o magistrado pode emitir valor
de verdade, sem contraditrio, mas com uma diferena, ele pode rever sua deciso, como
estabelece o art. 273, 4, do CPC e o art. 461, 3, in fine, do CPC. A sentena de mrito,
porm, uma vez proferida, s por recurso pode ser modificada e, em regra, pelo rgo revisor,
salvo se for para corrigir inexatido material ou retificar erro de clculo (art. 463, I, do CPC)
ou nas hipteses do art. 285-A, 1 do CPC. Ora, a diferena entre a verdade emitida na
sentena e a verdade emitida na deciso interlocutria em sede de tutela de urgncia
meramente procedimental.
Vale salientar que apenas as decises que solucionem definitivamente o mrito so
passveis de emitir comando apto a fazer coisa julgada material, por opo dos rgos do
sistema.
Nada impede que deciso de mrito no possa vir a produzir coisa julgada material,
como, por exemplo, a sentena que julga improcedente por insuficincia de prova, demanda
coletiva (art. 103, I e II, do CDC).
Tais assertivas s reforam a ideia de que a questo da cognio e o tipo de verdade
produzida se referem exclusivamente ao procedimento adotado para o caso. Mais. Os tipos
cognitivos apontados so, na realidade, subespcies do modelo procedimental inqurito.

3.4 Verdade e coisa julgada
Como j visto, a coisa julgada tem por finalidade tornar imutvel a eficcia
declaratria da sentena que decide definitivamente o mrito no mais passvel de recurso.
Alm disso, a declarao tanto se dirige a dados referentes questo de fato como
questo de direito. V-se com isso que a coisa julgada pressupe a existncia da verdade.
A verdade, todavia, produzida sob a forma de inqurito. Poderia ser outro modelo?
Sim. Entretanto, hoje, as condies de reproduo social, com relao ao processo judicial,
acabam por eleger o inqurito como sua forma de legitimao, de produo, de reproduo e
de divulgao da verdade no campo do direito. Porm, poderia ser o sistema de exame, ou o

143

sistema de prova (desafio), ou outro modelo. Mais. O surgimento de um modelo engenho do
homem enquanto resposta s necessidades do poder. uma inveno.
Para Kelsen, essa estipulao ato volitivo, distinto do ato de conhecimento prprio
da cincia. Aqui est, possivelmente, seu equvoco. Tanto o conhecimento cientfico, tpico da
teoria geral do direito, como a produo de verdade realizada no bojo do processo judicial, se
utilizam de procedimentos de verdade controlados por instncias de poder. Pode haver
variao quanto instncia. Uma tem por instncia de controle a academia, enquanto o outro
o Judicirio.
A distino entre a verdade da cincia e a verdade da deciso judicial est na funo,
no objeto e no agente de controle. Ambas, entretanto, so expresses do poder. Como
salienta Foucault:

O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio de
poder que, por meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental,
de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vo ser consideradas como verdadeiras e
de as transmitir (2003, p. 78).

possvel assim perceber que a eficcia declaratria da sentena a parte que atesta
a verdade, enquanto produto enunciativo veiculado em um procedimento judicialmente
controlado. ato de poder e ele que pode ser cristalizado pela coisa julgada material. A
cristalizao torna imutvel determinada verdade produzida judicialmente, salvo as mudanas
permitidas pelo prprio sistema. Dito de outra forma, quem transita em julgado a verdade.
No prximo item se verificar como a questo da verdade se coloca na realizao da
segurana jurdica.

4. A segurana jurdica e a verdade
Conforme esclio de Hans Kelsen, a segurana jurdica reflexo do Estado de Direito e
ela implica, at certo ponto, previsibilidade e calculabilidade.(1994, p. 279). Tem por maior
expresso, no direito brasileiro, o denominado princpio da legalidade. Essas caractersticas se
dirigem ao futuro.
O aludido valor tambm tem um olhar para o passado, ao proteger o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LEGAZ Y LACAMBRA, 1961, p. 595-610). Como o
deus romano Jano, possui dupla face, uma voltada para o futuro e outra voltada para o
passado. Para este estudo importa aqui a coisa julgada.
Como j afirmado, a coisa julgada estabiliza a deciso judicial que soluciona de forma
definitiva a lide. De certa forma, a deciso judicial tem em suas premissas duas linguagens em
tempos distintos. Uma do passado: a que trata do fato. Outra do futuro: a que estabelece o
direito objetivo a ser aplicado.

144

Passado e futuro se fundem na sntese que a deciso judicial. Mais. Na sentena, o
passado e o futuro se convertem no presente. Nela h os diticos identificadores da
reconstruo do fato e do direito. Sem eles a deciso judicial no possvel, de forma vlida.
Vale salientar que mesmo se produzido de forma invlida, o sistema pode valid-lo se o rgo
competente para propor a alterao ou efetivar a mudana no se manifestar no tempo
procedimentalmente previsto.
A linguagem que reconstri o fato e que reconstri o direito veicula verdade enquanto
instncia de poder. A sua construo segue critrio preestabelecido pela ordem jurdica posta.
As normas de estrutura que possibilitam a construo da sentena, como j sedimentado, so
as mesmas que estabelecem a produo da verdade, no bojo do processo judicial.
O que o direito estabiliza atravs da coisa julgada uma instncia de poder. Por essa
razo possvel afirmar que a segurana jurdica, mediante a coisa julgada material, nada
mais faz que tornar perene aquilo que fora procedimentalmente construdo sob a forma de
verdade.
A mudana no procedimento de aferio de verdade no extinguir a segurana
jurdica. Ela apenas ter novas formas de manifestao.
A possibilidade de alterao da coisa julgada possvel, mas segundo procedimento
de produo de verdade previamente estabelecido, no caso a ao rescisria, no cvel. No
mbito penal, a ao revisional sempre possvel, se for para beneficiar o ru. Quando o
aludido modelo se torna ineficiente, a prpria instncia de poder se encarregar de construir
novas formas de rediscusso da coisa julgada. Veja, a respeito, por exemplo, a nova figura da
coisa julgada inconstitucional.
Estipulando-se um novo critrio, caso seja aceito pelas instncias de poder
legitimamente habilitadas, no h de se falar em ataque segurana jurdica, j que a deciso
judicial nada mais que ato de poder legitimado pelo procedimento previamente estabelecido.
Assim, a verdade fornece condies de realizao para a segurana jurdica, na
modalidade coisa julgada. Mas isso se d no porque o modelo usado para aferio da verdade
seja o melhor, mas porque politicamente til.
Mediante a coisa julgada, a verdade produzida na eficcia declaratria de sentena se
estabiliza, realizando o valor segurana jurdica. Esta cristalizao, entretanto, decorre, como
visto, da ideia de Estado de Direito.
sempre bom salientar que o modelo vigente no produto de evoluo, mas como
visto, de eventos necessrios para a gesto do poder.
Estabelece-se, por fim, que a deciso jurdica recebe a sua legitimao, pois produzida
segundo procedimento de verdade. Mediante a coisa julgada, a deciso jurdica ganha a
estabilizao conferida pelo sistema jurdico como expresso da segurana jurdica.

145

Com isso, a questo da verdade se introduz no bojo da produo judicial e, por
consequncia, no bojo da segurana jurdica, mas no como instncia estranha,
descontextualizada ato da razo adspota no bojo de ato de vontade poltica (deciso
judicial), como defende Kelsen. Ela ingressa como verdade que , mas no como um centauro
fora instintiva e razo , seno como uma unidade procedimentalmente produzida, j que,
como ficou delineado no presente estudo, verdade poder.

5. Concluso
A verdade, na obra de Foucault analisada, tem uma forma peculiar de tratamento e
fornece instrumento poderoso para compreender o fenmeno da deciso judicial. possvel
analisar a deciso jurdica sob outra perspectiva, colocando na teoria do direito um importante
ato, que o de aplicao do direito.
Restou demonstrado neste trabalho que o vnculo entre verdade e poder acaba por
enlaar a verdade com a segurana jurdica em um elo de fundamentao.
Alm disso, foi possvel perceber que o vnculo entre os instrumentos e procedimentos
da produo da verdade no diferem dos instrumentos e procedimentos da produo do direito
objetivo. Graas a isso possvel reconstruir o silogismo, que encontra na deciso judicial sua
concluso.
Percebeu-se tambm que a estabilizao conferida pela coisa julgada verdade
atestada no processo judicial um imperativo do Estado de Direito, que escolheu a segurana
jurdica como um dos seus valores fundamentais. Apesar disso, o prprio sistema jurdico se
encarrega de por mecanismos aptos sua alterao.
Com base no que restou delineado no estudo, lanam-se as seguintes notas
conclusivas:
5.1. A verdade poder, inexistindo fora dele.
5.2. Enquanto poder, a verdade se manifesta como procedimento apto a valorar o seu produto
como verdadeiro.
5.3. As regras procedimentais que determinam a verdade so as mesmas que estabelecem o
modo de criao do fenmeno jurdico positivo as regras de estrutura.
5.4. Na verdade, enquanto enunciado produzido, h as marcas que indicam o modo como ela
fora produzida, os diticos.
5.5. A teoria da reminiscncia, de matriz socrtico-platnica, foi a grande responsvel por
conferir verdade a caracterstica de adspota, ou seja, destituda de poder.
5.6. A separao entre verdade e poder indevida, j que o modo de produo da verdade e o
modo de produo do direito so idnticos. Se um poder, o outro, tambm.

146

5.7. Nesse contexto, a verdade perde seu carter metafsico, j que ela , mas segundo
procedimento historicamente determinado.
5.8. Historicamente, identificaram-se trs sistemas procedimentais de verdade: o de prova, o
de inqurito e o de exame. Para o direito atual o sistema de inqurito o que utilizado, e
consiste no modelo que tem por pauta a investigao e a demonstrao daquilo que
pesquisado.
5.9. O modelo clssico de aplicao do direito, desenvolvido a partir do sculo XIX, tomou por
lastro o logos socrtico-platnico.
5.10. Muito embora Kelsen tenha percebido o equvoco da doutrina clssica, lanou para a
poltica o ato de aplicao, j que permaneceu com a ideia de verdade nos moldes platnicos.
5.11. Tomando a verdade como instncia de poder, possvel trabalhar o ato aplicao nas
quadras da teoria do direito e reabilitar o silogismo.
5.12. H estipulao da verdade tanto na fixao da norma aplicada ao caso, como com
relao ao evento reconstrudo linguisticamente pela prova admitida pelo direito, bem como no
ato de aplicao.
5.13. A necessidade de fundamentao imperativo jurdico, mas deita raizes no sistema de
inqurito, j que este consiste em investigar e em demonstrar suas concluses.
5.14. A linguagem da prova volta-se para o passado e a linguagem da norma abstrata, para o
futuro. Na sentena o passado e futuro se renem no presente.
5.15. A coisa julgada material se dirige eficcia declaratria da deciso de mrito que no
caiba recurso.
5.16. A eficcia declaratria tem por funo atestar a existncia de relao jurdica, aferir a
verdade ou a falsidade de um documento e atestar o direito aplicado. Todas essas eficcias
esto ligadas questo da verdade produzida no sistema de inqurito.
5.17. Os tipos de cognio (aspecto vertical e horizontal) so na realidade subespcies
procedimentais de inqurito.
5.18. A coisa julgada material torna perene, em nome da segurana jurdica, a verdade
construda na eficcia declaratria da sentena. A perenidade no absoluta, mas sua
modificao s possvel pelo modo estabelecido procedimentalmente.

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149

LUTAR PELOS DI REI TOS OU FAZER A REVOLUO: Estado, Sindicatos e
Movimentos Sociais na Constituio da Legislao Trabalhista Rural no
Contexto da Crise do Populismo 1955/1964
Cludio Roberto de Souza
1

RESUMO: Este artigo analisa o processo de positivao da legislao trabalhista rural, atravs do acompanhamento
da tramitao do projeto do Estatuto do Trabalhador Rural, entre a sua apresentao por Vargas em 1954 at sua
promulgao em 1963. Isso permite acompanhar as tenses e projetos polticos em torno da questo agrria
brasileira na dcada de 1950 atravs dos posicionamentos dos diversos agentes sociais e do Estado sobre a questo.
Esse perodo assistiu a organizao de um forte movimento campons que se organizou a partir de dois eixos. As lutas
por reforma agrria lideradas pelas Ligas Camponesas e outros movimentos que viam na luta pela terra um foco de
mobilizao social em direo a uma revoluo socialista; e a reivindicao dos direitos trabalhistas pelos sindicatos
rurais, a luta pelos direitos. A expanso das relaes capitalistas para o campo precisava, igualmente, de um marco
jurdico que norteasse a mediao e regulao de conflitos em setores em que predominava o assalariamento.
As anlises histricas e sociolgicas mais estritas sobre esse momento no estendem o seu olhar para o fenmeno da
constituio dos direitos, concentrando suas abordagens sobre os processos histricos e polticos de modernizao, de
mudana e os conflitos entre os diversos atores sociais e polticos que atuaram no campo. Ao enfocar as disputas
travadas durante o debate legislativo, contribumos para perceber o Direito como um processo que se realiza a partir
de intricadas relaes sociais e destas com o Estado. Analisamos o ETR no como resultado exclusivo da vontade
discricionria de um governante ou da outorga do Estado, mas como expresso de conflitos e negociaes, com
intensa participao de setores e grupos subalternos. Ele integrante de um contexto mais amplo de constituio dos
direitos sociais nas sociedades modernas, portanto, tambm da modernizao e racionalizao do Estado brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: ESTATUTO DO TRABALHADOR RURAL DIREITO DO TRABALHO CRISE DO POPULISMO

1. Antecedentes
As primeiras regulamentaes jurdicas da
organizao
sindical no campo brasileiro datam
de 06 de janeiro de 1903, com o decreto n. 979, que previa a criao de sindicatos agrcolas
congregando patres, empregados e cooperativados agrcolas. Em 1941, o Ministrio do
Trabalho promulgou o decreto-lei n. 7.038, determinando o reconhecimento dos sindicatos
pelo prprio Ministrio. aparentemente contraditrio que, sendo o Brasil um pas que h
longo tempo tm sua economia assentada na agricultura, apenas to recentemente tenha
organizado um estatuto jurdico que regulasse a atuao social dos sujeitos scio-econmicos
que atuam no campo. Tal questo pode ser compreendida quando caracterizamos as relaes
de produo que vigoraram no campo brasileiro no sculo passado e as que se desenvolvem
no presente.
A escravido, que sobreviveu aos tempos coloniais e ligou-se indelevelmente ao estado
monrquico, tambm estava vinculada a grande propriedade agrria e, desta forma, as elites
imperiais no admitiriam jamais uma legislao que previsse o direito de associao livre entre
os trabalhadores do campo. Nunca o faria em relao aos escravos, pois estes no eram
considerados cidados, mas meras mercadorias, no podendo ser objeto, portanto, de leis que
previssem direitos aos mesmos. Gorender (1989) destaca que

1
Mestrando em histria na Universidade Federal de Pernambuco e bolsista do CNPq (claudiosouza2006@hotmail.com).

150

o primeiro ato humano do escravo o crime, desde o atentado contra seu senhor fuga
do cativeiro. Em contrapartida, ao reconhecer a responsabilidade penal dos escravos, a
sociedade escravista os reconhecia como homens: alm de inclu-los no direito das coisas,
submetia-os legislao penal.

Segundo o autor, o reconhecimento jurdico do escravo como pessoa apenas se dava na
medida em que este fosse responsvel pela autoria de um delito, tendo este reconhecimento
jurdico ento, a funo de garantir a aplicao da devida punio ao negro infrator. Em que
pese esta posio adotada por largo tempo pela historiografia brasileira, muitas pesquisas
importantes foram desenvolvidas nos ltimos vinte anos em torno das chamadas aes de
liberdade
2
. O sistema no poderia admitir, igualmente, tal legislao com relao aos brancos
livres pobres que trabalhavam no campo, nas terras dos grandes proprietrios rurais. Estes
mestios flutuavam num limbo social sob a mais estrita dependncia de seus coronis. No
possuam uma identidade social clara, abandonados de qualquer coisa que pudesse ser
chamada de assistncia do Estado, sade, educao ou segurana; habitantes de um pas que
ainda era uma imensa fazenda, com poucas possibilidades de ascenso social ou sobrevivncia
fora do sistema. Constituam-se, pois, em protegidos, afilhados de seus senhores. Alvos da
fria ou da benesse de seus padrinhos todo-poderosos estavam, via de regra, merc de seu
poder discricionrio.
A transio da monarquia para o imprio nas provncias do norte foi feita na regio do
acar acompanhada pela criao da figura do morador do engenho e pela constituio de uma
massa de trabalhadores agrcolas destitudas de quaisquer posses materiais. O sistema poltico
correspondente era montado sobre dois pilares que o tornava absolutamente restrito s
classes dominantes. De um lado, a limitao do direito de voto aos homens, maiores de 21
anos e fator ainda mais proibitivo alfabetizados. De outro, a existncia do voto aberto, no
secreto, efetuado muitas vezes na presena do coronel local. Nas palavras de Manoel Correia
de Andrade

(1989),

os proprietrios mantinham em suas terras um certo nmero de moradores que recebiam
favores especiais e certos privilgios e que eram armados e usados como capangas nas
lutas com vizinhos ou com os dependentes, e como eleitores nas ocasies em que os
cargos pblicos eram disputados. Dispunham assim de um sistema de poder que evitava,
ou pelo menos atenuava os choques violentos entre as classes e consolidava a sua
influncia, riqueza e prestgio.

A chegada do sculo XX foi acompanhada de uma incipiente modernizao industrial em
todo o pas, mormente a inexistncia de uma poltica de industrializao conseqente por parte
do governo da repblica. A legislao que regulamenta a organizao sindical no campo atende

2
Estas consistiam em aes movidas por negros, devidamente representadas por uma espcie de tutor, contra os
seus senhores por motivos os mais diversos, a exemplo de tentativas de reescravizao e at por excessos cometidos
pelo senhor durante a aplicao de castigos. Referncias neste campo so os trabalhos de Sidney Chaloub e Keyla
Grinberg, que fez uma biografia impressionante de Antonio Pereira de Rebouas, pai do abolicionista Andr de
Rebouas.

151

s exigncias dos novos tempos, mas dentro da tica das classes dominantes, tal organizao
apenas seria possvel se concorresse para um clima de conciliao e congraamento entre as
classes. As relaes de compadrio e de dependncia que predominavam no campo sero
expressas numa legislao que em sua essncia, no admitia o conflito. As dcadas de 1930 e
1940 marcam uma crescente complexidade no processo econmico brasileiro, marcado ento
por uma poltica de industrializao nos moldes da substituio de importaes. preciso uma
ao do Estado no sentido de regulamentar as relaes trabalhistas, exercer um papel de
mediador nos conflitos entre o capital e o trabalho.
Nesta conjuntura, foram criadas a legislao trabalhista da era Vargas, as Juntas de
Conciliao e Julgamento, e uma srie de instrumentos assessrios que serviriam para
controlar igualmente o nascente movimento sindical urbano, como a figura dos juzes
trabalhistas e a autorizao do Ministrio do Trabalho para o funcionamento dos sindicatos.
Mas o movimento sindical rural foi posto margem de toda esta modernizao das relaes
trabalhistas (ANDRADE, 1994). Os pesados fardos do latifndio e do coronelismo ainda
pesavam sobre a existncia dos trabalhadores ligados agricultura. A transio conservadora
do imprio para a repblica, do escravismo para o trabalho livre, no integrou o campo ao
processo de modernizao capitalista. Se isto verdade para o Brasil como um todo, ainda
mais o em relao ao nordeste brasileiro. Este viu no cambo e em outras formas de
prestao de trabalho gratuito pelo campons ao proprietrio a sobrevivncia de instrumentos
de opresso seculares, mantendo o trabalhador agrcola num espao poltico e econmico
muito particular, parte do chamado Brasil moderno.

2. Vargas e as questes do campo
A era Vargas foi sob qualquer marco que se observe o momento de definio dos
marcos legais que regularam as questes trabalhistas no pas. Embora Defesa de Vargas para
a incluso do trabalhador rural na proteo da legislao trabalhista.
Apresentao em 37 do projeto de um Cdigo Rural, definido o empregado rural:
quem trabalhava ou prestava servios a empresas rurais na condio de dirigente, parceiro,
assalariado ou auxiliar. O cdigo buscava ainda regular a situao dos barraces e o trabalho
nos seringais da regio norte.
A defesa de Vargas era dbia, pois o projeto teve prosseguimento, mesmo aps o incio
do Estado Novo, quando dependeria exclusivamente do presidente, considerando que o
congresso passou todo o perodo fechado.
O DL 1402 de 1939 tratava novamente da possibilidade da associao rural, mas
enquanto nas cidades o Estado admitia a existncia de sindicatos separados para patres e
empregados, no campo as associaes deveriam ser mistas, congregando ambas as
categorias.

152

Em 1941 o executivo criou uma comisso integrando diversos ministrios para discutir
sobre o enquadramento do trabalhador rural na estrutura sindical.
A preocupao fundamental que orientou os trabalhos explcita nos discursos dos
ministros e rgos patronais sobre o assunto, no sentido de evitar a influncia de ideologias
aliengenas no meio rural, desestabilizando a harmonia e a congregao de interesses que
caracterizam o trabalho agrcola (MEDEIROS, in Chevitarese: 2002).
Em 1944 foi editado o DL 7038/44, que regularizava a criao de sindicatos rurais
independentes das organizaes patronais. O controle sobre a criao dos sindicatos e suas
diretorias seria feito pelo Ministrio do Trabalho, nos moldes do sindicalismo urbano atravs da
emisso de uma carta de autorizao de funcionamento. Alm disso, os dirigentes precisariam
apresentar atestados de boa conduta, de que no professam ideologias incompatveis com
as instituies ou os interesses da nao, e provar que j exerciam a profisso rural h pelo
menos um ano.
Logo depois, em maio de 1945, a Sociedade Nacional de Agricultura conseguiu do
governo a edio de um novo decreto que previa a criao das associaes rurais mistas
criadas por base territorial, no profissional. Ou seja, essas associaes poderiam ser criadas
tomando por base o territrio correspondente a um conjunto de municpios permitindo o
ingresso como associados de todos quantos vivessem nessa rea, patres e empregados. Alm
disso, seriam vinculadas ao Ministrio da Agricultura, no ao Ministrio do Trabalho. Essa
distino

sinalizava formas distintas de tratamento da questo do trabalho (...) que tinham como
carro chefe a concepo da necessidade de assistncia ao "homem do campo" (sanitria,
educacional), a da unidade dos interesses agrrios e no o reconhecimento do trabalhador
como portador de interesses diferenciados e prprios (MEDEIROS: in Chevitarese: 2002).

Sob o aspecto oficial, portanto, a sindicalizao rural era prevista desde 1944, coma
edio do decreto 7.038. Na prtica, entretanto, o seu efeito foi quase nulo, havendo em 1955
o reconhecimento de apenas cinco sindicatos rurais, dois em So Paulo, um Pernambuco, um
na Bahia e outro no Rio de Janeiro (AZEVEDO, 1982). Foi apenas em 1962 que o sindicalismo
rural recebeu regulamentao, no bojo da expanso dos movimentos sociais do perodo e
dentro do projeto nacional-desenvolvimentista representado naquele momento, pelo governo
Goulart. Haviam dois pressupostos que orientaram as aes do governo Jango na
regulamentao do sindicalismo rural. De um lado, havia o interesse em barrar o crescimento
das Ligas Camponesas e a influncia dos comunistas nos movimentos camponeses. Por outro,
o projeto nacional-desenvolvimentista encarava o latifndio como algo a ser superado como
condio para a expanso do capitalismo no campo, ao mesmo tempo em que solaparia as
bases econmicas de largos grupos conservadores de oposio ao regime.

153

Da democratizao do ps-guerra at a implantao do regime militar constituiu-se
uma fase de expanso do sistema com a consolidao das polticas de interveno estatal. O
Estado construiu um equilbrio artificial entre as reas canavieiras do nordeste e do centro-sul,
o que levou os paulistas a uma forte oposio ao IAA, provocando seu declnio a partir da
dcada de 50. A nova configurao do mercado dirige a produo paulista para o mercado
interno, enquanto destina o acar de Pernambuco para o exterior. A continuidade do ciclo de
expanso dos canaviais e de concentrao fundiria gera a expulso dos pequenos foreiros e
arrendatrios alm de reforar a proletarizao do trabalhador rural. O Estado estendeu o
reconhecimento das relaes trabalhistas para o campo atravs do Estatuto do Trabalhador
Rural. Os camponeses organizam-se com vigor nas Ligas Camponesas e nos sindicatos rurais.
Todo esse processo contraditrio expandiu mais uma vez os canaviais, provocando a
expulso em massa de pequenos produtores, foreiros e moradores de antigos engenhos, que
absorvidos pelas usinas, eram postos para fora das terras. Os meados da dcada de 50
assistiram com pujana a organizao de um forte movimento campons expresso nas lutas
por reforma agrria lideradas pelas Ligas Camponesas e na reivindicao dos direitos
trabalhistas pelos sindicatos de trabalhadores rurais, finalmente legitimados em 1962. Esse
processo de expanso das relaes capitalistas para o campo, no que tange ao trabalhador
rural, teve seu ponto mximo na promulgao do Estatuto do Trabalhador Rural, lei 4.214, de
02 de maro de 1963. O ETR atendia s necessidades das reas de trabalho agrcola onde as
relaes capitalistas j haviam penetrado e a expropriao dos camponeses j havia sido feita,
como o caso do sul do pas
3
. No nordeste, ele veio reforar as lutas do movimento
campons contra essa mesma expanso, ao garantir um estatuto jurdico que auferia aos
trabalhadores rurais uma srie de benesses das quais estivera por longos anos excludos.

3. Legislao tardia
A gnese da discusso legislativa que culminou na promulgao do Estatuto do
Trabalhador Rural foi a apresentao pelo presidente Getlio Vargas e o seu ministro do
trabalho Joo Goulart do Projeto de Lei n 4.264, publicado no Dirio do Congresso Nacional
em 21 de abril de 1954. Aquele foi um momento particularmente especial e delicado para o
governo Vargas, que j estava enfrentando uma severa oposio capitaneada dentro do
Congresso pela Unio Democrtica Nacional (UDN) e por diversos setores conservadores da
sociedade. O governo tambm precisava mediar uma srie de reivindicaes e aspiraes dos
crescentes movimentos sociais e do sindicalismo, que haviam sido francamente estimulados
pelo trabalhismo e pela atuao de diversos grupos de esquerda. A apresentao do projeto
que estendia explicitamente os direitos trabalhistas para os trabalhadores do campo deve ser

3
Andrade, Manoel Correia, Lutas camponesas no nordeste, p. 34-36. O autor destaca que a Consolidao das Leis do
Trabalho CLT j estendia uma srie de direitos aos trabalhadores rurais, como salrio mnimo, frias e aviso
prvio, da mesma forma que a Constituio de 1946 assegurava a estabilidade dos trabalhadores. Estes direitos
porm, sempre se constituram em letra morta.

154

compreendida neste contexto, em que Vargas jogou alto com duas medidas polmicas e de
alto impacto: para os rurais, o projeto j referido; para os trabalhadores urbanos, o aumento
de 100% no salrio mnimo dado logo em seguida, no dia 1 de maio, sempre em conjunto
com o seu ministro do trabalho, Joo Goulart (SKIDMORE, 1988).
As discusses sobre o projeto foram interrompidas na esteira da crise poltica
desencadeada pelo suicdio de Vargas em agosto de 1954 e que levariam o pas a ter trs
presidentes em espao de seis meses. O projeto seguiu sem discusso at o seu arquivamento
em agosto de 1956. As polticas voltadas para as questes do campo, tanto agrrias quanto de
mediaes dos conflitos entre as diversas categorias, bem como o problema das relaes
trabalhistas no surgiam ainda como prioridade dentro do programa de governo de Juscelino
Kubistchek. Apenas medida que os conflitos no campo aumentaram de intensidade, o
governo passou a tomar posies, a exemplo da convocao do Congresso de Salvao do
Nordeste, em conjunto com a Igreja Catlica, realizado em Campina Grande, em 1956.
Em 1960 a discusso sobre a definio de um marco legal para as questes trabalhistas
rurais foi retomada a partir do Projeto de Lei 1.837, apresentado pelo deputado do PTB gacho
Fernando Ferrari. Em que pese a mesma base poltica deste com Goulart, representantes do
Rio Grande Sul, do PTB e com as carreiras construdas na esteira da herana varguista, Ferrari
disputava com Jango a indicao para a vice-presidncia. Ferrari perdeu seus espaos para o
futuro presidente, o que o levou posteriormente a deixar o prprio PTB, mas afirmou o seu
nome como defensor das bandeiras do trabalhismo histrico. Claro est tambm que ficava
cada vez mais difcil para os trabalhistas e parlamentares esquerdistas apresentar propostas
no parlamento que no envolvesse temas que, embora sejam vistos hoje como moderados,
eram entendidos pelas elites, principalmente agrrias, como radicais (BARBOSA, 2007).

4. O projeto de 1954
Passemos anlise do projeto de 1954, considerando que o texto proposto, assim como
a lei finalmente aprovada, revela as hesitaes e as relaes de fora entre os diversos grupos
e interesses ligados questo agrria. Chama a ateno que o PL 4.264 no definia o que
deveria se entender como trabalhador rural, algo que constou no artigo 1 do ETR
promulgado em 1963. Tal indefinio revela os impasses em torno da discusso poltica sobre
a definio em questo, haja vista que este era um campo de disputa por possuir um contedo
no apenas tcnico, jurdico, mas implicaes polticas no sentido do reconhecimento de todo
um grupo de trabalhadores como categoria social especfica e, portanto, com reivindicaes e
uma pauta de lutas prprias. A dificuldade em estabelecer uma definio estava tambm em
incluir ou no os trabalhadores temporrios, sazonais, o que enfrentava resistncia dos
proprietrios.
Previa-se a criao da Carteira de Trabalho Rural, que seria obrigatria da mesma
forma que sua congnere urbana e serviria como documento probatrio para o processo de

155

aposentadoria e acesso previdncia social rural. O debate posterior no seguiu a linha desta
estrutura paralela e o texto final aprovado em 1963 optou pela incorporao dos trabalhadores
Consolidao das Leis do Trabalho e os mecanismos j criados por esta para a aposentadoria
e previdncia (BARBOSA, 2007). Outros instrumentos presentes no PL 4.264 tratavam da
proibio de demisso da mulher em virtude de casamento ou de gravidez, licena
remunerada e maternidade. A questo da previdncia apresentava um problema, entretanto,
pois previa a obrigatoriedade da integrao ao regime previdencirio apenas daqueles que
desempenhavam funes ligadas ao setor industrial, o que significaria a excluso daqueles
trabalhadores ligados diretamente ao trabalho agrcola, ou seja, atividades diretamente do
setor primrio. Apenas os operrios do campo seriam beneficiados, ou seja, os trabalhadores
de usinas, do setor agro-industrial. Os rgos representativos dos grandes proprietrios, a
Sociedade Nacional de Agricultura e a Confederao Rural Brasileira defendiam que tais
questes no deveriam ser definidas e impostas ao setor por lei, mas que a assistncia ao
trabalhador deveria ser feita por um rgo pblico de assistncia social rural.
Ressaltemos que a dcada de 1950 foi um momento de expanso do assalariamento
por diversas culturas, tais como o caf em So Paulo e a cana em Pernambuco. A aprovao
de tais mecanismos significaria, na forma de ver dos proprietrios, a criao de custos com os
quais eles no estavam dispostos a arcar. Importante tambm perceber uma cultura
fortemente autoritria, que resiste a qualquer processo de modernizao das relaes de
trabalho, mesmo que elas sejam de natureza meramente capitalista, como era o caso da
garantia dos direitos trabalhistas ao trabalhador rural (RICCI, 1997).
preciso ainda complementar algumas observaes sobre o papel do Partido Comunista
neste processo de formao do sindicalismo rural na dcada de 60, j que parte desta anlise
j foi feita quando tratamos das Ligas Camponesas. O PCB havia desenvolvido uma concepo
sobre o campo que priorizava o trabalho com os assalariados. Dentro do projeto comunista, a
reforma agrria, que interessava mais diretamente aos pequenos produtores, seria um
instrumento de dinamizao do mercado interno, pois reduziria o custo dos alimentos e
fortaleceria o operariado ao reduzir o custo de vida dos centros urbanos. Esta orientao foi
consolidada a partir de 1960, no V Congresso do Partido, quando a questo agrria ficava
subordinada s polticas necessrias para uma ampla aliana democrtico-burguesa contra o
imperialismo. A reforma agrria preconizada por este documento inseria-se bastante bem
entre uma poltica geral de desenvolvimento do capitalismo no campo, pois estaria assentada
sobre a indenizao das terras desapropriadas, uma poltica agrcola para o pequeno agricultor
e a taxao dos latifndios improdutivos, alm do que, como referido acima, tais medidas
dinamizariam o mercado interno do pas. Foi neste Congresso que o Partido definiu ainda que
sua linha de atuao no campo fosse priorizar a organizao dos trabalhadores assalariados e
semi-assalariados em sindicatos (AGUIAR, 1993).
Todo este direcionamento era uma definio mais clara de uma linha que se esboava
desde meados da dcada de 50, quando em sua tentativa de ampliar a presena no campo, o

156

Partido havia incentivado a criao da Unio dos Lavradores e Trabalhadores Agrcolas do
Brasil (ULTAB), dentro de uma poltica de englobar todas as categorias sociais numa frente de
luta nica contra o imperialismo, dentro da concepo da revoluo democrtico-burguesa. De
fato, o trabalho dos comunistas foi marcado por uma certa descontinuidade e desarticulao,
devido principalmente s dificuldades de sua existncia clandestina. Desta forma, foram
desenvolvendo lutas em vrias regies do pas, de acordo com a realidade local, sob esta
orientao e em processo de afastamento das Ligas, que os comunistas conseguiram eleger o
primeiro presidente (Lindolfo Silva) e o tesoureiro da Confederao Nacional dos Trabalhadores
na Agricultura, criada em 1962. O partido aliava-se a uma corrente esquerda do PTB,
realizando a defesa das reformas de base a partir do movimento sindical.
A ULTAB manifestou-se por diversas vezes a favor da aprovao do PL 4.264,
principalmente atravs do jornal do PCB Terra Livre, dirigido para orientar o trabalho dos
comunistas no campo. Denunciou tambm as posies dos grandes proprietrios contrrios ao
PL. Sem apresentar uma posio de consenso, o projeto foi arquivado em 1956 por um acordo
entre as lideranas do Congresso, sob o compromisso (no cumprido) de que um substitutivo
seria apresentado para consolidar as propostas que haviam surgido na forma de emendas
desde 1954.

5. O Projeto de Lei 1.837, de Fernando Ferrari
A apresentao de um outro projeto em 1960 pelo deputado Fernando Ferrari deu-se
em meio ao um acirramento muito maior das lutas sociais no campo brasileiro. Por um lado, o
avano sensvel na organizao poltica dos camponeses e trabalhadores rurais promovida por
diversos sujeitos e espectros ideolgicos. As Ligas Camponesas, a Ao Popular, servios de
assistncia rural da Igreja Catlica (principalmente no Rio Grande do Norte e em Pernambuco),
o PCB, os trabalhistas. Por outro lado, a disputa travada entre estes grupos pelo
estabelecimento das bandeiras de luta que conduziriam os movimentos rurais. O grande
debate instalado era quanto ao papel da luta por uma reforma agrria ou pela defesa do
reconhecimento e da instituio de uma srie de direitos trabalhistas (ARAJO, 1996).
Este ltimo projeto, que tem como pressuposto a expanso das relaes capitalistas,
principalmente o trabalho assalariado para o campo, assentia em geral com uma conjuno
inusitada de interesses. Alguns setores do empresariado rural reconheciam a necessidade de
uma legislao que regulasse as relaes trabalhistas no campo como um componente de
pacificao social. Consideravam que forte expanso da mo de obra assalariada que se seguiu
ao processo de expulso de pequenos moradores durante a dcada de 1950 exigia um
mecanismo prprio para a soluo de conflitos. Ademais, era prefervel um movimento de
trabalhadores que atuasse dentro dos limites impostos pelo Estado e em torno de uma pauta
de reivindicaes controlvel e que no ameaasse a ordem econmica estabelecida, qual seja,
a grande propriedade rural, o latifndio e os complexos agro-industriais nascentes. Os bispos e

157

grupos catlicos que atuavam no campo viam na luta pelos direitos, expresso que comeava
a se consolidar como significante das exigncias tpicas das relaes de trabalho assalariadas,
uma forma de luta mais pacfica que a bandeira da reforma agrria, que se mostrava muito
mais ligada aos grupos que pensavam em uma revoluo socialista que viesse dos campos,
cujos camponeses seriam mobilizados a partir da questo da terra (ABREU E LIMA, 1996). O
prprio PCB aproximava-se da defesa do assalariamento, j que adotava como poltica uma
ttica de construo de uma revoluo democrtico-burguesa, onde formas de modernizao
capitalista, principalmente a expanso industrial seriam estimuladas, como uma maneira de
amadurecer a sociedade e at mesmo provocar o surgimento de uma classe operria forte,
que ento teria condies de implantar o socialismo (AGUIAR, 1993).
Tal conjuno de interesses caminhava, portanto, para provocar um isolamento dos
grupos considerados mais radicais, que tinham na questo da defesa da reforma agrria a sua
principal forma de mobilizao dos trabalhadores do campo. Esta concepo sobre a
modernizao da agricultura brasileira a partir do desenvolvimento das empresas rurais ir, de
certa forma, dar o tom das mobilizaes do movimento campons pela dcada seguinte. Fica
evidente o carter conservador da modernizao do campo, criando uma estrutura de
produo baseada na empresa agrcola. Estas empresas, porm, do nova vestimenta antiga
plantagem colonial, criando plos dinmicos de exportao (soja, laranja, trigo, cana-de-
acar e outros) que reforam a concentrao de terras no pas. Tal modelo de produo
vinculado ao regime militar usou a represso para aniquilar os movimentos camponeses que
questionavam tal projeto de desenvolvimento (ARNS, 1985). A represso abateu-se com fora
contra as Ligas Camponesas e grupos minoritrios como a Ao Popular, que investiam na
bandeira da reforma agrria e na criao de uma classe de pequenos e mdios proprietrios no
campo.
Por outro lado, abriu-se uma lacuna dentro do aparato repressor para que o movimento
campons sobrevivesse atravs dos sindicatos de trabalhadores rurais. Estes foram vistos
pelos governos militares como um mal necessrio, conforme nossa discusso anterior. Para o
Estado, tais conflitos seriam resolvidos por canais institucionais de negociao, tais como as
Juntas de Conciliao e Julgamento e os sindicatos rurais a partir do marco jurdico
representado pelo Estatuto do Trabalhador Rural. Foi significativo que os militares no tenham
revogado o ETR quando deram o golpe em 1964. Sob a tutela do Estado e a hegemonia da
Igreja Catlica, estes contribuiriam para atenuar os conflitos ao invs de radicaliz-los. Ricci
(1999:77) assinala que

significativo que, aps o golpe militar, mantenha-se uma certa linha de continuidade da
prtica sindical, em funo da perseguio seletiva desfechada pelo governo militar, que
no interveio, contudo em regies com trabalho destacado da Igreja.

158

Ainda sobre este assunto, afirma o padre Crespo em depoimento a Silva (1997) que nas
negociaes com os militares para no fecharem os sindicatos, argumentava mas vocs
querem acabar com os sindicatos por que? Afinal de contas, o sindicato est no
ordenamento j urdico grifo nosso ou no est? e continua dizendo que os sindicatos,
tanto aqueles que passavam por um processo de interveno, quanto aqueles que mantiveram
as suas diretorias passaram por uma acomodao dentro dos padres esperados pelos
militares, onde se desenvolveu uma imagem mais assistencialista, para que o sindicato aos
poucos fosse saindo daquela perspectiva de luta e reivindicaes para ir se acomodando
atravs do assistencialismo, porque eles iriam ter agora mdicos, dentistas, ambulncia,
transportes, etc..
Por fim, o governo concluiu o trip que ir configurar a ao sindical no ps-64 criando
os programas de assistencialismo dirigidos pelos sindicatos. Em 1971 foi criado o Programa de
Assistncia ao Trabalhador Rural (PRORURAL), que repassava verbas governamentais aos
sindicatos para construo de ambulatrios e consultrios dentrios, alm de conceder
aposentadorias por invalidez, velhice e penses (RICCI, 1997).
O projeto de Fernando Ferrari foi aprovado por uma votao esmagadora de 204 votos
a favor e 22 contra, revelando conforme apresentamos acima, uma conjuntura bastante
diferente daquela de meados da dcada de 1950, quando Vargas apresentou o PL 4.264. O
projeto no foi aprovado, porm, com definies claras sobre tudo. O principal ponto foi a
definio de trabalhador rural e a indefinio em torno da figura do empregado temporrio,
que no recebeu referncia na nova lei, o que viria a criar uma srie de questes sociais
durante o perodo posterior, inclusive com a consolidao de uma expresso, o bia-fria
(ANDRADE, 1994).
O Estatuto do Trabalhador Rural foi promulgado na forma da lei n 4.214, em 22 de
maro de 1963, pelo presidente Joo Goulart em um momento de crescente crise poltica, que
como sabemos, explodiu um ano depois, na forma de um golpe militar, durante a madrugada
de 31 de maro para o 1 de abril. Apesar de todas as crticas que recebeu o ETR no foi
revogado, mas mostrou o quo representou como uma soluo de compromissos entre
classes, pois serviu muito bem como estatuto legal que mediasse as demandas trabalhistas
rurais.

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160
A TENSO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE: O Caso Hegel Versus
Luhmann
*
Danilo Vaz-Curado R. M. Costa
1

RESUMO Objetivamos aproximar criticamente Luhmann e Hegel como alternativas de compreenso da tenso entre
Sociedade e Estado na contemporaneidade. Especificamente nosso trabalho avaliar o potencial produtivo da
compreenso Hegeliana e Luhmanniana de direito e sociedade e, como os modos interacionais entre estes modelos de
traduo conceitual da construo da sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende sociedade e direito enquanto sistema holstico de
autodiferenciao e autoreflexo e que em Luhmann, sua compreenso de direito e sociedade se opera num marco
compreensivo autoreferente. Espera-se ao final apresentar juzo crtico destas contribuies e seus aspectos
relevantes ao debate acerca da tenso entre sociedade e direito.
PALAVRAS-CHAVE: contemporaneidade; Filosofia do Direito; Sociedade; Direito.

ABSTRACT Our objective is na critical aproach with Hegel and Luhman as alternatives to compreend the tension
between Society na State, on modern times. Especificaly, our essay will evaluate the potencial product of Hegelian and
Luhmaniana comprehension over law and society, and how the interactive ways of this models of conceptual
construction of sociability, are comprehended as theorical marks. Assuming that Hegel understands society and law as
an holisitic system of self-diferentiation and self-reflexion, and Luhmans overview of law and society operates on a
self-refering mark. The final objective is to present a critical judgement of this contributions and their relevant aspects
over the debate about tension in the relation between Socienty and law.
KEYWORDS: contemporary; Philosophy of Law; Society; law.

Introduo
O presente trabalho objetiva aproximar criticamente Luhmann e Hegel como
alternativas de compreenso da tenso presente entre o Direito [Recht] e a Sociedade na
contemporaneidade. O fio condutor desta aproximao a compreenso hegeliana do esprito
objetivo [objektive Geist], atravs do qual, (i) a realidade social e as suas normas no so
redutveis s aes, intenes ou interesses dos seus agentes e (ii) leis e normas no se
constituem enquanto meras convenes, porm determinidades da razo.
Neste contexto o esprito objetivo nos permite o necessrio ponto de encontro entre
Hegel com Luhmann e sua teoria sistmica. Mais especificamente nosso trabalho avaliar o
potencial produtivo da compreenso Hegeliana e Luhmanniana de direito e sociedade e, como
os modos interacionais entre estes modelos de traduo conceitual da construo da
sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos, de modo a que, os
pressupostos e o desenvolvimento dos modelos de Hegel e de Luhmann - se iluminem
reciprocamente e nos permitam compreender as razes do permanente embate entre o Direito
e a Sociedade.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende o Direito, no marco do seu
conceito de Esprito Objetivo, enquanto sistema holstico de autodiferenciao e autoreflexo a
partir da atividade do conceito de ao-recproca [Wechselwirkung], entre interaes
individuais versus processos sociais e instituies estatais, para assim, apontarmos o papel

1
UFRGS/FG

fundamental de autocompreenso dos conceitos de Direito e Sociedade em Hegel e sua tenso
constitutiva oriunda de sua teleologia imanente.
Em Luhmann partiremos do pressuposto de que sua compreenso do Direito e da
Sociedade se opera num marco de compreenso autoreferente, de modo que pautaremos
nossa anlise compreensivo-delimitatria dos conceitos de Direito e Sociedade em Luhmann,
desde o papel da Reflexo e seu desdobramento em referncia a Si [Selbstbeziehung] e
referncia ao outro [Fremdbeziehung] e assim, demarcaremos o conceito Luhmanniano de
Sociedade, processo evolutivo de comunicao, face ao seu conceito de Direito e as tenses
operadas e oriundas de uma proposta sistmica no-teleolgica.
Postos estes dois modelos de compreenso da realidade e suas premissas delimitatrio-
explicativa, buscaremos uma resposta as relaes oriundas do enlace entre Direito e
Sociedade.
Espera-se ao final podermos apresentar um juzo crtico sobre estas contribuies,
apresentando seus aspectos relevantes ao intenso debate acerca da tenso presente na
relao entre sociedade e direito.

1. Modelos sistemticos de compreenso do real: Hegel e Luhmann
A aproximao de dois autores com o objetivo de anlise de sua obra sobre um tema
comum, sempre corre o risco da apreenso unilateral da obra de um, ou, de ambos os autores
estudados; risco maior corre-se quando os autores em comento se propem a uma atitude
autocompreensiva e sistemtica do real.
Sabendo do presente risco, ousamos afirmar sem dvida que tal dificuldade a
compreenso sistemtica ao contrario, na verdade uma forte fonte de condies de
possibilidades, e neste primeiro momento objetivamos exatamente traar as condies gerais
desta aproximao, segundo diretrizes formais, as quais tornaro factvel o nosso propsito.
Hegel e Luhmann so autores que propem uma compreenso filosfica do fenmeno
jurdico, entendido o jurdico como no redutvel norma, a qual em termos gerais se
expressa mediante a tenso entre a Sociedade e o Estado, no seio de sua compreenso
sistemtica do real. Poderamos afirmar que em sntese, o Direito[Recht] nos dois autores
expressa o prprio processo de autoreflexo a si do Social mediante complexos fenmenos
individuais e coletivos, e a Sociedade[Gesellschaft] a unidade institucional que no meio de
processos agonsticos estabelece - por autoconstituio - ncleos de sociabilizao coerentes,
cogentes e direcionados a sua unidade, pela via do sistema jurdico O Direito [Recht].
Deste modo o Direito e a Sociedade expressam momentos de realizao, ou esferas,
onde mediantes instncias prprias e autodelimitadas as relaes so institudas e se
concretizam, estabelecendo reciprocamente as condies de sua efetividade e os processos de
sua degradao. A sociedade a ao [Handlung] mediante o qual o Direito se institui, o

162

Direito a atividade [Tatigkeit] na qual o social adquire centralidade e referncia a Si, o atuar
[Tun] unitrio destas instncias expressa a tenso entre a abertura do social e a completude
do Direito, expressando-se o sistema numa paradigmtica estrutura sistemtica aberta e
fechada.
Porm, antes da prpria problematizao e posterior aproximao entre Hegel e
Luhmann, segundo os pressupostos que traamos, fica a pergunta sobre o que um sistema?
Em traos largos diramos que o sistema - um modo de compreenso da realidade que se
constitui na histria da filosofia desde a compreenso platnica das idias exposta em seu
dilogo Fdon e que paradoxalmente parecia haver sido extinta com o idealismo hegeliano.
Contudo, tal assertiva supra, peca pela exterioridade e de modo a complementar a
compreenso do que desejamos expressar ao afirmarmos sistema, arremataramos que o
sistema um modelo de compreenso da realidade mediante a autodiferenciao de seus
elementos os quais determinados pelo todo, reciprocamente o determinam, de modo a que
neste processo de autorecursividade, das partes e do todo, constitua-se a Totalidade
sistemtica como uma identidade autoreflexiva.
Deste modo o sistema constitui-se como uma unidade na qual seus elementos se
relacionam em processos de determinao por diferenciao a si, autnomos, e que os
mesmos realizam-no num processo de particularizao do universal; todavia, tal processo de
identidade apenas possui efetividade porque suportado pela unidade do todo. O sistema no
processo de diferenciao a si de seus elementos constituintes se designa como fechado.
Contudo, h uma segunda ordem de atividades no seio de uma compreenso
sistemtica que se constitui pela autoatividade [Selbsttigkeit] do sistema a si, a qual,
promove no a relao das partes em seu processo de afirmao negativa, mas que constitui a
totalidade, enquanto unidade pela prpria relao do sistema enquanto uno subsistente a si
face as suas determinidades autnomas.
Dentro deste dplice processo; (i) relao das partes em sua dinmica de constituio
da identidade sob o pano de fundo da totalidade sistemtica e (ii) a relao da totalidade do
sistema face as suas determinidades constituintes, desenvolve-se o elemento vivo no qual se
estrutura, em nosso estudo a tenso entre o Direito e a Sociedade. Neste movimento reflexivo
constitui-se reciprocamente o todo e as partes, de modo que, institui-se uma recursividade por
duplicidade; coexistindo os momentos aberto e fechado do sistema numa totalidade autnoma
e ao mesmo tempo dependente de Si.
Dentro de qualquer concepo sistemtica o grande n grdio a relao do todo com
as partes, destas entre si e do todo consigo mesmo [enquanto unidade idntica na
diferenciao de Si], ou, nos limites do nosso propsito, da relao entre Estado e Sociedade.

163

Segundo nossa leitura a prpria tenso entre o fato e a norma, para utilizar uma
linguagem sociolgica, ou segundo o nosso marco, entre Sociedade e Direito, que estabelece
as condies da recursividade do social.
O Problema da autoatividade [Selbsttigkeit] no seio de uma compreenso sistemtica
no deve sob hiptese alguma descurar da unidade que deve subsistir, como condio sine
qua de sua prpria autorelao [Selbsvehltnis], mas tal estruturao da atividade sistemtica
no pode tambm pr-determinar a prpria ao dos sub-sistemas, de modo que

Uma tal unidade deve ser pensada processualmente, e as relaes dos elementos entre si
devem referir-se a uma auto-referencialidade, a fim de que os elementos no obtenham
primazia diante da unidade. Esta relao no deve ser pensada nem de modo causal nem
teleologicamente. Ao contrrio, o processo estabelece a unidade (NEUSER, 1994, p. 63).

Feitos tais prolegmenos necessrios a delimitao do embate entre os conceitos e os
problemas a serem desenvolvidos nos lanamos agora ao nosso propsito de aproximao e ao
mesmo tempo demarcao das propostas e respostas tenso entre Direito e Sociedade em
Hegel e Luhmann.

1.1 Hegel: o Esprito Objetivo e a tenso entre Sociedade e Direito
lugar comum a afirmao de que Hegel um filsofo sistemtico e que a
compreenso de seu intento exige uma pequena e prvia compreenso do estatuto de sistema
para Ele. Nos propomos com o risco que tal empreitada oferece, a expor uma breve
considerao sobre sistema em Hegel, para em seguida delimitar em que consiste o Esprito
Objetivo e apresentar a tenso existente entre Sociedade e Direito em Hegel.
Hegel apresenta sua compreenso sistemtica do real numa obra intitulada Enciclopdia
das Cincias Filosficas, a qual possuiu 3 edies em vida, respectivamente em 1817, 1827 e
1830
2
, onde ele desenvolve seus sistema e o relacionar-se interno do sistema consigo mesmo.
Tal auto-organizao do sistema hegeliano opera-se em seu estgio mais alto sob a expresso
do Esprito [Geist], o qual desenvolve-se sob trs sub-sistemas interdependentes: Lgica,
Filosofia da Natureza e Filosofia do Esprito. A lgica expe a auto-exposio do Esprito no
mbito do puro pensar, a Natureza extruso [Entusserung] do Lgico no extremamente
outro de si-mesmo, na alteridade irreconcilivel da natureza, e a reconciliao do Lgico com o
Natural o reino do Esprito, o qual seguindo o intuito e o programa da filosofia hegeliana, se
autodetermina [Selbstbestimmtheit] em outros trs momentos: Esprito subjetivo, objetivo e
absoluto.

2
Para uma compreenso atual do estado da arte sobre a relao entre mtodo e sistema em Hegel, Cf. Ernst-Otto
Onnasch, System und Methode in der Hegels Philosophie, pp 79-90, in Logik, Mathematik und Natur im objektiven
Idealismus: Festschrift fr Dieter Wandschneider, Verlag Knigshausen & Neumann GmbH, Wurzburg, 2004.

164

Deste modo o sistema de Hegel possui 3 formas da existncia: lgica, natureza e
Esprito, ao mesmo tempo em que se conhece por outros trs modos; Esprito subjetivo,
Objetivo e Absoluto, os quais promovem no seu trplice movimento uma verdadeira
suprassuno [Aufhebung] de todos os momentos anteriores.
O Esprito enquanto modo de autoconhecer [Selbsterkennen]do sistema o resultado
necessariamente livre da Lgica e da Natureza. De modo que se na lgica, estamos no puro
pensar em seu processo de autodeterminao necessria e, na natureza o lgico se
exterioriza, sendo a natureza o outro de si mesmo em sua exterioridade; a prpria natureza
a preparao e a deduo do lgico na sua extruso [Entusserung] no mundo exterior, a qual
se efetiva com e no Esprito.
Desta forma o primeiro momento do Esprito ser a verdade da natureza, Esprito
Subjetivo, ou, o social visto sob a constituio do indivduo; o seu segundo momento a
suprassuno do Esprito como verdade da natureza, onde a natureza aparece [Erschneinnung]
como a verdade do Esprito; o indivduo que se visualiza a partir das interaes que lhe so
constituintes no Social. Agora a natureza no mais compreendida em sua forma imediata,
mas sim a natureza entendida como cultura [Bildung], objetividade do relacionar-se livre da
liberdade em instituies, Esprito Objetivo
3
, ou seja: Famlia, Sociedade Civil
[Bgerlichgesellschaft] e Estado.
Ao adentrar na Filosofia do Esprito as autodeterminaes [Selbstbestimmtheit] do
Esprito so suprassumidas [Aufhebung] num contnuo processo que conduz do Esprito ao
prprio Esprito. Nosso intento situa-se exatamente no Esprito Objetivo, segunda forma do
autoconhecer do Esprito, momento de mediao da subjetividade livre face a totalidade
reflexiva a si das instituies, para assim, bem no centro do sistema hegeliano buscar mapear
sua traduo conceitual da realidade e como desta conceitualizao emerge a contradio e a
tenso das esferas da Sociedade e do Direito.
Em Hegel a Sociedade ou a sociedade civil burguesa, numa traduo literal do vocbulo
se constitui por dois princpios: a atividade do indivduo como fim em si mesmo, sendo sua
autonomia a condio de sua realizao nas diversas esferas de sua atuao, v.g o trabalho,
as corporaes, o estado etc., e a universalidade abstrata oriunda deste aspecto autocentrado
da subjetividade.
A sociedade promove a realizao e constituio da conscincia e do querer individual,
espao prioritrio para as aes e interesses conscientes dos atores sociais, ao mesmo tempo
em que, promove o incio do sentimento de pertena comunidade
4
[Gemeinde].

3
Para uma compreenso atual do tenso entre Sociedade e Direito em Hegel tendo como marco epistemolgico,
assaz importante a leitura do livro do Prof. Kervgan, Leffectif et le rationnel - Hegel et l'esprit objectif. Paris: Vrin,
2008.
4
No se deve confundir em Hegel, (i) comunidade [Gemeinde], condio na qual a subjetividade pode se realizar
como objetividade, ou a elevao [Erhebung] da particularidade universalidade concreta, com a (ii) sociedade
[Gesellschaft] momento da afirmao da individualidade e de sua disperso, enquanto sujeito submetido aos princpios

165

O trabalho, a satisfao e o querer individual se exercitam por excelncia nos jogos e
modos interacionais prprios da sociedade. Contudo a realizao destas condies individuais
de realizao do sujeito que fim em si mesmo esbarra em outras intenes e mecanismos de
satisfao, ocasionando a estruturao de uma sociabilidade fragilizada, imposta por um modo
de reconhecimento [Anerkennung] assimtrico, ao qual a prpria estrutura social incapaz de
equalizar.
Este postulado da desigualdade inicial cumulado com a busca igualitria, ou melhor,
homloga de realizao de si exige mecanismos de mediao que se faam capazes de
equalizar o exerccio deste Si das subjetividades que interagem nos contextos sociais, e este
mecanismo a elevao da satisfao individual ao estgio no do querer subjetivo, mas de
uma ordem racional que preservando a vontade privada, reflita sobre os postulados que a
orientam e se exercite como o querer racional da comunidade.
A sociedade orienta-se pelo exerccio satisfativo das necessidades e no pela finalidade
que se objetiva no exerccio desta vontade, e esta contradio que aproxima a sociedade de
uma desordem generalizada
5
, onde a vontade se choca com outra vontade e nesta
generalizao dos conflitos e das pretenses resultantes do exerccio das vontades singulares,
o todo social pode perecer.
A sociedade estrutura-se como a realizao do querer em coisas exteriores [coisas] e
determinaes da vontade [valores], neste momento ocorre a passagem no social do querer
ao, ou seja, no atuar da vontade sua liberdade consiste em se dar suas determinaes; seu
querer transformar-se em propsito e inteno. Ocorre que o querer enquanto momento
interno da vontade que se realiza em coisas exteriores, e o propsito e a inteno enquanto
vontade exteriorizada que se realiza interiorizando-se a si mesma, ainda so como que
acidentes [pessoas] que se realizam na substncia [estado], incapazes de compreenderem-se.
Assim fecha-se o mecanismo da Sociedade, enquanto relacionar-se de indivduos uns
com os outros modalidade da universalidade formal de pessoas autnomas, ou em termos
hegeliano, a sociedade o estado exterior.
Nesta insuficincia do social de ser vontade livre que atua segundo fins
autodeterminados, as subjetividades instituem no ocaso [Zufall] de seu atuar na sociedade
mecanismos que transcendem a mera reflexo sobre si individual, ou seja, institui-se uma
conscincia moral coletiva ou uma comunidade de valores. Essa passagem do individual-social
ao social-mediatizado, corresponde em nosso texto ao transitar [bergehen] da Sociedade ao
Direito.

da eficcia e da eficincia, no do mundo do trabalho, onde a individualidade, mesmo que interacional, sempre uma
universalidade abstrata.
5
Ludwig Siep, in Die Aktualitt der praktischen Philosophie Hegels.p 192, afirma que Hegel em sua concepo da
Sociedade como sistema das necessidades [,,System der Berdufnissen] e sua valorao do mundo do trabalho
[Arbeitswelt] antecipou as condies de visualizao da tendncia globalizao e das crises econmicas.

166

Hegel compreende o Direito num sentido similar ao Estado, contudo, no ao estado
enquanto aparato de normas, aparelho burocrtico ou mecanismo de coero e administrao
do social. Pois sendo o Estado para Hegel tudo isto, transcende este conceito pragmtico-
utilitarista, numa concepo lgico-metafsica. Para Hegel, o Estado a unidade entre a
vontade singular e a vontade substancial
6
desenvolvido numa unidade orgnica que se refere a
si mesmo [ sociedade] e s outras unidades [outros pases ou estados], onde a vontade
singular se identifica com a vontade substancial por ser a vontade o racional em si [individual-
social] para si [social-mediatizado], ou subjetividade que age por que sabe porque age.
No 539 da sua Enciclopdia das Cincias Filosficas afirma Hegel que

O Estado como esprito vivo, absolutamente s como um todo organizado, distinto em
atividades particulares, que procedem do conceito nico (embora no sabido como
conceito) da vontade racional, produzem continuamente esse todo como o seu resultado
(Hegel, Enz III 539).

Desta feita o Direito em Hegel este conceito amplo de estado que coordena as
diversas esferas da sociabilidade segundo normas estruturadas nestes diversos subsistemas do
esprito [Geist], v.g o amor na famlia, o querer livre na sociedade, a vontade mediatizada no
estado; acrescido da atividade da ao recproca de integrao do social no estado e vice-
versa, mediante o reconhecimento implcito e explcito s normas por seus destinatrios e
constituintes.
Os atuais exegetas hegelianos afirmam que na tenso existente entre Sociedade e
Direito em Hegel, o projeto hegeliano falhou exatamente porque descurou da

diferena irreconcilivel de princpios antagnicos prprios ao social enquanto
constitudo pelo indivduo que fim em si mesmo e ao poltico momento de
reconciliao mediada do subjetivo face ao objetivo. A Sociedade civil e suas aporias
constitutivas, [...] pem as condies de efetivao do Poltico, sendo reciprocamente a
causa da vitalidade e das falhas do social na medida em que afirma e pe as contradies
do agir moderno como a reposio da universalidade presente nas instituies objetivas a
partir dos dficits da particularidade presentes na sociedade civil burguesa, aos moldes de
uma Eticidade perdida em seus extremos (COSTA, 2009, p.278).

Contudo parece-nos que mais acertado afirmar que Direito em Hegel expressa um
modo de ordenamento do social concebido teleologicamente, ao mesmo tempo normativo,
onde os estratos da liberdade (civil e poltica) se relacionam e se realizam em atividade
recproca na histria.
Neste contexto, parece-nos que Hegel promove a diagnose da moderna tenso entre a
sociedade e o Direito, concernente ao emergir da subjetividade e de seu processo de

6
Ou seja; a unidade entre a vontade do indivduo e do Estado enquanto aparelho burocrtico, coercitivo, fiscalizatrio,
legisferante etc.

167

autocertificao racional do mundo da vida, a qual ao estabelecer o social, as prticas de
sociabilidade so subsumidas pelo direito, numa espcie de legalidade do social, reduzindo a
esfera do social pelos cdigos e ritos determinados na esfera do Direito. Neste acoplamento
por submisso da sociedade pela direito reside a constatao da diagnose hegeliana e sua
falha, por no apontar alternativas a este fenmeno.

1.2 Luhmann: Autopoiese e a tenso entre Sociedade e Direito
Niklas Luhmann seguramente um dos maiores pensadores da contemporaneidade,
possuindo uma obra que abarca anlises desde a recepo dos conceitos iluministas nas
cincias do esprito [Geistswissenschaft] at as relaes sistemticas de compreenso da
realidade social e poltica.
Nosso intento objetiva demonstrar como Luhmann apresenta sua resposta para a
relao belicosa ou agonstica vivida entre o Direito e a Sociedade, desta forma temos como
momento prvio de analise a demarcao, ao menos, do conceito de autopoiesis e de sistema
para o autor.
Autopoiesis uma palavra grega composta de dois termos que em sntese significam a
criao por si, ou, a produo autnoma. Segundo Luhmann, a autopoiese se realiza todas as
vezes em que possvel individualizar um processo interno, ao mesmo tempo que, mediante
tais processos um organismo ou sistema se torne capaz de manuteno e reproduo por si.
A autopoiese enquanto atividade de autodeterminao e reproduo de um sistema
condiciona-o aos limites do entorno e da compatibilidade que se realiza mediante trocas entre
os subsistemas que o compe, em nosso caso buscaremos demonstrar como 2 subsistemas
Direito e Sociedade - se comunicam e se tencionam reciprocamente.
Para Luhmann a Sociedade [Gesellschaft] um processo evolutivo dos modos de
realizao comunicativa mediante o qual se altera a linguagem mesma e os modos de
descrio lingsticas do seu entorno, Segundo Trindade a [...]sociedade um sistema social
que possui o mais elevado grau de auto-suficincia em relao ao meio ambiente (2008, 32).
Deste modo Luhmann compreende a sociedade como uma rede onde diversos cdigos
lingsticos se se interpenetram de modo que o sujeito uma espcie de conceito funcional
dotado de uma componente extremamente ideolgico.
7
Na teoria Luhmanniana a sociedade
moderna estrutura-se sob a forma de um sistema autoreferente que diferencia-se
funcionalmente face a si e a seu entorno mediante estruturas lingsticas.
Assevera Luhmann que [...] o sistema social, enquanto sistema estruturado de aes
relacionadas entre si atravs de sentidos, no inclui, mas exclui o homem concreto (1983 I,
p.169).

7
Cf Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, II, p.1025.

168

Observa-se portanto que para Luhmann a sociedade, resultante do estado de direito,
realizvel apenas em parte, pois acopla em si estruturas pr-modernas com a tarefa de atingir
resultados contemporneos, de modo que sua base estrutural est diametralmente oposta aos
anseios de seus componentes finais.
Deste modo a teoria dos sistemas desintegra a sociedade em diversos subsistemas que
se coordenam reciprocamente mediante trocas simblicas e funcionais de modo a que a
atividade e a interao se coordene inter partes aos subsistemas e se subordine face a
totalidade sistemtica. O Direito segundo Luhmann um subsistema funcional que objetiva
conter a desregulao a que est submetida a sociedade.
O Direito para Luhmann um momento funcional sistemtico ou subsistemtico da
Sociedade que objetiva manter estveis as expectativas dos atores sociais em contextos
instveis determinados. O Direito possui a funo de diluir o conflito ao mesmo tempo em que
paradoxalmente contribui para a sua perpetuao, pois toda a estabilizao do conflito, no
mbito do direito, se opera segundo cdigos comunicativos da linguagem binria e apenas 2
valores de verdade [verdadeiro-falso] com a preservao da estrutural conflitual, mediante a
imposio de um comando face ao outro.
Este papel redutor da complexidade e da contingncia prprias das sociedades
contemporneas se realiza enquanto instncia temporal de garantia e asseguramento das
expectativas sociais mediante imputaes objetivas procedimentais que discriminam condutas
e tornam realizveis projees interacionais, mesmo em contexto de dplice contingncia
psquica e social estabilizando relaes e operacionalizando comportamentos.
Assim se estivermos correto, do entrelaamento ou acoplamento entre a Sociedade e o
Direito e deste relacionar intrinsecamente recproco o sistema possui autoreferncia
[Selbstbeziehung], consistente na compreenso reflexiva a Si do sistema face a seu entorno,
e/ou do sistema face a seus componentes estruturadores.
Da autoreferncia [Selbstbeziehung] resultante da tenso entre Sociedade e Estado,
Luhmann designa como o sistema estabelece duas estratgias de reduo da complexidade, de
ordem cognitiva e normativa, assim a sociedade se autoreconhece, ao mesmo tempo em que
se autolimita.
Contudo ao compreender o Direito como um subsistema relacionante e relacionado a
outros subsistemas funcionais, como v.g. a Economia, a Religio etc que como Ele o Direito
tambm so autoreferenciais, surge a dificuldade do modelo Luhmanniano e que se pe
como nosso problema: como pode o direito se coordenar de modo a alcanar sua efetividade e
legitimidade se seu telos o esvaziamento do conflito, mas sua legitimao no pode se
realizar seno com fulcro apenas em si mesmo [an sich selbst]?
O Direito enquanto subsistema coordenado a conduzir a Sociedade mediante a reduo
de sua contingncia e da indeterminao dos processos sociais, o faz mediante a instaurao

169

de uma outra tenso constitutiva, aquele que se instaura pela formalizao do mundo da vida
e da radicalizao dos processos sociais face a uma extrema racionalizao deste mesmo
processos. As contingncias se reduzem a estruturas contingenciais binrias.
Parece-nos que no modelo de Luhmann o Direito reconhece o aspecto agonstico, mas o
subjuga, modalizando o mundo da vida segundo prescries comportamentais sobre o justo e
o injusto [recht und unrecht], formalizando-o. Segundo Hffe (2007,37), Luhmann incorre em
sua delimitao do Direito em uma trplice iluso de perspectiva [eine dreifache
perspecktivische Tuschung], por ignorar alguns asectos histricos em sua reconstruo
lgico-sistemtico e categorial de seus elementos formativos, entre os quais; a democracia
ateniense, a justia como aspecto definidor do direito e por compreender o direito como uma
estrutura pr-moderna, vindo Luhmann segundo Hffe (2007,38), apenas em sua obra de
maturidade Ausdifferenzierung des Rechts a assumir um conceito de Direito capaz de por sua
diferenciao interna resultante da complexificao sistmica atingir um padro de
complexidade adequada
8
.
Neste sentido a Sociedade se diferencia internamente pelo Direito, num claro processo
autopoitico entre sistema e entorno interno, numa tpica multiplicao de contradies
irrealizveis tarefa de estabilizao jurdica. Desta feita toda a tarefa do fenmeno do Direito
potencializada pela prpria estrutura ativa de atuao do fenmeno jurdico, ou seja, o atuar
do direito o mecanismo de complexificao da Sociedade e de refinamento dos mecanismos
de obstacularizao que a Sociedade produz como seu sub-produto a serem estabilizadas pelo
Direito.
A porblemtica relao estabelecida entre o Direito e a Sociedade, enquanto
autorelacionar [Selbstverhltnis], equaliza-se pelo fato de que segundo Neves

[...] nos termos da concepo luhmanniana da positividade do direito, isto , fechamento
normativo e abertura cognitiva do direito moderno, o problema da justia reorientado
para a questo da complexidade adequada do sistema jurdico e da consistncia de suas
decises (2008, 85).

Esta aparente autonomia operacional do subsistema Direito face ao subsistema
Sociedade pela via de um Justia como formula de dissipao da contingncia, no resolve o
problema, antes o mascara, pois as contradies sociais no se mostram solucionveis pelo
sistema Direito hodiernamente, ao contrrio demonstra-se um subsuno do subsistema
Sociedade no subsistema Direito.
A Frmula Luhmanniana prope-nos um modelo orientado a solucionar a tenso
existente entre Sociedade e Direito orientada na subordinao da Sociedade pelo Subsistema

8
Parece-nos que a leitura de Hffe no capaz de apreenso adequada da complexa traduo conceitual da realidade
operada por Luhmann, segundo compreendemos tal leitura no se sustenta face a percuciente exegese elaborada por
Marcelo Neves em sua obra clssica Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil.

170

Direito, enquanto o detentor dos cdigos de esvaziamento do conflito e da contingncia,
contudo tal alternativa ao invs de equalizar o subsistema sociedade o constranger a se
adequar aos distintos padres do subsistema Direito, numa espcie de tarefa de Ssifo.

2. guisa de concluso
Aps percorrer as sendas e concluses a que chegaram dois dos maiores pensadores da
histria das idias, nos deparamos com uma concluso um tanto quanto pessimista ou mesmo
ctica, pois, nem a diagnose hegeliana das contradies sociais e da emergncia do Direito
enquanto ncleo aglutinador da modernidade/contemporaneidade resultando numa eticidade
[Sittlichikeit] perdida em seus extremos a sociedade e o direito nem a proposta
luhmanniana de uma compreenso da realidade como resultante do interrelacionar-se de
diversos subsistemas operando e se interconectando segundo cdigos prprios, subordinando
a sociedade ao direito num acoplamento funcional e cognitivo, mostram-se capazes, segundo
nossa leitura, ao enfrentamento dos graves dilemas oriundos da relao entre sociedade e
direito.
A extrema diferenciao a que passa a sociedade face a intensa unificao do direito na
sociedade global gera ou vem gerando, segundo nossa anlise a impossibilidade de
reconciliao do social ou da sociedade enquanto esfera irredutvel ao direito e diuturnamente
demonstra o direito como mecanismo de reduo da contingncia e da insegurana em franco
descompasso com os ditames aos quais se designa.
Deste modo conclumos com a impresso de que estamos na iminncia de um ressurgir
do lendrio Behemoth face ao Leviat a que se tornou o mundo moderno.

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172
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: Habermas, Luhmann e os
Movimentos Sociais
*
Dogival Waltrudes Deuzeman
1

RESUMO: A discusso do tema Constitucionalizao Simblica tem promovido amplo debate na doutrina scio-jurdica
hodierna, sobretudo naquilo que concerne aproximao e distino do contedo e realidade normativo-
constitucional, com objetivo de maior concreo das normas. No presente trabalho, pretende-se fazer uma abordagem
terica da constitucionalizao simblica, tendo como norte as teorias de Habermas e Luhmann, bem como a
identificao dos movimentos sociais, como sujeitos que compem estas teorias. Parte-se da avaliao dos
movimentos sociais como principais atores das teorias do sistema de Luhmann e da ao comunicativa em Habermas,
para longe de por termo ao embate doutrinrio, contribuir para a reflexo acerca da relao texto e realidade
constitucional, apontando s teorias o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalizao Simblica; Teoria dos Sistemas; Teoria da Ao Comunicativa; Concreo e
Movimentos Sociais.

ABSTRACT: Discussion about Symbolic Constitutionalization has promoted a large debate in the current juridical
doctrine, mainly in what it may concern to the oncoming and distinction of the content and the normative-
constitutional reality and with the objective of improving the concretion of the law. In the present work, we intend to
develop a theoretical approach on Symbolic Constitutionalization, being lead by Luhmann and Habermas theories as
well as social movements which compound those theories. Starting from the appreciation of social movements as main
characters of Luhman systems theories and of the Communicative Action in Habermas, far from ending doctrine stress
to contribute to the reflection about the relation between what is written and constitutional reality, pointing the
important role played by social movements.
KEYWORDS: Symbolic Constitutionalization; System Theories; Communicative Action Theory; Concretion and Social
Movements.

Introduo
Os temas relacionados com a Constitucionalizao Simblica constituem-se relevantes
para sociedade em geral, apesar de verificar, praticamente, restrito os debates aos socilogos,
filsofos e juristas, em regra.
O ponto central da discusso reside na constatao e busca pela superao da
discrepncia entre o texto e a realidade constitucional. E neste sentido, tem-se por principais
agentes de direito e atores da relao os movimentos sociais, haja vista a titularidade do
direito e necessidade de sua efetivao, para concreo do Estado Democrtico de Direito,
tambm previso constitucional.
Identificados os sujeitos de direito/atores das relaes sociais, aos quais se destina a
norma constitucional, objeto de analise relacional com a realidade, incube-nos contribuir para
reflexo do tema em epgrafe, apontando as teorias que do bases discusso quais sejam, as
teorias do sistema, desenvolvida por Niklas Luhmann e da ao comunicativa, por Jrgen
Habermas, para se propor uma maior identificao dos movimentos sociais e do papel que
desempenha no desenvolvimento da relao.

*
Aos meus familiares, amigos e a todos aqueles que me fizeram ver no conhecimento, uma forma de contribuir para a
efetivao dos direitos e conservao das relaes sociais.
1
Faculdade Salesiana do Nordeste FASNE.

Salientamos que neste texto, no pretendemos fazer uma anlise exaustiva da
existncia destas teorias e da constitucionalizao simblica, mas evidenciar a incidncia das
teorias e o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais na sua composio.

1. Constitucionalizao Simblica
Centra-se a Constitucionalizao na verificao da discrepncia existente entre a
relao simblica do texto constitucional, ou seja, ante a constatao da existncia da norma e
concretizao jurdica do texto, ou seja, verificao da realidade constitucional.
Sublinhe-se, por oportuno, que no nos cabe refletir sobre o problema
eficcia/ineficcia, validade/invalidade da norma, tampouco qualquer outra reflexo afim, mas
to somente constatar o exerccio da sua funo simblica, ou seja, ausncia normativo-
jurdica no mbito da concretizao.
Marcelo Neves, ao discorrer acerca do tema, subdivide a discusso em trs pontos: 1.
Reflexo sobre conceito, tipo e efeito da legislao simblica; 2. Anlise do problema da
concretizao normativa do texto constitucional; e, por fim, 3. A vinculao da funo
simblica com a eficcia normativo-jurdica.
Incumbe-nos esclarecer que a viso do direito como sistema simblico um
contributo da doutrina luhmanniana, segundo a qual alm de servir como garantia das
manutenes das expectativas, influencia tambm reais alteraes do comportamento, criando
um pensamento institucional dicotmico, uma aluso ao pensamento platnico, desta vez
identificando a dicotomia como mundo ideal, no qual verifica-se existente o ramo cientifico do
direito sem contradies, e mundo real, onde h a concepo do direito realstico-objetivo.
salutar registrarem-se as criticas de Dworkin no sentido de que a supervalorizao
na cincia do direito do carter simblico consiste em um reducionismo, que dificultar
anlise e distino em relao matria, atividade que denomina jurista nominalista.
Em outra vertente, podemos destacar o ponto de vista do Prof. Dr. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes, para o qual no processo de concretizao da norma jurdico-constitucional h
que se destacar a funo interpretativa da norma, razo pela qual sublinha que a norma
constitucional, diferentemente do texto jurdico, fruto do processo de concretizao,
classificando o aplicador da norma ao caso concreto, Juiz, como nico legislador e no
legislador secundrio como maior parte da doutrina.
Com essa perspectiva emerge, ainda, a indagao de como se d a diversidade prtica
de interpretaes da Constituio? Problema para o qual Hberle prope a tese questo dos
participantes, onde identifica no processo de concretizao o envolvimento potencial de todos
os cidados e grupos, ou seja, s pode ser concebido quando da constatao de seu
surgimento a partir de uma multiplicidade de interesses e funes, onde, pelo conflito
pluralstico de interesses, surgiram expectativas constitucionais incompatveis, as quais sero

174

selecionadas ou excludas no processo interpretativo. Nessa perspectiva, pode-se concluir que
a normatividade s pode ser alcanada a depender da incluso do pblico pluralisticamente
organizado no processo de concretizao.
impossvel distinguir a concretizao da norma jurdica que regula o caso, daquela
que o soluciona, isto porque no estudo da Constitucionalizao simblica foi sublinhada a
relao do texto constitucional e a sua concretizao. No se trata apenas de uma
impossibilidade de distino interna ou externa, por no se restringir a mero problema entre
desconexo entre dispositivos constitucionais, pois no uma questo apenas de eficcia, mas
de relevncia especfica no plano da vigncia social, cuja caracterstica a ausncia
generalizada de orientao das expectativas normativas, conforme orientao das disposies
constitucionais.
Logo, o problema da constitucionalizao simblica, embora admitido na diferena
constitucional/inconstitucional, no reside apenas na Constitucionalidade do direito, todavia,
na prpria juridicidade da constituio.
Podemos destacar, ainda, que o problema da constitucionalizao simblica infere-se
no somente a norma constitucional unitria, a legislao, todavia a todo o sistema jurdico, o
qual atingido em seu ncleo e tem comprometida toda sua estrutura.
Debruando-nos um pouco mais acerca da constitucionalizao, esta implica por um
lado, na atividade constituinte (elaborao do texto constitucional) e por outro no processo de
concretizao, demonstrando uma conexo de aes intersubjetivas.
Na recepo Habermasiana, chegamos a uma reinterpretao da teoria do agir
comunicativo e do discurso, de modo a enxergar a constitucionalizao simblica em duas
vertentes, sendo a primeira: que se orienta a obteno de determinado fim, mediante
utilizao de objetos; e, numa outra vertente, na implicao de escolha racional de meios
diversos para influenciar o adversrio.
Sobre este ltimo ponto, temos que orientado por um dado no social, mas que
pode estar vinculado as interaes sociais e que constitui em si mesmo ao social, como
citado acima, sob a gide da participao pluralstica organizada dos setores da sociedade.
Para esta concepo habermasiana, tais implicaes so instrumentos para
compreenso do direito como meio de transformao - transformador -, entre sistema e
mundo da vida. Isto no exclui o problema da juridificao como colonizador do mundo da
vida, sendo provvel seu ressurgimento nos casos em que a relao de tenso entre
instrumentalidade e indisponibilidade do direito verificar-se que existentes.
Ainda, acerca da constitucionalizao simblica na doutrina habermasiana, temos que
esta importa para os detentores do poder funo precipuamente instrumental, partindo de
interao de sujeitos determinados.

175

No entanto, na concepo sistmica luhmanniana, manifestam-se no estudo das
cincias jurdicas os fenmenos sociais da autopoiese e alopoiese.
A autopoiese consiste na considerao do sistema social como construdos/criados
pelos prprios componentes que os constri/cria, distinguido tal concepo da teoria biolgica
idealizada por Maturana e Varela, que se caracteriza como fenmeno fechado. Pois, em
Luhmann a concepo do processo comunicativo pressupe sempre nova comunicao
sucessiva, mantendo seu carter autopotico enquanto se comunica consigo mesmo (para
dentro) e com o ambiente (para fora). Apresenta como diferencial da teoria biolgica, por ser
composta alm dessa possibilidade de comunicao consigo mesmo ou auto-referncia, da
reflexividade, que diz respeito a referncia de um processo a si mesmo, e da reflexo, que a
exposio da unidade do sistema no sistema (LUHMANN1993, p. 498).
A alopoiese, por conseguinte, consiste na produo/reproduo do sistema por
critrios, programas e cdigos do seu ambiente, o sistema passa a ser determinado por
injunes diretas do mundo exterior, classificando-se como prprio direito estatal.

2. Luhmann, Habermas e os movimentos sociais
Neste ponto, passaremos a identificao, nas teorias de Luhmann e Habermas, dos
movimentos sociais e do papel que desempenham na Constitucionalizao simblica.
Inicialmente, na teoria habermasiana, conforme se explicitou em curto vis, podemos
destacar algumas caractersticas peculiares, que faremos a seguir.
No pensamento habermasiano destacamos duas teorias que se entrelaam ao texto
por seu contedo, quais sejam: as teorias do agir comunicativo e do discurso.
A teoria do agir comunicativo representa a viso da sociedade, onde os sujeitos so
vistos como atores sociais situados, no mbito da modernidade, como uma alternativa crise
dos diversos aspectos da vida como cultura, cincia, poltica, economia etc..., na qual est
inserida a sociedade.
Neste sentido, vislumbra-se a pretenso terica de resgatar o outro da razo, ou seja,
a utilizao comunicativa das expresses lingusticas para fins de viabilizar uma razo
dialgica, com intuito de se chegar a um consenso pela maior humanizao dos atores sociais,
como subscreve:

Existe uma racionalidade caracterstica, inerente no linguagem como tal, mas sim
utilizao comunicativa das expresses lingusticas, que no pode ser reduzida, quer
racionalidade epistemolgica do conhecimento (como supe a tradicional semntica de
verdade condicional), quer racionalidade propositada da ao (tal como defende a
semntica intencionalista).HABERMAS, 1996, p. 192.

176

uma das maiores aspiraes de Habermas em sua teoria do agir comunicativo, a
sedimentao da formao de uma cidadania e democracia pautadas nos interesses
intersubjetivos que visem solidariedade e comprometimento com uma sociedade justa e boa.
Portanto, consiste na superao do pensamento de Emile Durkheim, no qual se substitui a
autoridade sagrada, religiosa, pelo entendimento consensual, pois necessrio o
questionamento e a crtica para serem suficientemente validadas.
Relaciona, ainda, a teoria do agir comunicativo com a teoria da sociedade, por serem
oriundas de conceitos anlogos e, pela mesma razo, criarem dois novos conceitos no mbito
social, os quais se transformaram em arcabouos do seu pensamento: mundo da vida e
mundo sistmico, que se interpenetram e so necessrios para reproduo social.
O principal problema, esta quando da ocorrncia da inverso de papis, pois a
reproduo simblica do mundo sistmico coisificada, provocando a colonizao do mundo da
vida, que no se desenvolve fora do mbito social, dando origem ao que Habermas denomina
de patologia social.
Concomitantemente, medida que estabelece, no mbito social, o estado patolgico,
com sua linguagem prpria este invade o mundo da vida, atenuando, consequentemente, a
fora de sua reproduo simblica, elegendo a irracionalidade como principal colonizadora,
pois:

A sociedade foi concebida como um todo constitudo de partes, seja no nvel do Estado dos
cidados polticos, seja no nvel da associao dos produtores livres. O conceito mundo da
vida rompe igualmente com essa figura de pensamento. Os sujeitos socializados
comunicativamente no seriam propriamente sujeitos se no houvesse a malha das ordens
institucionais e das tradies da sociedade e da cultura. verdade que os sujeitos agem
comunicativamente experimentam seu mundo da vida como um todo que no fundo
compartilhado intersubjetivamente. No entanto, essa totalidade, que deveria decompor-se
aos seus olhos no instante da tematizao da objetivao, formada pelos motivos e
habilidades dos indivduos socializados pelas auto-evidncias culturais e pelas
solidariedades grupais. HABERMAS, 1990, 99-100.

O mundo sistmico estrutura-se a partir das esferas de reproduo social, cujo
objetivo designar as funes de integrao da sociedade nos variados contextos da ao
estratgica e comunicativa.
Por fim, no pensamento habermasiano verificarmos existente a teoria do discurso, que
consiste na superao da filosofia da conscincia razo instrumental -, orientadora dos
pensamentos de Hegel, Kant, Marx, Nietzsche, Horkheimer e Adorno, pela filosofia da
linguagem razo comunicativa.
A filosofia da linguagem surge, ento, como modelo da racionalidade comunicativa,
cuja possibilidade s se dera em razo da modernidade e segundo Max Weber constitui fator
de superao da viso tradicional, presa a realidade mtica e religiosa e confere ao individuo a
capacidade de decidir livremente sem o peso da tradio nem da autoridade secular.

177

Em Niklas Luhmann, vemos delineada a teoria dos sistemas, desprendida dos padres
sistmico-biolgicos, independente, com conceito, contedo e objetos prprios, bem como se
baseando na mudana paradigmtica fundamental da superao da distino do todo em
relao s partes, para distino do sistema e do entorno, toma-se como referncia desde a
complexidade como sinnimo de modernidade, at a complexidade como categoria analtica
para apreenso da diferena sistema/entorno.
Apresentadas as bases tericas da Constitucionalizao simblica, passamos a
identificao dos movimentos sociais e a verificao da sua importncia no processo da
concretizao.
Tanto na teoria habermasiana, quanto na teoria luhmanniana, o ponto de vista
egocntrico medieval, passa a dar lugar a um pensamento coletivo de alteridade, ou seja,
deixa-se de lado o problema do ego, para identificar o alter, ou seja, o outro.
Em Habermas, este ego, eu, entendido na perspectiva da comunicao, cuja
delimitao e identificao se dar mediante o processo comunicativo do eu com o outro, da a
necessidade da existncia dos mundos da vida e sistmico em constante dilogo.
No fenmeno dialgico, Habermas, diagnstica, ainda, o surgimento da patologia
social, que impe sociedade a colonizao do mundo da vida. Verifica-se esta, quando h
inverso de papis, provocada pela irracionalidade do sujeito, pela atenuao do mundo da
vida e pela coero massificante do mundo sistmico, provocado, hodiernamente, pela
globalizao econmica, fenmeno no qual determinado grupo social com capacidade
financeira, poder econmica, superior aos demais, impe ou massificao determinada
ideologia.
Habermas verifica a patologia social, atravs da supresso da racionalidade
comunicativa, em face da razo instrumental e, desta forma, classifica-a como retrocesso ao
processo cognoscivo, com implicaes diretas no mundo da vida.
Logo, os movimentos sociais compreendidos como grupos, para que continue a
desempenhar sua funo de reprodutores sociais, necessitam estar em dilogo, condio sem
a qual retornaramos ao estado de crise em que a modernidade se encontrava.
Em sntese apertada, configuraramos a figura dos movimentos sociais como
propulsores do processo dialtico, onde o indivduo, somente, pode ser caracterizado pela
racionalidade e pela verificao de existncia valida do outro no discurso.
H uma identificao entre o pensamento habermasiano e luhmanniano, posto que
acentuam o papel dos movimentos sociais, sublinhando-se que para sua existncia deve ser
organizada, no vislumbrando qualquer possibilidade de ausncia de comunicao, pois em
Luhmann os movimentos sociais esto inseridos na estrutura mundo, seu objeto de anlise
que aglutina em si a totalidade de todos os acontecimentos, at uma concepo epstemo-
metodolgica elaborada e aprofunda, ou seja, conceito paradoxo que representa sempre uma

178

combinao de determinao e indeterminao, de unidade e de diferena, unidade do
passado e do futuro, do observador e do observado, do Ego e do Alter Ego e, em Habermas,
esto em eterno processo comunicativo, dialgico.
Deste modo, Luhmann passa a entender os movimentos sociais como destinados a
reduo da complexidade do mundo, que surge na lacuna entre sua incompreensibilidade e a
conscincia humana, medida que excluem possibilidades e selecionam outras.
Logo, a constante do pensamento terico de Luhmann e Habermas, no tocante aos
movimentos sociais e seu importante papel na Constitucionalizao simblica, pode ser
encontrada tanto na teoria do discurso, quanto na concepo da complexidade, pelo processo
no qual cada comunicao provocar nova comunicao, excluso das possibilidades e seleo
de outras. E no mundo jurdico no processo de concretizao, estaro em constante embate o
texto e a realidade constitucional, ou seja, a constitucionalizao simblica.

3. Concluso
A reflexo acerca da constitucionalizao simblica, antes de esgotar as discusses
sobre o tema, trouxe-nos importantes dados identificados como a verificao de duas teorias
bsicas que foram teoria habermasiana centrada nas teorias do discurso e do agir
comunicativo e teoria luhmanniana dos sistemas sociais, que identifica a complexidade das
relaes complexas do mundo, como fruto da inter-relao sistmica dos grupos sociais, que
ao invs de, apenas, fecharem-se em si mesmas, como na teoria biolgica da autopoiese,
capaz de ir alm, excluindo e selecionando outras, observando-se e observar.
Os movimentos sociais, destarte, so os atores das teorias, pressupostos por ambas
desde a compreenso habermasiana de necessidade de um outro no discurso para promoo
do filosofia lingustica e superao da patologia social ao entendimento complexo acerca da
complexidade do mundo em Luhmann.
A constitucionalizao simblica identifica-se, ainda, nas teorias citadas, at mesmo
quando da construo de seu arcabouo terico, cuja previso tambm prev a criao de dois
mundos o simblico e o real.
Podemos concluir que os movimentos sociais, conglomerando grupos sociais de forma
ordenada, constituem-se como atores principais para a constatao da constitucionalizao
simblica, verificada pela ausncia normativo-jurdica do texto e conditio sine qua non para
constatao da relao entre texto e realidade, pela propulso do primeiro ao segundo, como
forma de garantia e efetivao do Estado Democrtico de Direito.

179

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180
NIKLAS LUHMANN E A PRESSO DA COMPLEXIDADE DO MUNDO
Edilene M. de Carvalho Leal
1

RESUMO: Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias humanas atuais, aquele da
complexidade e da reduo da complexidade do mundo. Para enfrentar esse problema, recusa as noes metafsicas
de base das teorias da sociedade (tanto filosficas quanto sociolgicas) que pressupem, de modo geral, um
observador externo ao mundo que o manteria em uma perfeita ordem definitiva. Ao contrrio, entende que no h
nada fora do mundo ou dos sistemas, as observaes do observador no so imediatas, mas so sempre observaes
de observaes e os sistemas se auto-constituem (autopoisis) independentemente dos sujeitos.
Para isso, parte da diferenciao entre sistemas e mundo. O mundo no um sistema porque no existe fronteira a
partir da qual possa ser delimitado, e os sistemas se auto-definem pela atualizao sempre recorrente de reduo da
complexidade. Trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com contedos pr-determindados por regras
(remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do acontecer, fornecendo-lhe alguma ordem mediante a
funo de decidir dentre a variabilidade de possibilidades de ao.
Essa concepo de Luhmann de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a postura de um pensador cnscio
da alta complexidade do mundo e da presso dessa complexidade sobre os sistemas sociais e sobre o homem
moderno. Na pressuposio de que o mundo como horizonte de sentido pode ser experimentado em cada situao
singular, opera com o conceito de mundo como acntrico; a noo de sociedades sem pessoas implica a recusa de
quaisquer tipos de humanismos e de qualquer modalidade de filosofia do sujeito; na formulao de sistemas
autopoiticos e auto-referentes abandona uma suposta ordem previamente dada, na acepo de mundo como
totalidade dos acontecimentos e de sentidos, enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no
como incontornveis.

O impulso inicial e a constituio sistemtica do pensamento ocidental caracterizaram-
se pela tentativa sempre recorrente de abandonar aspectos fundamentais da realidade e do
pensar essa realidade. Desde Plato pensar-se a essncia das coisas fora delas mesmas,
habitando um mundo o mundo das idias no qual o idntico e o uno excluem qualquer
sorte de contradio ou no-ser. Aristteles debrua-se sobre o ser enquanto tal, mas
categorizou os variados aspectos a partir dos quais a realidade se nos mostra, em substncia e
acidentes, de forma que o tempo e o movimentar-se das coisas (do ser) seriam apenas
acidentes (ou atributos) que no alterariam a identidade da coisa em si mesma. Para ambas
as filosofias, e nas mais diversas variantes que delas decorreram na tradio metafsica
ocidental, preconizou-se o pensamento da identidade e da essncia com base na qual se
ordenam os acidentes, as contingncias e as contradies. Isso significa dizer que, a tradio
teve clara percepo de que existe o no-ser, porm concebeu como sua tarefa precpua
livrar-se da sua presena desestabilizadora e descentralizadora para que sobrevenha a idia, a
identidade, Deus, a razo, o sujeito transcendental, o esprito absoluto.
A contingncia, a diferena, o acaso, a autopoisis, entretanto, foram despertas de seu
sono dogmtico pelos mais diversos, no tempo e no espao do ocidente moderno, pensadores
da crtica da metafsica e da razo iluminista que, dentre outras tantas aes tericas,
suprimiram quaisquer fundamentos de estabilidade e universalidade que preexistam ao
homem e a sua sociedade; uma natureza humana comum que responda pela possibilidade de
comunidade poltica; uma instncia psicolgica superior (a conscincia) e ordenadora das
confuses dos instintos; uma razo propiciadora de conhecimento verdadeiro e universal. Ao

1
Doutoranda em Sociologia pelo NPPCS/UFS. Pesquisadora do SOCITEC.

invs dessas figuras da tradio, pensadores mais atuais como Nietzsche, Heidegger, Derrida,
Luhmann, Foucault, Deleuze pensam as extremidades da diferena e da contingncia e
enfrentam decididamente a finitude do homem e de seu mundo: todos tm em comum,
portanto, a recusa da idia de totalidade e de completude. Contudo, cada um deles encerra o
seu predecessor (pensador com quem dialoga) nos rasgos essenciais da metafsica, acusando-
lhe de metafsico disfarado (RORTY, 2007:186), tal como a vontade de potncia
nietzscheana que se ontoteologiza em Heidegger, com seu Sein que no experimenta
plenamente a desconstruo e a diffrance em Derrida as quais encontram limites lgicos na
lcida percepo de Luhmann de que no se pode desconstruir sem ao mesmo tempo construir
alguma coisa, sem criar estruturas.
Disputas de tits a parte, somos incitados a pressupor que mesmo as tentativas mais
contemporneas de pensar fora do leito de Procusto da identidade, da ordem pr-estabelecida
e da essncia esbarram em dificuldades, principalmente aquela de se ter como seguro a
efetiva construo de uma teoria cientfica ou filosfica que tenha de fato enfrentado, de modo
conseqente, as velhas figuras da tradio metafsica. Pois, se pensarmos com Derrida (2002),
que um texto tenha ampla independncia de seu autor e aquilo que supostamente este quis
dizer no tem valor determinante em sua compreenso, possvel dizer que algumas teorias
contemporneas (independentemente do que se segue ao ps) fora de seus esquemas
conceituais internos, isto , comparados com outros esquemas ou a partir de um conjunto de
critrios externos (RANGER, 1989), produzem inconsistncias lgicas e epistemolgicas que
resultam, inclusive, da permanncia de resqucios ainda significativos de metafsica. Isso no
seria exatamente um problema se alguns desses pensadores no se auto-denominassem anti-
metafsicos, por excelncia, e no pressupusessem essa condio, ser anti-metafsico, para a
atividade cientfica e filosfica comprometida com uma postura epistemolgica
desestabilizadora, descentralizadora, desconstrutivista, superadora. Pensadores como
Heidegger (de Ser e Tempo) e Nietzsche (principais condutores do problema), Derrida,
Deleuze, Foucault, mas tambm Luhmann encaminham suas construes tericas tendo por
base a tarefa de crtica e destruio da metafsica ocidental. Pensar a diferena, a
contingncia, o ser, o no-ser, a complexidade, parece pressupor em nveis distintos uma
intensificao do que Hegel (SAFLATE, 2008:37-38) chamou de conscincia dilacerada de si
aos olhos da qual as determinaes fixas, identitrias e universais da modernidade so
problematizadas. Dentre esses pensadores, Niklas Luhmann, foi aquele que mais diretamente
enfrentou o problema da complexidade e da contingncia e, por isso mesmo, mais longe se
manteve das amarras da metafsica.
Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias, e da
sociologia em especial, aquele da complexidade do mundo, em que estar no mundo
permanentemente fazer face presso da complexidade e de modo algum dar conta de
resolv-lo definitivamente em qualquer verso metafsica. Quando define desse modo seu
problema, questiona e at mesmo subverte as bases de todo o pensamento que Aristteles

182

tanto contribuiu para sua fundao. O mundo (entendido na teoria dos sistemas como
ambiente ou entorno) (LUHMANN, 1998: 13) no dado como objeto para ser descoberto ou
deduzido ou construdo por um observador exterior que o organiza em sua suposta identidade
e universalidade como um Deus leibniziano ou uma subjetividade pensante ou um sujeito
transcendental ou ainda uma fenomenologia eidtica. Sua teoria dos sistemas opera por meio
de uma crtica impiedosa a todas essas tentativas metafsicas de compreender a sociedade,
mas no se limita a meramente superar ou desconstruir, seja qual for o verbo ps-
moderno usado para efetuar a crtica da tradio e das iluses metafsico-modernas. Luhmann
- que podemos facilmente localiz-lo em um grupo de pensadores epistemolgico e
socialmente construtivistas -, parece preocupado em construir uma teoria que d conta do
estabelecimento de outros parmetros para a cincia sociolgica, concernentes ao carter
complexo e contingente tanto da sociedade quanto do observador hodierno.
Luhmann pretende abandonar definitivamente o terreno das essencialidades
metafsicas e da filosofia do sujeito, para isso, constri uma teoria dos sistemas segundo a
qual estabelecer conceituaes e anlises somente possvel por meio das diferenas. Sendo
assim, definir interaes, sociedades e organizaes, em uma palavra, sistemas, pensar suas
diferenas operacionais em relao ao seu ambiente.

Como um sistema constri a si mesmo como sistema: efetuando operaes prprias com
operaes prprias e diferenciando-se, assim, em relao a seu ambiente. A continuao
das operaes do sistema a reproduo de si mesmo e, por sua vez, a reproduo da
diferena entre sistema e ambiente. Isto conduz parece-me que inevitavelmente a
determinao paradoxa de que o sistema introduz na qual ele mesmo reaparece como
parte da distino (LUHMANN, 1998:14).

Essa perspectiva de anlise sociolgica inaugura um verdadeiro corte epistemolgico
(LUHMANN, 1998: 391) na sociologia e nas cincias humanas de modo geral, uma vez que a
sociedade apareceu para as mais variadas teorias sociais como objeto que, embora
pressupusesse mudanas configurativas, ainda assim era um objeto dado em sua unidade e
universalidade para ser conhecido. A crtica de Luhmann endereada a todo pensamento
sociolgico que lhe antecede - quer seja a teoria estrutural-funcionalista de Parsons que
pressupe a totalidade quase imutvel do social quer sejam as teorias da ao de Weber a
Habermas, respectivamente, que remetem o social para a ao individual ou para ontolgico
mundo da vida. Para Luhmann, a sociologia se comporta com a sociedade como se esta fosse
o sujeito auto-referencial de suas estruturas e construes. Os sistemas sociais se
constituem enquanto estabelecem suas fronteiras distintivas no mundo que lhe serve de
ambiente, isto significa dizer que os sistemas fsico ou social ou psquico se auto-constroem
(autopoisis) e definem sua identidade mediante sua diferena com o que est fora dele.
Cada operao que efetiva, e no caso do sistema social, cada comunicao realizada, gera
limites fronteirios que novamente adentram em uma rede de operaes futuras.

183

Nesse sentido, a sociedade no considerada um objeto posto para a anlise
cognitiva e no existe nenhuma subjetividade sustentando uma estrutura transcendental de
conhecimento. A bem da verdade, para Luhmann, no existem pessoas nos sistemas sociais
com funes de quaisquer naturezas muito menos dando as cartas na sua organizao e na
formulao de sua unidade. Luhmann reserva s pessoas o ambiente da sociedade no qual
podem exercer suas mais variadas capacidades de ao: locus adequado das lutas de classe,
de reivindicaes de liberdade e igualdade ou de quaisquer outras reivindicaes humanas. Por
conseguinte, quando Luhmann fala de sistemas sociais no est se referindo sociedade
pensada em termos tradicionais, mas enquanto a inteireza do sistema social: tanto os que
operam com a conscincia (o psquico) quanto os que operam com a comunicao (o social).
Luhmann aqui parece reduzir o sistema social operao comunicativa. E isso em virtude do
fato de que so os atos comunicativos que operam as diferenas entre os sistemas e o mundo
(o ambiente), sem se referirem diretamente ao mundo, sem se interessarem pelo que o
mundo seja, sem refletirem o mundo; apenas engendram diferenas que so remetidas a
outras diferenas e assim sucessivamente. Por isso, que, precipuamente, tudo que se efetiva
no sistema social operao comunicativa. O texto de Luhmann esclarece que:

Sobre o suposto de que a comunicao um processo bsico autoreferencial que coordena
em cada um de seus elementos trs selees diferentes, que so inferidas da teoria dos
sistemas que no pode existir nenhuma correlao correspondente entre ambiente
(mundo) e a comunicao. A unidade da comunicao no corresponde em nada ao
mundo. A comunicao aparece, portanto, necessariamente como processo de
diferenciao, a simples compreenso da complexidade do mundo se converte em um
problema de comunicao que ocupa muito tempo. Evidentemente, toda comunicao que
necessita de energia e informao-permanente e dependente do mundo, e to pouco se
pode negar que cada comunicao remete, atravs das relaes de sentido, direta ou
indiretamente ao ambiente do sistema (LUHMANN, 1998:145-grifado no original).

No por acaso que Luhmann define dois nveis de problemas centrais e correlatos
para a teoria dos sistemas: o primeiro a diferena entre sistemas e ambiente. O mundo, em
seu sentido mais genuno, constitudo por alta complexidade. Mas no em virtude da
profuso infinita de coisas que existem no mundo e de percepes ou impresses que o sujeito
tem desse mundo, to somente por ser constitudo, primeiro, por acontecimentos
permanentemente abertos dimenso do tempo, que nada mais do que a dimenso do
possvel; segundo, pela experincia igualmente aberta do sentido ou da semantizao. Por
conseqncia, se os sistemas definem sua identidade operando sua distino com o mundo,
este funciona como o fundamento do sistema, e o fundamento sempre sem forma
(Luhmann, 1998:396-grifado no original). Essa noo de fundamento sem forma parece
querer resguardar a devida distncia da concepo hursserliana (e de Habermas que se
apropriou do conceito) de mundo da vida (Lebenswelt) como uma espcie de fundamento
ontolgico para o qual recorre o sujeito fenomenolgico a fim de d identidade s suas
variadas percepes do mundo.

184

Luhmann submergiu qualquer alento de estabilidade ontolgica no qual o homem
contemporneo pudesse se apoiar, na medida em que o prprio fundamento, o mundo, uma
sucesso infinitamente aberta de contingncias e os sistemas, que fornecem alguma unidade,
apenas promove a seleo dos possveis que assim, mas poderia ser, e necessariamente
(LUHMANN, 1998:267) ser, de quaisquer outros modos. A questo agora entender como
procedem os sistemas nessa relao com seu ambiente.
Na tica de um pensamento desontologizado e contingente, os sistemas sociais e os
sistemas psquicos dotam o mundo de ponta a ponta de sentido, na medida em que cada
experincia no mundo remete invariavelmente aos contedos de outras experincias que j
aconteceram ou que acontecero: misturam-se nessa experincia atual uma variedade de
possibilidades de sentido em que umas so centrais e outras tantas marginais como horizonte
de referncia (LUHMANN, 1998:78). Os sistemas assumem uma ampla liberdade frente ao
tempo porque cada acontecimento desencadeado modifica o tempo na medida em que se
refere a diferena determinante entre o antes e o depois - uma ao presente mobiliza sua
diferena com o passado e com expectativas futuras. Vale a pena conferir uma passagem
extensa dos Sistemas Sociais, mas esclarecedora dessa relao entre tempo e sistemas:

Cada acontecimento muda totalmente o passado, o futuro e o presente pelo simples fato
de ortogar a qualidade de presente ao seguinte acontecimento e de converter-se para este
(isto , o futuro) em passado. Por meio dessa transformao mnima pode mudar tambm
o ponto de vista relevante que estrutura e limita os horizontes do passado e do futuro.
Cada acontecimento realiza neste sentido uma modificao total do tempo. A
pontualizao temporal dos elementos como acontecimentos somente possvel no tempo
e graas a tempo; porm realiza mediante o desaparecimento e a modificao total um
mximo de liberdade frente ao tempo. Esta liberdade adquirida se paga com a formao
de estrutura, porque se torna necessrio regular a reproduo dos acontecimentos por
meio de acontecimentos (1998:263).

No deixa de ser surpreendente uma anlise que trate de estruturas e de sistemas
radicalizar de forma to profunda a contingncia e o tempo, desestabilizando os fundamentos
da imutabilidade e da identidade das metafsicas clssicas e modernas. E justamente essa
experincia de radicalizao que nos remete rapidamente s aluses temporais de Em Busca
do Tempo Perdido as quais o acontecimento sumamente presente comparece como figura de
reminiscncia, de distncia e de reteno do passado e do futuro. Um dos mais clebres e
citados por comentadores da La Recherche desses acontecimentos narrados, tomos de
tempo, quando o narrador, em uma situao do cotidiano, mergulha uma madeleine numa
xcara de ch e atualiza suas impresses da sua infncia em Combray; essa atualizao
reveladora da ao presente que redescobre o passado com suas impresses atuais que, de
algum modo, serviro de contedos remissivos aos acontecimentos futuros.

185

Isso acontece porque, para Proust, o tempo fludo e efmero, as experincias vividas
so contingenciadas
2
pela possibilidade determinante de que o tempo as modifique
continuadamente e de que remeta a outras experincias que as aniquilam. Parece-me
emblemtico disso, primeiro, o acontecimento da morte da av do narrador que, no presente
vivido lhe foi indiferente, mas que a memria involuntria recobre o acontecimento de um
profundo e doloroso sentimento de perda. O Narrador proustiano narra do seguinte modo suas
impresses: Ento, passou-se de maneira inversa a mesma coisa que com relao a minha
av: ao saber que ela morrera, a princpio no senti o menor desgosto. No sofri efetivamente
com a sua morte, seno quando lembranas involuntrias a tornaram viva para mim
(PROUST, 1988:208). O segundo tambm revelador dessa aproximao e distino do
tempo perdido e do tempo redescoberto e do carter absolutamente transitrio e contingente
do tempo em que uma situao demanda sua aniquilao, reminiscncias de um tempo que
somente pode ser vivido na sua antiteleologia e na sua ausncia de permanncia e
transcendncia. Trata-se do momento no qual o Narrador descobre-se apaixonado por
Albertine: Sentia que minha vida com Albertine no era, de minha parte, quando eu no tinha
cimes, seno aborrecimento, e por outro lado, quando no os tinha, seno sofrimento
(PROUST, 1983:338). O outro lado do amor seu aniquilamento, o cime, da posse a perda,
da vida a morte. Esse tempo proustiano somente encontra algum nvel de organizao e
regularidade na tarefa herica de seu heri s avessas, o Narrador, que na profuso de
memrias involuntrias que lhe afloram nas inmeras experincias e remisses, significa sua
experincia na estrutura da durao do tempo; diga-se de passagem, apenas esta permanece:
a durao do tempo.
Tal como o Narrador do tempo perdido e do tempo redescoberto, o Narrador da histria
benjaminiano parte de uma perspectiva aberta e contingente do tempo na medida em que
existe uma relao inseparvel do passado e o presente mediante um agora que faz,
involuntariamente, vir tona acontecimentos esquecidos do passado: o famoso salto de tigre
do agora em relao ao passado. A escritura de Benjamim, como todos sabem, imagtica
por isso ele traduz esse conceito de tempo na imagem deixada pela conscincia da Revoluo
de Julho na qual o fim de um dia de combate terminou com trabalhadores em diferentes
pontos de Paris, concomitantemente e sem planejamento prvio, disparam tiros contra o
relgio da torre. Esse relgio que retm a idia de um tempo que para, que imutabiliza, que
permanece o alvo simblico da supresso dessa noo de tempo: acontecimento que
modifica toda a estrutura do tempo na medida em que engendra outra estrutura, no caso
revolucionrio, relacional e, se Benjamim suficientemente coerente com sua teoria, essa
estrutura em si mesma cambiante e propensa a constituir-se em outras totalmente distintas.
Tambm em Luhmann o tempo esse feixe de acontecimentos singulares em que
estes remetem aos contedos de sentido de outros acontecimentos anteriores, mas que

2
A idia de sua unicidade no era mais um a priori metafsico tirado ao que Albertine possua de individual, (...) Mas
um a posteriori constitudo pela imbricao contingente e indissolvel de minhas lembranas (PROUST, 1988:127).

186

possibilita a autoproduo (autopoisis) de estruturas de qualquer modo submetidas ao fluxo
do tempo. Esse excedente semntico resultante do processo evolutivo da sociedade moderna
que tornou cada vez mais disposio uma exploso de informao, de conhecimentos
tcnicos e cientficos, de transmisso e produo do saber de toda natureza. Esse mundo em
que as possibilidades de escolhas de sentido das experincias so infinitas e a acessibilidade a
estas so cada vez maiores no nos induz, alerta-nos Luhmann, a repetir o equvoco dos
iluministas segundo o qual o aumento na quantidade de saberes e em sua democratizao
tornaria, consequentemente, o mundo mais transparente e as decises humanas mais
racionais e acertadas. Ao contrrio, essa abertura sem precedentes do mundo hodierno gerou
um mundo altamente complexo e contingente.
O segundo nvel de problema para a teoria dos sistemas a reduo da complexidade
do mundo. A bem da verdade, esta a funo
3
, por excelncia, dos sistemas. Pois, se o
mundo no um sistema
4
(porque no existe fronteira a partir da qual possa ser delimitado),
mas a presso da complexidade, terreno das contingncias e da negatividade, os sistemas se
auto-definem exatamente pela atualizao sempre recorrente de reduo da complexidade.
Reduzir aqui est longe de qualquer noo hegeliana de superao em uma sntese completa e
definitiva - ainda que o prprio Luhmann reconhea que a teoria dos sistemas mantenha
relaes de proximidade conceitual com a teoria do sistema de Hegel -, porm, ao contrrio,
trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com contedos pr-determindados por
regras (remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do acontecer, dando-lhe
alguma regularidade mediante a funo de decidir dentre a variabilidade de possibilidades de
ao. Para melhor explicitar a auto-construo da unidade sistmica ou a unidade do mundo,
recortei trs passagens dos Sistemas Sociais:

Sem surpresa [todo acontecimento novo] no haveria formao de estrutura
precisamente porque no haveria nada para relacionar. O novo, no obstante, no o de
todo; dado que constitui horizontes temporais prprios do passado (para ele) e do futuro
(para ele), que remetido ao contnuo do tempo. Desta maneira, este componente de
surpresa se adere a estrutura e tratado como se fosse esperada (Luhmann, 1998:264).
(...) Ento, a deciso atualiza a autoreferncia da ao que se realiza mediante as
expectativas, isto , que no sentido da ao est contida uma expectativa. Se para isso se
necessite de conscincia est pressuposto, porm uma condio, no um rasgo
caracterstico da prpria deciso. A deciso no um estado de conscincia, mas uma
estrutura significativa (Idem, p. 270).
(...) Faz-se necessrio esclarecer que se trata de uma deciso porque a eleio tratada
como contingncia e as aes sucessivas so motivadas por esta contingncia. (...) Antes
da deciso existe, portanto, a diferena das alternativas. (...) Das formas da contingncia,
a contingncia aberta e o haver-existido-outra-possibilidade fora a deciso tomada, se
encontram nessa unidade (Idem, p.271).

3
Os sistemas sociais tm por funo a apreenso e a reduo da complexidade. Servem como mediao entre a
extrema complexidade do mundo e a capacidade muito menor, dificilmente altervel por razes antropolgicas, do
homem para a elaborao consciente da vivncia (LUHMANN, 2005:80).
4
O mundo no pode apreender-se como sistema, porque no tem nenhum fora, frente ao qual ele se delimite
(LUHMANN, 2005:76).

187

Bem ao estilo weberiano de pensar o pluralismo valorativo e sua respectiva autonomia
de sentido: uma coisa pode ser bela no s no aspecto no qual no boa, mas antes nesse
aspecto mesmo. (...) Uma coisa pode ser verdade, embora no seja nem bela nem sagrada
nem boa. (...) Pode ser verdadeira precisamente nesses aspectos(Weber: 1982:174-5),
Luhmann entende que os sistemas operam o tempo todo com a funo de decidir entre
infinitas possibilidades de orientao dos acontecimentos com base em fronteiras semnticas
entre sistemas estruturadas no tempo. Isto , cada sistema opera a deciso dos possveis e
reduz a complexidade do mundo com base em sua referncia de sentido que lhe especfica.
Por exemplo: uma mesma situao ou elemento dessa situao pode ser analisada a partir da
perspectiva particular de cada sistema que opera a deciso a partir de cdigos especficos
previamente delimitados. Nesse sentido, cada operao de deciso realizada elimina as outras
possibilidades, inclusive restringem as futuras, na medida em que forma uma rede de
encadeamento de acontecimentos. Isso de algum modo acontece porque os sistemas
acumulam informao ou comunicao, como o caso do sistema psquico, que, em funo de
seu carter autopoitico e semanticamente auto-referente, remete ao acmulo de informao
deixado pelas operaes anteriormente efetivadas.
No correto pensar, todavia, que para Luhmann, os sistemas se constituem em
entidades fechadas nelas mesmas sem correspondncias semnticas recprocas, tal como
fossem peas compartimentalizadas, executando cada um a sua maneira e sem correlao, a
sua tarefa; paradoxalmente, se os sistemas so constitutivos de acontecimentos, se se auto-
constroem sob o impacto permanente da complexidade do mundo, a interrelao e as
dependncias semnticas recprocas lhes so igualmente constitutivas.
Essa estruturao dos sistemas em auto-referncia e hetero-referncia pressupe
como referncia compartilhada o mundo como horizonte de sentido. E com base nessa
estruturao que possvel, para os sistemas que operam com sentido, ordenar os
acontecimentos e engendrar algum nvel de unidade diante do fluxo temporal e da infinitude
de possibilidades eletivas. Nesse caso, opera-se a reduo da complexidade e a formulao da
unidade do mundo (Umwelt). Com uma escrita clara e direta, Luhmann assevera que:

Portanto, nenhum sistema constitudo por sentido foge da plenitude de sentido de todos os
processos. O sentido remete a um sentido posterior. O fechamento circular desta remisso
aparece em sua unidade como horizonte ltimo de todo o sentido, como mundo, o qual.
Por conseguinte, tem a mesma inevitabilidade e inegabilidade do sentido. (...) Por
conseguinte, partimos de descrio fenomenolgica das experincias de sentido e do nexo
constitutivo sentido/mundo, porm no fundamos essa descrio na pr-existncia de um
sujeito extramundano (de que todo mundo sabe que existe como conscincia), mas a
concebemos como uma descrio do mundo no mundo. (...) A unidade da constituio
plena de sentido (a constituio mundana do mundo do sentido) se articula mediante a
descrio fenomenolgica como diferena e pode servir nessa forma para ganhar
informao (LUHMANN, 1998:85-6).

Para um homem que desde Freud no mais senhor em sua prpria casa, que no
domina mais sua constituio psquica, parece sofrer mais um duro golpe com Luhmann

188

medida que tambm no mais constitudo dos poderes de construo e dissoluo das
estruturas sociais e muito menos da capacidade de formulao de unidade ontolgica do
mundo. No limite, os homens ou as pessoas pertencem ao ambiente dos sistemas sociais
(Luhmann, 1998:173); Os sistemas sociais no constam de sistemas psquicos e muito menos
de seres humanos corporificados (Idem, p.236).
Essa concepo luhmiana de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a
postura de um pensador cnscio da alta complexidade do mundo e da presso dessa
complexidade sobre os sistemas sociais e sobre o homem moderno. Na pressuposio de que o
mundo como horizonte de sentido pode ser experimentado em cada situao singular, opera
com o conceito de mundo como acntrico; a noo de sociedades sem pessoas implica a
recusa de quaisquer tipos de humanismos e de qualquer modalidade de filosofia do sujeito; na
formulao de sistemas autopoiticos e auto-referentes abandona uma suposta ordem
previamente dada, na acepo de mundo como totalidade dos acontecimentos e de sentidos,
enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no como incontornveis.
Por todos esses feitos tericos, Luhmann define-se como um cientista anti-metafsico e anti-
filosfico, por excelncia, ainda que coloque como um dos problemas fundamentais para a
teoria dos sistemas a compreenso da unidade do mundo, como se restassem resqucios da
presena, que o prprio Luhmann reconhece, da ontologia husserliana. Entendo que uma
sociedade e uma teoria no podem se sustentar sem pressupor que, se o incio a diferena
e no a identidade em algum momento identidades mveis (porque superadas por outras)
so construdas pelas estruturas internas dos prprios sistemas, mas a pressuposio de
unidade ltima remete idia de fundamento com fundo, e fundo ontolgico em ltima
instncia, que sirva de alento ao homem desontologizado, descentralizado e destitudo de
seus poderes infinitos de criao dos tempos hodiernos; elemento fundamental da teoria dos
sistemas que mais aproxima Luhmann dos engajamentos metafsicos husserlianos do que
efetivamente o afasta.
Dessa maneira, podemos, a despeito das prprias intenes de Luhmann, inseri-lo em
um debate sociolgico e filosfico em fins do sculo XIX e incio do sculo XX no qual se
discute o tema da filosofia da cultura e mais especificamente da tragdia da cultura moderna.
No primeiro caso, Trata-se, em sentido mais abrangente, da situao peculiar com a qual se
depara o homem moderno diante do processo de racionalizao moderno-ocidental; no
segundo, em sentido mais especfico, da posio analiticamente valorativa dessa situao.
Poder-se-ia citar diversos autores em ambos os casos, porm destaco dois pensadores entre
esses sculos que so emblemticos de uma anlise trgica da cultura: Weber e Simmel; em
Luhmann possvel ler sua anlise sobre a presso da complexidade do mundo sobre os
sistemas e sobre, indiretamente, o homem: a presso das decises em que o mundo
comparece como horizonte de referncia de sentido.
Tambm Weber, com insuperveis diferenas em relao a Luhmann, analisa o mundo
moderno como um mundo de alta complexidade racional: diluio de unidades de sentido e

189

emergncia do politesmo de valores, cuja constituio histria da subjetividade do indivduo
moderno fazer escolhas, ou seja, tornar-se um sujeito de liberdade, mas, ou por isso
mesmo, irremediavelmente sozinho diante da tarefa de decidir-se acerca dos sentidos da sua
conduta. Duas noes importantes decorrem disso: para Weber, a racionalidade torna possvel
a ao livre e seu contedo de sentido pode ser permanentemente inventado e reinventado.
No entanto, esse indivduo, j para um Weber pessimista e trgico, encontra-se em uma
situao de tempo desancorado, despida de quaisquer referncias ontolgicas, por
conseguinte, torna-se presa fcil de si mesmo: aprisiona-se em estruturas normativas ou
ordens sociais. Simmel leva s ltimas conseqncias a crtica da cultura moderna, uma vez
que no parece disposto a reconhecer nenhum momento de vigncia mnima de liberdade
como Weber, ao contrrio, acredita que toda a emergncia e atualizao do processo de
racionalizao carrega sua negao: a autonomizao das formaes objetivas e estruturao
de padres de vida ou equalizao de estilos que impedem a realizao das possibilidades
ltimas e das qualidades incomparveis da individualidade livre.
Essas questes que tanto afligiam a Weber e Simmel: autonomia da ao x ordens
sociais, no so colocadas por Luhmann como problemas para sua teoria. Muito pelo contrrio,
a pressuposio de que sistemas sociais (registro semelhante s ordens ou formaes sociais)
possam ser construdos condio sine qua non para a reduo da intensa complexidade e
contingncia do mundo moderno. possvel sugerir que, na medida em que Luhmann lida com
temas dessa natureza (complexidade, deciso, remisso de sentido, etc.) se movimenta no
mbito de uma anlise da cultura moderna, porm, nem de longe sugere que um dos
principais resultados dessa cultura, a formao de estruturas sistmicas, sejam ou devam ser
negativamente avaliados a partir da perspectiva de todos os sistemas, como o fazem Weber e
Simmel. A teoria dos sistemas de Luhmann parece desejar bloquear qualquer aluso valorativa
(LUHMANN, 1998:173), pois se trata, em ltima instncia, da tarefa cientfica de descrever o
mundo no mundo, despojada de quaisquer elementos metafsicos (LUHMANN, 1998:111).
No possvel aqui defender as assertivas de um em detrimento de outros e vice versa
quanto caracterizao da relao entre cultura moderna e estruturas sistmicas (ordens
sociais), muito menos cair no lugar comum das avaliaes inconseqentes em que um
conservador e os outros crticos morais da sociedade sistmica. No se trata disso aqui.
Para encerrar, quero apenas sugerir que os rasgos essenciais da teoria dos sistemas de
Luhmann lembram a perspectiva habermasiana de separao da sociedade em duas vias de
ao: a sistmica caracterizada por aes orientadas para a dominao efetiva da natureza e
para a organizao funcional da sociedade, e ao comunicativa cuja base seriam os recursos
disponveis no mundo da vida. Habermas faz uma clara aposta no teor de racionalidade
valorativa contida no paradigma comunicativo s expensas da racionalidade puramente
instrumental do paradigma sistmico. Se este se mantivesse em seu lugar de origem, ou seja,
em sua lgica prpria possivelmente no seria alvo das crticas de Habermas que se ressente
de sua invaso sobre o mundo da vida (fenmeno moderno de colonizao da razo

190

comunicativa). Esse tipo de problema no preocupa Luhmann, em princpio porque rejeita em
qualquer formato o paradigma da ao social, mas principalmente porque elege como ponto de
partida o conceito de sociedade como constituda por sistemas. E quando define sistemas na
sua diferenciao com seu ambiente (com o mundo), expulsa os homens de seus domnios e
recusa, por conseguinte, um mundo da vida como ferramenta recursiva, e, por fim, constitui
quase uma tcnica de deciso entre possibilidades como reduo da complexidade do
mundo, parece-nos que se decide pelo tipo de racionalidade que Habermas exclui para uma via
ontologicamente inferior: a racionalidade sistmica-instrumental. Porm, sua anlise
depurada do problema da complexidade do mundo e todos os conceitos que mobiliza para
formular uma resposta dentre outras tantas
5
, mostra uma plausibilidade desconcertante
quando referida ao mundo contemporneo.

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5
A teoria dos sistemas (...) no reclama exclusividade. No sustenta ser a nica teoria sociolgica correta
(Luhmann, 1998:15).

191

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192
O TRF DA 5 REGIO E A CRIAO DO DIREITO: por um translegalismo
das decises judiciais
*
Eduardo Neves
1

RESUMO: Analisam-se a crise do direito positivo e a crise do Judicirio. Sustenta-se que a variao das expectativas
de comportamento fez o direito dogmtico perder o seu carter de certeza cientfica e requerer processos de filtragem
seletiva, os quais revelam-se impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes. Convida-se a um priplo histrico para descobrir os motivos por que de uma legislativa
pautada na racionalidade positivante e, hoje em dia, de um Judicirio criador do direito. Aduz-se que a virada
normativa situa a funo judiciria vis--vis legislativa, numa concorrncia interfuncional de criao do direito, com
o beneplcito da prpria legislao. Lana-se o problema alusivo a se e em que medida o texto da prescrio aplicanda
geral pode justificar uma deciso concreta. Pretende-se resolv-lo, buscando responder seguinte pergunta: o qu,
na sociedade moderna complexificada, contribui para a ocorrncia, ou no, deste determinado fenmeno terico?
Adota-se uma metodologia de pesquisa consubstanciada na entrevista direta dos juzes do TRF da 5 Regio.
Confronta-se a teoria da escolha racional, teoria estruturante do direito e a teoria do irracionalismo decisionista
defendidas, respectivamente, por Dworkin, Mller e Sobota com o produto das informaes coletadas nos dados
empricos, procurando combinar tais elementos numa abordagem metdico-dedutiva, no af de estabelecer um trao
de unio entre a teoria e a prtica jurgenas. Levanta-se a hiptese de os juzes buscarem uma abordagem apoiada no
direito positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego ao texto genrico da lei, a
partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, o que sinaliza o carter autossuficiente e intraconstrutor do
direito, no direito e pelo direito. O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento interpretativo dos decididores
entrevistados, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e, a partir das informaes colhidas, confirmar ou
negar alguma das teorias acerca da concretizao jurdica introduzidas no debate que ora se inicia e a seguir se
introduz.
PALAVRAS-CHAVE: crise do direito positivo; norma jurdica; TRF 5 Regio; concretizao normativa.

ABSTRACT: This work analyses the crisis of the positive Law and the crisis of the Judiciary. Sustains it that the
variation of the expectations of behavior forced the dogmatic Law to lose its aspect of scientific certainty and to
request processes of selective filtering, revealing himself unable of foreseeing so many generating facts how many are
the juridical relevants events. Invites it to a historical tour to discover the reasons why of a legislative power guided
positivist rationality and, nowadays, of a Judiciary law-maker. It is adduced that the "normative turn" places the
judiciary function in face of the legislative, in a competition-functional of creation of the positive Law, with the
approval of the own legislation. It is presented the following problem: whether and to what extent the text of the
general prescription possibly applied can justify a concrete decision. The intention is to solve it, looking for to answer
the following issue: what, in complex modern society, contributes to the occurrence or not, this determined theoretical
phenomenon? Its adopts a research methodology embodied in the direct interview of the judges of the Federal
Regional Court of the 5
th
Region. Are confronted the theory of the rational choice, the theory of achieving normative
and of decisionist irrationalism defended, respectively, by Dworkin, Mller and Sobota with the product of the collected
information in the empiric data, trying to combine such elements in a methodical deductive approach, in the
enthusiasm of establishing an union line between the theory and the practice that animate the positive Law dynamic.
It is raised the hypothesis that the judges look for a standpoint based in the positive Law, consistent with the dogmatic
model that organizes it, revealing a larger attachment to the generic text of the law, starting from the claim of which
comes the individual decision, signaling the character self-creator of the positive Law. The objective is to enrich and to
know the interpretative behavior of the interviewed judges, to study whether and how the theory of law affects them,
and from the information collected to confirm or deny any of the theories about the normative concretion made in the
legal discussion that now starts and then introduces itself.
KEYWORDS: crisis of the positive Law; juridical norm; TRF 5
th
Region; normative concretion.

Introduo
O objetivo da presente pesquisa propor uma reflexo alusiva aos porqus de a teoria
do direito recente revelar-se uma teoria que tem se preocupado sobretudo com a atividade

*
Agradeo a toda equipe do Moinho Jurdico por propor uma unio de esforos intelectuais, todos por de tal forma
dispostos a participar de um dilogo que, levando a srio a alteridade, enseja a construo da nossa prpria
identidade.
1
UNICAP.

judicante, por de tal forma mais ou menos afastada de uma racionalidade ou irracionalidade
presentes nas decises judiciais.
No incio do sculo XIX, a positivao dos modelos de organizao do Estado,
sobretudo na Revoluo Francesa, revelava um apego muito forte da ideia de racionalidade
alusiva, eminentemente, ao legislador. Como se a atividade legislativa fosse uma atividade,
necessariamente, pautada por uma racionalidade positivante. E, hoje em dia, no mais a
legislativa, mas o judicirio chamado s falas. Veremos, a seguir, porque isso ocorre.
A modernidade trouxe uma crise ao direito positivo, dogmaticamente organizado, com
a qual ele se v incapaz de, sozinho, responder aos problemas sociais, j que, em virtude do
fenmeno da diferenciao das ordens normativas, prprio da sociedade moderna, o direito
passou a ser o nico ambiente tico comum. Com isso, outra crise foi instalada: a crise do
judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao da sociedade
moderna. Qual seria a razo dessa crise subseqente?
Sustenta-se que a variao das expectativas de comportamento fez o direito
dogmtico perder o seu carter de certeza e absoluteza cientficas, com a qual foi concebido
pelo facho iluminista, e requerer processos de filtragem seletiva, os quais revelam-se
impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes.
Em virtude de o judicirio revelar-se um poder cada vez mais forte, assevera-se que a
virada normativa situa a funo judiciria vis--vis legislativa, numa concorrncia
interfuncional de criao do direito, com o beneplcito da prpria legislao, at. Contudo,
para a correta compreenso desse novo contexto intraestatal, se deve proceder com a
diferenciao das significaes do que vem a ser criao do direito, porquanto muita vez h
que, no utilizando <<a comunidade jurdica>> precisamente o termo direito, de acordo
com a sua trade conceitual (como veremos em 3.1.2), isso acaba por levar a simplificaes
prejudiciais ao debate.
Ademais, convida-se a uma anlise acerca do problema alusivo a se e em que medida
o texto da prescrio aplicanda geral pode justificar uma deciso concreta. Pretende-se
resolv-lo, explicando, preliminarmente, a relao de causa e efeito entre evoluo histrica,
sociedade e deciso para, em seguida, responder seguinte pergunta: o qu, na sociedade
moderna complexificada, contribui para a ocorrncia, ou no, deste determinado fenmeno
terico?
Adota-se uma metodologia de pesquisa consubstanciada na entrevista direta dos
juzes do TRF da 5 Regio. Confronta-se a teoria da escolha racional, teoria estruturante do
direito e do irracionalismo decisionista defendidas, respectivamente, por Dworkin, Mller e
Sobota com o produto das informaes coletadas nos dados empricos, procurando combinar
tais elementos numa abordagem metdico-dedutiva, estabelecendo um trao de unio entre a
teoria e a prtica jurgenas.

194

Levanta-se a hiptese de os juzes buscarem uma abordagem apoiada no direito
positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego ao texto
genrico da lei, a partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, o que sinaliza o
carter autossuficiente e intraconstrutor do direito.
O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento interpretativo dos decididores
entrevistandos, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e, a partir das informaes
colhidas, confirmar ou negar alguma das teorias acerca da concretizao jurdica lanadas ao
debate que ora se introduz.

1. Um priplo histrico na busca de elementos contextualizantes: Estado,
modernidade e complexificao
Todo efeito tem uma causa. Para se lhe entender a causa, portanto, revela-se
imprescindvel volver o olhar ao passado.
Desde que o desejo da elite burguesa de participar do poder foi materializado no
mbito do direito, tudo quanto a cincia passava a construir como verdade j era tido como
algo mais estruturado e sedimentado. Conseguintemente, o direito, que o mais forte
mecanismo de justificao do poder poltico, deveria ser tambm considerado uma cincia.
Ento, o discurso da cientificidade era um discurso de racionalizao, porque a cincia do ideal
iluminista propicia uma objetividade racionalizante. Tudo isso em razo de que, se o direito
no fosse considerado cincia, ele perderia sua importncia codificanda.
A Frana monrquica de Lus XIV (1643-1715) trazia consigo uma incerteza jurdica,
dado que a lei era imposta pelo Rei absolutista. Mas, qual a implicao desse movimento para
o direito? Foi esse contexto de opresso soberana, que fez a razo iluminista lanar um facho
providncia codificadora. Em 21 de maro de 1804, foi implementado o cdigo civil Francs,
a partir do que se consubstanciou o objeto autnomo da cincia do direito. E a primeira
tendncia interpretativa desenvolvida ficou conhecida pela cole de lexgse. Mais uma
quimera jurdica: se por um lado, negava-se a imposio legal, por outro, a lei
omnicompetente revelava-se capaz de antever cada conflito individual e organizar a vida
humana em comum da mesma maneira que um engenheiro constri uma mquina (SOBOTA,
1996, p.1).
Mas, qual o motivo por que da existncia desse apego lei, no contexto do Estado
burgus de direito em Frana? Esse modelo de identificao do direito como lei era servil para
utilizar o argumento nela estatudo como sendo aquele que norteia o poder poltico e,
obviamente, como sendo, na Frana do sec. XIX, uma espcie de objeto do que poderia ser
chamado de cincia do direito. E qual o argumento em que se baseia? Trata-se, exatamente,
da ideia de que a razo est nas mos do legislador. Se a razo est nas mos do legislador, o
resultado da atividade legislativa vai ser to racional, quanto a atitude de criao da lei.

195

Porque, se a lei o resultado da razo, ento o poder poltico do legislador, que se sustenta
pela lei, tambm oriundo dessa mesma racionalidade, confere? Eis o roteiro de dominao do
qual era caracterizado o poder Francs no passado de ento.
Assim, na sociedade pr-moderna, indiferenciada, a homogeneidade que caracterizava
o meio ambiente social revelava o direito mesclado com as demais ordens normativas da
sociedade (ADEODATO, 2005, p.89). O modelo hierrquico do Estado Absolutista sinalizava
que todas as ordens ticas ficavam subordinadas a esse amlgama. Isso porque o Monarca,
fundado no jusnaturalismo sem base na vontade popular, impunha sua fora poltica sem
considerar a vontade dos homens-sditos.
Com a complexificao social na modernidade ocorre uma heterogeneidade, isto ,
cada esfera social pretende se afirmar com autonomia e isso leva a uma diferenciao
permanente. Ademais, na medida em que esto presentes complexidade (que implica presso
seletiva), presso seletiva (que importa contingncia) e contingncia (que significa risco)
(Neves, 2008, p.16), a sociedade moderna reclamava uma soluo: o positivismo. Ento, o
positivismo vem com a pretenso de qu? De afastar aquela fundamentao jusnaturalista e
dar uma autojustificao do direito, que enseja uma construo interna do sistema jurdico,
em virtude do que se possibilita o enfrentamento de situaes complexas (LUHMANN, 2005,
p.219).
O estudo alusivo era da diferenciao e da autonomia operacional do jurdico numa
sociedade complexificada, tambm pode ser entendido mediante o conceito de autopoiese do
direito. Quer dizer, medida que a modernidade avana em seus termos de complexidade
continuada, sobrevm a ideia de diferenciao das ordens normativas sociais, cada uma por de
tal forma diferente de todas e todas, por assim dizer, autnomas entre si.
Esse novo contexto de diferenciao das ordens normativas fez do direito o nico
ambiente tico comum (ADEODATO, 2007, p.273-277). Resultado: sozinho, o direito no
consegue responder aos problemas jurdicos de uma sociedade complexificada, o que na
sociedade pr-moderna inexistia, mesmo porque todas as ordens ticas, mescladas entre si,
auxiliavam-se reciprocamente na resoluo dos conflitos sociais. Ademais, o direito perde o
seu carter de certeza e absoluteza cientficas e passa a ser melhor entendido pela noo de
contingencialidade, variao e seletividade casusticas (ADEODATO, 2005, p.92).
Alm da autopoiese que marca um problema tpico da sociedade moderna problema
este, cuja eficcia situa-se na crise do direito , h uma questo problemtica mais especfica,
que uma questo, por assim dizer, dentro do direito, judiciria.
que, com fragmentao permanente das ordens normativas, outra crise foi
instalada: a crise do Judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao
da sociedade moderna diferenciada.

196

Considerando, portanto, a diferenciao dos sistemas normativos na sociedade
moderna, o direito desvincula-se da moral, da religio, da poltica, da etiqueta, da economia, e
passa a ser considerado, repito, o nico ambiente que nos une, eticamente. E ainda:
considerando, igualmente, a diferenciao da conscincia moral e intelectual dos indivduos
que no mais vivem num crculo social coeso e homogneo, no s os fatos passam a se
distanciar da tpica previsibilidade pr-moderna, mas tambm as expresses simblicas que
tentam expressar as ideias ganham evoluo semntica e passam a ser interpretadas de forma
tambm diferenciada, dada a evoluo das prprias ideias dos intrpretes, acerca dessas
expresses previamente convencionadas (fontes do direito), o que comprova o carter
espiralado alusivo ao problema complexo dos abismos gnoseolgicos (ADEODATO, 2007, p.
184).
Eis a dupla crise: a do direito positivo, dogmaticamente organizado, pensado para
operar efeitos ante a sociedade moderna complexificada e a do Judicirio que, alm de
trabalhar inserido na nica ordem normativa coercitiva da sociedade diferenciada, no mais se
v diante da possibilidade de pr-compreenses de uso sociais em virtude da evoluo das
relaes intersubjetivas e do crescente abismo entre o qu a linguagem (fontes do direito)
tenta exprimir; os fatos juridicamente relevantes muito mais imprevisveis; e as ideias de
razo sobre a linguagem e o fato, de modo que o juiz, sozinho, se v incapaz de lidar com
essas crises. Resultado: ele prprio passa a criar, no s a soluo, mas a partir de ento, o
prprio direito.

2. Entre a sada francesa e a chegada alem: da exegese ao ps-positivismo
jurdicos
2.1 Generalidade: elemento essencial ou acidental da norma jurdica?
A evoluo do procedimento hermenutico no direito pode ser demonstrada a partir do
debate acerca da noo conceitual de generalidade da norma jurdica.
A discusso de se o juiz cria direito pode ser dividida em trs tendncias ainda
vivificadoras do direito, sendo apenas algumas mais antigas, porm no menos fortes e outras
mais fortes, porm no necessariamente mais atuais.
Inicialmente, observamos a teoria do positivismo-legalista para a qual toda norma
jurdica geral. A generalidade um elemento essencial da norma jurdica, sendo as palavras
proferidas pelo juiz declaratoriamente idnticas ao que diz a lei - verdadeira fonte do direito -
em virtude do que resta inadmissvel a criao do direito pelo magistrado. Este era
considerado, nomeadamente por Montesquieu, la bouche qui prononce les paroles de la loi [a
boca que pronuncia as palavras da lei]. Nesse sentido, la tarea del juez era as considerada
pura actividad gnoseolgica. El juez tena que limitarse a subsumir el caso bajo el concepto
jurdico, y se le negaba toda actividad creadora de derecho (HECK, 1999, p. 21).

197

Essa ideia dominou o positivismo durante muito tempo, at que Kelsen surge para,
desenvolvendo a ideia que viria a estar consubstanciada na segunda metade do sculo XX,
afirmar que o juiz cria direito. Trata-se da teoria do positivismo normativista, segundo a qual a
norma geral estabelece a moldura-limite ao aplicador, dentro do qu, criativamente profere a
deciso. Nesse sentido, a aplicao do Direito simultaneamente produo do direito
(KELSEN, 2006, p.260). Assim, a norma superior a norma jurdica genrica preexistente,
enquanto a norma inferior a norma jurdica individual criada pelo juiz a partir daquela, razo
pela qual conclui-se que a generalidade um elemento acidental da norma jurdica.
Em oposio ao mito de supor que h a soluo una correta, aprioristicamente
disponvel nas leis para cada caso, tal como aceito pela escola da exegese e, hoje em dia,
ainda com muito vigor, por Ronald Dworkin, a teoria estruturante do direito desenvolveu uma
nova concepo: a atividade concretizante no significa mais tornar mais concreta uma norma
jurdica genrica, que j estaria contida no cdigo legal, mas significa, a partir de uma tica e
uma reflexo realistas, construo da norma jurdica no caso decisrio individual (MLLER,
2007, p. 148). Aduz, demais disso, que as letras e o esprito da disposio legal j so
distinguidos em toda parte em que o solo do positivismo ingnuo ou do normologismo
abandonado (MLLER, 2008, p. 194).
Como se pode ver, a teoria edificada por Friedrich Mller vem asseverar que s o juiz
cria direito, sendo a atividade legiferante restrita elaborao do texto, exclusivamente no
qual reside a generalidade. Logo, no existe nenhuma norma jurdica geral, apenas o texto o
. Toda norma jurdica individual e adequada ao texto genrico, pelo juiz. Ento, a
generalidade volta a ser um elemento essencial, mas numa nova perspectiva: alusivo ao texto
e no norma, e, portanto, sendo, no mais o juiz, mas o tpico fabricador do texto o
legislador , a autntica boca da lei.

2.2 Interpretao jurdica: por uma concretizao do direito, a partir das
constrangedoras estampas normativas
Responder ao problema axio-gnosiolgico (do conhecimento valorativo) que pergunta
se e em que medida uma lei geral prvia pode justificar uma deciso concreta e posterior,
constitui hiptese em nossas investigaes. Uma boa metodologia de resposta para esta
pergunta seria admitir esteretipos ideais, numa linha imaginria, em cujos vrtices situam-se,
de um lado, a tese da total vinculatividade do juiz lei, segundo a qual o magistrado descobre
uma norma j contida no texto elaborado pelo legislador, aplicando-a silogisticamente e, do
outro, a tese da total disponibilidade normativa do juiz, com a qual apiam-se os que
defendem a criao do direito causalmente, alegando em pouca ou nenhuma medida, at, a
lei, na medida em que ela apenas a prescrio aplicanda expressa pelo texto ou a fachada
normativa, as quais revelam-se, embora importante, apenas uma parte do mtodo de trabalho

198

ou, quando desimportante, um esconderijo legal atrs do qual o juiz atua, a partir de
convices ntimas, na concretizao do direito.
Enquanto o primeiro extremo compor-se-ia pela tese defendida por Ronald Dworkin
(do racionalismo jurdico otimista), o vrtice a si oposto comportaria nomes como os de Pascal,
Schmitt e de Katharina Sobota, adeptos ao irracionalismo decisionista. Hans Kelsen
contextualizaria-se preferencialmente na tese, no da total, mas da parcial disponibilidade
normativa do juiz. Para ele, da norma geral de que deflui a sentena, que a norma
especfica. Portanto, o juiz no tem total disponibilidade de criao da norma, embora sempre
a crie, nos limites do enquadramento do tipo legal, melhor entendido pela expresso que
concebe a sua teoria da moldura [Rahmentheorie]. Com efeito, estaria tanto mais distante do
primeiro vrtice, quanto mais do segundo se distanciasse: o centro seria o seu mais
aproximativo enquadramento. Ademais, Friedrich Mller, conquanto mais judicialista em
relao ao crculo central kelseniano dentro do qual existem tantos outros a ele concntricos
, e ctico quanto tese da nica resposta correta dworkiniana, enquadrar-se-ia num
esteretipo conceitual que, transcendendo o reducionismo feito pela teoria da moldura de
Kelsen, restaria consideravelmente mais afastado do extremismo irracionalista sobotaniano.
Para ele, conquanto a deciso concreta no esteja sentada, pura e simplesmente, no texto
lingstico da prescrio aplicanda, o texto no , todavia, um nada jurdico que no prenda o
juiz em alguma medida. Ento, se por um lado s o juiz cria direito, por outro, ele o faz a
partir dos textos, aqui, entendidos como as inegveis impresses legais ou, quem sabe dito de
outro modo, seriam as constrangedoras estampas normativas [Normatives Ausehen]
2
.
Neste sentido, pergunta-se: afinal de contas, a lei vincula a deciso? O ideologismo
irracionalista a vincula? Poderamos dizer que a lei uma norma jurdica? Que o valor de
justia o ? Que a norma est na lei? Ou que a lei e o valor so elementos que constroem uma
norma jurdica? Eis as possveis questes a serem respondidas pelo material emprico coletado.

2
O termo alemo Normatives Aussehen foi construdo, a partir do verbo na forma infinitiva sehen (que significa
ver) e do prefixo aus (significando fora) os quais, empregados conjuntamente, concebem outro verbo (Trennbar)
tambm no infinitivo (aussehen) que, uma vez substantivado, requer seja iniciado por letra maiscula e aps o
adjetivo Normatives (que significa normativa), elemento antecedente, porquanto secundrio neste termo
caracterstica tpica tambm das expresses alems. Aplica-se-lhe, aqui, no sentido de aparncia, de semblante, quer
dizer, a primeira impresso que se tem do que o senso comum terico dos juristas (L. A. Warat) aceita como sendo
norma jurdica, mas mais precisamente referimo-nos ao primeiro aspecto da prescrio legal contida nos dogmas
textuais positivados pelo legislador, os quais, eles prprios, o consubstanciam. Mas, logo se v que, embora
imprescindveis concretizao jurdica, no se trata de textos dotados de um sentido objetal determinado, seno de
elementos textuais determinveis pelo juiz, atravs da fabricao da norma de deciso, a partir da norma jurdica (Fr.
Mller). Quem sabe dito de outro modo, a expresso construda pode ser mais bem traduzida pela ideia seguinte: A
lei muda: uma (oca)sio dogmtico-constrangedora que, embora ajude ao juiz a dizer o qu significam os seus
termos, nada diz ideal-substantivamente, de per si.

199

3. O uso (in) voluntrio da tese da concretizao normativa na prxis
judicante do TRF 5 Regio: um estudo emprico
Para responder s questes lanadas, adota-se a tcnica de pesquisa entrevista,
com o objetivo de adequar as ideias dos respondentes s teorias interpretativas do direito e
descobrir qual a tendncia sentimental de conduta jurgena, referente a cada entrevistado.
Queria dizer, o propsito ensejar a anlise das respostas reveladoras do sentimento e ideia e
vontade (composto siv) das aes decidendas para, ao final, comprovar ou no comprovar a
influncia das teses desenvolvidas em sede doutrinria, no agir e vivenciar dos magistrados,
buscando adverti-los para o fato de que a mudana do normativo , antes de tudo, alterao
de conhecimento. Pois o composto psquico essencial siv, seja ou no comunicado em processo
de interao social, muda acentuadamente em funo do seu elemento idia (SOUTO;
SOUTO, 1985, p. 267).

3.1 O tribunal escolhido: perodo, sigilo e quantidade de juzes federais
entrevistados
O Tribunal Regional Federal da 5 Regio, doravante denominado apenas TRF 5
Regio, um rgo da Justia Federal composto de 15 (quinze) juzes, todos por de tal forma
nomeados pelo Presidente da Repblica Federativa do Brasil.
A pesquisa emprica para a observao real da atividade judicante deste tribunal
ocorreu no perodo compreendido entre maro e setembro do ano de 2009. A entrevista, tal
como desenvolvida, prescindiu do elemento da pessoalidade dos entrevistandos, garantindo ao
juiz o segredo de suas confidncias e de sua identidade, tanto mais porquanto cinge-se a
questo em investigar diretamente a atividade do agente da funo pblica estatal que ele
presenta e cujo comportamento se deseja conhecer.
Adota-se, demais disso, o termo juiz e no desembargador por zelo ao comando
estatudo no artigo 107, da Constituio da Repblica, com negritos apostos: os Tribunais
Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes [...].
Foram entrevistados 13 (treze) juzes titulares, enfatizando que no houve nenhuma
entrevista que tenha sido desenvolvida perante um juiz substituto do TRF 5 Regio, o que
permite atribuir ainda mais autenticidade s respostas coletadas e ao resultado final a que se
chegou.
A seguir, tem-se o estudo crtico comparativo entre os dados empricos colhidos, a
partir da entrevista desenvolvida e algumas tendncias interpretativas situadas no mbito da
teoria do direito, de modo a assinalar a relao de afinidade emprico-terica existente para,
com isso, promover o debate.

200

3.2 Dados acerca da aplicao emprico-terica das teses alusivas
concretizao normativa pelo TRF da 5 Regio
De Dworkin, passando por Kelsen, a Mller, constatamos uma variao semntica do
conceito de generalidade da norma jurdica, em virtude do que a resposta ao problema
alusivo criao do direito pelo juiz, como visto em 2.2, bem difcil coisa .
Minha hiptese inicial e tambm ainda prvia que os juzes buscam uma abordagem
do direito positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego
ao texto genrico da lei, a partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, numa
autoconstruo do direito, no direito e pelo direito. Quer dizer, numa espcie de homeostase
autopoitica, que estabelece um equilbrio autorreflexivo entre o fechamento operacional e a
abertura cognitiva do sistema jurdico, blindando-o contra a entropia e a alopoiese prejudiciais,
para que, nas palavras de Luhmann, o direito seja visto como um sistema normativamente
fechado, embora cognitivamente aberto.
Observem o que responderam os juzes 6, 11, 5 e 7, com negritos apostos:

1 O senhor acha que o juiz aplica o direito previamente existente ou ele cria o direito
caso a caso?
Juiz 6: Ele aplica o direito previamente existente, faz uma acomodao do fato
norma. Contudo, embora o juiz trabalhe dentro do direito, muitas vezes, pela omisso da
norma preciso que ele d uma esticada, estenda a norma e, com isso, pode parecer que
ele cria direito caso a caso, mas isso no verdade.
Juiz 11: Na verdade, eu acho o seguinte: existe uma norma posta, certo? E, o juiz
procura adequar o que h na norma em abstrato ao caso concreto. Logicamente, a
norma no pode prever toda multiplicidade de fatos que existem como possveis de
ocorrer e que se ajustem quilo que est posto pelo legislador, abstratamente. Mas, o que
eu entendo que, de certa forma e guardada as propores, o juiz constri uma norma
especfica para cada caso concreto, partir da norma base. uma tarefa um tanto
difcil, porque d a impresso que o juiz legisla e, na verdade, isso no ocorre.
Juiz 5: Hoje em dia, os mtodos e as formas de interpretao indicam que o juiz
cria um direito, a cada caso. Existe, verdade, uma regra geral previamente
estabelecida, atravs no s da lei, mas hoje tambm se aplica muito as regras de que os
princpios so constitudos, com uma eficcia a ponto de, independentemente de existirem
normas regulamentadoras desses princpios, eles serem perfeitamente aplicveis e terem
eficcia prtica. Ento, a circunstncia principiolgica, a circunstncia de que o caso
concreto exige uma criao pelo juiz para resolver aquele problema especfico e dar a
soluo para aquele caso so circunstncias que levam a se concluir que o juiz cria norma
jurdica.
Juiz 7: Eu acho que ele cria um direito caso a caso. A lei uma referncia e, hoje, ele
vai alm da lei. A Constituio j abriu essa possibilidade, tanto que o Supremo Tribunal
Federal tem avanado bastante nesse campo, muitas vezes surpreendendo a sociedade
com decises que no esto na lei. Recordo-me, por exemplo, de quando o Supremo
estabeleceu que aos servidores pblicos aplicar-se-iam as regras alusivas greve dos
funcionrios de instituies privadas. Ento, no caso concreto, ao solucion-lo, ns
estamos criando, sim, um direito. A lei a nossa referncia. Mas, estar tanto mais
prxima ou afastada, quanto mais contemple ou no um elemento fundamental:
a justia.

Preliminarmente, quando o juiz 6 diz que interpretar fazer uma acomodao do fato
(empiristas heraclitianos) norma (imagem, ideia, como queriam os racionalistas
parmenedianos) ele est fiel tradio, no s da hermenutica jurdica, pura e simples, mas

201

tambm da histria da civilizao. Porm, considerando os abismos do conhecimento, de que
tratamos no primeiro captulo, e a descoberta da semitica, no incio do sculo XX, o debate
acerca do que vem a ser fato ou relato sobre o evento , ideia (imagem, significado) e
expresses simblicas (formas significantes) desses fatos e/ou ideias evolui, tornando-se mais
complexo, observem: a imagem um facto (WITTGENSTEIN, 2008, p. 35), a proposio
uma imagem da realidade (WITTGENSTEIN, 2008, p.53) e na proposio no est ainda
contido o seu sentido, mas a possibilidade de o exprimir. Na proposio est a forma, mas no
o contedo do seu sentido (WITTGENSTEIN, 2008, p.40). Sustenta-se, demais disso, que, em
virtude de o lao (signo lingstico) que une o significante ao significado ser arbitrrio, a ideia
no est ligada por relao alguma interior ao que lhe serve de significante (SAUSSURE, 1968,
p.100).
Ademais, a ordem: adequao do fato norma, de certa maneira, sinaliza que a
norma j contm a resposta correta para o fato e, portanto, no h falar-se na criao do
direito pelo juiz. Acerca do assunto, poderamos analisar algumas argies crticas
dworkinianas, as quais edificam-se, seno em mais algumas, sobretudo em duas vigas
argumentativas, confiram: a uma porque, a criao do direito pelo Judicirio malfeitora num
Estado, cujo desenho geopoltico inadmite qualquer afronta contra o que Montesquieu concebe
enquanto sendo a tripartio dos poderes; a duas porque as partes provocam a funo
judiciria, no af de ver reconhecido um direito pr-existente que supostamente faz jus, no
se tratando, todavia, de um pleito com o qual se pugna pela criao de um direito, mediante
fundamentos jurdicos baseados no prprio direito, aprioristicamente, existente. Assim, o juiz
no tem o poder de criar o direito. O juiz tem, sim, um grande poder, mas um poder
sobrenatural voltado descoberta do direito sempre disponvel, sempre. E na ideia de
integridade do sistema jurdico, que a oniscincia jurdica do juiz Hrcules sustenta a tese da
nica resposta correta (DWORKIN, 1977, p. 105).
Assim, se faltante a regra jurdica vlida inadmitir-se- a imposio de um dever
jurdico. Ora, e se a discricionariedade traduz a ausncia da regra jurdica vlida, logo, o
exerccio da discricionariedade no implica um dever jurdico. Lido no original: (...) it follows
that when the judge decides an issue by exercising his discretion, he is not enforcing a legal
rigths as to the issue (DWORKIN, 1977, p. 17).
Na resposta subseqente, o raciocnio inverso se opera. O juiz 11 defende, no a
adequao do fato norma, mas da norma genrica ao caso concreto. O leitor atento v que
essa abordagem interpretativa do direito compatibiliza-se, em grande medida, com a teoria da
moldura kelseniana, tanto mais quando sustenta que o juiz constri uma norma especfica para
cada caso concreto, partir da norma base preexistente. Para Kelsen, todo ato criador de
Direito deve ser um ato aplicador de Direito, quer dizer: deve ser a aplicao de uma norma
jurdica preexistente ao ato, para poder valer como ato da comunidade jurdica (2006, p.
262).

202

Em que pese a atividade judicante, as mais das vezes, ser revelada como uma
atividade timidamente criadora, advogamos a tese de Friedrich Mller para quem s o juiz cria
direito. Mas, qual o engano?
Muita vez h que se confundem os significados da expresso direito. Faz-se
desatentas metonmias, designando direito o que, em verdade, so trs coisas distintas,
conquanto complementares. Com efeito, o Direito cincia; o direito lei e o direito
norma/valor. O Direito , pois, a cincia que estuda o direito atravs do qu se dir o que
direito. Dito quem sabe de outro modo, a cincia do Direito estuda o plexo jurdico-positivo,
dogmaticamente organizado, a partir da inegabilidade do qual se dir o qu significam os seus
termos, os quais comporo a norma de deciso.
Ora: quando se diz que s o juiz cria direito, no se est a dizer que o juiz cria lei,
mas que ele cria a norma jurdica ideal, a qual ser reduzida a termo por ocasio da norma de
deciso, confere? Logo, funo tpica do juiz criar direito, e no s do legislador. Em
verdade, o direito criado pelo juiz, nem de longe se confunde com aquele criado pelo
parlamento, pelo que no h falar-se em inverso de papis estatais, mas num dilogo
jurgeno interfuncional. E, quanto s desatenes alusivas ao termo norma, o que decisivo
que a norma seja considerada no como fator parcial intercambivel, a servio da soluo
adequada de problemas, mas como meta da elaborao metdica dos aspectos materiais
problemticos (MLLER, 2008, p. 200).
Ademais, referida pergunta quis aferir se e em que medida os juzes esto
convencidos de que o direito um sistema jurdico constitudo de normas explcitas pr-
existentes ou se, em verdade, essa fachada normativa no passa de uma pretenso
iluminista cientfico-racionalizante desenvolvida, nomeadamente, com o advento do Estado
burgus de direito, como produto desse af moral linear e progressista positivante, alheio
interveno arbitrria dos juzes (SOBOTA, 1996, p.1).
Observo, de antemo, que o ordenamento jurdico no , necessariamente, qualquer
coisa unvoca, completa e acabada, prenhe de verdades para sempre vinculantes, tal como
influenciado pela obsesso da modernidade em construir uma forma de observar o futuro, num
determinado presente marcado pela contingencialidade, com pretenses domadoras do direito,
a partir da ideia de que os saberes jurdicos racionais deveriam se estruturar em bases
cientficas para serem considerados utilidades racionais ao meio ambiente de uma sociedade
complexificanda. Nesse contexto, a lei produto racional de uma atividade legislativa,
evidentemente, racional. O objetivo consiste em, garantindo uma racionalidade interna ao
sistema jurdico, domar o Judicirio e ensejar uma racionalidade continuada, vista no s no
seu produto, mas tambm na funo que o aplicou. E, se esse novo elemento racional o ,
exatamente, porque aplicou o produto aprioristicamente racionalizado, no s a legislativa,
mas tambm a judiciria, racionalizada estaria.

203

Ocorre que, a funo jurisdicional no est, necessariamente, presa s rdeas de
razo de um sistema racionalizante. Nessa esteira, Katharina Sobota assevera que a estrutura
principal do discurso jurdico no governada pelas atribuies universais ou normas, que
seriam as premissas maiores , nem pelas normas instrumentais. Elas so apenas um dos
vrios instrumentos produzidos para construir esta realidade artificial porm eficaz chamada
direito (SOBOTA, 1996, p.2). Em sentido parcialmente contrrio, nica e exclusivamente se
foram esgotadas as razes do direito positivo, o juiz pode decidir o caso pelo recurso s
prprias preferncias pessoais ou jogando os dados (ALEXY, 2004, p. 8467). Observo, todavia,
que no podemos fugir da ideia de que o executivo e o Judicirio devem estar vinculados lei
e justia como pressupe a prpria noo alem do que entendem por Rechtsstaat, alusiva
ao Estado Democrtico (KUNIG, 2004, p. 12827).
A seguir, vejam-se os elementos empricos sobre os quais recai o presente estudo:

TABELA 1: CRIAO DO DIREITO PELOS JUZES DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO E
RESPECTIVOS ARGUMENTOS
MAGISTRADOS CRIAO ARGUMENTOS
Juiz 1 3 A
Juiz 2 4 F
Juiz 3 1 C
Juiz 4 2 B
Juiz 5 1 C
Juiz 6 4 D
Juiz 7 1 C
Juiz 8 4 D
Juiz 9 4 E
Juiz 10 4 F
Juiz 11 2 B
Juiz 12 2 B
Juiz 13 4 F
Legenda
Quanto criao do direito caso a caso:
1 Cria sempre 2 Cria normalmente 3 Cria excepcionalmente 4 No cria
Quanto aos argumentos:
A Por entender que o juiz aplica o direito preexistente e, excepcionalmente, existem situaes em que
necessria a criao de uma nova norma jurdica.
B Entende que o juiz procura adequar a norma genrica ao caso concreto. Ele constri uma norma especfica
para cada caso concreto, a partir da norma base preexistente. O juiz, ento, normalmente, cria direito, pois em

204

muitas situaes o Judicirio vai construindo uma nova maneira de solucionar os conflitos de interesses.
C Acredita que o juiz cria um direito caso a caso, especialmente nos casos difceis. A lei apenas uma referncia
para a deciso. E, embora muitos casos haja que se enquadram dentro de uma estrutura mais prxima daquela
viso silogstica tradicional, at nas hipteses em que o juiz aplica o direito preexistente, ele est criando um
direito (norma jurdica).
D Sustentam que o juiz faz uma acomodao do fato norma. E, ainda que nas hipteses de omisso (em que
se procede com uma interpretao mais extensiva da norma) possa parecer que ele cria direito caso a caso, isso
no verdade.
E No cria por no ter a mais mnima dvida de que se o juiz quiser agir corretamente ele deve aplicar o direito
preexistente. Em verdade, se o juiz pudesse criar direito ns no estaramos numa democracia marcada pela
separao dos poderes.
F No cria porque o direito preexistente,embora esse prprio direito seja um referencial que deve ser
adequado situao concreta. Logo, conquanto o juiz no seja um autmato, ele no pode criar um direito novo.

Com base nos dados coletados, conforme se demonstra na tabela 1 supra, razovel
que se interprete a criao do direito pelo juiz, de forma freqente. Porm, essa criao dar-se
tanto a partir da norma genrica (H. Kelsen), quanto, mais precisamente, do texto da
prescrio aplicanda (F. Mller). A tese do irracionalismo decisionista, por seu turno, no se
revela demonstrada na prtica do TRF 5 Regio, isto devido tendncia de os juzes, em sua
maioria, compreenderem ser imparcial e subjetiva a adoo da referida ideia doutrinria.
Juzes! Sobota no quer dizer como deve ser a atividade judicante. Sem censura, ela diz como
o processo de deciso. Ocorre que, tenta-se dar, as mais das vezes, pouca ateno aos
verdadeiros motivos do juiz, por meio do discurso legalista que os encobre. Com efeito, o
disfarce argumentativo pela justificao legal comportamento (in) voluntrio do juiz, nesse
af de velar a escolha ideolgica anterior, a partir de um discurso retrico silogisticamente
estruturado no conseqente dessa deciso apriorstica.
Pode-se concluir, portanto, que, dentre os 13 (treze) juzes, 6 (seis) dizem no criar
direito, porque, em verdade, o aplicam. Deveras, o agir correto do juiz j est sinalizado na
lei, cabendo a ele descobri-lo (R. Dworkin). E, dentre os 7 (sete) que dizem criar direito, 3
(trs) deles sustentam que sempre criam-no, caso a caso; os outros 3 (trs) aduzem cri-lo,
normalmente, a partir da existncia de uma norma geral prvia da qual defluir a norma
individual, como queria Kelsen; e 1 (um) diz criar direito, excepcionalmente. Mas, foram os
juzes 3, 5, 7 e 9 que revelaram suas impresses, em grande medida, adequadas s teorias do
direito recentes. E um fato nos chama a ateno: a maioria est tanto mais aproximada da
teoria material metdico-estruturante do direito, quando sustentam que o texto legal no
passa de uma referncia, um dado de entrada a partir do qu o juiz, ele prprio, fabricar, tal
como desenvolvida por Mller, a norma de deciso.
Portanto, as informaes colhidas podem ser sistematizadas da seguinte forma:

205

a) Em mdia, 55% dos juzes do TRF 5 Regio dizem criar direito caso a caso. Dentre
aqueles que afirmaram criar direito (norma jurdica ideal, como valor de justia) no caso
concreto, em mdia 57%, ou seja, a maioria, defende cri-lo a partir do direito (positivo)
preexistente, mais ou menos aproximados da teoria da moldura kelseniana; enquanto, em
mdia, 43% aduzem que, embora importante, o texto apriorstico no passa de um
referencial para a norma de deciso fabricada causalmente e, portanto, numa abordagem
para muitos paradoxal (porquanto e na medida em que no procedem, certamente, com a
devida diferenciao acerca do que aludem precisamente as trs acepes do termo
direito), at quando o juiz aplica o direito positivo , ele cria um direito, por assim
dizer, decisivamente o que demonstra-nos outra noo relevante: a de que ele no cria o
direito, nica e exclusivamente, se e quando o aplica, mas tambm quando no o faz;
embora, quando aplica o direito previamente existente, sempre o crie, confere? .
b) Em mdia, 45% dizem no criar direito, mas asseveram que o aplicam, seno
silogisticamente, pela ingenuidade da escolha racional, quando da descoberta da nica
resposta correta disponvel no sistema jurdico pronto e acabado.
Da anlise das informaes referidas, possvel concluir a tomada de posio do
magistrado como agente criador do direito, de colaborador ativo da funo legiferante na
insero de novos contedos morais especficos soluo da contenda social <<o que no se
confunde com a inverso dos papis estatais de cada funo, como vimos no incio deste
item>> e de participante ativo e no mais mero reprodutor das palavras da lei, em virtude do
que podemos concluir trs noes relevantes nova era da interpretao do direito,
observem: (a) a prxis judicativa vem revelando que o termo direito no se resume parte
sistmico-positiva que o integra; (b) ademais, a norma diferente do que se deve entender
precisamente por lei (prescrio aplicanda) e, igualmente, pelo texto que tenta express-la; e
(c) a judicial, a executiva e a legislativa convivem num dilogo interfuncional de criao do
direito que enriquece a prpria identidade estatal.

4. Concluses
Eis o momento de responder se e como os juzes federais do TRF 5 Regio criam
direito caso a caso. O resultado da pesquisa terica e da entrevista realizadas sinaliza que a
maioria dos juzes no hesita em afirmar com todas as palavras: O juiz cria direito. Com
efeito, mais da metade dos entrevistados responderam pergunta que consubstancia o
problema lanado pela pesquisa, defendendo que a total vinculatividade do juiz lei , em
verdade, uma ideia <<no errada>>, mas obsoleta na era do concurso interfuncional de
criao do direito <<decididores (pelas funes judicial e administrativa) e legisladores pela
funo que lhes afeta>>.
Demais disso, a recepo prtica da discusso terica acerca do decisionismo entre os
juzes do TRF 5 Regio revelou-se uma reflexo crtica adequada, a partir do debate

206

construdo em outros territrios do direito, porque, em que pese a distncia mesma que os
separa, pude perceber a compatibilizao da prxis judicativa de concretizao jurgena do
tribunal estudado com as intercrticas procedidas nesses ambientes internacionais do direito,
seno tambm em outros, sobretudo na Alemanha entre Kelsen, Mller e Sobota, tambm
aqui abordados. Ademais, demonstraram ter a autonomia do pensar cientfico ao criticarem as
importaes simplistas e impensadas de modelos tericos modernos, tal como aquele
desenvolvido por Dworkin, e, por isso mesmo, menos influentes no ps-positivismo legalista de
hoje.
E, hoje em dia, curiosamente, no Brasil, os juzes criam direito com o beneplcito da
prpria legislao. Trata-se da legislao justrabalhista, que contempla a legitimidade
normativa do Judicirio, sinalizando que, na relao entre sindicatos obreiro (suscitante) e
patronal (suscitado), nos casos de dissdios coletivos econmicos <<matria reservada
competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho>>, em que se pleiteiam direitos
abstratos com efeitos delimitados extenso da categoria profissional representada, o
respectivo julgado detm poder normativo de criar novas condies de trabalho inexistentes
na lei, por valores ntimos de justia e convenincia, o que gera, tal como desenvolvida pelo
parlamento, uma sentena normativa que cria direitos para a categoria profissional em favor
da qual se dirige o deferimento positivo da deciso e qual dever o juiz, ele prprio,
determinar o termo inicial de sua vigncia. Veja-se a permisso expressa estatuda no art. 868
c/c o pargrafo nico do art. 867 e art. 871, da CLT, com negritos apostos:

Art. 868. Em caso de dissdio coletivo que tenha por motivo novas condies de
trabalho e no qual figure como parte apenas uma frao de empregados de uma
empresa, poder o Tribunal competente, na prpria deciso, estender tais condies
de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da empresa
que forem da mesma profisso dos dissidentes.
Art. 867. Omissis
Pargrafo nico. A sentena normativa vigorar:
Art. 871. Sempre que o Tribunal estender a deciso, marcar a data em que a extenso
deva entrar em vigor.

Tive, ao final, uma preocupao muito grande, porque percebi, diversas vezes, que os
juzes no fazem uma anlise verticalizada acerca do que significa o termo direito. Acham
que o direito se resume lei e, portanto, fica difcil admitir que o juiz cria o texto. Em verdade,
insista-se, o juiz cria a norma jurdica para, fabricando um sentido ao texto <<e no o sentido
do texto>> revelar a norma de deciso contida, por assim dizer, no captulo dispositivo da
deciso, seja ela sentena (normativa) ou acrdo.
Ora, apesar de ter sido obtido um resultado favorvel, comprovando-se a atividade
criadora defendida nesta monografia, h de se convir que restou devidamente comprovado
que, embora possam <<e devam, at, pela prpria exigncia do jus non liquet (art. 4, da

207

LICC)>> criar direito, o reconhecimento desse papel como causa natural da funo jurgena,
ainda bem tmido coisa .
E para essa timidez que se tenta orientar os resultados deste estudo, convidando os
magistrados a uma reflexo sobre o que o direito e que espcie de direito produto de
sua funo empiricamente (re) conhecida como criadora.
Observe-se, por fim, que, a partir da apresentao e exame lanados e pela
combinao das informaes e dados estatsticos novos, podem-se dar a conhecer novas
noes para o aperfeioamento na tomada de deciso jurdica e, para alm disso, ajudar na
intradescoberta do juiz pelo juiz, procurando-se, assim, expandir as ideias do que significa o
seu papel criador e o qu, em verdade, ele cria.
Tal como desenvolvida, esta pesquisa arvora-se nos domnios da teoria do direito e
tomou como pressuposto responder se e em que medida o juiz cria direito, promovendo o
conhecimento das influncias tericas de que gozam os juzes, direcionando a resposta da
pesquisa para uma comprovao slida da tese da criao judicial do direito, face nova
postura concretizante do juiz.
Talvez a edificao deste estudo terico-emprico possa trazer sociedade o
conhecimento da atividade jurisdicional, lembrar aos juzes acerca da importncia da
hermenutica jurdica para a tarefa por eles desempenhada e, apresentando-lhes os novos
horizontes alusivos interpretao jurgena, incentiv-los tambm ao estudo no dogmtico
do Direito.

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208

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209
DIREITO E ECONOMIA: anlise econmica, cincia e tica em Cludio
Souto
Fabiano Andr de Souza Mendona
1
Bianca vila Morais de Mendona
2

RESUMO: A partir da conceituao da Dogmtica Jurdica como sistema de formas de coercibilidade (Cludio Souto),
aprofunda-se seu relacionamento com o conhecimento cientfico das demais cincias sociais, bem como, com seus
aspectos metacientficos. Dessa forma, evidencia-se o carter estritamente metodolgico da anlise econmica do
Direito (AED) e a presena de aspectos ticos nsitos ao indagar jurdico que implicam em alteraes da conceituao
de eficincia aplicvel ao Direito, de modo a legitimar a leitura hermenutica da eficincia em sentido jurdico, e no
em sentido econmico. Por fim, esse resultado aplicvel s polticas pblicas e legitimao dos processos de
regulao (Luhmann), na busca de uma configurao terica do princpio da seriedade ou sinceridade no gasto pblico,
ainda pouco estudado no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da Eficincia; Direito; racionalidade

Introduo: compreender a eficincia econmica e a eficincia jurdica
Um tema constante de debate, cada vez mais acirrado, o que diz respeito ao
relacionamento entre Direito e Economia e suas nuances. Quanto mais se torna necessrio
regular os procedimentos relativos ao mercado, mais o entendimento dessas cincias acerca
do mesmo fato se mostra capaz de ser divergente. Aqui, mercado entendido no como uma
criao legal, mas como um conjunto de interaes sociais que tm por contedo as trocas
econmicas; um espao social passvel de anlise jurdica.
Para melhor delimitar o estudo, tem-se em mente o conceito de eficincia, o qual
permeia o estudo de ambas as reas. Aqui, o objetivo ser o de identificar um especfico
contedo jurdico para o mesmo, diante do fato de que o mesmo foi inserido na Constituio
Federal de 1988 tendo em vista seu sentido econmico (DIAS, 2008, p. 15-18). No se trata
da eficincia enquanto dirigida s normas, mas sim atividade da Administrao Pblica, onde
adquire contornos de confronto com a mesma idia no plano da Economia e da Administrao.
Para tanto sero abordados preliminarmente os aspectos tericos necessrios a sua
compreenso, a partir do entendimento do papel da dogmtica na Cincia Jurdica, uma vez
que o debate sobre a idia de eficincia ganha renovado corpo com a sua introduo no caput
do artigo 37 da Constituio pela Emenda Constitucional n 08/98.
Posteriormente, ser explanada a idia da anlise econmica do Direito e suas
propostas aplicveis ao caso. Com ambas as vises pertinentes pesquisa expostas, so
buscadas as razes dos conflitos interpretativos entre as duas cincias. Para tanto, diante do
atual cenrio nacional, trata-se dos aspectos relativos ao processo de regulao econmica,

1
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UFPE. Ps-Doutorado na Universidade de Coimbra (Portugal). Professor
Adjunto da UFRN (graduao, especializao, Mestrado). Professor da ESMARN. Procurador Federal. Membro do
Instituto Potiguar de Direito Pblico.
2
Especialista em Direito Constitucional pela UFRN. Ps-Graduada em Responsabilidade Mdica e em Consentimento
Informado pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professora substituta na UFRN. Professora da Faculdade Maurcio
de Nassau/Natal. Advogada. Membro do Instituto Potiguar de Direito Pblico.

aquele onde parcela da atuao do Estado no setor econmico transferida do Governo para
agncias reguladoras independentes.
Consideradas as dificuldades de se estabelecer os limites de atuao dos conceitos
jurdicos e econmicos, mostra-se ento valiosa a concepo substancialista do Direito tal
como defendida por Cludio e Solange Souto. A perspectiva mais acurada de exame de tal
concepo permite um melhor trato do relacionamento com as demais cincias. Ademais,
comprova a viabilidade, em termos de prtica jurdica, da referida Teoria, ainda que, para os
objetivos do presente texto, a exposio se contenha no plano abstrato.

1. A dogmtica jurdica e a normatizao da realidade circundante
Abandonando o apego formalista, o melhor direcionamento a busca de uma
fundamentao substantiva do Direito (SOUTO, 1992). Essa fundamentao encontrada na
conjugao entre sentimento de justia e cientificidade, guiada por um instinto de conservao
individual e da espcie (SOUTO, 1992, p. 101-102). o formular cientfico-positivo
atualmente incontestvel do sentido bsico permanente do dever ser (SOUTO, 1956, p. 138).
Desse sentimento acerca do que deve ser, o qual profundamente avaliativo, exsurge
uma compulsoriedade fsica atual ou possvel (SOUTO, 1956, p. 133), mas no a fora, j que
essa lhe estranha. A fora, a lei, fator externo que no possui o condo de alterar a
verdade cientfica. Apenas, enquanto sistema de contedo normativo das formas de
coercibilidade, objeto de estudo cientfico-valorativo por parte da Cincia Positiva do Direito.
O prprio conceito de Direito passa a abranger a cincia formal do Direito (dogmtica
jurdica), a cincia social do Direito (sociologia jurdica) e a cincia filosfica do Direito
(Filosofia do Direito). Bem como, a tratar de seus correspondentes e indesejveis formalismo,
sociologismo e filosofismo jurdicos. A auto-suficincia de cada um desses saberes seria uma
fico apenas supervel pela articulao deles de modo interdisciplinar (SOUTO, 1992, p. 9-
17).
Vale assentar que o processo meramente dogmtico de pesquisa (dogmatismo) se
torna estril. Pois, reduz o campo criativo do jurista e limita-o vontade do legislador. A
maneira como se coloca o papel do jurista em classificar as leis e buscar aconselhar a melhor
forma de se implementar determinada medida legislativa transforma-o em um mero apndice
parlamentar.
Outrossim, no haveria como explicar uma cincia que se satisfizesse em folhear e
rediscutir velhos pensamentos, sem descobertas. Sem verdadeira pesquisa cientfica
rigorosa.
No mbito da Cincia Formal do Direito, a Cincia Jurdica indaga, ento, pelos
mecanismos estatais (=monoplio do uso da fora em ltima instncia) destinados ao controle
social formal. Assim, v-se que o Judicirio o responsvel por evitar o desmoronamento da

211

estrutura estatal e, nessa tarefa, faz a mediao do dilogo entre o texto legislado
(manifestao da vontade estatal) e o povo (representado por seus advogados ou por rgos
criados com esse papel). O Judicirio deve ser, acima de tudo, um espao democrtico de
debate e legitimao das normas estatais.
Para que esse papel seja cumprido, deve existir um mnimo de abertura dos
profissionais que nele atuam para a Teoria do Direito, da qual se pode dizer que seletora do
tipo jurdico
3
. Enquanto cincias com objeto especfico, a Filosofia e a Sociologia do Direito
bem como as preocupaes mais generalizantes da Dogmtica Jurdica - podem se dedicar ao
estudo do fenmeno produtor do texto normativo.
Conclui-se que a perspectiva dogmtica de grande valia para a pacificao e soluo
de conflitos, todavia, essa utilidade no vai at fazer com que o sistema formal de
coercibilidade seja o critrio de legitimidade, o que representaria daninho reducionismo. Isso
pode ser dito tanto sob o ngulo filosfico quanto pelo sociolgico
4
.
Enfim, ao se indagar acerca da positividade gnoseolgica das normas dirigidas s
condutas sociais (o verdadeiro direito positivo, aquela parcela de juridicidade dotada de
eficcia), pode ser adotada a seguinte classificao: (a) dever ser positivo material (aceito
pela coletividade, existente); (b) dever ser positivo potencial (tende a ser aceito pela
populao em razo de sua veracidade terica); e (c) dever ser positivo formal
(instrumentalizado por formas de coercibilidade). Neste encontrar-se-ia o tradicionalmente
designado direito positivo (SOUTO, 1956, p. 136-137).
Acrescente-se que, num processo de mudana social, possvel um novo conhecimento
tico-racional substituir o dever ser positivo material, o qual deve ser a essncia do formal.
Todavia, enquanto isso no ocorre, esse novo comando permanece como dever ser positivo
potencia (SOUTO, 1956, p. 137).
O Direito, como toda cincia, luta por sua materializao, da os estudos dogmticos
analisarem as formas de coercibilidade existentes para tanto. Mas, suas prescries no

3
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no Direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 4: mas onde h
sistema fechado, no o decide a lgica. um problema emprico e gnoseolgico. Relatando a infinita repetio de
ocorrncias num sistema scio-historicamente situado, o autor expe que a generalizao apenas se alcana com a
pressuposio da hiptese da uniformidade do curso dos fatos. Todavia, foroso ver que tal construo terica
aplica-se a um sistema que, uma vez sofrendo variao substancial, implica a construo de novo sistema terico que
o explique. o fato selecionando o sistema e no mais o sistema impondo-se a ele. Pois, a sociedade no estanque
e, uma vez em movimento, pode frustrar todas as expectativas normativas. "Como todo sistema de significaes, o
sistema de normas jurdicas s vivel (concretizando-se, realizando-se) se o sistema causal, a ele subjacente, , por
ele, modificvel. Se o dever-ser do normativo no conta com o poder-ser da realidade, se defrontar-se com o
impossvel-de-ser ou com o que nessrio-de-ser, o sistema normativo suprfluo, ou meaningless (observa KELSEN,
General theory of law and state, p. 41-44). Descabe querer impor uma causalidade normativa contrria causalidade
natural, ou contra a causalidade social." (Ibidem, p. 11) Cf. BORGES, Jos Souto Maior. O contraditrio no
processo judicial: uma viso dialtica. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 33: O sistema um seletor de problemas.
[] Mas o problema um seletor de sistemas.
4
Reitera-se a compreenso da cincia formal do Direito como o estudo da dinmica dos mecanismos formais de
veiculao do jurdico, o que assegura seu papel ao lado da natureza substantivamente cientfico-positiva do objeto
Direito. Nesses termos, h semelhante posio de Vladimir Frana, para quem A funo do jurista dogmtico
fornecer meios jurdicos seguros, dentro do sistema de direito positivo, para respeitar os fundamentos e tornar
realidade as diretrizes do sistema posto. (Invalidao judicial da discricionariedade administrativa no regime
jurdico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22.)

212

devem olvidar do carter de realizabilidade. Em tese, a responsabilidade existe, mas pode vir
a ser afastada no caso concreto.
Ainda, h o realizvel aparente e o propriamente realizvel. Aquele pode ser,
exemplifique-se, uma vultosa condenao patrimonial suportvel contabilmente por um
patrimnio, mas que, se aplicada, reduza o responsabilizado misria em prol do
enriquecimento de outrem. O que seria uma simples transferncia patrimonial sem um juzo
de moral definitivo acerca do desmerecimento de um ou outro. A estaria o subjugamento do
Direito por suas prprias paixes.
A paixo est na base do Direito, mas no lhe pode obnubilar os julgamentos. Seu
fundamento a tica, mas seu uso d-se numa estrutura racional.
Afinal, este o trabalho do jurista dogmtico: submeter ao Direito a organizao das
formas de coercibilidade num dado Estado.

2. Interveno do Estado e Anlise Econmica do Direito (Law and
Economics)
Na dcada de 20 do sculo passado, Arthur Pigou props a insuficincia do mercado
para lidar com as suas falhas. Para corrigir isso, o Estado deveria intervir tributariamente para
garantir a internalizao de custos. Sinteticamente, se os custos sociais fossem maiores que os
individuais, caberia ao Estado, por meio da tributao, cobrar aquela diferena, internalizando-
a (COELHO, 1997, p. 34).
Em contraposio a essa viso, do ponto de vista jurdico-econmico, surge da
denominada Escola de Chicago (como nomes como Friedman, Demsetz, Coase, Posner,
Director, Stigler), a anlise econmica do Direito (Law and Economics), a qual parte do
pressuposto que a inibio das condutas humanas decorre, quando no das sanes sensoriais
(direito penal) eventualmente cominadas a uma conduta, do desestmulo econmico mesma.
As normas jurdicas, por esse prisma, passam a buscar um padro de eficincia econmica.
De forte teor liberal e tachada de conservadora (PACHECO, 1994, p. 25, 36), essa
corrente defende a idia de que a interveno estatal no a melhor forma para solucionar os
problemas, mas sim os prprios agentes
5
. Pois, uma vez que os efeitos sero sempre
favorveis a uns competidores e a outros no, cada concorrente buscar o meio mais eficiente
de superar as dificuldades. Isso apenas no ocorreria quando o entendimento entre os
envolvidos fosse demasiado custoso (COELHO, 1997, p. 34).

5
Richard POSNER quem vai acentuar o debate pela desregulao da Economia em vez da reforma de estruturas
regulatrias, pois alega que a questo no so as falhas do mercado, mas a government failure, que tem de ser
evitada (POSNER, Richard A. Natural monopoly and its regulation (30th anniversary edition). Washington: Cato
Institute, 1999.)

213

Portanto, caberia ao Estado apenas garantir as condies para que os agentes
econmicos pudessem desenvolver regularmente suas operaes e transaes (Estado
mnimo).
Ambas so, todavia, vises produzidas sem levar em conta diretamente a crtica ao
modo de produo capitalista, dentro do qual se encontram (GRAU, 2004, p. 107-119). So
historicamente localizadas
6
e ficam, portanto, sujeitas a crticas na medida em que
sobrevenham fatores advindos da luta por melhoria das condies de vida dos diversos grupos
sociais em conflito numa sociedade.
Sobre a Anlise Econmica do Direito AED, seja dito que ela apresenta interessante e
atraente aspecto prtico para o jurista (PACHECO, 1994, p. 33 ss.), mas nem por isso
inofensivo para os valores constitucionalmente previstos. Trata-se de utilizar-se os dados de
fato para conferir substncia ao Direito, nada mais moderno (de modernidade, uso da razo).
Isso consolida a fuga de padres dogmticos e pr-modernos, para tentar oferecer
maior substncia ao Direito, em fuga de aspectos apenas formais do conhecimento. Para
tanto, o mais indicado , precisamente, o uso do saber cientfico-emprico (oriundo da
observao controlada dos fatos), por ser o menos inseguro disponvel. Deixa de ser uma
imposio estatal para ser um fator informacional a estar presente no Direito (SOUTO, 1997,
p. 41-42).
Deixar, por exemplo, de utilizar presunes lastreadas no tempo para fixar a
paternidade de uma criana para buscar o testvel exame de DNA no significa,
necessariamente, que seja algo melhor ou mais rico para a sociedade. Saberes metacientficos
como certas bandeiras polticas ou mesmo sentimentos religiosos podem ser indispensveis
para a sociedade em certo momento. exatamente o caso de se buscar a complementaridade
dessas informaes, racionalmente articuladas.
O cientificismo no pode ser levado a extremos. Tanto quanto na mente humana, a
informao cientfica (ou oriunda da experincia sensvel) tem de ser aliada ao sentimento de
justia, como forma de possibilitar ao grupo um desenvolvimento que no venha a
comprometer a conservao individual e da espcie, numa perspectiva mais ampla (SOUTO,
1997, p. 103).
A anlise econmica do Direito tem suas origens tericas no utilitarismo, no
pragmatismo e no realismo jurdico. Deste, derivariam o critical legal studies, com influncia
poltica dita de esquerda (o Direito como uma forma de poltica) e o law and economics, com
viso oposta ao mesmo. Ambos partem de uma perspectiva prtica sobre o papel do
magistrado, sem necessariamente recorrer ao ativismo judicial, e vem o Direito no como um

6
Metaforicamente, a arte terica imita a vida. A relao entre ambas pode ser deduzida do que diz Euclides da CUNHA
em Os sertes: a vida resumida do homem um captulo instantneo da vida de sua sociedade (em Antnio
Conselheiro, documento vivo de atavismo). Assim, uma teoria apenas um instantneo da vida de um dado grupo
social.

214

fundamentalismo, mas como um instrumento para a construo de respostas adequadas ao
problema sob exame (GODOY, 2006, p. 45-49).
O apelo aos dados de cincia, sejam da economia, da medicina, da contabilidade ou
outros ramos do saber avanam no sentido da hermenutica do fato (MENDONA, 2000, p. 27
ss.)
7
e fogem do dogmatismo de modo a dar espao ps-modernidade cientfica (SOUTO,
1997, p. 25 ss.; GUERRA FILHO, 1997, p. 29 ss.). Porm, essa racionalizao no pode ir ao
ponto de comprometer valores fundantes da sociedade.
No se pode abrir mo, por exemplo, da proteo vida em nome de um melhor
desempenho econmico de um processo produtivo que comprometa a segurana de um
produto posto no mercado, nem optar por no corrigi-lo porque seria mais custoso do que
arcar com indenizaes cuja materializao seria incerta. Ademais, nem sempre o fator
econmico determinante para inibir certos atos, pode haver elementos mais fortes no caso
concreto, como os movimentos nacionalistas, massas, carisma, caractersticas do produto ou
servio etc.
Se, por um lado, exames de paternidade com base em dados cientficos de gentica
(DNA) tornaram obsoletas opes dogmticas como a presuno legal
8
, o que se poderia, sem
pretenso alm da irnica, chamar de Law and Medicine, por outro, no certo que seus
resultados devam sempre presidir os julgamentos. As opes de resposta do sistema, bem
como o modo de empregar cada soluo, pertencem ao campo do Direito. Assim, h outros
aspectos a serem analisados como as circunstncias nas quais a criana veio a integrar a
famlia na qual vive, as motivaes de um pedido de guarda etc, que podem justificar uma
deciso em contrrio racionalidade mdica, porque haver valores ticos outros a serem
considerados.
Desse modo, a vontade do legislador ou do tcnico tem sua vez quando na presena
dos espaos de juridicidade garantida (MENDONA, 2003, p. 49) deixados pela apreciao
principiolgica do Direito.

3. Regulao econmica: confrontos jurdicos e econmicos
Pesquisa feita sob os auspcios do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA,
afirma que a crena dos magistrados no objetivo de proteger a parte mais fraca, mesmo que
isso signifique a violao de contratos (vale lembrar que a assim denominada violao, em
termos legais, significa a correo de distores), reduz a segurana jurdica com que se

7
V. quadro geral da evoluo do pensamento jurdico em NEVES, A. Castanheira. Entre o legislador, a sociedade e
o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do
Direito. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 74 (separata), p. 1-44, 1998.
8
Art. 338 do Cdigo Civil anterior e 1.597 do atual. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil; v.5:
Direito de Famlia. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 174-8. Onde se estabelece presuno jris tantum acerca
da paternidade da criana nascida at 180 dias do casamento ou at 300 dias aps sua dissoluo ou morte do pai.
Essa presuno imputaria uma paternidade ainda que, por motivos vrios, no fosse certa.

215

desenrola a atividade econmica, e pode fazer com que determinados mercados no se
desenvolvam, prejudicando exatamente os grupos sociais que os juzes buscam beneficiar
(PINHEIRO, 2003 p. 48).
Por fim, diz que a reforma do Judicirio

ter de contar tambm com mudanas na forma de pensar e agir dos magistrados, e dos
operadores do direito em geral, e no estar baseada apenas na mudana das leis. Em
particular, observou-se, durante a realizao da pesquisa, a necessidade de um intenso
trabalho com os magistrados para mostrar-lhes as implicaes mais gerais de suas
decises e a razo de ser de regras que, primeira vista, podem parecer injustas. Este
um trabalho necessariamente de longo prazo, que passa em larga medida por fomentar o
conhecimento dos magistrados em temas econmicos (PINHEIRO, 2003 p. 49).

Claro que, apesar de coerente com um plano de implantao de determinado modelo,
no se pode negar que tal concluso tem um vis de supremacia da opo econmica sobre a
posio jurdica. De acerto, diga-se que salutar a aproximao do meio jurdico de tais
debates.
Para Canotilho (2004, p. 100), a teoria jurdica dos direitos econmicos, sociais e
culturais sofre de certa vagueza. Os juristas so criticados por no saberem do que esto a
falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Para o autor, so problemas a serem enfrentados. Para isso, seria preciso separar direitos
sociais e polticas pblicas.
Acima de tudo, no possvel falar em grau zero de vinculatividade jurdica dos
preceitos consagradores de direitos fundamentais sociais (CANOTILHO, 2004, p. 109), sob
pena de se converter em insindicabilidade do Legislador por ter feito juzos de oportunidade
tcnica e financeira (reserva do possvel).
No tema, no se pode, todavia, olvidar a existncia de um discurso duplo em nossa
realidade (bondade fora das fronteiras; maldade dentro das fronteiras constitucionais
internas pela dificuldade de interiorizao dos tratados) (CANOTILHO, 2004, p. 104), que
diminui a funo de defesa dos direitos fundamentais e o progresso cvico (CANOTILHO,
2004, p. 80).
Uma aproximao absolutista (CANOTILHO, 2004, p. 105) do contedo de normas
sociais, por outro lado, conduz, paradoxalmente, a resultados que no so razoveis nem
racionais e acabam por produzir efeitos contrrios aos pretendidos, com a capitulao da
validade das normas constitucionais perante a facticidade econmico-social (CANOTILHO,
2004, p. 105). a quebra da possibilidade de dilogo norma-sociedade (MENDONA, 2000, p.
25 ss.).
preciso, inclusive, construir novos mtodos para proteo dos direitos fundamentais
sociais, pois, se o cidado tem direito a prestaes existenciais mnimas entendidas como
dimenso indeclinvel do direito vida, no se afirma que tenha ele um direito de ao

216

(anspruch, klage, claim, exigncia) perante os poderes pblicos. Uma coisa afirmar a
existncia de um direito, outra determinar quais os modos ou formas de proteco
desse direito (aco judicial, procedimento administrativo) (CANOTILHO, 2004, p. 58)
[grifos acrescentados].
Isso o que ocorre, por exemplo, com a Justia Trabalhista brasileira, em cuja seara ou
os empregadores no observam os direitos j no aguardo da demanda e eventual acordo ou
gera incontveis discursos em prol de sua extino devido ao seu explcito favorecimento dos
empregados.
Na sistemtica brasileira, incide no caso a dico do inciso XXXV, do artigo 5
constitucional, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. A questo, portanto, est em o Judicirio adequar-se nova realidade,
sabendo reconhecer os limites de sua atuao diante de seu carter subsidirio na conduo
dos atos administrativos viciados (MENDONA, 2001, p. 49-57).
Por outro lado, no poder a lei excluir do Judicirio as decises regulatrias, mas sim
ao prprio Judicirio decidir at que ponto pode ir sem malferir a separao dos poderes.
V-se que a viso segundo a qual o Judicirio deve proteger a propriedade privada e os
contratos coadunam-se com a noo de segurana jurdica pleiteada pelos investidores e tida
como necessria ao desenvolvimento de um povo (PINHEIRO, 2003, p. 19).
Mas a Justia uma das vias de escape dos anseios populares, e deveria ser diferente,
mas a histria nacional conduziu a isso na medida em que colocou no Judicirio a salvaguarda
contra executivos despticos e legisladores descomprometidos. Agora, surge a questo sobre
quem deve pagar o preo da morosidade judiciria e suas decises (PINHEIRO, 2003, p. 21).
A disparidade entre a nsia economicista por eficincia e a jurdica por Justia o valor,
pode ser expresso da seguinte forma: seria provavelmente outra a percepo dos juzes
brasileiros, no fosse to desigual a nossa distribuio de renda (PINHEIRO, 2003, p. 22). J
noutro trabalho, conclui Armando Castelar Pinheiro que as reformas estatais, ao aumentar o
volume de contratos privados, no considerou adequadamente as implicaes no
funcionamento do Judicirio. Criou o que se pode chamar contabilmente de risco Judicirio, o
qual no de interesse do investidor. Investidor que se quer atrair.

Assim, se os juzes parecem no conhecer as repercusses macroeconmicas de suas
decises, os economistas parecem desconhecer a realidade sobre os microfundamentos
institucionais que aliceram suas estratgias de desenvolvimento, o que mostra que no
apenas a morosidade da justia que tem implicaes importantes para a economia. Isso
remete outra vez citao do Stigler [Enquanto a eficincia constitui-se no problema
fundamental dos economistas, a justia a preocupao que norteia os homens do direito
[] Esta diferena significa, basicamente, que o economista e o jurista vivem em mundos
diferentes e falam diferentes lnguas], e a desejar que economistas e juristas, se no
puderem falar a mesma lngua, que pelo menos passem a viver no mesmo mundo. Quem

217

tem a ganhar com isso no so apenas os dois grupos, mas a sociedade como um todo
(PINHEIRO, 2003, p. 23).
9

Portanto, o Judicirio criticado por adotar decises em questes que supostamente
seriam de elevada complexidade tcnica, por alterar contratos com base em princpios
jurdicos e, ao dificultar a atrao de investidores, prejudicar o avano tecnolgico.
Uma outra questo implicada no risco Judicirio seria a contumaz condenao de
concessionrias a arcar com danos patrimoniais e morais como no caso de danos oriundos de
problemas no fornecimento de energia eltrica, mesmo que o servio seja satisfatrio
(KELMAN, 2007)
10
. Trata-se de dizer que a existncia de dano deve ser resolvido por aspectos
estatsticos e no pontuais.
Se houve esforo tecnolgico da empresa na prestao do servio, ento, no haveria
em que ser condenada. Tal lgica no pode prevalecer diante de valores maiores, ou se
legitimaria a sobreposio do econmico sobre bens de valores qui inestimveis
monetariamente. At seu uso por uma empresa, ainda que para subsidiar opo econmica,
pode ser moralmente condenvel. A riqueza deve ter um fim, e este o homem. uma
questo de opo da ordem jurdica brasileira pela internalizao de tais custos.
Outros aspectos seriam a criao de programas de financiamento e a concesso de
subsdios sem anlise da correspondente fonte de custeio, o que agravaria o custo dos
servios.
Outro foco de ateno se dirige aos rgos ambientais, considerados um risco parte,
pelo risco de processamento por improbidade administrativa de dirigentes que alegadamente
no atentem para o meio ambiente, falta de uma anlise global dos pedidos de licenciamento e
a incerteza acerca dos custos finais do licenciamento e da compensao ambiental (KELMAN,
2007).
preciso ver numa perspectiva institucional diferente. Os cidados elegem o Governo,
que fixa metas polticas, as quais incidiro sobre os reguladores e sobre as empresas estatais,
tambm reguladas, e que, juntamente com os investidores privados, sero fiscalizados pela
autoridade de defesa da concorrncia. Todos eles sujeitos ao do Poder Judicirio, no
desiderato de fornecer bens e servios para clientes e usurios de servios pblicos (PINTO
JNIOR, 2007). Ainda, h a atuao do Legislativo, tambm eleito pelos cidados e
sobrepairando todo o sistema. Se poderia ser de atuao mais espordica, torna-se dinmico
pelo apoio do Tribunal de Contas.

9
A questo pode ser vista, por exemplo, como os economistas ao lado dos planos governamentais e os juristas em
defesa dos contribuintes. Os juristas pretenderiam reduzir a economia defesa dos direitos individuais e os
economistas preocupados com a consistncia macroeconmica. A racionalidade dos primeiros estaria assentada em
princpios e a dos segundos em resultados. (FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na democratizao
brasileira. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 10-13
10
Ver o item sobre a Anlise Econmica do Direito.

218

Enfim, a discusso sobre a legitimidade dos reguladores passa por uma viso mais
ampla do Poder Executivo
11
. Trata-se do prprio discurso sobre a legitimidade dos meios
utilizados pelos eleitos para satisfazer as metas chanceladas pelos eleitores. A racionalidade
do procedimento administrativo deve ser suficiente para garanti-lo contra ter de justificar suas
decises: se no deu certo, a falha no estar na administrao, mas na deciso poltica
(ADEODATO, 2006, p. 79-106). Essa a deciso poltica da qual falara Ruy Barbosa, a qual
subordinar-se-ia a critrios da mesma estirpe, devidamente apreciados pelos representantes
do povo e da Federao no Parlamento.
Nesse contexto, o procedimento decisrio da administrao estar to mais legitimado
quanto mais tcnica for sua deciso. Sua legitimidade, nesse contexto, viria das decises
legislativas e polticas tomadas externamente ao aparato burocrtico e dependeria da
possibilidade dos meios disponibilizados para alcanar os fins desejados (ADEODATO, 2006, p.
98).
Porm, nossas crises polticas impem um excesso de funes legitimadoras aos
poderes constitudos, de modo que, freqentemente, vem-se eles forados a legitimar sua
opes independentemente das opes prvias de outras instncias polticas. Todos se tornam
guardies da Justia, da Constituio e da Repblica.
Um dos aspectos dessa crise est no fato de que, para a validade daquela idia
legitimatria, preciso que haja, difundida na sociedade, uma predisposio aceitao de
decises ainda indeterminadas (ADEODATO, 2006, p. 89). preciso uma confiana nas
regras do jogo, mesmo que apenas ao final se saiba qual a deciso, o que impede um estudo
prvio acerca de sua eficincia e resguarda os juzos polticos de tal anlise, exceto quando
transborde do razovel e dos limites principiolgicos.
V-se facilmente, pelas tenses subjacentes entre os diversos atores integrantes do
contexto regulatrio polticos, empresrios, consumidores, agncias que tal tipo de
aceitao no existe no pas. As crises de legitimidade nascidas do processo eleitoral e que se
prolongam no Legislativo transferem o dever de Justia para os procedimentos administrativos
regulatrios, os quais, portanto, no podem se contentar em ser neutros, pois no Brasil as
esferas de debate esto indiferenciadas e preciso lograr a paz social que permita o progresso
harmnico de todos os grupos (ADEODATO, 2006, p. 103-106). Sem desconhecer que, do
ponto de vista estritamente econmico, no possvel satisfazer a todos.
Mas, a viso puramente econmica como um exame de Raio-X: muito til, mas no
uma foto. parcial e no revela a realidade quotidiana do indivduo ou grupo.
No parece que esteja ao alcance dos interessados nas regras do jogo ao modelo
regulatrio convencer de imediato todos os demais atores sociais envolvidos sobre seu acerto.

11
Ver outros aspectos do debate no tpico acerca do dficit democrtico da regulao.

219

Questiona-se: por qu se rejeita a possvel mudana de orientao poltica de quatro
em quatro anos, decorrente do processo eleitoral, mas se aceita que um regulador possa
expedir normas diferentes, por exemplo, a cada seis meses? A resposta que se busca
proteo contra o oportunismo de interesses eleitorais (RODRIGUES, p. 39-52)
descomprometidos com o desenvolvimento econmico nacional e que se confia na iseno
tcnica do regulador. Portanto, aceitam-se at mudanas rpidas, mas previsveis nesse
acordo com a sociedade.
Enfim, uma procura por segurana, evitar o acaso
12
. Mas, para ser jurdica, preciso
estar de acordo com o Direito. E, nem sempre, a Justia est de acordo com o que desejam
esperar alguns.
As objees quela resposta so que, em primeiro lugar, iseno tcnica no significa
iseno poltica, e, depois, que isso pode significar a manuteno de um modelo administrativo
em descompasso com o desejo do cidado
13
. A confiana nas alteraes feitas pelos
reguladores mostra-se possvel, portanto, apenas porque as regras a imperarem a lgica do
mercado so conhecidas dos players e eles conhecem os possveis resultados de sua
aplicao; quais as respostas permitidas pelo sistema. Isso lhes d, mais do que segurana
jurdica, segurana econmica.
preciso lembrar a disparidade existente entre o nvel informacional dos Reguladores e
o dos empresrios, o destes maior que o daqueles. Pois, o Estado tende a possuir quadros
burocrticos no formados no setor regulado e que no dispe de meios adequados de
acompanhar todas as transformaes e movimentos do mercado em nvel mundial. a falha
de mercado conhecida como assimetria de informao, que a regulao tem de evitar, no
participar.
claro que o arbtrio e a irresponsabilidade do governante (afrontosa da moralidade e
da eficincia a um s tempo) tm de ser coarctados, mas isso no quer dizer que o regulador

12
Com a certeza produzida pelas normas positivadas, pode-se guiar o como-agir, bem como prever e exigir
comportamentos sociais alheios, ou seja, objetivam-se expectativas de comportamentos, forma-se uma padronizao
social e edifica-se um ideal mnimo de tica. Diz-se, ento, assegurados os direitos porque positivados pelo Estado.
Da constroem-se inmeras teorias, se no explicativas, legitimadoras do discurso dogmtico. (STAMFORD, Artur.
Certeza e segurana jurdica: reflexes em torno do processo de execuo. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 36, n. 141, p. 257-69, jan./mar., 1999. p. 259). Porm, a ordem social passa a ser justificativa para todo
tipo de comportamento, quando, na verdade, a sociedade como um todo alijada do conhecimento do contedo das
normas, dada a inflao legislativa. Seria essa postura de saciedade de conhecimento, segundo o autor, que explicaria
o isolamento do jurista em seus raciocnios dogmticos diante das outras cincias (p. 260). Como soluo, transferir-
se-a a segurana para a experincia da comunidade diante do conjunto de decises judiciais, as quais teriam de ser
coerentes e buscar eliminar os conflitos sociais. Assim, a certeza produziria segurana. E, certeza sobre o Direito,
segurana jurdica. Acerca da divergncia jurisprudencial, a hiptese legal e a judiciria, v. MENDONA, Fabiano
Andr de Souza. Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia: a igualdade perante o
Judicirio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2000. p. 113 e segs.
13
PECI, Alketa, CAVALCANTI, Bianor Scelza. A outra face da regulao: o cidado-usurio de servios pblicos no novo
modelo regulatrio brasileiro. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 1, n. 3, p. 9-31, jul./set.,
2003. p. 23: Talvez um dos principais problemas do modelo regulatrio brasileiro resida exatamente no consumidor,
ou melhor, na falta deles. As empresas buscam, ao mximo, evitar as fraudes, os furtos e aumentar o mercado. Afora
isso, h o no consumidor, o no usurio: o cidado que no tem acesso a servios bsicos como educao e sade.
A sociedade, inclusive por questo de conscientizao, no estava inteiramente pronta para assumir a sua nova
funo [de usuria participativa] (p. 25). E a agncia representa, na verdade, um novo instrumento para aprimorar o
relacionamento Estado-sociedade.

220

a instncia nica de salvao. Afinal, enquanto atividade humana, a regulao tambm
suscetvel de tais falhas. E, afinal, para o bem ou mal da acumulao de riquezas, o Estado,
enquanto expresso democrtica, tem de se orientar pela vontade popular expressa nas
propostas dos partidos polticos eleitos pela populao.
Mas, j se viu que no possvel extrair legitimidade apenas da aplicao do
procedimento tcnico de regulao, principalmente, porque ele inicia sem estarem
solucionadas as tenses que esto na base de sua existncia. Noutras palavras, no h uma
aceitao das regras do jogo pela sociedade como um todo e das decises que elas venham a
produzir.
O regulador tem a pretenso de fechar-se e produzir seus prprios conceitos
autnomos e isentos, ao passo que, ao aplic-los ao meio circundante, substituiriam diversas
esferas como, inclusive, o Ministrio Pblico, ao vigiar o funcionamento das instituies. Por
toda a evoluo histrica brasileira, no parece acertada essa viso. Mxime porque suas
normas teriam origem econmica e aplicar-se-iam como o Direito. Portanto, a idia comporta
em sua essncia uma mescla de sistemas em vez de um prprio.
A verdadeira questo antes a de saber se a regulao dever ser fruto de uma
poltica econmica do Estado intervencionista (em que o direito implementa programas de
regulao material) ou dever processar-se atravs de mecanismos descentralizados de auto-
regulao (caso em que o direito estadual se limita a regular apenas as condies de base dos
processos da regulao auto-regulada). Isso indicaria a substituio de uma viso
processualizada (em termos tericos) da soluo de conflitos para uma viso material da
mesma, em contraponto ao direito reflexivo (TEUBNER, p. 135).
Nesse quadro, imperioso que a regulao possa ter o suporte de outros mecanismos
legitimadores, como os controles institucionais do Estado Democrtico de Direito.

4. Concluso: a especificidade do saber jurdico
Entendida como um mtodo cientfico, a anlise econmica demonstra as dificuldades
inerentes ao processo de medir, atribuir preo ou unidade comum s trocas econmicas. Mas,
na verdade, h um elemento na relao mais difcil, um elemento relacional.
No se trata apenas da dificuldade de emitir juzo sobre uma prestao devida por um
interessado, mas, para fins jurdicos, estabelecer simetria entre essas prestaes devidas
sinalagmaticamente pelas partes envolvidas.
A crtica que se pode fazer anlise econmica pelo fato de que trata de precificar as
coisas no se deve ao fato de reduzir o mundo da complexidade humana a valores materiais,
mas sim porque pretende ser neutra.

221

O preo, em si, apenas uma unidade de medida, a qual pode e deve abranger
elementos imateriais certo que, em certos casos, poder ser difcil alcanar um total
satisfatrio. A verdadeira crtica surge do fato de pretender estudar com neutralidade as
escolhas econmicas. Essa neutralidade a mesma que sofre crticas no normativismo jurdico,
j que neutralizar opinies conflitantes ao ordenamento jurdico , implicitamente, acatar os
valores deste.
A idia de progresso social, de melhor aproveitamento do tempo social, exige que os
comportamentos estejam de acordo com o Direito. E admitir contedo econmico a uma troca
que implique apenas respeito ao sentimento do agente acerca do que deve ser pode implicar
em desconsiderar o instinto de conservao individual e da espcie, de modo a gerar um
daninho afastamento no espao social, capaz de gerar desagregao no grupo e, numa viso
mais ampla, ampliar a instabilidade social de modo a comprometer a existncia da sociedade
como tal.
Assim, qual o sentido que se deve dar expresso eficincia contida no texto
constitucional?
Seria um objetivo econmico fixado como meta a ser alcanada obrigatoriamente pela
Administrao Pblica ou um princpio a ser sopesado conforme as circunstncias?
Em primeiro lugar, v-se que, na medida em que a norma recebe a qualificao do
sistema onde se busca inserir, trata-se de comando com pretenso de se estabelecer como um
princpio jurdico.
A eficincia surge no Direito atrelada ao ideal de desenvolvimento. Mas este um dado
da realidade sem configurao jurdica especfica.
Em verdade, o desenvolvimento um conceito a ser utilizado pelos juristas, mas no se revela
um conceito jurdico, mas um dado-do-mundo a servir de suporte seja para a anlise
classificatria da realidade (verificar ocorrncia de imputao) ou para elaborao normativa.
Portanto, para fins do presente estudo, o desenvolvimento, necessariamente
sustentvel, distingue-se do mero crescimento econmico e um dado da realidade, erigido
em objetivo poltico constitucional (artigo 3, I a III).
Todavia, enquanto direito, deriva da concepo democrtica do Estado e da soberania
popular (artigo 1, caput e pargrafo nico) e traduz-se numa garantia fundamental de acesso
s polticas pblicas.
O desenvolvimento pode ser entendido como um meio ou como um fim para a
sociedade. Amartya Sem pe essa questo em relao liberdade ao conceber o primeiro
como uma progressiva expanso desta. Nesse sentido, difere a liberdade enquanto constitutiva
do desenvolvimento que no poderia ser entendida como um obstculo ao mesmo e como
instrumento para o mesmo (SEN, 2000, p. 52). Por ser um processo complexo, envolve vrios
fatores que no podem ser tidos como excludentes.

222

Entretanto, visualizado como fato no direito o desenvolvimento um fim, que se
alcana mediante o direito ao desenvolvimento; com a concepo acima apontada. A dicotomia
meio-fim, no caso, prestar-se-ia avaliao de polticas pblicas econmico-sociais.
Aproveitando-se para fazer metfora com o crescimento individual, o objetivo de cada
um chegar a uma idade avanada. Mas isso se faz aos poucos, no um fim imediato. Para
se alcanar onze anos, preciso antes ter cinco, seis e assim sucessivamente.
Portanto, no h como entender, juridicamente, que o desenvolvimento seja, por
exemplo, um instrumento ainda que entendido como liberdade. O instrumento exigvel
juridicamente ser a poltica pblica desenvolvimentista.
O Estado ser mais ou menos eficiente a depender do grau de acesso s polticas
pblicas desenvolvimentistas que permita.
No plano econmico, onde iro confluir diversos aspectos da eficincia (alocativos,
produtivos, distributivos), impera o sentido de que h escolhas racionais a serem realizadas
14
e
respeitadas.
E o respeito a esse desejo, a essa escolha racional, diante das presses e limitaes do
mundo, que exsurge, enquanto princpio basilar da anlise econmica como um valor a ser
considerado (RODRIGUES, 2007, p. 15).
Mas se v que essa uma medida que se subordina ao tico. A eficincia econmica
que da desponta no pode ser considerada como o grande objetivo que se pretendeu impor no
texto constitucional.
Essa racionalidade no a mesma presente no Direito. Neste, a racionalidade a busca
de conhecimento generalizvel que amplie a margem de certeza nas interaes sociais.
Na verdade, a racionalidade, tal como exposto, enquadra-se mais como o sentimento
de agradabilidade, sentimento acerca daquilo que o agente julga que deve se dar, seja por
consideraes individuais, seja por questes de maior amplitude social, do que como dado
obtido da observao controlada dos fatos. Racional a est como advindo do raciocnio.
Mas a agradabilidade mais ampla. Ela representa o elemento tico, e no o racional.
Da a impropriedade da considerao, para fins jurdicos, da escolha racional como um dos
fundamentos da anlise econmica, e da a sua eficincia.
Contudo, serve, na pretensa neutralidade, para demonstrar que o mercado ilegal
existe e, por isso mesmo, no criao legal. As pessoas podem pretender fazer opes
econmicas que contrastam com o jurdico (ainda que este no esteja formalizado), mas isso
no implicam que devam ser consideradas num clculo de eficincia jurdica.

14
Sobre a insuficincia do tema, v. FEITOSA, Maria Luiza Alencar M. A desregulao dos mercados e as recentes crises
econmicas: questionamentos acerca da teoria das expectativas racionais no mbito da Law and Economics. Boletim
de Cincias Econmicas da Universidade de Coimbra, v. 49 (separata), 2006, p. 1-17.

223

Assim, solues econmicas que afrontam o princpio bsico no devem ser observadas.
No se deve olvidar, portanto, o fato de o Direito ter tambm um valor que no se resume na
questo preo/custo de oportunidade.
Principalmente, no campo das polticas constitucionais constitucionalmente derivadas,
benefcios no se configuram necessariamente em direitos fundamentais.
Uma vez que o princpio econmico da eficincia encontra similar, no Direito, na noo
de agradabilidade, essa atuao racional se mostra, na verdade, subjetiva. E esse fato, no
Direito, exige a submisso valorao tica. No se resumir uma aplicao subsidiria da
moralidade.
A moralidade seria uma idia censora da eficincia se o princpio jurdico-
administrativo da eficincia fosse a regra de observar a eficincia econmica, o que no
, j que o primeiro um princpio jurdico e o segundo uma regra que mandaria observar
uma situao de fato e, qui, uma mera diretriz.
A anlise econmica, enquanto tem a vantagem de atentar para a realidade como tal,
trata de estabelecer incentivos positivos ou negativos s condutas. O que no Direito existe de
maneira clara nas sanes penais e na tributao extrafiscal.
Desestimular uma conduta atravs desses mecanismos prende-se verificao de que
a possibilidade de transgresso inerente ao Direito e Economia. Da este setor trabalhar a
internalizao de custos; um pagamento pelas condutas indesejadas.
Ao se proibir um produto defeituoso, no se obriga a um produto perfeito, sim,
sanciona-se aquele. Obrigar a uma perfeio inalcanvel contraria o Direito. Mas h de se ter
um parmetro do exigvel. Um parmetro que deve ser determinado por metas de
desempenho e condies razoveis.
V-se, ento, que a eficincia perpassa a economia e o Direito, devido a sua condio
humana. E, por essa mesmo, trabalha com incentivos, os quais denotam a existncias de
valores superiores a serem observados.
A economia utiliza parmetros como os de Pareto, Kaldor-Hicks e relao custo-
benefcio, e nestes tem presente a idia de escolha racional, enquanto dado cientfico.
Todavia, uma leitura normativa da palavra eficincia contida no texto constitucional
conduz a sua configurao como princpio. Isso atende ao Direito e mantm a coerncia
teleolgica do sistema. Dessa maneira, para o Direito, a escolha racional no racionalidade
cientfica, mas elemento tico, inserido na concepo de agradabilidade.
Da a importncia de se submeter a valores, traduzidos no instinto bsico de
conservao da espcie. Portanto, ao se trabalhar com o princpio da eficincia,
preliminarmente ao debate sobre a existncia de meios materiais e humanos para a
consecuo de resultados, est a definio dos objetivos a serem alcanados.

224

preciso, primeiro passar pelo crivo da juridicidade substancial a meta a ser
estabelecida. Aps, que se d a anlise para saber se o caso de obrigao de meio ou de
fim.
Desse modo, v-se existir um conceito prprio de eficincia no plano jurdico, hbil ao
devido aprofundamento dogmtico, e que pode dar resposta a vrios problemas relativos
implementao de polticas pblicas de direitos sociais em nosso pas.

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227
O PLURALISMO JURDICO NA ABERTURA DO DIREITO AOS
MOVIMENTOS SOCIAIS - uma anlise da teoria sistmica de Teubner,
aplicada aos grandes centros urbanos
Fernando Antonio da Silva Alves
1

RESUMO: Pretende-se analisar os principais conceitos empregados por Gunther Teubner, no sentido de contribuir
para a teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann, introduzindo o tema do pluralismo jurdico e o conceito de
instituies de ligao no lugar dos acoplamentos estruturais, como fundamental para proporcionar uma abertura
cognitiva do sistema jurdico s transformaes produzidas no meio social, sobretudo no que tange ao reconhecimento
do direito moradia das comunidades urbanas, mediante reivindicaes de movimentos sociais organizados, como os
Sem-Teto.
PALAVRAS-CHAVE: movimentos sociais; teoria dos sistemas; pluralismo jurdico; deciso jurdica.

ABSTRACT: The inicial proposition is to analyze the main concepts used by Gunther Teubner, in the sense of
contributing for the theory of the autopoiesis systems of Luhmann, introducing the theme of the juridical pluralism and
the concept of connection institutions in the place of the structural joinings, as fundamental to provide a cognitive
opening of the juridical system to the transformations produced in the social way, above all with respect to the
recognition of the right to the urban communities' home, as like the homeless.
KEYWORDS: social movements; system theory; pluralism of the right; juridical decision.

Introduo
No dia 24 de agosto de 2009, no bairro do Capo Redondo, em So Paulo, capital
paulista, na localidade Parque Novo Engenho, houve violento confronto entre policiais e
integrantes de famlias acampadas em propriedade particular, no cumprimento de uma ao
de reintegrao de posse, que expulsava os invasores do local, num evento que mereceu
especial ateno da mdia, uma vez que no tumulto houve incndio de barracos e um veculo
2
.
Afinal, conflitos de rua entre populares e a polcia usualmente manchete corriqueira nos
meios de comunicao, especialmente se houver feridos no conflito. Mesmo aps a expulso
de oitocentas famlias, o que se viu no dia seguinte foi que vrias delas ainda permaneciam
prximas ao local, acampadas em frente ao terreno outrora ocupado, como que aguardando
que o poder pblico tomasse outras providncias para a desmobilizao dos sem-teto
acampados, ou to e simplesmente para que a sociedade e o Estado reconhecessem uma
condio de direitos, subitamente retirados por uma deciso judicial que desconhecia o fato de
que, para aquelas famlias, o local desocupado j constitua sua moradia.
A ocupao foi organizada pelo MTST (Movimento dos Trabalhadores Sem-Teto), um
movimento popular criado sob a inspirao de seu congnere no campo, o Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST). Este grupo, h mais de uma dcada vem provocando
sucessivas ocupaes em terrenos baldios, de propriedade alheia, nas grandes cidades,

1
UNISINOS.
2
O destaque dado pelos meios de comunicao foi evidente em matrias de jornal e divulgao de cenas do tumulto
pela televiso. Disponvel em em:http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u614233.shtml.

denunciando a necessidade de reforma urbana, valendo-se de sites na internet, rdios
comunitrias, cursos, distribuio de artigos e manifestos
3
Neste estudo, ser visto at que ponto instituies formadas pela organizao dos
movimentos populares na sociedade civil, tais como o movimento dos sem-teto, bem como as
rdios comunitrias, podem funcionar como meios de surgimento de novas juridicidades,
aliando-se o tema do pluralismo jurdico com a teoria dos sistemas sociais.
O direito estatal, outrora visto como exclusivo produtor de operaes internas do
sistema jurdico, agora se v s voltas com novas normatividades onde o direito das minorias,
como o direito ao reconhecimento da moradia, como superveniente ao direito de propriedade,
avanam numa sociedade ps-moderna no sentido de apontar uma nova e desafiadora
dinmica dos sistemas sociais, especialmente no cotidiano das grandes metrpoles, onde a
excluso social desvela-se na periferia e nas comunidades faveladas e despossudas de
polticas pblicas.
Em primeiro lugar, necessrio observar como o sistema miditico funciona nesse
processo, e o conseqente surgimento de novas mdias dentro das instituies representativas
dos segmentos populares, verificando at que ponto o direito oficial se deixa influenciar por
estas instituies, seja pela divulgao de perigos em matria penal, com a conseqente
criminalizao de condutas dos setores tidos como indesejveis (como na recente tentativa de
criminalizao do MST), seja pela atuao das rdios populares, na divulgao dos sentimentos
de emancipao das camadas sociais, na busca de novos direitos, que passaro a integrar o
sistema do direito.
Em contrapartida, a nfase dada aos movimentos sociais poder se tornar eficaz, no
sentido de aliar uma teoria sobre o pluralismo jurdico que se adqe numa perspectiva
sistmica de entender os sistemas sociais (dos quais o direito faz parte) no apenas como
sistemas autopoiticos suscetveis de acoplamentos, mas tambm como realidades dinmicas
e interativas, onde o prprio conceito de direito se modifica diante do carter transitrio das
relaes sociais e da incerteza que, notadamente, marca o perodo histrico chamado por
alguns de ps-modernidade.

1. A relao entre o sistema miditico e o sistema jurdico
Direito e mdia se constituem, em alguns aspectos, nas duas faces de Janus, de dois
sistemas distintos, mas ao mesmo tempo semelhantes, que se auto-observam e se
heterorreferenciam, sobretudo quando o sistema dos meios de comunicao transforma em
operaes tpicas de seu sistema (a formao de notcias) operaes prprias dos sistemas
jurdicos, tais como: a publicidade dada s decises judiciais e suas conseqncias, tais como:
a concesso de liminares para reintegrao de posse e desocupao de terras por movimentos

3
Para conhecer a amplitude e principais propostas do movimento, basta acessar o site http://www.mtst.info/

229

populares organizados como os sem-teto, em que a deciso jurdica contida na norma acaba
por se revestir do carter de notcia, acaba por se tornar uma operao tpica da mdia, com
direito a flashes, fotografias de jornal, entrevistas com os envolvidos na situao ftica, apego
ao objeto da notcia, opinies diversas e segmentadas de articulistas em pginas de jornais, ou
em sites da internet.
Porm, como esses sistemas distintos se relacionam e at que ponto tais relaes
podero adequar a pluralidade de expectativas encontradas no meio social com as que so
efetivamente aproveitadas pelo sistema jurdico? Enfim, dentro dessas relaes, como que os
movimentos sociais organizados podero abrir uma brecha normativa para o reconhecimento
de direitos, alm daqueles que so autossuficientes nos marcos de um sistema jurdico
moldado nos termos de um Estado liberal?
Torna-se necessrio, num primeiro momento, entender a dinmica de funcionamento
de sistemas sociais distintos, como o direito e a mdia, para ento ser tecida uma teoria
sistmica sobre o pluralismo jurdico nos movimentos sociais, a partir dos conceitos de
acoplamento estrutural e instituies de ligao.

1.1 A dinmica do sistema miditico
Os meios de comunicao constroem a realidade sobre o mundo descontextualizando a
dimenso policontextual que possui a realidade social, identificando em cada contexto algo que
surja como novo e no mais idntico, a fim de que obtenha aquilo que ser selecionado como
informao e passe a ser tratado como notcia, como algo a ser divulgado. Nessa operao
seletiva, os meios de comunicao identificam aquilo que querem transformar em notcia,
sujeitando-o a um esquema conhecido pelo sistema. Segundo Luhmann, na base de todas as
selees feitas pelos meios de comunicao, h um agir integrado da condensao, da
confirmao, da generalizao e da esquematizao (LUHMANN, 2005, p.71).
Assim, o sistema dos meios de comunicao demonstra sua autodiferenciao
fortificada atribuindo significado aos fatos conforme a autopoiese do seu sistema. O sistema
entende, por exemplo, em seu esquema de informaes, que a violncia no trnsito pode ser
lida nas operaes internas do sistema como resultado do emprego de lcool ao volante, e,
desta forma, selecionar eventuais casos envolvendo a deteno de motoristas embriagados
como informao sobre violncia no trnsito, mesmo que eles no tenham, efetivamente,
produzido acidentes violentos. Tais informaes so convertidas em notcias produtoras de
riscos, que concebem sentimentos de insegurana que s podem ser tolhidos mediante
medidas criminalizantes de motoristas sendo apanhados embriagados, na direo de veculos
ou atravs da simples exposio pblica desses motoristas, como exemplos de conduta a no
ser seguida, sob o risco de produzir perigos. O que se traduzia em perigo abstrato, mediante a
interveno miditica de uma informao sobre um risco antigo, travestido de novo pela
notcia, acaba por se transformar em perigo concreto.

230

O sistema dos meios de comunicao atua sob um cdigo informao X no informao,
operando com seletividade em relao ao meio social, donde suas operaes internas
selecionam os fatos que merecero ser veiculados como notcia (2005, p.39). Nesse sentido,
em sua autopoiese, o sistema miditico recolhe informaes mediante sua reflexividade sobre
os fenmenos sociais, transformando em informao mesmo o que no seja informao ou
agindo sobre o tempo, transformando em notcia o que no novidade. A informao que
autodiferencia o sistema do seu meio, permite que ele se feche, autorreproduzindo notcias, ao
mesmo tempo em se abre, garantindo a comunicao com os outros sistemas.
Entretanto, uma pergunta que ainda no foi respondida de como um sistema
autopoitico como o sistema dos meios de comunicao pode se relacionar com o ambiente
social, se na dinmica das outras instituies sociais, esse sistema encontra-se fechado. Afinal
de contas, como um sistema social pode fazer contato com seu meio se ele s conta com sua
prpria autorreferncia? Luhmann estabelece a resposta atravs do conceito de acoplamento
estrutural, extrado da teoria biolgica de Maturana(LUHMMAN, 2005, p.72). Cada sistema
uma organizao autopoitica que contm estruturas diversas, oriundas do meio, pois todo
sistema quando surge encontra-se acoplado ao seu meio. Porm, o sistema no se ajusta
totalmente com o meio, mas sim atravs de operaes seletivas, mediante um recorte
estrutural do meio, onde o sistema, por um lado, desenvolve um campo de indiferena, e de
outro, de canalizao de causalidade que efetua o acoplamento do sistema com o meio,
compatvel com a autopoiese do sistema (LUHMANN, 2009, p.132).
O acoplamento pressupe uma adaptao do sistema ao seu ambiente, excluindo por
meio das operaes prprias do sistema tudo aquilo do ambiente que possa interferir em sua
autopoies, aproveitando, por meio de relaes anlogas, tudo o que exista no meio que possa
ser observado pelo sistema e convertido em uma operao prpria desse sistema. Os
acoplamentos transformam as relaes anlogas do meio em operaes do sistema, e, desta
forma, realizam uma dupla funo de manter a autodeterminao do sistema enquanto este se
relaciona com seu meio. Exatamente em funo disso, como ocorre no sistema dos meios de
comunicao, os acoplamentos produzem excedentes internos de possibilidades, que
compensam o desconhecimento que o sistema possa ter em relao ao seu meio. Por meio dos
acoplamentos, portanto, o sistema se reproduz autopoeticamente, ao mesmo tempo em que
se adapta ao meio, sem o temor de perder a integridade de sua estrutura, uma vez que pelos
acoplamentos o sistema lida com a complexidade do ambiente, reduzindo-o a uma parte que
interessa ao sistema. Somente pelos acoplamentos o sistema mantm a autonomia de sua
autopoiese, alm de poder construir sua prpria complexidade interna (LUHMANN, 2005,
p.78).
No obstante, Teubner apresenta uma reviso do conceito de acoplamento estrutural
empregado por Luhmann, uma vez que entende que a concepo de acoplamento estrutural
empregada pela teoria dos sistemas sociais autopoiticos, no seria suficiente para lidar com
problemas especficos de relacionamento entre o sistema do direito e seu ambiente social

231

(TEUBNER, 2005, p.85-86). Na verdade, para Teubner, as diferenas entre o direito e outros
campos sociais autnomos se dariam no contexto de uma nica sociedade, dispersa em
diversos fragmentos, uma vez que por esse argumento tenta-se aliar os conhecimentos da
teoria dos sistemas com a teoria ps-moderna do pluralismo jurdico. Assim, ele se prope a
modificar a concepo de acoplamento estrutural, ao menos em trs aspectos. O primeiro
desses aspectos diria respeito aos chamados mal-entendidos produtivos, onde o conceito de
perturbao de um sistema em outro no suficiente para a compreenso do funcionamento
de fechamento e abertura dos sistemas sociais, mas sim ao se trocar o conceito de
perturbao pelo de mal-entendidos produtivos, entende-se onde o sistema do direito entende
mal os discursos de outros sistemas, utilizando-os como fontes para funo normativa. Num
segundo aspecto vem o conceito empregado por Teubner de instituies de ligao, tambm
empregado no sentido de rever o conceito de acoplamento estrutural, que se trataria de
instituies especficas do prprio sistema, que o conecta a uma multiplicidade de subsistemas
funcionais e organizaes formais. Por ltimo, estabelece-se o conceito de responsividade,
associado s instituies de ligao e produzida por elas, uma vez que a responsividade social
seria a resultante da vinculao mais estreita do sistema a certos discursos sociais autnomos.
No tocante aos acoplamentos entre sistema do direito e mdia, tais concepes defendidas por
Teubner sofisticam a discusso sobre as influncias dos meios de comunicao no direito, e
contribuem para um estudo mais especfico dos mecanismos internos de cada sistema que
proporcionam a irritao, atravs das instituies de ligao.
Outro conceito caro teoria de Luhmann e fundamental para se entender a dinmica
mantida na relao do sistema miditico com seu meio social o de esquematismo(LUHMANN,
2005,p.80). Ao retomar um conceito da psicologia cognitiva, Luhmann trata do conceito de
esquematismos (tambm chamados de frames ou scripts), para explicar como se do as
combinaes de sentido na sociedade atravs da comunicao. A comunicao se vale de
esquemas, perceptveis na memria, a fim de que as operaes inseridas na comunicao
permaneam gravadas na mente dos receptores, onde a conscincia participante entende o
que se quer dizer, como, por exemplo, identificar o vinho como uma bebida ou uma Ferrari
com um automvel. Segundo Luhmann, os esquemas servem como redues de complexidade
estrutural durante os acoplamentos entre sistema e entorno, construindo complexidade
operativa. Isto permite com que o sistema se adapte s condies modificantes do entorno.
Quando as notcias so divulgadas, os acoplamentos entre o sistema miditico e o sistema
social se do sob a forma de esquemas, onde permanece na mente do espectador a viso
esquematizada de operaes que so lidas como informao. Assim, o esquema de ver o negro
pobre e viciado da favela como bandido faz parte de um esquema mental muito utilizado pela
mdia, contribuindo para a construo de uma memria coletiva sobre a criminalidade, muitas
vezes associada raa, pobreza, e a um desajuste individual, conforme os esquematismos
desenvolvidos pelas operaes do sistema miditico.

232

Para Luhmann, portanto, o sistema dos meios de comunicao tem a funo de
produzir uma memria social sobre o que informado. Os sistemas psquicos, assim como os
sistemas sociais, constroem sua autopoiese selecionando aquilo que deve ser memorizado e
excluindo as informaes que no lhe interessam (LUHMANN, 2005, p.114). Os meios de
comunicao no transportam informao dos quem sabem sobre os fatos para aqueles que os
desconhecem, mas sim desenvolvem um saber contnuo com base na memorizao de
informaes, que garantam, por exemplo, que um leitor repasse a informao lida num jornal
para outro, e assim sucessivamente, compartilhando de um suposto saber sobre o fato,
quando so repassadas informaes contidas nas crnicas de notcias.
Os meios de comunicao mantm com o meio social diferentes acoplamentos
estruturais a partir de notcias, reportagens, publicidade e entretenimento. No tocante aos
acoplamentos com outros sistemas, como o sistema poltico, o sistema miditico acopla-se
mediante a propagao de notcias, que irritam o sistema poltico, acabando por gerar
operaes internas nesse sistema. Sabe-se, por exemplo, que a chamada notcia poltica
produz repercusses no mbito do sistema correspondente, quando, por exemplo, o trabalho
de jornalistas no caso Watergate, na dcada de setenta do sculo passado, nos Estados
Unidos, contribuiu para a queda do presidente Nixon. Entretanto, Luhmann adverte que tais
repercusses apenas se do em casos isolados, tendo em vista que, no geral, o sistema
poltico prossegue em sua autopoiese, realizando as operaes naturais de seu sistema.

1.2 O funcionamento do sistema jurdico
O sistema jurdico, por sua vez, apresenta sua clausura operativa mediante a distino
que estabelece entre o mbito interno de seu sistema e o ambiente (o meio social). Apesar da
antiga teoria dos sistemas de Parsons propor uma forma de sistemas abertos, com in puts e
outputs que beneficiaro a conservao do sistema, mediante a necessidade de contnuo
intercmbio com o seu meio (os chamados feedbacks), Luhmann entendia que os sistemas
operativamente fechados construam sua prpria complexidade e por isso, necessitariam de
sua clausura operativa para permanecer e diferenciar-se de seu ambiente (seria preciso extrair
ordem do rudo) sob pena de deixarem de existir, perdendo-se no meio
4
. Se os sistemas
autopoiticos esto presos s suas operaes, eles definem as operaes subseqentes e as
moldam conforme a estrutura desse sistema, conforme o cdigo interno que reproduz as suas
operaes internas, atravs do binmio lcito x ilcito (LUHMANN, 2005, p.98-100).
Os sistemas jurdicos so, portanto, sistemas autopoiticos presos as suas operaes
que tanto produzem operaes subseqentes quanto constroem suas prprias estruturas. Para
distinguir como jurdicas as operaes do sistema do direito das demais operaes de outros
sistemas, Luhmann recorre a uma tautologia proposital, onde a ideia de circularidade serve

4
quando Luhmann afirma que um sistema operativamente fechado deve pressupor a si prprio para pr em marcha
suas prprias operaes, algo que ele volta a perceber ao analisar a relao entre direito e sociedade.

233

para explicar que a diferenciao de um sistema jurdico operativamente fechado de outros
sistemas se d pela autorreferncia do sistema de suas operaes jurdicas, que se vem como
jurdicas (2005, p.112). Os sistemas para Luhmann so sistemas histricos, e o carter
jurdico das operaes do sistema do direito se d a partir de uma situao jurdica
historicamente dada, que se tratou de uma situao onde se reconheceu a necessidade de
aplicao de normas jurdicas. Portanto, para Luhmann, no existe um marco inicial do direito,
um comeo do direito, mas sim situaes historicamente dadas que podem ter dado origem
autopoiese do sistema, Nesse raciocnio, no h nenhuma dificuldade em se pensar a evoluo
do direito como a evoluo de um sistema autopoitico.
Entretanto, apesar de operativamente fechado, o sistema jurdico se autodiferencia dos
demais sistemas sociais, mas, paradoxalmente, depende dos demais sistemas para formar sua
autopoiese. O direito de famlia, por exemplo, tem que derivar de um sistema familiar e
clnico, o direito pblico de um sistema social embasado na concepo de cidade com seu
governo e administrao. O que ocorre que, assim como se procede no sistema dos meios de
comunicao, o sistema do direito seleciona estruturas sociais dominantes e as traz para o
mbito de suas operaes, estabelecendo as distines que sero relevantes para o sistema
jurdico e meream ser identificadas como objeto de operaes jurdicas (2005, p.115). Desta
forma, diante das expectativas da sociedade, o direito se apresenta em seu meio social de
forma autnoma, apresentando uma estrutura de expectativas que vo ao encontro do desejo
da sociedade, no que tange regulao do conflito e ao gerenciamento de inseguranas e
frustraes decorrentes da possibilidade de se assumir riscos quanto a essas expectativas.
O direito para Luhmann, assim como os demais sistemas sociais, constitui-se de
experincias que passam por possibilidades de complexidade e contingncia, donde surgem
expectativas que podem ser tomadas cognitivamente ou normativamente
5
. Enquanto que a
complexidade gera, foradamente, a necessidade de uma seleo de possibilidades, no sentido
de reduzir o mbito de experincias a fim de que elas possam ser lidas pelo sistema e geridas
autopoeticamente, permitindo seu fechamento operacional e consequente distino do entorno
e autorreferncia, a contingncia carrega consigo o perigo do desapontamento quanto s
expectativas geradas em relao s possibilidades previstas, e uma conseqente necessidade
de assumir o risco (LUHMANN, 1983, p.45).
nesse sentido que funciona o sistema do direito, no sentido de gerir, administrar a
contingncia, diminuir o risco. Se a criminalidade um dos riscos de uma sociedade que no
consegue prever a iniciativa de seus integrantes, quanto ao cumprimento de condutas sempre
conforme o direito, compete ao sistema jurdico domar essa expectativa, controlando o risco,
evitando ou mitigando o desapontamento, como ocorre no caso, por exemplo, das ocupaes
irregulares de terrenos ou prdios, que contrariam as expectativas quanto ao reconhecimento
da propriedade, acabando por dar o sistema jurdico a resposta da criminalizao, por meio do

5
A complexidade diz respeito a existncia maior de possibilidades que se pode realizar, enquanto que a contingncia
refere-se s possibilidades de experincias que podem ser diferente das esperadas.

234

emprego de seu aparato repressivo. Ocorre que na comunicao entre os homens h sempre
uma dupla seletividade: algum espera do outro o que o outro espera daquele algum. Para
que a comunicao tenha sucesso necessrio reduzir as expectativas at o ponto em que
entre diversas comunicaes possveis seja selecionada uma, que garanta o entendimento
entre os participantes, fazendo com que o que foi comunicado no seja mais uma seleo, mas
sim um fato, uma escolha de possibilidade reconhecida tanto por um quanto pelo outro
(LUHMANN, 1983, p.45,54).
Na tarefa de reduo de complexidade, tanto a mdia como o direito obscurecem
alternativas no seu processo de seleo do que vai ser comunicado, no sentido de eliminar ou
mitigar os desapontamentos. A mdia trabalha o desapontamento enquanto espetculo, sob a
forma de notcia, caracterizada pela surpresa e pela conseqente inquietao, revolta e medo
surgidos com a notcia do desapontamento, a divulgao do risco, a informao sobre os
perigos. J o direito, ao revs, lida com a aceitao dos riscos, mediante a reao normativa
de expectativas quanto aos desapontamentos. a que ir surgir o direito diante da sociedade,
segundo a anlise de Klaus Gunther, ao estudar Luhmann, dizendo que o direito surge porque
determinadas expectativas sociais so selecionadas a fim de lidar com a decepo normativa.
A estrutura do sistema jurdico formada quando uma quantidade de expectativas
generalizada de maneira temporal, social e objetiva, formando um corpus normativo. A
expectativa tem que ser lidadas como um dever coativo, ao qual, em caso de descumprimento,
pela decepo gerada, seja estabelecida uma sano, que garanta uma reao ao
desapontamento, permitindo a manuteno da expectativa, mesmo sob a ameaa dos riscos.
a que reside a distino entre expectativas cognitivas e normativas na teoria de
Lutam. A diferena entre as duas se d em termos funcionais, de acordo com a forma com que
cada uma soluciona o problema da decepo (GUNTHER, 2004, p.378). Ambas as expectativas
absorvem antecipadamente os desapontamentos, mas no caso das expectativas cognitivas,
elas to e simplesmente aceitam o desapontamento quando ele vem, adaptando-se
realidade. J as expectativas normativas no so passivas quanto a sua transgresso, e
quando essa transgresso ocorre, as expectativas se mantm, pois elas no se transformam
ou no se tornam diferentes diante do desapontamento, pois a decepo do autor do
desapontamento e no da expectativa. A expectativa, tomada normativamente, no assimila o
desapontamento, e, ao contrrio, controla antecipadamente o risco de se desapontar com a
ameaa da sano. Por isso que Lutam afirma que as normas so expectativas de
comportamento estabilizados em termos contra fticos (LUHMANN, 1983, p.57)
6
.
Como o sistema jurdico dotado de autonomia, ele pode generalizar com sucesso as
expectativas de comportamento numa sociedade complexa, lidando com a complexidade e a
contingncias das experincias atravs do legislador, enquanto que cuida do desapontamento

6
As normas, diferente dos fatos, no tem sua vigncia apenas no mbito da experincia, onde elas se realizam, assim
como os fatos, mas, tambm tem uma vigncia institucionalizada, ou seja, permanecem independente dos fatos ou
at mesmo contrariamente a eles, no momento em que eles no correspondem s suas expectativas.

235

atravs da jurisprudncia, na aplicao das sanes. por isso que o direito aparece como
sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto (GUNTHER, p.380-381). O sistema
mantm-se fechado, na sua clausura operativa, no momento em que os julgadores tm que
decidir conforme o cdigo conforme X divergente do direito, pois isso que configura a
autoridade e a autonomia do sistema, j que to somente o sistema jurdico pode fazer isso,
estabelecendo sua diferenciao do entorno. Mas em sua clausura operativa o sistema
permite-se conhecer, por via do aprendizado, o que vem de fora, mas dentro de seus
parmetros internos de autorreferncia. Assim, o que noticiado como certo ou errado,
correto ou falso, bom ou mal, pode ser lido pelo sistema jurdico em suas expectativas como
algo lcito ou ilcito, permitindo que o sistema se feche, mas ao mesmo tempo se comunique
com os demais sistemas.
Desta forma, o sistema jurdico consegue atravessar os outros sistemas, lidando com a
complexidade e a contingncia, solucionado problemas, tornando suportvel a decepo. Isto
se d porque, segundo Luhmann, as expectativas normativas e cognitivas, durante toda a
histria da humanidade desde as sociedades primitivas mantiveram-se entremeadas
(LUHMANN, 1983, p.58). isso que impede, por exemplo, que os homens se destrussem
entre si, contrariando suas expectativas, no momento em que um deles se valesse de seus
egosticos sentimentos de autotutela na resoluo de conflitos, prevalecendo a solidariedade
pela iminncia da sano. E tambm no mbito de uma sociedade de risco que essas
expectativas se tornaro mais evidentes, e os perigos que dela resultam tambm, no momento
em que para se livrar das transgresses traduzidas nos desapontamentos quanto s
expectativas de segmentos sociais tidos como perigosos, prevalea um direito penal
excludente, altamente sancionador, empregado para corresponder s expectativas, para sanar
a insegurana, para combater o medo, garantindo a permanncia da expectativa, mesmo sob
o risco da decepo.

2. Interdiscursividade, mal-entendidos produtivos, e instituies de ligao
na teoria de Teubner-uma crtica aos acoplamentos estruturais
Voltando concepo defendida por Teubner na sua reviso da teoria dos sistemas
sociais autopoiticos, no tocante ao conceito de acoplamento estrutural, percebe-se o quanto
pode ser til a definio de instituies de ligao, para se entender os mecanismos de
perturbao entre os demais sistemas sociais com o sistema jurdico.
No plano da interdiscursividade, opera-se o problema de como o discurso jurdico se
comporta diante de outros discursos oriundos do meio social, e se a abertura cognitiva do
sistema jurdico produz acoplamentos que realmente se traduzem num reconhecimento de
direitos reivindicados por movimentos sociais. Nesse sentido, a teoria dos sistemas sociais
autopoiticos, revista atravs de uma crtica ao conceito de acoplamento estrutural, mediante
uma guinada hermenutica acerca do conceito de interdiscursividade e instituies de ligao,

236

talvez seja til no sentido de criar uma reflexo sobre o que seja direito, e se, no caso de
conflito em que movimentos sociais reivindicam o direito moradia como superveniente ao
direito de propriedade, possam ou no encontrar guarida jurdica, na apreciao dos srios
problemas de acoplamento entre o sistema jurdico e seu meio social.
Um primeiro dilema colocado por Teubner o que definir como direito ou ordem
jurdica? Diante da iminncia do pluralismo jurdico, poder-se-ia substituir o termo direito por
controle social (TEUBNER, 2005, p.88-89). Entretanto, esta definio pecaria pela vacuidade,
uma vez que toda forma de imposio social (presses morais, convenes) poderiam ser
entendidas como controle. Seria necessrio operar um giro lingstico, mudando-se o foco do
direito visto como uma estrutura, mas sim como um processo, a norma no mais como regra,
mas sim como ao, transformando a unidade em diferena, e vislumbrando o direito
operando no sob uma funo, mas sim sob um cdigo. A incluso da concepo luhmanniana
do sistema jurdico submetido a um cdigo binrio entre lcito e ilcito, que permite a auto-
observao e auto-diferenciao do sistema em relao ao meio, torna-se eficaz no pluralismo
jurdico, no momento em que na multiplicidade de processos comunicativos que regem aes e
lidam com conflitos, estes podem ser lidos conforme esse cdigo.
Teubner alerta que o cdigo lcito e ilcito no um atributo exclusivo do direito estatal,
mas sim algo presente nos diversos agrupamentos sociais desde as operaes internas
desenvolvidas no mbito da empresa at organizaes criminosas. O cdigo serve justamente
para permitir a interdiscursividade do sistema jurdico com os demais sistemas sociais, no
momento em que os discursos jurdicos, no mais centralizados sob a gide do direito estatal,
encontram-se fragmentados em diversas leis, regulamentos, regras, que regem as aes dos
componentes do meio social, e podem ser lidos segundo o cdigo que diferencia aes lcitas
de ilcitas.
Teubner interpe seu conceito de mal-entendido produtivo para explicar como a
interdiscursividade entre o sistema jurdico e os demais sistemas sociais pode ser
problemtica, se for entendido que o direito vigente das organizaes sociais, outrora
autnomo em relao ao direito estatal. Acaba por se diluir no prprio processo interno das
operaes dessas organizaes (2005 p.92-93). Em qualquer segmento social organizado,
como uma empresa, associao ou confraria, a rotina normativa pautada por uma srie de
decises que passam margem do direito oficial. No mundo dos negcios comerciantes no
ficam dependendo de advogados o tempo inteiro para realizar as tratativas de suas
negociaes, que por vezes so ditadas muito mais por regras de confiana e bom senso do
que por estruturadas obrigaes contratuais previstas em lei. Da mesma forma, o conceito de
propriedade vinculado relao que o trabalhador do campo mantm com o cultivo da
lavoura, ou a relao que o indivduo urbano mantm com a cidade, associando o lar a seu
endereo, passam de longe dos conceitos jurdicos legalmente estratificados de arrendamento
rural ou de locao predial urbana. Em ambas as situaes, comunidades de sem-teto, assim
como comunidades de empresrios, vivem em sua rotina social pautados pelo cdigo lcito x

237

ilcito no mbito de suas comunicaes, o que d sentido s operaes de seus sistemas
internos vinculantes. O que ocorre que o discurso jurdico interpreta mal a funo
autopoitica da organizao social na sua formulao de normas prprias, e tende a l-las
como uma nova fonte do direito. por isso que permanece o anseio de que a forma social, que
carregava em seu interior uma juridicidade, acaba por se converter novamente em norma
jurdica, conforme as operaes internas do sistema jurdico, tornando problemtico o
acoplamento de um sistema (o jurdico) com o seu meio (social).
No contexto assinalado acima, ocorre, segundo Teubner, uma recontextualizao de
discursos, em virtude do mal-entendido entre a produo de uma realidade, que, no mbito do
processo decisrio interno de uma organizao social, seria tido como jurdica, conforme o
cdigo lcito e ilcito, mas, depois, passa a ser juridicamente decodificada, voltando a no ter
validade, enquanto as expectativas cognitivas que a construram no forem convertidas em
normativas pelo direito estatal. Ou a produo normativa interna ganha o respaldo do discurso
jurdico, vinculando-se ao sistema do direito enquanto sistema posto como tal, ou deixa de ser
jurdica e despe-se de sua relevncia normativa, permanecendo um defeito de comunicao
entre os sistemas. O problema que a forma social vista como fonte de criao de normas e
no como a prpria norma.
justamente a que permanece problemtica a tenso entre regulao e emancipao
na construo e reconstruo do direito, apontada por Boaventura Santos, desde o direito
romano at o surgimento do direito moderno, culminando com a frgil classificao de direitos
de uma primeira at uma quarta gerao (SANTOS, p.140-160). Segundo Teubner, como a
interdiscursividade entre os discursos sociais e os discursos jurdicos sistematicamente
perturbada pela recontextualizao, no h de se falar de uma simples transferncia de uma
ordem normativa a outra, num processo histrico em que direitos reivindicados foram sendo
reconhecidos, numa fase jurdica emancipatria, para depois serem limitados, numa fase
jurdica regulatria. Essa concepo levantada pelo autor portugus apenas refora a
perspectiva apontada por Teubner de haver uma espcie de colonialismo interno do Estado
moderno sobre os diversos ordenamentos internos de grupos sociais variados, atravs da
formalizao jurdica de normas sociais (TEUBNER, 2005, p.95). Ao ser visto numa perspectiva
sistmica, o pluralismo se depara com problemas muito mais objetivamente postos, no mbito
interno de cada um dos diversos processos societrios de cada organizao social,
independente do perodo histrico em que elas se encontrem, e de uma viso conduzida pelo
mal-entendido produtivo, que sobrepe forma social a uma forma jurdica.
Assim, diante do pluralismo jurdico e da autopoiese de cada sistema, os diversos
processos comunicativos que geram mbitos de deciso, nas operaes internas dos diversos
sistemas sociais, permanecem estanques um relao ao outro, com srias dificuldades de
acoplamento. Gera-se uma convivncia forada e conflituosa entre o poder estatal respaldado
pelo sistema jurdico e os diversos micropoderes, margem do direito oficial, que tambm
reclamam seu status de juridicidade. Acerca desse dilema, Teubner ingressa com seu conceito

238

de instituies de ligao para rever o mal-entendido produzido pelo sistema jurdico ao se
deparar com os discursos sociais. Teubner aponta a diversidade radical de discursos como
responsvel pela comunicao distorcida no pluralismo jurdico, que no consegue ser lida
como norma apta para a deciso de conflitos, no mbito dos prprios sistemas sociais (2005,
p.95-97). J foi visto em Luhmann que a reduo de complexidade no sistema jurdico, tal qual
conhecido pelo poder estatal, feita pela lei. Nos demais sistemas que invocam o pluralismo
jurdico como forma de reconhecimento de suas normatividades, outras fontes podem ser
invocadas como autodiferenciao, tais como: no sistema miditico, a notcia como forma de
regular expectativas normativas quanto ao que deve ser configurado como risco e o que no
ser, e de como lidar com o risco, como as notcias veiculando o alastramento da epidemia de
gripe e a necessidade de assumir novas regras de conduta, como lavar as mos ou se valer do
emprego de mscaras e luvas, para evitar a propagao da doena.
No se trata mais, segundo Teubner, de se estabelecer uma relao vertical entre
direito e sociedade, onde as normas sociais difundidas no meio so gradualmente absorvidas
pelo sistema jurdico, mas sim de como, mediante relaes horizontais, as normas sociais de
grupos e as normas jurdicas, assim reconhecidas, possam conviver e serem vistas como
operaes internas de um mesmo sistema jurdico, mesmo que programadas diversamente,
mas submetidas a um mesmo cdigo de lcito e ilcito.
Para isso que o conceito de instituies de ligao surge para desvendar as
dificuldades dos acoplamentos estruturais, no momento que so elas que mantm a zona de
nebulosidade surgida com o mal-entendido comunicacional do sistema jurdico com os
discursos sociais. As instituies de ligao so os paradigmas, as frmulas de padronizao do
discurso do direito tradicional que servem para manter a intensidade, a durao e a qualidade
do acoplamento estrutural, no sentido de manter a separao entre o sistema e o meio (2005,
p.97). Quando um juiz concede uma liminar de desocupao, informando em sua deciso que
houve um esbulho possessrio", ele est to somente reforando uma reproduo interna do
sistema que leu como uma ilegalidade flagrante na violao do direito de propriedade, algo
que visto pela norma social do grupo responsvel pela ocupao de um terreno urbano,
apenas como exerccio do direito de moradia. No momento em que se cumpre a deciso, a
norma outrora estabelecida entre o grupo, que reconhecia o direito desaparece, pela
recontextualizao de discursos, dando lugar ao direito oficial novamente.
A antiga dicotomia entre direito pblico e privado torna-se problemtica no momento de
uma crise de regulao do Estado social, quando permanecem inalteradas as condies
normativas do Estado liberal, na ocorrncia de conflitos entre dois direitos distintos, mas
plenamente visveis juridicamente: de um lado o direito de propriedade, assegurado pela velha
concepo do direito privado, de cunho liberal, do outro, a pretenso do direito moradia,
intensa reivindicao dos movimentos populares no mbito das grandes urbes, supostamente
assegurado pelo direito pblico, na pregao do Estado de Bem Estar Social.

239

Teubner tambm apresenta propostas no sentido de rever essa manifestao jurdica
dicotmica ao constatar que o problema no de como o direito privado pode equilibrar sua
relao com o direito pblico, mas sim como superar essa dicotomia reducionista entre pblico
e privado, diante de uma perspectiva totalmente nova, de se vislumbrar distintas autonomias
privadas (2005, p.236-238). Apesar da distino entre pblico e privado ser to antiga quanto
de casa e cidade, ou de Estado e sociedade, til para se pregar na sociedade global uma
pretensa tenso entre flexibilidade do mercado, de um lado, e interveno estatal, de outro;
na verdade, para Teubner, esta dicotomia deveria ser substituda pelo conceito de
policontexturalidade, mais adequada para a observao de uma sociedade fragmentada numa
multiplicidade de setores e discursos sociais, que produzem conseqncias no direito.
Desta forma, o simples dualismo entre Estado e sociedade, que se encontra embutido
na dicotomia entre pblico e privado, no teria condies de compreender as dificuldades
atuais de se verificar na sociedade uma pluralidade de discursos, que, observados como
oriundos de sistemas sociais distintos, requerem do direito uma boa dose de reconhecimento e
legitimidade.
O direito de propriedade, tal qual se encontra assentado na forma jurdica estatal, preso
dicotomia do pblico e privado, desconhece a pluralidade de direitos encontrados nos
discursos sociais fragmentados sobre a necessidade de moradia, a convivncia pacfica entre
comunidades organizadas que decidem se aliar em cooperativas, associaes e movimentos,
como nos casos observados nos centros urbanos, que revelam o cotidiano de reivindicaes e
conseqentes conflitos protagonizados por atores sociais, como, por exemplo, pelos
trabalhadores sem-teto.
Para Teubner nem o direito pblico, e nem o direito privado, da forma como se
encontram divididos, conseguem dar conta da complexidade dos diversos processos
comunicacionais da sociedade civil, pois acabam por gerar a seduo de solucionar os conflitos
mediante uma pretensa fuso entre o pblico e o privado, numa tentativa forada de
politizao dos discursos sociais fragmentados por meio da interveno estatal, por meio do
direito pblico, ou por empregar o caminho inverso de solucionar os conflitos por meio do
direito privado, como mera juridificao da dimenso econmica das relaes sociais.
O problema, portanto, no caso do reconhecimento de reivindicaes dos movimentos
sociais como o direito moradia, esbarra nas dificuldades de entendimento do sistema
jurdico, quando decide operar por meio do direito privado, enquanto uma contraparte de seu
oposto, o direito pblico. O direito privado no pode mais ser entendido to somente como um
instituto de regulao das relaes econmicas oriundas dos conceitos tradicionais de posse e
propriedade como resultantes da acumulao patrimonial de riquezas, mas sim pela sua
ligao com as mais diversas relaes privadas da sociedade civil, dentre elas, s relativas
sade e educao comunitrias, os meios de comunicao, a arte e a religio. Teubner prope
uma despolitizao e uma deseconomizao do direito privado, a fim de afast-lo do

240

reducionismo dicotmico entre pblico e privado, e da artificial distino que se opera hoje
entre sociedade e Estado, diante da multiplicidade de autonomias privadas.

3. O pluralismo jurdico na dimenso dos movimentos sociais
Os movimentos populares como o dos trabalhadores sem-terra, os defensores do meio
ambiente, os relacionados cultura negra e feminista, os dedicados questo trabalhista
como os sindicatos e os voltados defesa dos direitos humanos, fazem parte de movimentos
sociais heterogneos, que, de forma muitas vezes fragmentria e difusa, por vezes se alia
organicamente, no conceito gramsciano de bloco histrico, onde a hegemonia da classe
dominante questionada (PERUZZO, 1998, p.50). Nesse caminho podem apontar novas
formas de juridicidade, que Boaventura Santos aponta como sendo de um conhecimento
emancipao
Talvez a crtica de Boaventura Santos teoria da natureza autopoitica do direito
merea respaldo no tocante ao carter de autonomia dado ao direito pelo Estado Liberal,
reduzindo o direito a mero direito estatal, com a forte contribuio do positivismo jurdico
(SANTOS, 2001, p.160). De fato, segundo observa o terico portugus, a autonomia do direito
entre as diversas cincias sociais deu-se como autonomia dentro do Estado, sob sua tutela,
onde as operaes internas do sistema jurdico passaram a ser vistas como operaes estatais.
Mas nem isso por a teoria sistmica pode ser acusada de convalidar o grande feito do
positivismo jurdico ao autonomizar o direito, mas sim que, em contrapartida, graas
abordagem sistmica dos pluralismos, observa-se que os discursos sociais permaneceram nas
aquelas reas reguladas pelo direito privado (relaes familiares, relaes comerciais, relaes
trabalhistas), mesmo quando ocorreu a crise do Estado-providncia e mesmo quando as foras
sociais organizadas no tiveram fora poltica suficiente para garantir medidas normativas
efetivas de proteo estatal. Pelo pluralismo jurdico to e simplesmente os direitos embutidos
nos discursos sociais permaneceram. O mal-entendido produzido no acoplamento entre o
sistema jurdico e os diversos e fragmentados discursos sociais a que se refere Teubner, acaba
por gerar a convico de que na crise do Estado, o direito autnomo desaparece, ou, segundo
Boaventura, j tinha desaparecido antes do Estado Moderno graas ao positivismo.
A necessidade da mdia e a utilizao do sistema dos meios de comunicao, no mbito
das reivindicaes populares, tambm revelam como os discursos sociais podem vir
fragmentados, e podem carregar, em seu interior, novas normatividades bem relacionadas aos
propsitos do pluralismo jurdico, por via das rdios comunitrias. Esses meios de comunicao
podem servir como importante instrumento de afirmao dos discursos entoados por
segmentos sociais distintos, tais quais os moradores de favelas ou os sem-teto, e cumprem
com sua funo sistmica de reproduzir suas operaes por meio da notcia. Ao mesmo tempo
em que os instrumentos de comunicao da grande mdia indicam perigos, ao revelar
produtores de riscos, na conduta daqueles que no correspondem s expectativas normativas

241

do direito oficial, por outro lado, por via dos meios de comunicao alternativos, novos atores
sociais so descobertos, e com eles revela-se a imanncia de outros direitos, novas
normatividades, tais qual o direito moradia, to ou mais relevantes juridicamente do que os
direitos reconhecidos pela normatividade estatal.
As experincias da Rdio do Povo iniciadas em Lima, no Peru, em 1971, e reproduzidas
na Zona Leste da Cidade de So Paulo, com o Proconel-Projeto de Comunicao No-Escrita da
Zona Leste II, a partir de 1983, com a instalao de amplificadores e autofalantes na igreja
local, ajudou a definir um novo emprego dos meios de comunicao, no sentido de propagar os
discursos sociais fragmentados num meio unitrio de manifestao popular (PERUZZO, 2004,
p.162). Basicamente essas rdios preocupavam-se em apresentar uma proposta de resgate
histrico e cultural da comunidade, a fim de lhes conferir o primeiro cdigo de autorreferncia,
promovendo-lhe uma identidade social, para depois, mediante uma mobilizao organizada,
apresentar as propostas da comunidade, capacitando novas lideranas, publicando suas
normas e estabelecendo suas reivindicaes sociais.
Da mesma forma hoje, com a internet, o emprego dos recursos do mundo virtual so
teis para propagar os discursos de movimentos sociais organizados, como o Movimento dos
Trabalhadores Sem-Teto, expondo suas convices e estabelecendo a pregao da mobilizao
por ocupaes, que podem at ser lidas pelas operaes internas do direito tradicional como
apologia prtica de condutas criminosas (invases), mas que so reconhecidas por seus
integrantes como meras afirmaes de direito, redefinindo-se os conceitos de posse e de
propriedade, outrora presos s frmulas tpicas das instituies de ligao do sistema jurdico,
na forma como o sistema do direito se acopla com seu meio social.
Ocorre que, segundo Teubner, de acordo com o que foi visto acerca da experincia dos
discursos sociais mediante o emprego das rdios comunitrias nos movimentos populares, o
direito ainda se depara com a sociedade contempornea como se ela fosse uma pluralidade
fragmentada de discursos, numa multiplicidade fragmentada de sistemas sociais que s
possuem ligaes discretas com esses discursos fragmentados (TEUBNER, 2005, p.169). Da
decorre na teoria de Teubner uma distino entre acoplamentos fortes e fracos, onde estes
ltimos seriam mais freqentes devido ao fato de que amplos campos do direito ainda
permanecem em contato fraco com os processos sociais. O direito possui institutos que, talvez
muito em funo da tradio positivista, ainda se encontram fortemente ligados ao sistema
poltico, pelo fato de que, durante sculos, como observou Boaventura Santos, na anlise da
tenso entre regulao e emancipao, o sistema poltico foi responsvel pela resoluo
exclusiva dos maiores conflitos polticos relevantes, mas, na dcada de 90 para c, o que vem
se percebendo pelo pluralismo jurdico na sociedade globalizada que os demais sistemas
sociais tem assumido o lugar do sistema poltico na resoluo desses conflitos. Desta forma, as
operaes internas dos sistemas dos meios de comunicao no podem mais ser vistas como
meras perturbaes do sistema jurdico enquanto subsistema do poltico, mas sim como

242

dimenses discursivas que emanam dos prprios movimentos populares, a partir, por
exemplo, da atuao de instrumentos de veiculao de notcias associados s rdios populares.
Mediante o reconhecimento do pluralismo atravs da ligao do direito aos discursos
sociais proferidos pelos movimentos sociais, possvel ento que conceitos tpicos do sistema
jurdico que funcionam como instituies de ligao com o meio social, tais quais: a posse, a
propriedade, e as obrigaes contratuais, deixem de ser vistos como mero sucedneo da
dimenso econmica de relaes outrora disciplinadas pelo direito privado, em contraposio
dimenso poltica de predominncia do direito pblico, de carter estatal. Em seu lugar, o
direito moradia, como discurso social autnomo e juridicamente reivindicvel, pode adequar
o direito a uma nova dimenso de policontexturalidade, que influi, sobremaneira, sobre as
decises jurdicas, abrindo um mbito de regulao no mais limitado aos parmetros estatais,
mas bem ao desejo das expectativas lanadas pelo pluralismo jurdico.

4. ltimas consideraes
Estabelecida a compreenso de que se vive hoje um momento de policontexturalidade
das relaes sociais onde o direito, mesmo sendo visto como sistema autopoitico, pode e
deve ser conceituado numa extenso mais ampla que aquela legada pelo positivismo jurdico e
pela velha concepo dicotmica imanentista entre interesses pblicos e privados, pode-se
vislumbrar uma nova hiptese de possibilidades de decises jurdicas, que levem em conta os
discursos sociais. Isto fundamental no reconhecimento da legitimidade e da viabilidade dos
movimentos sociais, como sujeitos histricos desses discursos, que contribuem para um novo
marco divisrio na evoluo do direito, recontextualizado dentro do complexo mbito de
relaes que pautam hoje a sociedade ps-moderna, globalizada.

LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo Ciro Marcondes Filho.
So Paulo: Paulus, 2005.
________. Introduo teora dos sistemas. Traduo Ana Cristina Arantes Nasser.
Petrpolis: Vozes, 2009.
________. Sociologia do direito I. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1985.
________. Sociologia do direito II. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1985.
_______. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2005.
_______. La sociedad de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2007.

243

PERUZZO, Cicilia Maria Krohling. Comunicao nos movimentos populares. Petrpolis:
Vozes, 2004.
ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Traduo Maria Ermanita de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciencia, o direito e a poltica
na transio paradigmtica. So Paulo: Cortez,2001.
TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Traduo Bruna Vieira de
Vicenzi e outros. Piracicaba: Editora Unimep, 2005.

244

CONSTITUIO FEDERAL: acoplamento estrutural entre os sistemas
poltico e jurdico
Fernando Rister de Sousa Lima
1

RESUMO: O artigo analisa a Constituio Federal como acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e poltico,
utiliza-se da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. O subsistema do Direito opera
com base no cdigo binrio direito/no-direito, j o sistema poltico opera com base no cdigo poder/no-poder. A
Constituio Federal age como mecanismo de interpenetrao permanente e concentrada entre os mencionados
sistemas sociais, e promove uma soluo jurdica autorreferncia do sistema poltico, ao mesmo tempo em que se
fornece resposta poltica autorreferncia do sistema jurdico.
PALAVRAS-CHAVE: acoplamento; constituio; sistemas.

ABSTRACT: The article examines the Federal Constitution as Acomplia structure between the legal and political
systems, is used in the Theory of Systems, prepared by the German sociologist Niklas Luhmann. The subsystem of law
operates on the basis of binary code right / not right, because the political system operates on the basis of the code
power / no power. The Federal Constitution acts as a mechanism for permanent interpenetration and concentrated
among those mentioned social systems, and promotes a legal solution to self-reference of the political system at the
same time that it provides political response to self-reference of the legal system.
KEYWORDS: theory; systems; code; binary.

Introduo
Neste artigo, tratar-se- da Constituio Federal de 1988 como um acoplamento
estrutural entre os sistemas jurdico e poltico, sem pretenses de cientificidade, to-somente
de cunho didtico. A doutrina, principalmente a constitucional, investiga sobre aspectos
jurdicos-dogmticos a carta magna, contudo no rotineiro encontrar-se trabalhos
perspectiva sociolgica, qui luz da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo
Niklas Luhmann, tambm conhecida por Teoria dos Sistemas Autopoiticos (CAMPILONGO,
1998).
A referida doutrina procurou teorizar fundamentada na funcionalidade dos sistemas,
na operao fechada, na cognio aberta e na elevada complexidade social. Quebra, por assim
dizer, com normas pressupostas imaginrias, como, por exemplo, a norma fundamental
Kelseniana, e desqualifica por completo o Direito Natural, de modo a propor descrever o
sistema social global e seus respectivos subsistemas com base na diferenciao comunicativa,
cuja operao tonar-se-ia possvel reduzir a altssima complexidade social, caracterstica
marcante das sociedades modernas. Para atender tal proposta, dividir-se-o os itens em
partes, a saber: I PREMISSAS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DOS SISTEMA; 1.1 O objeto e a
proposta da teoria dos sistemas; 1.2 A sociedade como sistema social complexo e contingente;
1.3 Os subsistemas sociais diferenciados, operacionalmente fechados, autopoiticos e
acoplados estruturalmente; 1.3.1 Os subsistemas sociais diferenciados; 1.3.2 A clausura
operacionalmente dos sistemas; 1.3.3 Os sistemas autopoiticos; II CONSTITUIO

1
Mestre em Direito PUC/SP. Foi pesquisador visitante na Universidade de Estudos de Lecce (Itlia). Professor Adjunto
do Centro Universitrio UniToledo, de Araatuba/SP. Pesquisador vinculado ao Mestrado em Direito do Centro
Universitrio CNPQ/UniToledo, de Araatuba/SP.

245

FEDERAL: ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE O SISTEMAS POLTICO E JURDICO; 2.1. A
Constituio Federal de 1988 como acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e
jurdico.

I Premissas fundamentais da teoria dos sistemas
1.1 O objeto e a proposta da teoria dos sistemas
A formulao terica luhmanniana autodescreve os processos e as estruturas da
sociedade. No busca dizer como deve ser, mas como de fato
2
. A comunicao ponto-
chave na sua teorizao, inclusive, a prpria sociedade definida como comunicao. Por meio
da reproduo comunicativa que se (re)produz as suas estruturas e a diferenciao sistmica
ocorre
3
.
A teoria sistmica desenvolve-se em trs vertentes, a saber: a comunicao, a
evoluo e os sistemas. A teoria da comunicao tem papel relevante, devido s operaes dos
sistemas serem tidas como comunicao e no como ao. A teoria da evoluo aparece como
forma de seleo, variao e estabilizao e origina as diversas ordens sociais. A ltima
formada pelo conjunto integrado de conceitos, com intuito de teorizar sobre a sociedade e
diagnosticar qual a operao da sua autopoiesis
4
. Para tanto, deve ser capaz de
compreender os fenmenos que ocorrem dentro da sociedade; explicar o sistema social de
forma ampla; posteriormente, ser aplicada aos sistemas menores para construir as respectivas
teorias. Seu autor cita como exemplo a Universidade Bielefeld, na Alemanha, e a empresa
Coca-Cola
5
. Prope-se sistemas autorreferenciais, organizados e reproduzidos por circulao
interna de elementos do prprio sistema: um sistema fechado e independente. Baseia-se,
entre outras influncias, na teoria desenvolvida pelos cientistas chilenos Maturana e Varela,
cuja tese central de que as clulas humanas desenvolvem-se por elas prprias. Surgiu da a
nomenclatura: autopoitico
6
. O curioso que os autores chilenos no estavam se referindo

2
Cf. MANSILLA, 2002, p. 38-39. Ver BLLESBACH, 2002, p. 409: As teorias dos sistemas (ou sistmicas) visam
compreender a sociedade em conjunto (na sua totalidade). Especialmente em Luhmann, a teoria crtica da sociedade
est relacionada com o interesse na anlise da sociedade no seu todo.. Tambm ver DE MICHELIS, 1985.
3
CAMPILONGO, 2002, p. 66. Ver BLLESBACH, 2002, p. 411. Sobre o conceito de sociedade, ver LUHMANN, 1998, p.
59: La sociedad es el sistema que engloba todas las comunicaciones, aquel que se reproduce autopoiticamente
mediante el entrelazamiento recursivo de las comunicaciones y produce comunicaciones sempre nuevas y distintas..
Sobre a sociedade como comunicao, ver NAVAS, Alejandro, 1989, p. 148-149 e 153.
4
Cf. MANSILLA, 2002, p. 39: La teora de la sociedad de Niklas Luhmann se desenvuelve en tres mbitos tericos que
se van desarrollando paralelamente, pero con interconexiones entre s. Estos son: la teora de sistemas, la teora de la
comunicacin y la teora de la evolucin.[...]. Ver VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 101: [...] necessrio lembrar que a
teoria da sociedade, tal como Luhmann a concebe, est apoiada em elaboraes terico-conceituais advindas no
apenas da teoria dos sistemas, mas tambm de uma teoria da comunicao e de uma teoria da evoluo.[...].
5
Cf. MANSILLA, 2002, p. 39: [...]Luhmann seala explcitamente que, aunque la teora de la sociedad se ocupa del
sistema social ms amplio el que incluye todas las comunicaciones posibles -, no ahora el mbito de lo social. Para el
estudio de otros sistemas sociales tales como las interaciones o las organizaciones se requiere construir las
respectivas teoras. No se puede pretender, por ejemplo, que las organizaciones (como la Universidad de Bielefeld o la
Coca-Cola).
6
CAMPILONGO, 2000, p. 73: O neologismo, to esotrico quanto as idias de Luhmann, transporta para os sistemas
sociais o conceito de autopiesis desenvolvido por Maturana e Varela para o exame dos sistemas biolgicos. Esses
sistemas seriam auto-refernciais, isto , organizados e reproduzidos por meio de circulao interna de elementos

246

aos sistemas sociais; portanto, alguns estudiosos, como o prprio Luhmann, apontam uma
mudana de paradigma quando do aproveitamento dessas referncias
7
.
Em verdade, pela autopoiesis, promove-se um filtro nos subsistemas sociais pelo qual
nem todas as comunicaes passam. Quando entram, irritam, o ambiente. Por isso mesmo,
so chamados de sistemas operacionalmente fechados; entretanto, por exigirem troca de
dados entre os ambientes distintos de outros sistemas, so classificados de sistemas
cognitivamente abertos. Sua epistemologia produz-se uma razo interna. Busca integrar o
sujeito e o objeto descrito, consequentemente a complexidade deste reduzida
8
. A grande
alterao, quando se compara com a sociologia tradicional, a do padro sujeito-objeto
9
. Em
outras palavras, a Teoria dos Sistemas tem um foco diferente da aplicada poca, anos 70,
Teoria do Direito e Sociologia
10
.

1.2 A sociedade como sistema social complexo e contingente
A complexidade a totalidade de eventos possveis. O mundo tornou-se imprevisvel,
dele podem surgir diversas situaes
11
. Essa complexidade no planejada para no dizer
controlvel as relaes sociais ganham certeza somente aps ocorrerem. O futuro
imprevisvel. Sobre o tema, Raffaele De Giorgi inicia um artigo, publicado no seu livro Direito,
Tempo e Memria, com uma citao de Nietzsche: Mundo: uma injria crist e, frente,
continua a provocao ao indagar: este o mundo da sociedade atual? Para que serve uma
idia de mundo? Isso para, em breves palavras, descrever todo o fenmeno pelo qual passou o
Direito, a Poltica e a prpria idia de universalidade da razo humana; ressalta, De Giorgi, o
sculo XIX, quando, pela referida expanso da racionalidade, pensou-se em igualdade (os

inerentes ao prprio sistema.Maturama e Varela, a partir de um livro publicado em 1973, no Chile (De mquinas y
seres vivos), desenvolvem a tese que os sistemas celulares possuem, internamente, todos os elementos necessrios
para o desempenho de suas funes fundamentais, inclusive auto-reproduo. Lidam, portanto, com um conceito de
sistema fechado, auto-referencial, ou, conforme a terminologia depois consagrada, um sistema autopoitico.. Ver
RIBEIRO, 2002, p. 149-150. Ver tambm NEVES, 2006, p. 60-61.
7
Cf. NEVES, 2006, p. 61: A concepo luhmanniana da autopoiesis afasta-se do modelo biolgico de Maturana, na
medida em que nela se distinguem os sistemas constituintes de sentido(psquicos e sociais) dos sistemas no
constituintes de sentido (orgnicos e neurofisiolgicos)[...]..
8
DE GIORGI, 1998, p. 216. Ver VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 43: Para utilizar mais uma vez o jargo da teoria dos
sistemas, pode-se afirmar que cada uma dessas elaboraes tericas no interpreta, mas constri sua realidade.. Ver
Ibidem, p. 47.
9
Ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 16: La trasformazione pi profonda, che costituisce insieme anche il
presupposto ineliminabile per la comprensione di quanto segue, consiste in questo: che non parliamo pi di oggetti ma
di distinzioni. Il rifiuto del concetto di oggetto ci permette non solo di rimarcare la distanza rispetto alle implicazioni
connesse alluso di schemi correlati a quel concetto, ma anche di avitare, negando ad essi fin dallinizo qualsiasi spazio
concettuale, quei presupposti di tipo sostanzialistico sui quali si sorretta lanalisi sociologica, anche quando si sa
svolta a livelli altamente formali.. Ver LUHMANN, 1990, p. 736. O interessante que um dos tradutores da obra
refere-se autodescrio como o principal valor conceitual da Teoria dos Sistemas. Seria o princpio de fundo que
consiste no nascimento e na materializao dos sistemas sociais. Cf. SCHMIDT, 1990, p. 749.
10
DE GIORGI, 1990, p. 22: La teoria dei sistemi assume una prospettiva completamente diversa da quella sulla quale
si erano attestate la teoria del diritto e la sociologa del diritto degli anni 70.. Ver LUHMANN, 2002, p. 57.
11
LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 219: Per complessit del mondo Luhmmann intende la totalit degli eventi
possibili. Il mondo estremamente complesso laddove il margine di attenzione della nostra esperienza intenzionale e
del nostro agire estremamente ridotto: la sovrabbondanza del possibile supera sempre ci che noi siamo capaci di
elaborare attraverso lazione o lesperienza..

247

homens seriam iguais) e todos seriam cidados do mundo. Cita, ainda, Marx que, embalado
por esses ares, almejava unir os excludos da sociedade. O sculo em deslinde (XIX)
transcorreu pela razo do Iluminismo. Tentou-se assegurar racionalidade (ou ao menos se
acreditava) na construo do bem comum. O fracasso dessas idias logo veio tona, como
comenta De Giorgi:

J no incio do sculo a realizao destas premissas tornou-se evidente, quando, no teatro
do mundo mundo da razo e da humanidade comeou, para usar a formulao
hegeliana, a representao da tragdia na eticidade que o absoluto recita consigo. Uma
tragdia que ainda continua (DE GIORGI, 2006, p. 210)
12
.

A histria mostrou que pensar em valores universais, em previso do futuro (sejam
nas polticas pblicas internas ou externas de naes), controle da humanidade e nas
revolues em nome do bem comum so formas de promover a barbrie. A certeza que se tem
quando se fala de Economia, em Direito, no amor e, por que no, em qualquer fenmeno
social, a incerteza do porvir. Complexidade e contingncia so palavras de grande valor
epistemolgico na teoria luhmanniana: a primeira refere-se realidade das aes. Dito de
outra forma, diversidade de alternativas. No se pode prev-las e nem control-las; enquanto,
na segunda, o futuro apenas previso, e no se pode esperar o seu acontecimento. Se,
atualmente, temos sim como deciso, poderamos ter o no. A funo de reduzir a
complexidade do mundo tarefa dos sistemas sociais, realizada pelo alto grau de
diferenciao comunicativa
13
.
Ambas (contingncia e complexidade) atuam no meio social, habitat do homem livre,
vivente num mundo globalizado, no qual a comunicao de massa incansvel na divulgao
imediata dos acontecimentos e o mercado torna-se cada vez mais voraz e dominador. A
segurana, doravante, representada pelas guerras: sejam as armadas, sejam as frias. Nos
dias hodiernos, invade-se um pas em nome da paz. Atentados so realizados contra
milhares de civis pela mesma paz. Tambm h aquelas pessoas para quem o desarmamento
crucial diminuio da violncia, enquanto outras so a favor do armamento para o controle
da mesma violncia
14
.
Dessa maneira, nova ordem instaurou-se e o racionalismo, ento supostamente
suficiente construo da justia, j no serve. A tica da razo, cada vez mais, torna-se no-
universal, mas coletiva, dividida em grupos unidos por diversos motivos, a saber: classes
sociais, religio, etnias e, em alguns casos, o ambiente de trabalho. Numa linguagem teatral, a

12
Condies de descrio da complexidade na sociedade mundial. In: Direito, tempo e memria, p. 210. Ver, sobre a
crtica de Luhmann ao iluminismo racional, CAMPILONGO, 2002, p. 20. Porm, sobre a ruptura do modelo em estudo
(luhmanniano) com a tradio humanista, ver Ibidem, p. 68.
13
Cf. DE GIORGI, 1998, p. 219. Ver CAMPILONGO, 1998, p. 56. Ver ainda LUHMANN, 1983, p. 225: O crescimento da
complexidade social, porm, fundamenta-se em ltima anlise no avano da diferenciao funcional do sistema
social.. Ver ainda LUHMANN, 1977, p. 17. Quem trabalha, entre ns, com o conceito de sociedade, complexidade e
contingncia sob inspirao luhmanniana FERRAZ Jr., 2003, p. 102.
14
Por um conceito luhmanniano de sociedade, ver CAMPILONGO, 2000, p. 161.

248

pea outra! A imprevisibilidade a principal caracterstica da sociedade atual. Por isso,
inegvel a complexidade das operaes sociais
15
.
A formulao das expresses contingncia e complexidade so tentativas de captar os
problemas da vida social. Explicando novamente, essa o fato de que sempre existem outras
possibilidades alm das j efetivadas. Por sua vez, por aquela se tem que as possibilidades
apontadas podem ser diferentes das apontadas, ou seja, tm-se duas opes igualmente
legtimas mesma situao. Luhmann relacionou a complexidade seleo forada e a
contingncia ao perigo de desapontamento
16
.
H diversas pesquisas sobre a modernidade e o mundo. Segundo o socilogo em
questo, nenhuma delas foi feliz em tal tarefa devido ao fato de que a sociedade sofreu
diversas modificaes. Transformou-se da sociedade estratificada em sujeito autnomo dotado
de dinamismo prprio, no reconduzido soma da vontade individual, da imprevisvel. Desta
forma, complexidade a produo de diferenas novas ou ampliao de diferenas j
realizadas como as principais conseqncias dessa nova sociedade (DE GIORGI, CORSI, 1999,
p. 21, 25).
Como integrante do sistema social, essa complexidade social instaura-se tambm no
sistema jurdico. No se iludam os defensores da segurana jurdica. O Direito no pode
garantir certeza. As comunicaes jurdicas (como, por exemplo, os contratos, portarias,
decretos - quaisquer gneros legislativos - e sentenas judiciais), s apimentam a j complexa
sociedade (CAMPILONGO, 2000, p. 163). Pois bem, os atores referidos acima (contingncia e
complexidade) interpretam papis na sociedade atual e, como tais, tm destaque no sistema
luhmanniano (DE GIORGI, 2006, p. 210).

1.3 Os subsistemas sociais diferenciados, operacionalmente fechados,
autopoiticos e acoplados estruturalmente
1.3.1 Os subsistemas sociais diferenciados
Os sistemas parciais (ou subsistemas sociais) so construes comunicativas
efetivadas por meio de suas operaes (por exemplo, o Direito produz Direito), em que se
garante a unidade do sistema. Tal formulao sistmica decorre de pressupostos extrados de
outros campos cientficos, tais como a Biologia e a Ciberntica (CAMPILONGO, 2006, p. 18;
2002, p. 67). Numa poca em que no se tem uma unicidade de pensamentos, de crenas e
conscincias sociais, encontram-se sistemas sociais cada vez mais especficos, altamente
diferenciados, com comunicaes prprias. Pense num mundo formado e distinguido por

15
Ver todo o raciocnio em DE GIORGI, 2006, p. 210. NEVES, 2006, p. 16: Por um lado, supercomplexidade envolve
supercontingncia e abertura para o futuro; por outro, provoca presso seletiva e diferenciao sistmico-funcional..
16
Cf. LUHMANN, 1983, p. 44-46. Ver NEVES, 2003, p. 15: Com a pretenso de um modelo explicativo mais
abrangente a respeito da emergncia da sociedade moderna, Luhmann utiliza, em primeiro lugar, o critrio da
complexidade entendida como presena permanente de mais possibilidades (alternativas) do que as que so
suscetveis de ser realizadas..

249

sistemas e ambientes. Na medida em que se diferencia pela sua comunicao, somente o
sistema pode se perguntar sobre as suas relaes com o ambiente
17
. Torna-se, com isso,
imprescindvel a conceitualizao da Teoria dos Sistemas. Com ela, a perspectiva sistemtica
resultante da sempre mutvel diferena entre sistema e ambiente, a fim de produzir auto-
observao
18
.
A diviso das estruturas sociais em sistemas baseada na sua diferenciao, seja de
comunicao ou de sua prestao, tudo sobre uma perspectiva luhmanniana
19
. E os sistemas
sociais (direito, poltica e economia, citados guisa de exemplo) desempenham funes
especficas. Conferem um sentido e semnticas particulares estrutura social. Permitem
analisar as estruturas como funes e demonstrar a relao entre eles (DE GIORGI, 1983, p.
62). De outro lado, as antigas reflexes analticas so objetos de pensamento. Por elas, nasce
e desenvolve-se uma cincia. Posto isso, percebe-se que a teoria da sociedade, sobretudo,
valora os sistemas sociais, opera-os de forma diferenciada e desenvolve teorizao complexa
para atender uma sociedade igualmente complexa
20
.

1.3.2 A clausura operacionalmente dos sistemas
Por meio da clausura operacional, nada provm do exterior do sistema. A produo
interna e o sistema irrita-se quando em contato com outra comunicao. Como, por exemplo,
a rejeio sofrida pelo sistema imunolgico do organismo humano, quando realizado um
transplante e constata-se que aquele rgo inserido no foi criado pelas clulas daquele

17
Cf. CAMPILONGO, 2006, p. 20: Entre o sistema (social) e o ambiente externo existem assimetrias marcantes. A
unidade entre sistema e ambiente constitui o mundo. Ocorre que apenas no sistema o mundo e o ambiente podem ser
conceitos de orientao. Trata-se de uma re-introduo da diferena no sistema. A diferena imanente ao sistema.
com base na distino sistema/ambiente, fruto de operaes do sistema, que se torna possvel construir a unidade do
sistema. O re-entry ocorre quando o sistema trata sua distino com o ambiente como se fosse uma distino diversa.
Apenas o sistema pode ser perguntar sobre suas prprias relaes com o ambiente..
18
BLLESBACH, 2002, p. 428: No debate com as teses de Jean-Franois Lyotard (em Le Diffrend, Colection Critique,
Paris, Minuit, 1983), Luhmann prope, como soluo do problema, que aquilo que o observador no pode ver seja
introduzido de novo pela observao, isto , pela observao do observador. A observao no se torna, por isso, na
teoria sistemtica de Luhmann, num produto da conscincia, mas antes num conceito fundamental da teoria do
sistema. A perspectiva sistemtica, que resulta da sempre mutvel diferena entre sistema e meio ambiente, produz,
assim, um meio ambiente prprio, uma sua observao e uma descrio prprias da realidade; e, deste modo,
tambm realidade prpria. Assim, a conscincia (sistemas psquicos) e a comunicao (sistemas sociais) constroem
meios ambientes respectivamente autnomos, no podendo ser reciprocamente redutveis..
19
CAMPILONGO, 2002, p. 66. Ver BLLESBACH, 2002, p. 410. Ver tambm LUHMANN, 1983, p. 225. Ver ainda
VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 101: cabe ressaltar aqui que o prprio modo pelo qual a teoria dos sistemas concebe
a sociedade moderna ou seja, em termos de uma sistema autopoitico de comunicao que se caracteriza por uma
diferenciao funcional em subsistemas auto-refernciais e autopoiticos que, embora sejam cognitivamente abertos,
so operacionalmente fechados e que realizam a reduo de complexidade por meio de operaes seletivas que so
balizadas por cdigos especficos, imutveis e no passveis de serem sobrepostos[...].
20
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 24: Secondo la concezione che qui deve essere sviluppata, la teoria della
societ la teoria del sistema sociale complessivo, che include in s tutti gli altri sistemi sociali. Questa definizione
quasi una citazione. Essa si riferisce alle proposizione introduttivi della Politica di Aristotele, che definiscono la
comunit della vita cittadina (koinona politik) come la pi importante (kyriotte) comunit ci colleghiamo cos alla
tradizione vetero-europea perci che riguarda il concetto di societ. Naturalmente tutte le componenti della definizione
(compreso il concetto di essere = perichon, che noi scomporremo e sostituiremo con il concetto di differenziazione,
proprio della teoria dei sistemi) saranno intense in modo diverso, perch ci di cui ci occupiamo una teoria della
societ moderna per la societ moderna..

250

corpo
21
. Os estmulos e os distrbios provenientes de outro ambiente so repelidos pelo
sistema e, quando entram em contato, ativam operaes internas
22
.
Os subsistemas tm as suas prprias comunicaes. Motivo pelo qual um contrato -
dentro do sistema econmico - efetua diferenciaes fundamentadas nos preos; de outra
forma, no sistema jurdico, vislumbrar-se- se o previsto vlido ou no. Nesse sistema, a
comunicao jurdica, e naquele a comunicao econmica
23
. Somente pela comunicao
diferenciada, os subsistemas adquirem unidade e fechamento operacional
24
.
Os sistemas operativamente fechados, por permitirem a auto-organizao dos
sistemas parciais, so, na teoria luhmanniana, ponto-chave
25
. Entretanto, acarretam como
conseqncia, a dependncia de seus prprios atos para se organizar. O prprio subsistema
organiza-se, as estruturas constroem-se e transformam-se mediante operaes internas. Isso
leva o axioma da clausura aos pontos mais discutidos na teoria: auto-organizao e
autopoiesis (LUHMANN, 1996, p. 84). Poder-se-ia entender a auto-organizao e a autopoiesis
como expresses sinnimas. No entanto, so fenmenos diversos. A primeira diz respeito
construo e operacionalizao de estruturas dentro do sistema executadas por ele mesmo;
a segunda significa determinao do estado posterior da operao a partir da limitao
anterior
26
.
Para o funcionamento do fechamento operativo, tem-se a auto-organizao como
caracterstica indispensvel, mormente porque leva construo e transformao das suas
prprias estruturas, mediante as suas prprias comunicaes (LUHMANN, DE GIORGI, 2003, p.
31, 41). O fechamento operativo no pode ser tido (em hiptese alguma), como isolamento.
Apenas, e to-somente, as suas operaes so executadas no seu interior - no caso do Direito,
sempre pelo lcito/ilcito
27
. Em razo disso, nos sistemas, o acoplamento estrutural o

21
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24: El rechazo con que el sistema inmunolgico responde a los transplantes de rganos,
demuestra la capacidad del organismo de reconocer los elementos que l ha hecho y de reaccionar entre intento de
incorporarle componentes que no han sido elaborados por l. Las clulas de las que est formado un organismo
biolgico han sito producidas por el mismo organismo, en total autonoma con respecto a su ambiente.. Ver
SCHUARTZ, 2005, p. 89-90.
22
DE GIORGI, 1990, p. 23: Chiusura di un sistema significa che agli stimoli o ai disturbi che provengono
dallambiente il sistema reagisce solo entrando in contado con s stesso, attivando operazioni interne che vengono
innescat dagli elementi dai quali il sistema costituito..
23
Cf. LUHMANN, 1989, p. 37: Anche in questo caso le conseguenze del sistema sono totalmente differenti, in funzione
che si consideri il diritto o leconomia. Il diritto contrattuale non effetua differenziazione seconde lindicazione di prezzi,
bens alla luce di condizioni, le quali regolamentano se i contratti sono validi o non lo sono. Anche le differenti
prospetive temporali svolgono un ruolo in questo contesto.. Sobre as diferenas operativas do sistema jurdico e do
econmico, ver ainda ibidem, p. 28 e 33.
24
CAMPILONGO, 2002, p. 75: Todos os subsistemas funcionalmente diferenciados possuem um cdigo prprio que
lhe confere unidade e fechamento operacional..
25
Cf. BERIAIN E BLANCO, 1998, p. 13: As pues, hablar de sistemas autopoiticos significa hacerlo de sistemas
operativamente cerrados; esto es, de sistemas que no limitan la autorreferencial al plano estructural un fenmeno
del que se h dado cuenta en la teoria de sistemas com el trmino autoorganizacin sino que la extienden al plano
de sus operacines elementales..
26
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 22: Le determinazioni concettuali alle quali fin qui siamo pervenuti
chiariscono prima di tutto il concetto, oggi spesso usato, di chiusura operativa (o autoreferenziale) del sistema. Con
questo concetto naturalmente non ci si riferisce a ci che potrebbe essere inteso come di segregazione del sistema .
27
NEVES, 2006, p. 63: Trata-se de autonomia do sistema, no de sua autarquia, nem de isolamento (causal). O
fechamento operativo , ao contrrio, condio de possibilidade para abertura..

251

responsvel pela troca de comunicaes com outros sistemas, portanto, traz irritao e gera
nova comunicao
28
.
Simplificadamente, por sistemas operativamente fechados, entende-se: os sistemas
que, para produzir as suas operaes, remetem-se s suas prprias operaes e reproduzem a
si mesmos. O prprio sistema pressupe a si mesmo
29
. Cada sistema parcial clausura-se
fazendo as mesmas operaes. Por esse motivo, no subsistema da cincia, o cdigo
verdadeiro/falso. Por sua vez, no econmico, o dinheiro reespecifica-se pela sua comunicao
(MANSILLA, 2002, p. 47-48).
Como dito, mesmo com o fechamento operativo dos subsistemas e com a autonomia
das operaes, tm eles ligaes entre si. So fechados em informao e abertos energia. A
forma de comunicar-se pelas prestaes. A poltica precisa do direito, e a recproca
verdadeira; no sendo diferente economia ou a qualquer outro sistema parcial. A prestao
fornecida pelo subsistema ao outro um ato de reciprocidade. Por exemplo, o subsistema das
cincias efetua a sua funo, mediante a produo de verdades, e faz prestaes a outros
mediante investigaes aplicadas
30
.
Um sistema operativamente clausurado pode ser descrito tambm como um sistema
autorreferencial. A referncia deve ser, pois, entendida no contexto de uma distino, como
descrio
31
. A autorreferncia implica heteroreferncia, e o sistema inicia-se mediante uma
operao. Mostra-se como algo distinto do ambiente, posto que o sistema reflete a si mesmo,
de forma a autorrealizar e autodescrever
32
.

28
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 31: Ma non affatto necessario respingere questa posizione in rapporto alla
legge sullentropia. Con chiusura non si intende isolamento termodinamico, ma solo chiusura operativa, cio il fatto
che le operazioni proprie del sistema vengono rese ricorsivamente possibili dai risultati delle operazioni proprie del
sistema. Ver ibidem, p. 33. Tambm ver CAMPILONGO, 2002, p. 67: Fechamento operacional no sinnimo de
irrelevncia do ambiente ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de um sistema
condio para sua prpria abertura. A relao entre os sistemas poltico e jurdico ilustra de modo exemplar esse
conceito..
29
Cf. LUHMANN, 2002, p. 68: Primero, pues, se hace necessario aclarar qu es lo que debe observarse (aunque se
pretenda investigar las interdependencias entre sistema y entorno). Por operativamente clausurados deben definirse
los sistemas que, para la produccin de sus propias operaciones, se remiten a la red de sus propias operaciones y en
este sentido se reproducen a s mismos. Con una formulacin un poco ms libre se podra decir: el sistema debe
presuponerse a s mismo. Ver Ibidem, p. 99.
30
Ibidem, p. 49: A modo de ejemplo: El subsistema de la ciencias la ciencia de la sociedad efecta su funcin
mediante la produccin de verdades comunicables, que son vlidas para todos; cumple su prestacin para otros
subsistemas por medio de la investigacin aplicada; y, finalmente, realiza su reflexin en la investigacin pura y en la
continuidad o discontinuidad de sus propias tradiciones..
31
Cf. LUHMANN, 2002, p. 107: Si se aaden otras consideraciones, un sistema operativamente clausurado puede ser
descrito tambin con un sistema autorreferencial. En este lenguaje, la referencia debe ser entendida, en el contexto de
una distincin, como descripcin: cada distencin dispone de un otro lado (siempre capaz de referencia).. Ver
ibidem, p. 108 e 115-116.
32
Ibidem, p. 107: Los conceptos observacin y autoreferencia se implican mutuamente. Ya que por un lado, un
observador slo puede observar cuando puede distinguirse respecto de sus instrumentos de observacin e de sus
distinciones y descripciones, por tanto cuando l no se confunde permanentemente con sus objetos..

252

1.3.3 Os sistemas autopoiticos
Na comunicao luhmanniana, autopoiesis refere-se a um sistema autopoitico, o qual
tido como uma rede de produo de componentes e estruturas. Emissor da prpria
comunicao. Opera, por assim dizer, de forma autorreferencial. Implica autoorganizao,
quer dizer, elementos produzidos no mesmo sistema
33
. Em outras palavras, decorre da auto-
organizao da natureza e da sua comunicao com o seu ambiente, como se fossem clulas
do corpo autorregenerando
34
.
A origem etimolgica da expresso grega: auts (por si prprio) e poiesis (criao,
produo). Os subsistemas produzem, e reproduzem, a sua prpria organizao circular, por
meio de seus prprios componentes
35
. Alm disso, os sistemas autopoiticos so sistemas
abertos ao futuro, teleolgicos, tendo a possibilidade de projetar e de reclamar a prpria
finalidade. Quaisquer das operaes realizadas so coligadas s suas antecessoras e s
sucessoras
36
. Ento, no sistema econmico pode-se encontrar uma diferenciao comunicativa
ligada ao dinheiro, em que as suas comunicaes s sero produzidas neste sentido, da o
termo diferenciado. Neste processo de remeter o sistema a si mesmo, pela comunicao,
produzir-se- a autopoiesis do sistema econmico: a economia produz economia
37
. Nessas
autorreferncias, alm do controle da produo, tem-se a conduo dos seus elementos, como
algo gerador de unidade indisponvel, levando os sistemas a serem independentes,
praticamente autossuficientes
38
.

33
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24. Ver tambm CAMPILONGO, 2002, p. 75: Todos os sistemas funcionalmente
diferenciados possuem um cdigo prprio que lhes confere unidade e fechamento operativo. Esse fechamento, como
insistentemente explica Luhmann, condio para a abertura do sistema s referncias do ambiente e aos programas
de mudana no sistema..
34
Cf. BLLESBACH, 2002, p. 430-431. Ver CAMPILONGO, 2002, p. 58: Cada operao do Sistema jurdico parte da
operao anterior e cria condies para operao seguinte, todas elas encerradas no mesmo cdigo recursivo: a
distino direito no direito. Nisso reside o carter autopoitico do direito moderno..
35
Cf. BERIAIN E GARCIA BLANCO, 1998, p.11. Ver BLLESBACH, 2002, p. 431: Os sistemas autopoiticos produzem
continuamente, atravs do seu funcionamento, a sua prpria organizao circular, que se mantm constante como
entidade fundamental. Esta organizao pode ser descrita como uma rede de produo das suas prprias partes
constitutivas.]. Ver NEVES, 2006, p. 60: Etimologicamente, a palavra deriva do grego auts (por si prprio) e poiesis
(criao, produo).Significa inicialmente que o respectivo sistema construdo pelos prprios componentes que ele
constri..
36
Cf. LUHMANN, 1989, p. 29: Un confronto di questo tipo potrebbe essere effettuato in molti sensi. Vogliamo citare
ancora solo un aspetto. I sistemi autopoietici sono sistemi aperti verso il futuro, sono teleologici. Ci significa che non
hanno alcuna possibilit di proiettare e di richiarmare la propria fine (telos).[...].
37
Cf. CAMPILONGO, 2006, p. 19: Transaes econmicas, por exemplo, relacionam meios (de modo especfico, o
dinheiro) que condensam formas (os preos). A referncia a um meio de comunicao como o dinheiro remete o
sistema a si mesmo: produz a autopoiesis do sistema econmico. Seculariza a economia. Confere-lhe racionalidade
livre dos dados a priori provenientes do lado de fora do sistema. No h na economia uma objetividade extra-social.
Mercados so construes sociais..
38
Cf. BERIAIN E GARCIA BLANCO, 1998, p. 12: Los sistemas autorreferenciales, por consiguiente, no slo tienen sino
que necesitan disponer, al menos, de la capacidad de controlar la produccin y distintividad de sus elementos. En
consecuencia, elemento del sistema es algo que representa para ste una unidad ltima, indescomponible. Es en este
preciso sentido cuando Luhmann habla de sistemas autopoiticos; es decir, de sistemas capaces de constituir los
elementos de los que consisten a modo de unidades funcionales y de x , en las relaciones entre ellos, referirse a la vez
a esta autoconstituicin, que es as continuamente reproducida..

253

Os sistemas autopoiticos so aqueles produtores no s das suas estruturas, mas
tambm dos elementos da sua composio, a partir de suas prprias estruturas; geram, pelo
narrado, operaes fechadas e autnomas
39
.
A viso dos sistemas como subsistemas em forma de bolas de bilhar acaba por afastar
um pouco a simpatia por eles. No fcil aceitar os referidos sistemas sob a tica de duas
bolas de bilhar, grosso modo. Superado isso, fica curioso quando os dois sistemas tocam-se.
Operam exatamente nesse ponto de contato. As duas bolas induzem separao dos
sistemas
40
.
Para Luhmann e De Giorgi, a grande contribuio fornecida conceituao de
sistemas autopoiticos a de Maturana: so sistemas produtores de si mesmos. Autocriadores
de suas estruturas e dos seus elementos (MATURANA, 1985, p. 99)
41
. Sua autonomia abrange
o plano estrutural e o operativo. O sistema constitui as suas operaes em relao s prprias
operaes
42
.
A unidade da operao imprescindvel produo de um sistema autopoitico,
constitui e reproduz unidades emergentes e logra uma reduo de complexidade frente s
hipteses possveis
43
. Por tudo isso, a autopoiesis do Direito garante que o sistema jurdico
reconhea a si mesmo pelo estmulo normativo das expectativas, que so a base do
processamento das suas comunicaes
44
.

39
Ver sobre MATURANA, 2001, p. 174-176. Tambm ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 21. Ver ainda BERIAIN E
GARCIA BLANCO, 1998, p. 9: En efecto; el tema por antonomasia del pensamiento occidental h sido la unidad como
principio y final de todo discurso. Y cuando, com el trnsito a la modernidad, la unidad ya no pudo entenderse como
sustancia, entr en su lugar subjetividad. Bajo la denominacin de sujeto, el pensamiento moderno ha concebido una
unidad que slo se fundamenta a ella misma y todo lo que hace, sino tambin a todo aquello que, como distinto de
ella, es objeto de sus referencias (cognitivas u operativas). La significacin de la figura originaria del sujeto (en
singular) era, precisamente, la de servir de base a todo conocimiento y accin sin depender de un anlisis de la
sociedad. Consultar LUHMANN, 1990, p. 727.
40
Cf. CAMPILONGO, 1998, p. 53: Os sistemas jurdico e poltico podem ser descritos, como faz Luhmann
figurativamente, como duas bolas de bilhar. Um no se confunde com a outra. Porm, o jogo s tem sentido quando
as duas bolas se tocam. A Constituio e as instituies representativas operam exatamente nesse ponto de contato.
As duas bolas sugerem, de uma parte, a separao funcional dos sistemas e, da outra, um conjunto de prestaes
entre a poltica e o direito. S nesse sentido um sistema depende do outro..
41
Cf. LUHMANN; DE GIORGI, 2003, p. 21: A questo livello della discussione un momento nuovo costituito dal
contributo di Humberto Maturana, che ha elaborato il concetto di autopoiesi [...]: Ver MATURANA, Humberto R.;
VARELA, Francisco, 1985, p. 99: Linsieme degli scopi esposto nellintroduzione stato raggiunto. Mediante la
descrizione dellorganizzazione circolare auto-referente del sistema vivente, e mediante lanalisi dei domini di
interazioni che una simile organizzazione specifica, ho mostrato lemergere di un sistema auto-referente capace di
fare descrizioni e di generare, mediante interazioni orientanti con altri simili sistemi e con s stesso, sia un dominio
linguistico consensuale che un dominio di auto-coscienza: cio ha mostrato lemergere dellobservattore..
42
Ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 22. Ver LUHMANN, 2002, p. 118: Siguiendo una propuesta de Francisco
Varela se puede designar la unidad operativa de un sistema como autonoma. Gorden Pask corrobora..
43
Cf. LUHMANN, 2002, p. 117: Cuando estas exigencias se cumplen, el sistema del derecho se establece con un
sistema autopoitico. El Sistema jurdico constituye y reproduce unidades emergentes (incluyndose a s mismo) que
no existiran sin la unidad de operacin. De esta manera, el sistema logra una reduccin de complejidad singularmente
propia, una operacin selectiva frente a posibilidades inmensas que, aunque no se tomen en cuenta por ignorancia o
por deliberacin, no interrumpen la autopoisis del sistema..
44
Ibidem, p. 149: La autopoiesis del derecho se reconoce a s misma por lo inealienable del estilo normativo de las
expectativas que son la base del procesiamento de las comunicaciones jurdicas..

254

II Constituio Federal: acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e
jurdico
2.1 A Constituio Federal de 1988 como acoplamento estrutural entre os
sistemas poltico e jurdico
A sociedade moderna caracterizada tambm pela funcionalidade sistmica. As
comunicaes diferenciam-se por meio de sua binariedade. Formar-se-o vrios subsistemas,
conhecidos ainda como sistemas parciais. Cada qual caracterizado pela sua funcionalidade e
por cdigo prprio. Desses novos sistemas, ora interessam o poltico e o jurdico. O primeiro
formado pela reiterao comunicativa poder/no-poder, cujas selees internas produzem
comunicaes prprias: leis, portarias, decretos etc. Sua produo vincula a sociedade,
conseqentemente o sistema jurdico recebe valores j escolhidos, tendo que atuar com base
neles, com escopo de garantir a manuteno das expectativas normativas
45
.
Pelo fechamento operativo dos sistemas, pode-se ter a impresso do isolamento dos
sistemas. Ledo engano! Esto interligados pelos chamados acoplamentos estruturais
(Maturana utiliza tal nomeclatura). Exemplo tpico o crebro ligado estruturalmente vida
das clulas cerebrais, interrompidas quando a vida cessa (CAMPILONGO, 1998, p. 58;
LUHMANN, 1989, p. 31). No possvel um sistema autoprodutor que fique totalmente
fechado. Pelo acoplamento estrutural encontra-se comunicao com os outros subsistemas
46
.
Por conseguinte, os subsistemas desenvolvem certa sensibilidade para resolver determinados
eventos em torno do ambiente. Produz coordenaes pragmticas de transparncias entre os
subsistemas, autopoiticos, clausurados operacionalmente e acoplados estruturalmente
47
.
O coligamento estrutural vem assim chamado por representar ligaes entre as
estruturas do sistema. Pressupe dois sistemas estveis pela dinmica. As estruturas prprias
do sistema servem a um coligamento operativo; desta forma, h uma continuidade da
autopoiesis do sistema de operao, garantindo-se, portanto, a estabilidade temporal do
sistema, na medida em que se passa de uma outra operao
48
. Os sistemas parciais
precisam comunicar-se para buscar uma adaptao ao novo ambiente, por meio do
acoplamento estrutural
49
.

45
Sobre a funo dos sistemas poltico e jurdico, ver CAMPILONGO, 1998, p. 58.
46
Cf. MANSILLA, 2002, p. 50: El acoplamiento estructural implica un aumento de cierras dependencias, con una
mayor sensibilidad que permite irritaciones o gatollamientos provenientes de ciertos aspectos del entorno, unida a
una mayor indiferencia respecto a otros. Este doble condicionamiento posibilita el sistema acorde con ciertos eventos
de su entorno disminuyendo, al mismo tiempo, las posibilidades de destruccin..
47
Ibidem, p. 50: Los subsistemas, por consiguiente, desarollan cierta sensibilidades: se sintonizan para resonar ante
determinados eventos del entorno y con esto se produce lo que podramos llamar una coordinacin pragmtica de
intransparencias, entre subsistemas autopoiticos, clausurados operacionalmente y acoplados estructuralmente a su
entorno..
48
Cf. LUHMANN, 1989, p. 32: Il concettopressuppone dei sistemi, che ottengono la loro stabilit grazie alla propia
dinamica. Le strutture proprie del sistema servono ad un collegamento operativo, ad una continuazione dellautopoiesi
del sistema da operazione ad operazione, quindi da momento a momento.. Ver SCHUARTZ, 2005, p. 92.
49
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24: Esto no quiere decir que el sistema pueda vivir con prescindencia de su entorno, en
una suerte de burbuja al vaco. El sistema se mantiene permanentemente adaptado al ambiente, en lo que Maturana

255

A Carta Magna o exemplo clssico de acoplamento estrutural. Promove a referida
ligao entre o sistema jurdico e o poltico (CAMPILONGO, 1998, p. 53). Funciona, pois, como
fator de excluso e incluso. Acaba, nesses moldes, por incluir novos valores e excluir outros
anteriormente impostos ao Direito; por outro lado, tida como mecanismos de irritao do
sistema por trazer nova comunicao
50
. Tambm a propriedade um acoplamento estrutural,
contudo, do sistema parcial do Direito com a Economia (ou vice-versa). a base na qual a
Economia diferencia-se enquanto sistema. Processa-se por meio do seu cdigo binrio:
ter/no-ter (LUHMANN, 1989, p. 35-36). Porm, a propriedade no faz parte da comunicao
do sistema jurdico. No possvel resolver pendncias jurdicas com a Economia
51
.
Enquanto a propriedade encontra-se como base das operaes econmicas, o mesmo
raciocnio no vlido para o sistema jurdico. Existem decises judiciais que nada tm a ver
com a propriedade. Imagine a eliminao da propriedade: no sistema econmico, isso seria o
seu fim. No se pode dizer o mesmo em relao ao sistema jurdico. Nele, a propriedade um
objeto (como tantos) enfrentado pelas suas decises; desta forma, ela no se trata de
comunicao diferenciada (LUHMANN, 1989, p. 35-36). Este raciocnio, promovidas as
adaptaes necessrias, pode ser aplicado aos contratos: o Direito quando os processa no
atua segundo o pagamento ou no-pagamento - ou mesmo na linguagem do preo. Opera por
identificar se vlido ou no e em quais termos
52
.
A Constituio Federal, o acoplamento estrutural (strukturelle Kopplung) entre os
sistemas poltico e jurdico, age como mecanismo de interpenetrao permanente e
concentrada entre os mencionados sistemas sociais. Possibilita, pois, a constante troca de
influncias recprocas entre os subsistemas, filtrando-as. Ao mesmo tempo em que inclui,
exclui. Por assim dizer, promove uma soluo jurdica autorreferncia do sistema poltico, ao
mesmo tempo em que se fornece resposta poltica autorreferncia do sistema jurdico
(NEVES, 2006, p. 97-99), por isto mesmo o acoplamento proporciona nova comunicao, cuja
conseqncia a irritao do sistema parcial acoplado. Este, por sua vez, responder com
nova comunicao, ora sob seu cdigo binrio, porm ela ser influenciada pela comunicao
levada ao interior do subsistema pelo acoplamento. Sob essa anlise, a comunicao

llama acoplamiento estructural. Al acuar el concepto de acoplamiento estructural, Maturana persigue evitar algunas
ideas asociadas a la adaptacin con un proceso, en el sentido que un sistema debe adaptarse, buscar mejores niveles
de adaptacin y pude perder la adaptacin conseguida..
50
Cf. MANSILLA, 2002, p. 51: Los acoplamientos estructurales slo funcionan con un efecto de inclusin y de
exclusin. Una Constitucin, por ejemplo, puede haber sido aprobada en su texto, pero no funcionar se no puede
evitar los efectos contrarios a la constitucin de la violencia poltica sobre el sistema del Derecho. Estos acoplamientos
estructurales, por otra parte, conforman mecanismos que son considerados de manera distinta por cada uno de los
sistemas acoplados y de esta manera se consiguen las irritaciones o gatillamientos mutuos..
51
Ibidem, p. 36: Mentre la propriet si trova alla base di tutte le operazion economiche, il caso inverso non vale.
Esistono decisioni giudiziali che non hanno niente a che vedere con la propriet, come ad esempio molte del diritto
penale, di quello familiare e del diritto costituzionale. Leconomia non pertanto analogamente fondamento del diritto,
come il diritto fondamento delleconomia..
52
Ibidem, p. 37-38. Vale o registro das relaes temporais existentes entre os subsistemas em comento: no jurdico
ele muito lento, suas comunicaes demoram e se caracterizam pela demora; antagonicamente na economia, chega-
se antecipao de valores futuros basta pensar no que feito na bolsa de valores.

256

transmitida pelo acoplamento influencia por assim dizer a evoluo do subsistema acoplado
(LUHMANN, DE GIORGI, 2003, p. 38-39) .

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257

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258

O DIREITO SADE E A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS
Gabrielle Klling
1

RESUMO: No presente trabalho farei uma anlise da sade como um direito constitucional, relacionando-o com a
cidadania e a democracia. O fundamento para tal abordagem ser o direito sanitrio, enquanto rea especfica do
direito, para ento analisar as relaes entre o sistema jurdico, poltico e da sade, a partir de um referencial terico
sistmico. O sistema jurdico tem como funo reduzir a complexidade e manter expectativas do tipo jurdicas
estveis. Diante disso, pretende-se estudar o controle social na tomada de deciso do direito, usando como exemplo o
direito sade, de modo a analisar o acoplamento estrutural entre os sistemas sociais, levando em considerao
complexidade, contingncia, paradoxalidade e risco na sociedade contempornea. O foco ser a poltica pblica,
relacionada com a efetividade do direito sade, atentando para as relaes dependentes, coordenadas e complexas
que se desenvolvem nessa rede das polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: sade; sistema jurdico; sistema poltico; polticas pblicas.

ABSTRACT: In the present work Ill make analysis of the health as a constitutional right, relating it with the
citizenship and the democracy. The base for such approach will be the sanitary law, while specific area of law, then
analysis the relations between the juridical system, politic and of the health, from of a systemic theoretical reference.
The law system has as function to reduce the complexity and keep expectation of the stable juridical kind. In front of
this, we intend to study the social control in the law decision-making, using as example the right to health in order to
analyze the structural coupling among the social systems, considering complexity, contingence, paradoxality and risk
in the contemporaneous society. The focus will be public politics, related with the effectiveness of the law to the
health, looking at to the dependent relations coordinate and complex that develop it in this public politics net.
KEYWORDS: health; juridical system; politic system; public politics.

Introduo
Este trabalho
2
procurar abordar a problemtica da efetivao do Direito Sade a
partir da Constituio de 1988, alm de analisar a relao que se estabelece entre o Sistema
do Direito e o Sistema Sanitrio, bem como o Sistema da Poltica. Tal anlise dar enfoque s
Polticas Pblicas de Sade, sob a tica sistmica.
Na sociedade atual, o sistema do direito tem que dar respostas que ultrapassam as
respostas tradicionais, assim, percebemos que novas demandas sociojurdicas vo surgindo e o
Direito fundamentado na perspectiva dogmtica no responde as demandas da sociedade.
Esses problemas novos s podem ser afrontados atravs de uma anlise da complexidade
tpica da sociedade moderna, a qual permite observar e desvelar os seus paradoxos. Efetivar o
Direito Sade tambm realizar a democracia, que uma luta cotidiana, um processo de
construo, visto que a sade um direito fundamental. Entretanto, paralelamente
democracia existe a cidadania, e a realizao dessa est fortemente ligada ideia de exerccio
e efetivao de direitos, dentre os quais, a sade.
As contingncias da sociedade moderna tornam-na cada vez mais complexa e
ilimitadamente mutvel. Dessa forma, a complexidade est presente tambm no Sistema
Sade, de modo que as relaes que esse subsistema estabelece esto permeadas pela
complexidade. dentro deste contexto que se pretende estudar o Direito Sanitrio como fruto

1
UNISINOS
2
Este trabalho encontra-se em consonncia com as novas regras ortogrficas.

259

da evoluo institucional do Estado moderno, ou seja, entend-lo como fruto da confluncia do
discurso jurdico e outros discursos especializados.
No tocante questo das Polticas Pblicas de Sade, h que se dizer que Poltica de
Sade refere-se ao exerccio do poder, politics, e s intervenes planificadas, policy.
Polticas de Sade no senso comum pode significar diretrizes e planos de ao (LEVCOVITZ;
MACHADO; LIMA, 2001, p. 269-271). Todavia, abrange tanto o estudo das relaes e do
exerccio do poder, como tambm a formulao, a conduo e a implementao de polticas de
sade. E essa anlise que se pretende fazer.
No mbito de uma anlise sistmica, o sistema jurdico assume um lugar relevante no
sistema social. Diante disso, deve-se compreender o fenmeno jurdico contemporneo no
apenas como um puro fenmeno dogmtico, mas como uma positividade imersa no processo
de evoluo, portanto, modificao, do fenmeno social. O direito, na sociedade complexa,
passa a ser visto em permanente evoluo/mutao, no s na perspectiva meramente
legislativa, mas sim na perspectiva dos prprios sistemas sociais que predefinem o sentido das
estruturas de dever no que tange funo do direito. Essas estruturas podem ser
identificadas, transmutadas, por meio da norma ou da jurisprudncia, que do sentido nova
positivao.
Assim, com o presente trabalho, pretende-se abrir espao para a discusso acerca dos
novos rumos e paradigmas de estudo da teoria do direito, especialmente a partir de uma
matriz terico-sistmica, para analisar o direito sade nesse novo contexto, dando enfoque a
sua efetividade no mbito das polticas pblicas. A pretenso no trazer solues imediatas,
mas sim estabelecer um debate acerca disso, possibilitando o desvelar dos paradoxos, para
ento, tentarmos compreender o alcance da problemtica e discuti-lo de modo a compreend-
lo como afirmao da cidadania.

1. Trajetria Constitucional da Sade: o descaso!
O direito sade nem sempre foi reconhecido como um direito fundamental
3
. Esse
status de direito fundamental somente foi dado sade na Carta Magna de 1988, que foi
alm de reconhec-lo como tal, mas sim, estabeleceu as bases para o Sistema nico de Sade
SUS.
No mbito constitucional, o direito sade passou por uma longa trajetria de
descaso, as Constituies de 1824 e 1891 no tratavam de tal temtica, entretanto, o cunho
social do texto constitucional de 1934 expressou preocupao com a questo do direito
sanitrio, eis que fez previso de medidas legislativas e administrativas referentes
diminuio da mortalidade infantil, alm de higiene social (DALLARI, 1998, p. 57-63).

3
Entenda-se direitos fundamentais como aqueles direitos indispensveis existncia humana digna, ou seja, direitos
inerentes existncia humana, por mais bvio que possa parecer.

260

Entretanto, a preocupao do texto constitucional de 1934 no era com a sade
propriamente dita, enquanto direito fundamental, mas sim com o combate s doenas, visto
que isso poderia causar prejuzos aos negcios de exportao do Brasil. A referida constituio
tambm incumbiu a Unio, os Estados e os Municpios de adotarem medidas protetivas,
tendentes a impedir a propagao de doenas transmissveis e a cuidar da higiene mental,
incentivando a luta contra os venenos sociais (REZENDE; TRINDADE, 2003, p. 13-18).
As Constituies posteriores (1937 e 1946) no fizeram qualquer aluso ao tema,
tornando-se ntido o descaso com essa temtica. A carta promulgada por Vargas, em 1937,
disciplinou, no artigo 16, a competncia da Unio para legislar sobre normas de defesa da
sade, com nfase na sade das crianas. Estabeleceu tambm a possibilidade, via delegao,
de os Estados-Membros legislarem sobre a referida matria (REZENDE; TRINDADE, 2003, p.
19-21).
notvel a caracterstica de paradoxalidade, bem como de complexidade do Governo
Vargas, pois realizou o reconhecimento desse direito, mas em contrapartida, no fez aluso
alguma aos meios de implementao.
A Reforma Sanitria, vivida na Europa
4
, teve reflexos no Brasil. Frente articulao do
Movimento Sanitrio brasileiro e ao processo de legitimao pelo qual esse movimento passou,
outros atores sociais integraram-se a ele, tais como sindicatos e centrais sindicais,
movimentos populares da sade e alguns parlamentares. As principais reivindicaes eram
referentes construo de uma poltica de sade eminentemente democrtica, face ao
momento histrico vivido na poca: sada de um regime ditatorial e transio para um
processo de (re)democratizao.
Esse pleito (poltica de sade democrtica) estava focado na participao popular, por
meio da sociedade civil organizada, alm da descentralizao e universalizao das aes e
servios de sade. Ou seja, a proposta de uma verdadeira reforma no setor, centrada em uma
nova concepo de Estado, especialmente focada em alguns aspectos, tais como: cooperao,
integrao e solidariedade, redefinindo, assim, as tarefas das esferas de governo.
O ano de 1985 um marco histrico no processo de universalizao da ateno
sade, pois iniciou a luta por esse processo. No ano seguinte, houve a pr-Constituinte da

4
Este processo denota um momento relevante para a temtica da sade, visto que se tem como marco a primeira
metade do sculo XIX, momento em que a Inglaterra passava por uma ascenso da burguesia ao poder poltico, o que
se deu por meio de uma srie de reformas polticas, delegando nobreza uma funo meramente figurativa no
aparato Estatal. Concomitantemente a esta ascenso, surge tambm a preocupao da burguesia com as condies
sanitrias da populao, prevendo nestas um fator de tenso social e de deteriorao da fora de trabalho. O expoente
deste grupo foi Chadwick, o autor da reforma sanitria implantada em meados do sculo passado. Chadwick era
ligado a amplos contatos com os lderes da burguesia da poca, que contavam com um projeto poltico bastante claro,
que passou a permitir a incluso de uma reforma sanitria. Chadwick era poltico e administrador, sua obra e atuao
refletem toda uma maneira de enfrentar o processo sade-doena. Com sua orientao filosfica notadamente
positivista, ele e seu grupo visualizavam a doena no como fruto das contradies do capitalismo, mas sim
consideravam-na como resultante de inadequaes deste na estruturao de seus centros urbanos e de suas fbricas.
RINGEN, K. Edwin Chadwick, the market ideology and sanitary reform: on the nature of the nineteenth century public
health movement. Int. J. Hlth Serv., n. 9, p. 107-20, 1970. Disponvel
em:<http://www.scielo.br/scieloOrg/php/reflinks.php?refpid=S00348910198500040001000012&pid=S0034-8910198
5000400010&lng=e>. Acessado em: 12 mar. 2009.

261

Sade, que se realizou por meio de uma Conferncia Nacional de Sade, a oitava conferncia,
especificamente. Nessa conferncia foram consagrados os princpios que norteiam a
organizao do Sistema nico de Sade. Diante de tal quadro que se estabeleceram os
principais eixos, inter-relacionados, objeto de discusso poltica acerca da sade no Brasil,
especialmente na dcada de 80. Os eixos foram: privatismo x sanitarismo; centralizao x
descentralizao e universalizao x segmentao.
O processo constituinte de 1988 que criou o Sistema nico de Sade fruto de uma
aliana poltica entre partidos, tais como: PMBD, PSDB, PT, PDT, PCB, PTB, PDS e PFL, em que
pese a existncia de lobby do setor privado, que pretendia resultados polticos, tais como a
possibilidade de participao privada dentro das prestaes de sade, por meio de contratos e
convnios. Paralelamente a essa vitria parcial, a criao do SUS trouxe para a seara poltica
algumas questes, dentre elas a proviso de recursos para o oramento da sade e a
implementao da descentralizao, o que paradoxalmente deixou a sade engessada como
um todo.
A dcada de 80 tambm foi marcada por uma transio poltica, pois Fernando Collor
props algumas rupturas, dentre as quais, romper com um modelo implementado pelo
Governo Vargas, cujo modelo paradigmtico era econmico-desenvolvimentista. Essa ruptura
e o conjunto de medidas-estratgias utilizadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso
(1994-2002), visando implementar polticas pblicas, acabaram por ensejar uma nova
estrutura da poltica de sade do Brasil (BRAGA, 2007, p. 97-9). Ou seja, mais uma vez
demonstra-se a relao e a relevncia existentes entre os sistemas do direito, da poltica e
sanitrio.
Note-se o paradoxo estabelecido na sociedade brasileira, pois na medida em que
tivemos um processo pr-constituinte voltado, dentre outras atenes, sade, vivencia-se
duas dcadas depois, um processo de privatizao da sade, seja no mbito dos hospitais, dos
planos de sade ou dos demais servios de sade. Isso se d em funo da falta de efetividade
deste direito. Entretanto, os paradoxos no param por a, pois temos uma medicina esttica
avanadssima, que referncia mundial, todavia, os ndices de mortalidade infantil ainda so
extremamente altos, em contrapartida, os ndices de brasileiros que tm acesso a saneamento
bsico so demasiadamente baixos
5
.
De qualquer sorte, a Carta Magna de 1988 trata da sade de forma expressa,
garantindo-a como direito. O direito sade aparece na ordem social, onde estabelece o

5
Situao atual da Mortalidade Infantil por Regio (ano base 2007, por mil nascidos vivos): regio Norte 21,7%;
regio Nordeste 27,2%; regio Centro-Oeste 16,9%; regio Sudeste 13,8% e regio Sul 12,9%. Fonte: BRASIL.
Ministrio da Sade. Disponvel em:
<http://www.portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/iesus.vol7_4_mortalidade_infantil.pdf>. Acessado em: 09 mar.
2009. No tocante aos ndices de brasileiros que tm acesso saneamento bsico, a situao ainda pior: 60% da
populao brasileira no tm acesso rede de esgoto; 69,6% dos municpios brasileiros recorrem a lixes para o
armazenamento do lixo, que tem reflexos diretos sobre a sade (malria, hepatite, dengue, etc.), conforme
estatsticas do IBGE. (ATLAS do Saneamento. Correio Brasiliense, 23 mar. 2004. p. 15-16).

262

reconhecimento ao direito pblico subjetivo sade, cabendo ao Estado garantir a sua
efetivao, o que perceptvel atravs da leitura do artigo 194
6
da Constituio Federal.
notvel o atraso histrico do Constitucionalismo brasileiro em reconhecer o direito
sade como um direito fundamental e elemento da cidadania do povo brasileiro, pois foi
necessrio que a sociedade brasileira esperasse quatro dcadas, aps o reconhecimento da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que j reconheceu a sade como um direito.

2. O Estado e a Sade
As origens desse aspecto prestacional esto no Estado de Bem-Estar Social, que
principiou a ser construdo nas Constituies mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919,
entretanto, ambos os textos no apresentam aparncia de uniformidade. Todavia, possvel
destacar caractersticas que lhe do certa unidade, so elas: a interveno do Estado, a
promoo de prestaes pblicas e o carter finalstico, atrelado funo social deste modelo
estatal. Pode-se dizer que em tal modelo, o indivduo tem seus direitos a serem protegidos,
atravs desses mecanismos (prestaes pblicas), independente de sua situao social, o que
d guarida igualdade (MORAIS, 2002, p.37).
Diante das inmeras mudanas sociais vividas pelo Estado, esse fez com que o Estado
de Bem-Estar Social tenha se tornado o estado de Mal Estar. Frente a isto, situaes
histricas produziram-se nessa sociedade complexa, ao passo que o surgimento do Estado
Democrtico de Direito deu-se nesse meio, nesse quadro de ideias, atrelado tambm ao
aprofundamento/transformao do Estado de Direito.
Nesse sentido, o conceito de estado Democrtico de Direito abarca e incorpora as
conquistas representadas pelo Estado Liberal e Social (Estado de Bem Estar), somando igual
possibilidade de participao na elaborao das normas jurdicas, as quais devem reger a
organizao social. O Estado Social caracterizou-se por uma ampliao na participao do
processo legislativo, entretanto, no assegurou justia social, nem autntica participao do
povo no processo poltico (SILVA, 2006, p. 115-6). Pode-se dizer que se trata de instaurar a
cidadania, sendo cidado aquele que detm uma parte legal na autoridade deliberativa, bem
como judiciria, como nos ensina Aristteles
7
.

6
Redao do caput do artigo 194 da Constituio Federal de 1988: A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
sade, previdncia social e assistncia social. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos
Santos; CSPEDES, Lvia (Orgs). Cdigo penal, Cdigo de processo penal, Constituio Federal. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. (Mini 3 em 1).
7
Conforme ARISTTELES. Livro III, cap. I. Ainda sobre o que ensina Aristteles, pode-se dizer que o cidado
verdadeiramente poltico, conhecedor dos fatos da vida e dotado de uma profunda e admirvel sabedoria prtica, juiz
de seus prprios atos e legislador/educador de seu povo, age virtuosamente e em conformidade com as prescries da
lei e da justia, buscando no s a realizao dos prprios fins a que se prope alcanar mediante a escolha deliberada
(autnoma) dos melhores meios para lograr um tal desiderato, mas tambm busca atingir (enquanto cidado) o bem
comum de sua plis como sendo, propriamente, um bem humano. ARISTTELES. tica a Nicmaco:
Potica/Aristteles. Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1987.
(Coleo Os Pensadores).

263

No que tange prestao positiva do Estado, uma parte do binmio referido
anteriormente, o Estado Democrtico de Direito absorve parte do Welfare State, no que se
refere aludida prestao estatal. Essa pretenso (prestao positiva- Welfare State) produz,
simultaneamente, um processo de incluso/excluso (paradoxo), posto que na medida em que
visa incluir, ou seja, proporcionar ao maior nmero de pessoas a universalidade desse direito,
acaba por gerar um processo de excluso, pois como bem pontua Bolzan de Morais:

[...] a frmula includente do Estado Social vem substituda por estratgias individuais ou
corporativas de proteo contra perigos e riscos, sendo que aqueles outros os excludos-
no tm chance de se assegurarem contra os mesmos, ficando sujeitos s prestaes
pblicas de carter subsidirio. (MORAIS, 2008, p. 55.)

Essa relao de paradoxalidade tambm pode ser vista sob outro prisma: a relao de
prestao (positiva estatal) e a relao de dependncia que se estabelece. Ou seja, h a
produo de complexidade, no modelo Welfare State, na medida em que a pretenso era a
reduo dessa complexidade.
Entretanto, no se deve esquecer que a sade tem o prisma positivo e o negativo, no
que tange atuao do Estado: dever de atuao do Estado, bem como dever de absteno.
No dizer de Canotilho e Moreira (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 197), nota-se a clara
distino dos referidos prismas: o direito sade no impe ao Estado apenas o dever de
atuar para construir o Servio Nacional de Sade [...] antes impe-se igualmente que se
abstenha de atuar de modo a prejudicar a sade dos cidados.
Ainda sobre essa relao de complexidade, veja-se o que Luhmann diz a respeito:
El concepto de inclusin significa la incorporacin de la poblacin global a las prestaciones
de los distintos sistemas funcionales de la sociedad. Hace refencia, de un lado, al acceso a
estas prestaciones y, de otro, a la dependencia que de stas van a tener los distintos
modos de vida inviduales. (LUHMANN, 1997, p. 47-8.)

Ainda sobre o Estado de Bem-Estar, o autor segue:

El Estado de Bienestar produce inestabilidad em la medida que debe reaccionar frente a
necesidades que l mismo ha provocado pero no supo predecir; en la medida, pues, en la
que invoca su competencia de compensar la incopetencia y en cmo esto absorbe sus
medios. (LUHMANN, 1997, p. 98.)

No que diz respeito ao Estado de Bem Estar e a promoo da incluso social Luhmann
pondera que:

A ello hay que punir el hecho de que la poltica del Estado de Bienestar que promueve la
inclusin, dota de preferencia a aquellos sistemas funcionales cuyas funciones pueden ser
rpida y convincetemente reconvertidas en garantias para personas o grupos. Estos son la
economa, la educacin y el sector sanitario. (LUHMANN, 1997, p. 98.)

264

Frente ao exposto, pode-se dizer que na medida em que se tenta reduzir a
complexidade, acaba-se por increment-la, ao passo que a reduo dessa complexidade dar-
seno momento em que o Estado ultrapassar o mbito das elaboraes, e chegar
efetivamente ao mbito de cumprir os programas constitucionais previstos na Constituio da
incluso social, o que bastante evidente, pois la sobrecarga no reside, pues, nicamente en
las mismas normas, sino tambin en su aplicacin (LUHMANN, 1997, p. 107).
A proposta do Estado de Bem-Estar Social foi incorporar a questo social, o que lhe
acarretou um carter eminentemente finalstico, propondo-lhe um carter interventivo e
promocional. Assim, o Estado Social passa a assumir funes atreladas diretamente ao seu
principal ator: o indivduo. Com o desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social desaparece
essa caracterstica assistencialista e essas funes assumem o status de direito, prprios da
cidadania, da dignidade humana, integrando assim, a cidadania (MORAIS, 2002, p. 34-5).

3. A sociedade e o sistema poltico
O sistema poltico, enquanto sistema de guia e controle da sociedade, desempenha
uma funo de extrema importncia, especialmente sob a tica do direito sade, no tocante
a sua efetivao. Por isso, necessria a anlise da sua relao para com a sociedade.
sabido que, em ltima anlise, a funo dos sistemas reduzir a complexidade do
ambiente. Quando se fala em sistema poltico, at plausvel pensar-se que o Estado
corresponde ao sistema poltico. Entretanto, tal premissa errnea, pois o Estado corresponde
a um subsistema de um nico sistema poltico. Ao tentar reduzir a complexidade, o sistema da
poltica diferenciou-se em diversos subsistemas, tais como: a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios.
Os limites do sistema poltico so determinados por uma rede de comunicao, que
trata de temticas relacionadas a sua funo, como por exemplo, a sade. Essa seleo feita
com base no cdigo binrio governo/oposio. O governo, por sua vez, representa os que
detm cargos polticos e governa, toma decises coletivamente vinculantes, dentre as quais as
decises atinentes sade.
Por oposio entende-se aqueles que no detm os referidos cargos polticos, mas os
almeja, de modo que para isso estabelece estratgias diversas das implementadas pelo
governo, mas isso no se d de modo absoluto. interessante destacar que esse cdigo
binrio, prprio do sistema poltico, governo/oposio um dos fundamentos da prpria
democracia (BARALDI, 1996, p. 129).
Como j referido anteriormente, a reduo da complexidade tambm funo do
sistema poltico. Nesse caso, pode-se comparar essa complexidade ao Leviat, imaginado por
Hobbes, onde todos so contra todos, sendo que cada indivduo movido por suas paixes e o

265

caos impera. Se no houver a reduo da complexidade, o caos tambm imperar, como em
Hobbes. Para evitar esse caos, os homens cedem o seu poder ao soberano e tem-se a figura
do Estado.
Sistemicamente, pode-se dizer que o sistema poltico reduz a complexidade do
ambiente, ou seja, evita o caos, mantendo uma certa ordem na sociedade, visto que a suas
decises so coletivamente vinculantes, ou seja, em tese, obedecidas por todos. Essas
decises, que so comunicaes, podem ser aceitas ou recusadas pelo ambiente. Para que o
xito na aceitao seja mais provvel, o sistema poltico faz uso de um meio simbolicamente
generalizado: o poder. Esses meios de comunicao simbolicamente generalizados fazem com
que as chances dessa comunicao ser aceita aumentem.
O amor, o poder, as verdades cientficas so alguns meios simbolicamente
generalizados. Baraldi (BARALDI, 1996, p. 106) exemplifica bem essa relao dos meios
simbolicamente generalizados, por meio de um simples exemplo: Ego aceita a afirmao de
Alter de que a terra gira ao redor do sol porque uma verdade cientfica, aceita um pedido
extravagante por parte de Alter porque o ama, aceita a ordem de Alter de pagar uma multa
porque Alter detm poder. Nesse contexto do exemplo, pode-se dizer que as decises
coletivamente vinculantes tm maior aceitao devido ao poder exercido pelo sistema poltico.
O poder, enquanto meio simbolicamente generalizado, est presente em quase todas
as comunicaes do sistema poltico. Entretanto, no est presente no debate acerca de um
projeto de lei que vise implementar melhorias no Sistema nico de Sade, por exemplo, pois
tal debate ainda no uma deciso coletivamente vinculante, prescindindo da aceitao do
ambiente.
Destarte, o sistema poltico selecionar informaes no ambiente para manter o
governo, ou seja, que faam com que as decises polticas continuem sendo obedecidas.
Entretanto, o sistema poltico no pode ignorar as comunicaes do ambiente, tais como as
necessidades da sade pblica no Brasil atualmente, que so inmeras. Infelizmente, tem-se
na atualidade uma rede de servios pblicos de sade (sistema sanitrio) que se comunica de
modo deficitrio com os demais sistemas da sociedade. Caso o governo se isole da sociedade
que governa, ele corre o risco de perder a sua legitimidade.

4. O acoplamento estrutural do sistema jurdico e a Constituio como
mecanismo de acoplamento ao sistema poltico, na perspectiva do direito
sade
A Constituio, em ltima anlise, funciona como mecanismo de acoplamento
estrutural entre o sistema do direito e da poltica, alm claro, de outros sistemas que no
so objeto do presente estudo. Esse acoplamento permite a comunicao entre os sistemas,

266

sem que haja corrupo, dos cdigos binrios, entre os referidos sistemas que participam
deste processo.
nesse processo de comunicao que o sistema receber as informaes e as
processar em consonncia com o seu cdigo binrio prprio, ou seja, direito/no direito;
governo/oposio. Ou seja, no h input de informaes, pois o sistema irritado, e dessa
irritao o prprio sistema far a seleo do que relevante para ele, de acordo com a funo
por ele desenvolvida.
No mbito da sade, esse acoplamento estrutural de extrema relevncia, pois a
partir dos dispositivos constitucionais, que permeiam o sistema do direito, que o sistema da
poltica poder agir, algumas vezes, por exemplo, por meio de polticas pblicas de sade,
como no caso do SUS.
Essa comunicao entre esses dois sistemas importante, pois o sistema do direito,
por si s, no consegue dar conta da efetividade da sade, frente complexidade do
ambiente, contingncia, evoluo social, etc. Da mesma forma o sistema da poltica por si
s no resolveria o problema, pois ficaria engessado, visto que uma necessidade existir
esse acoplamento estrutural.
Todavia, quando acontece o acoplamento estrutural entre dois sistemas isso no
significa que existe uma fuso entre ambos, pois o que h entre eles uma espcie de
coordenao estvel das operaes respectivas (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 20),
pois caso ocorresse tal fuso, haveria a corrupo dos sistemas, gerando o caos.
Um fator que influencia muito essa estreita relao entre esses sistemas a
positivao do direito e a democratizao da poltica. Essa relao estreita, como j dito,
entretanto, so sistemas livres de coincidncias e fechados no seu operar. nessa esteira que
possvel dizer-se que a democratizao da poltica precisa de mais proteo jurdica ao
particular, especialmente no que consiste ao mbito do direito constitucional (LUHMANN, 1998,
p. 483).
Ainda sobre o acoplamento estrutural, cabe pontuar mais algumas consideraes, pois
como Luhmann (LUHMANN, 1998, p. 33) refere, um concetto difficile. Por s-lo, oportuno
trazer as ponderaes do autor acerca deste mecanismo:

Questo concetto presuppone che ogni sistema autopoietico operi come sistema
determinato dalla strutura: esso cio pu determinare le proprie operazioni solo attraverso
le proprie strutture. Laccoppiamento strutturale alora, esclude che dati esistenti
nellambiente possamo specificare, in conformit alle proprie strutture, ci che accade nel
sistema.

Tal conceito de extrema relevncia para a matriz sistmica, pois o mecanismo pelo
qual um determinado sistema faz uso para colocar em funcionamento os seus prprios

267

elementos as estruturas de outro sistema, sem, com isso, causar confuso nos limites dos
sistemas envolvidos no acoplamento.
Esse mecanismo no significa fuso entre os sistemas, como bem explica Maturana e
Varela (MATURANA; VARELA, 1997, p. 103), ao dizer que se durante a interao perdem-se
as identidades das unidades interatuantes, a consequncia disso pode ser a gerao de uma
nova unidade, porm no se verifica acoplamento. Luhmann explica acoplamento estrutural
da seguinte forma:

[...] referimo-nos a acoplamentos estruturais quando um sistema supe determinadas
caractersticas do seu ambiente, confiando estruturalmente nele. O acoplamento estrutural
uma forma, uma forma constituda de dois lados, em outras palavras, uma distino.
(LUHMANN, 1998, p. 508.)

Os acoplamentos estruturais causam irritaes ou perturbaes ao sistema, e essa
irritao um processo interno do sistema, que oriunda de algum evento que se deu no
ambiente. Ou seja, a irritao o modo pelo qual o sistema percebe os eventos ocorridos no
ambiente. A limitao do contato do sistema com o ambiente justamente as irritaes.
Luhmann esclarece que:

[...] sistema no pode utilizar suas prprias operaes para estabelecer contatos com seu
ambiente. Todas as operaes do sistema so exclusivamente internas. Todas as
informaes processadas so, exclusivamente, selees produzidas internamente, a partir
de um campo de diferenciao de possibilidades, delineado nica e exclusivamente no
interior. (NEVES; SAMIOS, 1997, p. 41.)

Nesse sentido, toda comunicao estruturalmente acoplada conscincia, visto que
sem ela a comunicao torna-se impossvel. Entretanto, essa conscincia no do sujeito da
comunicao, mas sim o substrato da comunicao. Devido a isso, deve-se abandonar a velha
metfora segundo a qual a comunicao celebra o transferimento de um contedo semntico
a um sistema psquico (LUHMANN, DE GIROGI, 1996, p. 33).
Essa comunicao estabelecida deve ser compreendida como a sntese do processo
comunicacional, que se constitui em trs etapas indissociveis: a informao, o ato de
informar e a compreenso, que so o produto das selees de sentidos realizadas no pelos
indivduos isoladamente, como j referido, mas sim no prprio interior do sistema social
(LUHMANN; NAFARRATE, 1998, p. 445).
A partir de tal iderio, possvel compreender o que Eros Grau quer dizer quando fala
que o Direito no apenas possui uma linguagem (GRAU, 2002, p. 279), mas uma
linguagem, na medida em que instrumenta uma modalidade de comunicao entre os homens,
seja para ordenar situaes de conflito, seja para instrumentalizar polticas.

268

diante dessa perspectiva que se deve reconhecer a funo do direito, bem como a
sua racionalidade no seu operar, levando em considerao o cdigo binrio prprio do direito,
pois esse sistema recebe e processa as informaes, influncias e demandas externas ao
prprio sistema jurdico, segundo sua especificidade, trazendo para o seu interior hermtico de
modo a (re)processar, de acordo com o seu fechamento auto referencial e autopoitico
(SCHWARTZ, 2004, p. 29). Note-se a relao paradoxal que se estabelece, pois o acoplamento
estrutural tem o objetivo de indicar como esses sistemas autopoiticos (fechados
operativamente e abertos cognitivamente) podem existir num ambiente que essencial para a
sua existncia, todavia no intervm nessa autopoiese. Eis o paradoxo.
Deve-se excluir, de modo definitivo, a premissa de que a poltica concebida como
uma mera interpretao ordinria de uma Constituio fixada juridicamente. Apesar de as
metas polticas, dentre outras coisas, insistirem na produo de dilogo, conversa e
colocarem isso por meio de artigos constitucionais como o caso da sade , por exemplo,
pode-se conceber a efetivao do direito sade como uma tarefa estatal, j que as
resolues jurdicas se orientam pelos fins pretendidos pela poltica, isso porque o dito sistema
poltico denomina-se Estado. Essa relao dar-se- mediante a comunicao, elemento base
da sociedade.
A relao desses dois sistemas (poltico e jurdico) extremamente ntida, pois de
acordo com uma das funes do sistema poltico tomar decises coletivamente vinculantes
leia-se, nesse caso, como a promulgao de uma lei feita pelo legislativo, que por exemplo,
altere o sistema de funcionamento do SUS. Nesse caso, pode ser registrada como xito
poltico. Esse ato vai desencadear, simultaneamente, mudana na situao de vigncia do
direito, servindo de instruo para os tribunais, bem como para todos aqueles que queiram
saber.
Isso dentro da poltica significou um dilogo entre governo/oposio, manobras
dentro deste cenrio poltico. Isso um pouco mais evidente no modelo democrtico, pois o
que refora a democracia, dentre outras coisas, esse embate, dilogo entre governo e
oposio, dentro da perspectiva de cdigo binrio dos sistemas. Essa caracterstica no
encontra nenhum ponto comum dentro do sistema do direito.
A partir disso, possvel identificarmos a relao que se estabelece entre o sistema da
Poltica, do Direito e o Sanitrio, na medida em que o Direito Sanitrio a expresso da
poltica pblica de sade, que logicamente uma poltica social, com o objetivo de
proporcionar a integrao social. E dentro do Sistema Poltico, na perspectiva das relaes de
poder, que se estabelecem as estruturaes dessas polticas pblicas sociais de sade, a partir,
claro, dos acoplamentos estruturais j referidos.
A integrao social faz-se necessria frente concepo fluda e cambiante da sade,
pois so constantes as inovaes tecnolgicas, bem como as oportunidades econmicas e

269

jurdicas de acesso sade, o que acarreta mudanas significativas dentro do contexto da
sade.
Diante dessas consideraes, deve-se compreender que o Direito Sanitrio , dentre
outras coisas, a expresso jurdica de uma poltica social, ou seja, poltica pblica de sade,
que abarca os princpios do sistema sanitrio, bem como as regras de direito sanitrio.
extremamente relevante o fato de que essa poltica pblica de sade fruto dessa relao
entre os sistemas j mencionados, que ser operacionalizada dentro dos moldes sistmicos j
apresentados.

5. A funo do Direito: manter expectativas normativas
De um modo muito genrico, pode-se dizer que a funo preponderante do sistema
jurdico manter expectativas normativas mnimas, com o objetivo de empreender a difuso,
bem como a manuteno dessas expectativas. A palavra normativa deve ser compreendida
nesse contexto com certo cuidado, pois no se relaciona com o aspecto dicotomia dever ser
e ser, ento corroborada pelo positivismo jurdico, tampouco pode ser confundida com a
distino entre direito adquirido e expectativa de direito, utilizadas erroneamente para
cristalizar os ataques aos direitos e garantias fundamentais sociais, objeto das reformas
constitucionais do Sistema de Seguridade Social, instaurado pela Constituio Federal de 1988.
Sistemicamente falando, o termo expectativas normativas refere-se como parte do
direito em si, normas jurdicas, apresentadas sob a forma de regras ou princpios, sendo que o
termo normativa qualifica a expectativa, sendo que ope-se no ao ser, mas ao cognitivo,
em seu sentido funcional e no semntico. Esse o motivo para Luhmann dizer que:

Toda expectativa ftica, seja na sua satisfao ou no seu desapontamento o ftico
abrange o normativo. A contraposio convencional do ftico ao normativo deve, portanto,
ser abandonada. Ela uma construo conceitual errnea, como no caso de se querer
contrapor ser humano e mulheres; uma manobra conceitual que nesse caso prejudicial
s mulheres, e naquele ao dever ser. O oposto adequado ao normativo no ftico, mas
sim o cognitivo. S possvel optar-se coerentemente entre essas duas orientaes com
respeito ao tratamento de desapontamentos, e no entre o ftico e o normativo.
(LUHMANN, 1983, p. 57.)

No que tange distino entre as expectativas normativas e cognitivas, pode-se dizer
que ela se d mediante termos funcionais, tendo em vista a soluo de um determinado
problema, ou seja, essa distino no definida a partir de termos semnticos ou pragmticos

(LUHMANN, 1983, p. 57). Pode-se, por assim dizer, que tal situao apresenta-se como uma
antecipao que ser produzida pelos sistemas de sentido, sejam eles sociais ou psquicos,
para a absoro das frustraes frente s incertas e diversas possibilidades de sentido que o
mundo fenomnico lhes apresenta, j que a sociedade complexa, contingente e est em
constante processo de evoluo.

270

As expectativas normativas apresentam uma peculiaridade em relao s expectativas
cognitivas, pois aquelas se caracterizam pela determinao em no assimilar os
desapontamentos, ou seja, mantm-se como expectativas apesar da situao que as contraria,
em que pese sejam frustradas, continuaro existindo (LUHMANN; NAFARRATE, 1998, p. 56).
A partir do que fora exposto, possvel dizer que a Constituio Federal de 1988, sob
a tica sistmica, pode ser interpretada como um ponto de convergncia dos processos
comunicacionais da sociedade brasileira, no sentido da mais abrangente forma de
institucionalizao de expectativas normativas (CRUZ, 2007, p. 257).
Essa proposta de uma nova releitura constitucional de suma importncia, pois
imprescindvel para que haja a consolidao dos meios de comunicao simbolicamente
generalizados, que permitiro, a partir das complexas expectativas da sociedade,
normatizadas em programas, metas, regras, princpios constitucionalmente assegurados, a
automizao nos casos concretos, como por exemplo, nos litgios judiciais onde se pleiteia leito
em hospitais. Isso acarreta, como consequncia, a permisso da estabilidade e funcionamento
dos diversos sistemas sociais.
Dentro do sistema jurdico, os programas, metas, os princpios constitucionais,
interagem em seus processos seletivos de informaes em sua abertura cognitiva sistmica ao
ambiente, na medida em que delimitam os sentidos possveis do cdigo binrio prprio
direito/no-direito. Desse modo, garantem um mnimo de coerncia autorreferencialidade do
sistema jurdico, de modo que exeram controle interno de suas operaes de comunicao,
seu direcionamento e as condies sob as quais esses processos podem e devem ocorrer.
Essa proposta de interpretao constitucional permite a evoluo do prprio sistema
jurdico, pois essa uma caracterstica da sociedade bem como do direito, na medida em que
a produo legislativa se mostra incapaz de atender a essa generalizao de expectativas e
uniformizao parcial de sentidos atribudos por sistemas sociais cada vez mais especializados,
cujos meios de comunicao, simbolicamente generalizados, no seriam captados pelo
processo legislativo tradicional, pois esse no consegue acompanhar a evoluo do direito.
A evoluo, atrelada ao processo de diferenciao funcional dos subsistemas da
sociedade, acaba por aferir Constituio o papel de generalizadora de expectativas
normativas, por meio de seus programas e princpios normativos, papel esse no mais restrito
positivao estritamente legal do direito.
possvel pontuar que a partir do acoplamento estrutural entre diversos subsistemas
sociais que compem a sociedade, no processo histrico de redemocratizao do Pas, aps um
longo perodo de ditadura militar, chegou-se a uma nova conformao dos processos de
comunicao social por meio da generalizao de novas expectativas normativas comuns,
institucionalizadas no nvel mximo constitucional. Evidencia-se isso por meio das vitrias
constitucionais, que resultaram no reconhecimento e tutela do direito sade.

271

Destarte, tem-se, assim, a fora normativa da Constituio no sentido vinculante e
obrigatrio de suas disposies nela contidas, visto que representam essa mxima
normatizao das expectativas com as quais operam os diversos sistemas da sociedade. Nessa
esteira, pode-se dizer que a Constituio Federal brasileira de 1988 denota os novos meios de
comunicao simbolicamente generalizados com os quais passam a contar os sistemas sociais,
no apenas jurdico e poltico, mas tambm econmico, cientfico, educacional, familiar, entre
outros, em seus processos de comunicao internos, delimitando, assim, as suas novas
fronteiras e a sua autopoiese (CRUZ, 2007, p. 267).
Nesse cenrio histrico e constitucional, a seara da Seguridade Social, na qual est
inserido o sistema sanitrio, pode ser compreendida como o resultado desse amplo e
democrtico processo comunicacional, pois a sociedade brasileira mobilizou os diversos
sistemas sociais em torno da redemocratizao do pas no final da dcada de 1980, formando
assim um singular acoplamento estrutural entre esses sistemas do qual fruto a Constituio
Federal de 1988, com todas as suas caractersticas j elencadas anteriormente, no tocante
sade.
A partir disso, possvel acentuar o entendimento de que a Constituio entendida
como unidade poltica de um povo
8
, sendo que no se resume aos sistemas poltico e jurdico,
mas sim, assume o lugar por excelncia de ocorrncia do acoplamento estrutural entre o
sistema jurdico e os demais subsistemas funcionalmente diferenciados da sociedade
(SCHWARTZ, 2004, p. 117).
No tocante ao sistema sanitrio, pode-se dizer que as suas expectativas normativas e
a prpria redefinio das funes do Estado brasileiro em matria de polticas pblicas de
sade previstas na Constituio de 1988 resultam, a partir do referencial sistmico, de um
longo perodo de reordenao dos processos de comunicao e das inter-relaes dos diversos
sistemas sociais, marcado pela generalizao de expectativas em torno da redemocratizao e
reduo das desigualdades sociais do pas, leia-se determinantes sociais, causando um
impacto concreto nas novas interaes entre diversos atores sociais na luta pela concretizao
da sade.
Esse cenrio de lutas e iderios fez-se presente em boa parte das tenses entre o
Movimento pela Reforma Sanitria e os Sistemas Econmico e Poltico, nos embates pela
redefinio de uma forma de organizao do sistema sanitrio brasileiro com o objetivo de
contrapor-se ao modelo biomdico, cuja essncia era ser um modelo curativo e mercantilista,
modelo este que vigorava at aquele momento (CRUZ, 2007, p. 249).

8
Esse sentido dado por Bercovici em: BERCOVICI, G. Soberania e constituio: Poder Constituinte, estado de
exceo e os limites da teoria constitucional. Tese (Concurso de Professor Titular junto ao Departamento de Direito do
Estado). Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo. RECIIS R. Eletr. de Com. Inf. Inov. Sade,
Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, p. 262-72, jul./dez. 2007, p. 271.

272

6. A evoluo do conceito de sade
Hodiernamente, possvel conceber a sade pblica como um conjunto de aes e
servios de responsabilidade do Poder Pblico, efetuados de forma impessoal, contnua,
permanente e com eficincia, tendo como objeto a preveno de doenas, bem como a
reduo das limitaes fsicas, mentais e sociais, voltadas coletividade, com o intuito de
manter os indivduos em condies de integrarem um estado de bem-estar fsico, mental e
social (COSTA, 2002, p. 6-7).
Na sociedade contempornea, falar-se em sade, enquanto conceito, pode-se dizer
que algo extremamente complexo, pois a complexidade caracterstica dessa sociedade. Por
isso, para trabalhar com tal conceito, deve-se recorrer a uma teoria tambm complexa, tal
como a teoria dos sistemas, j que a sade est inserida num processo de evoluo e
mutao, frente s novas tecnologias, ao risco.
Essas mudanas, cuja velocidade extremamente alta, so vislumbradas, por
exemplo, no descobrimento de novas doenas, bem como a sua propagao. Esse fator faz
com que seja praticamente impossvel encontrar uma soluo nica para o problema do direito
sanitrio. Isso faz com que se rompa com o paradigma de um conceito fechado de sade,
abrindo espao, assim, para um novo conceito de sade, que leve em considerao as
caractersticas hodiernas da sade, bem como do sistema social.
A sade um tema presente em diferentes pautas de discusses na sociedade de
hoje, entretanto, o referido vocbulo demasiadamente amplo. Consoante Schwartz,
necessrio fazer um recorte, com base na anlise constitucional do artigo 196 da Constituio
Federal de 1988. Destarte, diante da necessidade frente s caractersticas apontadas, o autor
desenvolve um conceito de sade com base na teoria dos sistemas, segundo uma leitura
constitucional, nos moldes j apresentados:

A sade, para efeitos de aplicao do art. 196 da CF/88, pode ser conceituada como um
processo sistmico que objetiva a preveno e cura de doenas, ao mesmo tempo em que
visa a melhor qualidade de vida possvel, tendo como instrumento de aferio, a realidade
de cada indivduo e pressuposto de efetivao, a possibilidade de esse mesmo indivduo
ter acesso aos meios indispensveis ao seu particular estado de bem-estar. (SCHWARTZ,
2001, p. 43.)

A partir disso, possvel dizer que o direito sade executado pelo sistema
sanitrio (meio de execuo). Segundo Dallari (DALLARI, 2003, p. 39-64), o direito sanitrio
um conjunto de normas jurdicas cuja finalidade maior a promoo, preveno e recuperao
da sade coletiva, um direito regulatrio por excelncia, haja vista que a sade pblica
precisa de regulamentao e proteo. Cabe salientar que essa regulamentao tambm do
sistema sanitrio.
Deve-se atentar para a sade no s enquanto direito, mas tambm enquanto parte
integrante do sistema social, especialmente como parte do sistema vida e com esse sistema

273

interagindo. Isso nos faz perceber que a sade no pode ser tratada, tampouco concebida de
modo singelo e simples, nem esttico (SCHWARTZ, GLOECKNER, 2003, p. 30). Cabe salientar
que esse sistema relaciona-se com outros sistemas, tais como o psicolgico, o fisiolgico,
dentre outros. Dessa forma, concebendo a sade como um sistema, nada melhor para analis-
la do que a Teoria dos Sistemas Sociais, apta, diante de sua sofisticao terica, a analisar
esse tema.
A partir disso, pode-se dizer que h uma troca do sistema da sade com o exterior,
leia-se os demais sistemas sociais, o que gera estabilidade. No dizer de Morales (MORALES,
1989, p. 41), esse processo no interior do sistema da sade d-se mediante uma dinmica
denominada homeostase, que nada mais do que uma tomada de deciso, onde o risco est
presente, que acaba por conduzir a uma ao relativa sade. Essas entradas do sistema so
os denominados servios da populao e a influncia dos demais sistemas sociais. As sadas,
por sua vez, consistem na sade em si.
A permanente diferenciao do sistema faz com que o sistema se identifique no que
tange ao ambiente, bem como aos demais sistemas, ou seja, o processo de diferenciao
funcional j referido. Nesse prisma, como acentua Schwartz, as instituies sanitrias podem
ser consideradas organismos direcionados para as decises do sistema-sade (SCHWARTZ.
2001, p. 31)

7. Consideraes finais
A partir do presente estudo, pode-se dizer que o olhar sobre a dogmtica atual
mostra-se ineficiente diante do contexto ora apresentado. Nota-se que necessrio discutir a
teoria do direito, bem como a dogmtica, frente ao fenmeno jurdico atual, pois a
complexidade constante enfrentada atravs da verdade, e o direito, sutilmente, faz essa se
mostrar como um problema. Weber j dizia que a verdade pode ser usada como critrio de
observao, mas a questo da verdade ser contextualizada (pragmatismo). A verdade,
ento, mostra-se como um modelo de racionalidade. A racionalizao nos faz tomar decises
que devem estar objetivando um fim e esse o critrio para reduzir a complexidade.
Pode-se dizer que o problema do direito, hoje, a efetividade. Por isso necessrio
observar o direito a partir de uma matriz terica sofisticada, tal como a sistmica, que uma
teoria construtivista, capaz de enfrentar a problemtica atual do direito: a efetividade.
No que tange sade, esse problema de efetividade torna-se mais claro ainda.
Entretanto, deve-se dizer que a evoluo social permitiu sade adquirir status constitucional.
Isso conferiu ao direito sanitrio a condio de ramo autnomo do direito, devido aos
princpios insculpidos na seara constitucional, visto que a sade pblica eminentemente
matria constitucional, desde a criao do Estado Constitucional.

274

Assim, temos que a sade um direito constitucionalmente assegurado, mas
politicamente no garantido, pois a sua efetivao depende diretamente da atuao estatal,
seja por meio do poder legislativo legislando sobre normas atinentes sade , seja pelo
judicirio apreciando questes voltadas a leses ao direito sade , e pelo executivo
implantando polticas pblicas de sade. Todavia, no que concerne ao poder judicirio, deve-se
cuidar para no acabarmos dando incentivo aos ativismos judiciais, sob pena de estarmos
interferindo no princpio da separao de poderes.
ntida a deficincia da poltica pblica nacional de sade SUS , bem como a
judicializao da sade, fomentada por meio dos referidos ativismos judiciais, que so
crescentes na sociedade hodierna, frente insatisfao com as promessas no cumpridas de
um Estado Social. deficiente a comunicao entre os sistemas do direito, da poltica e
sanitrio, pois se percebe a falha nessas comunicaes, o que gera a inefetividade do direito
sade.
Nota-se tambm, que a presena do risco, no sistema sanitrio, no jurdico e no
poltico, constante e requer um novo olhar sobre essa situao, pois toda deciso implica
risco, o fim da certeza e segurana jurdicas, em especial no sistema sanitrio, onde a
presena da medicina, da tecnologia faz com que as possibilidades de escolha, ao decidir,
sejam ainda maiores, aumentem a complexidade e, por conseguinte, fomentem ainda mais
esse risco, que algo inerente.
Portanto, pode-se dizer que o direito sade, analisado sob o prisma constitucional e
sanitrio, denota a necessidade de um debate mais profundo sobre o tema, este muito jovem
ainda, pois o status de ramo autnomo do direito demasiadamente recente. A efetividade da
sade depende, sem sombra de dvidas, de polticas pblicas, que devero abranger o seu
carter de universalidade de acesso sade lato sensu. De igual sorte, a maior poltica pblica
de sade o Sistema nico de Sade, que aponta ganhos e perdas no decorrer de sua
trajetria, pois fruto da atuao eminentemente Estatal, onde foi possvel perceber algumas
rupturas polticas nesse contexto, sejam elas favorveis ou desfavorveis.

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277

CONSTITUIO E CONSTITUCIONALIDADE SEM JURISDIO
CONSTITUCIONAL
1

RESUMO: O trabalho discute a relao entre direito e poltica, analisando o papel mediador exercido pela constituio,
comparando o atual estgio do constitucionalismo, que inclui a vigilncia das decises polticas pela jurisdio
constitucional, com experincias de sociedades que, apesar de inseridas na tradio do constitucionalismo, no
estabeleceram uma jurisdio constitucional.

Introduo
Constituio e constitucionalidade so conceitos centrais da teoria constitucional e
esto intimamente ligados. Vrias so as acepes do termo constituio. Mesmo quando
especificamos o uso como jurdico, ainda temos um grande nmero de realidades abrangidas
pelo termo. Em um sentido amplo, constituio a forma de organizao poltica de uma
sociedade, suas instituies, suas autoridades, seus procedimentos. Em um sentido mais
especfico, constituio um documento (ou documentos) que organiza o exerccio do poder e
o limita, definindo direitos. Exerce a constituio um papel mediador entre direito e poltica. O
termo constitucionalidade nomina a conformidade ou no de outros atos do poder pblico com
o pr-falado documento. Exige que a constituio seja considerada norma superior, que
vincula a produo de outras normas.
Hoje conhecemos uma forma de organizao do poder chamada de Estado
Constitucional, que pode ser definido como um aperfeioamento da frmula Estado de Direito.
No Estado Constitucional, um grande nmero de questes jurdicas cotidianas coloca o
problema da aplicao direta de normas constitucionais e passa a ter destaque o rgo ao qual
entregue o poder de interpretar, em ltima instncia, as normas constitucionais.
Nossa histria constitucional marcada pela existncia de um controle judicial da
constitucionalidade, desde a edio da primeira constituio republicana. No entanto, aps a
Constituio de 1988, passou a ser mais presente, na vida poltica, a atuao do Judicirio
como rgo que dita a interpretao constitucional. A prtica constitucional faz parecer, por
vezes, que h uma relao de dependncia entre constitucionalismo e jurisdio constitucional,
impresso que no verdadeira, como discutiremos neste artigo.
Interessa-nos, no presente trabalho, discutir alguns aspectos da relao entre os
conceitos de constituio e constitucionalidade, demonstrando (a) a possibilidade de ser
colocado o problema da constitucionalidade sem a existncia de uma constituio rgida, (b) a
possibilidade de controle de constitucionalidade sem jurisdio constitucional e (c) a

1
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Professor Adjunto da Univesidade
Federal de Pernambuco e da Universidade Catlica de Pernambuco. Coordenador Adjunto da rea de Direito na
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES (2008-2010).

278

manuteno do papel exercido pela constituio na mediao entre poltica e direito mesmo na
ausncia de uma jurisdio constitucional.

1. A constituio do constitucionalismo
O termo constituio pode ser usado nos mais diversos contextos. Falamos em
constituio fsica de uma pessoa para expressar sua estrutura corporal. Mencionamos
constituio de uma empresa quando queremos tratar de seu ato fundador. Mesmo
especificando que o uso que se faz eminentemente jurdico, restam, ainda, diversos
significados atribuveis ao termo. Portanto, necessrio se faz analisar as acepes que a
doutrina admite. Em especial, estudos deste tipo, que cuidam de elementos da herana do
constitucionalismo, pedem que sejam esclarecidos os limites do uso do conceito.
Em Canotilho (1993) encontramos uma passagem que expressa de forma condensada
trs perspectivas a partir das quais o conceito de Constituio pode ser apreendido:

Todos os pases (quaisquer grupos sociais organizados) tm uma constituio; mas nem
todos os pases tm um documento escrito chamado constituio; e nem todos os que tm
um documento constitucional possuem uma constituio filtrada pela idia de
constitucionalismo.

Nessa frmula esto contidos trs pontos de vista sobre a constituio. Um primeiro
conceito diz respeito forma de ser de uma sociedade poltica, sendo, portanto,
exclusivamente material. Um segundo conceito trata da constituio-documento, ou seja, toma
a constituio como forma. Enquanto um terceiro sentido de Constituio agrega elementos
formais e elementos materiais.
No primeiro sentido, todos os pases tm constituio, independentemente do lugar e
do tempo. Quando, em sua Poltica, Aristteles falava em constituies das cidades-estado
gregas, era com um significado prximo dessa acepo que ele tomava o termo: a forma de
funcionamento uma associao poltica, estejam as instituies reduzidas ou no a
documentos.
Assim, independentemente de ser ela reduzida palavra escrita, ela pode ser
apreendida na observao das relaes concretas desenvolvidas pelas pessoas e grupos que
exercem ou disputam o poder poltico. A crtica constituio-norma, geralmente fundada em
conceitos sociolgicos, parte desse ponto de vista de Constituio. Lassale (1987, p. 34), por
exemplo, quando diz que a Constituio a soma dos fatores reais de poder, tem em mente a
correlao de foras entre as classes sociais, sendo a Constituio mero reflexo de tais
relaes.
O segundo sentido de Constituio diz respeito Constituio escrita. Segundo o j
citado ensaio de Lassale, no a constituio que um fenmeno tpico da modernidade, mas

279

sim a constituio escrita. Nessa conhecida afirmao, a constituio est claramente sendo
tomada no segundo dos sentidos aqui comentados, ou seja, como o documento no qual so
identificadas as instituies de um Estado. Porm, essa constituio escrita passa a ser
instrumento essencial para os Estados que decorrem das revolues burguesas.
O ltimo dos sentidos remete a idia de constituio a uma dimenso material
especfica. Ela no a pura forma de existir de um Estado, nem qualquer documento que
assuma o nome de constituio. Para ser assim considerada, deve trazer uma evidente carga
hereditria do constitucionalismo, contendo o poder e garantindo autonomia aos membros da
sociedade. Por constitucionalismo, com Maurizio Fioravanti (2001, p. 85), entendemos o
conjunto de doutrinas, a partir da metade do sculo XVII, dedicadas a recuperar no horizonte
da Constituio dos modernos os aspectos do limite e da garantia.
O art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa
diz no ter uma constituio o pas que no divide poderes e nem declara direitos. Essa a
imagem da constituio segundo o constitucionalismo liberal: um instrumento de conteno do
poder. O dispositivo, tambm, delimita um campo material que estaria na essncia da
Constituio, seja para liberais que vm a constituio como instrumento de limite do Estado,
seja para pensadores sociais que incluem outras tantas matrias ligadas soluo da chamada
questo social na sua viso de Constituio.
este conceito que habita o imaginrio dos juristas e que aparece no discurso da
poltica. A determinao racional dos princpios que regem o destino poltico da comunidade,
consagrando direitos humanos, atribuindo funes a determinados rgos e criando controles
para o poder que deve ser destacado como caracterstica da Constituio que se vem
construindo no ocidente desde os fins do sculo XVIII (HELLER, 1968, p. 321).
Esse contedo material foi se expandido, das primeiras constituies de feio
claramente liberal do sculo XIX at as constituies de contedo compromissrio do Estado
social do sculo XX, medida que o catlogo de direitos fundamentais conhecia novas
dimenses protetivas. De uma sociedade na qual os detentores do poder chegavam a um
consenso quanto a valores, passamos a uma sociedade pluralista, que v albergados no texto
constitucional diferentes dimenses dos interesses em jogo.
Nessa nova Constituio, no foi somente o conjunto de temas materialmente
constitucionais que se ampliou. Esses contedos passaram a determinar o ordenamento como
um todo, sendo possvel falar em uma verdadeira impregnao de todas as decises do Estado
pela Constituio.
As prefaladas caractersticas da Constituio que decorrem do constitucionalismo no
escondem a diversidade que o ideal constitucionalista contm. Mais do que em
constitucionalismo, possvel falar em constitucionalismos
2
, tanto sob o ponto de vista

2
Em termos rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o
constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos

280

histrico-geogrfico, dada a variedade de concepes de Constituio encontrveis na Gr-
bretanha, nos Estados Unidos e na Frana, cada qual refletindo uma peculiar experincia
histrica, como sob um ponto de vista histrico-ideolgico, haja vista serem passveis de
incluso no conceito de constitucionalismo as concepes dos defensores, por exemplo, do
Estado Social ou de um novo Estado Ecolgico. Em comum, as expresses do
constitucionalismo guardam a caracterstica original da racionalizao do Estado e da
despersonalizao do poder (BIDART CAMPOS, 1997, p. 312).
A experincia britnica, por exemplo, bem peculiar, de tal forma que, apesar da
coincidncia de certos princpios e valores em relao Europa continental, manteve a Gr-
bretanha sem uma Constituio formal. No que a Constituio seja no-escrita. Essa
classificao deveras reducionista, medida que desconsidera o conjunto de documentos,
consolidados em momentos histricos distintos, e que fazem parte daquilo que o britnico
chama de Constituio. Seria mais adequado falar que a Inglaterra tem uma Constituio
evolutiva (JIMENEZ ASENSIO, 2003, p. 27).
Ningum desconhece as lutas polticas pelo controle do poder que marcam a histria
inglesa. Inclusive, muitas conquistas desse longo processo evolutivo foram influenciar os
constitucionalismos norte-americano e francs. Documentos como a Magna Carta de Joo Sem
Terra, a Petio de Direitos e a Carta de Direitos podem ser tomadas como precedentes para
as declaraes de direitos das constituies modernas. O papel do Parlamento como
instrumento de garantia de liberdades tambm pode ser apontado como uma peculiaridade
desse sistema.
Os norte-americanos receberam uma ntida influncia do novo pensamento poltico
europeu poca da colnia. Construram, com sua independncia, um Estado no qual
efetivamente h diferena entre norma constitucional e norma infraconstitucional. J que nas
colnias o Parlamento no era to bem visto como na matriz, os norte-americanos fixaram
controles recprocos para os rgos que expressam a soberania (JIMENEZ ASENSIO, 2003, p.
48).
Na Frana, aparece no centro da experincia de constitucionalismo o princpio da
separao de poderes (JIMENEZ ASENSIO, 2003, p. 82), que conhece uma leitura bem prpria
que resultar, em nossos dias, na dualidade de jurisdio e na ausncia de jurisdio
constitucional. Os franceses, receosos que estavam de que a obra da revoluo fosse
renegada, cuidaram da independncia do parlamento e em tornar efetiva a deciso do Estado-
administrao: a Revoluo Francesa teve por principal inimigo, no como nos Estados
Unidos, a pretenso da soberania de um parlamento (o ingls), mas o absolutismo do
rei(QUEIROZ, 1996, p. 459).

constitucionais com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma
complexa tessitura histrico-social (CANOTILHO, 1998, p. 45).

281

Mas no apenas no espao que varia o discurso constitucionalista. Sua evoluo no
tempo rica, sendo quase inconciliveis os postulados do primeiro constitucionalismo, de
matiz liberal, das formas posteriores, como o j citado constitucionalismo social, que marca o
sculo XX, e uma evoluo deste segundo constitucionalismo, que tem sido chamada de
neoconstitucionalismo
3
.
A consagrao constitucional de direitos sociais d-se, como se sabe, com a
Constituio de Weimar, da Alemanha de 1919. Mas o constitucionalismo social consolida sua
obra com as constituies posteriores segunda guerra.
Hoje, novos discursos constitucionalistas se afirmam. O chamado
neoconstitucionalismo toma a Constituio como norma, garantida por uma jurisdio
constitucional vigilante. O debate sobre a controlabilidade de polticas pblicas pelo Judicirio
denota uma necessidade de afirmao de direitos, independentemente das decises
majoritrias. A Constituio , antes de tudo, garantida pelo Poder Judicirio, produzindo uma
impregnao de todo o ordenamento jurdico pelas normas da Constituio.
Riccardo Guastini (2003, p.50) aponta sete condies, presentes na maior parte dos
sistemas constitucionais ocidentais da contemporaneidade, para que um ordenamento seja
considerado impregnado pelas normas constitucionais: (i) a existncia de uma Constituio
rgida, que permite a existncia efetiva de hierarquia; (ii) a garantia jurisdicional da
Constituio, independente do modelo de controle; (iii) a fora vinculante da Constituio,
sendo todas as normas constitucionais consideradas aptas a produzir efeitos; (iv) a
sobreinterpretao da Constituio, sendo identificadas, nela, normas implticas; (v) a
aplicao direta das normas constitucionais, sendo aplicadas por qualquer juiz em qualquer
controvrsia; (vi) a interpretao conforme das leis, que aproxima o contedo da lei aplicada
ao da Constituio; (vii) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas, j que o rgo
judicial de controle resolve conflitos de competncia entre rgos constitucionais e os atores
polticos incorporam em seu discurso o elemento inconstitucionalidade.
Para o autor citado, essa constitucionalizao do ordenamento no teria uma forma
nica, podendo variar de ordenamentos menos constitucionalizados e ordenamentos mais
constitucionalizados. Dentre as caractersticas listadas, para ele, as duas primeiras seriam
condies que deveriam estar presentes em qualquer ordenamento para que ele fosse
considerado constitucionalizado. Quanto s outras cinco, iriam variar, medida que um
ordenamento mais ou menos constitucionalizado.

3
Refletindo sobre o conceito, Susana Pozzolo (2003, p. 189) afirmou que o termo neoconstitucionalismo no possui
um significado unvoco e dele se podem fazer diversas leituras, com tal termo quero indicar a perspectiva jusfilosfica
no mbito da qual podem estar compreendidas a obra de Ronald Dworkin, de Carlos S. Nino, de Gustavo Zagrebelsky
e de Robert Alexy (para citar casos muito conhecidos e paradigmticos).

282

2. Rigidez constitucional e supremacia da constituio
A rigidez existe quando a constituio, ao regular a forma de sua alterao, estabelece
mtodos de anlise e aprovao de emendas mais rigorosos do que os adotados para a
produo da legislao ordinria. muito comum no debate constitucional que autores
vinculem o fenmeno da inconstitucionalidade existncia da rigidez constitucional. No
entanto, essa vinculao pode ser posta em xeque. Para isso, preciso deixar claras as
diferenas entre rigidez e supremacia da Constituio.
A rigidez implica, necessariamente, a supremacia, j que protege a constituio,
afastando-a do alcance do processo legislativo comum. O s fato da exigncia de qurum
diferenciado j produz uma especificidade para a constituio, quando comparada s normas
infraconstitucionais, o que poder resultar na aferio de conformidade ou no entre elas.
Enfatizamos que poder haver a aferio da conformidade porque possvel a
existncia de todas as condies para que a constituio seja considerada superior, mas
inexista um procedimento ou uma autoridade para fazer o controle. Assim, apesar de
identificvel em uma anlise terica o fenmeno da inconstitucionalidade, no haver qualquer
sano em razo da no conformidade entre constituio e normas infraconstitucionais.
No entanto, a inexistncia da rigidez no implicar inexistncia da supremacia
constitucional. Uma constituio pode ser considerada vinculante mesmo que a sua alterao
seja possvel por meio de um procedimento que exija o mesmo qurum previsto para a feitura
da legislao ordinria.
O mais importante para que exista a especificidade da constituio e, dessa forma, a
sua supremacia que seja exigido, para a sua alterao, o exerccio um procedimento
especfico, mesmo que condicionado a um qurum de aprovao da proposio idntico ao que
subordina o trabalho ordinrio do parlamento. O s fato de canalizar a proposta de alterao,
em um procedimento que exponha a inteno de alterar a constituio.
Luis Prieto Sanchs, em obra na qual discute aspectos da crtica ao constitucionalismo,
enfatiza: que a Constituio uma norma suprema significa s, e no pouco, que a
Constituio no pode ser violada pelos poderes pblicos (2003, p. 149). Assim, dividem-se
os problemas (a) da alterao da constituio e (b) da submisso dos poderes pblicos ao seu
contedo.
Poderia existir uma determinada experincia constitucional na qual dois procedimentos
distintos fossem previstos para o processo legislativo, sendo um voltado produo de leis e
outro destinado alterao da constituio, porm submetidos ambos ao quorum da maioria
absoluta. A circunstncia de adotarem os dois procedimentos o mesmo requisito de qurum
para a aprovao do ato normativo no resultaria na inexistncia do fenmeno da
inconstitucionalidade. Uma matria aprovada em um processo de elaborao de leis e que
fosse incompatvel com a constituio seria considerado inconstucional.

283

Em tal caso, haveria um respeito pela poltica de procedimentos regulados pelo direito,
para a alterao do texto constitucional, sem que, no entanto, a limitao resultasse em perda
de importncia para a regra majoritria.

3. A jurisdio constitucional e a inconstitucionalidade sem jurisdio
A adoo de uma jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma teoria da
interpretao especificamente constitucional deram Constituio um papel de destaque na
regulao da poltica, colocando o Judicirio como um importante protagonista nos pases que
lhe atriburam o poder de dar a ltima palavra em matria de interpretao constitucional.
H diferenas enormes entre as vigentes formas de Estado constitucional e as formas
de Estado de direito que caracterizaram o sculo XIX. Naquele modelo, o princpio da
legalidade exercia um papel central, sendo o Parlamento o rgo que corporificava uma
racionalidade que parecia nsita lei, caracterizada pela generalidade e pela abstrao. Era
tempo de um Parlamento que no refletia o pluralismo da sociedade, resultado de restries
eleitorais que excluam da poltica uma parcela ampla da sociedade. No atual modelo, a lei
perde fora. Nos parlamentos os consensos so difceis. Muitos conflitos que poderiam ser
resolvidos no mbito da poltica passaram a ser objeto da interpretao das clusulas gerais da
Constituio. Nesse, contexto, o princpio da constitucionalidade toma o lugar do princpio da
legalidade e o Poder Judicirio substitui funes antes reservadas ao Parlamento.
Nas palavras de Gustavo Zagrebelsky (1999, p. 40),

A lei, um tempo medida de todas as coisas no campo do direito, cede assim o passo
Constituio e se converte ela mesma em objeto de medio. destronada em favor de
uma instncia mais alta. E esta instncia mais alta assume agora a importantssima
funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras divididas em seu interior e
concorrenciais. Uma funo inexistente em outro tempo, quando a sociedade poltica
estava, e se pressupunha que era em si mesma, unida e pacfica. Na nova situao, o
princpio da constitucionalidade o que deve assegurar a consecuo deste objetivo de
unidade.

Muitos so os problemas que decorrem da adoo desse modelo. Em especial, aqui
nos interessa o fato de que ele radicaliza o problema do chamado paradoxo democrtico que
marca a relao entre constitucionalismo e democracia. Desde o nascimento do Estado
moderno h resistncias em relao vedao de acesso pelas maiorias s matrias inseridas
na Constituio. Lembre-se, a ttulo de exemplo, o argumento do conflito intergeracional que
Thomas Jefferson opunha aos defensores da rigidez constitucional. Para ele, a proibio de
alterao do texto constitucional pela maioria acabaria em uma situao na qual os vivos
seriam governados pelos mortos, uma pessoa s pode contrair uma dvida quando possvel
pag-la pessoalmente (Apud HOLMES, 199, p. 226). Recentemente, tambm a jurisdio
constitucional conhece um conjunto de crticas, especialmente por viabilizar uma transferncia

284

a rgos no responsveis politicamente de temas a respeito dos quais no possvel a
formao de consenso na sociedade (WALDRON, 2005, P. 341).
No entanto, possvel construir desenhos institucionais alternativos, que preservem o
papel da Constituio, em especial viabilize o respeito a uma idia de poltica orientada por
direitos, sem que seja retirado do povo e dos seus representantes o poder de debater e
deliberar sobre determinados assuntos e sem que seja entregue a um rgo no eletivo a
ltima palavra sobre a interpretao da Constituio.
Juan Carlos Bayn (2003) exemplifica, ao clamar por um constitucionalismo fraco que
preservaria a importncia dos direitos fundamentais os combinado preservao da soberania
popular, casos de institutos que respeitam o ncleo do constitucionalismo. Apresenta os
modelos da Sucia e do Canad. O primeiro contm respostas ao problema do paradoxo
democrtico da supremacia da Constituio, pois permite a alterao do texto constitucional
pela maioria, mas exige que essa seja feita em dois turnos, com uma eleio parlamentar
entre eles e a passagem de pelo menos nove meses. Dessa forma, a matria objeto da
proposta de reforma ser colocada em debate no momento eleitoral, dando sociedade o
poder de vetar ou ratificar a mudana. O segundo d foco no problema da relao entre
democracia e jurisdio constitucional, j que prev a possibilidade de reafirmao pelo
Parlamento de uma lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. Nesse caso, a
manuteno durar cinco anos, tempo suficiente para a renovao do parlamento, sendo a
matria objeto da deciso discutida pela populao no perodo eleitoral.
Os autores canadenses chamam o modelo que mantm a reviso judicial, mas permite
a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio ser dada pelo Parlamento de dilogo
institucional (TREMBLAY, 2005). Com ele, h o compartilhamento entre jurisdio e
Parlamento da tarefa de decidir sobre contedos constitucionais. No caso do Parlamento, que,
entre os dois rgos, ter a ltima palavra, a deciso ter eficcia limitada no tempo, sendo a
sua extenso, tambm provisria deixada a uma possvel nova composio que sair de um
processo eleitoral no qual a populao provavelmente levar em conta, na hora da opo pelos
projetos polticos disponveis, a posio quanto mantena ou no da suspenso da deciso do
Tribunal.
necessrio neste momento destacar o fato de que Frana e Reino Unido no contam
com procedimentos judiciais de aferio da legitimidade constitucional de atos normativos,
sendo dois pases reconhecidamente importantes na tradio do constitucionalismo. Essa
caracterstica no retira da poltica a Constituio como referncia.
No caso da Frana, o Conselho Constitucional exerce uma funo de controle prvio da
constitucionalidade, no tendo, porm, natureza judicial. Est o Conselho Constitucional
funcionalmente vinculado ao Parlamento.
J no caso do Reino Unido, apesar de editado o Human Rights Act, de 1998, que
permite o acesso aos tribunais para discutir violaes a direitos humanos, preserva-se a idia

285

de soberania do parlamento, que sempre marcou a sua estrutura constitucional. Nesse
sistema, uma idia de Constituio condiciona a poltica e os debates em torno do seu
contedo so desenvolvidos pela instituio parlamentar (Cf. GALINDO, 2004).
No podemos desconhecer que em nosso sistema, apesar do largo uso da opo por
uma jurisdio constitucional, h formas no judiciais de aplicao da Constituio, que
tambm funcionam como instrumentos de afirmao da idia de supremacia. No prprio
processo legislativo, h uma fase na qual uma Comisso discutir a compatibilidade da norma
com a Constituio. Por mais que se argumente ser o trabalho dessa Comisso condicionado
por interesses polticos imediatos, h um nus da apreciao e da argumentao quanto
compatibilidade com o texto constitucional. No Poder Executivo, alm dos filtros no
institucionalizados que previamente funcionam, afastando propostas ainda no nascimento, por
consider-las inconstitucionais, h institucionalizada a oportunidade de veto de leis que, no
entendimento do Chefe do Executivo, violem dispositivos constitucionais.

4. A constituio entre a poltica e o direito, sem jurisdio constitucional
Por fim, colocamos o problema da relao entre direito e poltica no contexto de
Estados constitucionais sem jurisdio constitucional. Neste item, trabalhamos,
superficialmente, com a idia de que a constituio funciona como acoplamento estrutural
entre direito e poltica, prpria de uma teoria dos sistemas. Como referencial terico,
trabalhamos com conceitos da obra de Niklas Luhmann.
Para Luhmann, a sociedade opera por meio de comunicaes. Ele trabalha com a idia
de diferena, que impede que o sistema se confunda continuamente com seu entorno (1998,
p. 140). Assim, o sistema resulta da diferena sistema-entorno. A prpria sociedade
resultado da diferena sociedade-indivduo. Todas as comunicaes fazem parte do sistema
sociedade (RODRIGUES, 2005). Dentro da sociedade, diferenciaes entre sistema e entorno
identificam subsistemas.
Direito e poltica so sistemas autopoiticos, ou seja, so sistemas com fechamento
operacional. Caracterizada a diferenciao funcional, os sistemas autodeterminam suas
condies e estruturas. As comunicaes dos dois sistemas so reconhecidas por seus
respectivos cdigos binrios: lcito/ilcito, no caso do direito, e poder/no-poder, no caso da
poltica.
Um sistema funciona como meio ambiente do outro, havendo um intenso
relacionamento entre os dois. A Constituio faz esse acoplamento estrutural entre os dois
sistemas. Para Luhmann (2005, p. 508), se fala em acoplamentos estruturais quando um
sistema supe determinadas caractersticas de seu entorno, confiando estruturalmente nele.

286

Esse dilogo entre poltica e direito est exposto aos riscos indicados pela crtica ao
constitucionalismo, qual nos referimos em momento anterior, e a riscos de excessiva
politizao da interpretao, mas se faz importante para os dois sistemas.
A circunstncia de existir ou no jurisdio constitucional no descaracteriza o papel
que a Constituio tem como acoplamento estrutural entre direito e poltica. Para que a
Constituio desempenhe esse papel, o nico requisito que esteja presente a diferenciao
funcional entre os sistemas autopoiticos. Outras instituies podem incorporar em sua
atuao a tarefa de viabilizar o controle de compatibilidade entre atos infraconstitucionais e
Constituio. At mesmo o prprio Parlamento, responsvel pela produo legislativa, assumir
na sua prtica o discurso jurdico da limitao de sua atuao no texto da Constituio.
No podemos desconsiderar o fato de que, com ou sem jurisdio constitucional, a
tarefa de interpretar a Constituio no se resume atividade de um nico rgo estatal ou de
um rol limitado de pessoas. A sociedade como um todo participa do processo, que, segundo a
conhecida tese de Peter Hberle (1997, p. 13):

No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado um numerus clausus de intrpretes
da Constituio.

Em sociedades com a presena da diferenciao funcional entre direito e poltica a
relao entre essas esferas se d com implicaes mtuas. Com o chamado Estado de Direito,
apresenta-se um compromisso entre direito e poltica, funcionando o direito como parmetro
para a poltica e a poltica funcionando como fonte do direito. Luhmann (2005, p. 492) resume
a relao entre direito e poltica:

A frmula Estado de Direito expressa uma relao parasitria entre poltica e direito. O
sistema poltico se beneficia com o fato de que em outra parte (no direito) se encontra
codificada e administrada a diferena entre o que conforme o direito e o discrepante. Ao
inverso, o sistema jurdico se beneficia com o fato de que a paz a diferena de poderes
claramente estabelecida e o fato de que as decises se podem estabelecer pela fora
est assegurada em outra parte: o sistema poltico. O termo parasitrio no expressa
outra coisa, aqui, que a possibilidade de crescer graas a uma diferena externa.

Reduzir aos modelos com jurisdio constitucional o exerccio pela constitucional do
acoplamento estrutural seria desconhecer a extensa variedade de momentos de dilogo entre
direito e poltica. Marcelo Neves (2009, p. 51) afirma que:

Esse acoplamento estrutural concretiza-se e realiza-se mediante procedimentos
constitucionalmente institudos, a saber, os judiciais, administrativos, os legislativos-
parlamentares, os eleitorais e os democrticos diretos, numa escala que da de uma
nfase na racionalidade jurdica nos primeiros (judiciais) a uma prevalncia da
racionalidade poltica nos ltimos (parlamentares, eleitorais e democrticos-diretos).

287

Dessa maneira, h uma legitimao poltica (democrtica) do direito e uma legitimao
poltica (rule of law) da poltica.

Evidente que os tribunais constitucionais jogam um papel importante nessas relaes
entre direito e poltica. Ainda com Marcelo Neves (2009, p. 68), possvel dizer que esses
tribunais alm de sua funo de filtragem seletiva de influncias e irritaes, eles servem ao
bom funcionamento da Constituio como ponte de transio entre racionalidades diversas.

Vivemos em uma tradio constitucional que reserva um papel de destaque ao Poder
Judicirio como intrprete privilegiado das clusulas constitucionais. A leitura judicial da
Constituio tem permitido a expanso de uma idia de direito que centraliza a argumentao
nos chamados direitos fundamentais e servido ao aperfeioamento da idia novecentista de
Estado de Direito, dando Constituio uma importncia especial.
No entanto, no podemos desconhecer que as idias de supremacia constitucional e
de inconstitucionalidade podem conviver com a ausncia da jurisdio constitucional. Para isso
importante separar os problemas de alterao da Constituio e do dever de obedincia a
ela. A Constituio pode ser considerada parmetro com a previso de rgos no judiciais de
controle ou at com o mero reconhecimento pelo rgo representativo do dever de submisso
aos seus preceitos.
Para esse entendimento, precisamos reconhecer o processo de interpretao
constitucional de forma ampla, com a participao de um nmero no definido de intrpretes.
Dentro do Estado, diversos so os canais de manuteno da poltica sob o parmetro
constitucional.

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288

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289

COMO PARTICIPA A DECISO JURDICA NA AUTOPOIESIS DO
DIREITO? Uma leitura a partir do Direito da Sociedade
Henrique Carvalho Carneiro
1

RESUMO: A teoria luhmanniana compreende a sociedade como um sistema omniabarcador caracterizado pela
realizao da autopoiesis da comunicao. Por um lado, a reproduo da comunicao em uma relao recursiva
(autopoiesis) define a identidade de classe; por outro, sistemas parciais se diferenciam funcionalmente utilizando
esquemas de contingncia. Enquanto sistema parcial, o direito tem por funo a estabilizao de expectativas
normativas, atribuindo os valores de conforme/no conforme ao direito. Nesse contexto, partimos do conceito de
distino para observar a deciso jurdica enquanto forma de comunicao do direito. Nossas investigaes se
orientam pelo questionamento de como participam as decises na autopoiesis do direito, com o objetivo de fornecer
elementos para futuras pesquisas empricas.
PALAVRAS-CHAVE: distino; deciso; direito da sociedade.

ABSTRACT: In Luhmanns sociological theory, society is the widest social system which produces the autopoiesis of
communication. On one hand the class identity of such systems is defined by the recursive reproduction of
communication; on the other, partial systems are functionally differentiated by the use of contingency schemes. As a
partial system, the function of law is the stabilization of normative expectations, by differentiating the values of
conformity/non conformity with law. In this context, we begin with the concept of distinction in order to observe
decisions as the form of laws communication. Our investigations are guided by the question of how decisions
participate in the laws autopoiesis, and aim the production of a theorical network useful to future empirical research.
KEY- WORDS: distinction; decision; laws autopoiesis.

Introduo
A teoria da sociedade luhmanniana compreende a sociedade como um sistema
omniabarcador, que inclui em si todos os demais sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 55).
Nesta afirmao, sistema social se refere a um caso particular de sistemas caracterizados pela
realizao da autopoiesis da comunicao (LUHMANN, 2007, p. 56-57).
Se por um lado a reproduo da comunicao em uma relao recursiva com outras
comunicaes (autopoiesis) (LUHMANN, 2007, p. 58) define a identidade de classe
(MATURANA, 2001b, p. 83) desses sistemas; por outro, os sistemas parciais internos se
diferenciam funcionalmente, em esquemas de contingncia que envolvem os conceitos de
funo (equivalentes funcionais) e cdigo binrio (LUHMANN, 2007, p. 593). Enquanto sistema
parcial, o direito possui a funo de estabilizao de expectativas normativas (LUHMANN,
2005, p. 188) e suas comunicaes so as que atribuem os valores do cdigo conforme/no
conforme ao direito (LUHMANN, 2005, p. 123).
Nesse contexto, afirmamos que nosso objeto a deciso jurdica, enquanto forma de
comunicao desse sistema. Nossas investigaes se orientaro pelo questionamento de como
participam as decises na autopoiesis do sistema do direito e esto divididas em dois
momentos:
No primeiro, fazendo uso dos aportes fornecidos pela teoria matemtica, partimos do
conceito de distino e de outros conceitos associados como o de forma, reentry, marked e

1
PPGD/UFPE

290

recursividade (VARELA, 1975; KAUFFMAN e VARELA, 1980; KAUFFMAN, 2008) para
chegarmos a uma conceituao ampla sobre a deciso jurdica indicando elementos que
possibilitam o entendimento da autopoiesis enquanto uma teoria geral dos sistemas
(RODRIGUEZ e NAFARRATE, 2003, p. 123-125).
J o segundo momento comporta duas divises: inicialmente relacionamos o conceito
de deciso, anteriormente desenvolvido, com os aportes da teoria de reflexo sobre o sistema
do direito descrita na obra O direito da sociedade. Mais especificamente, observamos a
deciso jurdica no contexto do fechamento operacional, da funo do direito, da codificao e
programao; bem como no contexto da frmula de contingncia do sistema (justia) e ainda
em aspectos associados evoluo sistmica.
Posteriormente, consideramos as formas de concretizao modernas da deciso
jurdica. Discutimos o papel central que a teoria proporciona s decises do ncleo
organizativo central do sistema (tribunais) (LUHMANN, 2005, p. 369ss.) e desenvolvemos as
razes desta atribuio a organizao profissional, a obrigao de decidir todas as questes
submetidas, bem como a possibilidade de uso da fora poltica para aplicao de suas
decises.
Em seguida passamos a observar as demais formas de produo da validade jurdica.
Com o auxlio do conceito de acoplamento estrutural (LUHMANN, 2005, p. 508ss.),
investigamos a manifestao dessa relao estrutural na forma de contrato, envolvendo o
direito e a economia, e da constituio, quando acoplados direito e poltica. Ainda nessa
temtica, foi explorado o conceito de direito subjetivo enquanto o acoplamento entre o sistema
jurdico e as conscincias, em relao de interpenetrao.
Por fim observamos a participao da deciso jurdica na ocasio da soluo de
conflitos (LUHMANN, 2005, p. 642ss.), apresentando o conceito de sistema imunolgico como
a produo de solues gerais reutilizveis, utilizando o conceito de argumentao jurdica
orientada para a deciso (LUHMANN, 2005, p. 413ss.).
O objetivo dessas investigaes fornecer elementos para o debate sobre a deciso
jurdica com outras propostas tericas, bem como para a orientao de posteriores pesquisas
empricas relativas s decises produzidas pelo direito da sociedade.

1. Do conceito de distino deciso jurdica
Uma vez que nossas investigaes esto localizadas no mbito da teoria dos sistemas
sociais autopoiticos, se faz necessria a descrio da deciso jurdica a partir dos mesmos
aportes em que esta se construiu, ou seja: em um marco que, ao mesmo tempo em que est
distante do pensamento sociolgico tradicional (LUHMANN, 2005, p. 616-617), rene
construes originria dos mais diversos ramos da investigao cientfica (LUHMANN, 2007, p.
40).

291

Comum aos os influxos tericos que deram origem a essa perspectiva radicalmente
construtivista (LUHMANN, 2007, p. 20) est o conceito de distino. Este que, por sua vez,
encontra-se relacionado a outro conceito: o de forma (LUHMANN, 2007, p. 40).
A relao entre os conceitos de forma e distino pode ser explicada a partir da
afirmao de que uma forma realiza uma distino entre dois estados (KAUFFMAN, 2008, p.
04). Utilizando como exemplo uma aproximao teoria dos conjuntos, podemos designar
qualquer delimitao de um conjunto, inclusive o conjunto vazio, enquanto uma distino
resultante da aposio (drawing) de uma forma (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p. 172).
Alm da diviso entre estados, para que se complete o conceito de forma,
necessrio que um dos lados da diviso seja indicado, o que corresponde segundo nosso
exemplo anterior delimitao do conjunto e conseqente excluso de todos os demais.
Com isso, distino e indicao integram o conceito de forma, esta que distingue um estado
marcado de outro no marcado (marked e unmarked states) (KAUFFMAN, 2008, p. 05-06).
Note-se que a palavra distino aqui usada em dois sentidos: distino enquanto diviso e
distino enquanto forma.
A abstrao desse conceito permite a sua utilizao em diversas construes tericas
no que se refere atribuio dos valores marked e unmarked. Alm do que j fora mencionado
quanto teoria dos conjuntos, nos interessa citar como exemplos: a distino entre verdadeiro
e falso (no verdadeiro) utilizado enquanto valores lgicos (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p.
174); a distino entre unidade e background, resultado da observao cotidiana (MATURANA,
2001a, p. 56), na distino entre atualidade e possibilidade de sentido (LUHMANN, 2007, p.
30).
Para essas teorias, o conceito de distino possui uma posio epistemolgica central,
que pode ser aferida quando se afirma que o conceito de distino substitui o de objeto
(LUHMANN, 2007, p. 40); que tudo o que dito dito por um observador que observa
efetuando distines (MATURANA, 2001b, p. 83); assim como que a distino um ato de
conhecimento (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p. 173).
Porm a necessidade de uma indicao, ou a coao por seleo (LUHMANN, 2007, p.
106) no implica que sempre deve ser escolhido o mesmo lado da forma ou, tampouco, uma
preferncia por um de seus lados. To somente se requer a indicao de qualquer dos lados
para que se complete uma distino. Em uma frase: toda distino apenas se completa com
uma deciso por um dos lados da forma.
Esta, portanto, ser a conceituao mais geral e abstrata de uma deciso e que
servir como ponto de partida para nossas investigaes sobre a deciso jurdica.
Necessitamos, porm, de algumas informaes adicionais antes de passarmos a abordar a sua
posio central no sistema do direito (LUHMANN, 2005, p. 369). Iniciaremos com algumas
questes que dizem respeito utilizao do conceito de distino na dinmica das formas.

292

A diviso proporcionada por uma distino qualquer, conforme j observamos, separa
um estado marcado de um no marcado (marked e unmarked states). A partir dessa diviso
so construdas as leis de crossing e de condensao ou confirmao: as duas leis das formas
(KAUFFMAN, 2008, p. 05-06).
Por crossing se entende a operao de passagem do lado indicado com a distino
para o outro lado da forma. Ou seja, se atribumos ao lado indicado pela forma o valor de
marked state, o resultado da operao de crossing representa a passagem ao valor de
unmarked state e vice versa. Ainda segundo o mesmo raciocnio, a ocorrncia de dois
crossings seguidos tem como resultado o mesmo valor inicial, assim ilustrado: marked
unmarked marked. (KAUFFMAN, 2008, p. 07).
J a operao de condensao indica que qualquer distino realizada novamente
possui o mesmo valor da anterior. Neste caso no h uma mudana, mas sim a confirmao
do mesmo valor (marked ou unmarked) da distino inicial (KAUFFMAN, 2008, p. 06).
Partindo dessas operaes bsicas e do conceito de forma, George Spencer-Brown
construiu um sistema formal que proporciona uma leitura equivalente lgebra booleana,
utilizando como primitivas os operadores de negao e disjuno e variveis assinaladas por
letras maisculas (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p. 172). O desenvolvimento deste sistema, no
que se refere ao formalismo lgico, excede os objetivos dessa discusso. Porm, para que
possamos abordar a o paradoxo da unidade de uma diferena (LUHMANN, 2002, p. 88),
mencionaremos, ainda que de forma breve, as conseqncias deste modelo.
Uma primeira observao quanto utilizao de paradoxos neste formalismo se refere
dupla interpretao da forma, que ocorre quando comparamos a definio de distino e a lei
do crossing. No primeiro caso a forma surge como um assinalamento de valor (marked ou
unmarked), enquanto no segundo, representa uma operao: a passagem de um valor a outro
(KAUFFMAN, 2008, p. 07). O aspecto paradoxal posto em destaque quando ambas as
interpretaes, de operando e de operador, existem simultaneamente (VARELA, 1975, p. 20).
Feitas estas consideraes partiremos de um exemplo matemtico (KAUFFMAN, 2008,
p. 10) para ilustrar a ocorrncia de paradoxos. Neste caso, faremos uso de uma expresso
matemtica:
A.A = -1
Que adquire a forma de um paradoxo na seguinte estrutura:
A = -1/A
Uma leitura possvel para esta expresso matemtica a seguinte: A igual ao
negativo inverso dele mesmo, ou de uma maneira mais simples, podemos dizer que A igual
a no A. Usando a notao da lgebra indicacional, temos:

A =

293

Para o desenvolvimento dessa expresso, segundo uma perspectiva puramente
espacial, aplicaremos o conceito de auto-referncia, conforme abaixo:

A =
A =
A =

A = A =
A auto-referncia pode ser observada uma vez que os resultados so obtidos apenas a
partir da forma inicial anterior. Segundo esta aplicao espacial da auto-referncia,
encontramos como resultado um infinito acrscimo de formas sobrepostas que entram
novamente em seu prprio espao indicacional (reentry) (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p.178).
Porm quando inclumos uma dimenso temporal, a leitura passa a ser a seguinte:

A =
A =
A =
A =
Ou seja, a reentry da interpretao espacial passa a ser observada, nessa
interpretao temporal, como a ocorrncia de uma oscilao infinita entre marked e unmarked
states, e como uma operao recursiva (KAUFFMAN e VARELA, 1980, p.178). A partir dessa
perspectiva dinmica, cada marked state corresponde a um estado, assim como o intervalo
entre dois marked states consecutivos, corresponde a uma operao.
A dinmica da forma que entra novamente em seu espao indicacional (reentering
form) entendida como autopoiesis e representa o conceito de um sistema cuja estrutura
mantida a partir da auto-produo de sua prpria estrutura (KAUFFMAN, 2008, p. 12).
Esta conceituao no implica em uma vinculao nica e necessria da autopoiesis
sua interpretao biolgica. At este ponto, o conceito representa um desenvolvimento formal,
o indicativo de que todo o sistema adjetivado de autopoitico apenas deve partir, para suas
operaes, apenas das prprias operaes (LUHMANN, 2007, p. 45). Sendo vlido, dessa
forma, para a descrio tanto dos sistemas vivos, quanto para qualquer outro uso enquanto
teoria dos sistemas (RODRIGUEZ e NAFARRATE, 2003, p. 123-125).

294

Com este uso criativo dos paradoxos podemos redescrever nossa conceituao sobre a
deciso, agora de maneira mais especfica: segundo este esquema dinmico, a deciso passa a
ser a distino entre atualidade e possibilidade de sentido em uma forma que realiza reentries
nela mesma (LUHMANN, 2002, p. 83). Ou seja: ocorre deciso sempre que h a determinao
temporalizada e autoproduzida de sentido enquanto um estado do sistema.
Especificamente quanto s operaes produtoras de sentido (LUHMANN, 2002, p. 86),
h a necessidade de se apresentar a distino meio/forma. Uma vez que o sentido se encontra
em ambos os lados da forma seja enquanto atualidade ou possibilidade todas as decises
dos sistemas que operam sentido se do neste meio.
A partir da, quando o sentido for observado enquanto possibilidade, ou mais
especificamente enquanto um loose coupling de possibilidades, ser designado pelo termo
meio. Por outro lado, quando for observada a atualidade do sentido determinada
temporalmente na estrutura de um tight coupling , esta ser designada pelo termo forma
(LUHMANN, 2002, p. 84-85).
Chamaremos, portanto, de sistemas de sentido as unidades compostas (MATURANA,
2001b, p. 83), que operam recursivamente no meio do sentido. De acordo com o que foi
discutido anteriormente, isto significa que estes sistemas: i) criam um espao imaginrio de
possibilidades que incluem o marked e o unmarked state; ii) produzem um sistema com
indeterminao irresolvvel; iii) iniciam suas operaes sempre de um estado histrico; e iv)
consideram o futuro do sistema enquanto uma sucesso de marked e unmarked states, ou
seja, de oscilaes entre auto e heterorreferncia (LUHMANN; 2002; p. 84).
Os sistemas de sentido que realizam a operao distintiva chamada comunicao, so
chamados de sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 56). Ou seja: os sistemas sociais so
aqueles sistemas que possuem por menor unidade possvel (LUHMANN, 2007, p. 58), a sntese
de trs selees (informao dar a conhecer entendimento) (LUHMANN, 2007, p. 49) que
caracteriza a operao que produz e reproduz a sociedade (LUHMANN, 2007, p. 48).
Nesse conceito de comunicao formado por trs selees, a informao designa uma
surpresa para o sistema, uma seleo, vinculada temporalmente, dentre outras possibilidades
(LUHMANN, 2007, p. 49). Por sua vez, a informao vem sempre associada outra seleo: o
dar a conhecer, que representa o ato de comunicar, com utilizao ou no da linguagem
(LUHMANN, 1998, p. 151). Nesse contexto, a codifcao entendida como a homogeneizao
operativa entre informao e ato de comunicar, que distingue a informao mesma do rudo
(noise) (LUHMANN, 1998, p. 144).
Apenas com a terceira seleo o entendimento (ou mau entendimento) uma
unidade de comunicao se fecha e torna possvel a seqncia de outras comunicaes, seja
para esclarecimentos ou para a dedicao a outro tema (LUHMANN, 2007, p. 59).

295

Com isso podemos dizer que as trs selees que compem a comunicao so
decises. Decises entre uma ou outra informao, deciso entre falar ou escrever um texto
(dar a conhecer) e deciso entre uma possibilidade de entendimento. De uma forma mais
geral, podemos afirmar que toda a existncia dos sistemas sociais se d a partir de decises,
de coao para a seleo (LUHMANN, 2007, p. 106).
Esse uso da deciso ainda se encontra bastante abstrato para o que pretendemos com
nossas investigaes. Dessa forma, procuramos obter uma maior especificidade conceitual ao
perguntarmos pelas decises que se relacionam especificamente com o direito, a partir do
conceito de diferenciao funcional.
Diferenciao funcional significa a produo de uma diferena sistema/entorno,
internamente sociedade, a partir da seleo de um ponto de vista (funo) do sistema
parcial em relao ao sistema total. Mais especificamente, representa a diferena
autoproduzida que distingue sistema funcional e entorno interno (LUHMANN, 2007, p. 590-
591).
Do anterior se percebe que a diferenciao por funes requer a seleo de um ponto
de vista, ou seja: da seleo de um problema especfico (LUHMANN, 1998, p. 71-72) para o
qual o prprio sistema parcial confere prioridade (LUHMANN, 2007, p. 592) e que se distingue
dos demais por meio de uma codificao binria, utilizada apenas pelo sistema e por mais
nenhum outro. Dessa forma, os conceitos de funo e cdigo binrio designam esquemas de
contingncia ao permitir, respectivamente, a comparao entre equivalentes funcionais e a
oscilao entre os valores positivo e negativo do cdigo (LUHMANN, 2007, p. 593).
A partir desses esquemas, os sistemas parciais funcionalmente diferenciados alcanam
o fechamento recursivo e reproduzem as suas operaes utilizando a rede de suas prprias
operaes. Em uma frase: formam sistemas autopoiticos no interior de sistemas
autopoiticos (LUHMANN, 2007, p. 592).
Especificamente com relao ao sistema parcial funcionalmente diferenciado do
direito, observamos a funo de estabilizao das expectativas normativas atravs da
regulao da generalizao temporal, objetiva e social (LUHMANN, 2005, p. 188) e o cdigo
binrio especificado pelos valores de conformidade ou no conformidade ao direito (LUHMANN,
2005, p. 225).
Deste modo, em toda comunicao do sistema jurdico se fazem necessrias duas
selees: a primeira se refere distino mesma entre comunicao do sistema jurdico/outras
comunicaes sendo estas reguladas pela atribuio ou no do cdigo especfico, ou seja: a
comunicao do sistema jurdico aquela que se ordena segundo os valores do cdigo
(LUHMANN, 2005, p. 117).
A segunda seleo diz respeito atribuio de um dos valores do cdigo a cada
comunicao, o que ocorre a partir do estabelecimento de critrios para adjudicao do que

296

ser definido temporalmente como conforme ou no conforme ao direito, sob o conceito de
programao (LUHMANN, 2005, p. 248-249).
Para as discusses seguintes utilizaremos esta segunda seleo como deciso jurdica
e daremos como pressuposta a primeira. Adiantamos que este conceito ser objeto de divises
adicionais, especificamente no que diz respeito ao papel das decises dos tribunais (LUHMANN,
2005, p. 369s.), no que se refere ao direito fora destes (LUHMANN, 2005, p. 123-124) e
quanto verificao prvia da legalidade pelos rgos legislativos de uma lei antes de sua
publicao (LUHMANN, 2005, p. 491). Porm, cabe deixar claro que no nos deteremos
especificamente em nenhuma dessas caracterizaes para fins de preferncia ou de excluso
das demais. No tpico seguinte nos concentraremos em apresentar a relao da deciso
jurdica no contexto de uma teoria de reflexo do sistema: no direito da sociedade.

2. A deciso jurdica no direito da sociedade
A partir do conceito amplo de deciso jurdica exposto no tpico anterior, afirmamos
que esta a operao que produz e reproduz o sentido especfico do direito. Em outras
palavras, afirmamos que a deciso jurdica afirma o fechamento operacional do sistema do
direito (LUHMANN, 2005, p. 97).
Por conseqncia, as decises proporcionam o enlace recursivo entre operaes
(LUHMANN, 2005, p. 99) e a formao/modificao temporalizada das estruturas, uma vez que
os valores das decises anteriores adquirem a qualidade de estruturas quando utilizados para
o enlace recursivo de comunicaes (LUHMANN, 2005, p. 102-103), segundo o esquema de
recordao e esquecimento.
Sintetizando: de acordo com o conceito amplo de deciso jurdica anteriormente
apresentado, o direito um sistema de decises, que ao afirmar o fechamento operacional, o
constitui enquanto unidade emergente, produzindo reduo de complexidade em relao ao
prprio sistema, assim como em relao ao entorno (LUHMANN, 2005, p. 109).
Quando esta reduo de complexidade ocorrer em relao com o sistema, ser
denominar auto-referncia. Por outro lado, quando relativa ao entorno, receber o nome de
hetero-referncia. A distino entre auto e hetero-referncia, segundo um contexto
especificamente funcional, indica que o sistema do direito opera respectivamente
normativamente fechado e cognitivamente aberto (LUHMANN, 2005, p. 133).
Tanto o fechamento normativo quanto a abertura cognitiva do sistema jurdico se
observam na ocasio de uma deciso do sistema. O fechamento significa a resistncia
contraftica que possuem as estruturas do sistema em relao possibilidade de desengano.
Por outro lado a abertura cognitiva est relacionada com a possibilidade de o caso atual
integrar a prxis das futuras decises (LUHMANN, 2005, p. 137). A abertura cognitiva que
est relacionada com a capacidade de aprendizagem do sistema se d desde a posio de

297

hetero-referncia, que gera internamente informaes e as atribuem ao entorno (LUHMANN,
2005, p. 141).
Desde a posio de hetero-referncia, tambm possvel observar a capacidade de o
direito usar, para a produo de suas decises, premissas de outros sistemas enquanto
normas externas ou conhecimentos (LUHMANN, 2005, p. 143-144). No entanto, destacamos
que o sistema no orienta suas operaes a partir de normas do entorno, mas apenas as
processa enquanto conhecimento, de modo que qualquer utilizao de metas normativas
originrias da moral ou de outras fontes sociais necessita de juridificao, ou seja: da
transformao explcita em direito a partir de procedimentos prprios do sistema (LUHMANN,
2005, p. 141). Retomaremos este tema com mais detalhes quando abordarmos a relao entre
deciso jurdica e argumentao.
Por ora se faz importante afirmar que a autopoiesis do direito reconhecida pelo estilo
normativo de suas expectativas (LUHMANN, 2005, p. 149), cuja estabilizao constitui a
funo do sistema (LUHMANN, 2005, p. 188).
A partir dessa definio da funo do sistema jurdico, o conceito de norma
construdo em associao com o conceito de expectativa e sua possibilidade de decepo. Uma
norma, portanto, produzida pela distino (deciso) efetuada por um observador (sistema) e
pela manuteno da expectativa diante da ocorrncia de decepo (LUHMANN, 2005, p. 190-
191).
Alm da resistncia contraftica, para que uma norma tenha a qualidade de jurdica
necessria que sua diferenciao ocorra internamente ao sistema do direito, como resultado de
uma observao recursiva (deciso) na rede de operaes (sistema) em que a norma foi
gerada (LUHMANN, 2005, p. 193-194).
Desse modo, a confirmao ou frustrao da expectativa no caso concreto se d
quando da deciso, por meio da atribuio de um dos valores do esquematismo (cdigo)
(LUHMANN, 2005, p. 224). Em outras palavras: o direito dependente do tempo, porque
apenas no momento da deciso jurdica se pode reconhecer como valorar o que se designa
como conforme ou no conforme ao direito (LUHMANN, 2005, p. 231).
Observada desde a dimenso temporal, conforme apresentado anteriormente,
qualquer deciso pela atribuio de um dos valores, abre novamente o cdigo para outras
operaes subseqentes, reproduzindo recursivamente suas possibilidades de utilizao
(LUHMANN, 2005, p. 238). Por outro lado, ainda na perspectiva da dimenso temporal, o
cdigo binrio permanece invarivel (LUHMANN, 2005, p. 246) no que se refere aos valores
atribuveis a cada acontecimento.
Esta relao entre invariabilidade do cdigo e abertura para utilizao recursiva
caracteriza a autodeterminao autopoitica do sistema e que produzida a partir da diferena
entre codificao e programao (LUHMANN, 2005, p. 249). Os programas, na qualidade de

298

suplemento para a codificao (LUHMANN, 2005, p. 251), fornecem critrios para a atribuio
dos valores do cdigo, enquanto uma semntica adicional (LUHMANN, 2005, p. 248). Deste
modo, invariabilidade e incondicionalidade so atribudas ao cdigo binrio, enquanto, por
outro lado, a modificabilidade ocorre no mbito dos programas (LUHMANN, 2005, p. 253).
No que se refere ao caso especfico do sistema jurdico, a programao se d pela
coordenao dos valores condicionados a fatos passados, ou seja, a aquilo que, no momento
da deciso se considere como passado (LUHMANN, 2005, p. 256). Ou ao inverso: com a
programao condicional se exclui que a orientao pelo futuro tenha um papel determinante
para a deciso entre conforme ou no conforme ao direito (LUHMANN, 2005, p. 257).
Ao complementar a codificao, preenchendo-a de contedo, os programas abastecem
o sistema com capacidade de deciso, combinando invariabilidade e transformabilidade
(LUHMANN, 2005, p. 263). Esta dinmica de combinao nos conduz a questes sobre o
requisito de consistncia das decises, ou seja: da justia enquanto frmula de contingncia
(LUHMANN, 2005, p. 284-285).
A justia entendida enquanto forma de igualdade, cuja unidade da diferena se
identifica com a distino igual/desigual. De acordo com esse esquema, a frmula de
contingncia do sistema jurdico se constitui na forma de regras que decidem os casos iguais
de maneira igual, assim como os desiguais de maneira desigual (LUHMANN, 2005, p. 288-
289).
Dessa forma, o conceito de justia est duplamente associado ao conceito de deciso
jurdica: por um lado, apenas no momento da deciso possvel optar pela igualdade ou
desigualdade (LUHMANN, 2005, p. 289). Por outro, a prpria distino igual/desigual tem
como pressuposto a existncia de outras decises anteriormente tomadas (LUHMANN, 2005, p.
298). Em outras palavras: a distino pela igualdade/desigualdade de cada caso se d com
relao a padres de reproduo do sistema.
A deciso pela no conformidade de um caso relativa a padres de reproduo e
identificada pela forma de igualdade nos remete ao conceito de variao, enquanto etapa do
processo evolutivo de um sistema social (LUHMANN, 2005, p. 304). variao dos elementos
atribuda uma posio decisiva, uma vez que funciona como ponto de partida para a
evoluo, esta ltima que se completa com a seleo de estruturas e com a estabilizao do
sistema e, especificamente para o direito, tem a ver com expectativas normativas inesperadas
(LUHMANN, 2005, p. 319).
Dessa ambivalncia em que cai a norma diante da expectativa inesperada (LUHMANN,
2005, p. 320) no se afirma a necessidade de que as demais etapas do processo evolutivo
ocorram. No se exige necessariamente a seleo de estruturas, tampouco a reestabilizao
do sistema. Para os limites de nossa discusso importante apenas afirmar que a deciso
jurdica participa na evoluo do sistema, conforme visto, da operao circular evolutiva diante

299

de impulsos externos, ocasio em que, de acordo com sua determinao interna, reage com
variao ou com estabilidade (LUHMANN, 2005, p. 339).
At este ponto nossas discusses sobre a participao da deciso jurdica no direito da
sociedade foram orientadas por uma conceituao ampla da deciso. A partir desta perspectiva
foi possvel observar a sua relao com o fechamento operacional, com a funo do sistema,
com a codificao e programao prprias do direito, com a justia enquanto frmula de
contingncia e com o ponto de partida para a evoluo do sistema do direito: a variao.
Nas observaes que se seguem, observaremos a deciso inserida em algumas
importantes formas comunicativas, especficas do direito enquanto sistema funcionalmente
diferenciado da sociedade moderna, bem como em associao com os conceitos de
acoplamento estrutural e argumentao jurdica.

2.1 Deciso dos tribunais, acoplamentos estruturais e argumentao jurdica
No direito da sociedade a deciso produzida por tribunais possui uma posio central
para todo o sistema (LUHMANN, 2005, p. 369). Uma das razes para a atribuio desta
posio para este caso particular reside no fato de que os tribunais integram o ncleo
organizativo do direito. Este que caracterizado pela vinculao de seus membros produo
de decises regidas pelos programas do sistema (LUHMANN, 2005, p. 202) bem como pelo
controle da frmula de contingncia diante de outras formas de produo da validade jurdica
(LUHMANN, 2005, p. 291-292), Em uma frase: apenas os tribunais tm a tarefa de
supervisionar a consistncia das decises jurdicas (LUHMANN, 2005, p. 389).
A construo desse ncleo organizativo est estruturado em trs pilares: o primeiro se
refere proibio de denegao da justia. Isto significa que os tribunais esto proibidos de
negar uma deciso atribuir um dos valores do cdigo binrio para qualquer caso que lhe
seja submetido utilizando os programas do sistema (LUHMANN, 2005, p. 376). Dessa forma se
organiza o sistema do direito como universalmente competente e com capacidade de decidir
(LUHMANN, 2005, p. 374-375).
Em segundo lugar, como j referido, est a vinculao dos membros desse sistema
organizacional com restries de comportamento, no que se refere produo de regras
jurdicas a partir de padres metodolgicos e contedos vigentes (LUHMANN, 2005, p. 383).
A partir destes dois pilares se afirma a organizao jurisprudencial formada pelos
tribunais enquanto o ncleo organizativo do sistema jurdico diferenciado de uma periferia,
esta ltima que serve de zona de contato com outros sistemas sociais e que, da mesma forma,
no tm a obrigatoriedade de decidir (LUHMANN, 2005, p. 383).
Porm, antes de prosseguirmos com as diferenas entre ncleo organizativo e
periferia do direito, mencionaremos o terceiro pilar que apia esta distino. Este construdo
a partir da dependncia mtua entre sistema do direito e sistema poltico e se refere

300

possibilidade de utilizao da poltica, pelo direito, para a aplicao de suas decises
(LUHMANN, 2005, p. 207-208).
Apenas no ncleo organizativo do sistema jurdico nas decises dos tribunais
possvel perceber a dependncia mtua entre esses dois sistemas. No caso da vinculao
coletiva quanto produo legislativa, a operao se mantm exclusivamente dentro do
sistema poltico. J em outras formas de produo de validade jurdica, como no exemplo dos
contratos (LUHMANN, 2005, p. 291), a possibilidade de imposio ocorre, aps a deciso do
tribunal pelo direito de um/no direito do outro; o que se d atravs da utilizao do sistema
poltico enquanto substituto para o cumprimento do exigido (LUHMANN, 2005, p. 210-211).
Retomando a abordagem sobre a periferia do sistema jurdico, recordemos que uma
de suas caractersticas est no contato com outros sistemas sociais. A partir dessa propriedade
abordaremos o conceito de acoplamento estrutural, bem como suas manifestaes enquanto
produo legislativa e contratos.
Dizemos que um acoplamento estrutural ocorre quando um sistema supe
determinadas caractersticas de seu entorno, confiando estruturalmente nele (LUHMANN,
2005, p. 508). Com isso os acoplamentos produzem uma forma que restringe o contato com o
entorno e, ao mesmo tempo, facilita a influncia do entorno no sistema (LUHMANN, 2005, p.
509).
Esta restrio e facilitao da influncia se correspondem ao conceito de irritabilidade.
Desse modo a restrio ao entorno se configura como uma limitao seletiva da sensibilidade
do sistema sobre a base de operaes controlveis (LUHMANN, 2005, p. 511). J a facilitao
da influncia ocorre como conseqncia da impossibilidade de inputs do entorno: este apenas
pode suscitar irritaes auto-produzidas pelo sistema (LUHMANN, 2005, p. 510).
Os acoplamentos estruturais do sistema jurdico podem ser de dois tipos: um deles se
d entre sistemas psquicos e sistema do direito. Este tipo de acoplamento resultada da
situao de sistema parcial da sociedade, que, ao operar comunicaes influenciada
unicamente atravs da conscincia. O outro tipo decorre da relao do direito com seu entorno
social interno, ou seja: com os demais sistemas parciais da sociedade (LUHMANN, 2005, p.
512-513).
As formas de acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o econmico se
constituem sob a perspectiva de interesses econmicos juridicamente protegidos (LUHMANN,
2005, p. 520). Dentre estes interesses destacamos os que se produzem mediante a forma de
contrato (LUHMANN, 2005, p. 525).
Esta forma de acoplamento constituda a partir da mtua irritao entre economia e
direito (LUHMANN, 2005, p. 537) e possui uma dupla interpretao de acordo com o ponto de
vista dos sistemas acoplados: desde a perspectiva do sistema econmico, o contrato se

301

entende como transao, ao passo que, sob a tica do direito, o contrato significa a formao
de obrigaes (LUHMANN, 2005, p. 534).
J o acoplamento estrutural entre poltica e direito, sob a forma de constituio,
permite que o direito positivo se converta em um meio de conformao poltica atravs da
aplicao vinculante das decises , assim como que o direito seja utilizado enquanto
instrumento jurdico para uma disciplina poltica atravs da produo legislativa (LUHMANN,
2005, p. 540).
Atravs da constituio, o sistema jurdico e o poltico produzem simultaneamente a
limitao das zonas de contato entre os sistemas e um incremento da irritabilidade recproca
(LUHMANN, 2005, p. 541) que podem ser resumidas da seguinte forma: a constituio
confere solues polticas para o problema da auto-referncia do direito e solues jurdicas
para o problema da auto-referncia poltica (LUHMANN, 2005, p. 548).
Com o conceito de direito subjetivo, designa-se a forma de acoplamento estrutural
que participam o sistema do direito e os sistemas de conscincia (LUHMANN, 2005, p. 553).
Este tipo de acoplamento possui uma especificidade com relao aos demais, uma vez que
ocorre entre sistemas de sentido que operam elementos distintos: conscincia e comunicao,
que, de uma forma geral, o pressuposto mtuo para a existncia de sistemas sociais e
psquicos, ou melhor: estes sistemas surgem em uma relao de interpenetrao (LUHMANN,
2007, p. 79).
Em termos de irritabilidade mtua, os direitos subjetivos representam, para os
sistemas psquicos, a possibilidade de satisfao de necessidades seletivas e passageiras. Por
outro lado, para o direito, este tipo de acoplamento se refere ao problema da incluso de
pessoas no sistema (LUHMANN, 2005, p. 558).
Por fim, necessrio apresentar uma forma de acoplamento estrutural especfica do
sistema jurdico que constituda a partir da atuao deste para a resoluo de conflitos, ou
melhor: como sistema imunolgico (LUHMANN, 2005, p. 642). Para esta conceituao, a
soluo de conflitos, juntamente com a coordenao da conduta, se distinguem do conceito de
funo, enquanto prestaes do direito (LUHMANN, 2005, p. 215).
Por conflitos que tambm so designados como disputas entendemos aquelas
situaes comunicativas em que a negao reforada reciprocamente mediante mais
negaes, se convertendo em perturbaes da comunicao. A ao do sistema imunolgico se
d, portanto, a partir da construo de solues generalizveis que sejam utilizveis para
mais de um caso , na forma de decises, para as situaes de disputa (LUHMANN, 2005, p.
643-644).
Neste sentido o direito originado e desenvolvido na busca destas solues
generalizveis no sistema da sociedade, de tal modo que os conflitos se configuram como um
pressuposto para a para a existncia e manuteno do sistema jurdico. Em uma frase: sem

302

os conflitos, no haveria direito; o direito no se renovaria e cairia no esquecimento
(LUHMANN, 2005, p. 644).
Se pretendermos responder a pergunta de como o sistema produz razes para a
tomada de deciso em situaes de conflito razes que, ademais, se oferecem para a sua
utilizao reiterada devemos concentrar atenes no conceito de argumentao jurdica
(LUHMANN, 2005, p. 413).
O conceito se constri com a ajuda de trs distines: operao/observao,
auto/hetero-observao e controvertido/incontrovertido (LUHMANN, 2005, p. 415). A partir
destas distines, se entende a argumentao enquanto uma observao realizada
internamente ao sistema com orientao para o controvertido, que de acordo com o que
afirmamos no pargrafo anterior, so oferecidas para utilizao reiterada.
Neste contexto, redundncia e variedade so condies de possibilidade da
argumentao jurdica (LUHMANN, 2005, p. 420-422). A redundncia entendida com uma
funo dupla: a de rechaar o excesso de carga informativa, e ao mesmo tempo de produzir e
selecionar as informaes que tm capacidade de novidade, uma vez que especifica a
sensibilidade do sistema (LUHMANN, 2005, p. 417-418). A variedade, por outro lado,
entendida como a diversidade de operaes que um sistema reconhece como prprias e que
pode realizar (LUHMANN, 2005, p. 423).
Desta forma, a argumentao, enquanto uma comunicao propositiva de uma
deciso acerca da atribuio de conformidade ou no conformidade ao direito (LUHMANN,
2005, p. 428) , produz uma seqncia de razes e conseqncias que, quando condensadas
para futuras aplicaes, so chamadas de conceitos (LUHMANN, 2005, p. 449). A consolidao
de conceitos jurdicos representa uma reao de imunidade contra influncias externas
(LUHMANN, 2005, p. 453). Por outro lado, os interesses representam instrues tomadas do
torno, que integrando a argumentao, provocam o efeito de desbalanceamento da prxis
jurdica (LUHMANN, 2005, p. 456). Conceitos e interesses conformam a distino entre
argumentos formais/argumentos substantivos e simbolizam, respectivamente, as posies de
auto-referncia e hetero-referncia do sistema do direito, possibilitando que sejam tomadas
decises fundamentadas (LUHMANN, 2005, p. 423).

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304

DECISO JURDICA LUZ DA TEORIA CRTICA: o juiz como agente
transformador da realidade social
Higyna Josita S. de Almeida Bezerra
1

RESUMO: O Juiz, no estgio contemporneo, no pode mais se limitar a proferir decises jurdicas baseadas em
silogismos lgicos, nem ser visto apenas como mero aplicador do Direito. Isso porque ao prolatar uma deciso jurdica,
o magistrado interfere na paz e segurana da vida em comum, causando impacto significativo no contexto social.
Doutra maneira, o juiz poderia ser simplesmente substitudo pela mquina que, sem capacidade de julgar as regras a
que se sujeita, aplica a lei de forma lgica e rigorosa. O que se prope uma mudana de paradigma no sentido de
que as decises jurdicas sejam dadas pelo juiz luz da Teoria Crtica, para que possam ser objeto de transformao
social. Isso seria possvel atravs de uma educao voltada para a conscientizao dos magistrados de que ao proferir
uma deciso jurdica ele traz para si a responsabilidade histrica de criar um mundo que satisfaa s necessidades
bsicas e foras humanas e de emancipar o homem de uma situao escravizadora pressupostos da teoria crtica.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria crtica; Deciso jurdica; Juiz como transformador da realidade.

ABSTRACT: The Judge, in the contemporary time, cannot limit himself to pronounce legal decisions based on logical
syllogism anymore, neither be glimpsed only as a mere applicator of the law. It is like that because when the
magistrate declares a legal decision he intervenes in the peace and security of the common life, causing significant
impact in the social context. In another way, the judge could simply be substituted by the machine that, without
capacity to judge the rules to which they are subjected, applies the law in a logical and rigorous form. What is
proposed is a change of paradigm in a way that the legal decisions are given by the judge to the light of the Critical
Theory, so that they can be object of social transformation. This would be possible through an education directed
toward awareness of the magistrates that when he pronounces a legal decision he assumes the historical responsibility
of creating a world that satisfies the basic necessities and human forces and emancipating the man of a slavery
situation - presuppositions of the critical theory.
KEYWORDS: Critical theory; Legal decision; Judge as a transformer of the reality

Introduo
O acesso Justia deve ser encarado, na contemporaneidade, como um dos mais
importantes Direitos fundamentais, na medida em que atravs dessa via que o indivduo
pode cobrar do Estado outros direitos dos quais titular. Nessa ordem de idias, o acesso a
uma ordem jurdica justa deve ser inserido dentro do ncleo intangvel de Direitos Humanos e
estar elevado categoria de direito fundamental e essencial do qual emanam os demais
direitos.
Uma releitura do conceito de acesso Justia luz da teoria crtica ensina-nos que
esse direito no pode mais ser entendido apenas como a mera possibilidade de propor uma
ao em Juzo. Pressupe, tambm, a manuteno da demanda em trmite at a prolao da
deciso jurdica, que deve ser proferida em prazo razovel e efetivada na prtica. Um decisum
que fuja da mecanizao e que corresponda s necessidades sociais.
O Judicirio a ponte que liga o indivduo Justia. Quanto mais estvel for esta
ponte, mais forte ser o Estado Democrtico de Direito. O Judicirio se fortalece na medida em
que consegue cumprir o seu papel de instrumento viabilizador do acesso Justia e pacificador
dos conflitos sociais, mormente porque deixou de ser um poder distanciado da realidade social,
para tornar-se um efetivo partcipe da construo dos destinos da sociedade e do pas, sendo,

1
UFPB

305

alm disso, responsvel pelo bem da coletividade (TEIXEIRA, 1999, p. 192). Nesse contexto,
insere-se o magistrado com toda carga de responsabilidade inata no desenvolvimento de seu
papel frente s demandas judiciais. Um papel que reclama no s a resoluo de conflitos, mas
a resoluo de conflitos de modo socialmente mais justo.
Propomo-nos a demonstrar neste breve estudo, sem a inteno de esgotar o assunto,
que o julgador da atualidade deve ver o direito pelo prisma da teoria crtica para que possa
proferir decises no-mecanizadas, em consonncia com a Constituio Federal e em
compasso com a realidade social.

1. A hora da teoria crtica do direito
Se de um lado no se pode negar o carter utilitrio de uma teoria do direito, j que
serve como instrumento de conhecimento do direito; de outro, no podemos nos conformar
com a teoria tradicional, que se limita a observar a realidade social, sem nela interferir.
A contemporaneidade reivindica uma teoria que veja o direito de forma crtica, onde
os aplicadores da lei tragam para si a responsabilidade histrica de criar um mundo que
satisfaa s necessidades e foras humanas e que emancipe o homem de uma situao
escravizadora. A esse mister se prope a Teoria Crtica do Direito, cuja abordagem terica,
contrapondo-se teoria tradicional, busca unir teoria e prtica, atravs da adoo de uma
postura interessada e reflexiva, levando em considerao a insero do aplicador do direito
dentro de um contexto social.
Com intuito de conceituar a teoria crtica WOLKMER (2001, p. 05) nos ensina que se
trata de instrumento pedaggico operante (terico-prtico) que permite a sujeitos inertes e
mitificados uma tomada de conscincia, desencadeando processos que conduzem formao
de agentes sociais possuidores de uma concepo de mundo participativa e transformadora.
algo que induz o exerccio reflexivo capaz de questionar e de romper com o que est
disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado em dada formao social.
O que queremos extrair da teoria crtica para o estudo em epgrafe a capacidade que
essa teoria tem de enxergar o direito como espao de luta; lugar onde possvel o
atendimento das demandas sociais e a efetivao das garantias constitucionais atravs da
ao do juiz voltada para uma interpretao que rompa com o positivismo-normativista e com
o dogmatismo.
BITTAR (2009, p. 189) faz um questionamento bastante pertinente ao indagar de que
serve um ordenamento cuja fundamentao remonta norma fundamental se, na prtica, no
capaz de ser praticado?. Ele afirma que num contexto ps-moderno, a dimenso do que
torna-se mais relevante que a dimenso do que deve ser. Trata-se de crtica do autor ao
positivismo jurdico que ao reduzir o fenmeno jurdico a um contedo meramente legalista e

306

formal, suprime a idia de justia, transformando-se num culto lei, que juntamente com a
crena da neutralidade do judicirio, torna esse poder alheio ao que se passa na sociedade.

[...] o que se propugna, em poucas palavras, que a cincia do direito esteja, de modo
epistemolgico, consciente das mudanas sociais, culturais e paradigmtico-cientficas
ocorridas ao longo dos ltimos anos. Com a exausto do modelo de cincia jurdica
descomprometida com a realidade sociocultural e histrica, perdem sentido interna
corporis as normas acadmicas que imponham cnones de abstrao aos contedos de
discusso da cincia do direito. No lugar de detidas e prolongadas investigaes sobre a
natureza jurdica de um instituto, discusses mais realistas sobre a aplicabilidade e o
sentido social de um instituto, no lugar de regras metodolgicas formalistas e puristas, a
troca de experincias intercientficas (numa viso micro, das cincias jurdicas, e numa
viso macro, das cincias humanas, exatas e biolgicas), no lugar de proposies vazadas
de linguagem hermtica e formal, importantes digresses semiticas (semnticas,
sintticas e pragmticas) sobre a constituio do discurso do legislador, no lugar de
preciosismos doutrinrios, preocupaes scioaplicativas do direito, no lugar de um
afastamento abismal entre as preocupaes da dogmtica jurdica (direito civil, direito
comercial, direito penal...) e da zettica jurdica (filosofia do direito, sociologia do direito,
antropologia do direito...), um entrelaamento produtivo entre as instncias discursivas da
jus cincia, no lugar de uma rejeio profunda das expectativas do senso comum com
relao justia e s necessidades sociais, um trabalho de levantamento emprico destas
reais demandas sociais como fonte de inspirao para a reflexo da cincia do direito
(BITTAR, 2009, p. 375-376).

Resta evidente que uma teoria jurdica crtica busca um novo paradigma para a
resoluo de conflitos que emergem da vida sciocomunitria, propondo ao aplicador do direito
uma fuga do positivismo e da prolao de decises jurdica mecanizadas, que deslegitimam o
Estado Democrtico de Direito.

2. Deciso jurdica luz da teoria crtica
O juiz de hoje no pode mais, como outrora, se limitar a ser a boca da lei, precisa,
ao contrrio, proferir decises jurdicas que, a despeito de infringirem a norma jurdica,
estejam em compasso com a Constituio Federal, com os tratados internacionais de direitos
humanos e, sobretudo, com a realidade social confrontada no caso concreto.
Responsvel que pela prolao de decises jurdicas, o magistrado deve deixar de
aplicar a lei quando naquele caso concreto ela produzir injustia ou estiver em descompasso
com princpios como o da dignidade da pessoa humana. Isso no quer dizer que o juiz
desconhecer a autoridade da lei como um todo. Apenas que, naquele caso concreto, ela no
se adequa e, portanto, no deve ser aplicada.
Nesse sentido foi a deciso jurdica proferida no Habeas Corpus n 73662-9, onde o
Supremo Tribunal Federal absolveu por maioria de votos o paciente que praticou atos
libidinosos diversos da conjuno carnal com menor de 14 anos, mesmo sendo tal conduta
descrita no Cdigo Penal como crime. Na oportunidade a Suprema Corte reconheceu que a lei
no havia acompanhado as transformaes da sociedade, cuja revoluo comportamental
revelava o amadurecimento precoce das mulheres menores de 14 anos. Na ocasio, o Ministro
Marco Aurlio, ento relator do caso afirmou que:

307

Alfim, cabe uma pergunta que, de to bvia, transparece primeira vista como que
desnecessria, conquanto ainda no devidamente respondida: a sociedade envelhece, as
leis, no?
Ora, enrijecida a legislao que, ao invs de obnubilar a evoluo dos costumes, deveria
acompanh-la, dessa forma protegendo-a - cabe ao intrprete da lei o papel de arrefecer
tanta austeridade, flexibilizando, sob o ngulo literal, o texto normativo, tornando-o,
destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurana transmuda-se em
sofisma e serve, ao reverso, ao despotismo inexorvel dos arquiconservadores de planto,
nunca a uma sociedade que se quer global, gil e avanada tecnolgica, social e
espiritualmente.

A deciso jurdica no pode ser reduzida a um mero silogismo lgico, onde o juiz
obtm uma concluso fazendo o exerccio de encaixe da premissa menor na premissa maior
para obter o resultado. Se a aplicao do direito se reduzir a esta ao, o juiz logo ser
substitudo pela mquina que, certamente, far o trabalho com maior certeza e em menos
tempo.

No pode o magistrado manusear o processo como uma mquina, sem enxergar que por
trs das pginas dos autos existe vida humana, que merece ser tratada com respeito e
dignidade. necessrio ter em mente que por entre cada pea que compe o caderno
processual h um bem jurdico fundamental a ser resguardado (ROCHA, 1998, p. 116).

Insta-nos aqui, sob o comando de Luiz Fernando Coelho, desmistificar as seguintes
idias: a) da inexistncia de lacunas na lei; e, b) do primado da lei sobre as demais fontes do
direito. A prtica judiciria revela que existem lacunas na lei, que so supridas com a ajuda
das outras fontes de direito, entre as quais sobressai a jurisprudncia, instituto que mais de
perto acompanha as transformaes sociais. Devemos colocar a lei no mesmo patamar das
demais fontes do direito, permitindo ao magistrado adaptar a lei ou mesmo ir contra ela, nos
casos de notria injustia (COELHO, 2003).
A deciso jurdica deve envolver tanto a avaliao sobre a validade e pertinncia ao
caso concreto da norma existente no mundo jurdico quanto resolver o problema (dar uma
resposta jurdica) quando existir lacuna da lei. E precisa dessa carga de subjetividade, porque
nem sempre a norma posta est apta a ser aplicada. Isso porque pode ter cado em desuso ou
no legitimar uma prtica habitual da sociedade.
Contudo, para que essa valorao no seja objeto de opresso, preciso que o
magistrado tenha uma atitude crtica em relao ao Direito, utilizando-o de forma eficaz como
transformador da realidade social, devendo decidir em consonncia com a Constituio
Federal, comprometido com a busca da justia social.
Necessria se faz uma atitude crtica por parte do juiz, que o transporte do plano do
formalismo tecnicista para a visualizao do Direito como um instituto capaz de ser
instrumento de realizao do homem em sociedade e de transformao social. Segundo FARIA
(1992, p. 73), os juzes crticos como agentes mediadores na realizao do justo - atuam em

308

trs linhas essenciais: a) na percepo do ordenamento jurdico como um sistema incompleto
e aberto, levando em considerao que ele reproduz as contradies sociais, econmicas e
polticas da complexidade da sociedade brasileira; b) na busca da justia substancial e no da
justia formal, valorizando as relaes concretas dos homens e enfatizando, nesse sentido, a
importncia da contextualizao da lei; e, c) na viso da sentena judicial no como fruto da
subsuno lgica e obrigatria, mas como compromisso poltico entre exigncias inconciliveis.
O Direito, de tal modo, torna possvel, com os seus instrumentos, a transformao
social. Direito , ou deveria ser, o instrumento de realizao do homem em sociedade, posto
que no pode servir a si mesmo, necessitando estar relacionado e em harmonia com a
sociedade que lhe d sustentculo.
CAPPELLETTI (1994, p. 66) assevera que j no se pode negar que na atividade
jurisdicional existe criatividade normativa (adequao da lei Constituio), de qualquer
modo, impe-se notar que o judicial law-making lento, gradual e indutivo (emerge de casos
concretos); um processo experimental, um trail-and-error processo of law-making, e, por
isso mesmo, mais flexvel e adaptvel s necessidades concretas da sociedade; resta
mencionar a lio histrica no sentido de que nenhum regime ditatorial ou opressivo jamais
aceitou um sistema eficaz de justia constitucional. A jurisdio constitucional, em suma,
possui plena legitimidade e absolutamente necessria num regime de liberdade e
democracia.
A positivao dos direitos j no est, em ltima instncia, nas mos do legislador,
seno nas do juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para
julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuao
judicial criativa e pragmtica. Essa atividade requer uma avaliao comparativa das diversas
hipteses de resoluo de um caso concreto tendo em vista as suas conseqncias. De todas
as possibilidades de deciso, ele tenta supor conseqncias e, do confronto destas, busca
escolher aquela que melhor corresponde s necessidades humanas e sociais, ao invs de se
fechar dentro de seu prprio sistema, ou subsistema jurdico (PINTO). Da a importncia de a
deciso jurdica ser prolatada pelo prisma da teoria crtica, para que no se transforme em
mera subsuno lgica, que retire do jurisdicionado o direito a ter efetivo acesso justia.

3. Educao viabilizadora da atitude crtica do direito
De fundamental importncia o modo como se ensina o Direito nas universidades. Ou
seja, o que ensinado e reproduzido mecanicamente, sem o exerccio da anlise crtica e a
considerao de produo de norma jurdica comprometida com valores relevantes do prprio
intrprete, transforma-se em paradigma imobilizador do prprio direito.
Segundo COELHO (2003), a maior preocupao da teoria crtica com a educao
jurdica, objetivando preencher uma lacuna na medida em que se almeja tornar o jurista apto

309

a desempenhar com xito seu papel de agente da transformao social, com a vantagem de
que a assimilao terica dos valores intersubjetivos que a nova cincia do direito prope,
tornar o jurista responsvel, perante a humanidade e sua prpria conscincia, pela efetiva
realizao desses valores integrados numa tica humanista.
A educao desperta a capacidade de expanso da autonomia individual. Uma cultura
voltada para o direito crtico aquela capaz de incentivar o juiz, em processo de formao
educacional, a pensar no processo jurdico e de gesto por si prprio, atravs do incentivo ao
desenvolvimento de habilidades e competncia que o aparelhe a tomar medidas para a
qualidade total na entrega da prestao jurisdicional (BENETI, 1997, p. 12).
Educar s tem sentido enquanto preparao para o desafio. Uma educao que no
seja desafiadora, que no se proponha a formar iniciativas, que no prepare para a
mobilizao, que no instrumente a mudana, que no seja emancipatria, mera fbrica de
repetio de formas de ao j conhecidas (BITTAR).
As Escolas da Magistratura desempenham importante papel na formao do
magistrado. Formao esta que inclui no somente o aprimoramento intelectual dos juizes,
mas a transformao deles em ncleos pensantes capazes de produzir propostas e solues
para o desenvolvimento de todo o sistema judicial. BOTTINI (2007, 89-99) assevera que

[...] a formao de profissionais conscientes dos problemas concretos que afetam o
sistema e capazes de refletir sobre as alternativas para sua superao deve ser uma
prioridade. Mais do que um tcnico com atribuies de aplicar as normas aos casos
concretos, o magistrado um agente de Estado, responsvel por administrar a distribuio
de Justia de maneira coerente e racional. Logo, dever das instituies responsveis pela
formao e pelo aprimoramento intelectual dos juzes formar ncleos pensantes que
produzam propostas e solues para o desenvolvimento de todo o sistema judicial,
contribuindo, desta forma, para a construo de um novo modelo mais eficiente e mais
acessvel a toda a populao.

FOUCAULT aduz que todo o sistema de educao uma maneira poltica de manter
ou de modificar a apropriao dos discursos, com os saberes e os poderes que estes trazem
consigo.
As Escolas da Magistratura devem se apropriar do discurso voltado para a deciso
jurdica crtica e us-lo para operar mudana de paradigma no modo de produo jurdica dos
juzes, o que pode ser feito atravs de cursos voltados para tal finalidade.

4. guisa de concluso
O Judicirio brasileiro ainda no est construdo. Vem se construindo a cada dia. A
cada nova ao tenta superar a crise da morosidade e das limitaes do acesso Justia, com
vistas a suprir os anseios da sociedade. um poder que se tornou to necessrio, por causa

310

da sua funo de garantidor dos direitos dos indivduos, que no conseguiu acompanhar a
demanda dos jurisdicionados, com a velocidade necessria aos novos tempos.
Um fato ao qual no se pode fugir que o legislador no consegue legislar em lapso
temporal rpido o suficiente para alcanar as mudanas da sociedade. Tambm no consegue
acompanhar a complexidade da realidade social, de modo que no consegue prever todas as
hipteses de conflitos surgidos na vida das pessoas. Da exsurge a importncia da atividade do
magistrado que tanto mais se legitima quanto mais prolatar decises que estejam amparadas
nas aspiraes da comunidades e respaldadas no ordenamento constitucional.
A partir da tica da teoria crtica, o direito passa a ser encarado, no como
instrumento de dominao dos poderosos sobre os demais segmentos da sociedade, mas como
objeto de transformao social, expresso da justia que deve ser realizada na sociedade.
Os juzes devem fugir da imagem do juiz Ivan Ilitch, personagem criado por Tolstoi,
que, segundo o Prof. Dr. Jlio Aguiar de Oliveira (2005), d um rosto imprudncia moderna,
ao crer que desempenha perfeitamente o seu papel ao aplicar o Direito. Ivan Ilitch o
prottipo de juiz que se mostra incapaz de levantar os olhos dos autos e dos cdigos para ver
os homens e seus problemas; que aplica o Direito, mas no sabe que o Direito no pode ser
aplicado de uma forma mecnica.

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312

DIREITO E POLTICA NA TEORIA DOS SISTEMAS
*
Joo Paulo Allain Teixeira
1

1. Direito e Poltica na Tradio Moderna
No contexto do pensamento jurdico moderno, sobretudo do ponto de vista da aplicao
do direito, os mitos da neutralidade e imparcialidade do juiz, contriburam para a compreenso
de que a interpretao do direito obedece a padres essencialmente racionais, frutos de uma
neutralidade objetiva. Esta estratgia de dissimulao ideolgica contribuiu para uma certa
blindagem crtica dificultando a compreenso das relaes entre poltica e direito.
A dogmtica oitocentista cuidou aqui da afirmao de uma estrutura de poder
especificamente comprometida com a identificao do direito como resultado de um conjunto
de procedimentos objetivamente destinados afirmao da supremacia da lei, enquanto
expresso da vontade do parlamento.
No contexto desta formatao terica, importava sobretudo a limitao do poder
criativo de juzes e tribunais, impedindo-os de eventualmente desestabilizar e comprometer
os interesses da burguesia emergente. Da a progressiva associao entre direito e lei, que
passam progressivamente a ser compreendidas como expresses correlatas.
O referencial da Escola da Exegese reduz a atuao do poder judicrio a uma funo de
mera boca da lei, atribuindo aos intrpretes do direito como nica funo o
desentranhamento do sentido da lei estabelecido previamente pelo legislador. Consagra-se
assim a perspectiva segundo a qual o sentido do dever-ser algo dado, em oposio a algo
que possa ser visto como um processo de construo (LEITE, 2009: 6).
Apesar de vigoroso e penetrante no imaginrio jurdico da modernidade, a lgica
axiomtico-dedutiva que inspira a concepo segundo a qual o ato de interpretao e aplicao
do direito resume-se a um encadeamento de premissas fixadas objetivamente, no parece
contribuir para a compreenso do potencial de relacionamento entre poltica e direito,
sobretudo diante das demandas e desafios contemporneos. As transformaes que
implicaram na crise do Estado liberal clssico permitiram a complexificao das estruturas
sociais, comprometendo a homogeneidade que em certa medida legitimava a manuteno da
lei como expresso de juridicidade por excelncia. Com este novo cenrio, a identificao de
uma vontade geral a partir de uma expresso legislativa torna-se problemtica e a
fragmentao de interesses se faz manifestar com intensidade na prpria esfera parlamentar.

*
Verso revista e ampliada do texto publicado com o ttulo Dois Modelos de Direito e Legalidade: Hans Kelsen e
Niklas Luhmann in: Cludio Brando; Francisco Cavalcanti: Joo Maurcio Adeodato. (Org.). Princpio da Legalidade -
Da Dogmtica Jurdica Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 97-106.
1
Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Teoria Geral do Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco com atuao na
Graduao, Mestrado e Doutorado. Professor da Universidade Catlica de Pernambuco com atuao na Graduao e no
Mestrado.

313

Do embate de interesses resulta uma perda generalizada da capacidade parlamentar em dar
respostas consistentes s emergncias sociais. A ampliao do papel criativo do juiz e o
exerccio de uma jurisdio criativa e reconhecimento de uma atuao poltica encontram aqui
um quadro amplamente favorvel sua legitimao.
A reflexo revela-se oportuna sobretudo diante da constatao de uma suposta
expanso contempornea da jurisdio, especificamente a jursidio constitucional como
resultado de uma aproximao entre direito e poltica.
O presente estudo tem como objetivo discutir a noo de juridicidade a partir de duas
relevantes
2
contribuies tericas para o direito. A primeira, trazida por Hans Kelsen com a
Teoria Pura do Direito, e a segunda com a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
Por outro lado, busca-se desfazer o equvoco segundo o qual possvel compreender
como semelhantes as noes de fundamento de validade encabeado por uma norma
fundamental em Hans Kelsen e fechamento operacional sistmico fundado em um cdigo
binrio em Niklas Luhmann.
Pretende-se ainda, contribuir para o debate acerca dos limites e distines entre poltica
e direito sobretudo diante da atuao da jurisdio constitucional brasileira no contexto ps-
1988.

2. A Teoria Pura do Direito
Hans Kelsen responsvel pela elaborao de um marco terico cuja compreenso de
validade parece ter alcanado grande penetrao no mundo jurdico contemporneo. Em
Kelsen, a idia de legalidade pode ser explicada em grande medida atravs da noo de
validade inter-normativa.
Kelsen constri um sistema escalonado que bem pode ser ilustrado pela clssica
imagem da pirmide. Com isso, todo dever-ser pode ser reconduzido a um dever-ser superior
que lhe d o fundamento de validade.
Da se dizer que todo sistema normativo pressupe a existncia de pelo menos duas
normas: a primeira que encerra a prescrio de uma conduta, e a segunda conferindo-lhe o
fundamento de validade.
Para a perspectiva kelseniana, a relao de fundamentao normativa confere uma
unidade na pluralidade, permitindo a caracterizao do direito enquanto sistema. A
derivao normativa pode acontecer de duas formas distintas a depender da relao de
fundamentao proporcionada pela norma superior. Assim, a derivao normativa pode se dar
de forma esttica ou dinmica.

2
O critrio de relevncia aqui adotado diz respeito sobretudo s referncias tericas a partir das quais o debate
jurdico contemporneo se desenvolve. Esta hiptese pode ser comprovada, por exemplo, a partir de um breve olhar
sobre o mercado editorial brasileiro dos ltimos anos.

314

Na derivao normativa de tipo esttico, as normas valem pelo seu contedo. A
operao a subsuno do contedo a partir do raciocnio do particular para o geral.
Exemplificativamente: No mentir, no fraudar, respeitar os compromissos, no prestar falsos
testumunhos, esto subsumidos no princpio mais amplo da veracidade. No fazer mal ao
prximo, no matar, no prejudicar moral ou fisicamente, so princpios que podem ser
subsumidos no princpio mais amplo de amor ao prximo. Por sua vez os princpios da
veracidade e do amor ao prximo podem ser subsumidos em um princpio ainda mais amplo,
qual seja o que prescreve viver em harmonia com o universo. Como se percebe, na
fundamentao de tipo esttico, a norma superior fornece no apenas o fundamento de
validade, mas o prprio contedo da validade normativa.
Pelo princpio da derivao normativa dinmica toda a validade normativa s pode ser
fundamentada pressupondo uma norma por fora da qual nos devemos conduzir em harmonia
com a autoridade que a estabelece. Por exemplo, o filho que recebe uma ordem do pai para
dormir cedo. Tal norma apenas fornece o fundamento de validade formal, no referindo-se tal
fundamento, ao contedo da norma. Por isso, esta derivao dita dinmica. O contedo do
ponto de partida (o filho deve dormir cedo) no pode ser deduzido da norma fundamental.
Trata-se aqui de um ato de vontade. um querer, no apenas um ato de conhecer. Por isto se
diz que a norma fundamental delega uma autoridade legiferante, uma regra em conformidade
da qual devem ser criadas as normas deste sistema (cf. KELSEN, 1987: 207 ss).
A derivao normativa de tipo esttico tpica dos sistemas morais, enquanto que a
derivao normativa de tipo dinmico caracteriza os sistemas jurdicos. No por outro motivo
que Kelsen vai admitir que qualquer contedo possa ser direito, desde que atenda s
exigncias da norma fundamental. Nesse sentido, todo e qualquer contedo pode ser direito
(cf. KELSEN, 1987: 210). No importa qual o contedo que o direito porventura tenha, mas
unicamente a sua forma de elaborao. No havendo a preocupao com o contedo da
norma, a perspectiva da Teoria Pura do Direito permite a justificao formal de qualquer
sistema jurdico positivo, de modo independente do seu contedo.
Resta contudo um problema a ser analisado, talvez to polmico quanto complexo, que
a teoria da norma fundamental (Grundnorm).
Parte Kelsen da idia segundo a qual toda norma possui um fundamento de validade
que tambm uma norma a ela superior. Nesse sentido, uma sentena uma norma, e como
tal demanda um fundamento de validade, que pode ser uma Lei Ordinria, ou uma Lei
Complementar, por exemplo. Por sua vez estas normas precisam estar fundamentadas em
outras normas a elas superiores, que pode ser a Lei Complementar no caso da Lei Ordinria ou
a prpria Constituio nos dois casos. Pois bem. Se a Constituio uma norma, para que a
Teoria Pura do Direito permanea coerente suficiente ser encontrar o seu fundamento de
validade. Acontece que este fundamento precisa ser encontrado em um dever-ser. Trata-se

315

ento precisamente de descobrir qual o dever-ser que fundamenta o dever-ser supremo do
pice da pirmide do direito positivo.
que remontando de escalo a escalo, chegaremos em um ponto em que a
Constituio, como norma posta, necessitar de uma norma que a fundamente. De fato, se
Kelsen afirma que toda norma possui um fundamento de validade que uma norma a ela
superior, qual seria ento o fundamento de validade da norma positiva suprema, a
Constituio?
Com rara engenhosidade, Kelsen afirma que na verdade a idia de Constituio pode
ser entendida em dois sentidos diversos: o primeiro em sentido jurdico-positivo, que seria a
prpria Constituio enquanto norma posta; e no segundo caso, a Constituio teria um
sentido lgico-jurdico, que seria a condio de fechamento lgico do sistema (cf. KELSEN,
1987: 211 e ss).
Estamos aqui diante da questionada teoria da norma fundamental (Grundnorm)
afirmada por Kelsen como meramente pressuposta. Em Kelsen esta uma exigncia se
necessria, pois a admitir que a Grundnorm seja posta, no resolveramos o problema da
fundamentao do direito, por impossvel que se afigurasse imaginar uma autoridade superior
prpria norma fundamental
3
.
Teramos a caracterizao de que na pirmide normativa todos os momentos
corresponderiam simultneamente criao e aplicao do direito, com exceo de dois. Na
extremidade inferior da base teramos os atos de mera execuo que corresponderiam ao
ponto em que j no cabe falar em criao do direito, mas uma mera aplicao. Por outro
lado, no extremo pice, teramos um ponto em que no h espao para a aplicao de
nenhuma norma, onde reina uma mera criao do direito. Com exceo destes dois momentos
extremos, qualquer outro momento ser simultneamente criao e aplicao do direito
4
.

3. Hermenutica e Deciso na Teoria Pura do Direito
Para Kelsen a atividade hermenutica nada mais que ...uma operao mental que
acompanha o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para

3
A argumentao segundo a qual a norma fundamental est no Poder Constituinte no parece solucionar o problema,
pois o Poder Constituinte tem atuao pr-constitucional, antes dele no existe qualquer poder constutudo, e portanto
nenhuma autoridade que d o fundamento de validade nova ordem jurdica. Uma vez concludo os trabalhos
constituintes que teremos uma nova Constuituio com um novo fundamento de validade. Nesse caso, estaramos
fundamentando um dever-ser (a Constituio) em um ser (o Poder Constituinte). Ainda que todas as normas
anteriores Constituio que no sejam com ela conflitantes sejam recebidas pelo princpio da habilitao, a partir
deste momento a ordem jurdica passa a ter um novo fundamento de validade.
4
Uma Lei Ordinria aplicao das normas superiores (Constituio, por exemplo) e criao para as normas
inferiores (Sentena, por exemplo), de modo que ela prpria fundamento de validade de uma sentena.
Interessante perceber que esta teoria permite caracterizar a sentena como a aplicao global de um ordenamento
jurdico. Nesse sentido, quando o juiz d uma sentena ele no est aplicando apenas a norma em que fundamenta a
sua deciso, mas tambm aquelas normas que fixam a sua competncia, aquelas que fixam as formas de investidura
no cargo, bem como aquelas que estabeleem a forma atravs da qual devem ser proferidas sentenas vlidas
devido processo legal. Isto nos permite afirmar com Kelsen que o magistrado em cada deciso, aplica e reafirma o
ordenamento jurdico de modo global.

316

um escalo inferior (KELSEN, 1987:363). Kelsen explica que a interpretao quanto ao agente
pode ser autntica ou no autntica. Ser autntica se proveniente de rgos investidos da
competncia para tal. No-autntica ser aquela interpretao realizada por uma pessoa no
vinculada estrutura de competncias estatal, como por exemplo uma interpretao
doutrinria.
Sustenta o autor que que h uma indeterminao quanto ao ato de aplicao do direito,
podendo ser tal indeterminao relativa, intencional ou no-intencional. A indeterminao
relativa aquela que d uma certa margem de criao por parte dos escales inferiores
quanto ao ato de execuo do direito. A indeterminao ser intencional quando est na
inteno do rgo que estabelece a norma a ser aplicada. Pode ainda ser a indeterminao
no-intencional quando o sentido da norma no unvoco, fazendo com que o rgo aplicador
encontre-se diante de vrias significaes possveis. Tal indeterminao proporciona que o
intrprete passe a lidar com um outro fator: a vontade.
Para Kelsen, vontade e conhecimento se unem para dar origem interpretao. A
interpretao do direito ento plurvoca, admitindo vrias interpretaes possveis para cada
caso, limitadas apenas pela larga tela do direito posto. O direito desempenha ento o papel de
uma moldura que em presena da vontade do intrprete, aliada ao conhecimento, daria
origem a um quadro, que representa o direito a ser aplicado.
Explica Kelsen que a funo do intrprete do direito enquanto cientista, nada mais do
que determinar os limites do juridicamente possvel, ou seja, os limites da moldura dentro da
qual a interpretao possvel. Querer ir alm disso significa abrir mo da cientificidade do
direito em favor da poltica.
Insurgindo-se contra o sincretismo metodolgico, a Teoria Pura do Direito despreocupa-
se com qualquer fundamentao material, podendo servir de suporte terico a experincias
que no tenham necessariamente qualquer compromisso com a justia. Condicionada que
esteja a uma norma fundamental, a discusso sobre a validade do direito no passa pela
realizao da justia.
Nesse sentido, a resignao de Bobbio bem ilustra o problema: O Direito, como ele ,
expresso dos mais fortes, no dos mais justos. Tanto melhor, ento, se os mais fortes
forem tambm os mais justos (BOBBIO, 1995:67).
Na verdade Bobbio parte da clssica distino entre ser e dever-ser para afirmar que
Aqueles que temem que com a norma fundamental, [...], se realize a reduo do direito
fora se preocupam no tanto com o Direito, mas com a justia. A norma fundamental est na
base do Direito como ele (o Direito positivo), no do Direito como deveria ser (o Direito
justo). Ela autoriza aqueles que detm o poder a exercer a fora, mas no diz que o uso da
fora seja justo s pelo fato de ser vontade do poder originrio. Ela d uma legitimao
jurdica, no moral do poder (BOBBIO, 1995: 67).

317

Comentando a perspectiva da hermenutica kelseniana, Tercio Sampaio Ferraz Jr. nos
coloca diante daquilo que chama desafio kelseniano. Nesse sentido, tanto a interpretao de
um recm-iniciado no direito como a interpretao de um jurista com anos de experincia tm
valor idntico.

4. A Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
A contribuio de Niklas Luhmann no sentido da compreenso do direito na
modernidade fruto de suas reflexes acerca da complexificao social e da
contingencializao do agir na sociedade moderna. Luhmann esfora-se por explicar o
fenmeno da complexificao social na modernidade e a importncia do recurso a mecanismos
de seletividade que tornem possvel a convivncia em um mundo marcado pela multiplicao
exponencial das possibilidades de ao.
Superados os modelos de sociedade segmentria e sociedade estratificada, surge com a
modernidade o modelo de sociedade caracterizado por subsistemas funcionalmente
diferenciados.
A sociedade moderna para Luhmann caracterizada pela complexidade e pela
contingncia. Contingncia significa que as possibilidades so sempre maiores do que aquelas
que podem ser efetivamente atualizadas. Em outras palavras, contingente algo que nem
necessrio e nem impossvel, pairando sempre como possibilidade.
O processo de crescente contingencializao do vivenciar acompanhado do
desaparecimento de crenas em comum ou de fronteiras externas da sociedade como um
todo (LUHMANN, 1983:225 ss). A sociedade passa a ser enxergada como um grupo de
sistemas (cf. LUHMANN, 1983:225), horizontalmente relacionados, cada qual correspondendo
a um mbito de atuao do indivduo.
Passa-se a lidar ento, com vrios sistemas parciais em relacionamento recproco
multiplicando-se ao infinito as possibilidades de ao. Da justifica-se o recurso a processos de
seleo consciente das diversas expectativas comportamentais (cf. LUHMANN, 1983:226).
Seriam assim, um sistema relativo ao amor, um sistema contemplando as relaes de
amizade, um sistema dedicado poltica, um outro relativo economia, um outro voltado ao
direito, outro dizendo respeito religio, outro contemplando as relaes de poder, etc.
Estruturado a partir de expectativas normativas, o direito ser progressivamente
institucionalizado, posto por uma deciso que no se identifica com a vontade individual de
ningum, representando de acordo com o ideal contratualista, a vontade a priori da maioria.
Considera Luhmann que a modernidade traz uma contingencializao do agir que
demanda a construo de mecanismos capazes de reduzir a hipercomplexificao do agir em

318

sociedade. Tais mecanismos so construdos fundamentalmente em torno do conceito de
expectativa.
Em Luhmann, dois so os mecanismos estruturais referentes s expectativas: atitude
cognitiva e atitude normativa. As expectativas cognitivas so aquelas que se caracterizam pela
adaptabilidade. Tm como pressuposto de durabilidade a generalizao de possibilidades,
atravs da observao. Exemplificativamente: quem agredido com violncia tende a reagir
com violncia. Se esta observao desiludida, a regra se adapta aos fatos. Ento dir-se-:
nem todos que so agredidos com violncia tendem a reagir com violncia. Em outro exemplo:
se digo que todos os cisnes so brancos, a durabilidade da minha expectativa est
condicionada verificabilidade emprica desta situao. Assim , se encontro um animal que
rena todas as caractersticas de um cisne e no obstante a sua cor seja preta, tenho a minha
expectativa desiludida. Sendo cognitiva, ter necessariamente de se adaptar aos fatos. As
expectativas cognitivas so tpicas de leis cientficas descritivas.
As expectativas normativas de outra sorte, tm a sua durabilidade garantida por uma
generalizao no adaptativa das expectativas. A desiluso admitida, mas ela irrelevante.
Exemplificativamente: o fato de todos desobedeceram as leis de trnsito, no frustram a
expectativa de que elas devam ser obedecidas. Por isto, a durabilidade das expectativas
normativas so estabilizadas de modo contraftico. A sua validade no depende do
cumprimento da ao esperada. A durabilidade das expectativas normativas garantida
atravs de uma generalizao no adaptativa. A desiluso admissvel, mas irrelevante
frente expectativa generalizada. Se uma autoridade emite uma ordem, mesmo que no haja
o interesse ou a vontade do receptor no sentido do seu cumprimento, as estruturas normativas
atuaro no sentido do adimplemento. So portanto, expectativas contrafticas, assegurada a
sua generalizao independetemente da ocorrncia empiricamente verificvel (cf. LUHMANN,
1983: 53 ss. e FERRAZ JR., 1989:101 ss).

5. Direito e Legalidade na Teoria dos Sistemas
Na Teoria dos Sistemas a noo de autopoiese dos sistemas sociais inspirada na
Biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. A autopoiese de um sistema pode
ser compreendida em ltima anlise como sendo a sua capacidade de auto-reproduo. Assim,
um sistema ser dito autopoitico quando for capaz de se reproduzir de acordo com os seus
prprios mecanismos e operaes, importando conseqentemente em uma autonomia
sistmica.
Se h interferncias externas, implicando em bloqueio dos critrios de reproduo intra-
sistmicos, no h que se falar em autopoiese. Para que dependncias do meio-ambiente
passem a integrar o mbito intra-sistmico, necessrio que seja efetuado um processo de
leitura do meio-ambiente, a partir do prprio cdigo binrio do respectivo sistema. Para que
uma determinada informao encontrada, v.g. no mbito do sistema econmico, seja

319

integrada ao sistema jurdico, necessrio passar pelos prprios critrios de leitura e
absoro do sistema, de acordo com o cdigo licitude / ilicitude.
A principal diferena entre a autopoiese biolgica e a autopoiese social est em que na
primeira h segundo Luhmann, uma concepo radical do fechamento, visto que, para a
produo de relaes entre sistema e meio ambiente, exigido um observador fora do
sistema, ou seja, um outro sistema. No caso de sistemas constituintes de sentido, ao
contrrio, a auto-observao torna-se componente necessrio da reproduo autopoitica
(Neves, 1994:113).
Assim, os subsistemas sociais diferenciam-se com o advento da Modernidade a partir do
desenvolvimento de seus prprios critrios internos de seletividade. A partir do
desenvolvimento do cdigo binrio, o subsistema afirma-se diante dos demais como
subsistema verdadeiramente autnomo. Interessante perceber que de acordo com tal
formulao, os subsistemas sociais so simultaneamente abertos e fechados. De fato, os
subsistemas autopoiticos so operacionalmente fechados, porm cognitivamente abertos.
esta dplice condio que os torna permanentemente aberto s irritaes oriundas do meio-
ambiente, permitindo a sua auto-reproduo.
Na teoria dos sistemas particularmente emblemtico o papel do cdigo binrio no
subsistema jurdico. A afirmao do cdigo binrio intra-sistmico representa condio de sua
autonomia. O processo de afirmao da autonomia sistmica passa pelo modo como atua o
seu especfico codigo binrio. O cdigo intra-sistmico atua proporcionando o fechamento
operacional do subsistema ao mesmo tempo em que proporciona a sua abertura cognitiva.
Este processo precisa ser compreendido enquanto um processo com implicaes recprocas, j
que a condio de fechamento operacional do subsistema a sua abertura cognitiva e vice-
versa. Em outras palavras: cada subsistema tem nos demais subsistemas o seu entorno, com
informaes passveis de serem incorporadas ao subsistema, desde que passem pelo seu crivo
especfico de seletividade.
Contudo, existe algo em comum a Kelsen e Luhmann. Em certo sentido no h em
ambos qualquer preocupao com uma fundamentao material do direito. Em Kelsen o
fundamento do direito e a norma fundamental apenas um artifcio lgico. Em Luhmann no
h propriamente uma fundamentao do direito, mas o resultado de um processo evolutivo
que culmina com a afirmao do cdigo binrio que atua como crivo de seletividade e
estabilizao de expectativas normativas. Em ambos percebe-se a recusa em admitir a
possibilidade de fundamentao conteudstica do direito. No h assim nem em Kelsen e nem
em Luhmann contedos que possam ser considerados como a essncia especfica do direito.
Sob outra perspectiva porm, cabe discutir em que medida a noo de licitude/ilicitude
trazida pelo cdigo binrio intra-sistmico pode ser confundida com a idia de fundamento de
validade em Kelsen. Esta associao alm de equivocada, parece partir de uma simplificao
perigosa da teoria sistmica luhmanniana. Em Kelsen a norma fundamental determina e

320

condiciona verticalmente todo o direito vlido. Em Luhmann ao contrrio, a noo de
licitude/ilicitude no pode jamais ser reduzida noo de legalidade, enquanto adequao
formal a uma norma superior. Mais adequadamente a relao de circularidade entre o
subsistema jurdico e o entorno, mediada pela atuao do cdigo binrio intra-sistmico.
Para Kelsen a noo de justia pode ser compreendida simplesmente como validade
formal e adequao s normas superiores do ordenamento jurdico. Para Luhmann a noo de
justia decorre sobretudo de uma consistncia adequada do subsistema jurdico na sua
tarefa de generalizao congruente de expectativas normativas.
Por outro lado, as noes de licitude e ilicitude podem ser compreendidas em Luhmann
como resultado de um permanente processo de comunicao realizado no interior do
subsistema a partir das irritaes provenientes do entorno. O subsistema jurdico tem na lei
apenas uma de suas referncias. Em outras palavras, o subsistema jurdico no integrado
apenas pelas decises legislativas (lei) e judiciais (jurisprudncia), mas sim sobre o conjunto
das comunicaes estabelecidas a partir do cdigo licitude / ilicitude (CAMPILONGO, 2002:
82-83).

6. Poltica, Direito e Tribunais Constitucionais na Teoria dos Sistemas
Na teoria dos sistemas, Poltica e Direito constituem subsistemas funcionalmente
diferenciados. Apesar de acoplados estruturalmente ao nvel da Constituio, as preocupaes
e operaes internas de ambos os sistemas so sensivelmente distintos.
Em sociedades complexas, a tarefa do subsistema poltico garantir um potencial de
decises coletivamente vinculantes, ao mesmo tempo em que reproduz esta garantia em um
nvel elevado de complexidade. Auxilia na tarefa de manutneo da complexidade sistmica e
a manuteno na disponibilidade da contingncia, a distino governo/oposio, os
mecanismos democrticos que consagram as garantias da minoria, a autolimitao do poder, a
alternncia entre governo e oposio, a periodicidade das eleies, etc. (CAMPILONGO 2002:
71-72) . A democracia aparece nesse contexto como o pressuposto para a manuteno da
complexidade, ao reproduzir continuamente as possibilidades de escolha. O controle da
especfica instabilidade do sistema poltico depende da manuteno de uma complexidade
interna assimtrica, viabilizada pela distino entre centro e periferia.
A complexidade do sistema poltico na tarefa de organizao das decises coletivamente
vinculantes compreende um centro, cuja principal manifestao o Estado, e compreende
tambm uma periferia, consequncia da existncia de instncias extra-estatais representadas
por organizaes polticas diversas que atuam num grau de complexidade sistmica
significativamente mais elevada que o centro (CAMPILONGO 2002: 74). A funo da periferia
assim preparar e encaminhar as decises a serem tomadas pelo centro. A funo do
centro por sua vez a de orientar e subordinar as relaes e elementos do sistema, mantendo

321

a estabilidade do sistema ao mesmo tempo em que a complexidade assimtrica entre centro e
periferia assegurada. ainda tarefa do centro do sistema poltico operar as distines entre
governo/oposio, governante/governado, superior/inferior, etc.
Na teoria dos sistemas, o subsistema jurdico apresenta perfil distinto. Diante do
elevado grau de incerteza decorrente da contingncia da sociedade moderna o direito visto
por Luhmann como decorrncia da necessidade de reduo de complexidade, estabelecendo
um horizonte de congruente generalizao de expectativas normativas. A operao de reduo
de complexidade contudo, gera mais complexidade, j que as decises tomadas no mbito do
subsitema jurdico incorporam-se recursivamente ao sistema, ao mesmo tempo em que
representam irritao para os demais subsistemas, gerando mais complexidade. O paradoxo
da auto-referncia promove assim a impossibilidade de admitirmos por exemplo que conflitos
sociais submetidos apreciao do poder judicirio sejam resolvidos ou solucionados
(FERRAZ JR. 1989: 282 ss). Mais adequadamente as respostas dadas pelo direito aos conflitos
sob sua apreciao, so institucionalizados ou domesticados, na medida em que so levados
para um horizonte de suportabilidade social.
O aparecimento das constitues no contexto do Estado Moderno representa aquisio
evolutiva que atua simultaneamente no sentido da separao e aproximao entre direito e
poltica. Considera Luhmann que a Constituio representa uma reao total separao entre
ambos os sistemas atuando como um vnculo estrutural entre os sistemas jurdico e poltico
(PEDRON, 2004: 9).
Na condio de vnculo estrutural entre poltica e direito, a Constituio permite que
cada sistema mantenha sua operatividade funcional na exata medida em que cada um dos
sistemas (poltica e direito) permanecem como realidades complexas para o outro, a despeito
de a Constituio representar para ambos um elemento comum.
O significado da Constituio para o subsistema poltico no o mesmo que aquele
representado pela mesma Constituio para o subsistema jurdico. Para o sistema jurdico a
Constituio representa elemento de ordenao do cdigo licitude/ilicitude. Para a poltica por
sua vez, a Constituio representa elemento articulado noo de deciso vinculante,
enquanto problema relativo Soberania (PEDRON, 2004: 10)
Um outro aspecto a ser destacado que os sistemas poltico e jurdico possuem funes
e complexidades distintas: Para o sistema jurdico importa a manuteno de expectativas
normativas. Para a poltica, importa a tomada de decises coletivamente vinculantes. Atuando
com estratgias de agregao do consenso, a poltica. apresenta maior disposio
aprendizagem. que a deciso poltica toma como pressuposto uma circularidade de
informaes e uma variabilidade de opinies e referncias cognitivas significativamente mais
complexas que o sistema jurdico. (LEITE 2009: 32, CAMPILONGO 2002: 91).
Ao caracterizar a funo dos tribunais no subsistema jurdico, Luhmann supera o
modelo de subordinao do judicirio ao legislativo, admitindo a criao judicial do direito.

322

Assim, a obrigao de decidir, fundada na proibio do non liquet nada mais representa do
que uma escolha entre alternativas possveis, atravs da qual o direito criado. No faz
sentido assim, recorrer a noes tpicas do pensamento jurdico tradicional que pretendem
ancorar as decises judiciais em uma suposta completude do ordenamento jurdico ou em
uma racionalidade do legislador ou ainda em um esprito da lei (CAMPILONGO, 2002: 162).
No contexto da expanso da jurisdio, a jurisdio constitucional no Brasil tem sido
considerada como importante esfera destinada a realizao dos direitos fundamentais. Em
certa medida, tal fenmeno explicvel diante dos indicadores sociais que apontam uma
profunda situao de desigualdade. Como consequencia, crescente a expectativa no sentido
de uma postura ativa da jurisdio em direo realizao de tais direitos. preciso contudo,
que a eventual expanso da jurisdio constitucional no signifique que o subsistema jurdico
venha a assumir as funes especficas da poltica. (LEITE, 2009: p. 38-39).
Diante de sua abertura cognitiva, o sistema jurdico est permanentemente sujeito s
irritaes provenientes do ambiente. condio de funcionalidade porm, que as respostas
oferecidas pelo sistema jurdico sejam mediadas pelo cdigo licitude/ilicitude. Isto significa
que as demandas polticas e econmicas, traduzidas em irritaes sistmicas s podem ser
funcionalmente respondidas pelo sistema jurdico a partir da atuao do cdigo sistmico. O
direito ento s pode oferecer respostas jurdicas para problemas polticos e econmicos. No
dispondo dos critrios de seletividade operacional da poltica e da economia, ao direito no
dada a possibilidade de responder politicamente ou economicamente s demandas do
ambiente. Uma tal possibilidade resultaria na impossibilidade de diferenciao funcional do
prprio direito.

BOBBIO, Norberto (1995). Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade
de Braslia.
CAMPILONGO, Celso Fernandes (2002). Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So
Paulo: Max Limonad.
FERRAZ JR, Tercio Sampaio (1989). Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas
KELSEN, Hans (1987). Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes.
LEITE, Glauco Salomo (2009). A Politizao da Jurisdio Constitucional: Uma
Anlise sob a Perspectiva da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Disponvel na
Internet: http://www.ibec.inf.br/politi.pdf. acesso em 16 de outubro de 2009.
LUHMANN, Niklas (1983). Sociologia do Direito I. So Paulo: Tempo Brasileiro.
NEVES, Marecelo (1994). A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica.

323

PEDRON, Flvio Quinaud (2006) Direito, Poltica e Constituio para a Teoria dos Sistemas de
Niklas Luhmann. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-
bin/upload/texto973.rtf acesso em 16 de outubro de 2009.

324

SMULA VINCULANTE: de Regulao Pragmtica a uma Realidade
Constitucional
Lincollin Ferreira Guedes
1

RESUMO: A smula vinculante do Supremo Tribunal Federal realidade trazida pela Emenda Constitucional n
45/2004 para o ordenamento brasileiro. As discusses sobre sua constitucionalidade ou no parecem ter refludo
bastante na ordem do dia dos comentadores mais crticos na esfera do Direito, dentre outros motivos, por elas terem
se comportado dentro do estrito quadro de expectativas razoveis do sistema jurdico. Mas pela smula vinculante se
pode heuristicamente testar a validade e atualidade da teoria sistmica de Luhmann e fazer um dilogo entre o seu
cdigo binrio lcito/ilcito e a tenso emancipao/regulao de Boaventura de Sousa Santos. Considerando a
Constituio como ambiente para o sistema jurdico, e, ao mesmo tempo sendo elemento constitutivo deste, as
dices do STF na forma de smula vinculante topologicamente apontam para o movimento de autolegitimao e
autoconteno do Direito de modo a disciplinar pela regulao jurdica a promessa da emancipao trazida pela
modernidade jurdica. Usando do mtodo analtico e dos pares lcito/ilcito e regulao/emancipao, num exerccio
descritivo, proceder-se- a uma crtica do teor das smulas at o presente editadas (maio de 2009) e as relaes
possveis com as teorias de Luhmann e de Santos, postas em dilogo. De Luhmann se captar a dimenso estrutural e
formal do Direito na deciso jurdica que estabelece recortes interpretativos. De Santos, a qualidade ambiental onde
est inserido o Direito, as promessas de emancipao da modernidade e as contramarchas da identificao do Direito
com o Estado e a Cincia. A Constituio brasileira, analtica, em face o jogo de complexidades e contingncias,
demanda do Tribunal Constitucional a tarefa de operar os recortes que a tornam aplicvel no mbito sistmico do
Direito. A tenso ambiente/sistema de Luhmann encontra-se bem correlacionada com aquela de Santos,
regulao/emancipao, prestando-se a provar o binrio lcito/ilcito no tocante economia constitucional pelo vis
instrumental das smulas vinculantes.
PALAVRAS-CHAVE: Smula vinculante; sistema; emancipao.

ABSTRACT: The binding precedent of the Supreme Court is reality brought about by Constitutional Amendment No.
45/2004 to the Brazilian regulations. Discussions on its constitutionality or not seem to have flowed enough on the
agenda of the commentators most critical in the sphere of law, among other reasons, because they have behaved
within the strict framework of reasonable expectations of the legal system. But the stare decisis can be heuristically
test the validity and relevance of systems theory of Luhmann and make a dialogue between their binary code lawful /
unlawful and tension emancipation / regulation of Boaventura de Sousa Santos. Considering the Constitution as an
environment for the legal system, and at the same time being a constitutive element of the dictions of the STF in the
form of stare decisis topologically point to the movement of self-legitimation and self-restraint of law in order to
regulate the legal regulation of the promise of emancipation brought by modern law. Using the analytical method and
peers lawful / unlawful and regulation / emancipation, a descriptive exercise, there shall be a criticism of the content
of the summaries to the present edited (May 2009) and possible relationships with the theories of Luhmann and
Santos, put into dialogue. Luhmann to pick up on the structural and formal law in the legal decision establishing
interpretative clippings. De Santos, environmental quality where you inserted the law, the promises of modernity and
the emancipation of the setbacks of the identification of law with the State and Science. The Brazilian Constitution,
analytical, given the set of complexities and contingencies, requires the Constitutional Court the task of operating the
cuts that make it applicable in the systemic field of law. Tension environment / system Luhmann is well correlated with
that of Santos, regulation / emancipation, lending itself to prove the binary lawful / unlawful with respect to the
economy by constitutional overviews of instrumental bias binding.
KEYWORDS: Binding precedent; system; emancipation.

Introduo
O escopo do estudo que segue a exposio de smula vinculante, em uma proposta
critica e analtica de Boaventura Sousa Santos e Niklas Luhmann.
A princpio, uma breve explanao histrica situar o contexto de tenso
regulao/emancipao na histria, em seguida, ser analisado o cenrio em que h o
surgimento e crescimento dos direitos e garantias do homem, mantendo a mesma
superficialidade analtica. Em sequncia, a discusso ser trazida ao ambiente atual do sistema
jurdico, a constituio, sendo expostos os anseios reformistas da emenda n 45/2004; o

1
UFCG

325

conceito de smula e smula vinculante crticas que recaem sobre sua consolidao no
sistema jurdico; e a forma com que a complexidade dessas jurisprudncias constitui o
ordenamento jurdico e problematiza a misso dos tribunais.
Posteriormente, utilizando da abordagem de estudos qualitativos, desenvolvida atravs
da anlise de documentao, composta por levantamento de material bibliogrfico, e crtica
das fontes de dados encontradas, proceder-se-, finalmente, uma anlise acerca da
constitucionalidade da smula vinculante do STF e um dilogo entre a mesma e a atualidade
da teoria sistmica de Niklas Luhmann e a tenso regulao/emancipao de Boaventura de
Sousa Santos.

1. Realidade histrica e o ordenamento jurdico
A reabertura da atividade comerciante burguesa do sculo XV, impulsionada pelas
cruzadas e pelas fugas do hostil cenrio Feudal, cuja derrocada findou a idade mdia -
juntamente com a difuso dos humanistas, antropocntricos, culminando na exploso das
idias iluministas configura uma reorganizao social revolucionria, que em sua prpria
natureza exigiu um novo molde. E sendo um fenmeno social, o direito acompanha as
mutaes polticas, econmicas, e culturais histricas do povo que as estabelece. Consoante
afirma Miguel Reale, no fundo, a histria do direito , sobretudo, a histria de seus modelos,
de seus institutos, instituies e sistemas de normas.
notrio e interessante apontar que ao passo que as energias emancipatrias vo se
libertando, o direito vai se tornando cada vez mais vinculado a figura do Estado, sob a forma
de um direito instrumental. Com o caminhar da sociedade, o Estado se viu na necessidade de
manter a ordem e de organizar o paradigma societal que se constitua, utilizando de um
complexo ordenamento jurdico e afastando o perigo de um possvel caos social.
O ordenamento jurdico a organizao estabelecida em elos pelas normas que
constituem o Direito, tendo sua formalidade permeada pela materialidade que embasa as
cincias jurdicas. um modelo tudo aquilo que prope ou simula resultados - complexo,
diretriz das diretrizes de conduta, ou de organizao estatal. Essa complexidade d-se,
portanto, em primazia, entend-lo como o sistema que unifica os sistemas, suprindo as
lacunas da lei, encontrando-se na lgica dos seus elementos constitutivos o poder cogente de
garantir nas relaes sociais, direitos. Sendo essa unificao necessria, uma vez que com as
expectativas crescentes e mutveis, significa um aumento da complexidade e o risco de erros
ou desapontamentos. O ordenamento jurdico compreende alm do sistema de leis, que tem
sua projeo em abstrato, todos os contedos de realizao concreta, inclusive a
jurisprudncia, a ter seu conceito melhor explorado, a seguir.
Pois bem, seguindo a breve retrospectiva histrica dos direitos crescentes, existindo,
pois, numa outra configurao de transio - a que se convencionou chamar de idade

326

moderna - a indispensvel soberania constituinte do Estado, o direito ganhou tambm novas
formas e amoldou-se inevitavelmente a esse modelo soberano absoluto. A vigncia das
normas era controlada pelos reis, de maneira que a emancipao do direito se dava do Estado
para o povo, no exigindo, por conseguinte o respeito daquele. A realeza obtinha o monoplio
da fora e era a prpria fora controladora, no existia uma fora que a regesse.
A emancipao do direito nas mos do estado estagnou-se com o aparecimento dos
primeiros protestos sociais de cunho intelectual, a exemplo, o aparecimento da escola da
Pandectenchule e os pandectistas, onde as primeiras argumentaes acerca da limitao do
poder Estatal, ou seja, das primeiras expresses das teses reguladoras do direito.
Porm, o carter positivo que tem a limitao do poder excessivo, converteu-se na
ferramenta que cumpriu a negativa misso de frear excessivamente a expanso do direito e a
sua capacidade de inovar.
Retrospectivamente, o cenrio poltico romano desencontra da efetividade do que hoje
conhecemos por Estado de Direito Estado que tem como princpio delimitar suas prprias
normas, dirigido pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais. O carter emancipatrio
dos direitos humanos na histria uma conquista evolutiva gradativa, tendo suas primeiras
expresses nas pregaes crists, sendo a primeira doutrina a falar de igualdade e dignidade
do homem, uns para com os outros. A escola de direito natural defendeu que homens e
mulheres, simplesmente por essa condio, gozam de direitos que existem inerentes
natureza, inquestionveis, emanados de Deus. J no sculo XVII/XVIII, os racionalistas da
idade moderna desgarraram as teorias dos direitos naturais da lgica divina. A declarao dos
direitos do homem e do cidado em 1789, na Frana, impulsionou a efervescncia de
reivindicaes em prol da difuso e ampliao dos direitos sociais. Finalmente, em 1945, a
difuso da conscincia em meandro absurda destruio ps 2 guerra, o cenrio para criao
da Organizao das Naes Unidas, pautada em ideais de paz, solidariedade e preservao das
geraes futuras, que em dezembro de 1948 proclama a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, que inspirou a clusula ptrea, que faz dogmtico o artigo 5 da constituio.
A discusso regulao/emancipao, brilhantemente pensada por Boaventura de Sousa
Santos, a ser mais detalhadamente refletida, a seguir, recai sobre os atuais anseios de
ampliao dos direitos e garantias, e do poder constituinte reformador: a reforma estrutural do
Poder Judicirio e a emenda constitucional n 45/2004.

2. Direito sumular no Brasil
A lei uma espcie de norma jurdica resultante do complexo processo legislativo. Sua
fora coercitiva aplica-se a casos abstratos, uma vez que existe como direito positivo das
normas de conduta. Em geral, o carter das leis d-se erga omnes. Ao contrrio da lei, a
smula - que resumidamente, clara e diretamente enuncia e orienta decises parecidas de

327

casos jurdicos, e vem encontrar a proteo ao princpio da isonomia, que garante que todos
so iguais perante a lei - aplica-se to somente a casos concretos, sem fora coercitiva,
apenas norteando decises que podem livremente rumar convices dos juzes.
Admitindo a influncia das sentenas a reiteraes de decises, visando atravs da
uniformidade e constncia, preferencialmente dotadas de pacifismo, como sendo o conceito
basilar de jurisprudncia, pode-se ento dizer que a smula nada mais que a proposio
enunciativa de uma jurisprudncia.
A idia do direito sumular no Brasil influenciado pelo precedente do modelo stare
decisis do modelo judicialista no nem um pouco recente. Utilizando-se de uma anlise
histrica e evolutiva denotado que o primeiro instituto de vinculao apareceu no perodo
colonial, com as ordenaes manuelinas e aperfeioado nas ordenaes Filipinas sob o
Instituto dos Assentos da Casa de Suplicao, com a finalidade de erradicar as dvidas que
por ocasio surgissem entre os juzes, a matria em questo seria ento direcionada aos reis.
Aps a independncia, com a criao do Supremo Tribunal de Justia, os assentos de Lisboa
foram regulamentados por meio de um decreto legislativo e foi dada ao Supremo Tribunal de
Justia, a competncia de tomar outros at serem derrogados pelo poder legislativo. A prtica
dos assentos foi extinta pela constituio da repblica de 1891 e por influncia do Ministro do
STF, Victor Nunes Leal, foi instituda a smula da jurisprudncia Predominante do Supremo
Tribunal Federal, segundo o ministro, em nome da relativa estabilidade da jurisprudncia.
A emenda constitucional de n 45 do ordenamento brasileiro sancionada no ano de 2004,
com a alterao do artigo 103, acrescentou constituio o artigo 103-A, que traz uma
espcie de smula que difere da que supra conceituamos, trazendo-nos ao entendimento da
smula vinculante do supremo Tribunal Federal, cuja criao deve atender aos requisitos
constitucionais da existncia de controvrsia jurdica sobre matria constitucional que ocasione
grave insegurana jurdica e relevante volume de processos sobre questo idntica, tem
carter cogente, no meramente consultivo, no existindo facultatividade em seu segmento e
sob este no cabendo a petio de recursos, no podendo recorrer o julgado a instancia
superior, tendo transformada sua sentena em direito lquido e certo.
Desta forma, a smula vinculante do STF vai de encontro ao princpio da isonomia, uma
vez que a lei deve ter aplicao e interpretao uniforme e ainda contribui para a celeridade do
processo judicirio em detrimento da morosidade jurdica, mazela do judicirio.
Essa emenda constitucional do poder constituinte reformador tramitou durante 13 anos e
a sua aprovao, em fim, data do dia 17 de novembro de 2004, sua promulgao, do dia 8 de
dezembro do mesmo ano. Somou o pargrafo 3 ao artigo 5 da constituio, onde todos os
tratados e convenes internacionais que forem recepcionados por um quorum qualificado e
versem sobre DHs aprovados no Congresso Nacional tero status de emenda constitucional;
institui a possibilidade da criao de varas especializadas em solues para questes agrrias,
do consumidor, ambientais, coletivas, etc.; federaliza crimes contra direitos humanos e

328

modificaes ampliadoras; garante a imparcialidade dos rgos jurisdicionais nesse contexto
encontradas as principais argumentaes favorveis a constitucionalidade da smula
vinculante do artigo 103-A - Assegura a razovel tramitao dos processos judiciais,
assegurando a celeridade do sistema judicial.
Estamos postos diante da inquietante reflexo da misso dos tribunais de ao mesmo
tempo buscar agilidade, praticidade e justia em seus processos, e dar a devida aplicabilidade
hermenutica dos casos. Principal foco de crtica de alguns doutrinadores acerca das smulas
vinculantes, recaindo sobre os tribunais a tenso de buscar o equilbrio entre
regulao/emancipao, no tornando a capacidade inovadora do direito refm dos meios
facilitadores da celeridade e da justia, que podem, por outro lado, torn-lo mecnico e
esttico.

3. Direito moderno e a complexidade
No somente recente que a humanidade mantm laos culturais, econmicos e at de
raciocnio ou conscincia atrelados ao modelo de produo vigente na poca vivida. O
desenvolvimento do capitalismo aps a derrocada do feudalismo, ao mesmo tempo em que
instituiu na sociedade uma nova forma de produo, promoveu a reduo enrgica de diversas
possibilidades e promessas de liberao, seja ela individual ou coletiva. A cincia moderna,
configurada como verdadeiro combustvel desse processo de ascenso capitalista, teve como
efeito a formao de um conhecimento cientfico a par de uma preponderncia reguladora, que
dessa forma absorveu em si a fora emancipatria do novo modelo. A manuteno dessa
forma de conhecimento cientfico restrito, ou conforme as regras reguladoras, significou a
necessidade e adoo da ordem como forma de saber natural e, ao mesmo tempo, ordem
societal.
O direito moderno recebeu a incumbncia de garantir essa ordem essencial para o
desenvolvimento e sobrevivncia do novo modelo capitalista que surgia. Para se constituir
como racionalizador e concomitantemente realizar a misso ordenadora, o direito moderno foi
obrigado a tornar-se ele prprio cientfico, uma vez que, de certa forma, sujeitou-se e reduziu-
se a obedincia da racionalidade aos moldes da cincia moderna. Inerente ao processo de
transformao cientfica pelo qual passava o direito moderno, foi tambm inevitvel a sua
estatizao, j devido a prevalncia poltica da ordem ser de competncia atribuda ao Estado
moderno.
A tenso entre regulao e emancipao constitutiva da recepo do direito romano, foi
colocada em prova e debate no terceiro perodo do desenvolvimento do capitalismo. O Estado
foi vtima de alteraes no seu princpio, e juntamente com mudanas tambm no princpio do
mercado, foram reduzidas e consideravelmente postas em descaracterizao as prticas e
polticas de classe. Assim, o direito moderno no ficou imunizado diante de transformaes
desse nvel, sendo transformado em mero instrumento poltico at onde conseguira chegar as

329

suas limitaes. Estas tambm do Estado, e que, segundo Boaventura de Sousa Santos
(2005.158):

Em primeiro lugar, revelam-se como manifestaes da colonizao da sociedade: ao
submeter histrias de vida e formas de viver concretas e contextualizadas a uma
burocratizao e monetarizao abstratas, a regulao jurdica destri a dinmica orgnica
e os padres internos de auto-produo e auto-reproduo das diferentes esferas sociais
(economia, famlia, educao, etc.). Embora vise a integrao social ela promove a
desintegrao social, a residindo, para Habermans, a estrutura dilemtica do Estado-
Providncia (Habermans,1986: 211;1987). Em segundo lugar, essas disfunes revelam-
se como materializao do direito: o reverso da sobre-juridicizao do direito;
Finalmente, as disfunes redundam numa ineficcia do direito: muito provvel, ou at
quase certo, que a discrepncia da lgica interna e da auto-produo dos padres do
direito com os das outras esferas da vida social por ele reguladas torne a regulao
jurdica ineficaz ou contraproducente.

Com a apresentao dessas trs grandes limitaes, as quais Teubner refere-se como
trilema regulatrio (1986: 309), assume-se que dessa forma o direito mantm-se
manipulado e ao mesmo tempo a crcere da poltica e dos subsistemas regulados.
De acordo com o autor supracitado a formulao mais ampla e articulada, de forma a
garantir a eficcia e autonomia do direito sem se descaracterizar nem aos subsistemas
regulados a concepo do sistema autopoitico (LUHMANN, 1984, 1986, 1988, 1988b).
O homem fica diante de uma multiplicidade de possibilidades experimentais e de aes,
explicitadas pelo mundo que o cerca e no qual ele vive. Sempre h uma diversidade superior
de possibilidades do que realizvel aos olhos humanos. Possibilidades estas, que para
experincias terceiras poderiam ser distintas das expectativas associadas ao cognitivo
humano. Para Luhmann,

a sociedade como um sistema social, que em um ambiente altamente complexo e
contingente, capaz de manter relaes constantes entre as aes. Para tanto o sistema
tem que produzir e organizar uma seletividade de tal forma que ela capte a alta
complexidade e seja capaz de reduzi-la a base de aes possveis de decises.

Normalmente, a complexidade de um ambiente estimula o tambm aumento da
complexidade do sistema pertencente e aos outros sistemas de certa forma interligados. A
complexidade de um sistema de forma alguma, se faz por reflexo do ambiente, uma vez que,
se assim fosse, consistiria em uma ruptura dos seus limites, ocasionando a morte precoce do
prprio sistema. O ambiente leva ao sistema diversas possibilidades, estas diferenciadas em
outras possveis, originando uma confuso e contingncia, ento, o sistema utiliza da
seletividade e opta pelas possibilidades mais coerentes com a funo a qual desempenha. Ou
seja, o prprio sistema minimiza a complexidade para se manter a salvo no ambiente. Porm,
ao passo que h uma simplificao da alta complexidade do ambiente, ocorre tambm um
avano da complexidade do prprio sistema, sendo esse o preo para sua manuteno no
ambiente.

330

importante considerar que o sistema no se comporta de modo imutvel. O aumento
de sua complexidade interna se faz devido ao nmero de possibilidades ser tambm maior,
sendo condio para esse enfrentamento uma diferenciao em subsistemas.
As sociedades contemporneas estruturam-se em acordo com um programa de
diferenciao funcional, sendo assim constitudas por inmeras formas de subsistemas, dentre
eles o direito e a poltica. inerente e peculiar a cada subsistema um modo de funcionamento
e um cdigo prprio, uma vez que consiste-se de forma fechada, autnoma e auto-referencial,
assim como ao mesmo tempo interligam-se sob a forma reduzida de acoplamento estrutural.
notrio na concepo Luhmanniana, a concluso que para o socilogo alemo a sociedade
um verdadeiro sistema composto por comunicaes, ou conforme citou Celso Fernandes
Campilongo, a sociedade , ento, pura e simplesmente uma rede de comunicaes.
A caracterstica marcante da comunicao que se realiza em cada sistema social,
somente ocorre em funo utilizao dos chamados cdigos binrios, que segundo Niklas
Luhmann, levam a uma enorme simplificao. O direito funciona, segundo seu prprio cdigo:
legal/ilegal. o direito o ambiente que rodeia os outros subsistemas sociais, tal como estes
so o meio-ambiente do direito. Independente das provocaes ou irritaes que possam
causar um sistema em outro, elas sero desprezveis se no forem convertidas em reaes
autopoiticas.
No existe um agente externo ao sistema que origina sua modificao, ele mesmo a
realiza. As provocaes ou irritaes no somente contribuem para a evoluo do sistema,
como tambm, dependendo da intensidade, podem incitar mudanas na estrutura do prprio
sistema. Essa capacidade de produzir a si mesmo recebe o nome de autopoiese, responsvel
pela constncia no aumento das possibilidades at que a complexidade do sistema atinja nveis
intolerveis estrutura do sistema, culminando com mudanas na sua forma de diferenciao.
A evoluo do sistema ora depende da sua diferenciao, ora da passagem de uma forma de
se diferenciar em outra. De acordo com a teoria de Niklas Luhmann, so quatro as formas
pelas quais o sistema pode se diferenciar: segmentao, hierarquia, centro/periferia e a
funo, e conforme evolui passa de um sistema segmentado at os limites de um sistema
funcional. Assim como aconteceu com a prpria sociedade, passando por uma forma
segmentada, na antiguidade, at uma forma funcional, na modernidade.
Voltando tal complexidade para o mundo do direito, denota-se que para Luhmann, o
direito se deixa determinar por critrios externos positividade. Tornou-se um desafio para a
figura do juiz, se manter fiel aos argumentos jurdicos necessrios autonomia do Direito, isso
devido a recorrente judicializao dos litgios. Com isso, fica evidente o problema das lacunas e
a incapacidade do Direito em prever normativamente todas as situaes de conflitos que
emergem. Fala-se em controvrsias. Como em uma espcie de laboratrio jurdico, observa-
se dentro do prprio sistema jurdico o aumento da complexidade interna, h muito enunciada
pelo socilogo alemo. As decises judiciais primrias criam potenciais divergentes entre si,

331

permitindo uma falta de ritmo entre o Direito e sua funo sociolgica de estrutura social
estabilizadora de expectativas de comportamentos.
Surge ento a paradoxal formulao da norma jurdica, que ao invs de delimitar sua
rea de aplicao, aumenta de forma gradativa seu grau de abstrao. devido e a partir
desses raciocnios que os quesitos para criao e edio da smula so compreendidos.

4. Smula vinculante: aspectos gerais
A smula vinculante, que sujeita a obedincia de juzes e tribunais, vem a se destinar
reconciliao dos juzes e a pacificar as decises jurdicas reiteradas, ou seja, a jurisprudncia.
O stare decisis, preponderante no sistema de tradio anglo-saxnica do Common Law,
stare decisis et quieta non movere, ou seja, mantenha-se a deciso e no se perturbe (se
altere) o que foi decidido, detm influncia na criao da smula vinculante do direito
brasileiro, uma vez que, promove a igualdade aos conflituosos em situaes idnticas, e
assegura uma medida prvia aplicao da norma jurdica. O fundamento prtico da smula
explicado pelo ex-ministro Aliomar Baleeiro:

basta a referncia a seu item (enunciado) que este indicar o dispositivo legal a que se
refere e os acrdos do Supremo Tribunal Federal que estabeleceram a jurisprudncia
preponderante, sem necessidade de provar-se a existncia dos julgados acaso
discrepantes (BALEEIRO, Aliomar. Revista Brasileira de Estudos Polticos, v. 34, p.30).

Desde seu lanamento, para servir de modelo de trabalho comunidade jurdica, que a
smula alvo de resistncia por parte de magistrados e setores da advocacia, sedentos em
manter sua preservao intelectual. Com ajuda do ento ministro do STF Victor Nunes Leal,
foi instituda a Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal, por
interveno de Emenda Regimental de 28.03.1963. Para Leal a smula:

um sistema oficial de referncia dos precedentes judiciais, mediante a simples citao de
um nmero convencional; distingue a jurisprudncia firme da que se acha em vias de
fixao; atribui jurisprudncia firme consequncias processuais especficas para abreviar
o julgamento dos casos que se repetem e exterminar as protelaes deliberadas (V. N.
Leal, Atualidades do Supremo Tribunal, RF 208/17).

Assim, Leal considera a jurisprudncia de forma rgida como no sendo um bem, uma
vez que o ex-ministro no deixou de considerar a mutabilidade da vida e a do prprio direito e
seu corpo legislativo. Porm tambm diferencia a mudana que se faz por necessria e a
anarquia da jurisprudncia, para ele um tormento. O possvel, razovel e mais conveniente
seria o meio-termo para que o Supremo Tribunal possa eliminar ou reduzir as controvrsias de
jurisprudncia.

332

De certa forma havia a obrigao de manter o respeito jurisprudncia, mesmo que para
isso fosse necessrio o impedimento do livre pronunciamento de tribunais e juzes. Existia a
nsia por promover e assegurar a uniformidade jurisprudencial, requisito imprescindvel para a
qualidade da distribuio da justia. Para que no falhe quanto s expectativas de expressar a
inteligncia dada lei, a smula no pode ser palco de incertezas ou ambiguidades, sendo
redigida com o maior nvel de clareza possvel.
amplamente pertinente a diferenciao entre a smula da jurisprudncia, que possui
predominncia no STF, e a smula resultante da uniformizao de jurisprudncia. Na primeira
forma, o STF oferece meios para o pragmatismo das decises a serem tomadas, mantendo
dessa forma, a liberdade cognitiva, j que h a faculdade de seguir ou no a smula
referncia. Por sua vez no segundo caso, o prestgio e a autoridade do tribunal esto em
enfoque, pois no h a permisso para a varincia das interpretaes a tal ponto que coloque
a segurana dos jurisdicionados em prova perante as decises tomadas pelo tribunal.

4.1 Crticas ao direito sumular vinculante
A criao e edio do instituto da smula vinculante no nasceram de forma unnime
em aceitao e credibilidade, sendo at os dias atuais passvel de crticas e polmicas a
respeito de fatores relacionados desde a sua interpretao, at o possvel cabresto do STF
que, segundo adeptos, culminaria com a interferncia na capacidade inovadora do prprio
direito.
Inicialmente conveniente considerar que desde a sua edio com a Reforma do
Judicirio, a smula j foi alvo de desconsideraes devido a expresses autoritrias dispostas
no prprio artigo 103-A da constituio que enuncia que o STF pode aprovar smula, quando
na verdade deveria ter se referido ao enunciado, que expressa a finalidade e o contedo da
smula, que o elemento sobre o qual atua o tribunal criando, reformando ou cancelando,
pois a smula em si perptua.
Alm de ser acusada por atribuir legislao a quem no diretamente escolhido pelo
povo, segundo uma democracia representativa, h quem diga que a smula vinculante
restringe as possibilidades defensivas em detrimento da ampliao e alternativas do sistema
jurdico, pois a deciso advinda do mais qualificado Tribunal, que certamente colocar a
smula sob reviso apenas para motivos relevantes. apontado tambm que a instituio
desse instituto significaria a diminuio da liberdade no julgamento. Outra crtica aceita diz
respeito ao no combate morosidade do sistema jurdico por parte da smula, j que no
diminui o acmulo de servios do Supremo Tribunal Federal porque introduz tambm o
instrumento da reclamao com as finalidades da preservao de sua competncia e da
garantia da autoridade de suas decises.

333

evidente que em um regime democrtico as escolhas vo ser mantidas segundo a
regra da maioria. Porm, para uma funo excepcional e arriscada de interferir nas decises
judiciais de forma a uniformiz-las, faz-se necessrio que a sua aprovao e edio seja obtida
atravs de um consentimento de aceitao unnime, uma vez que a matria diz respeito a
uma grave responsabilidade.

4.2 Pressupostos
Como se sabe, no se cria uma smula vinculante apenas por convenincia ou por
simples deliberaes. necessrio que se faa presena de controvrsias ou contestaes
persistentes sobre determinadas matrias, no solucionadas entre rgos jurdicos, ou entre
estes e a administrao pblica, que acarrete consistente insegurana pblica e crescente
propagao de processos sobre casos idnticos. A smula destina-se a dar ao povo uma
segurana jurisdicional previsvel, ao contrrio de outras decises conflituosas e contraditrias
que somente provocam o desgaste e o desprestgio da Justia.

4.3 Objeto, finalidade e descumprimento da smula
Quanto ao objeto da smula vinculante, fala-se em validade, interpretao e eficcia da
norma jurdica. Dessa forma assegurando a adequao da norma ao material constitucional, a
obteno do sentido coerente para o que a lei dispe e, a execuo dos objetivos anunciados
na apresentao do projeto e em sua posterior elaborao legislativa. A finalidade do
nascimento da smula para efeito de reconciliao judicial e pacificao jurisprudencial,
cabendo ao STF, a produo de smulas como proposta de traar o modo como as leis sero
colocadas em prtica. O no cumprimento do que a smula vinculante enuncia, resulta em
anulao do ato administrativo e tornar sem efeito a deciso judicial, acarretando outra
deciso, com ou sem influncia sumular, dependendo do caso.

4.4 Smula vinculante e o meio social
Se por um lado a smula viola a liberdade de deciso do magistrado, colocando-lhe um
cabresto normativo, limitando o poder de questionamento popular, por outro, em vez de
conferir carter prisional deciso, engrandece a mesma, pois para ela foram adotados
fundamentos e ementa do mais alto e singular Tribunal brasileiro, dando s decises no s
mais autoridade e confiana, como tambm mais credibilidade.

334

4.5 Perigo sumular
O direito sumular tambm apresenta riscos que merecem ser salientados. O instituto
sumular pode ser instrumento de utilidade ao governo principal detentor do acervo judicirio
quando os sumulados lhe forem favorveis. D assim carter desastroso a algumas decises
no favorveis aos representantes, uma vez que a smula fica assim refm de sua utilidade ou
no para com os detentores judiciais. Outra preocupao se faz quando relacionado ao
enunciado e sua interpretao, que se plurissignificativa ou sem clareza, no enuncia
realmente seu propsito.

5. Concluses
Como foi abordado atravs de uma inicial e particular embriologia sumular at o seu
posterior desenvolvimento e efetivao, a smula vinculante, por muitos vista como uma arma
disposta a acabar com a funo vital inovadora do direito, atende a caracterstica reformista da
emenda n 45/2004, e mantm dilogo com os atuais anseios de vastido dos direitos e
garantias fundamentais.
O instituto da smula bem recebido para varrer os inmeros e burocrticos
processos repetitivos que congestionam o aparelho judicial e culminam no descrdito popular
em relao ao judicirio, diante da morosidade inerente a um simples processo realizado.
Para a sua fiel objetivao, essencial a frequente edio das tambm smulas
administrativas, impeditivas de recurso de forma suficiente. Dessa forma cumprir sua funo
quando em consenso dos ministros do Superior Tribunal Federal. A esse tribunal competente
o estmulo ao hbito de consulta para a comunidade jurdica, mantendo confortvel a
convivncia com o direito sumular.
Importante deduzir e considerar tambm a mutabilidade da vida e assim tambm do
prprio direito que a rege, trazendo essas smulas como soluo para a mazela da anarquia
jurisprudencial. Enfim, garantindo uma boa produo e posterior melhor aplicao, o direito
sumular contribui contra a perplexidade e o modo paradoxal com que se apresentam algumas
decises judiciais, resgatando dessa forma o prestgio da justia abalada no pas, j que os
magistrados em vez de perderem seu potencial independente tero fortalecidos seus
argumentos com base na mais alta e preciosa corte judicial do pas.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza 12. Ed. Ver., atual e
ampl. So Paulo : Saraiva, 2008.

335

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 25 set., 2009.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. Vol. 1. 5. Ed. So Paulo: Contez, 2005.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I / Niklas Luhmann; traduo de Gustavo Bayer.
Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol. II. Traduo Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

Smula Vinculante 1
Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso
concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar
n 110/2001.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 5, XXXVI.
Lei Complementar 110/2001.
Smula Vinculante 2
inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios,
inclusive bingos e loterias.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 22, XX.
Smula Vinculante 3
Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 5, LIV e LV; art. 71, III.
Lei 9784/1999, art. 2.
Smula Vinculante 4
Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de
vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 7, IV e XXIII, art. 39, 1 e 3, art. 42, 1, art. 142, 3, X.
Smula Vinculante 5
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Legislao

336

Constituio Federal de 1988, art. 5, LV.
Smula Vinculante 6
No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de
servio militar inicial.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 1, III, art. 5, caput, art. 7, IV, art. 142, 3, VIII, (redao dada pela Emenda
Constitucional n 18/1998), art. 143, caput, 1 e 2.
Medida Provisria 2215/2001, art. 18, 2.
Smula Vinculante 7
A norma do 3 do artigo 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional n 40/2003, que limitava a taxa
de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de lei complementar.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 192, 3 (redao anterior Emenda Constitucional n 40/2003).
Smula Vinculante 8
So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n
8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 146, III.
Decreto-Lei n 1569/1977, art. 5, pargrafo nico.
Lei n 8212/1991, art. 45 e art. 46.
Smula Vinculante 9
O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente,
e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 5, XXXVI e XLVI.
Lei n 7210/1984, art. 58, caput, e art. 127.
Smula Vinculante 10
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo
ou em parte.
Referncia Legislativa Constituio Federal de 1988, art. 97.
Smula Vinculante 11
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a
que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 1, III, art. 5, III, X e XLIX.

337

Cdigo Penal, art. 350.
Cdigo de Processo Penal, art. 284.
Cdigo de Processo Penal Militar, art. 234, 1.
Lei n 4898/1965, art. 4, a.
Smula Vinculante 12
A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 206, IV.
Smula Vinculante 13
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na
administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 37, caput.
Smula Vinculante 14
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados
em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio
do direito de defesa.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 1, III, art. 5, XXXIII, LIV e LV.
Cdigo de Processo Penal, art. 9 e art. 10.
Lei n 8906/1994, art. 6, pargrafo nico, e art. 7, XIII e XIV.
Smula Vinculante 15
O clculo de gratificaes e outras vantagens do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o
salrio mnimo.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 7, IV.
Smula Vinculante 16
Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida
pelo servidor pblico.
Legislao
Constituio Federal de 1988, art. 7, IV, art. 39, 2 (redao anterior Emenda Constitucional 19/1998) e art. 39,
3 (redao dada pela Emenda Constitucional 19/1998).
Emenda Constitucional 19/1998.

338

ONTOLOGIA POLTICA E TEORIA SOCIAL: Badiou, Luhmann e os
contornos de uma teoria da verdade para sociedades complexas
*
Lucas Camarotti
1

RESUMO: Pretende-se contribuir para uma aproximao entre a ontologia poltica de Alain Badiou e a teoria social de
Niklas Luhmann, especialmente no que concerne relao entre fechamento operacional em Luhmann e recepo de
eventos em Badiou. Ambos os autores comungam a ideia de que os elementos de um sistema se auto-constituem a
partir de critrios de situao, embora a abordagem ontolgica de Badiou fornea uma teoria da ruptura que, em lugar
de representar uma ameaa constituio sistmica, implica o advento de sua prpria verdade, da apresentao do
vazio fundante da situao. Trata-se de analisar as potencialidades do conceito de evento para a teoria dos sistemas,
com vistas a uma teoria da verdade que fundamente uma poltica de emancipao no interior complexo e diferenciado
da sociedade ps-metafsica.
PALAVRAS-CHAVE: ontologia poltica; teoria dos sistemas; verdade; sociedade ps-metafsica.

ABSTRACT: The aim of this work is to contribute to a rapprochement between Alain Badious political ontology and
Niklas Luhmanns social theory, especially on what concerns the relationship between operational closure in Luhmanns
theory and reception of events in Badious philosophy. Both authors share the idea that the elements of a system
ground themselves in the criteria of a situation, although Badious ontological approach provide a theory of rupture
that, instead of representing a threat to the systemic constitution, implies the advent of its own truth, the fundamental
void of the situation. It is to examine the potential of the concept of event to the theory of systems, with a view to a
theory of truth that grounds a politics of emancipation within the complex and differentiated interior of the post-
metaphysical society.
KEYWORDS: political ontology; systems theory; truth; post-metaphysical society.

Introduo
Pouco mais de duzentos anos atrs, no seminrio de Tbingen (Alemanha), os jovens
Hegel, Hlderlin e Schelling plantavam a rvore da liberdade em comemorao aos eventos
revolucionrios ocorridos em Paris. Este fato singular, que poderia ter sido apenas o signo de
um entusiasmo juvenil, tornou-se uma metfora privilegiada para descrever a relao clssica
entre as tradies intelectuais francesa e alem. Que anos depois Hegel tenha declinado, em
grande medida, de seu contentamento imediato, isto apenas fortalece a funo da
comparao: propenso para a ao prescritiva, to tpica da intelectualidade francesa,
equivale a propenso alem para a reflexo descritiva. Se, portanto, de um lado Robespierre
compunha os acordes da prxis revolucionria, de outro Hegel construa com parcimnia os
contornos de seu sistema filosfico total.
Como amplamente se sabe, esta relao entre atividade francesa e reflexividade alem
encontrou ecos por todo o sculo XX. O prprio papel da literatura na tradio francesa deixa
isto claro: enquanto os alemes se preocupavam quase exclusivamente com o papel do
pensamento, filsofos como Sartre, Bataille e Derrida nunca deixaram de reconhecer na arte
i.e., em um campo de ao exterior ao pensamento reflexivo um espao especial para o
advir do verdadeiro. Isto ao ponto de tornar-se um lugar comum, por exemplo, a convico de

*
Agradeo a Andr Mussalem, Fabiano Pessoa e Leonardo Almeida por frutferos debates que contriburam para os
estudos dos temas em discusso. Dedico este trabalho a Marg, com meu eterno agradecimento pelo seu amor e
companheirismo irrestrito.
1
FIR

339

que no se pode compreender a filosofia existencialista especialmente aquela do entre-
Guerras sem a leitura de clssicos literrios como A Nusea (Sartre) e O Estrangeiro
(Camus). Em ltima instncia, -nos lcito inclusive atribuir a esta divergncia a leitura
equivocada que Habermas faz do significado da literatura na obra de Derrida (HABERMAS,
2000); leitura que foi responsvel por um verdadeiro conflito na academia ocidental dos anos
oitenta.
Com efeito, estudos compreendendo a relao entre filosofias francesas e teorias
alems ganham cada vez mais espao. Podemos citar aqui, como um exemplo recente, os
surpreendentes resultados alcanados pelo trabalho de Gunther Teubner. Tendo como objeto
especialmente a relao entre direito e justia, o autor vem realizando ricas anlises
comparativas entre Luhmann e Derrida, mostrando que suas teorias so muito mais prximas
do que superficialmente se deixam saber. Para Teubner, os dois autores compartilham da
viso da centralidade do paradoxo na deciso e no momento fundador do direito, embora o
gesto derridiano de hipervalorizar o paradoxo seja o oposto da tentativa luhmanniana de
desparadoxificao, de resoluo do paradoxo a partir da lgica sistmica (TEUBNER, 2007, p.
105-122)
2
.
No presente trabalho, buscaremos estudar uma possvel articulao na verdade,
apenas insights de articulao entre Luhmann e o francs Alain Badiou, a fim de discutir o
estatuto da verdade em sociedades ps-metafsicas. Enquanto o primeiro se encaixa
perfeitamente no papel do terico social empreendedor de uma descrio sobre o modus
operandi da sociedade, o ltimo um representante tpico da filosofia que cede sua glria
ao real ao que tem por escopo exatamente o rompimento nomeado evento do modo
de funcionamento ordenado da sociedade. De antemo fica claro que a diferena entre nossos
autores clssica (no sentido de significar uma continuao da tradio): reflexo descritiva,
de um lado, e ao prescritiva, de outro. Esta diferena, por sua vez, no deixa minguar o
sustentculo terico comum a ambos: o pensamento ps-metafsico, ou ps-fundacionalista.
Eis o que preliminarmente pode-se afirmar sobre a relao Badiou-Luhmann.
Isto posto, sem dvidas de direito questionar sobre a utilidade e a importncia de tal
empresa (esta tentativa de estudo que visa aproximar os autores); ao que apenas se pode
responder, igualmente sem dvidas, que se trata to somente de uma opo metodolgica:
nosso objetivo no meramente comparar os autores, mas encontrar, atravs de um jogo de
implicao mtua, melhores formas de observar nosso objeto: a possibilidade e os efeitos da
verdade em uma sociedade ps-metafsica. O fato singelo de relacionar Badiou e Luhmann,
portanto, no possui valor algum (importncia/utilidade) em si (e no ser nosso mtodo

2
Cabe aqui registrar que tambm existem tentativas de aproximao entre Derrida e Habermas, no que remeto a:
HONNETH, Axel. The other of justice. Habermas and the ethical challenge of postmodernism. In: HONNETH, Axel.
Disrespect: on the normative foundations of Critical Theory. Cambridge: Polity Press, 2007; CRITCHLEY, Simon.
Frankfurt Impromptu Remarks on Derrida and Habermas. In: THOMASSEN, Lasse. The Derrida-Habermas reader.
Chicago: The University of Chicago Press, 2006, 98-110; remeto tambm a CAMAROTTI, Lucas. Os Outros de Derrida:
investigaes sobre as condies universais de uma democracia ps-metafsica. In: LEITE, George Salomo.
Efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2009, pp. 157-182.

340

exclusivo para tratar da questo da verdade; analisaremos outros autores tambm, ainda que
mais rapidamente); se restar aparentemente latente qualquer valor ao final de nosso estudo,
ele resultar puramente da viabilidade e do correto sopesar metodolgico. O que no nos
impede de admitir desde j as limitaes da presente pesquisa, devidas a seu carter inicial e
parcial no menos do que insuficincia terica do pesquisador.
Tendo situado nossos autores em suas respectivas tradies, e tendo explicitado seu
solo comum o pensamento ps-metafsico , ponhamos mesa, passo a passo, nossa
hiptese bsica: partindo do axioma da dissociao entre o ser e o sentido, isto , da
afirmao de que no existe um fundamento substancial a priori, ambos os autores comungam
a ideia de que os objetos se auto-constituem a partir de critrios de situao. Em Badiou, isto
que denominamos objeto chama-se mundo
3
, enquanto em Luhmann chama-se sistema.
primeira vista, portanto, temos uma grande similitude entre os conceitos de mundo e sistema.
Badiou, entretanto, vai mais longe eis o argumento: o fechamento operacional de um mundo
no pode funcionar indefinidamente: sempre algo prprio a um mundo no pode ser
compreendido pelos cdigos deste mundo, e este algo, que Badiou denomina de inexistente
(BADIOU, 2006, p. 338-342, 360-362), aquilo que surge como verdade do mundo e o
modifica inteiramente este surgimento precisamente o que Badiou compreende
conceitualmente como evento. Se h, portanto, perturbaes que o prprio mundo pode captar
segundo seus cdigos/critrios
4
, h outras que o reestruturam sem que isso signifique
qualquer forma de desintegrao do mundo (como a terra se desintegrando pela queda de um
asteride que veio de fora), mas o advento de sua prpria verdade. Aqui alcanamos o ponto
crucial a ser trabalhado: como possvel conceber uma teoria da verdade que por
definio, no esqueamos, vlida para todos
5
a partir de um paradigma ps-metafsico de
pensamento? Antes de responder especificamente a isto, voltemos a uma questo mais
imediata: qual o lugar da verdade em um paradigma ps-metafsico?

1. A crise da metafsica uma crise da ideia verdade?
6

A resposta pergunta que nomeia este tpico, naturalmente, varia de acordo com a
posio terica de quem responde. Talvez no seja equivocado afirmar que o debate sobre a

3
Badiou possui duas obras principais: L'tre et l'vnement (O ser e o evento), de 1988, e Logiques des mondes,
L'tre et l'vnement, tome 2 (Lgicas dos mundos), de 2006. Os quase vinte anos que separam os dois tomos
obrigaram naturalmente o autor a fazer algumas adaptaes; uma delas, porm, nos essencial: o que Badiou
atualmente denomina mundo outrora chamou-se geralmente situao. O conceito de mundo, portanto, apenas pode
ser encontrado na obra tardia do autor. No presente trabalho utilizaremos os dois livros, informando sempre a qual
fase da obra determinado conceito ou noo pertence.
4
Em Luhmann, tais perturbaes se chamam rudos.
5
Aqui, fica claro que as tentativas contemporneas de fragmentao/parcializao da verdade so, de acordo com
nosso referencial, essencialmente frustradas, visto que toda perspectiva de aproximao entre verdade e sentido pode
ser considerada uma negao da verdade mesma.
6
Em vista de estabelecer os elementos bsicos (tericos, motivacionais e contextuais) para a discusso da relao
entre Badiou e Luhmann, este item ser mais longo que os outros, na seqncia; de modo que sua inteligibilidade
garante a compreenso de todo o texto.

341

questo da verdade foi um dos pontos mais recorrentes nas filosofias do sculo XX, e h,
consequentemente, um nmero sem fim de negaes, adaptaes, transformaes e
afirmaes desta noo milenar, perspectivas que geraram inmeros conflitos entre si. Para
retomar um conflito j citado anteriormente, lembremos o caso Habermas-Derrida: o
frankfurtiano acusando o desconstrucionista de relativista e sustentando a necessidade de se
manter a centralidade da noo de verdade, que teria apenas de ser deslocada para um
paradigma intersubjetivo. Derrida, por sua vez, afirma que no descarta de maneira simplista
a noo de verdade, apenas a reconfigura a partir da noo de alteridade: a verdade, ento,
perde toda substncia para ganhar a marca de um Outro inefvel, o Todo Outro (Tout Autre
est Tout Autre) (DERRIDA, 1995, p. 82).
Esta querela demonstra bem a confuso geral que advm to logo se tenta posicionar
sem maiores anlises as filosofias ps-metafsicas em relao questo da verdade. Logo,
para que possamos responder nossa pergunta-tpico, necessrio realizar uma clarificao
da questo da verdade no pensamento ps-metafsico, o que faremos atravs de um
mapeamento que agrupar as inmeras perspectivas ps-metafsicas em duas posies
bsicas: horizontal e vertical
7
.
A filosofia ps-metafsica est, por bvio, ancorada em certo diagnstico de poca que
declara ultrapassada a metafsica. A extenso e o sentido dessa travessia encarnam-se em
diversos motivos alegados mais consistentemente a partir do sculo XIX, quando Hegel
anunciou a modernidade como era da indeterminao e em seguida quando se ouviram os
brados nietzscheanos da morte de Deus. Ainda que a expresso ultrapassar tenha sido
bastante criticada, o certo que praticamente a totalidade dos filsofos do sculo XX
tacitamente ou declaradamente concorda que algo mudou, algo se perdeu no percurso da
modernidade, e, diante disto, crucial tanto a definio disso que foi perdido quanto a
definio do que passa a ocupar o seu lugar. Especialmente este problema da substituio (ou
seja, do que posto no lugar do que se perdeu) um ponto fundamental de qualquer filosofia
ou teoria social construda sob os signos da contemporaneidade.
As duas posies tericas ps-metafsicas, horizontal e vertical, concordam em relao
a este algo que se perdeu (e isto, claro, exatamente o que as torna ps-metafsicas), mas
divergem quanto ao que vem tomar o seu lugar. Antes, havia a substncia imediatamente
coincidente consigo mesma. Com a crise desta substncia, temos duas possveis posies
diante do que a substitui: para a perspectiva horizontal, ela foi substituda por um Nada que
faz equivaler todas as posies existentes (sentidos, formas de vida, linguagens)
8
, e a regra

7
Este mapeamento da filosofia ps-metafsica objeto de outro trabalho em andamento. Aqui, portanto,
ressaltaremos apenas seus aspectos gerais, estritamente para que possamos situar nossos autores em relao
questo da verdade.
8
Chamo ateno aqui para a categoria do existente, predicado que deve ser atribudo a todos os elementos
disponveis/discernveis no interior de uma situao (o que o mesmo que dizer: de um mundo (Badiou), de um
sistema (Luhmann)). Em outras palavras, existente tudo o que se pode dizer de uma situao, tudo o que constitui-
se como elemento de uma situao. BADIOU, 2006, pp. 219-22, 608. LUHMANN, Niklas. Social Systems. Stanford:
Stanford University Press, 1996, pp. 22-3.

342

geral para a relao entre tais posies a incomensurabilidade. Relacionando a Luhmann, de
um ponto de vista horizontal nada h alm de sistemas e ambiente. A diferena, portanto,
entre tais, e no em relao a um ponto externo se houvesse este ponto externo relao
entre sistemas e ambiente, a autopoiese seria impossvel. Para esclarecer mais esta
perspectiva horizontal, insistamos um pouco mais na relao entre Habermas e Derrida.
Para Habermas (1990, p. 37-44), a metafsica caracteriza-se sobretudo pela unidade
auto-coincidente, isto , pelo sentido monologicamente determinado. A sada dessa condio,
aquilo que daria sustentao a toda filosofia ps-metafsica com alguma aspirao de certeza,
seria a razo comunicativa, intersubjetiva, logicamente articulada na expressibilidade prpria a
todo ser dotado de linguagem. Derrida, por seu turno, pode ser compreendido da seguinte
maneira: aceito, assim como em Habermas, que a metafsica se caracteriza pelo pensamento
da substncia auto-coincidente, fechada sobre si mesma, toda possibilidade ps-metafsica (ou
no-metafsica) de significao deve fundar-se sobre uma diferenciao originria de sentido
(diffrance) que termina por aniquilar todo fundamento, o que seria o mesmo que dizer que o
fundamento do Outro, prprio ao Outro enquanto anterior ao Mesmo, enquanto sua
condio de (im)possibilidade. Derrida, tal qual Habermas, acredita que a declarao de
dissoluo da metafsica idntica ao movimento de lanar a possibilidade de verdade para
um ponto relacionalmente equivalente (o Outro, em Derrida, e o parceiro de interao, em
Habermas). Resta claro, ento, o axioma fundador da perspectiva horizontal: nada h exterior
relao. Aqui, portanto, a verdade relacional, puramente formal em um sentido kantiano:
a regra da incomensurabilidade informa que ningum pode quebrar a relao alegando agir em
nome ou a partir de um ponto exterior ( relao).
A partir desta posio terica, ou seja, tomando a horizontalidade como fundamento,
vrios caminhos podem ser traados quanto verdade (embora, no fundo, no haja real
diferena entre eles): podemos desconsider-la completamente (Rorty, Feyerabend);
relativiz-la (2 Wittgenstein); dissolv-la no interior de outra referncia (Derrida e Lvinas
(Outro); Heidegger (Ser)); simplesmente desloc-la referencialmente (Habermas e Honneth
(intersubjetividade); etc
9
. Em ltima instncia, porm, no podemos afirmar, a partir de todas
essas perspectivas, que a verdade mesma perde toda a sua fora?
A partir do presente mapeamento, somente a vertente vertical do pensamento ps-
metafsico que pode fornecer um lugar prprio verdade. A posio terica vertical, embora
concorde com a horizontal que no h mais lugar para a substncia imediatamente auto-
coincidente (metafsica), localiza em seu lugar no um Nada irreflexivamente negativo (no
sentido da afirmao de que no h ponto exterior relao), mas precisamente o que vem
sendo conceitualmente concebido como vazio: objeto que afirma a si mesmo atravs da
negao de si. Se o terico por excelncia da perspectiva horizontal Kant, aqui a referncia

9
A afirmao de que no h diferena real, claro, restrita ao presente mapeamento e aos seus pressupostos
cognitivos/metodolgicos. Se escolhermos outra referncia qualquer para avaliar comparativamente os autores
citados, encontraramos, naturalmente, infindveis e essenciais diferenas entre eles.

343

Hegel: para alm da mera negatividade, h a negatividade absoluta e sua face positiva. Aqui,
nossa referncia pode ser a psicanlise de Jacques Lacan.
Em Lacan, a horizontalidade pode ser representada atravs da dimenso do Simblico,
isto , o campo de determinaes intersubjetivas que informa toda possibilidade de ao no
mundo da vida. Este campo, tambm chamado de grande Outro, responsvel pela ordenao
da trama de significados disponveis a toda articulao entre sujeitos. At determinado perodo
de sua clnica, o Simblico tinha de fato um papel essencial na cura psquica
10
, mas
gradualmente uma outra dimenso foi ganhando, para Lacan, o status de referncia
fundamental da constituio de sentido (subjetivo/intersubjetivo): o Real, cujo conceito
representa justamente o resto incabvel em toda articulao do existente, resto que em Badiou
recebe o nome de inexistente. Esta impossibilidade de o Real caber naquilo que se diz de um
mundo/sistema (ou seja, de caber nos cdigos sistmicos existentes), entretanto, no significa
que o Real seja meramente algo alm do que se pode discernir como existente, mas, de
outro modo, que o Real exatamente a impossibilidade de o existente coincidir consigo
mesmo, o que o mesmo que dizer, em termos lacanianos, que o Simblico no coincide
consigo mesmo: eis justificada a mxima lacaniana de que o grande Outro no existe
(LACAN, 1985), o que o mesmo que dizer que o Simblico inconsistente em vista de algo,
o Real, exceder sua determinao elementar exceo que, em certo momento (o despontar
do evento), desarticula toda a construo lgica do mundo/sistema de significados simblicos.
Uma passagem escrita pelo prprio Badiou, em que cita Lacan, resume com excelncia
o que est em jogo aqui: A linguagem no poderosa a ponto de instituir o h do h. Ela
se limita a estabelecer que h algo de distinguvel no h. A se assinalam os princpios,
diferenciados por Lacan, do Real (h) e do Simblico (h algo de distinguvel) (BADIOU, 1996,
p. 47). O excesso do Real sobre a linguagem, cuja problemtica causou srios problemas a
Bertrand Russell com seu famoso paradoxo, exatamente o que sustenta a afirmao de que
o carter simblico de um mundo/sistema, com seu regime de indexao de significados, em
certo momento implodir por fora daquilo que, constituinte de si mesmo, no pode ser
compreendido pela linguagem de dao de significado do seu si mesmo, de sua identidade. O
aparecer disso que parafraseando uma expresso que Lacan usa para definir o objeto a
mais o mundo/sistema do que ele mesmo o evento.
Essa necessidade absolutamente contingente de o evento positivar o vazio fundante
de um sistema/mundo precisamente o que diferencia a corrente vertical da horizontal. Aqui,
ainda que em certo momento a verdade no exista, ela vir a existir em um dado momento, e
poder ser oposta queles que no a reconhecem pelo fato de ser genrica, isto , vlida para
todos. Essa genericidade deve-se certeza ontolgica de que o vazio a matria da verdade,
e, enquanto nome suturado ao ser em si mesmo, o vazio a nica coisa cuja universalidade

10
Endossamos aqui a leitura historiogrfica que Vladimir Safatle realiza da clnica lacaniana: para ele, o texto Kant
com Sade, dos anos 60, representa uma viragem no pensamento de Lacan, que abandona uma perspectiva kantiana
para em direo a certos aspectos da tradio dialtica hegeliana. Cf. SAFATLE, Vladimir. A paixo do negativo:
Lacan e a dialtica. So Paulo: UNESP, 2006.

344

inquestionvel. Enquanto a corrente vertical parte da afirmao ainda que s vezes tcita
de que no h verdade intrinsecamente vlida para todos, o que leva, por corolrio, ao
estabelecimento da equivalncia absoluta de perspectivas, a corrente vertical afirma: h a
verdade, e sua matria, o vazio, intrnseca a todo mundo/sistema, independentemente de
estar codificada pelos smbolos de um determinado mundo/sistema. Sendo assim, o vazio, que
a mesma coisa da substncia auto-diferida, pode ser afirmado enquanto tal, contra tudo e
contra todos. Aqui, nessa corrente, podemos localizar Hegel, Marx, Lacan, Lenin, Badiou,
Zizek, Rancire, Meillassoux, etc.
Neste ponto, duas perguntas precisam ser feitas: primeiro, como definir, a partir do que
foi posto, a posio ps-metafsica vertical no que diz respeito ideia de verdade? Ningum
melhor para responder esta questo do que Alain Badiou; sua ontologia exatamente uma
tentativa de rearticulao da verdade a partir de uma perspectiva radicalmente vertical. A
verdade, em Badiou, complementar noo de evento: enquanto este faz advir o
inexistente, a verdade justamente o trabalho de sustentao do vazio revelado.

2. Evento e verdade: a ontologia de Alain Badiou
Faamos, no presente tpico, um lineamento rpido da ontologia badiouiana, focando
principalmente no que se relaciona questo da verdade. Partamos de um axioma bsico,
presente em todas as fases da obra do autor: o Um no
11
. Este postulado o ponto de
partida do filsofo, que funda seu projeto ontolgico, portanto, parte de qualquer grund
metafsico. Para Badiou, a metafsica pode ser definida precisamente como a unio entre o ser
e o Um. Se, ao contrrio, Um e ser so originalmente dissociados, porque o ser mltiplo,
multiplicidade pura. Isto o mesmo que dizer que no h um sentido original, um sentido
primevo que possa ser indexado constituio ontolgica daquilo que .
Fenomenicamente, contudo, h unidade, ou o que Badiou denomina conta-por-um
(BADIOU, 1996, p. 40-47): a operao prpria a todo aparecer do ser. Se a construo da
realidade se desse apenas negativamente, ou seja, se simplesmente se afirmasse a
inexistncia de uma substncia metafsica, haveria apenas caos, e no apresentao
discernvel de elementos. Aqui, devemos dar todo o peso pergunta fundamental feita por
Heidegger em sua introduo metafsica: Porque h simplesmente o ente e no antes o
Nada? O ente, elemento fenomenolgico, tem o seu aparecer ligado a alguma construo de
sentido, de unidade simblica. Tal unidade, contudo, como j vimos, no imediata e nem a
dimenso original do ser: to somente um regime simblico de aparecimento, ao qual
escapa a verdadeira dimenso fundante do ser: o vazio, que converter-seem vazio existente
remodelando, assim, os cdigos de um mundo quando de seu aparecimento absoluto
enquanto evento. Badiou, portanto, escapa tanto afirmao de que a verdade no existe

11
Estabelecido originalmente em BADIOU, 1996, p. 29.

345

quanto afirmao imediata de que a verdade existe. Para ele, a verdade pode no existir
em um dado momento, mas pode vir a existir no futuro.
Isto posto, a obra filosfica de Badiou pode ser bipartida: de um lado, temos a
ontologia matemtica enquanto teoria do ser qua ser, e de outro, temos a lgica dos mundos
como teoria do aparecer desse ser, que somente pode surgir em mundos regimes
transcendentais de identidade. O que conecta essas duas dimenses trabalhadas por Badiou,
ou seja, a passagem propriamente dita da multiplicidade pura inexistente para a
elementaridade existente prpria a um regime transcendental, o evento, que a revelao
sublevadora do vazio outrora inexistente. E a verdade, em Badiou, o procedimento de
positivao desse vazio, a sobreposio do vazio outrora inexistente a um determinado
mundo, de forma a reconstituir os cdigos de indexao de significado prprios a este mundo.
Esse procedimento denominado por Badiou de procedimento-verdade. Compreender a
verdade como um processo de sustentao do vazio revelado pelo evento deixa claro que no
se trata da verdade como algo que possa ser definido ou detectado pelo conhecimento.
Quando Badiou e Lacan postulam a dissociao entre verdade e sentido, a verdade
compreendida como pertencente dimenso do ato, enquanto o conhecimento pertence
dimenso simblica, ou seja, dimenso de atribuio de significado. A ideia de verdade,
portanto, a despeito de toda a doxa antiplatnica contempornea que insiste em destitu-la de
si mesma, a nica capaz de agir em nome prprio, parte de qualquer pressuposto
epistemolgico ou gnosiolgico. Trata-se de um processo ativo de revelao do inexistente
prprio a todo regime simblico.

3. Evento e sistema
Feito este delineamento rpido da verdade como processo de sublevao dos cdigos
de um mundo/sistema a partir do que funda este mundo/sistema (mas no pode ser
discernido aprioristicamente entre seus elementos existentes), podemos discutir um pouco
melhor a questo da relao entre fechamento operacional sistmico e aparecimento de
eventos. Para essa leitura relacional, importante lembrarmos, antes de tudo, que Alain
Badiou um filsofo, enquanto Luhmann um socilogo. Esta diferena, que pode soar
apenas categorial, na verdade o que explica em termos gerais a diferenciao entre os dois
tericos, uma vez que apenas a filosofia pode estabelecer uma teoria da verdade, enquanto a
sociologia, sobretudo aquela ps-metafsica, encontra muito mais dificuldades em admitir a
categoria de verdade como determinante para as dinmicas sociais.
Um dos pontos bsicos da Systemtheorie de Luhmann , como se sabe, o conceito de
autopoiese. Por autopoiese deve-se entender a reproduo que um sistema complexo faz de si
mesmo a partir de cdigos internos lgica funcional gerida por/geradora dos elementos deste
sistema. Enquanto a dupla Maturana e Varela reduz este conceito aos sistemas vivos, o
socilogo o aplica observao funcional da sociedade e dos sistemas psquicos, ou seja, a

346

toda forma de organizao operacional de sentido. Partindo, assim como Badiou, da
constatao de que nenhuma substncia primeira (metafsica) pode garantir teleologicamente
o fim a ser perseguido pelos mundos/sistemas, a forma de organizao destes apenas pode
dar-se auto-referencialmente, com base em criteria especficos sua lgica operacional
interna. Operaes, ento, so as formas de reproduo dos sistemas, que a partir de uma
codificao binria de identificao/no-identificao se auto-engendram concomitantemente
pelos elementos j internalizados, ou passados que so aqueles que definem o que prprio
a um sistema , e pelo que vem do ambiente e que passa pelo crivo da relao de
identificao; ou seja, elementos futuros. Para Luhmann, ento, toda informao que vem do
exterior do sistema ou seja, do ambiente apenas tem algo a dizer ao sistema se for
interpretado como algo identificado aos elementos internos do sistema (em ltima instncia,
por isso que no h transferidores de informao de um sistema para outro) (LUHMANN, 2000,
p. 19).
O motivo fundamental dessa concepo horizontal, segundo o sentido estabelecido
supra. Quer dizer: se no h verdade exterior relao entre sistema e ambiente, no pode
haver um ponto originrio que garanta fora impositiva a elementos externos sem que isso
represente algo nocivo reproduo sistmica. Se, como dissemos na introduo deste texto,
Badiou e Luhmann concordam quanto auto-referencialidade de um mundo/sistema,
precisamente quanto s formas saudveis de reproduo de um mundo/sistema que eles
discurdam absolutamente. Nesse ponto, nossos autores passam a ocupar posies
diametralmente opostas: para o alemo, a vida (auto-reproduo do organismo) de um
sistema salutar enquanto no sofre imposies externas que venham a quebrar o sentido
regulado pela sua lgica interna, enquanto para o francs esta mesma vida intrinsecamente
patolgica enquanto no for quebrada por um evento que vem de fora (mas que se origina
dentro).
Mas se ambos partem dos mesmos pressupostos, qual o elemento que serve como
ponto de bifurcao de seus caminhos tericos? Aqui, seguramente no h surpresa quanto
resposta: este ponto a ideia de verdade. Se observarmos os dois grandes tericos
horizontais alemes (Habermas e Luhmann) e os dois grandes tericos verticais franceses
(Lacan e Badiou), perceberemos que em termos formais a diferena entre Habermas e Lacan
a mesma entre Luhmann e Badiou: os franceses concordam com os alemes que h realmente
um operador de sentido que, na falta de uma substncia metafsica, gere intra-logicamente as
situaes do mundo; discordam, porm, que esta dimenso seja a dimenso final da
articulao dos existentes: excedendo o simblico habermasiano, h o Real lacaniano, bem
como excedendo o sistema luhmanniano, h o evento badiouiano.
De acordo com a relatividade prpria constituio interna de um sistema, portanto,
elementos externos devem, a fim de garantir a evoluo sistmica, permanecer passivos,
isto , devem ser dados interpretao sistmica para que esta, com base em sua lgica
operacional, os diga sim ou no. Badiou, por sua vez, estabelece, com sua ontologia, que

347

h algo prprio ao mundo que no cabe nos cdigos discernveis nos existentes deste mundo,
e este algo pode ser concebido ontologicamente como o vazio. O argumento, a despeito de sua
complexidade terminolgica, relativamente simples: se o vazio originalmente dissociado do
sentido, e se o sentido aquilo que constitui um mundo/sistema, ento esse vazio excede os
cdigos simblicos estabelecidos pelos/para os elementos existentes de um mundo/sistema.
Tendo dito isto, a questo derradeira a ser levantada a seguinte: e por que esse algo
inexistente, o vazio, vai sublevar-se contra os cdigos estabelecidos? No aprofundaremos
aqui a resposta a esta questo, mas podemos fazer uma aluso a uma possvel resoluo
atravs de uma analogia com a clnica psicanaltica: a certeza de que haver, em algum
momento indiscernvel, uma sublevao, a certeza que destina o ego falncia diante da
irredutibilidade do gozo da pulso de morte. Analisando mais propriamente a psicanlise
lacaniana, vemos que o advento do Real, diante de um sujeito, o advento da sua verdade
enquanto verdade mesma
12
.
Aqui encontramos o ponto-chave que diferencia Badiou e Luhmann: insistindo na
analogia com a clnica, podemos afirmar que para o francs h apenas inrcia patolgica e
revoluo como cura desta inrcia, enquanto para o alemo h evoluo como sustentao
da sade sistmica. Para debatermos em termos mais prticos as implicaes desta
divergncia bsica entre revoluo e evoluo, nos perguntemos...

4. Qual a importncia de uma teoria da verdade para sociedades complexas?
Neste ltimo item, discutiremos brevemente algumas implicaes prticas das teorias
de Badiou e Luhmann, comparando as maneiras de resoluo social prprias s suas
compreenses de sade e doena das dinmicas da sociedade. Faremos isto a partir da relao
entre evoluo (Luhmann) e revoluo (Badiou), concepes que propem maneiras
inteiramente diversas de auto-realizao da sociedade, a despeito de os autores partirem de
pressupostos ps-metafsicos comuns.
Para Luhmann, a evoluo o processo de adaptao da diversidade absolutamente
contingente do ambiente aos cdigos internos de um sistema, o que gera a dinamicidade do
sistema mesmo, que pode realizar modificaes a depender dos estmulos surgidos com as
variveis apresentadas pela ambientao complexa
13
. Com o uso da codificao binria, logo,
os sistemas, sem quaisquer teleologias, estabelecem-se de maneira relativamente estvel
frente aos desafios informativos lanados pela diversidade prpria s sociedades complexas

12
Nesse ponto, imprescindvel ressaltar que a existncia futura da verdade no uma certeza, no sentido de afirmar
que ir acontecer irrevogavelmente em dado momento. Badiou jamais afirmaria isto, uma vez que rejeita, assim como
Luhmann, qualquer teleologia histrica. A verdade pode vir a existir, mas h outras formas que podemos chamar de
ideolgicas que podem evitar indefinidamente o surgimento do evento. Ou seja, no h nenhuma garantia de que
um evento ir acontecer, embora sua ocorrncia seja a oportunidade de manifestao da verdade em si mesma,
eterna.
13
Em NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006, encontramos
uma excelente abordagem da questo da evoluo na teoria dos sistemas.

348

(que aqui, sob o risco de ignorar determinantes historiogrficos, so equivalidas a ps-
metafsicas).
Para Badiou, as relaes sociais no podem ser analisadas a partir do prisma da
evoluo. Os motivos para isto so claros: todo ato poltico verdadeiro intrinsecamente
revolucionrio no sentido de que o advento da verdade modifica inteiramente a lgica interna a
um mundo. A ideia de revoluo em jogo aqui, percebe-se, bastante diversa daquela
marxista clssica especialmente no que concerne questo da teleologia , embora
conserve alguns de seus elementos bsicos, como o postulado de que o ato poltico verdadeiro
aquele que forosamente muda os regimes estabelecidos, a despeito de toda resistncia que
possa mostrar-se. A partir, ento, do gesto badiouiano de sustentar, com a fora conceitual de
sua ontologia poltica, a importncia central da categoria de verdade, faamos uma rpida
(logo, superficial) leitura da atual situao poltica, especialmente ocidental, para que
encerremos nosso texto lanando algumas questes relativas s formas badiouianas e
luhmannianas de resoluo dos problemas sociais.
Como amplamente se sabe, a queda do Muro de Berlin um acontecimento-chave para
a compreenso dos destinos do pensamento e da prtica poltica. Com o fim do chamado
socialismo realmente existente, houve uma fragmentao da luta poltica que possibilitou
afirmaes como a de Francis Fukyama, segundo o qual teramos chegado ao Fim da
Histria, quer dizer, (ns, ocidentais esclarecidos) teramos alcanado um estgio de
organizao social que, em virtude de sua excelncia, no comportaria mais mudanas
significativas na lgica poltica. Em outras palavras, a democracia liberal capitalista seria o
regime final da humanidade.
Datas como o 11 de Setembro de 2001, entretanto, evidenciam que esta proposio
est longe de ser coerente. Os conflitos permanecem, a desigualdade social segue brutal, e as
perspectivas para o pensamento poltico entram novamente numa crise generalizada. Mais
uma vez, nosso mapeamento da filosofia ps-metafsica nos servir aqui: as posies tericas
horizontais e verticais, em termos gerais, tendem a divergir tambm em termos prticos. Se
lembrarmos do postulado (kantiano) de Claude Lefort segundo o qual a revoluo democrtica
do sculo XVIII o advento do lugar vazio do poder, veremos que a posio horizontal
eminentemente democrtica (embora haja excees, claro (cada uma por razes muito
especficas); que, entretanto, no sero discutidas aqui). A posio vertical, logo, sobretudo
em vista da possibilidade de imposio positiva da verdade, tende a ser no-democrtica
14
.
Esta definio por negao devida ao carter ainda inicial das teorias polticas verticais, que
tm ganhado mais fora nos ltimos anos. Uma definio positiva pode ser a de comunismo,
que segundo Badiou simplesmente a hiptese prpria a seu igualitarismo radical.

14
Quanto a Lacan, h, claro, bastante controvrsia, especialmente em virtude de sua absteno poltica. Alguns, como
Jacques-Alain Miller, consideram que os conceitos do psicanalista fornecem base para a teoria democrtica, enquanto
outros, como Zizek (e, como se v, concordo com ele), acreditam que Lacan fornece os subsdios teorizao de uma
forma de organizao poltica ainda por vir, que o esloveno opta por chamar de comunista.

349

Voltemos comparao entre Badiou e Luhmann e vejamos, para especificar nossa
discusso, a questo da relao entre poltica e direito: a partir do referencial evolutivo
luhmanniano, a melhoria social se daria com a separao sistmica desses dois subsistemas,
o que por exemplo no acontece no Brasil, onde cdigos polticos interferem nas lgicas
internas aos elementos jurdicos. Evoluo significaria, nesse contexto, aumento da auto-
referencialidade, o que faria com que cada subsistema se relacionasse com o ambiente com
respeito integridade da sua lgica constitutiva. Para Badiou, entretanto, a melhoria social
apenas se daria, quanto relao entre direito e poltica, a partir de uma suspenso poltica
revolucionria do regime de direito. Mas o que significa dizer, com Badiou, que motivos
polticos podem se sobrepor aos cdigos internos do subsistema jurdico?
Com a resposta a esta questo, encerramos nosso texto lanando luz a seu objeto
central: certamente Badiou no est dizendo que a segurana jurdica deve ceder lugar s
convenincias dos conchavos e dos interesses dos polticos. Sua ontologia vai muito alm
disso: Badiou suspende a poltica at mesmo dos polticos, uma vez que, sendo ela uma
dimenso possvel de aparecimento da verdade, no est ligada a interesses (que so
vinculados a regimes simblicos) ou a jogos de convenincias situacionais. Sendo a poltica
uma dimenso de revelao (evento) do ser, revelao que sustentada pelo processo-
verdade, o regime de direito deve ser suspenso em nome da verdade. isso o que o francs
tem em mente quando fala, repetidas vezes, em uma poltica da verdade.
Se o vazio subtrado ao sentido, aos regimes dos existentes com sua discernibilidade
elementar, e ao mesmo tempo aquilo que funda toda existncia, ento o nico ponto de
referncia externo a toda relao situacional que pode ser imposto a toda situao por
constituir seu ncleo ontolgico. E exatamente por isso que uma teoria da verdade
essencial para nossas sociedades: enquanto a declarao de simples inexistncia da verdade
leva em ltima instncia impossibilidade do ato verdadeiro (pois ora, se um ato no pode
corresponder dimenso da verdade, no pode ser imposto externamente, culminando isto
em um estado de essencial passividade que, diante das mazelas existentes, nada de realmente
significativo pode fazer), a postulao axiomtica da verdade enquanto sustentao do vazio
a nica maneira de construir uma teoria poltica apta para enfrentar os regimes de interesse
que maculam a intrinsecamente democracia.
A razo de a democracia ser intrinsecamente maculada pode ser explicitada, mais uma
vez e pela ltima vez, atravs dos conceitos de horizontalidade e verticalidade: a posio
horizontal diz: no h nada, ento estabeleamos passivamente nossa equivalncia. Isto,
claro, um prato cheio para os interesses em voga no capitalismo avanado, j que ningum
pode impor uma verdade a ningum; ao passo que a posio vertical diz: h o vazio, que
pode ser afirmado contra toda forma particularista de indexao de sentido. Como j foi dito,
contra tudo e contra todos. Fortalecendo a comparao que fizemos no comeo do texto entre
as tradies francesa e alem, vemos ao final que Badiou realmente um grande jacobino. E

350

talvez seja exatamente por isso que tenha se tornado uma figura central na renovao
cientfica do pensamento de esquerda.

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Jacques Derrida et Niklas Luhmann. In: Droit e societ 65, 2007, 105-22.

351

O FATO ASSOCIATIVO E A FORMA ESTATAL NA SOCIOLOGIA DE MILE
DURKHEIM
Manuela Fialho Galvo
1

RESUMO: A vida associativa o argumento moral que redefine politicamente a forma estatal na primeira fase da
modernidade, ao lado de definies como anomia, representao social e conscincia coletiva, integra a sociologia do
conhecimento de mile Durkheim. Define-se pelo parentesco, fator profissional e religioso, depende de determinao
exterior sociabilidade primria e positiva, da autoridade formal objetiva, alm dos indivduos e de suas relaes
particulares, composta de representao simblica, da narrativa de acontecimentos. A organizao do espao social,
os direitos geracionais, a desigualdade social, as relaes de mercado e de Estado so articuladas nesta fase em ao
poltica e estatal ao colocar indivduos em relao, isto , em associao.
PALAVRAS-CHAVE: associao; modernidade; sociabilidade; direito; Estado.

ABSTRACT: Associative life is the moral argument that politically redefines the state form in the first phase of
modernity, along with definitions such as anomy, social representation and collective conscience, integrating mile
Durkheims sociology of knowledge. It is defined by kinship, professional and religious factors; it depends on external
determination to primary and positive sociability, on the objective and formal authority beyond the individuals and
their particular relations, composed of symbolic representations and the narrative of happenings. The organization of
the social space, the generational rights, social inequality, market and State relations are articulated in this phase as a
political and state action by having individuals in relation, i.e., in association.
KEYWORDS: Association; modernity; sociability; law; State.

1. O fato associativo
O objetivo deste texto compreender aspectos da vida associativa na sociologia de E.
Durkheim, e o argumento poltico capaz de definir uma forma de Estado na primeira fase da
modernidade, constituindo o elemento decisivo que caracteriza e classifica a organizao
social. Segundo as propriedades elementares conhecidas, a vida associativa se compe de
fatores e institutos no meio social que determinam a sociedade humana.
Em particular sociedade moderna, E. Durkheim identifica a existncia de elementos
uniformes de semelhana, ou a afinidade entre iguais mediados pela linguagem, hbitos,
religio e costumes. O princpio republicano da igualdade refere-se ao espao territorial como o
espao social, cuja representao se compe coletivamente, concebendo ao mesmo tempo as
diferenciaes a partir da diviso do trabalho industrial.
A relao de solidariedade orgnica a condio normativa da diversificao da
sociedade e conseqncias - o conflito, a justia e moderao social, como aspectos
importantes na compreenso da atualidade. Para E. Durkheim, a sociedade compreende a
religio, a cincia e a poltica, ocupando a economia destacado papel moral segundo a
diversificao das atividades.
Neste sentido, as corporaes profissionais como variedade associativa, prxima e
similar a famlia, estabelecem vnculos morais aos interesses particulares. O fato associativo
sobre a economia fundamenta o princpio da cooperao e solidariedade, funcionando no

1
Universidade Federal de Pernambuco

352

sistema poltico como a instncia secundria, e no especulativa por transmitir o sentido das
necessidades locais e compor um padro normativo.
Desde a economia moderna, a associao e os princpios que a determinam, o
indivduo passa a ser marcado por uma dualidade constitutiva (individual e moral). A instncia
da vida coletiva constituda das vontades soberanas que se uniformizam por um processo
ativo/participativo na sociedade. A associao, investida de forma moral e material, se vincula
a obrigatoriedade de argumentos espirituais, cuja experincia consiste no contexto positivo ao
definir quais os direitos e deveres e a ordem jurdica regimental.
A sociedade do trabalho e a experincia associativa so experincias reais, o estgio
evolutivo superior da sociedade democrtica. Ao examinar as teses, entende-se que as
experincias reais compreendem a tcnica, a tradio, e a experincia religiosa. A correlao
entre religio e sociedade, com efeito, constitui na obra durkheimiana a metodologia tpica ao
reunir experincia social e pesquisa como fatores interpretativos.
O fator hereditrio, ao lado do fator profissional, no esgota o exerccio da tcnica e
da regulamentao do trabalho, que seguem o curso de um desenvolvimento dependente
destes fatores; de outra maneira a associao instituda por considerao estrita ao parentesco
compreende a totalidade da existncia, a vida comum que supe o trabalho e enseja reunies
alegres, e a distrao, capaz de definir, por proximidade de sentidos, uma compreenso
singular da poltica.
O aspecto obrigacional (das normas morais) que caracteriza a sociedade conduz os
indivduos a reivindicarem igualmente direitos que no foram institudos por eles diretamente.
Os direitos geracionais, acompanhados de sentimentos vivenciados na experincia particular -
interna a associao e subjetiva, compem o curso pblico do fato associativo numa srie de
modulaes sensitivas de aproximao, distanciamento e contradio dos sentidos uns dos
outros.
Como na sociedade existe o trabalho, a festa, e o luto, rituais marcados por categorias
de tempo e espao, estes rituais revelam, por totalidade, nuances na sociedade moderna.
Podem provocar a intensificao do trabalho intelectual, a liberdade condicionada demanda
cvica, a leveza do pensamento, a alegria, o dio e a mortificao. Provoca a extravagncia, a
amabilidade arte (a poesia, a msica, o canto), a considerao e o respeito mtuo.
Os processos intersubjetivos so significativos no interior de grupos no obstante a
objetividade da associao; eles dispem significado e cdigo simblico aos pares que, por
dependncia concesses e sacrifcios, distanciam-se das relaes de vantagem, enfrentando
dessa maneira com autonomia moral e psquica complexa as necessidades coletivas.
Quando as sensaes e estmulos provocados se elevam s representaes sociais que
constituem a vida associativa, eles mudam ou extinguem uma variedade de signo exterior do
qual a associao simbolicamente portadora.

353

Como esta extino da responsabilidade do grupo: nos processos normais o
indivduo perde sua forma primeira, e o luto se institui como o rito obrigatrio. Neste caso,
demonstra Durkheim, as crenas e os sentimentos da coletividade sobrevivem e as formas
sociais se perpetuam.
Por outro lado, a solidariedade a propriedade positiva, que perpetua a associao, o
elo entre a vida industrial (profissional) e as condies de existncia na sociedade moderna,
recria sentimentos e prticas portadoras da felicidade e da ao de justia mtua. Se a
felicidade um estado intenso da conscincia coletiva que preciso defender, as variaes de
intensidade so da ordem geracional, e segundo o tipo societrio e do trabalho dominante.

2. A forma estatal
O princpio positivo seguido por E. Durkheim na observao das mudanas e
problemas sociais a considerao primeira da vida institucional da sociedade no trabalho, na
famlia, na religio, e a considerao do direito, quando este se caracteriza por uma prtica
repressiva em termos de Estado, e restitutiva em termos de sociedade.
As questes de conscincia e representao coletiva so conceitos centrais, assim
como a noo de anomia que retratam de forma objetiva o problema da sociabilidade
incorporado pelo direito, onde as questes subjetivas so acessrias e a variabilidade da
sociabilidade modifica no curso do tempo a prtica do direito (Estado).
A sociabilidade combina em sentido imediato uma proposio formal e um cdigo
social, que a comunidade democrtica ao pratic-lo, autoriza-o no curso do tempo como uma
regra de direito. Assim ao se tratar da vida associativa e da sociedade constituda deve-se falar
no direito (Durkheim, 2003).
A vida do direito resolve conflitos como o problema de cdigos morais de grupos e, ao
mesmo tempo, da interao e variao entre eles. A sociedade, profundamente normativa,
regula-se por um mecanismo funcional complexo e simtrico s organizaes sociais. A
regulao pelo Estado da sociedade industrial obedece ao princpio da cooperao e
solidariedade, em contrapartida s formas interventoras.
Dessa maneira, o Estado uma organizao governamental, constitudo por uma
sociedade poltica - famlias, relaes profissionais e territoriais. diferente da organizao
governamental no sentido de questes de dominncia corporativa e burocrtica.
Como a ao poltica consiste em colocar indivduos em associao, medida que o
associativismo se estende a ordem jurdica tambm cresce solidariamente, e o direito se
forma. O novo direito inspira a forma e o contedo das relaes morais que se desenvolvem
solidariamente segundo a autoridade associativa.

354

Durkheim observa que as famlias e as associaes (corporaes e sindicatos)
organizam a vida econmica, onde o Estado tem uma tarefa no apenas intervencionista
reguladora, mas estabelece com os grupos que organiza um pacto social como soluo de
continuidade.
Nesse sentido o poder de justia menos liberal e mais comunitrio, sendo estas as
duas filosofias morais contemporneas ao pensamento durkheimiano, mas que no realizaram
uma sntese suficientemente compensadora para a sociologia:

There is some irony here. The liberal vision was initially inspired by the need to protect
(usually religious) communities and individuals from oppressive, personal authorities such
as popes and bishops, emperors and kings. Yet liberalism was now condemned by many as
the new oppressor, crushing communities and individuals by a novel kind of power, the
impersonal force of classical economics in the Industrial Revolution (CLADIS, 1993, p. 8).

Ao estender a conscincia prtica da relao entre as associaes e o Estado, este
ltimo representado historicamente pela figura do contrato social, a sociologia durkheimiana
em seus desdobramentos observa a mudana da primeira forma tradicional.
O Estado, contemporneo a Durkheim, ao se aproximar das associaes, tem relaes
associativas para compreender e moderar, assim como os direitos congnitos que elas
conformam, cuida de menor complexidade em comparao s relaes entre particulares,
impessoais e universalistas.
Com efeito, a nova relao passa pelo modo econmico, mas a sociedade a ele no
est restrita, sendo ampliada sua existncia moral, isto , a convivncia e atividade, os
conflitos internos, e a aceitao da condio social atravs da razo comum, nos termos
kantianos.
Em outras palavras, na sociedade como associao no se vive alheio a compreenso
comum. E, em oposio ao signo da alienao, o respeito e a considerao mtua so
decisivos na constituio social. Conforme a sociologia durkheimiana, a vida social no pode
prescindir das esferas tradicionais como elementos evolutivos e reguladores.
Como procede a conscincia coletiva na situao de conflito e indeterminao?
Quando resolues governamentais valem para a comunidade, Durkheim observa que elas no
correspondem ao estado da comunidade. A mudana no sentido das motivaes determinadas
pelo agente coletivo no fere a conscincia coletiva, antes a restitui na sua razo.
Quando a razo humana no a pode aceitar por um impedimento moral, muda-se a
tcnica e a tradio regride devido a um sentimento confuso das condies elementares da
vida coletiva. A redefinio do bem comum em circunstncias e atividades comuns o simples
somatrio de motivaes particulares e relaes inter-sociais constitutivas, aproximando o
Estado ao cotidiano da vida mutuamente partilhada.

355

3. Discutindo a teoria para pensar a justia social
As teses de E. Durkheim so atualizadas pelo pensamento evolucionista e
funcionalista, e pelo fato religioso como ritos fenomenais no estudo da cultura e da poltica
moderna.
Dessa maneira, T. Parsons assim como E. Durkheim questiona na comunidade
societria o fato dos indivduos viverem juntos pela efetividade do processo de integrao,
assim como o padecimento da comunidade em razo dos conflitos.
A sociologia funcionalista reflete ainda sobre o encadeamento causal que leva a
experincia da sociedade do incio ao fim, e caracteriza a intensidade do processo de
integrao segundo a extenso da economia e o contexto poltico.
A compreenso deste sistema normativo permite ao Estado exercer de forma
soberana a autoridade e a regulao da comunidade societria sobre sistemas mercantis, e a
formalizao de acordos provenientes das relaes de lealdades competitivas nos processos
econmicos.
A sociologia durkheimiana compreende assim o que significa a experincia coletiva
segundo uma explicao sociolgica moralmente regressiva, ao analisar o desenvolvimento
atual das sociedades segundo o meio externo (sociedades circundantes), os acontecimentos da
sociedade atual derivados do estado atual, e dos fatos no necessariamente conscientes.
A atualidade da sociedade uma conscincia coletiva complexa de fatos regressivos e
o curso cotidiano da associao poltica, que levam os associados a realizarem os bens
propriamente coletivos (materiais e morais).
Assim, a exterioridade que caracteriza o fato social se localiza na experincia
perceptiva, no conjunto explicativo de causas subjetivas, conforme a densidade moral de cada
sociedade.
A atitude natural ou impresso primacial significa a responsabilidade espontnea e
significativa constituda em antecipao pela norma social, e a cultura, no contexto do
desenvolvimento, consiste no processo de recordao da responsabilidade.
Esta condio se modifica na composio do referente genealgico e relacional
positivo, o que em termos prticos equaciona o paralelismo entre o mundo espacial da vida
cotidiana, o modo de vivenciar o mundo interiormente, e a interao crtica no fluxo de
estados conscientes.
A questo que permanece atual para o projeto sociolgico consiste em recodificar o
arquivo de dados que guarda originalmente a relao individuo e sociedade no
institucionalismo moderno.

356

Este registro do domnio da linguagem objetifica os indivduos no mundo da vida, para
o registro da organizao social segundo a sociabilidade e a economia associativa; o que
questiona a representao que desapropria os indivduos da sociedade, e estabelece a escala
da desigualdade social.
As associaes afirmam a dominncia da sociabilidade na definio da justia social,
rearticulam a sociedade do trabalho e a duplicidade entre representao e conscincia prtica
que atravessa a democracia. No sistema de justia social, mesmo ao refletir o contexto
relacional, o domnio da sociabilidade secundria permanece complexo.
Como agenda de pesquisa importa observar como as associaes organizam o sistema
de classificao primrio - de parentesco, do arranjo familiar, da vizinhana e da amizade as
relaes interpessoais e, a partir da estratificao social como organiza o domnio de
significaes caractersticas, quais as redes de partilha e associaes includas na casustica,
que redefinem o estatuto (direito) da sociedade.
Na integrao normativa destas relaes, os compromissos espontneos e os
contratos de direitos e obrigaes fazem parte do ordenamento de mais de uma sociedade
nacional. A normatividade consiste na acomodao e adaptao das relaes culturais no
contexto das migraes e, por outro lado, na restrio a liberdade comunicativa e a plenitude
do contexto interpessoal e intergrupos. Em sociedades pluralistas, o sistema de direito
desenvolve a tcnica da analogia e da semelhana para a anomia social, onde a norma
insuficiente diante da diversidade do padro social. Mas esta no , com efeito, uma soluo
simples.
Ao seguir o padro evolutivo, o direito trabalha sobre a linguagem como o sistema
simblico universal. A linguagem por seu turno se exercita pelo conflito no estado de guerra e
pela passagem no estado de paz para o acordo consensual, excluindo nesta formulao as
distores do contexto imediato de interpretao. O arranjo comunicativo importa nos
termos funcionalistas ao equilbrio de pequenos grupos, ao passo que a vida econmica se
desenvolve a passos largos.
Uma evidncia importante que se retira como conseqncia da prtica funcionalista: a
ordem normativa primria se desenvolve segundo o processo de interiorizao individual. Este
processo se conforma pela excluso de processos interativos constitutivos.
Ao modelo parsoniano, o primeiro passo na converso deste quadro consiste na
verificao formal das obrigaes primrias relativas ao domnio dos contratos, servindo-se
assim da segurana jurdica de verem preservadas as relaes intersociais no sistema
democrtico.
Mas esta formalidade no suficiente quando a avaliao sobre o modelo de
estratificao revela o curso de processos substantivos para moderar. Neste sentido, preciso
ordenar o referente genealgico que configura a sociedade moderna segundo a diviso das

357

relaes sociais durante a expanso dos mercados, da organizao burocrtica, e dos conflitos
na ausncia do encadeamento histrico e narrativo para a recomposio da sociedade em si e
do direito enquanto uma varivel evolutiva.
O projeto da sociologia durkheimiana constituiu, portanto, na oposio ainda que
provisria ao princpio da diferena, para resgatar a igualdade da condio humana em
contextos singulares, sob a inscrio do republicanismo. Assim, avanar a compreenso sobre
as categorias institudas como um estudo sobre a cultura e os signos culturais enquanto o
apriori histrico do sistema, e a natureza sensorial das sociedades burguesas e modernas.
Mas ainda h um problema a considerar ao tomar como ponto de partida a sociedade
como sistema; isto implica como alternativa a substituio do modelo inclusivo no espao
social em oposio histria generalista e casusta se realiza a integrao sistemtica de
grupos tnicos, territoriais e religiosos numa ordem normativa primria.
Na formao das categorias coletivas o direito tem um papel importante a realizar,
constituindo normativamente a nova sociedade. A forma estatal (como o governo) na
sociedade moderna regride positivamente a funo padro de guardio do bem comum, e do
reconhecimento da diversidade dos cdigos morais (de estabilidade e de mudana) na
compreenso dos problemas de pequenos grupos que formam as diferenas intersociais e o
padro evolutivo.
De forma residual, mas ainda preocupante, o direito continua constituindo o projeto
fundamental da sociedade humana pelo sistema de ao que o resultado da combinao de
indivduo e cultura ao concentrar o empreendimento analtico na fronteira das divises sociais,
ao invs das diferenas.
A conscincia sobre o direito segue a seguinte formulao racional: quando a premissa
liberal da satisfao ou recompensa da motivao individual tem primazia, o sistema de ao
individualista, e a cultura um cenrio ou horizonte cuja resposta cognitiva representa os
dilemas individuais e a realidade ltima.
Ao adotar a compreenso comum dos problemas e o simbolismo constitutivo, o direito
estabiliza e organiza a cultura, no provocando a ciso no sujeito ao desautonomizar o sistema
social do sistema scio-jurdico e praticar a justia mtua; e, na comunidade normativa, ao
tratar da obrigao com a linguagem coletiva, a gerao, a religio e a tecnologia, os quatro
universais evolutivos.

CLADIS, Mark. A communitarian defense of liberalism. Stanford University, 1993.
DOMINGUES, J. M.Integrao e Poiesis: o funcionalismo, Parsons e Luhmann Teorias
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358

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______________. As formas elementares da vida religiosa: o sistema totmico na
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___________. Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas. So Paulo: Pioneira,
1969.
___________. Orientaes Tericas O sistema das sociedades modernas. So Paulo:
Pioneira, 1974.

359

NIKLAS LUHMANN E UMA ANTOLOGIA PARA A PS-MODERNIDADE DE
UM MUNDO SURREAL: a perspectiva da Arte da Sociedade como uma
possibilidade para a idia criativa da deciso
Mouss Stumpf
1

RESUMO: Niklas Luhmann o perfil do universo em eterna efervescncia e evoluo. Suas obras e pensamentos,
arraigados a uma sempre viva alma social busca na oposio e na intranquilidade das coisas do mundo, o ponto de
ruptura com as formas estabelecidas de conhecimento. Seu tema A Arte da Sociedade trs tal noo de detalhamento
e perspectiva, numa viso que enseja o momento do novo ao estilo ps-moderno at seu momento de autodissoluo
para o surrealismo. O estudo da Arte da sociedade em Niklas Luhmann, nos remete a uma mais apurada descrio do
Direito e da Sociedade como sistemas que necessitam de sua imaginao e criatividade para a auto-organizao e
deciso.
PALAVRAS-CHAVE: Dissoluo; Ruptura; Assimetria; Criatividade; Arte; Autopoiese.

ABSTRACT: Niklas Luhmann is the universe profile in eternal effervescence and evolution. His ever alive social soul-
rooted works and thoughts search amid the opposition and uneasiness of the things of the world the rupture point with
the established forms of knowledge. His theme The Art of Society brings into light such detailed and perspective
notion, in a vision that rouses the moment of the new to the post-modern style until its self dissociating moment to
surrealism. The study of the Art of Society in Niklas Luhmann remits us to a most refined description of The Law and
Society as systems that need their imagination and creativity for self-organization and decision.
KEYWORDS: Dissolvetion; Breaking up; Assimetry; Creativity; Autopoiesis.

Introduo
Como proposta de observao da antologia luhmanniana a partir da insero da idia de
um sistema da Arte da sociedade, optar-se- neste trabalho por uma anlise da teoria
sistmica como ponto de evoluo que tem na expresso da atividade de criao original sua
fase de ruptura com o estruturalismo estilizante. Ponto de superao da noo de
representao do mundo enquanto ato divino, que encontra na regra a sua forma conceitual
manifesta num inconsciente traado pelas nuances de um tradicionalismo cultural reacionrio,
a perspectiva de Niklas Luhmann da arte da sociedade como expresso da prpria dissimetria
sistmica, coloca descoberto o senso de um ps-modernismo contido nas faces ainda
amorfas da questo de abertura cognitiva para assimilao do paradoxismo do ambiente
policontextural da cotidianeidade.
A contexturalidade complexa do mundo, descrita pela observao da operao da
formula dualista modernismo/ps-modernismo. Delineia o mundo no como uma
representao dos conceitos, mas como impulso original consciente na expresso de um
suposto realismo, indeterminado pelas manifestaes efmeras de um presente no-marcado
pelo determinismo linear. Deixa a idia de sociedade descrita como uma operao de
diferenciao e autoconscincia, um mundo surreal expresso no por seus fantasmas
inconscientes do modernismo mas pela assimilao do paradoxo que marca a mudana de

1
Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS

360

movimentos culturais a partir de um infinito processo de dissoluo e tomada de conscincia
como ato de criatividade.
Os movimentos de dissoluo, enquanto descrio das rupturas de simetria manifestos
na Arte da sociedade, colocam a antologia de Luhmann no compasso aberto de um ps-
modernismo. Qual se reproduz em vias de sua autodissoluo num processo autopoitico,
manifesto pela capacidade criativa dos sistemas em seus atos decisrios. Na descrio de um
senso de organizao e autonomia.

1. A forma como expresso de comunicao do ato criativo a partir da Arte
Ao partir de uma descrio da realidade complexa, o que se observa um esforo
terico que interpreta a atualidade a partir de um impacto provocado pelas anlises baseadas
na diferena: modificaes radicais dos conceitos de mundo. Entretanto, tal modificao pode
ser construda partindo-se de uma redescrio do conceito de forma.
A doutrina da forma, segundo Niklas Luhmann (2005) tem conceituado este fenmeno
como sendo um contexto ordenado de elementos que partem da anlise interna da prpria
forma. "Forma se define recurriendo a la distincin finito/infinito y, em este sentido, equivale a
Gestalt." (LUHMANN, 2005, pg. 53) Assim, desde um ponto de vista psicolgico a forma
corresponde a possibilidade de percepo enquanto sentido imediato - a forma como unidade
imediata da realidade - sem que se recorra ento a uma anlise mais apurada do contexto
atual de mundo.
A perspectiva oposta a esta noo de forma - enquanto percepo imediata que
proporciona um dado de realidade ou de conceito de mundo, o que Luhmann denomina de
possibilidade ou acaso
2
, estando este fenmeno determinado pela presena de elementos que
no se encontram ligados a uma forma. Ou seja, sucesses infinitamente aleatrias (universo
de possibilidades) na medida daquilo que podemos entender como contingncia do meio
complexo.
Tal perspectiva leva ao encontro das primeiras teorias da informao e da ciberntica,
que partiram do conceito de forma sua crtica, o que possibilitou a construo do
questionamento pelas possibilidades quantitativas da prpria improbabilidade, no sentido que
reporta Luhmann da relao ento entre redundncia e variedade em ateno ao clculo
matemtico das formas. Denota-se, ento, a idia da forma como mensagem: elemento
fundamental para a compreenso do mundo enquanto relao de comunicao (construo de
sentidos). Temos a a inverso da forma, no mais como representao do mundo, mas como
dado (elemento) da prpria complexidade do meio que varia de acordo com a observao e,

2
Na traduo espanhola da obra de Niklas Luhmann El Arte de La Sociedad, encontramos a denominao destes
termos como "azar" que pode ser entendido tambm como "aleatrio".

361

portanto, da capacidade de tematizao da concepo de realidade que se centra no receptor
da informao transmitida: sendo um contra-conceito da idia tradicional de forma.
Possibilitando-se, assim, a redescrio do conceito de mundo a partir da
atualidade/complexidade da viso do observador.
Como diz Luhmann, a inverso terica do conceito de forma sustentada a partir da
noo de diferena, transforma seu ponto gravitacional: j no mais a relao direta com o
conceito de mundo na medida de sua percepo imediata, no mais a forma pela forma, mas
a forma por sua diferena. Assim, aquilo que consideramos "acaso" dentro de uma idia de
possibilidades (contingncia) nada mais do que o outro lado da forma. Pois, toda diferena
marcada como unidade resta subsumida ao conceito de forma. O que, no entanto, j havia
sido pensado por Kandisky; citado ento por Luhmann (2005) na medida em que importa
referir sua percepo a respeito da forma em sentido estrito, no sendo outra coisa que a
delimitao frente ao outro: denominao em direo externa. O externo oculta
necessariamente o interno conforme sua aparncia, o que determina que toda forma tem um
contedo interno. A forma , por conseguinte, a exteriorizao de seu contedo interno.
Contudo, diz Luhmann, h de se questionar como deve ser entendido o sentido de
"exteriorizao": como ultrapassar o limite? Como operao? Como algo que requer tempo?
Atualmente, tal concepo calcada pela busca de uma descrio do limite da forma e
seu entendimento como operao, no denotaria surpresa na medida da perspectiva do uso de
uma noo artstica, na qual reside a idia da forma como o trao no todo: como marca no
ambiente, caracterizada como essncia do prprio movimento de superao do conceito de
mundo. A forma entendida como diferena: capacidade de distino e, por conseguinte, de
construo de sentido que parte da prpria redescrio da forma em coexistncia ao
movimento de evoluo do mundo externo. Para Gilles Deleuze (apud LUHMANN, 2005) seria
uma articulao de diferena, por tanto, paradoxo e no existncia. A maneira de entender a
forma como distino vai contradizer o conceito ontolgico de mundo, segundo o qual a
totalidade contida neste conceito compreendida e conservada por sua prpria unidade
universalizada. Da mesma maneira, no sentido de uma descrio da evoluo do sistema social
ultrapassa-se a noo funcionalista/estruturalista na relao direta entre sujeito/objeto e
causa/efeito, pelo simples fato de termos disposio como dado concreto da descrio do
mundo atual a sua no-forma. Sendo esse universo de variabilidades o que possibilita a
construo de formas originais, partidas ento da relao comunicativa da viso do observador
no sentido de uma operao de sentidos na complexidade. E, diz Luhmann:

La teoria de la forma basada em la diferencia, em cambio, considera la forma como
autoreferencia pura, nicamente por el hecho de que la forma est marcada por um limite
que la divide em dos lados. La forma es limite, y adems establece la posibilidad de
transpasarlo: forma formans es forma formata (LUHMANN, 2005, p. 55) .

362

Entrementes, quando as prprias distines se delineiam como formas restam
asseguradas duas coisas: se pode distinguir e se pode reproduzir. Pois, a comunicao
pressupe a construo de formas como condio coexistente entre diversos sistemas
psquicos, o que garante a capacidade de relao entre estes mesmos sistemas na variante
contingencial do meio externo. No se tratando isso somente de se estabelecer uma sequncia
temporal (determinante) de sucesses adequadas, seno da presena de recursividade no
momento em que se segue qualquer operao. Este estado de coisas deve ser observado
sobre tudo quando passamos a ver o mundo como expresso de comunicao. O que muito
diferente da noo de articulao lingstica que se baseia em formas autoreproduzidas no
mbito da percepo. Aliado a isso, cabe ressaltar que a Arte passa a ter um papel
fundamental no mecanismo de operao, reproduo e preservao dos sistemas a partir da
inveno de formas, uma vez que a responsvel pelo acoplamento entre o sistema da
conscincia e o sistema da comunicao. Servindo, ento, como condio de possibilidade para
a inveno de formas a partir da prpria diferenciao entre os sistemas psquicos,
dependentes esses de uma capacidade de criao que leva noo de organizao e,
posteriormente, perspectiva de sua autopoiese.
As formas devem constituir-se assimetricamente, como condio para as operaes e
processamentos dos sistemas em sua relao com a complexidade. Portanto, surgem as
formas como rompimento de simetria. Esta ruptura de simetria ser considerada, ento, como
condio para a comunicao, seja ela dada como imposio ou como acontecimento, haja
vista estar marcada pela noo de diferena. Tal idia torna-se patente na medida em que a
produo de sentido na atualidade, deixando de lado a antiga conceituao
simtrica/determinante de mundo, d-se somente a partir da diferenciao que condio de
relao e, por conseguinte, de operatividade dos sistemas sociais autopoiticos. Como
condio para a reproduo e autopoiese, a construo de formas assimtricas torna capaz a
observao da simetria como um estado de indiferena que remonta a noo ontolgica de
mundo.
A simetria como um estado de indiferena
3
aparece segundo Luhmann como smbolo
possivelmente religioso, nunca como um estado artstico capaz de movimento e dinmica a
partir de sua no forma. O conceito de forma a partir da diferena pressupe um mundo no

3
SCHELLING, f.w.j. Filosofia Da Arte. So Paulo. Editora da Universidade de So Paulo. 2001.: Schelling baseado em
uma perspectiva de reconstruo da identidade, manifesta idia de coordenao das diferenas como uma noo de
arte, que uma vez acolhida enquanto potncia no interior da matria (formao em um do infinito no finito)
sonoridade. Sonoridade no sentido de que, para retirada do corpo de sua indiferena torna-se necessrio coordenar as
diferenas num sentido de tomada de conscincia. "A condio da sonoridade que o corpo seja arrancado da
indiferena, e a sonoridade mesma nada mais que a tendncia para o retorno identidade." Acolhimento do real no
ideal a prpria conscincia-de-si, princpio do tempo que intuda realmente como potncia/palavra. A palavra um
ideal intudo de maneira inteiramente real, a sonoridade um real intudo de maneira inteiramente ideal. O que
proporciona a idia de que o magnetismo na matria enquanto sonoridade corresponda conscincia-de-si. Portanto,
na assimetria das formas temos a condio para a retirada do corpo de sua indiferena (ausncia de conscincia
original/conscincia-de- si), pois, s existe sonoridade a partir da coordenao sincrnica entre as diferenas. "As
formas da msica so as formas das coisas, tais como so na matria eterna como o em-si delas, so as formas
intudas realmente."

363

determinado por conceitos estilizantes, onde a unidade do mundo inalcanvel em face da j
anunciada superao de uma determinao da realidade correspondente aos universais
concretos manipulados pelos conceitos ontolgicos. Pois, quando a operao de um sistema
comea pela diferena que ela mesma cria tem seu incio (inicia-se) a partir de um ponto cego:
o que levaria uma descrio do prprio sentido de complexidade. Saltando, ento, da prpria
relao comunicativa estabelecida como condio de evoluo no meio externo, no existindo
ponto de referencia (crena) capaz de garantir uma lgica precisa dos fatos: possibilitando a
expanso do pensamento como forma descrita a partir da observao do meio. Cria-se assim o
estabelecimento de um limite, qual seja, ultrapass-lo.
Tal limite a ser ultrapassado, gera o prprio espao da distino entre a diferena do
meio como algo determinado e algo no determinado. Abre-se a possibilidade da construo
de formas para a comunicao a partir da prpria desconstruo de conceitos, na delimitao
de um sentido artstico capaz de expressar a originalidade como sentido autopoitico na
perspectiva de uma evoluo sistmica.
Assim, a construo de formas assimtricas capazes de comunicar os diferentes
sistemas em uma coexistncia com o prprio meio, encontra na idia de Arte uma satisfatria
descrio por vez que, sua peculiaridade a de poder aspirar uma dupla clausura: a interna e
a externa. Pois, a operacionalizao atravs da diferenciao do meio externo proporcionada
pelas mesmas condies de possibilidade do meio interno; sendo a clausura interior a prpria
clausura exterior. Efeito disso a destautologizao dos sistemas, na medida em que a
construo de formas assimtricas cria condies para uma operacionalizao baseada na
circularidade. Portanto, na relao com o meio externo e interno que proporciona a reproduo
e evoluo no tempo como efeito autopoitico. Com isso ultrapassa-se o limite da
autoreferncia pura, operacionalizando-se a prpria diferena. Na construo das relaes de
comunicao, que rompem com a idia de representao do mundo atravs de conceitos,
livrando o observador de um possvel estado de indiferena em relao ao seu prprio meio.
O paradoxo substitui assim o conceito de existncia, na medida em que no h mais
uma forma que marca o espao como referncia determinante para o futuro, mas h sim uma
no-forma que relaciona e comunica o presente como atualidade relativa. Segundo Luhmann
(2005), a temporalidade deve ser experimentada mais como reconstruo de um estado
inacabado de uma obra de Arte. Tratando-se em tais termos da prpria reconstruo das
contingncias e de suas redues recprocas: sendo que tal idia nos remete a noo de um
esquema temporal onde tudo poderia ser de outra maneira. Pois, a partir do rompimento de
simetria vamos ao encontro de uma perspectiva artstica onde cada forma promete algo
diverso sem que, contudo, seja tal fato determinado. Situao essa que simultaneamente leva
suspenso da idia de homogeneidade, capaz de ser assimilada a partir da noo de
realidade como processo de diferenciao que gera operao e construo de formas capazes
de responder a problemas novos em sua auto-efemeridade. A homogeneidade ultrapassada
nestes termos pela perspectiva de harmonia, observada como a capacidade de comunicao

364

entre os sistemas e os sistemas em seu meio contingencial exterior. Idia essa que contribu
para a corroborao da perspectiva artstica, oriunda de um senso de rompimento estrutural
simtrico, que possui a condio de elucidar a realidade das formas assimtricas como atos de
reproduo e preservao dos sistemas sociais autopoiticos.
Como produto da diferenciao a seqncia operativa se desenvolve dentro de uma
circularidade (automaticamente). Em termos de uma teoria da evoluo o motivo inicial dessa
operao a prpria contingncia do meio. O acaso e as possibilidades mltiplas dentro de
uma lgica de impreciso so, ento, o que torna irrelevante o estabelecimento de uma
ordem, bastado assim qualquer movimento aleatrio para que a matriz determinista no
responda mais enquanto produo de sentido. Contudo, esta operao necessita de uma forma
que possa relacionar acontecimentos diversos a partir de uma sntese comum entre o lado
externo e interno da prpria forma. Sendo, portanto, a assimetria sua autocondio e
possibilidade para a criatividade do sistema. O que descreve a prpria autopoiese dos sistemas
como um senso de criao original de formas.
Por isso, o mundo como atualidade depende mais de uma capacidade de descrio do
novo e do surpreendente do que de uma teoria que lhe venha conceituar. Esta a grande
mudana de percepo do mundo de hoje, havendo no novo sempre uma dupla funo, que
segundo Luhmann, por um lado est sempre pr-determinado pela oposio marca/sem-
marca; e de outro lado joga um papel decisivo em combinao de formas da obra de Arte.
Relacionando as formas produzidas assimetricamente pelos diversos sistemas sociais numa
simbiose de carter original, em que somente o observador reconhece o paradoxo do incio da
operao e a prpria estrutura auto-implicativa da distino. Por isso coloca-se a si mesmo em
um estado de perplexidade, devendo ter de integrar o paradoxo da mesma maneira que ocorre
com as operaes matemticas e operaes lgicas, como no caso do ponto cego que
possibilita distinguir e observar tudo.
A operao de destino cria, ento, a necessidade de construo de uma forma, pois
apenas desta maneira a unidade da distino servir de ponto cego para possibilitar a
observao. Ademais, diz Luhmann "La inobservabilidad de la unidad de la distincin empleada
tiene la misma caracterstica em todas las distinciones: la de la certeza que el mundo no puede
ser abarcado (2005, p. 62).
Demonstra-se assim, a importncia da capacidade de construo de formas partidas de
um rompimento simtrico, sendo esta a condio para que se possa operacionalizar os
sistemas entre si e internamente a partir de uma margem criada na prpria aleatoriedade do
meio.
Luhmann (2005) justifica a questo em termos tais, que no jogo das formas o mundo
to-somente se deixa representar como paradoxo inobservvel da indistino do distinguido. E
continua, dizendo que a prtica relacionada Arte se compreende somente como modificao
da implantao do paradoxo: to-s como criao ou desconstruo de formas, e no como

365

utilizao de princpios ou regras onde poderia supor-se uma situao livre de paradoxos. O
inobservvel do mundo se relaciona ento com a obra de Arte e, por fim, com o sistema da
Arte.
No sentido de um ausentar-se, Jacques Derrida (apud LUHMANN, 2005) tem na forma
um estado ausente, o que justificaria a idia de que a obra de Arte necessita diferenciar-se do
todo; assimilar o paradoxo partindo de sua prpria delimitao no universo de possibilidades,
considerada assim como limite de um processo ou operao, abrindo possibilidade de uma
comunicao prpria das distines.
Ao partirmos, ento, da descrio de mundo em face da relao entre distino/
forma/observador temos como patente a noo da prpria indeterminao do mundo
unmarked state que continuar indeterminado. Ponto este que poder justificar a utilizao
de uma teoria baseada na Arte como condio para a autopoiese dos diversos sistemas sociais
e, por conseguinte, do sistema do Direito.

2. Expanso e ruptura de simetria como forma para a autopoiese dos
sistemas
O cosmos na medida de sua amplitude, inspira a percepo da prpria existncia como
sendo um sistema de abertura e fechamento dependente de um ambiente de harmonizao
para suas energias. A partir de novas concluses a respeito do modelo-padro da cosmologia,
passou-se a observar a expanso do universo como um ponto de ruptura simtrica e,
especificamente, como um rompimento de simetria.
Interpretaes dadas ao momento inicial do universo, remetem questo de que todas
as dimenses espaciais do ambiente csmico se encontravam em um estado de igualdade
classificado como sendo de uma simetria absoluta, no qual se manifestou, paradoxalmente, a
possibilidade para a abertura expansiva do universo. Brandenberger e CummunVafa (GREENE,
2001) consideraram assim, este movimento como sendo o primeiro estgio de rompimento de
simetria do universo, o qual inaugura um cenrio cosmolgico inflacionrio que marca a
evoluo do prprio ambiente na medida de suas caractersticas complexas de ruptura com o
estabelecido (modelo-padro).
A referncia a este conceito de expanso cosmolgico, obviamente, remete
implicitamente ao sentido verdadeiro
4
de desenvolvimento do pensamento inserido em um

4
O sentido verdadeiro de desenvolvimento do pensamento pode ser observado como um ato de criatividade, isso na
medida em que a prpria Arte possu como uma de suas principais preocupaes a questo da verdade. A Arte tem
como principal funo a evoluo sistmica da verdade, sobretudo porque sua expresso se d enquanto ato de
descrio do prprio sistema social e suas relaes interativas com o meio. A partir da criatividade temos a superao
do conceito de representao do mundo e, portanto, da idia de imitao da natureza. O que nos d a condio de
poder-se observar a operao dos sistemas a partir de sua prpria capacidade de autonomia de criao das formas
adequadas realidade. Isso nos indica uma mais apurada e elegante noo de verdade que pode ser corroborada ao
que Hegel entende como o principal interesse da Arte, na medida da criao artstica enquanto idia da verdade na
constante coliso dos fatos sociais. A Arte, diz Hegel, preocupa-se com a verdade o que nos denota uma expressiva
autoconscincia adquirida a partir da criao de uma obra.

366

ambiente paralelamente ligado condies de rompimento, isso na medida de sua realidade
complexa e contingente. Esta posio se torna possvel desde a perspectiva em que tendemos
a nos fantasiar como membros observadores do universo, como elementos de um sistema de
interaes que tendem incessantemente a respeitar condies duais de evoluo inerentes
cosmologia no seu sentido de probabilidades e possibilidades.
Ultrapassada a concepo determinista dos fenmenos do mundo, e levando-se em
considerao um princpio de incerteza que envolve maneiras radicalmente novas de encarar a
realidade, liquidou-se definitivamente qualquer possibilidade de continuarmos aferrados ao
passado. O que leva a descrio de uma profunda crise do Direito, ao passo em que o
pensamento torna-se elemento indissocivel da cultura jurdica moderna tendente,
inevitavelmente, a permanecer preso ao passado.
Instrumentalizado dogmaticamente a partir de um mecanismo de controle do futuro a
partir do passado, o Direito contraria um princpio ou estado de desenvolvimento expansivo do
pensamento fazendo aparecer sua realidade a partir de paradoxos. Assim, essa descrio leva
busca do paradoxo (forma do mundo em sua constante indeterminao) a ser considerada
como uma observao do universo enquanto ambiente frentico, no qual a determinao
torna-se impossvel e a imprevisibilidade uma tendncia irreversvel. Confirmando, ento, at
este momento a perspectiva factual de rompimento simtrico. Qual se manifesta atualmente
como uma tendncia pertinente ao desenvolvimento do pensamento na medida do cognitivo.
De tal maneira que esta tendncia busca a produo de um sentido a partir de uma forma
efetiva do mundo e suas complexidades, unindo em uma noo relativista (reconhecimento) as
condies de fechamento e abertura cognitiva dos sistemas sociais como um cosmos em
eterna expanso e mutao (assimetria/diferenciao).
A ruptura simtrica na perspectiva sistmica a medida de sua lgica intrnseca
autologia, determinando que a viso do mundo transforme-se em efetividade quando partes
se unam de maneira harmnica, no sentido de uma super-teoria evoluo no sentido terico
sistmico. Uma viso fragmentada que tenha condies de especificar a complexidade com
fulcro no paradoxismo do ambiente.
O pluralismo jurdico em tal cosmologia demonstra justamente o ponto de rompimento
simtrico que desagrega a noo unvoca de centro produtor de normatividade, deixando
descoberta a existncia de outros centros de produo de direito na sociedade. A viso
fragmentria de uma realidade que fora caminho de um novo tipo de observao: aludindo-
se a uma teoria da sociedade como um sistema em constante expanso e autopoiese, onde as
verdades dogmtico-jurdicas denotam-se como formas paradoxais, corroborando o sentido de
descrever o sistema a partir de uma perspectiva dualista da forma e no-forma, ou, da forma
e seu outro lado. Assim, com fulcro no paradoxismo passamos a um elemento novo onde o
pensamento demonstra-se no cognoscvel como um esquema harmnico e em condies de
incorporar mais de uma teoria.

367

Sem embargo, essa tentativa poderia encontrar problemas em face de um excesso de
riqueza. O que, paradoxalmente, materializa toda a sua beleza, na media em que consegue
respeitar o universo de possibilidades adequadas ao campo do sensvel. Esse entendimento
busca uma aproximao do que hoje denominado pela Fsica de teoria das cordas onde
cada partcula elementar do sistema composta por uma nica corda, sendo todas as cordas
absolutamente idnticas em sua forma, respeitando uma verdade dualista de oposio auto-
implicativa da prpria forma.
Entrementes, as diferenas entre as partculas resultam de que suas respectivas cordas
experimentam padres vibratrios ressonantemente diferentes. Assim, afirma Brian Green
(2001), o que percebemos como partculas elementares diferentes so em verdade notas
diferentes de uma mesma corda fundamental. Sendo, ento, possvel metaforizar o universo
composto por um nmero infinito destas cordas vibrantes como uma grande sinfonia. Assim,
dessa esttica retira-se para a comunicao do pensamento e, em conseqncia, para o
prprio Direito, um princpio de harmonia dualista para produo de sentidos possveis que
podem ser adaptveis poltica, economia, Arte ou qualquer outra partcula do sistema
social composta por um elemento essencial que o pensamento como capacidade descritiva
contida pela observao do sistema.
Esta apresentao revela uma grande sincronizao entre a sociedade e a
complexidade, manifesta no universo de possibilidades. E que a busca pela harmonia foge
tendncia da hierarquizao (diacronia), oferecendo um esquema unificador tendente a
reorganizar as relaes de poder do Direito levando-se em conta um padro vibratrio que se
demonstra no plano do sensvel
5
, no como um limitador mais como um vetor das
possibilidades: processos e ocorrncias do universo, podem ser descritos em seu nvel mais
elementar nos termos de sua ao de foras sobre os componentes materiais elementares,
numa promessa de descrio da realidade complexa do ambiente.
A descrio desta realidade manifesta-se, ento, mais logicamente para o Direito,
dentro de uma matriz terica que coloca o raciocnio em relao de atividade com o externo do
mundo: meio/forma (unidade da diferena) na perspectiva de se poder observar tudo o que
seja possvel observar. Assim, a matriz terico-sistmica insere o pensamento em um plano de
expanso evolutiva, de maneira tal que transparece a sensao de que as estruturas tericas
possuem uma elegncia e beleza que condizem com o que pode ser visto no mundo fsico
(cotidiano). Deixando-se manifesto que no se pode garantir teoricamente qualquer verdade
absoluta, haja vista a prpria incerteza reinante no mundo da indeterminao.
De todo modo, quando adentramos uma hera em que as teorias construdas e
raciocinadas pelo homem buscam descrever reas do universo que dificilmente podem ser
alcanadas experimentalmente (empiricamente), os tericos mais iluminados recorrem

5
Entenda-se este termo como sendo a observao do ponto de vista do observador, ou seja, a janela de incerteza de
sua posio que ir conduzir todo o processo de comunicao dentro do campo do possvel.

368

esttica no afinco de serem guiados pelos caminhos da complexidade. Na tentativa, ento, de
desviar os obstculos e becos sem sada que servem como anteparo dos tradicionalismos
formais, os quais muito embora ainda faam parte da cultura ps-moderna, vm sendo
superados (integrados) a partir de procedimentos que tm propiciado orientaes vlidas e
mais esclarecedoras do contexto catico da sociedade atual.
H de se perceber, ento, paralelamente ao que se observa na Fsica e na Arte, que a
simetria parte integrante da esttica do Direito. Na proporo em que se denota nesta
simetria um significado mais concreto e preciso; uma percepo portanto. Muito embora seja
interpretado tal material-concreto como efeito de uma transio no esttica (assimetria), no
sentido de uma verdadeira simbiose entre rupturas de episteme (forma = meio/forma) que em
seus fechamentos estruturais tendem harmonia. Entendida essa como uma re-simetrazao
que serve como um acoplamento estrutural na assimetrizao entre os sistemas e seu
entorno, como tambm, entre os sistemas entre si e seus subsistemas. Pois, afinal de contas,
que sentido pode ter a palavra lei no contexto atual se ela pode modificar-se abruptamente?
Isso demonstra o ilogismo de pensarmos o universo como sendo um espao/tempo esttico,
posto que vem se modificando de mltiplas maneiras e a todo momento. Perguntando-se,
ento, se as prprias leis que presidem s mudanas de hoje so fixas e imutveis. Fato que
nos remete ao paradoxismo de pensarmos que no podemos ter tal certeza, importando to-
somente o xito que as novas teorias possuem em conseguirem descrever numerosas
caractersticas de nosso ambiente. Assegurando-se desta feita que as prprias leis do cosmos
mudam mesmo que em um ritmo vagaroso; mas expansivo e em uma sincronia sinfnica de
um ambiente descrito por sua prpria diferenciao.
A questo se posta, assim, na harmonizao do pensamento, de forma a consider-lo
em um ambiente rtmico que agregue o tempo em sincronia. Seria, ento, a forma mesma de
uma dualidade autnoma e espontnea partindo-se da complexidade e assimilando-se o
paradoxo na medida da criatividade dos sistemas. Podendo inventarem novas formas
assimtricas que dem conta do mundo como novidade constante e infinita. Concebendo-se
que

A elegncia, a riqueza, a complexidade e a diversidade dos fenmenos naturais que
decorrem de um conjunto simples de leis universais parte integrante do que os cientistas
querem dizer quando empregam o termo beleza (GREENE, 2001, p. 191).

O interessante em todo este ensaio de idias , exatamente, o fato de podermos fazer
uso de um instrumento terico capaz de fragmentar a viso do mundo no limite da capacidade
de observao da sociedade atual. Que a partir deste momento melhor delimitada por uma
noo de sistema criativo e autopoitico: uma viso que ampliada e fragmentada, com base
na perspectiva evolutiva de sistemas que se inter-relacionam e se autoreferenciam para sua
prpria preservao e reproduo.

369

Pensar o Direito como Arte, pode caracterizar uma interessante atividade de percepo
da evoluo deste sistema a partir da observao de sua ruptura com o estilo baseado na
uniformizao da regra e na representao do mundo atravs do conceito. Havendo sido esta
uma preocupao premente no pensamento de Niklas Luhmann, e por fim, uma das principais
intenes da prpria matriz pragmtico-sistmica na medida da observao da evoluo social
como uma operao de sistemas.
Ao ultrapassarmos a prpria esttica estruturalista, se tem a noo de mudana de
perspectiva partindo-se da idia de ruptura simtrica ou assimetria
6
. A perspectiva do Direito
em paralelo Arte, baseada na observao da matriz terica pragmtico-sistmica, denota
uma mudana de modelos que coloca o sistema do Direito como sendo um meio produtor de
decises, as quais no se encontram mais limitadas pela noo de uniformizao estilizante
simetria/regra/forma. Assim, partindo do raciocnio de que o Direito no uma forma
estilizada, baseada no idealismo da regra, possvel traar um paralelo com o sistema da Arte,
na medida em que a observao da evoluo da Arte demonstra, igualmente, tal mudana de
perspectiva: sendo notria em sua viso, a superao para com o estruturalismo e a
idealizao da realidade como representao do mundo atravs dos conceitos e das regras
formas mimticas.

3. Antologia para p Ps-modernidade de um mundo surreal
A idia de evoluo baseada na ruptura com a estilizao da regra, marca a superao
do conceito de sociedade fundado em uma esttica estruturalista. A Arte na medida em que
observada como um sistema que rompe com a uniformizao das formas em sua absoluta
simetria, desenvolvendo-se e se reproduzindo no tempo a partir de sua autodissoluo, torna

6
Tais elementares de forma, contidos no pensamento de Niklas Luhmann, sero estudados mais especificamente a
partir da obra El Arte de la Sociedad, a qual servir de base de estudo para a presente pesquisa. As formas devem
constituir-se assimetricamente diz Luhmann, seu sentido colocar disposio, para operaes ulteriores,
processamentos, aumentos de complexidade. As formas surgem, ento, como um rompimento da simetria. Sendo que
tal rompimento simtrico, segundo Luhmann, ser considerado ou como imposio ou como acontecimento. Este
rompimento assim a condio para a diferenciao, posto que na retrospectiva de qualquer diferenciao, como
afirma Luhmann, a simetria aparece como indiferena e esta indiferena como smbolo possivelmente religioso - mas
seguramente nunca como smbolo artstico do mundo pois, se deve renunciar aos smbolos religiosos quando se
constroem as formas; o que nos permite interpretar que a simetria constri crenas na perspectiva de uma
tautologizao dos sistemas: que para o sistema do Direito resta demonstrada a partir da idia de positivismo jurdico.
Assim, a ruptura simtrica possibilita a prpria diferenciao e, portanto, a construo de sentido para o mundo
complexo na medida de um exerccio de originalidade das formas e se podemos dizer: de um estado de arte
permanente. Assim, para o sentido terico da diferena, o conceito de forma pressupe o mundo como unmarked
state. A unidade do mundo inalcanvel, a uniformizao e representao do mundo so inalcanveis. O que nos
permite afirmar, segundo o conceito de assimetrizao: que os sistemas que constituem sentido interrompem a
autoreferncia pura da tautologia ao escolher seus pontos de referencia que se do nas operaes introduzindo uma
assimetria na circularidade das referencias. esta noo que torna capaz, ento, a comunicao entre os sistemas e,
portanto, a evoluo do sistema social em seu sentido autopoitico. La capacidad de relacin es la condicin de la
operatividad de los sistemas y lo tanto La condicin necessria para su reproduccin autopoitica. A ruptura
simtrica nestes termos a condio para diferenciao e comunicao dos sistemas, sendo a construo das formas
um estado autopoitico dependente de uma constante fruio de originalidade, de redescrio das formas a partir da
complexidade; o que nos demonstra um estado de arte (como mesmo sugere o ttulo do Luhmann El Arte de La
Sociedad) que possibilita a construo de formas assimtricas, necessrias para a capacidade de relao
(comunicao) que condio de operatividade dos sistemas e, por fim, condio necessria para sua reproduo
autopoitica e evoluo.

370

possvel o paralelo com os demais sistemas sociais na medida em que delineia a existncia de
uma nova cultura.
A partir de uma evoluo cultural, observa-se o presente como sendo o momento de
sua prpria ruptura com o linear, onde a forma expressa sua assimetria. Face a Arte,
descreve-se o ps-modernismo como espectro desse rompimento de estilo uniformizador na
aplicao da razo como representao do mundo e dos conceitos/regras enquanto concepo
mimtica para imitao da natureza.
O que se expressa na Arte e o que se expressa como Arte, a prpria condio de
abertura cognitiva para um mundo de descries e assimilao das diferenas estruturais entre
os diversos sistemas que compem a sociedade. A verdade na relao com o real, torna-se
condio para a existncia de originalidade das formas, o que determinado em consequncia
de um estado de superao da modernidade. O presente passa a ser uma expresso da
relao de acoplamento entre a verdade e a realidade, momento esse que leva idia de ps-
modernidade como efeito esttico da operao entre os sistemas em seu ambiente de
complexidade e contingenciamento.
Ao levarmos em considerao a verdade do ps-modernismo como condio possvel de
nos descrever a atual relao entre o presente e o que imaginamos como presente, devemos
observar este ps-modernismo segundo Fredric Jameson (2007) como uma forma esttica e
poltica em interao. Na medida em que colocamos a histria como um dado descritivo,
partido da observao de um infindvel universo de possibilidades para a autoreferncia dos
sistemas sociais, podemos perceber que o espao do presente enquanto estado de contnua
mutao cultural e momento social demonstra-se como sendo um ato de rejeio ou
ratificao das diversas formas de viso da prpria realidade. O ps-modernismo, ento, como
um espao de abertura cognitiva, deixa a critrio do observador a posio de ter que tomar
decises ou sofrer os efeitos de uma omisso em relao aos designos do universo em
constante coliso.
Com a insero da Arte na perspectiva dos sistemas, encontramos um sentido criativo
para a operacionalizao da complexidade atual. Longe de uma viso ufanista da realidade
moderna, Luhmann inscreve-se a partir da idia da Arte da sociedade em uma esttica que
remonta a viso de mundo como produto de uma construo de sentidos provisrios e
mutveis. A prpria condio policontextural, ensejada pelos movimentos culturais que servem
de expresso para a Arte do sistema social, colocam a perspectiva artstica na antologia
luhmanniana como a descrio da prpria condio de abertura cognitiva dos sistemas a partir
de uma superao da modernidade como sentido ps-estrutural.
A capacidade de operacionalidade dos sistemas numa condio de criatividade, descrita
enquanto possibilidade de construo das formas assimtricas, deixa cargo do observador
(sistema) o ato de originalidade denominado entrementes como deciso. A capacidade de
descrio e, portanto, de assimilao da prpria complexidade aparece como efeito de um ps-

371

modernismo que, diferentemente de uma idia utpica da realidade, tem condies de
ultrapassar a perspectiva de mundo pensado como ato de representao divina. A qual
negada atualmente pela auto-implicao das condies paradoxais da globalizao como forma
e abertura cognitiva.
Se podemos, ento, creditar antologia de Luhmann uma perspectiva ps-
estruturalista, desde o momento em que insere em sua linha de raciocnio a noo de sistemas
autopoeticos, h de observar-se, portanto, uma esttica ps-moderna na evoluo do seu
trabalho. No sentido de um movimento de rompimento com os ideais modernistas, sem que
no obstante, o prprio modernismo seja negado.
O que acontece uma insero evidente, a partir da autopoiese, de que seu raciocnio
como descrio do mundo, e em uma perspectiva sistmica leva uma autoconscincia terica
genuna. Tal noo autoreferencial de sua prpria teoria corrobora a idia de uma franca
genialidade que transcende os demais autores de sua poca e contexto, posto que elucida em
suas obras a descrio das mutaes sociais e do prprio Direito como ambientes que
operacionalizam sua evoluo como sistemas vivos em constate interao. E isso numa
contexturalidade complexa que no pode ser confundida com o vcio central do ps-
modernismo denunciado por Habermas (JAMESON, 2007), no sentido de uma funo poltica
reacionria, como uma tentativa generalizada de desacreditar o impulso modernista.
O desenvolvimento da noo sistmica autopoitica de Luhmann, nega por conseguinte
a perspectiva de um thos cientfico que possu essencialmente um desejo mal canalizado de
poder e de dominao sobre a natureza. No sendo um programa de dessacralizao
puramente instrumentalizante, que levaria noo de um modelo social perverso e auto-
estilizante como a organizao de Auschwitz por exemplo. Ao contrrio, temos nessa antologia
os indicadores de uma abertura dos sistemas sociais como operaes criativas, que inserem o
ser como dado de uma interao para a sua autopreservao e reproduo a partir de uma
idia de organizao original, a qual tem na prpria perspectiva humanista a descrio do
indicativo de desenvolvimento social no tempo e no espao.
As posies referentes ao plano de raciocnio que buscamos desenvolver a partir da
idia de uma evoluo do pensamento como operaes de mutao e diferenciao entre os
sistemas sociais, denominada entrementes como fruto ento de uma expresso ps-moderna
ou antimoderna, caracterizar-se-ia como a prpria aceitao do novo, equivalente a um acordo
de ruptura fundamental entre os momentos do moderno e do ps-moderno. Uma descrio,
portanto, da operao de diferenciao entre moderno/ps-moderno, que leva a uma forma
ps-moderna tendente da mesma maneira a ser provisria na pendncia da atitude de
observao dos diversos sistemas sociais.
Entretanto, tal idia pode sofrer a crtica quanto a sua prpria utilidade, qual seja de
optar-se por uma categoria de ps-modernismo. De tal maneira que, segundo Fredric
Jameson (2007), as obras a ele associadas poderiam ser reassimiladas ao modernismo

372

clssico, sendo que o ps-moderno se tornaria pouco mais do que uma forma do
autenticamente moderno em nossos dias, na perspectiva de uma intensificao dialtica do
velho impulso modernista de inovao. O que, todavia, em nossa perspectiva no se encaixaria
como uma posio de afirmao aceitvel, isso em face do questionamento construdo de que
a prpria forma ps-moderna seria a descrio de uma operao entre os sistemas sociais na
medida de um sentido de continuidade (preservao/reproduo) mais amplo. Levando
noo do modernismo e do ps-modernismo, como sendo estgios orgnicos de um
desenvolvimento autopoitico dos sistemas sociais, que passam a tornar-se auto-evidentes
baseados no sentido de dissoluo das formas idealistas de sociedade a partir da concepo
artstica do romantismo no final do sculo XVIII.
No obstante, cabe ressaltar que anlises baseadas na observao dos movimentos
culturais enquanto eventos de um constante desenvolvimento da concepo de sociedade, ao
em vez de cederem tentao de to-somente cair na falcia de um senso comum terico
que apenas denuncia a complacncia do ps-modernismo como uma espcie de sintoma final
da decadncia do prprio modernismo, ou aclamar as novas formas como precursoras de
uma neo utopia tecnocrtica e tecnolgica, nos parece mais apropriado observar essa novidade
cultural como sendo uma hiptese de modificao geral da prpria cultura, no essencialismo
de uma reestruturao da sociedade como um sistema autopoitico. O que deixa a antologia
de Niklas Luhmann, em um lugar de destaque capaz de descrever suficientemente o
desenvolvimento e mudanas do sistema social.
Assim, como bem afirma Fredric Jameson, a teoria do ps-modernismo parece ser um
um processo sem fim de derrubada interna dissoluo, na qual a posio do observador
virada do avesso e a tabulao comea de novo em uma escala maior. O ps-modernismo nos
convida, ento, diz Jameson, a satisfazer-mo-nos com um arremedo sombrio da historicidade
em geral, onde o esforo para atingir a autoconscincia enquanto entendimento histrico
acontece de forma repetitiva, justapondo-se insistentemente suas prprias refutaes
filosficas pertinente aos conceitos de autoconscincia, num carnaval grotesco dos seus vrios
replays (JAMESON, 2007, p. 89).
O que resta assim dessa intermitncia, a prpria inevitabilidade dos riscos que
emergem para irritar o observador externo. Isso para que se crie, repetidamente, situaes
para a construo de julgamentos morais capazes de negarem de antemo a prpria teoria. O
ato efmero de prestigitao como mesmo denota Fredric Jameson, a partir do qual at o
julgamento moral adicionado lista de caractersticas pertinentes, por uma teoria
momentaneamente capaz de sair de si mesma e incluir seus prprios limites externos, dura o
tempo suficiente para que a prpria teoria se reforme e se transforme em um exemplo de
clausura que ela mesma prope e antecipa.
O ps-modernismo portanto, como forma terica, pode por fim ascender ao nvel do
prprio sistema, celebrando uma liberdade de abertura cognitiva inata sua autopoiese

373

(autoreproduo) cada vez mais evidente, ao invs de reflexes que nos levem de volta a uma
auto-indulgncia. Sendo o sentido do ps-modernismo no uma a Arte em si mesmo, mais
uma operao de conjecturas a respeito de como se pode tornar possvel a prpria Arte em
condio de criatividade dos sistemas. O dualismo moderno/ps-moderno operacionalizaria a
superao do cdigo do sagrado oriundo da concepo iluminista. Na ruptura com a idia de
mundo enquanto representao divina, sendo a frmula dualista do ps-moderno a
elucidao de sua prpria autodissoluo para um realismo essencialmente surreal, desprovido
de inconsciente como um ato de autonomia e auto-organizao.
Tal elucidao do realismo baseado na autodissoluo do ps-moderno, leva
materialidade de um surrealismo desprovido de inconsciente, na viso de uma impossibilidade
de representao do mundo como conceito. Isso na medida da fragilidade conceitual enquanto
ato de repetio dos hbitos cartesianos, que buscam na construo de um determinismo e
linearidade um sentido de realidade lgica e simetricamente absoluta, incapaz contudo de
responder s complexidades do mundo. Sendo esse ato, superado pela idia de rompimento
com o inconsciente latente desse eterno retorno ao cartesianismo, na perspectiva da
dissoluo das formas como atos de um mundo surreal livre das amarras de um idealismo
fantasmagrico e falacioso.

4. Concluso
Ao tomar distncia de um senso comum terico, que tende a ideologizao e
estigmatizao de questes relativas observao do estado geral das coisas, haja vista a
perspectiva de nossa realidade provisria e efmera. Temos a obra de Niklas Luhmann, que
em sua vasta antologia aponta para a direo de abertura e rompimento dos estados de
simetria absoluta tendentes ao aprisionamento do pensar.
Falamos, ento, do pensar como ao: ato de observao e de autodescrio dos
sistemas que compem a sociedade. E, uma sociedade descrita a partir de sua operatividade
orgnica na busca por preservao e reproduo no tempo de no espao.
H de se observar, que encontramos a marca da idia terica dos sistemas a partir de
Luhmann como uma refrega existente entre os diversos discursos ps-estruturalistas e a
questo da referncia ou autoreferncia, a qual cria uma nova noo de presente. Um
autoconsciencialismo que leva dissoluo das perspectivas daquilo que se observava como
sendo realidade, representao, realismo e at mesmo histria. O que nos deixa a
impresso de que as solues filosficas atinentes do problema de mundo externo real e
independente da conscincia so todas arraigadas a um sumo tradicionalismo. Significando
com isso, que mesmo que elas possam ser logicamente satisfatrias (e tal afirmativa por si s
j claudicante) no so capazes de responder s polmicas contemporneas de uma
contexturalidade extremamente complexa.

374

O escopo, ento, dessa busca por uma melhor limitao da prpria cena luhmanniana,
num contexto antolgico, coloca sua obra como um todo em etrea efervescncia. Que aponta
para a noo de um movimento de abertura e dissoluo das formas a partir da
autoconscincia dos sistemas em suas operaes referenciais. Levam idia de uma
necessria criatividade, como condio para a preservao e reproduo dos sistemas sociais a
partir de suas prprias decises e, portanto, de sua autonomia. Numa expresso daquilo que
podemos considerar como sendo a Arte da sociedade, e por assim dizer, de um movimento
ps-moderno em franca autodissoluo.
Observado, ento, como o surrealismo de um mundo que supera seu estado de
inconscincia. Descrito portanto, por um ato de criao e desenvolvimento original, baseado na
interao entre os sistemas sociais. Na superao e rompimento das estruturas lineares e
simtricas daquilo que podemos denominar de senso comum terico. Ultrapassando a idia de
representao do mundo como resposta prvia, face o realismo de um mundo entregue ao
futuro incerto de sua prpria aleatoriedade.

BARALDI, Claudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. Glossrio sobre La Teoria Social
De Niklas Luhmann. Universidade Iberoamericana. Mxico, 1996.
GREENE, Brian. O Universo Elegante:supercordas, dimenses ocultas e a busca da teoria
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375

O EU NA CRISE DO OUTRO: fragmentao da identidade democrtica
Ndia Maria da Silva Soares
1

Tmara Marlia Rodrigues Chaves
2

RESUMO: Os modelos democrticos so incapazes de, numa sociedade culturalmente complexa, apreender os reais
aspectos das igualdades e das diferenas. O objeto deste trabalho foi, portanto, identificar a democracia ao longo da
histria para que, embora com descrena, fosse possvel reconhec-la nos dias atuais, buscando uma possvel soluo
para a sua crise: o equilbrio entre o EU e o OUTRO. Porm, essa questo, preocupao constante, notadamente nas
obras de Antnio Negri, foi desdobrada em um s corpo, o corpo da MULTIDO. Encerramos este trabalho entendendo
que no mais o equilbrio entre o Eu e o Outro a soluo para a crise da democracia. atravs da Multido, carne
viva heterognea, tornando possvel a mistura heterognica, que ser possvel identificar a democracia e, a despeito
de tudo, jamais desacredit-la.
PALAVRAS-CHAVE: estado democrtico de direito; crise; estado de exceo; soberano; multido.

ABSTRACT: The democratic models are unable of, in a society culturally complex, to apprehend the real aspects of
the equalities and of the differences. This work intended, therefore, as main mark, to identify the democracy along the
history so that, although with disbelief, it was possible to recognize it in the current days, looking for a possible
solution for your crisis: the balance between the ME and the OTHER. However, these appealing subject, constant
concerns, especially in Antonio Negri's works, it was developed in only one body, the body of the CROWD. We finish
this work, it isnt more the balance between the Me and the Other the solution for the crisis of the democracy. Its
using the Crowd, heterogeneous flesh living, become possible the heterogenic mixture, that will be possible to identify
the democracy and, about everything, never to discredit it.
KEYWORDS: democratic state of right; crisis; state of exception; sovereign; crowd.

Introduo: a exceo permanente em Carl Schimitt
O soberano aquele que decide sobre o estado de exceo. Essa a famosa afirmao
de Carl Schmitt, presente na primeira linha do livro Teologia Poltica, no qual ele prope a
anlise das possveis lacunas dentro de um estado democrtico de direito (moderno). E essa
ser a afirmao que guiar o presente artigo.
Apesar do contexto histrico j superado em que foi escrito o livro acima referido, a sua
anlise histrico-filosfica permanece latente. Pois, apesar de estarmos vivendo num estado
ps-moderno, um suposto estgio de superaes, no qual a democracia parece ter atingido
sua forma ideal e at universal de governo, ressurgem as questes que Carl Schmitt levantou
em 1922.
Segundo Carl Schmitt, deve-se entender o Estado de Exceo como um conceito
imprescindvel dentro de qualquer teoria geral sobre o Estado. Portanto, para compreender o
Estado, preciso antes entender essa possibilidade de exceo que explica a regra. E
diferente de qualquer ordem de necessidade ou estado de stio, j prvios numa dada
constituio, esta exceo est na margem dessas questes.
Nesse sentido, no acreditando que a deciso sobre o Estado de Exceo possa ser
deduzida do contedo de uma norma, Carl Schmitt distingue deciso e norma.

1
UNICAP
2
UNICAP

376

Ele posiciona-se contra a viso do liberalismo jurdico-estatal, caracterstico das teorias
que, afirmando a norma como nica fonte do direito, negam o conceito de soberania e tentam
incluir na ordem jurdica a prpria exceo. Como afirmou Kelsen e Schmitt sintetiza:

o conceito de soberania deve ser reprimido radicalmente. Agora no vivemos mais sobre o
domnio de pessoas, sejam elas pessoas naturais ou (jurdicas) construdas, mas sob o
domnio de normas, poderes intelectuais, que vem a eliminar o soberano. No o Estado,
mas o Direito deve ter o poder (grifo nosso) (SCHIMITT, 2006, p. 22).

Os primeiros tericos do estado de direito imaginaram que o positivismo jurdico seria
capaz de eliminar todas as excepcionalidades, projetando os pressupostos legais, e assim
concebendo a segurana jurdica para resolver qualquer impasse jurdico-poltico atravs de
uma norma positivamente vlida, negando o conceito de soberania e afirmando o de um
estado democrtico (representativo do povo). Mas o soberano nunca ser o povo! A soberania
no pode ser dividida entre povo e soberano; isso seria contra toda razo e todo Direito
(SCHIMITT, 2006, p. 10).
Sendo assim, o maior desafio para entender o estado de exceo observar,
conceitualmente, o soberano como aquele que, mesmo dentro de um estado que se rege pelo
direito, tem o poder de decidir se a constituio deve ser suspensa ou ser (re)criada.
O soberano schimittiano aquele que, emergindo da passagem da normalidade
excepcionalidade, tem de tomar uma deciso soberana. o garantidor das situaes
excepcionais como um todo, tendo o monoplio da ultima deciso e, inclusive, da primeira
deciso: estar-fora e ao mesmo tempo pertencer: tal a estrutura topolgica do estado de
exceo (SCHIMITT, 2006, p. 7).
Schmitt, portanto, refuta o ideal positivista, elevando a deciso ao patamar da norma,
capaz de suspender (em partes ou at mesmo completamente) a constituio. a deciso
como criao de uma situao excepcional, que no pode ser descrita como pressuposto legal,
porque tem pressupostos ilimitados: a deciso suspende a ordem para defend-la; cria-se uma
situao que torne possvel, mais uma vez, a aplicao de uma norma (seja ela velha ou nova)
que, por um momento, deixou de ser aplicvel.
Dito isso, o perigo a ser enfrentado o da incerteza. Pois no possvel, racionalmente,
ir muito alm do plano jurdico, e tampouco permanecer nele para responder a questo da
competncia do soberano. Ademais, o Estado de Exceo suspende a separao dos poderes,
absorvendo o poltico, o jurdico:

uma das caractersticas essenciais do estado de exceo abolio provisria da
distino entre poder legislativo, executivo e judicirio mostrando sua tendncia a
transformar-se em prtica duradoura de governo (AMGABEM, 2004, p. 19)

377

V-se, portanto, a partir de Carl Schmitt, que o problema crucial ligado ao estado de
exceo, est no fato de que, durante esse perodo, os atos cometidos pelo soberano fogem de
qualquer definio jurdica, pois esto na esfera das aes extrajurdicas, do vazio jurdico da
fora-de-lei, o qual passaremos a expor.

1. A necessidade no tem lei; faz a lei
Ao ser reconhecida a importncia de traar uma genealogia sobre o Estado de Exceo,
levantada a seguinte questo: a suspenso do direito, a partir do estado de exceo, libera
uma fora mstica. Essa fora mstica o que se pode chamar de fora-de-lei.
Observando conceitos tais como os de autoridade, poder e violncia (distintos e
complementares entre si), percebe-se que, dentro de um estado democrtico de direito, eles
se identificam como foras legitimas.
A histria nos mostra que o uso da fora, atravs da lei, por meio da violncia, no
contexto moral de estado de direito, leva em conta um poder que se transfere juridicamente. A
lei, quando legtima, se justifica mesmo que, por outro lado, possa ser injusta ou injustificvel.
Nos casos excepcionais, no entanto, autoridade, poder e violncia identificam-se apenas
como fora-de-lei, fundamento esse que no decorre de uma norma previamente vlida, mas
de uma autoridade soberana e sem origem definvel. Essa origem sem prvia limitao,
inaugura a violncia pura -, o estado de exceo como violncia pura.
A violncia pura pode se observada na obra de Walter Benjamim: Pura a violncia
que no se encontra numa relao de meio quanto a um fim, mas se mantm em relao com
sua prpria medialidade. (AMGABEM, 2004, p. 96). Quando a fora essencialmente um meio
para um fim, a comunidade baseada unicamente na fora entre em decadncia ao atingir a
calma da ordem (ARENDT, 1989, p. 171).
Benjamim tenta responder o porqu o direito, em vez de se preocupar em teorizar
sobre o estado de exceo, tentou inclu-lo na ordem jurdica (prevendo na constituio o
estado de necessidade e o estado de stio, por exemplo). Afirma que o direito conduz sempre a
violncia da exceo, sem a qual no se realiza. E na realizao do direito que reside a
importncia do soberano.
O ordenamento jurdico no dotado do poder de prever todas as situaes do mundo,
e no est em todos os lugares, sejam eles privados ou pblicos. O direito, tampouco,
consegue responder s expectativas de todas as pessoas, uma vez que d os mesmo direitos a
ricos e pobres. Afirma Hannah Arendt:

Sem dvida, onde quer que a vida pblica e a sua lei da igualdade se imponham
completamente, onde quer que uma civilizao consiga eliminar ou reduzir ao mnimo o
escuro pano de fundo das diferenas, o seu fim ser a completa pretificao; ser punida,

378

por assim dizer, por haver esquecido que o homem apenas o senhor, e no o criador do
mundo (ARENDT, 1989, p. 335).

o soberano que, nos casos de necessidade de (nova e melhor) lei, ser dotado de tal
fora-de-lei, ou seja, da violncia capaz de fundar, conservar ou suspender o direito de uma
violncia que no se pode transigir. A excepcionalidade, por ser uma regra do prprio direito,
deve, portanto, ser breve, a fim de no se descaracterizar e se transformar no prprio direito.
A exceo no pode transformar-se em direito! Quando a exceo se torna regra, a mquina
no pode mais funcionar. Quando a fora de lei se torna lei, no h mais fora, h apenas
aplicao de fora.
Embora o estado de exceo, por vezes, apresente-se indeterminado entre democracia
e absolutismo, no deve com eles ser confundido, nem tampouco acusado de instaurar
regimes totalitrios. Pois a sua brevidade deve ser declarada! E nesse sentido que maior que
o perigo da violncia pura, o da violncia legitimada utilizada como instrumento do direito
para alcanar seus fins (jurdicos).
A violncia que reside no soberano, uma vez que este rene a plenitude do poder
legislativo e executivo, menos destrutiva que a da democracia, por exemplo, onde sua
presena, no enaltecida por relaes dessa ndole, testemunha a mxima degenerao
possvel da violncia (BENJAMIM, 1978, p. 27).
Pois o inegvel estado de exceo, que no uma ditadura, o espao anmico onde o
que est em jogo a fora-de-lei sem lei; a aplicao de um determinado ato, por autoridade,
e que ainda no lei. E o direito s existe quando e por existir essa possibilidade de anomia,
que tampouco se confunde com anarquia. Afirma Agamben:

o estado de exceo um espao vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as
determinaes jurdicas, e antes de tudo, a prpria distino entre pblico e privado, esto
desativadas (...) o espao vazio o espao onde uma ao humana sem relao com o
direito, est diante de uma norma sem relao com a vida (AMGABEM, 2004, p. 127).

desse entendimento que o estado de exceo pode ser concebido como pr e ps
jurdico, no limiar desses dois prefixos, completando-se sempre com o direito e o direito se
completando com ele.
A origem da fora-de-lei exatamente o que torna transformvel o direito,
possibilitando seu progresso, possibilitando at mesmo o que pode ser chamado de justia. E
se no h direito sem fora, o estado de exceo essa fora que o regula.
A questo do estado de exceo no direito , portanto, a prpria experincia de mais
uma das aporias fundamentais. a essa indefinibilidade e a esse no-lugar (e no-caminho)
que responde a idia de fora-de-lei (grifo nosso). (AMGABEM, 2004, p. 96).

379

Eis a excepcionalidade permitindo que o direito acompanhe a carne-viva da sociedade,
a qual ao longo do artigo se transformar na Multido, o simulacro do estado de exceo, visto
na obra de Hardt e Negri.

2. A multido no estado de guerra
Agora estudaremos a permanncia do estado de exceo como principal empecilho
concretizao da democracia. Segundo Antnio Negri, podemos identificar o estado de exceo
como sendo, em nosso sculo, o estado de guerra. Estamos mais uma vez em guerra, que
passou da exceo permanncia, ditando a maneira como as pessoas convivem em seu
cotidiano, estabelecendo relaes de poder e sofrimento.
Mas nem sempre foi assim. Antes, no Estado Moderno, a guerra era um limitado estado
de exceo; somente a autoridade soberana poderia declarar a guerra, e somente contra outra
autoridade soberana. A guerra era feita apenas no mbito dos estados-naes e nas suas
fronteiras, levando assim a sensao de que a guerra era a exceo e a paz a regra.
Sendo assim, ela era separada da poltica como coisas diferentes. Pois todos os atos
polticos se baseavam na distino amigo-inimigo, e a guerra seria apenas a continuao da
poltica por outros meios.
Nesta perspectiva, eram travados conflitos apenas entre estados-naes. O objetivo
desses conflitos era banir a guerra do terreno interno, para que a sociedade ficasse livre da
guerra e ao mesmo tempo se unisse a ela atravs do patriotismo.
Hoje, a estratgia de isolamento da guerra impossvel, uma vez que ela no apenas
entre estados-naes, mas subdividi-se em inmeras guerras civis. No se trata apenas de
amigos-inimigos, mas de uma infinidade de inimigos cada vez mais irreais e imateriais. A paz
se tornou a continuao da guerra sem derramamento de sangue, servindo apenas para
melhorar as tecnologias usadas na guerra.
Desta maneira, os conflitos de hoje no tem limites temporais e materiais. No
apenas a dominao de um territrio soberano. a dominao de toda a vida social - a guerra
o principio bsico de toda vida social destinada no apenas para controlar a populao, mas
tambm para reproduzir e produzir toda vida, gerando, com isso, o biopoder.
O biopoder, segundo Negri, seria um poder que pode decidir de maneira direita sobre a
morte, no apenas a destruio de uma comunidade ou de um indivduo, mas da humanidade
inteira

(HARDT, NEGRI, 2005, p. 41). O bipoder reproduzido tanto em sua forma global,
como em sua forma individual. Armas nucleares elevaram o carter da guerra destruio em
massa, gerando bastante desconfiana entre os Estados. Mas a guerra ressurge no nosso dia-
a-dia na forma de poder de disciplinar, este, tendo como principal agente, a polcia:

380

A sociedade disciplinar aquela na qual o comando de social construdo mediante uma
rede difusa de dispositivos ou aparelhos que conduzem e regulam os costumes, os hbitos
e as praticas produtivas (HARDT, NEGRI, 2006, p. 39).

O poder de policia a violncia individualizada, que quando chega a sua forma de poder
mais extremo, se transforma em tortura. Cada vez mais banalizada e usada nas relaes como
principal meio exprimir o poder e assim causar o sofrimento - tcnica de poder essencial e
justificvel. No pode ser usada para matar, mas deve garantir a vida, ou ao menos os meios
de sua capacidade de produo e consumo. o sofrimento como nico meio possvel de
dominar o homem.
Por isso, a policia se tornou to importante. Ela encabea o estado, pois, na realidade,
abrange tudo, e se ramifica na vida do povo. Seus atos esto sempre voltados para a
manuteno de uma segurana e uma ordem interna. Seu poder est legitimado no prprio
Direito, j que ele s ganha eficcia se tiver coero. A policia a fora do ordenamento
jurdico. Como podemos chamar de Direito um serie de tcnicas que fundamentadas num
estado permanente de exceo e no poder de policia que reduz o direito e a lei a problemas de
pura eficcia? (HARDT, NEGRI, 2006, p. 35).
Para legitimar toda essa violncia, as guerras tm sido travadas contra inimigos reais,
imateriais e indefinidos. Eles no seriam uma ameaa apenas a um individuo ou a um estado
soberano. Na verdade, ameaam a humanidade inteira. Dessa forma os Estados Unidos
pretendem a legitimao de sua violncia militar com base em valores universais, como
democracia, liberdade e a garantia de paz. Essa sem duvida uma justificativa guerra
santa que eles vem travando contra o terrorismo.
Aps o ataque de 11 de setembro de 2001, foi declarada pelo governo Bush a filosofia
oficial americana de poltica internacional, A estratgia de segurana, a qual permite ao
presidente atacar um pas apenas pela ameaa que ele pode causar a segurana nacional.
Nesses termos, fica claro que o que realmente importa defender o cidado americano.
A principal lgica dos Estados Unidos de que em pocas de crises e para proteo dos
americanos necessrio eliminao de garantias jurdicas.
Para o governo americano os terroristas no teriam direito ao devido processo legal,
nem a presuno de inocncia, j que isso pode significar a morte de diversos cidados. O
presidente deve decidir e suspender a lei, para assumir o controle e assim defender a ordem
mundial, salvando assim o mundo.
Deve-se entender os Estados Unidos como o mais forte na ordem mundial. Por isso,
para manter a exceo permanente, eles so indispensveis, mas no so, como alguns
enxergam, o lder do imperialismo. O imperialismo acabou e at mesmo um pas forte como os
Estado Unidos tem a sua soberania ameaada pela nova ordem mundial: o Imprio.

381

Segundo Antonio Negri, o Imprio apresenta sua ordem como algo permanente, eterno
e necessrio. Com a nova ordem de globalizao, os estados-naes teriam perdido a sua
soberania no ordenamento jurdico internacional, mas isso no significa o fim da soberania. o
nascimento de um novo soberano, composto por series de organismos internacionais e sem
fronteiras, uma nova ordem econmica mundial.
O Imprio formado no com base na fora, porm com base na capacidade de
mostrar a fora como algo a servio do direito e da paz (HARDT, NEGRI, 2006, p. 33).
Portanto, a principal funo do novo soberano seria garantir a segurana dentro do seu
interior. Para isso vem travando guerras contra os brbaros nas suas fronteiras e contra os
revolucionrios em seu interior.
O Imprio o novo soberano decidindo sobre o estado de exceo; no caso, a guerra.
Ele tem como principal funo transmitir segurana para a multido formada em seu interior,
podendo assim suspender o ordenamento jurdico ou criar um novo. Na verdade um novo
direito vem sido criado para manuteno do Imprio, atravs do Direto internacional e
tribunais internacionais penais, diminuindo assim a soberania dos estados-naes.
Somente com o fim da violncia e do estado de exceo, o Imprio poder ser
destrudo. Uma republica em que o domnio da lei, assentado no poder do povo, poria fim ao
domnio do homem sobre o homem (ARENDT, 2009, p. 57). Sendo o poder no apenas
propriedade de um nico indivduo, pois ele pertence a um grupo.
Segundo Antonio Negri, o poder no apenas propriedade de um nico indivduo, ele
pertence Multido. Esta teria criado o Imprio e s ela mesma pode destru-lo. Ela j estaria
agindo atravs de uma organizao em rede, e essa organizao, como ser estudado a
seguir, demonstrar como a democracia pode, enfim, existir sobre o domnio da Multido.

3. O governo de todos por todos
A multido um conceito de classe. No apenas uma classe operria, mas todas as
classes unidas; ela confere ao proletariado o seu conceito mais amplo. preciso conceber a
multido como sendo formada por todos aqueles que trabalham sob o domnio do capital e
dentro do imprio; e o que a caracteriza so as novas formas da economia, do trabalho e suas
transformaes.
Embora mltipla, no fragmentada, anrquica ou incoerente porque se baseia
sempre no que se tem em comum e nesse caso, o desejo de democracia. O desafio da
multido o desafio da democracia o governo de todos por todos. O seu projeto a
democracia em escala global. a interdependncia de diferenas mtuas (no dominantes):
acabar com o carter limitador, negativo e destrutivo dos diferentes e transform-los em
fora transformar o mundo (HARDT, NEGRI, 2006, p. 141). O seu projeto a democracia
em escala global.

382

Negri acredita que a democracia, ainda que no exista de fato, a soluo para os
conflitos da humanidade, resgatando os conceitos de igualdade e liberdade, que desde quando
foram proclamadas na revoluo Francesa, no se concretizaram. Desse modo, multido o
poder em rede imperial, e aquilo que deu inicio e que dar um fim ao Imprio, resistncia ao
estado moderno da mesma forma que a resistncia ao Imprio.
Os estados modernos de Hobbes e Rousseau j esto defasados, pois j no h
necessidade de transcendncia de poder. A resistncia est exatamente do nascimento de uma
nova ordem, um arranjo interno da multido que interage com poderes reunidos em rede. A
soberania pode ser exercitada dentro de um vasto horizonte de atividades que a subdivide sem
negar sua unidade e que a subordina continuamente ao movimento criativo da multido
(HARDT, NEGRI, 2005, p. 81) o poder que se constitui contra os poderes constitudos.
A multido traz em suas queixas uma nova ordem democrtica, fundada no bem
comum por ela produzido, e atravs do senso comum que todos ns carregamos. Negri e
Hardt usam em seu livro como exemplo de senso comum a opinio pblica e os hbitos que
cada um de ns carregamos. Os protestos cada vez mais comuns dentro do nosso corpo
poltico seriam a maneira iminente da multido contra a atual ordem democrtica.
A democracia tem sido feita atravs de instituies internacionais, tais como a ONU,
Banco Mundial e o FMI, visando uma forma de representao desigual, em que apenas os
pases mais ricos e privilegiados teriam poder de voto. Mesmo que seja criada uma nova forma
de representao em que cada povo teria um representante, em um conselho mundial para
que seja decidida uma nova ordem econmica, ainda assim no seria o suficiente, j que
apenas geraria confuso uma representao (democracia representativa). preciso observar
sempre as queixas que a multido mantem contra o imprio! Essa a longa marcha da
democracia.
Hoje, o conceito das prticas da democracia est em crise por toda parte, e parte da
crise est no fato de que no est claro o que significa democracia no mundo globalizado. Mas
significa o salto em escala do estado-nao para todo o planeta, sendo com isto desvinculada
de seus tradicionais significados e prticas modernas (HARDT, NEGRI, 2006, p. 300).
Essa nova democracia no uma busca por um novo socialismo ou uma ordem de
esquerda, mas uma busca por uma ordem global que carregue as diferenas de pessoas
excludas, no do capital, mas de um direito a uma vida digna. E s atravs da multido
marginal e de suas queixas contra o imprio que podemos traar de maneira ampla uma nova
possibilidade democrtica.
Enquanto a burguesia nascente precisava invocar um poder soberano para garantir
seus interesses, a multido surge do interior da nova soberania imperial e aponta para alm"
(HARDT, NEGRI, 2006, p. 17).

383

A multido significa diferena e se mantem porque essas diferenas existem. Segundo a
filosofia poltica, s pode governar aquilo que uno, e ser governado aquilo que no . O
conceito de multido, ento, desafia essa verdade: a multido capaz de se auto-governar,
sendo formada de circularidades que agem em comum (HARDT, NEGRI, 2005, p. 140).
O conceito de multido desafia a verdade consagrada da soberania dentro do capital, a
fim de que um novo (e possvel!) projeto de democracia seja delineado.

4. Concluso
Procuramos neste artigo, entender aquela que considerada a melhor forma de
governar, a democracia. Usamos para isso as obras de Carl Schmitt, Hannah Arendt e Antnio
Negri, entre outros, cada um com sua viso prpria acerca do problema, mas que mesmo
assim se completam e se tocam em diversos pontos.
A importncia desses autores est em compreender o passado para que, na impreviso
clara do futuro, que no pode (nem deve) ser negado, existam (novas) possibilidades de
resistncia.
Segundo Negri, o estado de exceo tornou-se a regra, violncia juridicamente
organizada. Esta nova ordem usa o estado de guerra para se manter, prometendo sempre
segurana jurdica e paz mundial, mas gerando apenas a violncia e o domnio do terror. E,
neste estado permanente de guerra, onde o Imprio a nova forma de soberania, a Multido
sua nica forma de resistncia. A multido hoje a exceo a revoluo contnua e
permanente.
A multido est cada vez mais unida e resistente ao Imprio, atravs das redes sociais
que transformam a vida social, econmica, poltica e o direito resistindo ao biopoder.
A partir de uma mudana no direito poderemos pensar em uma nova ordem global,
capaz de concretizar os direitos da Multido - uma democracia sem ses e sem mas, uma
vez que carne viva, e heterognea; mistura heterognica. Para finalizar, conforme cita
Amgamben:

Um dia, a humanidade brincar com o direito, como as crianas brincam com os objetos
fora de uso, no para devolv-los a seu uso cannico e, sim, para libert-los,
definitivamente dele. Com a criao desse novo direito, a multido ser reconhecida como
nova soberana, para assim destruir a soberania e domnio dos homens sobre os homens.
Existir assim a verdadeira democracia to sonhada pelos homens feita por todos para
todos, respeitando a coletividade e a individualidade que cada um de nos carregamos. A
democracia morreu. Viva a Multido! (grifo nosso) (AMGAMBEN, 2004, p. 132).

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.

384

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SCHIMITT, Carl. Teologia Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

385

A GUERRA DOS MUNDOS: a criminalizao dos movimentos sociais e
sua anlise sob a teoria sistmica de Luhmann
Paulo Henriques da Fonseca
1

RESUMO: Os movimentos sociais do visibilidade a problemas sociais antes silenciados, desafiando a lgica da
excluso social agindo no formato de luta coletiva. O Judicirio tende a criminaliz-los, quando aplica o cdigo binrio
do lcito/ilcito s suas aes e estratgias, especialmente se desafiam o statu quo, a propriedade e o formato tpico da
lide judicial individual. Sem lidar com outros cdigos como liberdade/necessidade, justo/injusto, o sistema do direito
ao criminalizar os movimentos sociais estabiliza-se ambientalmente, nas crenas e ideologias dominantes, e no
sistemicamente. O Judicirio fica sendo mais um plo de deciso fragmentrio entre outros nas sociedades menos
desenvolvidas, aplicando as disposies legais incriminadoras e restritivas contra movimentos sociais e suas
lideranas, no Brasil e Amrica Latina.
PALAVRAS CHAVE: Movimentos sociais; criminalizao; deciso jurdica.

ABSTRACT: Social movements have done visibility to several social questions before prohibited, contesting social
exclusion by collective struggle. Judiciary incriminates social movements in terms of legal/illegal when judges its
strategies, especially if it challenges statu quo, private property and typical judicial form, unable before other codes as
liberty/necessity, equal/unequal. The system of Law stops and accommodates easily in dominant believes and ideology
of social ambient. Judiciary becomes a fragmentary decision pole amongst others in less developed societies, applying
restrictive and incriminate legal rules against social movements and its leaders, in Brazil and Latin America.
Keywords: Social movements; Incrimination; Judicial decision.

Introduo
Posies conflitivas vm opondo os movimentos sociais e as autoridades
administrativas e judicirias no Brasil e Amrica Latina. Os enfrentamentos sociais a no
ocorreram apenas por conta dos regimes autoritrios, mas devido o desenho injusto e desigual
da distribuio da herana social entre as classes. Com a redemocratizao, as demandas
populares chegam aos tribunais.
Dois mundos podem ser definidos como o dos excludos e dos includos, com todo o
possvel e assumido risco de reduo. Sawaia (2002) resolve a possvel reduo simplificadora
dizendo que no h excluso como fato social total, mas como incluso defeituosa. A
cidadania e direitos apenas formais so expresses dela. Restam esquecidas as desigualdades,
discriminaes e injustia social, os trs aspectos como a excluso se manifesta
2
.
A criminalizao dos movimentos sociais surge como estratgia de gesto do conflito
social. O Direito, como subsistema social passa aplicar o seu cdigo binrio do lcito/ilcito ao
campo social total. Neste, a luta simblica e real tem diversas polaridades como
liberdade/necessidade, justo/injusto, os outros/os mesmos, etc, cabendo ao direito moderno a
gesto dos excessos e dficits, conforme papel que lhe definido na modernidade por
Boaventura de S. Santos (2005), segundo o seu cdigo especfico.

1
Mestre em Direitos Humanos pela UFPB, Professor do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina
Grande, UFCG, Campus de Sousa.
2
A excluso social aparece tematizada pela primeira vez por Ren Lenoir em 1974. Hlio Jaguaribe, no Brasil foi dos
primeiros lidar essa categoria, na dcada de 1980.

386

A primeira, a liberdade, de arraigada influncia na construo jurdica liberal e
moderna, lana a idia da absteno do Estado ante o patrimnio jurdico individual, se arma
de fartos recursos argumentativos e ideolgicos, alm de estruturas formais e institucionais.
Sua carga retrica incontrastvel especialmente se a liberdade se afina ao statu quo,
realizando-o ou mantendo-o. A liberdade traduzida em segurana jurdica dos indivduos
bem diferente daquela pulso coletiva que moveu as lutas histricas, as revolues de direitos,
j liberais em suas motivaes primeiras.
A segunda, a necessidade, aponta para o jogo econmico. Embora o sistema
econmico opere a partir do par binrio custo/benefcio, poder em nvel macro, operar com
outro: escassez/abundncia. A necessidade e escassez tm gerado fortes movimentos de
contestao ao longo da histria, mas no conseguiu se impor na configurao do Direito. A
dificuldade de efetivao dos direitos sociais fundamentais prova disso. A necessidade
revolucionria se consegue mobilizar os sujeitos.
A tutela da necessidade individual sofre restries, mas pode ser contingencialmente
controlada pelo direito. Mas j as necessidades coletivas, especialmente se propem um
sujeito capaz de ser identificado como adversrio do statu quo, padecem grande dificuldade
no mundo do Direito. A criminalizao dos movimentos sociais em curso em toda Amrica
Latina e Brasil, demonstra essa opo do subsistema do Direito pelas liberdades individuais
mais clssicas e demais bens jurdicos a ela referidos, como a propriedade individual e as
garantias processuais.
Na teoria sistmica, a tenso entre liberdade e necessidade so duas complexidades
conflitivas postas ante deciso jurdica. Mas o direito regulador historicamente tornou a
liberdade um valor jurdico mais fcil de dar sentido, controlar e conter nos excessos dos
indivduos e do Estado, para isso de certo modo bastando a forma prescritiva do direito.
J a necessidade lana o direito na difcil gesto dos dficits quando demanda a
deciso jurdica. Isso porque o direito s se autoproduz, no produz insumos ou bens que
venham a suprir as carncias humanas, quando muito redistribui os excessos ou tolera
pequenas condutas desviantes (estado de necessidade, furto famlico, crimes de bagatela
etc).

1. Os movimentos sociais
Os movimentos sociais continuam sendo atores sociais, jurdicos e polticos
importantes. Passada a fase clssica de enfrentamentos sociais e mais especificamente
trabalhistas no sculo XIX e pacifistas do sculo XX, passados, h hoje uma agenda
abrangente de mobilizaes.
O elemento classista que prevalecia na lgica de participar para enfrentar, alterna-se
em uma lgica mais cidad de participar para colaborar ou exercer o controle, pois os

387

movimentos sociais no esto fora da relao que historicamente se estabelece entre Estado e
sociedade, ou entre esta e o Mercado. Os atores populares e a nova ambincia do Estado
Democrtico de Direito do aos movimentos sociais novas possibilidades e riscos.
Em termos concretos e histricos pode-se afirmar que, se a idade moderna foi criao
conjunta do Estado e do Mercado no mercantilismo imperial que unia governos e mercadores,
a idade contempornea foi gestada por ou em resposta aos movimentos sociais, caso das
revolues de direitos dos sculos XVIII e XIX.
O impacto dos movimentos sociais na configurao jurdica do Ocidente e na formao
dos pases do capitalismo central foi marcante. Santos (2005) radica a forma do Direito no
sculo XX do capitalismo organizado como resultante da juridificao da questo social que
tinha oposto classes dirigentes e proletrias ao longo do processo de industrializao na
Europa. O novo Welfare State do sculo XX construdo sobre o formato constitucional-liberal do
sculo XIX, foi a tentativa de expressar essa sntese.
No sculo XX, a complexidade das demandas promovidas pelos movimentos sociais
desaguou em projetos polticos e sofreram uma reduo ideolgica ao se identificar com
programas de partido e de governo. Nesse caso, o movimento social como o proletariado nos
regimes socialistas, se identifica ao menos ideologicamente com o Estado e sua pauta de
aes.
Mas nas sociedades abertas, as reivindicaes dos movimentos sociais tm de
conviver na diversidade de interesses prprios da democracia de moldes clssicos e liberais.
Nessa situao, a leitura jurdica e judicial das demandas propostas e dos meios de luta
utilizados pelos movimentos sociais recaem na apreciao judicial
3
, aceitam o formato jurdico
base do estado democrtico de direito.
Paises da Amrica Latina e Brasil fazem uma experincia democrtica mais ou menos
recente e com paradoxos, como o fato de se ter um Estado Democrtico ao menos formal em
suas estruturas polticas e jurdicas, mas uma sociedade ainda autoritria. A sociedade civil
pouco incidente como veculo de participao, se manifesta quase sempre atravs dos
tradicionais segmentos mais organizados em seus interesses, a elite habitualmente instalada
na burocracia do Estado.

1.1 Movimentos sociais e sociedade
Movimento social e sociedade relacionam-se como momento instituinte e realidade
instituda, aceitando-se didaticamente essa dialtica. A teoria sistmica de Luhmann pondo
mais acento nas formas de interao entre direito e mundo, entre sistema social jurdico e
sistema social total, pode dialogar com teorias mais descritivas dos movimentos sociais como a

3
A independncia dos juzes se torna tema crucial em paises como o Brasil. Importante levantamento feito pelo GAJOP
e MNDH e publicado em 2005 o revela. Confira Lima Jr (2005).

388

de Alain Touraine. A viso contempornea e ftica deste, permite ilustrar e trazer a teoria
sistmica de Luhmann para a proximidade conflitiva que afeta as relaes entre movimentos
sociais, a sociedade inteira e um segmento especializado dela, o sistema do direito, seus
agentes e processos de seleo de sentidos e tomada de deciso.
No entanto, em ambos, Touraine e Luhmann, a tenso entre movimento social e
sociedade aparecem.Touraine, faz uma leitura mais ftica, sincrnica e diacrnica do evolver
histrico dos movimentos sociais. Luhmann, pela prpria centralidade da teoria no sistema,
cinge-se a descrio sincrnica dos elementos e processos sistmicos, sem maior apelo ao
dado histrico.
Movimentos sociais para Touraine (1999) revelam a existncia de um conflito central
que afeta a constituio dos sujeitos seja pela sua diluio na homogeneizao dos mercados e
cultura globalizada, seja pela sua submisso aos novos autoritarismos comunitarianos e
muito localizados dos grupos sociais de forte identidade, que suscitam reaes mais fortes.
Distingue ele movimentos sociais de ao coletiva, sendo o movimento social para
Touraine (1999, p. 113)

[...] aquele tipo pelo qual uma categoria social, sempre particular, questiona uma forma
de dominao social, simultaneamente particular e geral, invocando contra ela valores e
orientaes gerais da sociedade, que ela partilha com seu adversrio, para privar este de
legitimidade.

No conceito acima fica clara a distino entre movimento social e ao coletiva que
pode ser poltica e ter uma orientao geral para toda a sociedade. Fica clara a relao
particular-geral: na ao dos movimentos sociais h que ter uma categoria particular, que se
destaca e se contrape a outra categoria particular que tem assento mais confortvel no statu
quo, por exemplo, o segmento social dos proprietrios de terras.
Apesar de no ser de ruptura, Touraine, distingue duas posies bsicas entre os
movimentos sociais. Numa primeira posio, os movimentos sociais buscam melhorar os
consensos sociais, afinam-se e fortalecem as orientaes gerais da sociedade (um movimento
pela moralizao dos mandatos eletivos). Noutra posio, os movimentos sociais questionam a
orientao geral da sociedade e tm adversrios e aes bem definidos dentro de um quadro
de conflito (movimentos sociais pelo acesso terra).
Dessa distino decorre outra entre as causas teis e as grandes causas, segundo
Touraine. Naquelas, h uma pauta de reivindicaes visando ganhos e benefcios materiais e
polticos para os segmentos mobilizados. Nas grandes causas, a busca pela afirmao moral
de valores como liberdade, projeto de vida, respeito aos direitos fundamentais, irredutveis a
ganhos materiais e polticos para um segmento social especfico.

389

Tabela 1. Distino analtica dos movimentos sociais
Ao coletiva de
categorias
Movimentos societais
Tipo da causa teis Morais, culturais, polticas...
Fins buscados Vantagens/ganhos para
grupo.
Ganhos gerais
Forma da ao Conflito, contraposio. Consenso, composio
Objeto da ao Retrospectivo. foco:
problema
Prospectivo. Foco: soluo
Parte adversria bem definida ou identificvel. Poucodefinida, no-pessoal
Fundamentos Econmico: produo,
renda...
Cultural, poltico, social
Valor jurdico Igualdade real, substantiva. Participao, cidadania
Deciso buscada Judicial ou extrajudicial. Poltica, aceitao social.
Ateno da mdia Excessos, danos e prejuzos. Grandeza, causa simptica.
Reao social eles, os outros. ns, os mesmos.
Exemplos de
mobilizaes
pela terra, melhoria salarial,
por cotas raciais, camels...
tica poltica, meio-ambiente,
contra discriminaes...

A dinmica de interao no de ruptura. Os movimentos sociais operam dentro da
sociedade (que lhes envolvente) e invoca contra a dominao, que a forma vertical de
posicionamento dos plos em conflito, valores da prpria sociedade. Por exemplo, a mesma
sociedade que tem como normal a propriedade, tem como meta o desenvolvimento, o
progresso social e econmico que pode suscitar transformaes mais ou menos radicais
naquele valor mais clssico da propriedade.
No h uma fronteira definitiva entre as duas modulaes. Mas quando o movimento
social quer alterar o statu quo e redistribuir as utilidades sociais e econmicas, sua ao
categorializada, suscita reaes mais provveis. Quando se afina a realizar o modelo ideal que
a sociedade se auto-imps, ganha em aceitao geral. Bem diferente o formato da luta
contra a discriminao racial e outra a implantao de cotas para estudantes negros nas
universidades.
No direito se decidir sempre com mais facilidade quanto maior for o grau de
contingncia e particularizao do objeto ou dos sujeitos envolvidos. Criminalizao de
beneficia dessa lgica, ela parte da categorializao dos movimentos sociais, particularizando
seus interesses e objetivos, desencantando-os.

390

1.2 Movimentos sociais no Brasil e conflitividade
A conflitividade em seus mais diversos nveis (dos interesses contrapostos, da lide
judicializada ao conflito aberto, crnico ou episdico) a categoria chave para a leitura dos
movimentos sociais atuais apesar de sua crescente dimenso de colaborao e parceria com o
Estado e mercado. Isso porque a conflitividade no mais centrada apenas nos bens
econmicos, mas anexo a eles h os bens simblicos como a segurana jurdica, a
estabilidade, a manuteno de statu quo e dos diferentes papis sociais, culturais e polticos,
tambm jurdicos.
Historicamente, os movimentos sociais tomados em sua acepo mais larga so
motores da histria brasileira: os movimentos de emancipao da colnia, de resistncia ao
modelo social escravista, de autonomia regional e de reforma nas formas de governo e de
modelos de Estado, passando pela incipiente mas marcante contestao social que foram os
movimentos operrios. Em cada um deles a frgil sociedade brasileira foi se constituindo como
povo. Em todos eles, as estruturas sistmicas jurdico-polticas funcionaram no sentido de
refre-los.
O Brasil no conseguiu formar o ambiente/mundo social mais amplo que permitisse a
diferenciao funcional nos moldes descritos por Luhmann. A diferenciao segmentria, com o
trao de hegemonia de uns segmentos sobre os demais, a marca predominante. Assim, por
exemplo, a conformao social e de classe que fornece quadros para o Judicirio permanece
ideolgica e sistemicamente forte o suficiente para que o julgador brasileiro decida a partir de
sua viso originria de segmentaria de classe.
Assim distingue Luhmann (1983, p. 176)

A distino entre diferenciao segmentria e diferenciao funcional refere-se ao princpio
de diviso da sociedade em sistema parciais. Na diferenciao segmentaria so formados
diversos sistemas iguais ou semelhantes: a sociedade se compe de diversas famlias,
tribos, etc. Na diferenciao funcional os sistemas parciais, ao contrrio, so formados
para exercerem funes especiais e especficas, sendo portanto, distintos entre si: para a
poltica e a administrao, para a economia e a satisfao de necessidades religiosas, para
a educao, para cuidar dos doentes, para as funes familiares residuais.

O sistema do direito e seus processos internos e autocriativos que permitam operar
com determinada segurana de sentidos, sustenta-se pela segurana de sentidos ditados pela
fora ftica e simblica dos segmentos sociais dominantes e sua viso de mundo. No caso
brasileiro ele no se especializou funcionalmente, mas de forma segmentria
4
, caso de
familismo, nepotismo e clientelismos.
A indiferenciao entre os sistemas econmico e judicial tema de diversos estudiosos
como Jos Eduardo Faria (in:Ortiz, 2004; Lima Jr, 2005). Analisando a crise do Judicirio, o

4
A igualdade formal refora o mito de que na lide judicial h um conflito entre iguais. A dominao do outro no
reconhecida pelos segmentos mais favorecidos.

391

autor citado v na judicializao crescente de matrias uma das causas de o Judicirio ter de
decidir fora de sua lgica decisria. Ao assumir a sobrecarga do policy-making do pas, a
arbitragem entre Executivo e Legislativo, entre governabilidade e juridicidade, o Judicirio
passa a ser alvo de ataque dos setores sociais e polticos empoderados. Diz Luhmann, na
continuao do seu pensamento acima citado (1983, p.176)

uma paulatina transformao da diferenciao segmentaria para a diferenciao funcional
nas mais importantes reas funcionais da sociedade, constitui um trao bsico do
desenvolvimento social. [...] Mesmo nas sociedades mais simples os papis se
diferenciam funcionalmente conforme a idade, o sexo, e mesmo nas sociedades industriais
mais complexas existem vrios campos funcionais nos quais a diferenciao segmentaria
se confirma como coerente continuam existindo vrias famlias, vrios hospitais, vrios
distritos administrativos, etc (negrito nosso).

A conflitividade social no Brasil no ainda tratada juridicamente com o sistema do
direito definindo funcionalmente e de modo autnomo e auto-referenciado. Mas a deciso
social hegemnica determina em grande parte a deciso jurdica, inclusive silenciando o
impacto das que possam alterar o modelo de gesto jurdica da conflitividade social.
As reiteradas deslegitimaes pelo Judicirio do tratamento sociolgico da questo
social (sociologismo), a negao de fundamento jurdico ao direito alternativo pode ser
tanto uma defesa da estabilizao do direito em termos de conservao de seu conjunto de
sentidos prprios, como uma expresso da fora de um segmento social que historicamente se
beneficiou das decises do juiz nosso, do delegado nosso, etc.
No contexto brasileiro, a ausncia do Estado, de uma verdadeira e slida esfera
pblica em vrias reas do pas continental deixa populaes inteiras s margens do processo
econmico, social e poltico. Isso quando leva organizao popular, faz surgir um sujeito
coletivo e empoderado que desafia as lealdades locais e repercutem quando mostram a
deficincia do Estado diante da questo social.
Alm da ausncia do Estado, quando h a presena dele diante do conflito social, ele
aparece representado por agentes pblicos cujas vinculaes e lealdades privadas e pessoais
esmaecem as responsabilidades pblicas em prol das convenincias e oportunidades de
instrumentar o pblico em funo do privado.
Os movimentos sociais como MST (Movimentos dos Trabalhadores Rurais Sem Terra)
ao rebelar-se contra os esquemas da cidadania formal e denunciar conluios entre autoridades
pblicas (fiscais de bancos de fomento, tcnicos das agncias governamentais, autoridades
policiais etc) e interesses privados (grandes e mdios proprietrios rurais, empresas agrcolas
etc), afronta um consolidado esquema que vem corrompendo cronicamente a base
institucional e tica da prpria Repblica.

392

Assim, no Brasil de modo muito acentuado em relao aos outros pases, os
movimentos sociais mais ostensivos no cenrio nacional so aqueles cuja agenda de demandas
esto ligadas ao enfrentamento das desigualdades sociais e econmicas profundas.
Eles se legitimam por uma cultura de excluso do popular e da fragilizao do pblico
em favor dos interesses privados. Nesse contexto, a mdia manobra a opinio pblica no
sentido de deslegitimar os movimentos sociais populares, ao passo que incentiva e apia
quelas iniciativas da sociedade civil cuja lista de demandas que no questionam o statu quo
econmico e social, fonte de desigualdade.
Movimentos antidiscriminao (dos homossexuais, das mulheres, das pessoas com
deficincia fsica e mental etc) ganham relevncia miditica, pois deslocam a conflitividade do
eixo da desigualdade, para o outro da discriminao. Este mais afeto dimenso das
identidades subjetivas, aqueles mais crticos s estruturas de produo e manuteno de
desigualdades histricas.
Com essa mudana, movimento social e subjetividades passam a se sobrepor busca
de melhorias estruturais e objetivas como a mais justa distribuio de renda e oportunidades.
O Estado e o mercado sero aliviados do encargo de serem os adversrios dos segmentos
mobilizados, que passam a mirar a prpria sociedade como alvo de suas campanhas. O
mercado e o Estado rapidamente legitimam e at legalizam os requerimentos desses novos
movimentos sociais, oferecem produtos adaptados s novas identidades e a sociedade das
maiorias passa a ser incriminada e culpada pela discriminao.
Mas as desigualdades permanecem intactas ou legitimadas pela prpria valorizao
das diferenas. Por isso os movimentos sociais cuja pauta de reivindicaes centram-se na
denncia das desigualdades, no Brasil, no tm a mesma aceitao pelos mecanismos de
formao de opinio pblica. Ao cdigo binrio a partir do qual decide o direito no interessa a
distino entre desigualdade, discriminao ou ao par igualdade/diferena.

2. Movimentos sociais e sua relao com o direito
A teoria sistmica de Luhmann tem o instrumental adequado para perceber a
repercusso dos movimentos sociais na esfera do direito. Ao centrar o direito na deciso
jurdica, na elaborao contingente e particular do direito perante o fato social, Luhmann o
desloca da legislao em abstrato e genrica para a deciso em concreto. Sai, portanto do
limite do positivismo jurdico e a sua reduo do direito ao formal e normativo abstrato.
Explica-se liminarmente a importncia disso. A legislao positiva, moderna e racional
j produto de uma deciso poltica e legislativa. O movimento social e a sociedade so
considerados nos textos legislativos de modo genericamente assptico, inodoro e abstrato. As
liberdades individuais esto na base antropolgica e ideolgica do Direito positivo moderno,
que por isso mesmo no precisa negar legitimidade em nvel abstrato e genrico aos

393

movimentos sociais e a sociedade quando se mobiliza para fins especficos de categorias e
segmentos ou gerais.
Mas cabe a deciso judicial e jurdica em concreto, contingente e particular, dizer
sobre a licitude ou ilicitude de aes e prticas sociais. O formato tpico de lide individual que
predomina no Judicirio, com a estrita identificao de atores que aceitem e se conformem s
regras formais, minimizam os riscos para o Judicirio. Este decide sabendo os limites e alcance
da deciso, tambm diluem provveis frustraes diante dela. Por a se pode adiantar uma
assimetria entre a forma judicial e o modo de operar dos movimentos sociais, que se baseiam
em reivindicaes substantivas e numa lgica poltica de prop-las sociedade, ao mercado e
Estado.
Modo didtico pode se fazer a relao entre movimentos sociais e direito sob quatro
aspectos principais e no excludentes de outras, selecionados apenas por serem mais
pertinentes a este trabalho.
Primeiro, os movimentos sociais como fato social foram geradores de direitos e novos
formatos de regulao de interesses, a dimenso histrico-evolutiva.
Eventos de mobilizao de massas populares contra formas de dominao desde a
Antiguidade puseram novos direitos e garantias, seja na legislao protetiva, seja ao fortalecer
politicamente grupos ou segmentos sociais de plebeus, escravos, estrangeiros etc e seus
defensores, seja ao por na esfera do jurdico bens e objetos antes sujeitos mais forte ou
exclusivamente a outras relaes, de poder, econmicas etc.
Segundo, que nenhuma sociedade humana minimamente organizada prescinde da
normatividade, simples ou complexa, para gerir a mudana ou a rotina social
5
, a dimenso
scio-antropolgica. constatao descritiva a que chegam pormenorizadamente os estudos
etnogrficos em vrios lugares e pocas distintas, seja na manifestao de direito positivo com
forte presena do legislador, seja nas culturas jurdicas baseadas originariamente na deciso
judicial e na ao do julgador. O acento aqui na dimenso dos sujeitos como operadores e
tradutores da normatividade mais ampla e social (incluindo a os tabus, as normas culturais)
em outra mais especificada e sob qual vontade ou interesse social se elegem as normas
aplicveis.
Terceiro, a previso legal, as normas positivas regulam as principais manifestaes da
organizao social e comunitria, desde as constituies at as normas inferiores e singulares,
caso das sentenas judiciais. a dimenso dogmtico-normativa. Nesse ponto, as disposies
abstratas e gerais da legislao tratam de movimentos sociais e suas formas de organizao,
registro, competncias e vedaes. O acento nesse nvel incide mais no objeto da ao
normativa e que Souto (2003) problematiza ao focar as desconfianas das cincias sociais
quanto a poder o objeto da cincia o Direito enquanto dogmtica jurdica normativa.

5
Santos chama mudana social normal a regulada pelo o Direito, e menciona estudo de Berman que relaciona direito
e revoluo, (cf. Santos, 2005, p. 182 ss).

394

Um quarto aspecto da relao afinado com o anterior refere-se legitimidade das
decises em sede de conflitos e crises que envolvem os movimentos sociais. Nesse ponto
mais afeto sociologia do direito, pois ao lado das disposies normativas positivas, a
legalidade, existem as estruturas decisrias e seu papel sistmico de gerir a complexidade e a
contingncia da vida social. Aqui o momento dogmtico-jurdico fornece quase to somente a
moldura para o caleidoscpio das relaes e conflitos sociais.
Nesse nvel, propriamente sistmico e cognitivo, se ultrapassam os particularismos
das escolhas normativas e secundrias, pelo conjunto primrio de valores, crenas, estruturas
cognitivas e operativas que orienta as selees no sistema jurdico. A complexidade e a
contingncia referem-se tanto aos fatos sociais e ao ambiente como forma como eles so
disciplinados e controlados no direito. A excluso cognitiva permite ao sistema do direito no
Brasil no s desconhecer a situao ftica do conflito social, mas tambm das possibilidades
legitimas de proteo de segmentos desfavorecidos a partir dos prprios textos normativos.
Mas a caracterstica sistmica pode ser encontrada tambm no aspecto scio-
antropolgico da relao entre movimentos sociais e direito, pois naquele aspecto est
presente a nota de estabilidade nsita ao sistema, o que falta no aspecto histrico, bastante
instvel e conjuntural se tomado no particular da luta social por direitos, especialmente de
liberdade e igualdade.
Tambm no aspecto dogmtico-normativo da relao direito e movimentos sociais,
fraca a caracterstica sistmica na produo do direito-lei que secundria. A escolha de uma
norma positiva em detrimento de outras de modo discricionrio e contingente, retira muito da
estabilidade, que como dito, nsita do conceito de sistema de Luhmann.
Para a abordagem da criminalizao dos movimentos sociais isso importante,
considerando que a normatividade social e cultural pode influir na interpretao jurdica, como
condicionante nas sociedades pouco diferenciadas funcionalmente. Nestas, tanto as lutas
histricas quanto as escolhas normativas so contingentes ou formais, no alterando as
prticas e crenas mais culturais ou ambientais. A deciso opera-se com elementos fora do
sistema do direito, que serve para validar formalmente aquela deciso.
O ponto de partida da teoria de Luhmann a considerao de uma distino entre
mundo e sistema. Superando a clssica distino sujeito-objeto, da tradio epistemolgica
ocidental, ele parte da idia de formas e estruturas. Isso se une a outra viragem
epistemolgica: a realidade estudada reage no na linearidade polar de causa e efeito, mas em
um sistema de comunicao.
A comunicao se d entre sistema social total e parcial, exemplo, o direito, a partir
de formas especficas, o cdigo. No direito esse cdigo binrio e seu campo de sentido se
estrutura na condio do lcito/ilcito. Luhmann no selecionou o justo/injusto, que poderia ser
o das relaes sociais mais amplas no ambiente da escassez/abundncia.

395

Diz Duarte (2001, p. 25-26)

O sistema social forma-se, ento, como resultado da produo de uma diferena entre
sistema e ambiente, a partir da especificidade da comunicao, podem ser distinguidos
sistemas parciais no interior do sistema social.

Alm da comunicao especfica que o direito deve estabelecer com o sistema social
mais amplo, que se funde com o ambiente, pois a fronteira/distino linha de separao e de
unio, o direito precisa ser visto a partir da configurao do ambiente. Este o da
modernidade, que afeta o direito de modo gentico, ao dar-lhe uma forma estatal, cientfica e
reguladora.
O ambiente da modernidade torna o direito abstrato e desligado da promessa de
emancipao e cada vez mais ligado regulao e ao Estado. Santos (2005) nega a autonomia
do direito como subsistema e o liga decididamente ao ambiente moderno, estatal e regulador.
No seria autopoitico no sentido de autnomo, mas de produo de unidades de sentido
especficas
6
.
O direito se comunica com outros sistemas (poltica, economia, artes, religio,
cincia...) por seu cdigo prprio, o lcito/ilcito. No poderia, por exemplo, substituir o papel
da crtica literria sobre a qualidade de uma obra escrita, substituir o resultado de uma partida
de futebol conquistada nos gramados por uma sentena judicial (mesmo a justia desportiva
tem dificuldade de faz-lo), ou dizer o resultado final de um concurso de beleza. O seu cdigo
binrio lcito/ilcito no comunicaria sentido algum nessas situaes pertinentes a outros
subsistemas.
Mas e a legitimidade do cdigo binrio do direito na gesto do conflito social coletivo,
na forma de movimentos sociais? Se o contedo bsico de sentido que move as lutas sociais
a busca da aproximao ideal/real, da realizao do ideal de justia. Mas o prprio termo
justia foi captado para dentro do sistema do direito, de modo que esse pode definir o
sentido da palavra justia.
Para Luhmann, o sistema do direito opera a partir de uma gama de contedos de
sentido estabilizado em formas de enunciao ou proposies que se estruturam atravs de
programas condicionais. Assim, se busca garantir que estrategicamente um nmero infinito de
decises esteja sempre em harmonia com outras j tomadas. a estabilizao necessria ante
a complexidade que cabe ao direito gerir sem perder sua funcionalidade. Diz Duarte (2001, p.
31)

6
A teoria de Boaventura de S. Santos, focada nos paises descolonizados, sociedades de formao mais recente e
menos sistmicas, importante para dialogar a teoria de Luhmann com a realidade especfica de Brasil e Amrica
Latina.

396

Nessa perspectiva, a relao entre direito e complexidade, depende da capacidade da
prestao prpria dos procedimentos. Noutras palavras, o sistema do direito deve
funcionar sempre com elevado nvel de autocontrole para que a desiluso das expectativas
no seja maior que sua capacidade de produzir decises efetivas.

Para isso Luhmann brilhantemente percorre um caminho em que o direito vai se
autonomizando em face de outros saberes clssicos atravs da especificao/diferenciao
funcional.
Primeiro se delimita em relao moral, depois em relao ao antigo modelo
cognitivo-normativo da verdade e por fim, da educao tica em que o direito, como na
Grcia, tinha uma funo socializadora e educativa. Com essas diferenciaes funcionais o
direito, especialmente o moderno, torna-se campo das excluses cognitivas ao operar selees
cada vez mais precisas que o distanciam do cotidiano. Cristalinamente o que afirma
Luhmann (1983, p. 174)

Um nmero maior de comportamentos mais variados torna-se juridicamente possvel.
Diminui a dependncia do direito de sentidos concretamente fixados e da amalgamao de
outras esferas funcionais como a linguagem, estruturas cognitivas, meios de comunicao,
formas de socializao; por outro lado cresce a dependncia de um mecanismo especial de
seleo do direito vigente [...]. A formao do direito se retira dos sistemas cotidianos
estruturalmente simples, funcionalmente difusos.

A excluso cognitiva do direito como sistema social parcial visa diminuir os riscos
para a deciso. Esta no pode desbordar para fora do conjunto de sentidos que condicionam o
direito. Na teoria de Luhmann isso se resolveria pela sada procedimental: o direito seria uma
estrutura formal capaz de deciso efetiva independente dos demais conjuntos de sentido da
sociedade como o justo moral, o belo, o convincente, dentre outros.
A excluso decorre da seleo que o direito opera no campo dos fatos e dos
fundamentos para poder decidir de modo seguro. Isto, bem entendido, primeiramente, interno
e adequado ao prprio sistema do direito. O convencimento do ambiente-mundo e a
segurana da decorrente so uma outra questo.
No caso brasileiro e latino-americano se poderia questionar o alcance desse direito
reduzido a procedimentos de autoconteno e legitimao. Por aqui h um contedo social de
enfrentamento mais ou menos ostensivo entre os segmentos sociais e a distribuio das
competncias decisrias do Judicirio obedece ao jogo das assimetrias de poder e de saber
com ntido aspecto de reproduo social das desigualdades.

3. A criminalizao do movimento social
O direito positivo, dentro do formato do Estado de Direito que pe a condio de
criminalizao efetiva de atores sociais. Mas como hiptese abstrata, a tipificao legal por si

397

s no responderia aos eventos de criminalizao dos movimentos sociais se no estivesse o
problema ambientado adequadamente para isso.
Que a questo social era questo de polcia como queria Washington Luis, ltimo
presidente do Brasil na Repblica Velha, no novidade em nenhum pas do Ocidente. Mas h
que se pensar um ambiente social e cultura que legitime a criminalizao dos movimentos
sociais.
O ambiente cultural de aceitao da criminalizao dos movimentos sociais outra
varivel que vem sendo trabalhada por Sennet (1998, p. 15-16), como esgaamento da vida
pblica: Hoje, a vida pblica tambm se tornou questo de obrigao formal. A maioria dos
cidados aborda suas negociaes com o estado com esprito de aquiescncia resignada.
Os eventos se multiplicam pelo Brasil, no dando conta este trabalho de fazer uma
enumerao exaustiva. Em 2003, no Par, Frei Henri des Roziers, assessor jurdico da CPT
(Comisso Pastoral da Terra), aps vrios anos de luta contra o assassinato de trabalhadores
foi alvo de processo criminal (n 904/01- Comarca de Rio Maria PA) e de acusaes pessoais
do Juiz R.C. M de que o religioso queria minar a imagem do magistrado, da Justia do Estado
do Par, do Ministrio pblico e da Polcia (Lima Jr, 2005, p. 199). O caso ainda est sendo
investigado.
Ainda no Par, entre 1999 e 2003, o advogado e coordenador geral da CPT, Jos
Batista Gonsalves Afonso foi acusado de praticar delito de crcere privado contra funcionrios
do INCRA e processado criminalmente.
No Maranho, em 2003, o fazendeiro Jos Carlos Nobre Monteiro, sem apresentar
provas de ser proprietrio conseguiu liminar determinando despejo de 33 famlias no Povoado
Fazendinha. As famlias moravam h mais de 10 anos na rea que estava sob ao de
retificao de rea, foram despejadas tendo lhes sido negada liminar para permanncia na
rea.
A engenheira e auditora fiscal Fernanda Gianasi, lder do movimento que luta pelo
banimento do amianto, conhecida fibra cancergena, vem sendo alvo de ataques de empresas
do ramo desde 1998. A Eternit, uma delas, a acusou de difamao. O Judicirio recebeu vrias
aes contra a engenheira, negou o pedido de arquivamento feito pelo Ministrio Pblico
Federal. Foi juiz da 4 vara da justia federal, Joo Carlos da Rocha Matos, que deu visibilidade
ao caso da engenheira ao ser preso por comandar uma vasta rede de venda de sentenas. O
lobby de empresas continua tentando silenciar via Judicrio, a luta por justia socioambiental
da engenheira.
Em Alagoas, um juiz de Porto das Pedras, prendeu aleatoriamente 8 trabalhadores,
inclusive crianas e um idoso de mais de 71 anos. Noutra Comarca, Murici, a juza em 26 de
maio de 1999 manda prender o representante da CPT, Jos Severino da Silva, mantendo-o
preso ilegalmente sem inqurito ou processo.

398

O levantamento de casos mostrados por Lima Jnior (2005) estarrecedor no que diz
respeito ao descumprimento do mnimo que a Lei, por membros do Judicirio, para favorecer
a propriedade e os atores sociais e econmicos mais poderosos. Casos como o do Engenho
Bom Fim na Paraba; do Engenho Prado, do Quilombo Castainho e da Usina Aliana em
Pernambuco, dentre centenas de outros mostram o direito ainda fraco enquanto sistema e
subordinado ao ambiente social.
Em vrios mbitos e nveis normativos se abre a possibilidade, primeiro de tornar
contingente a forma associativa de enfrentamento de problemas sociais e coletivos, depois
passando para a deslegitimao aberta das formas associativas at a ilegalidade declarada.
Bem claro o papel da interpretao jurdica na criminalizao dos movimentos sociais e a
quase certeza de que a excluso jurdica silenciar, por fim, os vitimados.
Como falta muitas vezes a forma de enquadramento judicial e penal dos movimentos
sociais como coletivo, a criminalizao atinge os lideres ou pessoas identificadas com os
movimentos sociais. o desdobramento a partir do direito penal do inimigo, aquele que
identifica bem claramente o adversrio, trazendo-o para o formato prprio da prestao do
servio judicial.
Vejamos por nveis normativos como essa possibilidade se desenha de modo especial
no ordenamento brasileiro.

3.1 Na Constituio Federal
A sociedade e em conseqncia os agentes a ela identificados, aparecem muito
tnues na Constituio, cujos dispositivos dizem mais dos atores jurdicos Estado, indivduos e
mercado. Sociedade quando aparece mencionada mais como destinatrio da ao estatal,
parte frgil a ser tutelada.
No seu art. 1, a Constituio ao enfrentar o desenho jurdico e poltico do pas,
aponta para fundamentos mais pertinentes ao Estado (soberania, pluralismo poltico) ao
indivduo (cidadania, dignidade da pessoa humana) e ao mercado (trabalho e livre iniciativa).
O modelo de democracia representativa est expressamente declarado no pargrafo nico.
A meno sociedade aparece no prembulo com o qualificativo de fraterna e
mais uma vez no art. 3 como um dos objetivos da Repblica a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria. O valor da liberdade porm liga-se historicamente ao indivduo e no
estruturalmente sociedade. A desigualdade mencionada (inciso III) como questo a ser
resolvida ao lado das discriminaes e preconceitos (inciso IV).
Os direitos de reunio e associao esto presentes no art. 5, incisos XVI e XVII, com
as ressalvas: XVII plena liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar. O ambiente discursivo constitucional restritivo sociedade.

399

A licitude a deve ser entendida a de ordem social e moral tambm. O carter
paramilitar alvo de vedao no se configura na relao contratada, mas apenas na
associativa. Por essa razo os jagunos armados por fazendeiros e as empresas de segurana
privada no se configurando associaes no incorrem na vedao do inciso XVII, ao passo
que os movimentos sociais, sim.
Nos incisos seguintes, XVIII, XIX, XX e XXI descrevem a relao Estado e movimento
social com a nota na liberdade, na no interveno (inciso XVIII). Abre a possibilidade de
suspenso das atividades em carter liminar das atividades associativas (inciso XIX), reafirma
a autonomia individual ante o regime associativo (inciso XX) e a necessidade de expressa
autorizao para que uma associao represente os seus filiados, judicial e extrajudicialmente
(inciso XXI). Ou seja, na semntica constitucional, o direito associativo traz a marca da
restrio, do controle. O quadro abaixo pode visualizar essa opo:

Tabela 2. Sociedade civil, associaes e Constituio de 1988
Dispositivo Contedo positivo Ressalvas/limites/vedaes.
Art. 5, XVI Liberdade de reunio Sem armas, locais abertos e
comunicao prvia autoridade.
Art. 5, XVII Livre associao Fins lcitos, que no seja paramilitar.
Art. 5, XVII Associao em cooperativa Criao na forma da lei. Absteno
estatal (no interferncia).
Art. 5, XIX Atividades associativas Possibilidade de suspenso judicial.
Art. 5, XXI Direito de representao S quando expressamente autorizada.

Contextualizando bem, o inciso XXII, que se segue queles referentes ao direito de
associao, refere-se propriedade, direito expresso sem qualquer restrio ou limite no
texto do prprio dispositivo: no se veda o abuso desse direito, no se coloca limite sua
aquisio por usurpao, por exemplo.
Apesar de cidad, a Constituio brasileira calcada mais fortemente no no
aspecto coletivo e social da cidadania, mas no formato individual, estatal do seu exerccio e a
sociedade como ator jurdico, a sociedade aparece tutelada como destinatrio da ao estatal
e no como protagonista, caso em que abre possibilidade da ao repressiva.
No inciso XLIV do art. 5 trata da imprescritibilidade e inafianabilidade o crime de
ao de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico.
O conceito de grupos armados problemtico por se prestar a interpretao ampla e
facilmente manejvel contra os movimentos sociais, especialmente de trabalhadores rurais.

400

Explica-se: seus instrumentos de trabalho (foices, machados, roadeiras, faces etc) podem
ser caracterizados como armas.
No mesmo art. 5, no inciso LXI, outro vis preocupante a faculdade da priso
arbitrria no chamado crime propriamente militar. Lei que o define, o Decreto-lei 1.001/69, o
Cdigo Penal Militar, amplia o cometimento de tais crimes aos civis:

Art. 7 Aplica-se a lei penal militar, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territrio nacional, ou
fora dle, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado
pela justia estrangeira.
(...) omissis.
2 tambm aplicvel a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou
navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito administrao militar, e o crime atente
contra as instituies militares.

Nos artigos 9 e 62 do referido Cdigo, posto em vigor por Decreto no perodo em que
o regime militar brasileiro endurecia as suas aes, os opositores civis e militares podiam ser
enquadrados facilmente nos crimes ali previstos. Ele continua vigente e como ele se aplica em
tempos de paz e de guerra, basta que uma conduta ali definida seja praticada contra um
militar ou algum a ele assemelhado para um civil individualmente ou em grupo ingressar no
longo rol de aplicao da Lei Penal Militar.
Nos artigos 8, 9, 10 e 11, da Constituio Federal, os movimentos sociais aparecem
na proteo que se forma sindical de luta social. Com as protees, reconhecimentos e
limitaes que a Constituio e a lei lhe confere.
Nesses artigos esto reguladas as formas de participao e de demanda: direito
sindical, direito de greve, responsabilizao dos excessos grevistas, participao dos
trabalhadores nos colegiados dos rgos pblicos e nas empresas. Movimento social nesse
topos da Constituio est em relao disciplinada com o Estado e o Mercado, sendo ator
jurdico formalmente bem definido.

3.2 Legislao infraconstitucional civil e penal
Se as disposies constitucionais, em geral mais generosas e afinadas com os
ideais de emancipao da modernidade trazem ressalvas ao coletiva e dos movimentos
sociais, no seria de estranhar que a legislao infra-constitucional fosse de diferente
orientao. Ainda mais que a ela cabe um papel mais regulador que emancipatrio.
Concluso de pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais de
2005, revelou que desigual a aplicao de medidas judiciais em casos de conflitos agrrios.
Segundo um dos autores do estudo, Juvelino Strozake (2006):

401

a heterogeneidade de posies, a busca pelo formalismo jurdico no tratamento penal e a
valorizao do direito propriedade, parecem confirmar um simulacro de justia, ou seja,
a observncia de requisitos formais para a determinao das prises motivadas por
conflitos agrrios e, ao mesmo tempo, a utilizao cotidiana dessas prises como
mecanismo de controle social.

O direito comum, penal e civil, presta-se bem ao manejo interpretativo de modo a ser
aplicado contra as lideranas dos movimentos sociais ou a eles prprios, como sujeitos
coletivos. Sem descer casustica das diversas decises judiciais, estas se inclinam, ou para
dizer da procedncia do direito de propriedade privada, ou no mximo, determina s
autoridades administrativas que diligenciem o que lhes compete fazer. O Judicirio evita
dialogar com o interlocutor movimentos sociais e mesmo suas lideranas. poder que decide,
no que emite conselhos.
Na Legislao civil, material e processual, a deslegitimao dos movimentos sociais,
uma vez que no se pode falar propriamente de criminalizao, em sentido tcnico, tem
fundamentos formais como a legitimao ativa restritiva para os entes associativos. Alm da j
mencionada restrio constitucional do art. 5, inciso XXI, a legislao processual restringe a
representao por ente associativo como no art. 6 do Cdigo de Processo Civil. A lei 7.347, de
24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica, permite a propositura de ao civil pblica por
associao que esteja constituda nos termos da lei civil, h pelo menos, um ano (art. 5,
inciso I).
Institutos como a autorizao para o desforo imediato medida extrajudicial contra
os que de fato esbulharam a posse, ou perturbaram o exerccio regular de direito. Mas antes a
definio de ato ilcito e suas ressalvas so de relevo saber. Diz o Cdigo Civil, art. 186 ser ato
ilcito: ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral. Interessante a ressalva do art 188:

art. 188. No constituem atos ilcitos:
I- os praticados em legitima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II- a deteriorao da coisa alheia, ou a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Grave a faculdade de leso pessoa para conservar coisa ou remover perigo.
Interessa anlise do sentido do termo perigo. A proteo possessria manejada por quem
est na posse do bem, com a situao jurdica definida ao menos em aparncia.Tal premissa
no assiste aos membros e lderes das aes coletivas dos que fazem o movimento social que
esteja na contestao de determinada situao jurdica injustas.
Mas na esfera penal que os dispositivos legais so mais invocados do azo s
decises que criminalizam os movimentos sociais pelas autoridades pblicas, judiciais e
especialmente policiais, e claro, o Ministrio Pblico.

402

Os tipos penais mais invocados para limitar a ao dos movimentos sociais e suas
lideranas so: Dano (artigo 163 do CP - destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena
deteno, de um a seis meses, ou multa). Esbulho possessrio (Art. 161, II -invade, com
violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno
ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio.) Furto simples e qualificado (artigo 155
do CP - subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro
anos e multa e Furto - 4, inciso IV - pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o
crime cometido com concurso de pessoas). Seqestro e Crcere Privado (artigo 148, caput
do CP - privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena -
recluso, de um a trs anos).
Tambm se recorre ao tipo penal da Formao de Quadrilha ou Bando (artigo 288,
nico do CP - associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de
cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos - Lei 8.072 de 25.7.1990), a Incitao ao
crime (artigo 286 do CP - incitar, publicamente, a prtica de crime: Pena - deteno, de trs a
seis meses, ou multa). Apologia de crime ou criminoso (artigo 287 do CP - fazer,
publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno, de trs a seis
meses, ou multa).
O Cdigo Penal prev, ademais, mecanismos que tambm tm sido utilizados na
mesma dosagem a fim de agravar a pena prevista, a partir da aplicao dos artigos 29
(concurso de pessoas: quando mais pessoas colaboram para o mesmo crime), artigo 69
(concurso material: quando se verifica a prtica continuada de dois ou mais crimes) e a figura
do artigo 71, (crime continuado: quando existem dois ou mais crimes da mesma espcie).
Cultural e ambientalmente (o termo aqui seja sempre lido na perspectiva semntica
luhmianna, de oposto a sistema) a Lei pelo histrico da regulao autoritria no Brasil sempre
foi vista como parte da tecnologia de controle dos inimigos e desafetos.

A criminalizao dos movimentos sociais no Brasil e na Amrica Latina decorre de uma
premissa social estruturante da sociedade: a excluso social e naturalidade com que na
fragilidade de uma esfera pblica, segmentos sociais empoderados ficam livres para usar do
cdigo lcito/ilcito para deslegitimar prticas sociais dos grupos sociais subalternos. Isso passa
pela renncia cognitiva de decidir segundo critrios sistmicos de diferenciao funcional que
procede a partir de seleo de sentidos capazes de dar estabilidade s decises jurdicas, por
sua qualidade de produzir satisfao e segurana no sistema social como um todo.
A criminalizao, forma desastrada de gerir a complexidade de expectativas sociais
que demandam o Judicirio, ampara-se na normatividade cultural de pertena a um segmento

403

social e a um conjunto de crenas. Estas fazem ver nos movimentos sociais um outro, um
inimigo, contra quem cabe defender-ser pelos mecanismos jurdicos institudos.
O sistema do direito se legitima no mais pela sua unidade e coerncia cognitiva, mas
pelas crenas de sistemas sociais justapostos e fragmentrios que dominam e que tm uma
lgica radicada fora do sistema do direito, deste aproveitando a estrutura de deciso e a
coao que pode manejar como sucedneo do recurso violncia privada de grupos sociais
dominantes.
O ordenamento jurdico precisa caminhar ainda muito para se autolegitimar como
sistema autnomo, autopoitico e a criminalizao dos movimentos sociais aparece como um
termmetro a indicar a indiferenciao sistmica entre direito e ambiente social desfavorvel
s lutas por justia social e coletiva.

DUARTE, Francisco Carlos. Justia e Deciso. Teoria da deciso judicial. Curitiba: Juru,
2001.
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404

Legislao citada
Disponvel em:www.presidncia.gov.br/ legislao/Constituio_1988.htm. Acesso em 30 de
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_______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
www.presidencia.gov.br/legislao/cdigos/
Codigocivil.htm. Acesso em 7 de setembro de 2009.
_______. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
www.presidencia.gov.br/legislao/cdigos/
codigopenal.htm. Acesso em 7 de setembro de 2009.
_______. Decreto-Lei 1.001, de 10 de janeiro de 1969. Cdigo Penal Militar. Disponvel
em: www.presidencia.gov.br/legislao/
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_______. Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica. Disponvel em:
www.presidencia.gov.br/legislao/leis1985
htm. Acesso em 7 de setembro de 2009.

405

OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS EXIGVEIS: breve estudo
sobre a vinculao dos poderes pblicos eficcia dos direitos sociais
Pedro de Menezes Carvalho
1

RESUMO: O presente projeto tem como escopo central analisar o papel da eficcia dos direitos sociais a partir da sua
relao obrigacional. Essa forma de relao faz com que esses direitos deixem de existir em um sentido meramente
retrico e adquiram um sentido emprico, consubstanciado no dia-a-dia da populao, principalmente a parcela dos
hipossuficientes. Para isso, utilizaremos como pressuposto a idia de obrigao do Estado em adotar o mximo de
recursos disponveis para, progressivamente, a plena efetividade os direitos fundamentais sociais, inclusive,
garantindo os nveis essenciais (o mnimo existencial) de tais direito. As organizaes humanas por serem sociedades
complexas, esto sujeitas h interesses conflitantes entre grupamentos sociais, em virtude da falta de simetria entre
eles. Diante dessas dificuldades, o nosso projeto tem como objetivo fundamental estudar como os direitos sociais
podem desempenhar um papel relevante no seio social, no sentido de propiciar uma maior harmonia entre os grupos
que compe a sociedade, garantindo-lhes prerrogativas que abarquem todos os cidados como membros da
organizao poltica estabelecida. Para esse estudo utilizamos preponderantemente pesquisas bibliogrficas
combinadas com decises do Supremo Tribunal Federal, alm de referncias legislativas estrangeiras. A anlise
bibliogrfica ocorrer em material nacional e estrangeiro, com o objetivo de ter uma maior viso sobre o objeto em
estudo. Os dados jurisprudenciais serviro de amparo ftico para as concluses auferidas no trabalho. Como concluso
desse estudo temos que os direitos sociais necessitam de um maior amparo do poder pblico, principalmente atravs
de polticas pblicas e decises judiciais que visem garantir parcela hipossuficiente da populao condies bsicas
de convvio social, criando situaes que desenvolvam os direitos previstos no Texto Constitucional de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais; Eficcia; Poder Pblico.

ABSTRACT: The present project has as central target to analyze the paper of the effectiveness of the social rights
from its obligatory relation. This form of relation makes with that these rights leave to exist in a mere rhetorical
direction and acquire an empirical direction, tied in day-by-day of the population, mainly the parcel of the not
privilege. For this, we will use as estimated the idea of obligation of the State in adopting the maximum of available
resources for, gradually, the full effectiveness the social basic rights, also, guaranteeing the essential levels of such
right. The organizations human beings for being complex societies, are citizens have conflicting interests between
social groupings, in virtue of the lack of symmetry between them. Ahead of these difficulties, our project has as
objective basic to study as the social rights can play an excellent role in the social order, in the direction to propitiate a
bigger harmony between the groups that the society composes, guaranteeing to them prerogatives that accumulate of
stocks all the citizens as members of the organization established politics. For this study we preponderantly use agreed
bibliographical research with decisions of the Supreme Federal Court, beyond foreign legislative references. The
bibliographical analysis will occur in national and foreign material, with the objective to have a bigger vision on the
object in study. The sentences will serve of support for the conclusions gained in the work. As conclusion of this study
we have that the social rights need a bigger support of the public power, mainly through public politics and sentences
that they aim at to guarantee to the parcel hipossuficiente of the population basic conditions of social conviviality,
creating situations that develop the rights foreseen in the Constitutional Text of 1988.
KEYWORDS: social rights; effectiveness; Public power.

1
Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP

406

1. Direitos Fundamentais Sociais
1.1 conceito
Os direitos sociais
2

3
so os direitos fundamentais do ser humano, No sentido de serem
verdadeiras liberdades positivas. Tais direitos esto inseridos entre os direitos fundamentais
fazendo, portanto, parte das clusulas ptreas - por isso - normas impassveis de modificao,
inviolveis e indisponveis. So, primeiramente, prestados pelo Estado
4
com o objetivo de
realizar o princpio da igualdade, ou seja, tendem a uniformizar as prestaes estatais entre os
membros da sociedade.
5
No entanto, deve-se destacar que h direitos sociais que no so
prestados pelo Estado, como os direitos sociais dos trabalhadores (art. 7 e ss da Constituio
Federal), em que o dever prestacional se desenvolve principalmente a partir de aes dos
particulares. Confirmando tal posicionamento encontramos a definio proposta por Robert
Alexy, no sentido de que so direitos pertencentes ao indivduo e oponveis ao Estado,
podendo tambm ser oponveis a particulares (ALEXY, 1993, p.482).
Sua finalidade garantir as condies para o estabelecimento do Estado Social de
Direito, proporcionando a aplicao do contedo mnimo de tais direitos para a coletividade, ou
seja, tem a finalidade de melhorar a condio de vida dos hipossuficientes visando igualdade
social. Contudo h de se observar que os beneficirios dos direitos sociais so todos os
indivduos, porm com o intuito de proporcionar a existncia da igualdade e da liberdade dos
cidados, tais direitos pretendem alcanar, principalmente, aqueles que necessitam de maior
proteo Estatal. Na verdade, os direitos sociais so concebidos como mecanismos que
objetivam compensar as situaes humanas de hipossuficiencia.
Jos Afonso da Silva prope que os direitos sociais so prestaes positivas, diretas ou
indiretas, por parte do Estado que possibilitam a melhoria das condies de vida aos mais
dependentes visando igualar as situaes desiguais. Criando dessa forma as condies
mais propcias realizao da igualdade, proporcionando tambm o exerccio efetivo da
liberdade (SILVA, 1999, p.289-290).

2
Ao longo desse estudo utilizaremos a expresso direitos sociais em sentido amplo, abrangendo tanto no sentido
estrito de cunho universal (sade, moradia, previdncia), como de cunho individual ( dos portadores de deficincia, da
criana e do adolescente); como os denominados direitos culturais (ensino, cincia) e econmicos ( direitos
pecunirios e ao trabalho).
3
Los derechos econmicos y sociales vienen a determinar, em gran manera, o prprio modelo econmico reconocido
por nuestra constitucin. Em efecto, frente a ls Constituciones de signo liberal, donde el Estado, a travs de la
proclamacin de ciertos derechos como la propiedad, la libertad de contratacin y de comercio, etc., trataba de crear
um determinado orden para la accin econmica de los particulares, defendiendo los interesses de la burguesia em
torno a la proclamacin del principio de la igualdad jurdica y al mantenimiento de la desigualdad econmica, el
constitucionalismo de la posguerra, mediante el reconocimiento de uma serie de clusulas econmicas h hecho surgir
el concepto de Constitucin econmica (CONDE, 1999, p.446)
4
Bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de um gran nmero de titulares de
derechos fundamentales no encuentra su sustrato material em um mbito vital dominado por ellos, sino que depende
esencialmente de actividades estatales.. (ALEXY, 1993, p.487)
5
se trata de aquel conjunto de derechos que exigen la realizacin de autnticas prestacionaes por parte del Estado.
Surgen de forma aislada a lo largo del siglo XIX, como um intento de realizacin del princpio de igualdad. (CONDE,
1999, p.446)

407

Encontramos na declarao Universal dos Direitos do Homem em seu art. XXII a
determinao de que dever existir um esforo nacional e internacional com o objetivo de
organizar o Estado e seus recursos de forma garantir a realizao dos direitos sociais
indispensveis dignidade humana e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
A normatizao dos direitos sociais ocorreu no ttulo referente aos direitos e garantias
fundamentais, dessa forma, esses direitos so auto-aplicabilicveis (pargrafo 1 do artigo 5
da Constituio Federal) e suscetveis ao ajuizamento pelo mandado de injuno, sempre que
houver a omisso pblica na regulamentao de uma norma que rege um direito social e por
esse motivo - no permita o seu exerccio (MORAES, 2004, p.472).
De forma abrangente so direitos fundamentais sociais: a seguridade social,a educao,
a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados. A partir da definio dos direitos sociais apresentada no Texto
Magno pode-se notar uma diviso em duas partes: a primeira diz respeito a uma seleo de
tipos (os direitos sociais so...); e a segunda restringe a sua abrangncia (na forma desta
Constituio). Ao delimitar a extenso de tais direitos a norma bsica criou uma clusula de
reserva, transferindo para o restando do texto Constitucional a obrigao de estabelecer o
leque de opes, deixando dessa forma a matria ao aguardo de uma definio (MARTINS
NETO, 2003, p.172).
Essa aluso do Texto Constitucional no exaustiva e, sim, meramente
exemplificativa, pois no interior desses direitos possvel encontrar uma grande variedade de
tipos. O direito liberdade, por exemplo, desmembra-se em direito associao, reunio,
religio. locomoo etc. Cada direito social no constitui um monotipo, e sim direitos
pluritipos, pois so decompostos em vrios outros direitos cada qual com a sua prpria
identidade.
Contudo coerente observar que os direitos sociais podem ser limitados, a Constituio
garante no seu artigo 208, inc I o ensino fundamental pblico e gratuito a todos, porm o
ensino superior depende da capacidade de cada estudante, o que garantido a possibilidade
de disputa pelas vagas nas instituies de ensino superior.
Podemos destacar que tais direitos so correspondentes s relaes sociais, econmicas
ou culturais desenvolvidas pelo indivduo com o objetivo de realizar a vida em sociedade, sem
as quais o seu titular no poderia alcanar e fruir dos bens sociais, econmicos ou culturais de
que necessita (PEA de MORAES, 1997, p.189). Para que tais realizaes ocorram mister a
existncia de prestaes baseadas em mandamentos Constitucionais - positivas por parte do
Estado que visem regular situaes sociais distintas, ou seja, o poder pblico dever assumir a
responsabilidade de prestar populao os servios adequados satisfao das necessidades
bsicas.
pelo fim de tais direitos, como o direito sade, ao repouso semanal, educao,
que se pode observar o escopo de proteger determinadas classes que se encontram nas

408

chamadas zonas de hipossuficincia, necessitando de prestaes estatais que visam corrigir
uma situao de inferioridade e dependncia. Desse modo, os direitos fundamentais so
inalienveis, universais quanto titularidade e igualitrios quanto ao contedo.
Contudo, entender os direitos sociais a partir de uma formula niveladora pode vir a
gerar equvocos, pois, tais direitos tero um carter de auxiliar a interpretao das normas de
cada ordenamento jurdico, visto que, cada ordenamento guarda diferenas estruturais e
sociais. Portanto, para uma exata compreenso dos direitos sociais mister destacar as
formas que tais direitos assumem em virtude de suas particularidades - em determinados
ordenamentos (MARTINS NETO, 2003,p.168).
Os direitos elencados na Carta Magna no excluem outros que - tanto em virtude da
atuao do legislador ordinrio, como pela adoo de tratados internacionais que o Brasil seja
signatrio - se agreguem ao ordenamento jurdico ptrio, no sendo assim numerus clausus
(art. 5, pargrafo 2). Em duas outras partes da Constituio encontra-se desenvolvida
matria referente aos direitos sociais: o Ttulo dedicado Ordem Econmica (Ttulo VII) e
outro, Ordem Social (Ttulo VIII). Alm desses Ttulos especficos, podemos encontrar em
outros artigos Constitucionais direitos atribudos a pessoas carentes de recursos que visam
compensar essa situao: assistncia jurdica integral, registro de nascimento e bito
gratuitos, gratuidade do habeas corpus e habeas data e dos atos necessrios ao exerccio da
cidadania.
Alm do pargrafo 2 do artigo 5 permitir a incluso entre os direitos
constitucionalmente protegidos pelas clusulas ptreas os decorrentes do regime ou princpios
adotados ou dos vindos de tratados internacionais que o Brasil seja parte. O prprio Legislador
Constituinte tratou de espalhar por todo o Texto Constitucional direitos e princpios que visem
compensar situaes de hipossuficincia.

2. As Dimenses dos Direitos Sociais
Para a maioria da doutrina os direitos sociais so dotados de duas dimenses: a
primeira a dimenso subjetiva, que consiste na autorizao ao titular do direito em reclamar
perante o judicirio determinada ao omissiva ou comissiva aos direitos sociais. A
segunda intitulada de dimenso objetiva, pois compreende o compromisso do Poder Pblico
em respeitar os direitos sociais, vinculando os seus atos aos mandamentos constitucionais
definidores de tais direitos (CLVE, 2006, p.33). Com isso, podemos pontuar que os
mandamentos infraconstitucionais e os atos do Poder Pblico sofrero uma releitura, sendo
interpretados conforme os direitos fundamentais sociais presentes na Carta Magna.
Com o objetivo de clarear a relao dos direitos sociais como direitos prestacionais, a
doutrina divide-os em duas dimenses: a subjetiva, em que os direitos sociais encontram-se
situados na seara concreta, independentemente da sua exeqibilidade imediata; e, a objetiva,

409

onde os legisladores devero atuar positivamente criando dessa forma as condies
necessrias para a eficcia de tais direitos.

2.1 Dimenso Subjetiva
Para Clmerson Clve, os direitos sociais assumem a funo de direitos de prestao,
pois, o particular tem o poder de exigir a atuao estatal visando concretizar os mandamentos
constitucionais; a funo de defesa, que consiste no fato de o cidado se opor s atitudes
estatais contrrias ao que est definido na Constituio; e, por ultimo, a funo de no
discriminao, em que o cidado poder reclamar para que o Estado ponha disposio de
todos de modo igual e sem discriminao - bens e servios indispensveis (CLVE, 2006,
p.35).
Caso tais funes no sejam prestadas pelo Estado, o indivduo poder reivindicar
perante o judicirio a prestao dos direitos por parte do Estado (ZAGREBELSKY, 1995, p. 85).
Pois, os direitos sociais so inseridos no espao do cidado e independentes da justicialidade e
exeqibilidade imediata, ou seja, nem o Estado nem qualquer outro ente podero agredir
posies protetoras de tais direitos (CANOTILHO, 2004, 476).
So encontrados no artigo 6 da Constituio de 1988 os direitos sociais originrios e
derivados. So considerados direitos originrios os que podem ser reclamados judicialmente
mesmo inexistindo norma regulamentadora, como exemplo podemos citar o direito
educao, pois - mesmo que inexistisse regulamentao infraconstitucional - poderiam ser
reivindicados pelos cidados; e, derivados os que s se realizam mediante uma
regulamentao estatal (CLVE, 2006, p.36). Neste ponto interessante apontar que como
j dito anteriormente neste trabalho a realizao dos direitos de cunho fundamental no
necessita da regulamentao estatal, visto que, caso esta inexista o seu titular poder interpor
Mandado de Injuno a fim de que tal omisso seja suprida.

2.2 Dimenso Objetiva
Por essa dimenso, o Poder Pblico encontra-se obrigado a prestar os direitos sociais
populao, como conseqncia tambm h a possibilidade de exigir a efetividade de tais
direitos. A prestao ocorrer com medidas que visem a sua disponibilizao aos mais
necessitados (ZAGREBELSKY, 1995, p. 65-66).
Pela dimenso objetiva, o legislador deve atuar criando condies materiais e
institucionais para o exerccio desses direitos e dever fornecer aos cidados prestaes
densificadoras dos direitos subjetivos, executando dessa forma - as imposies
constitucionais.

410

importante no confundir pretenso com imposio legiferantes. As prestaes tm
uma dimenso subjetiva e outra objetiva, considera-se a pretestao como objeto da
pretenso, e tambm, como dever imposto aos legisladores atravs dos mandamentos
Constitucionais. Porm, a pretenso no pode ser exigida judicialmente, dessa forma, no se
reflete na dimenso subjetiva clssica. Por esse motivo, a doutrina vem salientando apenas o
dever objetivo da prestao pelos entes pblicos e a minimizar o seu contedo subjetivo
(CANOTILHO, 2001, p. 368).
O fato de o direito sade, por exemplo, encontra-se inserido em uma dimenso
subjetiva, isso no significa que ele no seja eficaz, pois, ele est inserido no mbito de
proteo constitucional, sendo, por isso, dotado de eficcia. Na verdade, deve ser observado
juntamente com o que determina a dimenso objetiva dos direitos prestacionais, vinculando
dessa forma - a pretenso com a obrigao prestacional do Estado.

3. Natureza dos Direitos Sociais
A natureza dos direitos sociais consiste que o Estado dever satisfazer por uma
prestao, compressivas ou potencialmente compressivas - das liberdades individuais ou
coletivas-as condies para que a populao usufrua de tais direitos.
Tais direitos encontram-se vinculados em relao a sua efetivao - existncia de
normas jurdicas de Direito Pblico que protejam os direitos subjetivos pblicos de todas as
pessoas humanas, oponveis ao Estado. Ou seja, a tutela desses direitos consiste na prestao,
de carter positivo, por parte do Estado com o intuito de assegurar condies sociais,
econmicas e culturais (PEA de MORAES, 1997, p. 192).
Os direitos sociais so normas de ordem pblica, visto que so previstos
Constitucionalmente, com caracterstica de normas dotadas de imperatividade e
inviolabilidade.
Como j foi observado, os direitos sociais por serem direitos prestacionais -
necessitam de uma prestao positiva por parte do Estado. Contudo, em algumas situaes,
existe a possibilidade da ocorrncia de uma prestao negativa pelo Estado. Em virtude de que
as prestaes atribudas s entidades estatais ou sociedade no podero ser colocadas
populao contra a sua vontade, ressalvado determinados limites (PEA de MORAES, 1997, p.
192).
Como exemplo podemos citar a liberdade de expresso e a liberdade de profisso. Tais
direitos Constitucionalmente protegidos so de liberdade do cidado, no podendo o Estado
interferir na sua execuo. Porm, os exerccios desses direitos encontram-se limitados em
determinaes estatais que visam a regulamentao e no a imposio de tais aes, ou seja,
o Estado ter uma prestao negativa no sentido de permitir a livre escolha do cidado. Para
esclarecer pode-se perceber que a Constituio garante, inclusive como clusula ptrea, a

411

liberdade de expresso por parte do cidado, porm limita essa liberdade no sentido de que
veda o anonimato. Essa vedao no significa uma imposio e, sim, a regulamentao do
exerccio de tal direito.
Embora seja entendido que os direitos sociais so direitos coletivos existem situaes
em que tais direitos iram beneficiar somente determinadas categorias sociais, transformando-
se dessa forma em direitos particulares quanto a sua hiptese de incidncia, pois sua
titularidade universal. Por exemplo, os direitos dos consumidores, dos portadores de
deficincia.
A sua implementao ocorre de forma progressiva, respeitando tanto o oramento
pblico como a reserva do possvel. mister a existncia de um elaborado oramento, pois,
atravs dele o Estado maneja os recursos pblicos escalonando as prioridades para a
realizao das despesas.
Outra identidade desses direitos a irrenunciabilidade, ou seja, trata-se de normas
cogentes no sendo possvel a sua renncia pela vontade dos interessados (TAVARES, 2007, p.
740).

4. Os Direitos Sociais e o Mnimo Existencial
4.1 A Determinao do Contedo Mnimo
A determinao da essencialidade dos direitos fundamentais no pode ser baseada
exclusivamente em fatores influenciados por aspiraes sociais, a soluo para precisar o seu
substrato tambm dever abarcar o que se encontra disposto no texto normativo, pois j
determina o contedo mnimo que ser obrigatoriamente respeitado pelos legisladores (AGRA,
2005, p. 295). Desse modo, o desenvolvimento desse contedo no um dado jusnaturalistico
e, sim, surge das necessidades sociais e das condies materiais que os poderes pblicos
detm para a sua prestao aos seus titulares (FAVOREU, 2005, p. 780-781).
Inicialmente, salutar reafirmar o nosso entendimento em relao a densificao do
contedo mnimo dos direitos fundamentais, para ns tal atitude est diretamente relacionada
ponderao de interesses existentes no seio social, juntamente com os dados histricos e
polticos ocorrentes na sociedade. Em suma, a sua densificao encontra-se diretamente
relacionada com os aspectos antropolgico-culturais de um determinado ordenamento scio-
constitucional.
6
Significa que, a depender do contexto social, o ncleo mnimo de determinado
direito fundamental poder ser totalmente ou parcialmente esvaziado, basta conjuntura
sociolgica assim determinar. Esta possibilidade de variao no gera a possvel indagao de

6
As anlises filosfico-jurdicas no excluem a considerao do mbito poltico-cultural em que se movem os direitos
e liberdades fundamentais cujo contedo essencial procura-se identificar. A considerao dessa cultura poltica e sua
conexo com os correspondentes dados histricos, assim como a realidade social subjacente e sua transformao so
imprescindveis para conseguir uma compreenso aceitvel do mencionado contedo ou ncleo essencial. (VERD,
2004, p. 187)

412

que - nesse caso - estaramos diante de uma insegurana jurdica em virtude da volatividade
de tal contedo; ao contrrio, por tal variao estar na constante dependncia das aspiraes
populares teremos sempre um reflexo de tais vontades na determinao do contedo dos
direitos fundamentais, assim, estaramos diante de uma maior segurana jurdica.
Tal volatividade est relacionada zona perifrica do mnimo existencial, pois, o seu
ncleo duro dever manter-se intacto, a fim de evitar possveis fraudes aos mandamentos
fundamentais da Carta Magna.
Nessa concepo, h a passagem do formalismo exacerbado das normas jurdicas, para
um entendimento mais malevel. Com isso, h uma maior integrao da sociedade e uma
maior adeso mais ao Texto Constitucional (VERD, 2004, p. 186).
Enaltecendo a rigidez do ncleo duro, temos a posio adotada pela Lei Fundamental de
Bonn, em que, no art. 19.2 determina que em nenhum caso poder ser afetado o contedo
essencial de um direito fundamental. Tal posio reflete uma posio mais absoluta de tais
direitos, onde a influncia das ingerncias sociais encontra-se restrita zona perifrica.
H de ser observado que para que o texto constitucional delimite o mnimo existencial
mister que haja uma reciprocidade do meio social, pois para que os mandamentos normativos
possam ser concretizados a sociedade tem que estar apta para receb-los. No adianta o
legislador determinar a densidade suficiente de um direito fundamental se essa densidade no
refletir as aspiraes sociais.
Ento, para que a determinao do mnimo existencial seja eficaz, a sociedade ter que
se organizar em torno de uma aspirao comum e a partir deste ponto o legislador ir
trabalhar com o intuito de garantir a concretizao dos direitos sociais a todos os cidados.
Questionamento que pode ser feito a respeito possibilidade de no se chegar a um
consenso acerca das aspiraes comuns entre os cidados, para responder a esta indagao
utilizaremos os ensinamentos da professora Ana Paula Barcellos, a autora entende que:

Se a sociedade no for capaz de reconhecer a partir de que ponto as pessoas se
encontram em uma situao indigna, isto , se no houver consenso a respeito do
contedo mnimo da dignidade, estar-se- diante de uma crise tica e moral de tais
propores que o princpio da dignidade da pessoa humana ter se transformado em uma
frmula totalmente vazia, um signo sem significado correspondente (BARCELLOS, 2002, p.
197).

Assim, pontuamos que o estabelecimento do contedo essencial dos direitos
fundamentais em especial os direitos sociais dever ser concretizado levando-se em
considerao as peculiaridades temporais, espaciais e econmicas da sociedade na qual se
insere. Caso esta deciso no se enquadre nos pressupostos supra mencionados, a
densificao do contedo mnimo estaria fadada a ser uma mera proposio retrica, no se
constituindo de nenhuma aplicabilidade prtica, por destoar dos elementos fticos existentes.

413

O objetivo de constitucionalizar os objetivos sociais , que como a Constituio dotada
de um poder coercitivo ir vincular os trs poderes ao que se encontra normatizado em seu
Texto, impedindo assim a oferta de polticas pblicas abaixo do mnimo garantido. Para
que se possa demarcar o contedo mnimo mister, em um primeiro momento, localizar a sua
essencialidade.
A determinao do contedo mnimo a partir dos anseios sociais tem como objetivo
garantir ao indivduo a participao na escolha dos caminhos da sociedade a que ele pertence,
pois indivduos que estejam abaixo do mnimo so pessoas excludas da vida social, essa
excluso ocorre por no terem as condies mnimas de vida, afetando inclusive o seu direito
subjetivo de reclamar ao Estado a concretizao do mnimo existencial. Pode-se citar como
exemplo os trabalhadores que no tem concretizado o direito proibio do trabalho escravo,
isso no permite por exemplo - que tais trabalhadores tenham condies dignas de trabalho
ou que possam melhorar sua situao de vida atravs de seu labor. Em suma, em virtude da
situao deficitria que se encontram tais cidados, no podero auferir do seu direito
liberdade, esses acontecimentos transformam as normas fundamentais em normas secas, ou
seja, no constitudas de eficcia
7
.
O contedo mnimo dos direitos fundamentais, por depender da disposio de toda a
sociedade, no pertence somente ao particular, queremos dizer que o particular no tem o
direito de dispor de tais direitos, visto que, a densificao de tal contedo pertence a toda a
coletividade. Assim sendo, no se pode pensar que o contedo essencial encontra-se presente
no mbito individual de cada cidado, ao contrrio, como j afirmamos neste presente
trabalho, tal instituto dever encontrar respaldo em toda a sociedade a fim de que possa ser
concretizado.
Cumpre destacar a doutrina do constitucionalista portugus J.J. Canotilho, o referido
autor demonstra que a densidade suficiente dos direitos fundamentais poder ser entendida
como um resultado da juno entre a concepo da dignidade da pessoa humana e do livre
desenvolvimento da personalidade, visto que, tais concepes, encontram-se na origem da
poltica de eficcia dos direitos sociais. Pois, abaixo de um nvel de bem-estar social, de
aprendizagem e educao, no se pode falar em igualdade dos cidados e, muito menos, que
tais pessoas atuem na sociedade como cidados (CANOTILHO, 2002, p. 474). Em outras
palavras, a inaplicabilidade do mnimo existencial, cria cidados de segunda classe, que em
virtude do descaso com as polticas pblicas de insero social principalmente em paises
perifricos como o Brasil aumentam cada vez mais, principalmente porque tais cidados, em
virtude de suas condies econmico-sociais, necessitam diretamente de aes positivas dos
Poderes Pblicos que tenham como escopo prestar, principalmente a essa populao
hipossuficiente, os direitos sociais consagrados na Carta Magna.

7
(...) registre-se apenas que s se pode falar de consenso social em um Estado no qual os direitos individuais, ao
menos os direitos tpicos de liberdade, sejam respeitados de forma consistente e contnua e no qual a imprensa seja
livre. (BARCELLOS, 2002, p. 196)

414

O jurista Pablo Lucas Verd levanta outra questo relevante a cerca de sua
determinao, segundo o autor, a sua fixao no dever ocorrer de forma quantitativa e sim
por meio de medidas qualitativas, ou seja, o Estado no poder estabelecer limites objetivos
aos direitos fundamentais. Isto , ao fixar tais limites de forma objetiva o Poder Pblico estar
invadindo a liberdade e a responsabilidade dos cidados. O citado autor afirma que o real
sentido dos direitos fundamentais a partir do seu contedo mnimo resgatar a
arbitrariedade e a responsabilidade do cidado perante as aes estatais. Dessa forma, uma
atitude mais objetiva do ente estatal inviabilizaria o desenvolvimento dos direitos sociais a
partir das concepes sociais que como sabemos varia a depender do momento histrico
em que esta vive (VERD, 2004, p. 191).
Como exemplo desta limitao quantitativa objetiva, citamos o preceito constitucional
da liberdade inviolvel, o contedo essencial deste preceito dever levar em considerao as
questes relevantes sociedade que gerem a possibilidade de ocorrer a sua quebra, como o
cometimento de ato ilcito. Assim, o cidado poder ser privado da sua liberdade sem que isso
signifique a suspenso do seu direito fundamental liberdade. Desse modo, conclumos que a
determinao do contedo mnimo derivar de uma compreenso racional de sua
essencialidade, isto tal contedo dever ser baseado nos preceitos ticos da convivncia
social, em outras palavras, a restrio racional essencial de um direito fundamental ser
constitucional desde que a sociedade substitua o titular do direito fraudado.
8

4.2 A Relao entre o Mnimo Existencial e os Direitos Sociais
Est mais do que comprovado que o mnimo existencial no uma categoria universal,
j que varia de lugar para lugar, mesmo dentro de um pas. A sua definio tem como um dos
objetivos garantir o status positivus libertatis, que est vinculado efetividade do exerccio das
capacidades que levam ao desenvolvimento poltico, civil, econmico, social, cultural.
Definir o contedo mnimo dos direitos fundamentais, no nosso caso os sociais, mais
que uma questo de desenvolvimento social. Poderamos afirmar que uma forma de garantir
a concretizao dos mandamentos constitucionais, atravs da demonstrao da fora
normativa existente neste Texto. A Lei Maior dever ser entendida como uma ordem
valorativa, a fim de garantir a maior efetividade aos direitos fundamentais sociais, pois tais
direitos so dotados de uma maior discricionariedade na intensidade de sua concretizao por
parte dos Poderes Pblicos (HRBELE, 2003, P. 40-41).

8
As intervenes, restries, limitaes e expropriaes de um direito fundamental no afetam seu contedo
essencial enquanto essncia irracional e moral de tal direito, aparecendo como excees imanentes do direito
fundamental enquanto definio lgica. (...) O contedo e os limites especificam a ratio de um direito fundamental,
caracterizam a ordem exigida pela comunidade de homens livres, conforme a justia do trfego jurdico
(Verkehrsgrechtigkeit).(VERD, 2004, p. 193)

415

Entender que a Carta Magna uma ordem valorativa e que a concretizao dos direitos
prestacionais deve garantir o seu contedo mnimo est na verdade objetivando propiciar a
efetiva realizao desses direitos de segunda dimenso (QUEIROZ. 2000, p. 258).
Partimos das duas teses apontadas por Robert Alexy sobre as razes favorveis aos
direitos sociais.
A primeira trata sobre a liberdade jurdica para fazer ou deixar de fazer algo, para isso
mister a existncia de liberdade real, sem isso no podemos dizer que h a possibilidade de
escolha do cidado (ALEXY, 2001, p. 486).
Somente podemos dizer que h liberdade real quando esto presentes as condies
reais para o seu exerccio, ou seja, o indivduo dotado dos pressupostos materiais e
espirituais para sua autodeterminao. Sem esses pressupostos o cidado no dotado de
liberdade real.
A segunda a liberdade ftica, esta pertence a inmeros agentes sociais, porm
nesses casos no podemos dizer que h ocorrncia dos pressupostos a cima indicados, ao
contrrio, esta liberdade encontra-se diretamente vinculada s atividades estatais. A no
ocorrncia desse papel ativo por parte do Estado significa a no existncia de liberdade.
Os direitos sociais encontram-se vinculados idia de liberdade, s que nesse caso
especfico esses direitos asseguram liberdade ftica. Est afirmao encontra substrato no
sentido de que os direitos sociais na maioria dos casos - so prestados pelo Estado aos
indivduos.
Assim sendo, Alexy leciona que o objetivo dos direitos sociais permitir o amplo
desenvolvimento da pessoa humana, apontando tambm para uma liberdade ftica com o
fim de assegurar os pressupostos para o gozo das liberdades reais (ALEXY, 2001, p. 488).
Dessa forma, a real importncia para o indivduo no viver abaixo de um nvel de existncia
mnimo, pois, nesse caso, no se poder averiguar a ocorrncia de nenhuma das formas de
liberdades supra citadas.
H vrios pontos de interseo entre os conceitos de direitos sociais e de mnimo
existencial, principalmente em sociedades perifricas como a brasileira, em que o Estado deve
atuar de forma enrgica a fim de garantir a concretizao desses direitos.
O principal motivo dessa forma de atuao mais ativa porque nas sociedades
subdesenvolvidas h carncias sociais e econmicas por parte da maioria da populao, alm
das desigualdades sociais internas. Assim, a fim de dirimir essas controvrsias necessrio um
esforo mais energtico por parte do poder pblico, principalmente em relao aos setores
mais hipossuficientes dessas sociedades.
Com isso, podemos notar que nessas sociedades a idia de mnimo existencial est
diretamente relacionada ao conceito de liberdade. E, para que se possa exercer com plenitude
a liberdade imperioso que seja assegurada a liberdade real (normalmente essa liberdade

416

assegurada nas sociedades mais desenvolvidas socialmente) ou a possibilidade de exercer tal
liberdade atravs da concretizao dos direitos fundamentais sociais (nesse ponte se insere as
sociedades subdesenvolvidas).
Em suma, quanto mais dispare for sociedade, maior ser a necessidade de se garantir
os direitos sociais parcela populacional que no consegue exercer as liberdades reais (os
hipossuficientes), com o intuito de que essas pessoas possam exercer suas liberdades fticas
(quelas liberdades geradas pelas aes positivas Estatais).
Isto , para garantir o mnimo existencial mister entender os direitos sociais como
direitos fundamentais do cidado, pois sem isso tais direitos sero letra morta, j que
no haver a possibilidade ftica de exerccio por significativa parcela da sociedade.
Paradoxalmente, grande parcela social no exercer seus direitos, contudo, dever cumprir
seus deveres para com o Estado por exemplo, os deveres tributrios e para com as demais
parcelas sociais.
Dessa forma, imperiosa a garantia da fundamentalidade dos direitos sociais para que
se possa partir para a garantia do seu contedo mnimo. Essa garantia dever ocorrer entre a
interao dos anseios sociais com o poder pblico, pois como j se sabe a sociedade a
principal destinatria dos direitos social, nada mais coerente que a sua participao da
densificao do contedo mnimo.
Nesse mesmo sentido encontramos o posicionamento do constitucionalista Walber agra,
nos seguintes termos:

A definio de um mnimo existencial ou densidade suficiente dos direitos fundamentais se
mostra bastante relevante para os direitos sociais e para todos aqueles que necessitam da
interveno estatal para a sua concretizao, ou seja, para todos aqueles que precisam
para sua efetivao no apenas de declaraes normativas, mas igualmente de prestaes
fticas (AGRA, 2007, p. 139).

Contudo, o contedo do mnimo existencial no pode ser determinado apenas por
fatores extrajurdicos, imprescindvel a normatizao desse contedo mnimo, visto que,
dessa forma, no poder ser desrespeitado pelos legisladores nem pelos intrpretes da
Constituio.

5. O Poder Pblico e a Eficcia dos Direitos Sociais
Os direitos sociais exigem uma atuao positiva do poder pblico, visto que, esses
direitos dependem de uma manifestao do legislador ordinrio (CLVE, 2006, p. 31).
Contudo, no h nenhum impedimento no sentido de no permitir que o legislador constituinte
estabelea a auto-aplicabilidade dos direitos sociais. A Constituio brasileira no art. 7, XIX
regula o direito do trabalhador licena-paternidade, nos termos fixados em lei, em uma

417

primeira anlise pode-se entender que se trata de uma norma no auto-aplicvel, no entanto,
no art. 10, 1 do ADCT determina que: at que a lei venha a disciplinar o disposto no art.
7, XIX, da Constituio, o prazo da licena-paternidade a que se refere o inciso de cinco
dias. Com isso, permite-se concluir que se trata de uma norma auto-aplicvel. Com o
exposto, os direitos sociais contidos na Carta de 1988 podem ser dotados de auto-
aplicabilidade ou no. Em algumas situaes, o legislador constituinte no determina
suficientemente o direito social por achar mais coerente que tal determinao ocorra pelo
legislador ordinrio, que atuar segundo as possibilidades fticas, dando-lhe maior preciso
(MARTINS NETO, 2003, p. 182).
A eficcia desses direitos significa o aumento do bem-estar social e da qualidade de
vida da populao, especialmente aos menos favorecidos. Para isso mister um crescimento
econmico e uma justa diviso do produto nacional, coordenando dessa forma a poltica
econmica com as polticas socais, educativas e culturais.
O cumprimento dos direitos sociais implica em uma caminhada progressiva que
depende do ambiente social em que esto inseridos, como por exemplo, o grau de riqueza da
sociedade, o estgio democrtico que se encontra e da eficincia dos mecanismos de
expropriao de recursos. Em outras palavras, a efetividade dos direitos sociais necessita de
um elaborado oramento, pois, atravs dele o Estado maneja os recursos pblicos escalonando
as prioridades para a realizao das despesas.
Assim, tais direitos constituem-se como uma pretenso reserva do possvel, que ser
posta em prtica atravs de uma prestao por parte do Estado. Esse dever de prestar foi
imposto pela Carta Magna vinculando as realizaes estatais com o intuito de garantir o
avano da eficcia dos direitos sociais.
Desse modo, para que os direitos sociais possam tornar-se efetivos no podem ficar
adstritos organizao econmica estabelecida na Carta Magna, depender-se- tambm dos
fatores econmicos existentes na sociedade e da forma em que a administrao pblica
funciona e organiza o emprego dos seus recursos financeiros (MIRANDA, 2002, p. 392).
Para Zagrebelsky, esses direitos realizam-se atravs de uma disponibilidade de recursos
econmicos, tratando-se assim de uma proporcionalidade, ou seja, quanto maior o poder
econmico de determinada sociedade maior ser a possibilidade de realizao dos direitos
sociais (ZAGREBELSKY, 1995, p.82).
Para que os direitos sociais sejam realizados positivamente pelo Estado, este dever
executar programas que possibilitem a sua concretizao. Como advoga Jos Afonso da Silva:
primeiramente o Estado dever construir um regime democrtico que tenha como fim a
realizao de uma justia social; depois, o apoio a polticos que estejam engajados com essa
poltica de realizao da justia social; e, por ultimo, a participao da sociedade com o
objetivo de levar os governantes a realizar tais polticas (SILVA, GARANTIAS ECONMICAS...).

418

De acordo com os mandamentos da Constituio de 1988 o Estado brasileiro ser o
principal responsvel pela eficcia dos direitos fundamentais sociais, no se esquecendo da sua
vinculao aos particulares (Drittwirkung). Para a satisfao de tais direitos necessria a
atuao do Poder Legislativo com o intuito de concretizar os mandamentos constitucionais; do
Poder Judicirio, que dever realizar uma interpretao da Constituio vinculada aos direitos
fundamentais; e por ultimo - do Poder Executivo, que ter o nus de desenvolver polticas
pblicas que tenham o objetivo de concretizar os direitos prestacionais e de criar ou atualizar
os servios pblicos que auxiliem a realizao dos direitos sociais.
Os direitos sociais, prestados por meio da atuao positiva do Estado ou de particulares
destinatrios da norma, dependem que sejam criadas ou postas a disposio a prestao
constituinte do seu objeto, pois so direitos que tem como escopo a igualdade material (que
a garantia de participao do povo na distribuio de bens) (SARLET, 2001, 259).
importante salientar que ao contrrio do que se possa parecer a exigibilidade dos
direitos sociais no se encontra totalmente derivada atuao do legislador ou do poder
executivo. Isto , no se pode entender que os direitos sociais dependem da atuao positiva
de tais poderes para que sejam prestados populao, pensar dessa forma significa negar a
eficcia imediata de tais diretos e ao mesmo tempo impedir que a constituio atinja um
grau mximo de eficcia. Desse modo, podemos afirmar que os direitos sociais so self-
executing, ou seja, no necessitam de uma pr-regulamentao para que sejam dotados de
eficcia.
Jos Faria observa que na realidade os direitos sociais no configuram um direito de
igualdade, so na realidade um direito de preferncias e desigualdades, porm visando
propsitos compensatrios (FARIA, 1998, p. 105). Isso ocorre porque as prestaes tendem a
ser mais intensas na camada hipossuficiente da populao por precisarem de maior ateno
por parte do Estado. Essa desigualdade prestacional visa garantir a existncia de um maior
equilbrio entre a populao hipossuficiente e a auto-suficiente. Esses direitos visam melhorar
a distribuio dos recursos existentes, como tambm criao de bens indispensveis para a
melhoria das condies de vida que no esto disponveis para todos que os necessitam.
O mnimo existencial no poder estar subordinado ao princpio da reserva do possvel,
porque a eficcia das normas constitucionais principalmente do ncleo duro dos direitos
fundamentais - no podem ser limitadas. J a extenso desses direitos ser influenciada pela
reserva do possvel, pois tal princpio determinar a sua parte flexvel (AGRA, 2005, p. 299).
Ou seja, o princpio da reserva do possvel no atuar na definio do ncleo duro dos direitos
sociais, somente estar presente na determinao da possvel dilatao desse ncleo. A
fixao de um ncleo mnimo para os direitos fundamentais tem como fim garantir um grau
mnimo de eficcia a esses dispositivos constitucionais.

419

Para que haja a efetividade dos direitos prestacionais imprescindvel existncia de
um aparato Estatal, pois, assegurar os direitos sociais somente no papel, sem que haja a
prestao dos meios materiais necessrios a sua realizao, negar a efetividade dos
mandamentos constitucionais.
O poder pblico dever orientar a poltica econmica para a interveno e participao
do Estado na economia
9
, pois sem isto no haver as condies necessrias para o surgimento
de um regime que garanta a concretizao do mnimo existencial, parcela da populao mais
carente de recursos (SILVA, 2003, p. 285).
Nos ensinamentos de Canotilho, os direitos sociais encontram-se estreitamente
embasados em trs pressupostos, que so o conjunto das condies econmicas, sociais e
culturais. Tais pressupostos condicionam de forma positiva ou negativa a existncia e proteo
dos direitos fundamentais sociais, alguns deles, como a distribuio dos bens e da riqueza, o
desenvolvimento econmico e o nvel de ensino, tem maior importncia, pois esses dados reais
condicionam diretamente o regime jurdico-constitucional (CANOTILHO, 2002, 473).
Em virtude de serem direitos prestacionais, ou seja, so prestados continuamente ao
decorrer do tempo, a eficcia dos direitos sociais pode ocorrer de forma a anular os atos
estatais que se choquem com a Constituio, tal efeito ocorrera inclusive com os atos
praticados antes da vigncia do atual Texto Constitucional (inclusive poder ocorrer com os
atos praticados antes da vigncia da atual Constituio); como tambm, poder obrigar ao
Estado a prestar os direitos sociais, essa prestao poder ocorrer progressivamente, desde
que o mnimo existencial seja respeitado. Em outras palavras, as prestaes podero ocorrer
progressivamente, porm, o poder pblico ter que resguardar o mnimo existencial.
As suas prestaes no podero ser definidas de forma geral ou abstrata, visto que,
cada direito necessita de condies especficas para que seja garantida a sua eficcia (SARLET,
2001, p.262).
Como pode ser observado o poder pblico o principal responsvel pela eficcia das
prestaes sociais, medida que vo sendo prestadas resultam aos cidados a utilizao e
obteno das prestaes fornecidas pelas instituies pblicas. Os Estados devero adotar
medidas disponibilizando o mximo de recursos e a adoo de medidas legislativas a fim de
lograr progressivamente a plena efetividade dos direitos sociais.
Ao obrigar o Poder Pblico a prestar os direitos sociais, o Judicirio atuar de acordo
com as disponibilidades oramentrias do Estado
10
, pois a efetivao desses direitos ocorre a
partir da transformao e da modernizao das estruturas econmicas (MIRANDA, 2002, p.

9
Las pretensiones de orden econmico se pueden sustentar por dos razones completamente distintas: para potenciar
La energia de ls libres voluntades ndividuales o para promover uma sociedad justa. (ZAGREBELSKY, 1995, p. 83)
10
em funo da determinabilidade do contedo do direito fundamental e do grau da respectiva subjectivizao, sero
qualitativamente diferentes a densidade e o alcance do controlo da legitimidade da restrio numa situao em que o
poder judicial esteja funcionalmente habilitado a sindicar a actuao restritiva efectuada pelo poder pblico ou numa
situao em que a concretizao de um direito esteja sob reserva do financeiramente possvel ou politicamente
adequado ou oportuno (NOVAIS, 2003, p.147)

420

386). Em virtude das limitaes oramentrias e da enorme deficincia no mbito social em
Estados como o brasileiro, por exemplo, em que h anos existe um descaso com a condio de
vida da populao, a implementao dos direitos sociais ocorrer progressivamente, devendo
estar atrelada ao oramento pblico.
Contudo pensamos que apesar de existirem limites oramentrios a eficcia dos direitos
sociais no deve ficar totalmente subordinada a esta questo, pois significaria limitar a
aplicabilidade da norma constitucional reserva monetria do Estado. Por isso dever ocorrer
um rgido controle das leis oramentrias afim de que sejam cumpridas. Nesse ponto a
sociedade assume um papel de relevante importncia, visto que ela dever participar da
elaborao (por meio do oramento-participativo) e do controle (por meio da ADINO, ADPF,
Mandado de Injuno e Aes Civis) do oramento pblico. Em todas essas formas de controle
a sociedade atuar em conjunto com o Poder Judicirio, mister que o este tenha cuidado com
as suas aes para que estas no extrapolem os limites oramentrios, e sim, que caminhem
junto com o possvel.
As prestaes estatais ocorreram at que seja alcanado o equilbrio entre os membros
da sociedade, assim, as estas ocorreram enquanto o princpio da igualdade no for
concretizado (ZAGREBELSKY, 1995, p. 86). Pode-se entender que os direitos sociais visam o
progresso da sociedade, pois quanto maior for a aferio desses diretos pela populao maior
ser o progresso da sociedade.
As leis tero que ser interpretadas conforme a Constituio social, ou seja, uma norma
que regulamente os direitos sociais no poder ser revogada por outra norma (MIRANDA,
2002, p. 251), a no ser que a norma revogadora determine nova forma de prestao a tais
direitos. Caso o Estado se mantenha em uma posio inerte quanto criao dos direitos
prestacionais, ocorrer uma inconstitucionalidade por omisso, visto que os mandamentos
sociais contidos na Constituio implicam a ocorrncia da inconstitucionalidade nas normas
legais que diminuam, ou das que no desenvolvam a concretizao dos mandamentos sociais
constitucionais (CANOTILHO, 2002, p. 478).
Conseqentemente, principalmente em funo da dimenso subjetiva, no pode o
Estado eliminar o ncleo essencial j realizado desses direitos, ou seja, o Estado no poder
eliminar os direitos sociais j obtidos pela sociedade sem que exista alternativas ou
compensaes.
Garantir a eficcia dos direitos sociais no significa conservar uma situao j existente,
mas sim, garantir meios para efetivar situaes juridicamente determinadas, em outras
palavras, criar situaes que desenvolvam os direitos previstos no Texto Constitucional. Por
exemplo, o direito educao Constitucionalmente estabelecido no significa somente que o
aluno freqente a escola, mais do que isso, o direito a educao consiste em garantir aos
estudantes as condies necessrias para o pleno exerccio desse direito, ou seja, efetuar que

421

os estudantes tenham professores capacitados, tempo livre para estudar, material didtico de
qualidade, laboratrios.

As prestaes desses direitos encontram-se voltadas para uma conformao pro futuro,
dependem da satisfao de uma srie de pressupostos, por exemplo, pressupostos de ndole
econmica, poltica e jurdica (MENDES, 1999, p. 47).
Por fim, entendemos que os entes estatais devem formular aes que visem atingir a
efetividade dos direitos consagrados constitucionalmente, como, por exemplo, adotar
estratgias nacionais de sade pblica, devendo estas serem revisadas periodicamente a fim
de adequar s demandas sociais que esto sempre em desenvolvimento. Caso contrrio,
estando os planos de aes estagnados no tempo, estes no iram surtir efeito perante a
sociedade, pois estaro inadequados sua realidade.

6. Concluso
As obrigaes decorrentes da cominao dos direitos sociais so exigveis e no
dependem da discricionariedade da administrao ou do legislador (RUIZ, 2008, p. 44). Elas
tm como fato gerador a mesma gnese das outras normas constitucionais, o Poder
Constituinte, possuem taxionomia jurdica e sua inaplicao acarreta iguais sanes jurdicas
previstas aos demais dispositivos.
Pela importncia desempenhada por esses direitos, constituindo-se no ncleo valorativo
do Welfarestate, a sua construo no pode ficar ao talante de maiorias parlamentares
espordicas. A personificao da soberania popular cristalizada na poltica constitucional
contando com uma carga elevada de legitimidade. A produo legislativa ordinria no carrega
a legitimidade suficiente para descumprir mandamentos constitucionais, impedindo
comparaes entre a fora normativa dos representantes ordinrios e a ostentada pelos
legisladores constituintes (ACKERMAN, 1991, p. 85-90).

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424

DECISO JURDICA E DEMOCRACIA: os suplementos da
argumentao jurdica
Rafael Lazzarotto Simioni
1

RESUMO: A matriz neokantiana do direito foi suficiente para simplificar as decises jurdicas da sociedade industrial
do incio do Sculo XX. Atualmente, contudo, surgem situaes que escapam desses scripts tericos e que so
descritas pelas teorias da argumentao como casos difceis. As exigncias de deciso em casos difceis exige tambm
um saltar fora do sistema jurdico para buscar em outros contextos de referncia os valores necessrios para a
coerncia da deciso. Utilizando uma expresso de Jacques Derrida, chamamos de suplementos esses valores lgicos
e colocamos em questo a existncia de uma disputa poltica na sua definio. Para tanto, esta pesquisa utiliza
recursos conceituais da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
PALAVRAS-CHAVE: Deciso jurdica; argumentao jurdica; teoria do direito; democracia; Niklas Luhmann.

ABSTRACT: The neo-kantian legal matrix was enough to simplify industrial society legal decision in the beginning of
the 20th Century. Currently, however, there are situations that fail to match these theoretical scripts and which are
described by argumentation theory as difficult cases. Decision demands in difficult cases also demands go outside
legal system to search in other reference contexts the necessary values for a coherent decision. Using Jacques
Derridas expression we call such logical values supplements and we question the existence of a political dispute for
its definition. For that, this research uses Niklas Luhmanns systems theory conceptual resources.
KEYWORDS: Legal decision, legal argumentation, law theory, democracy, Niklas Luhmann.

Introduo
Diferentemente das decises no mbito dos Poderes Legislativo e Executivo, as
decises jurdicas devem ser realizadas ainda que no haja uma soluo fcil ou simples. Ao
contrrio do Judicirio, o Legislativo pode, diante de um novo projeto de lei, decidir que ainda
no a hora oportuna para a deciso. Tambm o Executivo, diante de uma determinada
poltica pblica, pode decidir pelo diferimento da prpria deciso, decidindo, por exemplo, que
a poltica pblica ser implementada somente no prximo ano ou somente se presentes
determinadas condies sociais e econmicas.
O Judicirio, pelo princpio do non liquet, no pode deixar de decidir. No pode diferir
a deciso. No pode engavetar o processo para esperar melhores condies de deciso. Diante
de situaes complexas, o Judicirio tem que decidir, ainda que decida no enfrentar o mrito
da questo jurdica por ausncia de algum pressuposto ou condio da ao no mbito do
direito processual. Diferentemente dos outros Poderes do Estado, o Judicirio no pode no
decidir (LUHMANN, 2005, p. 372).
Mas se antes o problema estava nas lacunas, agora o problema muito maior: j no
se trata mais de questes difceis porque faltam normas, mas tambm porque h coliso de
normas. E mesmo quando h antinomias, colises de preceitos fundamentais ou simplesmente
contradio entre regras, princpios e outros preceitos normativos, a deciso jurdica deve ser
realizada. Ao lado de dificuldades tcnicas como o volume de informaes e a complexidade

1
Doutor em Direito pela Unisinos, Mestre em Direito pela UCS, professor e pesquisador do Programa de Ps-
Graduao em Direito Mestrado da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Esta pesquisa faz parte do
Projeto Deciso Jurdica e Democracia (PPGD/FDSM).

425

dos fatos, h tambm a dificuldade terica, quer dizer, a dificuldade de se decidir pela resposta
correta no direito. Contudo, mesmo assim, os casos difceis devem ser decididos, no podem
ser diferidos.
Essa exigncia de deciso em casos difceis exige tambm um saltar fora do sentido
dos textos legais e da doutrina. Se no h uma soluo fcil no direito, ento a deciso
procura, por meio da argumentao jurdica, buscar elementos ou valores fora do direito para
justificar a prpria deciso. A deciso jurdica se depara ento com a necessidade de encontrar
em outros lugares os complementos da argumentao jurdica, capazes de garantir a
consistncia e a coerncia da deciso. E mais: esse saltar fora do sistema jurdico, muitas
vezes, a condio de legitimidade da prpria deciso jurdica.
Ns queremos chamar de suplementos esses recursos argumentativos externos ao
sistema jurdico. Adotamos, portanto, uma expresso de Jacques Derrida (2004, p. 178). Ns
encontramos suplementos no apenas nas formas gerais do conhecimento metafsico, mas
tambm em todas as decises jurdicas que recorrem a valores externos ao sistema do direito
para fundamentar a sua legitimidade e a sua correo. Em outras palavras, ns encontramos
suplementos em todas as decises jurdicas que recorrem a valores lgicos exteriores ao
sistema jurdico para suplementar a ausncia de um fundamento jurdico unvoco na deciso,
para tornar presente o fundamento ausente, para completar a falta de justificao com um
suplemento argumentativo.
Esses suplementos, na prtica das decises judiciais, podem ser observados quando a
deciso recorre a princpios morais, valores ticos ou religiosos etc. E tambm podem ser
observados quando a deciso recorre quilo que se convencionou chamar de orientao s
conseqncias (Simioni, 2006, p. 155), isto , o uso do recurso previso dos provveis
efeitos colaterais ou impactos da deciso jurdica na economia, na cincia, na poltica, na
educao etc.
Um dos aspectos mais interessantes dessa operao, segundo nosso ponto de vista,
que sobre esse uso de suplementos argumentativos no h nenhum tipo de controle. No h
nenhuma regra ou princpio positivo que permita controlar, nem mesmo h um procedimento
que permita monitorar o uso legtimo desses suplementos argumentativos na prxis das
decises jurdicas.
Claro que se pode pensar nas exigentes condies dos discursos racionais de Robert
Alexy (1998; 2002), Klaus Gnther (2004) e Jrgen Habermas (2003) como procedimentos
capazes de garantir graus suficientes de legitimidade de decises jurdicas difceis. Mas
tambm se poderia, igualmente, pensar na convenincia prtica dos modelos de
fundamentao baseados na diferena entre princpios e regras, tais como trabalhados por
Ronald Dworkin (2001; 2002) e Neil MacCormick (2006). E ainda assim vrias crticas
importantes poderiam ser sempre realizadas pelas perspectivas da tpica de Perelman (2002)

426

e, especialmente, pela filosofia hermenutica de Martin Heidegger e pela hermenutica
filosfica de Hans-George Gadamer, como faz com muita propriedade Lenio Streck (2006).
Todas essas perspectivas tericas permitem entender a argumentao jurdica de
modos diferentes, com aspectos diferentes e possibilitam tambm a construo de modelos ou
tcnicas de argumentao jurdica diferentes com exceo da hermenutica, que no pode
ser considerada uma tcnica, como se ver adiante. E exatamente por isso, pode-se observar
uma disputa poltica entre essas diferentes perspectivas tericas, todas elas procurando dar
uma boa resposta ao problema da fundamentao legtima das decises jurdicas.
Em comum, essas perspectivas tm o problema da fundamentao da resposta
correta no direito. E a diferena entre elas est, precisamente, nos suplementos que so
recomendados para a argumentao jurdica justificar, com legitimidade, as decises sobre
casos difceis.
Uma estratgia terica que permite enfrentar essa questo, portanto, deve ser
encontrada em nveis mais altos de abstrao. E ns vislumbramos essa possibilidade na
utilizao do conceito de suplemento como unidade da diferena entre as diversas
perspectivas tericas da argumentao jurdica. Em outras palavras, ao invs de procurarmos
o que elas tm em comum, queremos explorar o que elas tm de diferente. E o conceito de
suplemento permite estabelecer essa referncia comunicativa como unidade das mltiplas
diferenas entre as diversas perspectivas tericas do direito e da argumentao jurdica.
Conectar o conceito de suplemento argumentativo questo da democracia ento se
torna possvel se ns colocarmos a seguinte questo: quem define os suplementos
argumentativos das decises jurdicas?
No que segue, procuraremos discutir essa questo, demonstrando como cada
perspectiva terica recomenda, historicamente, um tipo de suplemento diferente para as
decises jurdicas sobre casos difceis e como a definio desses suplementos se torna uma
opo poltica que, precisamente por isso, precisa tambm ela ser justificada com novos
suplementos suplementos de suplementos ou suplementos de segunda ordem.
E para atingir esse resultado, esta pesquisa utilizar alguns recursos conceituais da
teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, de modo a se conectar reflexes lgicas e histricas a
respeito do uso criativo dos paradoxos no mbito das decises jurdicas.

1. Casos difceis e validade histrica da argumentao
Em primeiro lugar, importante ter presente que os suplementos argumentativos s
so necessrios para as decises sobre casos difceis. A questo preliminar ento : o que so
casos difceis e qual a diferena em relao aos casos fceis.

427

Seguindo uma sugesto de Atienza (2002, p. 335) a partir dos estudos de Dworkin,
podemos falar de casos fceis, casos difceis e casos trgicos. Os casos fceis so aqueles para
os quais o ordenamento jurdico oferece uma resposta correta que no discutida. Os casos
difceis seriam aqueles que podem encontrar, no ordenamento jurdico, pelo menos duas
respostas juridicamente corretas, isto , pelo menos duas respostas diferentes, mas ambas
passveis de fundamentao no direito. E os casos trgicos seriam aqueles onde qualquer
soluo juridicamente possvel implica na negao de direitos fundamentais, isto , aqueles
casos nos quais, para se afirmar um direito fundamental, deve-se, ao mesmo tempo, negar
outro direito igualmente fundamental.
Naturalmente, essa distino entre casos fceis, difceis e trgicos uma distino
artificial
2
. Sua finalidade apenas classificatria. Pois no existem verdadeiramente casos
fceis: o que existe so descries simplificadas e inquestionadas de uma realidade que
sempre muito complexa
3
. Casos fceis so simplificaes de casos sempre difceis. Por trs da
simplicidade dos casos fceis, sempre h uma complexa estrutura de argumentao jurdica
convencional que mantm essa simplicidade na forma de uma complexidade reduzida. Por isso
podemos dizer que casos difceis so aqueles que escapam das estruturas tradicionais de
reduo de complexidade, quer dizer, so aqueles casos que no encontram resposta no
paradigma do positivismo jurdico, que no se encaixam nos scripts tericos que simplificam a
complexidade dos casos para tornar possvel a tomada de decises simples.
Importante tambm o fato de que essa diferena entre casos fceis e difceis uma
distino histrica. E ela est ligada no s a cada paradigma histrico do direito, como
tambm aos critrios de validade do direito e da argumentao jurdica em cada poca.
No mbito do jusnaturalismo, a validade do direito estava justificada na idia crist de
vontade de Deus ou na idia grega de perfeio da natureza. Assim, nesse contexto
jusnaturalista, a legitimidade da deciso jurdica estava baseada mais na autoridade mstico-
religiosa da organizao que detinha o monoplio da jurisdio da poca do que nos
argumentos utilizados para justificar a deciso. O mistrio das razes jurdicas, que no era
dado a qualquer um saber, era suficiente para legitimar a deciso como deciso correta. A
argumentao jurdica, no jusnaturalismo, tinha apenas que estabelecer referncias aos
fundamentos daquele direito jusnaturalista, que eram a idia crist de vontade de Deus e a
idia platnica e aristotlica de perfeio da natureza.
No jusnaturalismo, bastava argumentar que o que foi decidido assim o foi porque a
vontade de Deus ou porque da natureza das coisas. E precisamente contra essa total
indeterminao das razes do direito se insurgiram Savigny, Jhering e Windsheid.
Para Savigny (1893), o fundamento do direito estava na consuetude. Logo, bons
argumentos so aqueles que estabelecem referncias histria dos costumes da comunidade.

2
Uma crtica a essa distino entre casos fceis e difceis tambm pode ser lida em Neves (1993, p. 143 e SS).
3
Ver-se, para o campo do Direito Ambiental: Simioni (2006).

428

J Jhering (1999) preferia ver o fundamento da validade do direito e portanto tambm as
linhas vlidas de argumentao jurdica mais no direito como resultado de conquistas sociais
obtidas atravs de lutas os interesses juridicamente protegidos , do que nos costumes. Por
isso que a argumentao jurdica, em Jhering, pode ser entendida como uma referncia luta
pelo direito, isto , como uma referncia aos interesses que devem prevalecer porque so
resultados de conquistas sociais obtidas com muito custo. Mas em Windsheid (1902) que ns
podemos encontrar uma das primeiras relaes lineares entre fundamentao da validade do
direito e argumentao da validade das decises jurdicas. Para Windsheid, a validade do
direito est nas leis do Prncipe e em nenhum outro lugar. Direito vlido o direito que vem
daquele tipo de Estado da poca
4
. E assim comea a inaugurao de uma tcnica de
argumentao jurdica que permite isolar o mbito de cognio das decises jurdicas,
tornando-as simples.
Kelsen ento d o grande passo rumo a essa tcnica de isolamento cognitivo
reduo de complexidade das decises jurdicas. Com os aportes tericos do neopositivismo
lgico (Barone, 1986) e dos avanos no campo da pragmtica lingstica, Kelsen constri uma
racionalidade lingstico-normativa para o direito, a partir da qual o direito vlido o direito
que foi produzido em conformidade com os procedimentos definidos pelo prprio direito vlido.
E para a pergunta pela validade do direito vlido, Kelsen (2003, p. 11; 2000, p. 58) colocou a
idia da norma fundamental como uma hiptese cientfica que constitui o vetor da
racionalidade normativa desse sistema jurdico hierrquico.
O sistema kelseniano seria quase perfeito, se no houvesse o problema das lacunas.
Mas mesmo para as lacunas o normativismo neokantiano de Kelsen preenche aquele espao
vazio de anomia atravs da introduo de argumentos baseados na analogia, nos princpios
gerais, no costume ou na equidade (art. 5 da LICC). E assim o normativismo neokantiano se
impe com pretenses de superioridade ao jusnaturalismo. Porque a partir da Teoria Pura do
Direito, argumentos corretos so aqueles baseados em normas jurdicas vlidas. Logo, a
deciso correta aquela justificada com base em argumentos corretos, que so aqueles
baseados em normas jurdicas vlidas. E somente no caso de lacunas a deciso fica autorizada
a buscar argumentos fora da normatividade positiva do direito, e ainda assim obedecendo a
uma ordem hierrquica, que comea com, primeiro, a analogia, depois os princpios gerais, os
costumes e a equidade.

4
Para Windscheid (1902, p. 49): Quando controverso se una legge sia stata emanata o debitamente pubblicata,
non sapplicano quelle regole, che sono decisive per il caso in cui, in una controversia giuridica, un fatto disputato fra
le parti contendenti. Vige inece la massima che il giudice deve dufficio conoscere ed applicare il diritto. Se per la
condizione delle cose fa che non si possa esigere dal giudice la cognizione della legge controversa, spetta alla parte
che si richiama alla legge, di procurargliene la necessaria noticzia, se vuole che essa sia posta a base della decisione
della controversia. E por isso, a respeito do direito consuetudinrio, Windscheid conclui que Quindi la legislaione
attualmente la fonte giuridica di gran lunga pi importante; il diritto consuetudinario, di fronte al diritto legislativo,
non occupa che un posto subordinato (ibidem, p. 53). Essa sensibilidade de Windscheid positivao do direito o
colocou em coliso com Savigny, Puchta, Bhlau, Bruns, Pfaff e Hofmann, para os quais o direito consuetudinrio
ocupa a primazia de fonte de direito diante do direito do Estado. Ver-se tambm, nesse contexto histrico, a discusso
que Jhering faz contra Savigny e Puchta a respeito da origem do direito como luta de interesses.

429

Depois disso ns podemos concluir que casos fceis so aqueles que podem ser
decididos dentro dessa esquematizao da Teoria Pura do Direito de Kelsen. Ou seja, no h
casos realmente fceis, mas sim casos sempre difceis que encontram, na matriz neokantiana
do direito, uma simplificao, um script lgico de deciso, uma esquematizao, uma
organizao da complexidade na forma de uma complexidade reduzida, organizada e, assim,
passvel de deciso simples. O que existe, portanto, so casos sempre difceis, mas facilitados,
simplificados, pela teoria do direito da matriz neokantiana de Kelsen, Bobbio, entre outros.
H, portanto, uma relao histrica linear entre validade do direito e validade da
referncia argumentativa das decises jurdicas. O valor para o qual aponta a fundamentao
da validade do direito corresponde, em cada poca, tambm ao valor para o qual apontam os
suplementos argumentativos da deciso jurdica. Em outros termos, os critrios de
argumentao vlida correspondem aos critrios histricos da validade do direito. H uma
linearidade entre bons argumentos e validade do direito.

2. Os suplementos contemporneos
Quando os paradigmas jurdicos comeam a revelar suas insuficincias, surge tambm
a necessidade das decises jurdicas buscarem suplementos argumentativos fora do sistema
de referncia. Quando os casos j no cabem mais nas estruturas de simplificao de cada
matriz terica, ento a deciso tem que se autotranscender, tem que buscar suplementos
argumentativos em outros lugares, em outros sistemas de referncia exteriores ao script
terico do paradigma vigente. Mas ao mesmo tempo, tem-se que garantir a coerncia e a
consistncia das decises. No se pode argumentar qualquer coisa. J que no resposta fcil
no positivismo jurdico, isso no pode significar que se possa decidir qualquer coisa.
Contemporaneamente, ns podemos encontrar vrias propostas tericas que apontam
critrios de argumentao vlida para decises jurdicas em casos difceis. O ps-positivismo
da matriz neokantiana, a matriz hermenutica do direito e a matriz pragmtico-sistmica
estamos utilizando a classificao de Rocha (2001, p. 126; 1998, p. 89-100) oferecem
respostas bastante sofisticadas a essa questo do controle da consistncia e da coerncia das
decises jurdicas. Algumas perspectivas no admitem a possibilidade de se encontrar uma
nica resposta correta no direito. Outras, como a hermenutica, entendem que possvel
justificar a resposta correta.
No podemos entrar aqui em detalhes a respeito das formas de argumentao que
podem levar a isso, segundo as recomendaes tericas de cada uma dessas perspectivas.
Mas podemos demonstrar quais so os suplementos utilizados por elas como solues
argumentativas questo do controle da coerncia e da consistncia das decises jurdicas.

430

Denominamos suplementos os recursos argumentativos a valores exteriores ao
sistema de referncia
5
. Em termos lgicos, o suplemento um terceiro paradoxalmente
includo. E em termos ontolgicos, o suplemento um valor transcendente presentificado na
deciso: um ser que est e no est ao mesmo tempo na deciso. um valor transcendente
que presentifica o ausente, operando aquilo que Derrida chama de cumplicidade metafsica
(Derrida, 2002, p. 233). Poder-se-ia dizer tambm que o suplemento uma simbolizao do
fundamento ausente no sistema de referncia. um smbolo que torna presente, na deciso, o
fundamento que s pode ser encontrado mais alm de si mesmo.
Naturalmente, o nvel de abstrao dessa explicao inusitado. Precisamente porque
a lgica da deciso jurdica sempre foi pensada a partir do princpio lgico aristotlico do
Tertium Non Datur, do terceiro excludo. E o que o suplemento realiza exatamente uma
afronta a esse princpio: o suplemento um tertium datur, um terceiro paradoxalmente
includo, que fora a observao a adotar uma postura ps-ontolgica, diferencialista,
conexionista. De qualquer modo, podemos aproximar essa explicao abstrata a partir de uma
ilustrao concreta.
Por exemplo, para decidir sobre o despejo de uma senhora locatria de oitenta anos
de idade que mora na praia do Leme, no Rio de Janeiro, a deciso jurdica pode considerar,
como referncia argumentativa, somente as regras do direito positivo. E as regras so claras:
atrasou o pagamento do aluguel, cabe o despejo. Mas a deciso jurdica pode considerar os
aspectos subjetivos da pessoa, como a idade da inquilina, que no tem previso na Lei no
Inquilinato ou no Cdigo Civil. A considerao da idade um recurso argumentativo exterior
ao sistema de referncia. Um suplemento, portanto. Observa-se que se pode buscar no
Estatuto do Idoso ou em princpios Constitucionais argumentos suplementares s regras da Lei
do Inquilinato para decidir no ser juridicamente correto o despejo dessa inquilina imaginria,
com base em argumentos suplementares, isto , em valores lgicos exteriores ao sistema de
referncia.Mas se pode, do mesmo modo, argumentar que essa deciso pelo no-despejo da
inquilina de oitenta anos de idade abre um precedente perigoso, diante do qual o mercado
imobilirio pode reagir encarecendo os preos para compensar os riscos da inadimplncia,
violando um dos objetivos do direito habitao, que o seu acesso mais generalizado
possvel. Neste caso, utilizou-se um outro suplemento, que a orientao s conseqncias
econmicas da deciso. E se poderia tambm utilizar outro suplemento argumentativo,
baseado no custo social que um despejo dessa natureza provocaria.
Em todos esses casos ocorreu, na deciso ilustrativa, o estabelecimento
argumentativo de referncias a valores externos ao sistema de referncia, para suplementar a

5
Para Derrida (2004, p. 178), acrescentando-se ou substituindo-se, o suplemento exterior, fora da positividade
qual se ajunta, estranho ao que, para ser por ele substitudo, deve ser distinto dele. Diferentemente do complemento,
afirmam os dicionrios, o suplemento uma adio exterior. Ver-se tambm Derrida (2007, p. 109-110): sem estar
a imediatamente presente, ela [a violncia] a est substituda (vertreten), representada pelo suplemento de um
substituto. O esquecimento da violncia originria se produz, se abriga e se estende nessa diffrance, no movimento
que substitui a presena (a presena imediata da violncia identificvel como tal, em seus traos e em seu esprito),
nessa representatividade diffrantielle.

431

ausncia de fundamento da deciso com a introduo de justificaes externas. O suplemento
funciona, assim, como um terceiro includo. Um terceiro valor que introduzido e, portanto,
passa a ser includo ao mesmo tempo que continua sendo um terceiro alheio ao sistema de
referncia. Com referncia ao princpio do Tertium Non Datur da lgica aristotlica, o
suplemento um tertium datur, um terceiro paradoxalmente includo. Por isso que qualquer
argumentao que busca fundamentar a deciso recorrendo a valores transcendentes ao
direito parece fazer com que esses valores pertenam ao direito. A referncia externa, mas
uma vez includa argumentativamente, ela passa a estar e no estar ao mesmo tempo no
sistema de referncia. Ou em termos ontolgicos: a referncia e no ao mesmo tempo.
Esse o resultado do paradoxo, que ns vamos analisar mais adiante.
Um dos suplementos contemporneos a referncia aos objetivos do processo como
valor de justificao argumentativa da deciso. Se o objetivo do processo a composio da
lide, ento o suplemento argumentativo afirma que a justificao adequada da deciso o
xito nesse objetivo. Naturalmente, h aqui uma nova indeterminao. Especialmente porque
sequer h uma definio unvoca sobre qual ou quais so os objetivos do processo.
Composio da lide, realizao do direito material, tutela de pessoas, prestao jurisdicional,
so alguns dos objetivos do processo, apontados normativamente pela doutrina do direito
processual. E como se pode ver, tratam-se de objetivos bastante diferentes que apontam,
tambm, para linhas de argumentao bastante diferentes.
O resultado desse suplemento a necessidade de mais suplementos argumentativos
para justificar qual dos objetivos do processo deve prevalecer no caso concreto. Em termos
lgicos, a referncia ao objetivo do processo um suplemento que permite deciso saltar
fora da referncia ao direito material para buscar no direito processual o valor lgico de
justificao do argumento que faltou no direito material. Em outras palavras, a referncia ao
objetivo do processo suplementa a argumentao baseada no direito material, preenchendo o
vazio argumentativo com valores externos ao sistema de referncia.
Esse tipo de suplemento, contudo, desloca a referncia comunicativa para um outro
campo de indeterminao. Porque ao se conectar a justificao da deciso necessidade de se
cumprir com os objetivos do processo, abre-se tambm a possibilidade de novos argumentos
sobre quais devem ser esses objetivos, o que logo coloca em cena a exigncia de novos
suplementos, de suplementos de segunda ordem, de uma suplementao da suplementao.

3. O caso especial da orientao s conseqncias
Outro tipo de suplemento argumentativo bastante usado na justificao das decises
jurdicas contemporneas a referncia aos efeitos colaterais da deciso ou aos impactos
futuros da deciso muito comum no mbito dos tribunais superiores. E os efeitos colaterais
ou os impactos futuros podem ser pensados em pelo menos trs dimenses que se do de
modo simultneo para a deciso: a) uma dimenso material, que se conecta diferena entre

432

sistema de referncia e ambiente; b) uma dimenso temporal, que trabalha sob a diferena
entre passado e futuro; e c) uma dimenso social, que leva em considerao a diferena entre
quem decide e quem afetado pela deciso.
Na dimenso material, a argumentao baseada nos efeitos colaterais pode
estabelecer referncias aos impactos da deciso na economia, na poltica, na cincia, na moral,
na religio etc. Quer dizer, os provveis efeitos colaterais da deciso podem ser conjecturados
transitando argumentativamente entre um sistema de referncia e outro. Pode-se decidir, por
exemplo, em no garantir o direito sade previsto na Constituio em razo do impacto
econmico da deciso no oramento pblico. Mas se pode igualmente argumentar a garantia
do direito sade em razo do impacto poltico da deciso que nega esse direito fundamental
etc.
Mais interessante nesse aspecto que, geralmente, o uso dos efeitos colaterais como
suplemento argumentativo das decises recorre mais a argumentos baseados na comunicao
econmica do que nas formas de comunicao poltica, cientfica, religiosa, moral etc. E o fato
interessante porque revela a sutileza que a comunicao econmica tem em dotar de
racionalidade as decises jurdicas que recorrem a ela. A sensibilidade da economia, hoje,
exerce a mesma influncia que antes exercia a comunicao poltica sobre a ordem social e a
segurana nacional. Se antes o valor segurana nacional justificava a prpria suspenso dos
direitos fundamentais para a instituio do Estado de Exceo, hoje a economia constitui um
valor igualmente de segurana nacional, que justifica um Estado de Exceo permanente
(AGAMBEN, 2004, p. 26).
H, contudo, uma srie de impossibilidades lgicas nesse tipo de suplemento
econmico na argumentao da deciso jurdica. Uma dessas impossibilidades est no fato de
que no h uma escala de valor ou uma graduao entre as diversas referncias sistmicas
possveis. Bastaria perguntar, por exemplo, por que os argumentos econmicos devem
preponderar sobre os argumentos polticos, morais, religiosos, cientficos etc. E posto que
essas diversas referncias sistmicas se apresentam deciso de modo simultneo, no
difcil ver que elas so reciprocamente contingentes entre si, quer dizer, os argumentos
econmicos podem colidir com argumentos polticos, morais, religiosos etc. Como tambm
podem, s vezes, reforarem-se reciprocamente. So reciprocamente contingentes: s vezes
colidem, s vezes no. Precisamente porque contingente tudo aquilo que no nem
necessrio, tampouco impossvel.
Na dimenso temporal, a deciso estabelece referncias diferena entre passado e
futuro. O passado j aconteceu. fato. Est nos autos dos processos judiciais ou nas
informaes da consultoria jurdica. O futuro, no entanto, ainda no aconteceu. E exatamente
por isso ele sempre tem a liberdade de acontecer de um modo diferente do que foi previsto.
Por esse motivo, a referncia aos efeitos colaterais ou aos impactos futuros da deciso, na
dimenso temporal, significa o estabelecimento de uma referncia a algo que ainda no

433

aconteceu. Significa, portanto, a dotao de normatividade a uma imagem idealizada de um
cenrio futuro. Em ltima anlise, significa a introduo de um imaginrio na deciso como
fundamento da prpria deciso.
O problema dessa referncia ao futuro que, quando a deciso introduz um
fundamento baseado em uma imagem prognosticada de um cenrio futuro, esse cenrio que
ainda no aconteceu na ocasio da deciso pode servir de referncia a outras decises, tanto
jurdicas quanto decises baseadas em outros sistemas de referncia: econmica, poltica,
cincia etc. Quer dizer, diante de uma deciso jurdica de um precedente sobre um cenrio
futuro , os demais sistemas da sociedade podem reagir a isso como se aquele cenrio
imaginado fosse j um fato diante do qual algo deve ser feito
6
. Robert Merton denominou isso
de self-fullfilling prophecy, a profecia que promove a sua prpria realizao
7
.
Quando a deciso jurdica usa um cenrio futuro prognosticado como referncia
argumentativa, os demais sistemas reagem a isso do mesmo modo: prognosticando novos
cenrios futuros. Que por sua vez serviro de argumento para novas decises jurdicas. Uma
relao circular ento se estabelece. O prognstico de um serve de fato para outro, sobre o
qual se podem fazer novos prognsticos, que serviro de fato para novos prognsticos e assim
sucessivamente. E o mais difcil, segundo nossa opinio particular, que levar isso em conta
to arriscado quanto no levar isso em conta: os prognsticos sempre so projees
idealizadas de um futuro incerto, sempre so construes atuais a respeito de um futuro que
ainda no aconteceu e que, por esse motivo, so sempre provisrias, sempre necessitam
ajustes, atualizaes. As projees financeiras da economia so exemplos. Mas a despeito de
serem projees sempre provisrias e incertas, no lev-las em considerao pode ser
igualmente arriscado.
Por fim, na dimenso social o suplemento argumentativo da deciso jurdica
estabelece referncias diferena entre quem decide e quem afetado pela deciso. Tratam-
se dos impactos sociais da deciso, cujo prognstico serve de referncia para distinguir os
riscos da deciso para quem a decide, de um lado, e os perigos da deciso para quem a ela
est submetido, de outro
8
. A dimenso social coloca outra srie de problemas deciso
jurdica. Dentre outras, a questo da legitimidade da deciso aparece como a mais evidente:
como pode o decisor convencer os afetados pela deciso a aceit-la como legtima?

6
Do mesmo modo acontece na economia, onde todos tm interesse no dinheiro porque todos tm interesse no
dinheiro. Keynes demonstrou essa tautologia como um resultado da racionalidade nas decises econmicas orientadas
pela especulao financeira em situaes de incerteza a respeito da accumulation of wealth for an indefinitely
postponed future (Keynes, 1937, p. 214): The psychology of a society of individuals each of whom is endeavoring to
copy the others leads to what we may strictly term a conventional judgment. Mas Keynes torna essa tautologia
inofensiva ao introduzir uma referncia externa um suplemento igualmente incerto na deciso , psicologia de
uma sociedade de indivduos onde cada um aspira imitar os outros.
7
Para Merton (1968, p. 477): The self-fulfilling prophecy is, in the beginning, a false definition of the situation
evoking a new behaviour which makes the original false conception come 'true'. This specious validity of the self-
fulfilling prophecy perpetuates a reign of error. For the prophet will cite the actual course of events as proof that he
was right from the very beginning.
8
Seguindo o referencial terico escolhido para essa pesquisa, estamos utilizando a distino entre riscos e perigos de
Luhmann (1996, p. 31). Ver-se tambm Rocha e Simioni (2008, p. 63-96).

434

Uma resposta sofisticada a essa questo foi dada por Habermas, atravs da
institucionalizao jurdica de um procedimento discursivo de formao livre da vontade, cujo
resultado deve ser um consenso entre todos os possveis afetados pela deciso, baseado
apenas na fora do melhor argumento (HABERMAS, 1988; 1992, p. 19; 2003). Uma concluso
que se pode chegar a partir da proposta de Habermas que os processos judiciais, nas
condies contemporneas, no satisfazem, nem de longe, as condies ideais da sua teoria
discursiva do direito. E as reformas processuais atualmente em discusso esto mais
preocupadas com a velocidade palavra-chave: efetividade do que com a legitimidade da
deciso.
Um dos problemas que ento aparece na dimenso social que a satisfao das
condies ideais do discurso parece ser insuportvel pela estrutura dos processos judiciais.
Luhmann (1980, p. 51-113) j havia observado, em 1969, os processos judiciais como
procedimentos suficientemente seletivos e solenes para possibilitar decises jurdicas
aceitveis. Tanto para Luhmann quanto para Habermas, os procedimentos judiciais so
espaos institucionais para discursos de legitimao. Para Habermas, discursos de legitimao
orientados satisfao de pretenses de validade. Para Luhmann, discursos de legitimao
orientados reduo de complexidade.
Na perspectiva descritiva de Luhmann, a legitimidade da pretenso de normatividade
de uma deciso judicial no est na sua aceitabilidade racional. No est no consenso. Mas sim
na reestruturao da diferena entre a contingncia de frustrao de expectativas normativas
(que merecem ser juridicamente confirmadas) e de expectativas cognitivas (que devem ser
abandonadas ou modificadas pelo aprendizado), para que os ressentimentos ou as frustraes
de expectativas normativas da sociedade no se convertam em instituies. Na perspectiva
reconstrutiva de Habermas, a legitimao das decises judiciais no pode continuar assim.
Para cumprir os ideais do Estado Democrtico de Direito, essa legitimao deve ser alcanada
atravs do cumprimento das condies ideais de discusso, que autorizam a suposio de
racionalidade e, portanto, de um consenso intersubjetivamente vlido (legtimo) a respeito da
pretenso de normatividade da deciso judicial
9
.
Como chegar ento a um consenso quando a perspectiva de quem decide
absolutamente diferente da perspectiva de quem afetado pela deciso? A resposta pode ser:
introduzindo os afetados na perspectiva dos autores da deciso. Precisamente quando os
afetados pela deciso passam a ser tambm autores dela, conquista-se a legitimidade no seu
sentido mais forte. Mas para que isso acontea, torna-se necessria uma estrutura processual
bastante diferente, que contemple formas de participao nas decises jurdicas muito mais
abrangentes do que as tradicionais condies da ao.

9
Como se v, a diferena entre Habermas e Luhmann, nesse aspecto, est mais nos seus objetivos tericos do que
nas suas esquematizaes: teoria descritiva e teoria reconstrutiva que tambm tem que partir de descries
(Simioni, 2007).

435

4. Suplementos de segunda ordem
As teorias mais sofisticadas recomendam, normativamente, suplementos de segunda
ordem. Queremos agora classificar essas teorias ao menos as mais conhecidas entre ns
segundo o tipo de suplemento de segunda ordem que cada uma delas recomenda para a
justificao argumentativa de decises jurdicas. E apesar de ser possvel observar como
acima destacado suplementos argumentativos relacionados questo da validade do direito
em toda a histria da teoria jurdica, queremos concentrar nossa anlise apenas nas teorias
contemporneas.
importante, contudo, ter presente a existncia de uma relao quase linear entre
valor/smbolo de justificao argumentativa da deciso e valor/smbolo de validade do direito.
Isso porque os critrios histricos de validade do direito correspondem, precisamente, aos
critrios histricos de argumentao correta nas decises jurdicas. Assim, na medida em que
o jusnaturalismo tinha o fundamento de validade do direito na idia grega de perfeio da
natureza ou na idia crist de vontade de Deus, tambm a argumentao jurdica correta era
aquela que estabelecia referncias a esses valores. J no contexto do positivismo jurdico, para
o qual o fundamento de validade do direito est na norma fundamental ou na vontade do
povo, tambm o critrio de correo da argumentao jurdica segue esses valores: a norma
jurdica.
Contemporaneamente, contudo, podem ser encontradas propostas tericas mais
sofisticadas para as decises jurdicas que j no se satisfazem mais com aquelas tcnicas
tradicionais de justificao. Aqui aparecem os suplementos de segunda ordem, quer dizer, os
suplementos de suplementos, os suplementos que suplementam as ausncias nos suplementos
de primeira ordem: os suplementos que so necessrios para suplementar a falta de
justificao da deciso baseada apenas na norma jurdica. Por exemplo, quando o suplemento
argumentativo da orientao s conseqncias coloca em discusso a prpria realidade dessas
conseqncias idealizadas na deciso, surge a necessidade de novos suplementos, isto ,
novos valores exteriores ao sistema de referncia para assimetrizar a diferena simtrica e
por isso indecidvel entre conseqncias reais e conseqncias imaginadas.
Uma categoria muito forte de suplementos de segunda ordem aquela que
recomenda referncias moral como limite da argumentao jurdica. Encontramos essa
referncia nas teorias de Robert Alexy, Klaus Gnther, Ronald Dworkin e o Habermas das
Tunner Lectures (s/d) que posteriormente abandonou essa proposio ao ver que a moral
no pode ser um critrio de correo normativa acima do direito criado legitimamente (2003,
p. 138). Essas teorias entendem que, no limite da argumentao jurdica, deve-se recorrer a
argumentos morais: para Alexy e Gnther, dentro das regras dos discursos prticos; e para
Dworkin, argumentos de princpio na prxis emprica dos tribunais, do qual se aproxima
tambm, de certo modo, Neil MacCormick.

436

A moral funciona aqui como um suplemento de segunda ordem porque exatamente
quando no h mais justificaes jurdicas suficientes deciso que se deve recorrer a
princpios morais. E logo se pode observar que a prpria discusso moral tambm vai levantar
novas necessidades de justificao novos suplementos , especialmente em face dos
problemas do multiculturalismo da sociedade global.
Outra categoria bastante forte de suplementos de segunda ordem aquela que segue
a perspectiva da teoria discursiva do direito de Jrgen Habermas. Baseada em uma pragmtica
formal com pretenses de universalidade, Habermas utiliza distines como
significado/validade e faticidade/validade para constituir uma forma de produo de direito e
decises jurdicas passveis de um controle democrtico radical. Estabelecendo referncias a
pretenses de validade tanto verdade epistmica quanto correo normativa e
sinceridade de quem profere um discurso, a teoria discursiva de Habermas coloca como
suplemento um procedimento formal, deontologicamente neutro, segundo o qual a
responsabilidade pela deciso se desloca, das instituies estatais tradicionais, para todos os
participantes da discusso pblica. O resultado prtico disso a substituio daquela idia
tradicional de um decisor solipsista com presuno de acesso privilegiado verdade e
correo normativa, por uma idia de deciso conquistada a partir de uma discusso pblica
racional, onde todos os possveis afetados pela deciso devem participar performativamente.
Essa categoria de suplemento procedimental formal. E exatamente por isso ela
difcil de ser criticada. Poder-se-ia dizer, como todos, que esses procedimentos so
inexeqveis na prtica. Mas o transcendentalismo fraco dessa perspectiva sempre poder
responder que exatamente esse o motivo pelo qual esses procedimentos merecem ser
juridicamente institucionalizados no mbito do Estado Democrtico de Direito. Quer dizer, o
que s tem forma, s pode ser contestado a partir da experincia de outra forma melhor ou
mais adequada aos ideais democrticos. Pois o contedo desse suplemento procedimental
deve ser o resultado do consenso obtido pela fora do melhor argumento.
J a hermenutica filosfica, face a sua profundidade intelectiva, no pode ser vista
como uma receita ou uma tcnica de argumentao e de deciso jurdica dotada de
suplementos recomendados normativamente. At porque a prpria idia de suplemento, que
tomamos de Jaques Derrida, tem muito da perspectiva hermenutica aberta por Heidegger. A
primeira vista, poder-se-ia apontar a referncia s tradies autnticas como diferena das
tradies inautnticas como o suplemento de segunda ordem da hermenutica. Mas essa
diferena entre tradies autnticas e inautnticas no est simplesmente dada como um
objeto passvel de ser conhecido por um sujeito informvoro. A diferena ao mesmo tempo
constitutiva e constituinte da prpria compreenso dessa diferena
10
. De modo que a dinmica
lingstica entre o crculo hermenutico e a fuso de horizontes (Gadamer) condio de

10
Para Heidegger (2005, p. 68): da prpria investigao resulta que o sentido metdico da descrio fenomenolgica
interpretao.

437

possibilidade da prpria interpretao da norma jurdica que ser realizada no mbito da
deciso.
Por isso no nos parece adequado ver na hermenutica filosfica um suplemento
argumentativo. Antes disso, a hermenutica permite entender exatamente como esses
suplementos so definidos a partir de nossas pr-compreenses. Os suplementos
argumentativos tm uma historicidade lingstica, que condio de possibilidade do prprio
suplemento.

5. Erro, lgica e razo: paradoxos da argumentao jurdica
Independente da teoria adotada ou do suplemento recomendado para uma boa
argumentao jurdica na deciso, na prtica uma boa argumentao aquela que se orienta
pela razo, evitando ao mesmo tempo os erros. Por isso, a negao do erro, por si s, j
constitui uma boa razo para bons argumentos. Adotado um esquema de observao que vem
da matemtica de Spencer-Brown (1979), podemos dizer que a argumentao permite a um
observador traar uma distino entre argumentos corretos e argumentos errados ou como
Dworkin, argumentos de peso e argumentos sem peso. O problema que o juzo de correo
ou erro dos argumentos segue critrios de racionalidade na prtica das decises jurdicas. Para
controlar os erros, aplica-se a lgica. E para controlar a razo, aplica-se a razo mesma.
Aqui est ento o paradoxo da argumentao jurdica: no h uma razo superior ou
mais fundamental a partir da qual algum poderia julgar se o argumento racional ou no. O
outro lado da razo s pode ser a no-razo, que no tem sentido sem a razo. Razo
aquilo que a razo mesma diz que razo, excluindo todo o resto, quer dizer, excluindo toda a
no-razo. A razo, portanto, uma evidente autologia, porque s a razo racional e
impensvel um critrio fora da razo para justificar a racionalidade do racional.
A propsito desse paradoxo, Luhmann (2005, p. 407) questiona se esse outro lado
s o valor de reflexo que faz possvel a contingncia de todo o fundamentvel, ou inclusive
que expressa a infundamentabilidade de todo o fundamento (trad. livre). Distinguindo os
argumentos errados dos argumentos que tm razo, a argumentao busca sempre afirmar os
argumentos que tem razo negando os errados. E isso significa que a razo do argumento
afirma-se a si prpria mediante o seu confronto com os argumentos errados. Em outras
palavras, a prpria argumentao, sob a forma da diferena entre argumentos errados e
argumentos com razo, fundamenta-se a si mesma. Em outras palavras, a argumentao
mesma argumenta a sua prpria fundamentao.
Diante desse paradoxo, as teorias da argumentao introduzem distines para torn-
lo inofensivo, invisvel. A distino entre boas e no muito boas razes cumpre ento com essa
funo de desdobramento do paradoxo da argumentao que se fundamenta a si mesma.
Distinguindo as boas das fracas razes, a teoria da argumentao ento cria os critrios para

438

essa distino. O paradoxo da argumentao, contudo, continua l: os prprios critrios de
distino do que podem ser considerados bons argumentos e do que podem se considerados
argumentos fracos precisam ser fundamentados, quer dizer, precisam de argumentao. Logo
se pode ver, portanto, que novamente aqui a argumentao sobre os critrios de uma boa
argumentao buscam fundamento na razo (LUHMANN, 2005, p. 407). Uma razo que se
fundamenta a si mesma para uma argumentao que se argumenta a si mesma.
A sada desse paradoxo foi a procedimentalizao da argumentao. Ocorre aqui uma
incluso do tempo e a respectiva sequencializao procedimental dos argumentos. Cria-se,
assim, uma espcie de estratgia sobre situaes. O procedimentalismo ento utiliza princpios
como o da proporcionalidade e os transformam em instrues sobre o modo de proceder. Os
critrios sempre questionveis do lugar a instrues sobre o modo de proceder com as
decises (LUHMANN, 2005, p. 409). Mas na realidade da prxis das decises jurdicas, a
argumentao parece independer de teorizaes. No existem princpios fundamentais, sejam
ontolgicos, sejam procedimentais, para a argumentao. A argumentao jurdica vive da
diversidade dos casos. Em cada caso concreto a argumentao jurdica se especifica de modo a
escapar de qualquer possibilidade de generalizao sob a forma de princpios, tais como os da
justia, da moral, da tica ou da razoabilidade. Em outras palavras, cada caso concreto pode
exigir diferentes tipos de interpretao metdica e, assim, exigir ao mesmo tempo diferentes
tipos de argumentao (MacCORMICK, 2006).
Uma mesma situao pode ser recontextualizada infinitamente. Pensa-se somente no
exemplo de se fazer uma anlise econmica da situao e confront-la com uma anlise tica,
para depois fazer uma anlise poltica, ecolgica, religiosa etc. Cada recontextualizao da
situao permite a construo de argumentos contingencialmente incompatveis entre si. E
isso significa que a argumentao no pode ser facilmente justificada em regras ou princpios
gerais. A realidade de cada situao, em cada contexto possvel, sempre surpreende o
observador. E a argumentao aproveita essa policontexturalidade da sociedade
contempornea para desenvolver as suas prprias contexturas a respeito da interpretao
correta.

E isso nos leva exatamente para a mesma questo da qual partimos: ela no pergunta
pela argumentao mais adequada para as decises jurdicas corretas. Mas sim: apesar dessa
impossibilidade lgica de se decidir segundo um critrio de correo universal, as decises
jurdicas devem ser decididas. E os paradoxos, invisibilizados de modo criativo com
suplementos histricos que, exatamente por serem histricos, sempre podero ser diferentes
em cada poca. Sempre podero apontar para referncias sistmicas diferentes e
contingentes.

439

Permanece a pergunta, agora reformulada, sobre quem define os suplementos da
argumentao jurdica. E a resposta parece ser, por hiptese: nem o decisor sozinho,
tampouco as teorias da argumentao, mas sim a prpria instituio encarregada da
organizao das decises, no contexto das estruturas de comunicao desse universo
melhor: poliverso que constitui cada momento histrico da sociedade global.

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442

OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O FENMENO DO
ATIVISMO JUDICIAL
Rafael Vitor Macedo Dias
1

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar o fenmeno do ativismo judicial, juntamente com a legitimidade
democrtica e os atuais limites da jurisdio constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal. Partindo da
anlise da democracia e da jurisdio constitucional, possvel encontrar uma nova organizao da separao das
funes estatais, uma vez que o Judicirio, no Estado contemporneo, est a frente das outras funes, atuando como
legislador e como executivo. Hodiernamente, o STF exerce a funo legislativa atravs do mandado de injuno e das
smulas vinculantes, ampliando a sua competncia, e a executiva atravs do controle judicial das polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: democracia; jurisdio constitucional; separao das funes estatais; ativismo judicial; poder
judicirio brasileiro.

ABSTRACT:This work has as objective to analyze the phenomenon of the judicial activism, together with the
democratic legitimacy and the current limits of the constitutional jurisdiction exerted by the Supreme Federal Court.
Leaving of the analysis of the democracy and the constitutional jurisdiction, it is possible to find a new organization of
the separation of the state functions, a time that the Judiciary one, in the State contemporary, is the front of the other
functions, acting as legislator and as executive. Currently, the STF exerts the legislative office through the errand of
injunction and the binding abridgements, extending its ability, and the executive through the judicial control of the
public politics.
KEYWORDS: democracy; constitutional jurisdiction; separation of powers; judicial activism; Brazilian judicial power.

Introduo
Uma das grandes polmicas do Direito Constitucional est atrelado entre a democracia
e o constitucionalismo, isto , a tenso entre o regime democrtico e a jurisdio
constitucional. Esse conflito agravado diante de uma atuao mais incisiva do Poder
Judicirio em questes que no pertencem a sua seara, ocorrendo, portanto, o fenmeno do
ativismo judicial.
A partir da anlise de institutos clssicos do Direito Constitucional, possvel
compreender como esse fenmeno ocorre nas sociedades contemporneas, as quais se
caracterizam por sua imensa complexidade. Assim, nos ltimos anos, o Poder Judicirio
brasileiro, principalmente atravs do Supremo Tribunal Federal, est atuando de uma forma
bastante ativista, nas questes polticas, nos casos do mandado de injuno, da reclamao e
das hipteses em que o Pretrio Excelso atua como um legislador, atravs de mecanismos de
interpretao constitucional.
Dessa forma, atravs dessa anlise, pode-se constatar como o Supremo tem
influenciado a sociedade, agindo mais do que um rgo judicial, exercendo uma atividade
legiferante, j que o Legislativo est continuamente se omitindo das questes sociais.

1
UNICAP

443

1. A democracia e o constitucionalismo
1.1 Aspectos essenciais da democracia
2
A democracia est presente no mundo ocidental desde a Grcia Antiga, contudo, no
decorrer do tempo, esse instituto foi se aperfeioando, tornando um instrumento eficaz para a
sociedade. Em razo dessa evoluo, surgiram vrios modelos de democracia, de acordo com
a participao do cidado: a delegativa; a representativa; e a participativa. A primeira se
caracteriza pela delegao que os cidados fazem aos seus representantes. J na segunda, a
sociedade elege seus governantes de acordo com certas regras preestabelecidas. E a ltima se
caracteriza pela efetiva participao dos cidados, nas decises executivas e legislativas
(FREITAS, 2009, p. 118).
Esse regime se contrape aos ditatoriais que impe regras excessivas e tolhe a
liberdade humana, cerceando os direitos fundamentais, no por acaso que o grande marco do
inicio da era contempornea est na simblica queda da Bastilha, a qual representava o Antigo
Regime absolutista. Em razo disso, a funo da democracia estabelecer que a prpria
sociedade possa estabelecer sua organizao e suas regras.
O Brasil, na Constituio de 1988, adotou o modelo representativo com certos
elementos do participativo com o referendo e o plebiscito. Entretanto, a sociedade, no mbito
nacional, somente atuou diretamente no processo legislativo em duas oportunidades: a
primeira foi no plebiscito previsto no ADCT art. 2 A qual previu a escolha da forma e do
sistema de governo, em 1993; a segunda foi o referendo sobre o estatuto do desarmamento
em 2003. Recentemente, a campanha ficha limpa est coletando assinaturas para utilizar a
iniciativa prevista no 2 do art. 61, a iniciativa popular. Alm disso, em alguns municpios h
possibilidade de as comunidades escolherem quais obras so necessrias para aquela
localidade, o denominado oramento participativo, como ocorre na cidade do Recife.

1.2 Jurisdio constitucional
1.2.1 Conceito e delimitao do termo
A jurisdio constitucional a atividade estatal que visa concretizar as regras contida
na lei fundamental, fazendo com que as estruturas normativas abstratas possam normatizar
a realidade ftica (AGRA, 2004, p. 19). Por mais que parea genrica tal afirmao, ela
sintetiza bem a funo da jurisdio constitucional, uma vez que tal atribuio foi construda,
conforme explica Pedro Cruz Villaln, citado por Walber Agra (2004, p. 18), em trs fase, as
quais ratificam seu papel no Estado e desenvolvendo sua estrutura concreta.

2
necessrio ressaltar que este trabalho no prope discutir todos os meandros da democracia em razo da sua
complexidade, uma vez que como um instituto clssico no possvel esgota-lo, abordando, dessa forma, somente os
aspectos essenciais para a compreenso do ativismo judicial.

444

A primeira delas est vinculado pacificao dos sujeitos polticos, isto , atuava
como uma jurisdio poltica, resolvendo os conflitos das cmaras e assemblias, sendo um
instrumento de defesa dos procedimentos democrticos. A segunda procurou consolidar o
conceito de supralegalidade da Constituio, determinando que as leis infraconstitucionais est
submetida aos parmetros constitucionais. Essa fase est atrelado ao conceito de constituio
rgida, encontrado na constituio norte americana, e ao desenvolvimento do controle de
constitucionalidade das leis. A ltima fase foi desenvolvida aps a Segunda Guerra Mundial,
quando a jurisdio constitucional procurou concretizar os direitos fundamentais garantidos
nas constituies.
A partir dessas atribuies, a jurisdio constitucional adquiriu uma importncia maior
na sociedade, uma vez que buscam proteger a constituio e garanti-la, em razo disso, seu
conceito est vinculado suas funes. Alm disso, so essas as atividades que colidem com a
atuao do Legislativo e do Executivo, por isso costumam ser bastante questionada, j que a
jurisdio constitucional no foi eleita democraticamente, a denominada funo
contramajoritria.

1.2.2 Os limites da jurisdio constitucional e a sua legitimidade democrtica
H uma tenso entre a jurisdio constitucional e a democracia, que pode ser
sintetizada pela seguinte pergunta: por que a deciso dos tribunais constitucionais, cujos
membros no foram escolhidos pelo povo, deve sobrepor aos atos do Legislativo e do
Executivo, os quais foram eleitos democraticamente pela populao? Essa indagao a mais
polmica do constitucionalismo contemporneo, uma vez que as cortes constitucionais
possuem o poder de proferir a ltima palavra em matria constitucional.
Em razo desse questionamento diversas teorias foram desenvolvidas para assegurar
a atuao da jurisdio constitucional, como um instrumento democrtico. Gustavo Binenbjom
enumera as diversas teorias que so a descrio das atividades da jurisdio constitucional, a
qual visa, por exemplo, proteger os direitos fundamentais, o procedimento democrtico e o
direito das minorias (BINENBOJM, 2004, p. 54).
Discutir a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional , na verdade, discutir
os seus limites em uma sociedade democrtica (VIEIRA, 2008, p. 336.). Alm disso, o debate
sobre a legitimidade, no Brasil, tem adquirido propores ainda maiores em virtude o aumento
da atuao do Supremo Tribunal Federal, principalmente nos ltimos anos, contudo
necessrio ressaltar que as decises do STF tem corroborado com sua legitimidade, uma vez
que tem garantido diversos direitos sociedade, at mesmo nos casos de omisso legislativa.
Dessa forma, por mais que haja um alargamento da jurisdio constitucional brasileira, ela
est atuando no s em benefcio da democracia, mas tambm em defesa dos direitos
fundamentais, em face disso, ela possui uma atuao legitima e democrtica.

445

1.3 A tenso entre a jurisdio constitucional e a democracia
Por mais que o constitucionalismo e a democracia possuam o mesmo objetivo que o
de limitar o poder dos governantes, para que no se repetisse os mesmos erros do passado,
h uma tenso entre eles. O embate caracterizado pela limitao que o constitucionalismo
faz nos regimes democrticos, j que a Lei Fundamental deve prevalecer diante das leis
infraconstitucionais. Essa tenso agravada com o papel da jurisdio constitucional, a qual
representa o constitucionalismo, principalmente, quando este desconstri os atos do
Legislativo e do Executivo, os quais foram escolhidos pela populao.
Mas esse conflito tem origem na prpria Constituio, uma vez que ela estabelece
parmetros para o legislador e regras que limita o ato legiferante, alm disso compete
jurisdio constitucional, exercida principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, dizer o que
est ou no est de acordo com a carta magna. O exerccio do controle de constitucionalidade
explicita essa tenso, j que a deciso de um rgo no eleito pela sociedade prevalece sobre
aquela que foi realizada por pessoas as quais foram eleitas democraticamente.
Outro agravante para essa situao, segundo Bianca Stamato, foi feito pelo prprio
Poder Constituinte originrio, j que quando h uma maior abrangncia da Constituio, o
legislador fica mais limitado e amplia a atuao do Judicirio, principalmente nas questes
polticas, isto , na judicializao da poltica (cf. STOMATO, 2005, p. 12). Contudo, por mais
que parea um mal esse conflito, extremamente salutar para a sociedade, j que tanto a
democracia quanto a jurisdio constitucional procuram sempre fiscalizar o limite de cada um,
esse debate promove o progresso do Estado.
preciso ressaltar que esse conflito acarreta em duas conseqncias: uma delas a
limitao do legislador ordinrio; a outra o oposto, o crescimento do Judicirio em razo do
alargamento da jurisdio constitucional, que foi realizado pelo constituinte. Hoje possvel
visualizar o Supremo atuando muito alm das atribuies que um rgo judicial deveria
possuir. Dessa forma, h uma nova organizao da separao das funes estatais, j que o
Poder Judicirio se sobrepe ao Legislativo e ao Executivo.

2. A atual concepo da separao das funes estatais
3
2.1 Evoluo da separao das funes
A essncia da separao das funes est na limitao do poder estatal, uma vez que
sua concentrao acarreta, na grande maioria das vezes, em governos despticos, um
exemplo disso foi o Absolutismo. A fim de compreender melhor a atual realidade das

3
Por mais que seja comum a utilizao do termo separao dos poderes, neste trabalho ser adotado a expresso
separao das funes estatais, uma vez que a doutrina mais recente considera o poder do Estado sendo uno e
indivisvel, no sendo possvel a separao dos poderes, o que se divide a funo do Estado (MORAES, 2002, p.
307).

446

atividades estatais, preciso analisar a origem e a evoluo da teoria da separao das
funes estatais.
na Antigidade Greco-Romana que surgiu o embrio daquilo que seria no sculo
XVII a separao das funes do Estado (cf. TAVARES, 2009, p. 1137), contudo foi John Locke
que buscou organizar o melhor funcionamento do Estado, desenvolvendo a separao em trs
funes o legislativo, o executivo e o federativo. Somente Montesquieu sistematizou a
separao das funes na obra Esprito das Leis, com os aspectos semelhantes aos atuais. O
legado de deste filsofo se encontra at hoje nos pases do ocidente, uma vez que sua teoria
partia do pressuposto que o governante o qual possua o poder tenderia a abusar dele, assim,
a limitao do poder seria atravs do prprio poder, uma vez que ele organizava o Estado
dividido nas seguintes funes: a funo legislativa, a executiva e a judicial (cf. HARGER,
2005, p. 108).
Essa separao era extremamente bem definida, no havia possibilidade de
interveno de nenhuma funo na outra. O que os tericos da poca procuravam era um
maior afastamento do Absolutismo, o qual concentrava as funes estatais nas mos do
monarca, que principalmente legislava e executava. Nesse momento, a lei foi a principal forma
de limitar o poder soberano, no por mero acaso que nessa poca foi desenvolvido o
principio da legalidade. Em razo desse excessivo temor ao poder dos absolutistas, tenha o
doutrinador francs construdo uma teoria da separao das funes estatais to rgida.
Entretanto, com uma separao to esttica, no permitiria que o Estado fosse mais
dinmico. Em face desse fato, nos Estados Unidos, foi desenvolvida a teoria dos Freios e
Contrapesos (Checks and Balance) (SILVEIRA, 2001, p. 133).

2.2 O Judicirio a frente das outras funes: um novo arranjo da separao
das funes estatais
Originalmente, a funo judicial foi visualizada pelos tericos, como a funo mais
frgil, sem nenhum poder no s Montesquieu defendeu essa tese, mas tambm o norte
americano Alexander Hamilton, o qual chegou a afirmar, no artigo n 78 dos artigos
federalistas, que dentre as funes o Judicirio era a menos perigosa, j que no tem
nenhuma influncia nem sobre a espada e nem sobre a bolsa (cf. HAMILTON, JAY e
MADISON, 1987, p. 479.), estando sempre dependendo dos outros poderes para garantir suas
decises. Contudo, a evoluo do Poder Judicirio mostrou que esses dois juristas estavam
equivocados.
H um outro fator que alterou o equilbrio entre as funes do estado que foi a quebra
da neutralidade do Poder Judicirio, conforme explica Trcio Sampaio, o Estado do Bem-Estar
Social, atravs dos direitos sociais, permitiu que o juiz analisasse a lei com base na sua
eficcia, isto , se ela capaz de concretizar os objetivos previstos por ela (cf. FERRAZ Jr,

447

1994, p. 18.). Isso permitiu que o Judicirio discutisse temas que estavam inseridos em um
contexto mais poltico do que jurdico. Segundo o professor da USP, o juiz no fica mais preso
a estrita legalidade, se preocupando com a consecuo de finalidades polticas, tornado-se um
importante ator na garantia dos direitos sociais (cf. FERRAZ Jr, 1994, p. 19.).
No Brasil, o constituinte de 1988 adotou a separao dos poderes como um Princpio
Fundamental no art. 2, sendo a Unio formada pelo legislativo, o executivo e o judicirio,
harmnicos e independentes entre si. Contudo preciso destacar que mesmo havendo um
equilbrio entre as funes, no h uma igualdade, uma vez que existe uma hierarquia
relativa (cf. HARGER, 2005, p. 111), entre as funes estatais. Essa hierarquia advm da
prpria constituio, uma vez que ela estabelece regras as quais submete uma funo outra,
de tal forma que o Judicirio possui uma preponderncia dentre os demais. Quando o rgo
judicante exorbita de suas funes ou interfere nas outras funes ocorre o fenmeno do
ativismo judicial.

3. Ativismo judicial
3.1 Delimitao do termo
A expresso Ativismo Judicial tem origem em uma matria sobre a Suprema Corte
norte-americana, na revista Fortune, no seguinte artigo The Supreme Court: 1947 do
jornalista Arthur Schlesinger Jr. (VALLE, 2009, p. 20). Em que pese a revista no fosse voltada
para o mundo jurdico, a matria destacava o perfil dos juzes mais ativistas e os que
defendiam a autolimitao judicial da suprema corte. Aps essa publicao, o termo foi usado
frequentemente no sentido pejorativo, quando se tinha o objetivo de criticar as decises da
Suprema Corte.
A partir desse marco a doutrina passou a utilizar essa expresso em diversos
significados. Dentre esses sentidos, possvel destacar cinco conceituaes, segundo o jurista
norte-americano Keenan Kmiec, as quais so as mais empregadas pela doutrina hodierna.

a) prtica dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros
poderes; b) estratgia de no-aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos
juzes legislar da sala de sesses; d) afastamento dos cnones metodolgicos de
interpretao; e) julgamento para alcanar resultado pr-determinado (VALLE, 2009, P.
21.).

No presente trabalho, ser analisado e discutido a atuao do Supremo Tribunal
Federal nas hipteses a e c, isto , o desempenho dos ministros quando interferirem na
competncia de outras funes alheias as que foram concedidas pelo constituinte.
Alm disso, por mais que alguns doutrinadores considerem o Ativismo Judicial sendo
um fenmeno recente, preciso destacar que a existncia de um Judicirio mais ativo j

448

remonta a um dos mais clebres casos do Direito Constitucional o Marbury vs Madison, em
1803, quando o chief Justice Marshall avocou a atribuio da Suprema Corte em realizar o
controle de constitucionalidade em nome do princpio da Supremacia da Constituio, ato que
foi denominado de Judicial Review.
Diante desse marco, a estrutura da separao das funes imaginada por Montesquieu
foi completamente reformulada, como foi analisada anteriormente, e o Judicirio adquiriu uma
significativa importncia.

3.2 Ativismo judicial vs. autoconteno judicial
Como no h uma unanimidade na aceitao do ativismo judicial, existe uma corrente
que defende uma posio diametralmente oposta que a da autoconteno judicial ou self-
restraint. Nessa corrente, h uma valorizao no regime democrtico, em detrimento da
jurisdio constitucional, a qual no pode minimizar a funo daqueles que foram eleitos pela
populao, uma vez que quem exerce a jurisdio constitucional no foi escolhido pelos
cidados. Mesmo o juiz constitucional, assegurando a constituio atravs do controle de
constitucionalidade, no o pode tornar como o senhor supremo, determinado o que certo ou
o que errado.
A autoconteno pode ocorrer de diversas formas, uma delas , segundo Sergio Moro
(cf. 2004, p. 221.), atravs da reserva de consistncia, isto , as decises e interpretaes
do Judicirio dever possuir uma boa fundamentao, a fim de que sobreponha interpretao
do legislador. Dessa forma, o Poder Judicirio no s dever fundamentar bem sua deciso,
mas tambm selecionar os argumentos necessrios para demonstrar o objetivo que pretende
alcanar, principalmente no exerccio da Jurisdio Constitucional, uma vez que colide com a
atuao de outras funes estatais. Assim, o Supremo Tribunal Federal no pode
discricionariamente declarar uma lei inconstitucional.
A reserva de consistncia ocorre de uma forma especial e bastante conhecida, a
reserva do possvel. O juiz no pode conceder direitos indistintamente, uma vez que, segundo
essa corrente, o Estado, primeiro, atende a coletividade e no pode privilegiar aqueles que
procuram o Judicirio; e, segundo, Ele, na insuficincia de meios materiais, no pode atender
a esses anseios. Sob esses argumentos, o juiz limita sua prpria atuao (cf. MORO, 2004, p.
224).
Outra forma em que ocorre a autoconteno quando o juiz adota uma postura
minimalista, mutatis mutandis, no aplica decises demasiadamente abrangentes,
principalmente, em uma sociedade to plural. A deciso minimalista permite que o Judicirio
realize uma evoluo mais avanada, no havendo um congelamento de determinados
entendimentos (cf. MORO, 2004, p. 218.).

449

Os defensores dessa corrente acreditam que diante do pluralismo social melhor que
as controvrsias polticas no sejam discutidas no Judicirio, devendo as instituies
democrticas solucionar tais conflitos. Segundo esses doutrinadores, mais conveniente o juiz
no decidir do que decidir erroneamente (cf. MORO, 2004, p. 207). Grandes equvocos da
Suprema Corte Norte-Americana so utilizados para corroborar com tal raciocnio, como o caso
Dread Scott vs Sandford, nesse evento, a Suprema Corte declarou que homens brancos e
homens negros so diferente e que legitimo a escravido e a segregao racial.

4. O ativismo judicial na realidade brasileira
4.1 A judicializao da poltica
O poder Judicirio, principalmente o Supremo Tribunal Federal, vem decidindo
questes que pertencem mais a seara poltica do que jurdica, esse fenmeno denominado
de judicializao da poltica. Nesse sentido, Torbjrn Vallinder, explicado por Marcelo Casseb,
define judicializao da poltica como sendo a atuao mais expansiva do Judicirio, no
sentido de que ele passa a decidir matrias at ento reservadas esfera dos Poderes
Executivo e Legislativo (CONTINENTINO, 2008, p. 58).
Segundo alguns doutrinadores, como Marcos Faro de Castro, esse fenmeno uma
forma de ativismo judicial. Segundo o autor, por mais que parea prejudicial democracia, a
judicializao da poltica no o , uma vez que ela funciona como um mecanismo que
aperfeioa a interao entre as funes estatais, portanto, um beneficio para a democracia
(CASTRO, acesso em 02.09.09).
Esse fenmeno pode ser constatado a partir da expanso do Judicirio,
principalmente, a partir da Segunda Guerra Mundial, quando essa buscou assegurar os direitos
fundamentais (CONTINENTINO, 2008, p. 57). Alm desse fator, Werneck Vianna considera o
grande nmero de aes ajuizadas pelas diversas classes das sociedades civis para a soluo
de conflitos de ordem poltica outras hipteses em que desenvolvem a judicializao (BURGOS;
CARVALHO; MELO; VIANNA, 1999, p. 50.).
Dessa forma, o exerccio da atividade judicial nas questes polticas com a devida
participao da sociedade torna o ativismo judicial legitimo para o aperfeioamento da
democracia.

4.2 O ativismo judicial exercido atravs de instrumentos processuais: a
reclamao constitucional e o mandado de injuno
O Supremo Tribunal Federal tem utilizado certos instrumentos processuais a fim de
exercer o seu ativismo judicial. No s as conhecidas aes constitucionais, como a ao
declaratria de constitucionalidade e a ao direta de inconstitucionalidade, as quais o tornam

450

o legislador negativo, segundo a doutrina kelseniana, mas tambm atravs de duas outras
aes, a reclamao constitucional e o mandado de injuno. Essa constatao foi observada
pelo Laboratrio de Anlise Jurisprudencial, o qual foi coordenado pela professora Vanice Lrio
do Valle.
A pesquisa foi publicada no livro Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal,
o grupo avaliou que a transformao da jurisdio constitucional brasileira se deu na
renovao da composio do STF a partir de 2003 aliado as alteraes na Constituio atravs
da emenda constitucional de n 45 (cf. VALLE, 2009, p. 7.). Outra Constatao foi a
modificao da compreenso processual, como pode ser percebida na ampliao do acesso
justia e no aumento da garantia da prestao jurisdicional (cf. VALLE, 2009, p.42.). Essas
alteraes refletiram em dois instrumentos processuais: a reclamao e o mandado de
injuno, como sero analisados.

4.2.1 A reclamao constitucional
A fim de garantir as decises do STF, foi desenvolvido o instituto da reclamao, o
qual existe desde a prpria criao do Supremo, contudo somente na dcada de 40 que as
primeiras reclamaes constitucionais foram ajuizadas, sem que houvesse uma base terica
concreta (cf. VALLE, 2009, p. 43.). A reclamao tem como objetivo preservar a competncia
do STF e, principalmente, garantir a autoridade das decises do prprio Pretrio Excelso (cf.
BRANCO; COELHO; MENDES, 2007, p. 1231.).
Em que pese, seja um instituto to antigo, somente recentemente, houve uma
significativa evoluo, principalmente, aps a emenda constitucional de n 3, a qual garantiu o
efeito vinculante nas decises em sede de controle concentrado, com a ao declaratria de
constitucionalidade (cf. VALLE, 2009, p. 47.).
A reclamao considerada uma ao constitucional, aproximando das aes diretas
do controle concentrado, uma vez que a deciso corrobora o efeito vinculante da deciso
anterior a qual a reclamao visa assegurar. Alm disso, essa ao est sendo extremamente
democrtica, j que no possui um rol taxativo de legitimados para sua propositura. A
reclamao 4.335-5/AC, cujo relator o ministro Gilmar Mendes, uma demonstrao desse
argumento, uma vez que quem ajuizou a ao foi a defensoria pblica da Unio do Acre,
discutido um assunto que estaria atrelado ao controle abstrato de constitucionalidade. Essa
reclamao possui tambm certas peculiaridades, as quais tornam a reclamao um
instrumento do ativismo judicial, j que o certe do debate a aplicao da eficcia erga omnes
no controle difuso, sem a interveno do Senado. A origem da polmica est na deciso do juiz
acreano que no concedeu a liberdade dos presos respeitando a lei de crimes hediondos que,
antigamente, vedava a progresso da pena, mesmo tendo o STF declarado o dispositivo que
vedava a progresso inconstitucional.

451

A partir disso, a defensoria ajuizou a reclamao. O debate vai alm quando se analisa
os votos dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, os quais defendem a mutao da
competncia do Senado (art. 52, X). O processo foi arquivado pelo Presidente do STF, contudo
atravs dos votos proferidos possvel constatar que h a inteno do Supremo em ampliar
sua competncia atravs desse instrumento.

4.2.2 O mandado de injuno
O constituinte de 1988 inovou o ordenamento jurdico com uma nova forma de
proteger os direitos e garantias fundamentais, atravs do qual o judicirio poderia ser
acionado, nas hipteses de omisso legislativa, dois institutos so os exemplos dessa
inovao: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno.
O mandado de injuno merece uma ateno especial, j que, segundo Luis Roberto
Barroso, no h, no direito comparado, nenhum instituto que seja similar, alm disso, outro
ponto que merece destaque que o constituinte destacou uma patologia nacional, em razo
da inrcia do Poder Legislativo (cf. 2009, p. 253). Dessa forma, por mais que esse remdio
constitucional tenha trazido um imenso avano, ele destacou um grave problema do legislador,
contudo a questo no se limita a isso, j que h uma srie de fatores que contribuem para
esse dado, o nmero excessivo de medidas provisrias e a prpria qualidade do legislador.
Esse writ est previsto no art. 5, LXXI
4
, inicialmente, ao entrar no ordenamento
jurdico no foi bem recebido pela doutrina, uma vez que ele seria uma ameaa separao
das funes estatais e, na prtica no possua uma aplicabilidade plena. Luiz Roberto Barroso,
por exemplo, na parte em que trata do instituto crtica em razo da sua finalidade, j que no
incio o STF somente dava cincia ao legislador, chegando at a publicar um artigo Mandado
de injuno: o que foi sem nunca ter sido: uma proposta de reformulao. Contudo o
professor da UERJ, modificou seu entendimento com a nova postura do STF como pode ser
visto na ltima edio do livro O direito constitucional e a efetividade de suas normas (cf.
BARROSO, 2009, p. 273-275).
De fato, o mandado de injuno somente adquiriu uma aceitao na doutrina depois
uma evoluo, uma vez que para atingir o patamar atual, foi necessrio o desenvolvimento de
trs correntes, conforme explica Gilmar Ferreira Mendes (cf. BRANCO; COELHO; MENDES,
2007, p. 1150-1153.). A primeira defende que o Tribunal somente deve constatar a omisso e
determinar que o legislador suprisse a falha, o mandado de injuno de n 107, cujo relator foi
Moreira Alves, um exemplo dessa corrente. J a segunda, se caracterizou pelo prazo
estipulado pelo Supremo, se a lei no estivesse publicada, caberia ao STF satisfazer os direitos
negligenciados, adotando uma soluo de carter normativo, o exemplo dessa corrente foi o

4
Art. 5(...), LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania.

452

mandado de injuno de n 283, o relator foi Seplveda Pertence. Por fim, a ltima corrente, a
qual a mais avanada de todas, ocorreu nos mandados de injuno de n 670, 708 e 712,
nesses casos, o STF adotou uma postura de legislador positivo, uma vez que enquanto o
Poder Legislativo no realizasse seu dever, seria aplicado as regras da deciso do STF.
Essa ltima corrente, segundo Luis Roberto Barroso (cf. BARROSO, 2009, p. 273.), foi
a postura defendida pela maioria da doutrina. Todos os casos discutiam a possibilidade de
greve dos servidores pblicos, a qual deveria haver uma lei especfica, segundo o art. 37, VII.
Em face da omisso do legislador, que j havia sido notificado da omisso, o STF aplicou a lei
de greve dos trabalhadores da rede privada com certas alteraes, lei de n 7.783 de 1989.
Assim, o Supremo encontrou uma forma de assegurar os direitos previstos na Constituio
atravs de um instrumento que inicial e aparentemente no havia uma finalidade concreta.
Contudo esse remdio constitucional fortaleceu ainda mais o conflito da tradicional separao
das funes estatais, j que o Judicirio est atuando como um veradeiro legislador positivo
(cf. VALLE, 2009, p. 61.).

4.3 As atividades legislativas do Supremo Tribunal Federal
Atravs do princpio dos freios e contrapesos, o Judicirio possui certas atribuies de
carter legislativo, como as regras do Regimento Interno, contudo, hodiernamente, o STF tem
exercido certas atividades de natureza legiferante. As smulas vinculantes e determinadas
tcnicas de deciso podem ser caracterizadas como atos legislativos, em certas situaes, os
quais colidem com as atribuies do Congresso Nacional.

4.3.1 As smulas vinculantes
No de hoje que se discute os efeitos das decises com efeito vinculante no STF, a
eficcia erga omnes da deciso nas da ao direta de inconstitucionalidade foi desenvolvida
atravs de uma constante evoluo jurisprudencial no Supremo, contudo somente foi inserida
na constituio em 1993 e em 2004, na instituio da ao declaratria de constitucionalidade
e na reforma do judicirio, respectivamente. Toda essa discusso estava voltada para o
controle abstrato de constitucionalidade, uma vez que no difuso, prevalece a regra de que
compete ao Senado suspender a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso X do
art. 52.
O debate sobre a eficcia erga omnes no controle difuso retornou com a instituio da
sumula pela emenda constitucional de n 45. Esse instituto foi introduzido a fim de assegurar
as decises, nesse modelo de controle, j que o Senado no cumpre com a sua atribuio e
est ocorrendo perante o STF um nmero excessivo de recursos extraordinrios repetitivos. O
certe desse problema se encontra na importao do judicial review norte americano, uma vez

453

que no common law prevalece o principio do stare decisis (cf. LEITE, 2007, p. 128), isto , o
precedente do tribunal tem fora vinculante.
Assim, a funo dessas smulas reduzir o demasiado nmero de processos nessa
corte, contudo, tal inovao constitucional implicou na derrogao do art. 52, X como bem
explica Glauco Salomo (cf. LEITE, 2007, p. 85) e na possibilidade de o Supremo atuar como
um verdadeiro legislador positivo, em que pese o aludido autor discorde de tal
posicionamento. Entretanto, no possvel defender tal posicionamento, uma vez que a
natureza desse instrumento se caracteriza pela generalidade e pela abstrao, mutatis
mutandis, esses so as caractersticas da lei em sentido material. No por acaso, na
Reclamao 4335-5/AC, os ministro Gilmar Mendes e Eros Grau defendero a mutao desse
dispositivo, o qual alm de estar ultrapassado teria o significado de competir ao Senado a
atribuio de dar publicidade s decises do STF, a doutrina contesta bastante a opinio dos
aludidos ministros.
necessrio ressaltar que h um agravante, as smulas vinculates tm status
constitucional, quer dizer que se uma lei ou uma emenda constitucional estiver em desacordo
com a smula, elas sero consideradas inconstitucionais no momento em que entrar no
ordenamento jurdico brasileiro. Uma seria conseqncia desse instituto que, por mais traga
benefcios ao STF, estar tornando-o um constituinte.

4.3.2 As tcnicas de interpretao do Supremo Tribunal Federal
Recentemente, o STF tem aperfeioado suas tcnicas de interpretao constitucional
nas suas decises, uma vez que tem aplicado diversos mtodos de origem alem. A
interpretao conforme a constituio, declarao da inconstitucionalidade sem pronuncia da
nulidade, a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto e o apelo ao
legislador so exemplos dessas novas tcnicas de deciso.
H alguns autores, como Cludio Colnago, os quais defendem que algumas dessas
tcnicas funcionam para amenizar a tenso entre o Legislativo e o Judicirio (cf. 2007, p. 62).
Segundo o aludido autor, mesmo havendo um certo desequilbrio entre as funes estatais, j
que a guarda da constituio pelo STF implica necessariamente na sujeio do Legislativo ao
Judicirio, as decises interpretativas uma forma encontrada pelo Supremo de aproveitar o
mximo o texto da lei fornecida pelo legislador (cf. COLNAGO, 2007, p. 63), assim, a finalidade
de tal atitude do STF no causar uma instabilidade ainda maior entre as funes estatais.
Contudo, h outros doutrinadores que defende uma posio diametralmente oposta,
lvaro Ricardo Souza Cruz argumenta que essas tcnicas de deciso so na verdade uma
forma especial de legislar. O professor da PUC Minas no s destaca a funo legislativa do
STF nos parmetros kelseniano de legislador negativo, mais tambm nos casos de
interpretao conforme constituio e na declarao de inconstitucionalidade sem reduo do

454

texto, uma vez que essas sentenas produzem atos normativos que inovam em relao ao
provimento legislativo do parlamento (cf. CRUZ, 2004, p. 128). Alm disso, segundo o
doutrinador, na interpretao conforme, em nome da segurana jurdica, h uma reduo no
valor polissmico da lei, restringindo, portanto, o ato do Poder Legislativo.
Outra forma apresentada pelo autor no caso de omisso do legislado, que a deciso
funciona como um projeto de lei (cf. CRUZ, 2004, p. 130). Hoje, como foi analisado
anteriormente, o STF atua como um verdadeiro legislador, j que define as regras que devem
ser aplicadas no caso concreto. lvaro Ricardo Souza Cruz ainda destaca outro mecanismo do
Judicirio que pode ser considerado um ato legislativo positivo (cf. CRUZ, 2004, p. 130), o
efeito repristinatrio nas declarao de inconstitucionalidade com eficcia erga omnes.
Como se pode perceber, as atividades do Supremo Tribunal Federal vo muito alm
daquelas descritas por Kelsen como um legislador negativo, hoje o STF atua como um
verdadeiro legislador positivo. As inovaes da Constituio com as novas tcnicas de deciso
no controle de constitucionalidade somente corroboram com essa constatao, uma vez que
alteram o direito positivado pelo legislador. Alm disso, o Poder Legislativo se mostra
continuamente inativo, abrindo espao para o constante crescimento do Supremo.

5. Concluso
A jurisdio constitucional brasileira tem avanado bastante nos ltimos anos, em
virtude da nova composio do Supremo Tribunal Federal, principalmente, a partir de 2003, e
em virtude das alteraes da Constituio com a reforma do judicirio. Essa nova postura
dos ministros tem acarretado em um acirramento ainda maior na tenso entre a democracia e
a jurisdio constitucional.
Essas mudanas no STF tm aguado o fenmeno do ativismo judicial, como pode ser
constatado a partir das decises do prprio Supremo, uma vez que interfere em questes de
outras funes estatais, havendo, portanto, uma reorganizao da separao das funes do
Estado. Essa atitude mais ativa do Judicirio ocorre, principalmente, atravs da chamada
judicializao da poltica; de instrumentos processuais como a reclamao constitucional e o
mandado de injuno; e dos atos de carter legislativo, a smula vinculante e as decises
interpretativas.
Por mais que parea uma violao a democracia, esse ativismo exercido pelo STF tem
sido o inverso, isto , tem beneficiado a democracia, j que esses atos tm garantido os
diretos previstos na constituio aos cidados. necessrio ressaltar que no pretende
enaltecer o governo dos juzes, preciso analisar o ativismo judicial com ressalvas, uma vez
que pode muito bem prejudicar a prpria sociedade, como aconteceu nos Estados Unidos.
No Brasil, esse fenmeno tem sido valorizado em virtude da omisso e do descaso das
autoridades eleitas democraticamente, as quais esto, na verdade, perdendo a sua

455

legitimidade. E essa proteo exercida pelo Judicirio sociedade tem confirmado a sua
legitimidade democrtica, uma vez que o controle judicial das polticas pblicas, a
judicializao da poltica, e o suprimento das omisses legislativas, atravs do mandado de
injuno so dois exemplos de como o Supremo tem sua atuao voltada para a defesa da
populao.

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457

A DOGMATIZAO DO DIREITO E SUA CONFORMAO ENQUANTO
TECNOLOGIA DA DECISO
*
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira
1

RESUMO: O presente estudo aborda a questo da dogmatizao do direito e sua conformao enquanto modo de
pensar tecnolgico. Parte-se da anlise da teoria jurdica desde a Antiguidade, especificamente a vivenciada pelos
romanos, para, em seguida, examinar como o direito romano foi assimilado pelos juristas da Idade Mdia e,
posteriormente, recebeu influncia racionalista e sistemtica na Era Moderna. Dentro desse quadro, procede-se ao
estudo de como a positivao do direito, a partir do sculo XIX, acentuou sua viso como norma posta e contribuiu
para que, contemporaneamente, a dogmtica jurdica centrasse sua ateno no problema da decidibilidade dos
conflitos. Neste contexto, aborda-se como a teoria luhmanniana da legitimao pelo procedimento atua nessa funo
social da dogmtica.
PALAVRAS-CHAVE: Dogmatizao do direito; positivao do direito; tecnologia da deciso; problema da
decidibilidade; legitimao pelo procedimento.

ABSTRACT: This paper is about the dogmatization of law and law's conformation as a technological way of thinking.
The study starts with the analysis of the legal theory since the Ancient Ages, especifically that one experienced by the
Romans and then it presents how the Roman Law was assimlilated by the jurists in the Middle Ages. After that, the law
got a rationalist and sistematic influence in the Modern Age. In this framework, it continues with the study of how the
positivation of Law, from the nineteenth century onward, enphasized the law vision as a prescribed rule and
contributed, contemporaneously, for the legal dogmatic focused on the decibility conflicts problem. In this context, it
deals with how the luhmannian theory of the legitimation by the procedure works on this dogmatic social function.
KEYWORDS: Dogmatization of law; positivation of law; decisions technology; decibility conflicts problem;
legitimation by the procedure.

Introduo
Este texto se dedica a investigar como o direito se modernizou e fez com que a
dogmtica jurdica tornasse a decidibilidade dos conflitos sua funo, com evidente carter
tecnolgico.
Nesse sentido, estudar-se- alguns pontos da teoria jurdica elaborada pelos antigos
romanos, seguindo a pesquisa ao exame do perodo medieval e suas contribuies ao modo de
pensar dogmtico. Numa perspectiva histrica, analisa-se o estatuto terico do direito na Era
Moderna, com destaque ao fenmeno da positivao do direito para, por fim, tecer
comentrios acerca da dogmtica jurdica contempornea.
Com aporte em Tercio Sampaio Ferraz Jr. e em Joo Maurcio Adeodato, verifica-se
como se operou a complexificao da sociedade, a fim de se ressaltar o problema da
legitimidade das decises jurdicas e, a partir da noo de legitimao pelo procedimento, da
teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, busca-se fornecer uma explicao adequada forma
pela qual os juristas dogmticos tentam legitimar, autopoieticamente, suas decises.

*
Agradecimentos aos amigos Aurinilton Leo Carlos Sobrinho, Francisco Serphico da Nbrega Coutinho e Saulo
Bandeira de Oliveira Marques.
1
UERN

458

1. Dogmatizao do direito
1.1 Jurisprudncia romana
Partindo-se da Antiguidade romana, pode-se afirmar que a prpria fundao de Roma
contribuiu para agregar sentido ao modo pelo qual os juristas antigos tratavam o direito
(FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 56-65).
Em razo da mtica origem da cidade de Roma, a qual, apesar das mudanas de
regime de governo e da expanso territorial, prevaleceu como centro poltico na Antiguidade, a
tradio desempenhou papel fundamental na mentalidade daquele povo, fortalecendo a noo
do termo religio (de estar ligado ao passado), pelo que os antepassados, os ancestrais,
significavam algo a ser preservado.
Da, o direito romano desta poca se caracterizou por seu conservadorismo e a prtica
dos julgadores, consequentemente, no visava inovao ou buscava criar situaes,
previamente, desejadas.
Inclusive, importa destacar que, tanto no perodo da Repblica quanto no do
Principado, os julgadores eram, geralmente, leigos. A isso se acrescenta o fato de que, em
termos legislativos, as construes romanas eram esparsas.
Neste contexto, a atividade de julgar era vista como um resgate ao passado com
intuito de garantir a justeza dos julgamentos com base na tradio, a fim de perpetuar um
entendimento tido como prudente e j eticamente aceito.
Por meio de juzos casusticos, os juristas apresentavam a deciso por meio das
responsa, que significaram o incio de uma teoria do direito entre os romanos.
Com a profissionalizao dos juristas, mormente a influncia da filosofia grega,
sobretudo da Dialtica de Aristteles, h um incremento teoria jurdica, especialmente, em
termos de formalizao e abstrao das respostas jurisprudenciais, sem olvidar a contribuio
dos textos escritos, sejam legais ou mesmo de frmulas prticas dos jurisconsultos.
Com isso, a distino entre a realidade (prtica) e teoria se revela de alguma maneira
na atitude da Jurisprudentia romana, porquanto, com emprego da tcnica denominada diviso,
se elaboraram os pares dicotmicos que persistem at os dias atuais, como actio in rem e actio
in personam, res corporales e res incorporales, jus publicum e jus privatum.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 58-59) acrescenta que os juristas que se
dedicaram a teorizar a prxis romana, provavelmente, se utilizaram dos modelos gregos,
especialmente, das distines da gramtica grega dos nomina em gneros e espcies, anloga
distino jurdica entre personae e res.
Com efeito, o pensamento prudencial romano a raiz da dogmtica jurdica, se
considerar-se que a sociedade romana experimentava, no perodo analisado, uma estabilidade
poltica e uma diferenciao capazes de permitir a aplicao de regras disciplinadoras

459

dissociadas de outros aspectos da vida social, especializando-se de alguma maneira em
relao ao que ocorria nas sociedades primitivas.
Essa conjuntura conduziu a certo distanciamento dos procedimentos decisrios em
relao ordem normativa, culminando na peculiar distino entre questes de fato e
questes de direito.
Assim, a aplicao do direito, de certa forma, autonomiza-se, pois nem todos os fatos
importam para o direito e os que possuem relevncia somente a tem na medida e forma que
aquele direito considera. Diante disso, percebe-se que a dogmtica em desenvolvimento
passou a tratar das normas como se o direito no fosse imanente aos fatos, dispondo de
argumentos atravs de critrios prprios para soluo de questes jurdicas.

1.2 O direito como dogma na Idade Mdia
Certamente, a transcendentalidade crist merece nota de destaque no contexto de
assimilao do direito romano pelos medievais.
A fundao romana era base da autoridade das decises jurdicas, a qual encontrava
sustento nos antepassados.
De outro modo, o cristianismo arraigou a cultura jurdica do elemento divino no
experimentvel, conferindo uma nova consistncia para a fundamentao para o direito.
Substituiu-se a fundao romana pela revelao crist. Com isso, a autoridade dos
ancestrais foi depositada na Igreja, enquanto o poder poltico ficou a cargo do prncipe. Nesse
quadro, a soberania se viu limitada pela ordem superior de Deus.
Ainda nessa perspectiva, acentuando a dogmatizao do direito, os glosadores,
estudiosos da cidade italiana de Bolonha, a partir do sculo XI, desempenharam um papel
relevante no surgimento da cincia do direito, com carter dogmtico (FERRAZ JUNIOR, 2007,
p. 62).
Os glosadores bolonheses se dedicaram a estudar o direito romano no intuito de,
metodicamente, reaviv-lo e atualiz-lo s circunstncias presentes, por meio de anotaes
marginais (glosas).
Essa atividade, que compreendia a soluo de eventuais contradies, a necessidade de
harmonizaes e a explicitao do sentido dos textos, importou que a prudncia romana se fez
dogmtica.
Nesse sentido, os textos escritos, os quais gozavam da autoridade transcendental,
significavam a prpria razo escrita e, por conseguinte, a funo do jurista seria apenas
explicit-la.

460

Destaque-se que a postura dos glosadores assemelhava-se atitude da francesa cole
lExgse, do sculo XVIII.
Todavia, o direito no perde, neste perodo, o seu aspecto sagrado, em que pese
transmudar-se, uma vez que os romanos alimentavam a tradio da fundao orientada para o
passado e uniam as coisas do homem divindade, ao passo que, para a Idade Mdia, os
saberes sacros e terrenos somente se relacionavam de forma que aqueles subordinam este.
Assim como as primeiras distines do saber prudencial (como questes de direito e de
fato e as dicotomias apresentadas em pares: pblico e privado; real e pessoal; etc.),
apresentadas anteriormente, essa nova diferenciao medieval entre poltica e religio, espao
pblico e social, importou na definio de novos rumos para a experincia jurdica.
Nalguma medida, a atividade do jurista progride em racionalidade e objetividade ao
dedicar-se ao emprego de tcnicas formais e retricas de interpretao de textos e casos
paradigmticos, alimentando o surgimento do Estado racional moderno, estruturado em
aparelhos capazes de impessoalizar a administrao e fazer do prprio jurista o sujeito apto a
lidar com a complexa realidade poltica atingida (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 64).

1.3 O direito como ordenao racional na Era Moderna
No perodo da Histria denominado moderno, pode-se sustentar que a dogmatizao se
processou, sobretudo, por meio da dessacralizao do direito. Ou seja, a perda gradual do
carter sagrado do direito confere uma nova configurao dogmtica moderna.
O surgimento do Estado de Direito, nos moldes modernos aps a Revoluo Francesa e
as demais reformas, como as religiosas, e movimentos culturais, como o Renascimento e o
Iluminismo, alm do avano da burguesia e o impresso pela Revoluo Industrial, aliado ao
grmen da constitucionalizao do direito, sobretudo como forma de controlar tanto o poder
eclesistico como o prprio poder secular do governante, por meio de regras jurdicas oriundas
de um poder legislativo, representante popular, significou um acrscimo nas necessidades de
atuar a burocracia e regulamentar o viver social.
No campo das cincias naturais, as quais experimentavam sensveis avanos tericos e
prticos, o mtodo sistemtico trouxe tamanha contribuio que impulsionou as cincias
sociais a empregarem tal mtodo em suas pesquisas.
Nesse rumo, a cincia jurdica recebeu influxo do racionalismo matematicista, ganhando
dignidade metodolgica diferenciada, pautada numa viso sistemtica, compreendida como
aquela que pressupe organizao vlida e regularidade lgica, o sistema como mecanismo
que une partes ao todo de modo idneo e ordenado (FERRAZ JUNIOR, 1980a, p. 23).
Acompanhando o pensamento exposto por Tercio Sampaio Ferraz Jr. (1980b, p. 39-40),
com aporte em Foucault, a teoria jurdica obedeceu ideia de que as cincias sempre trazem

461

consigo o projeto, ainda que longnquo, de uma ordenao exaustiva (sistema), aliada a um
mtodo como um processo de comparaes totais.
Para frisar a importncia da noo de sistema, basta mencionar que O conceito de
sistema, no entender de Wieacker, foi a maior contribuio do jusnaturalismo moderno
(DINIZ, 2005, p. 38).
Com arrimo na sistematicidade, as necessidades no s estatais empurravam o
direito mencionada dessacralizao e, consequentemente, sua tecnicizao e perda de seu
carter tico, pelo que Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 66) chega a afirmar que se o
problema antigo era o de uma adequao ordem natural, o moderno ser, antes, como
dominar tecnicamente a natureza ameaadora.
A partir disso, vislumbra-se, claramente, que a ateno se volta para como organizar
racionalmente a sociedade, de forma neutra, o que conduz a um direito eminentemente
formal.
Nesse sentido, atuar no direito j no correspondia prudncia tica dos romanos, bem
como a racionalidade crescente se dedicava a combater o fundamento da vontade divina para
regular as coisas prprias do ser humano.
A objetividade e racionalidade na interpretao formal dos textos foram imperativas
para o nascente Estado Moderno, o que conduziu necessidade ou foi conduzida por esta
de neutralidade no tratamento das questes jurdicas, tornando a resoluo destas cada vez
mais de ordem tcnica e especializada.
Com efeito, o perodo compreendido pelos anos de 1600 a 1800 tido como a era do
Direito Racional, marcado pela sistematicidade da teoria jurdica e por uma vinculao ao texto
diferente daquela experimentada no tempo medieval, o qual advinha do envolvimento da
autorictas (fundada na religiosidade) e da ratio (scripta dos glosadores e escolsticos).
Ora, em face da tecnicidade do jurdico, decorre um atuar mais artificial e livre por
parte dos juristas, abandonando a cosmoviso medieval, dedicado a decidir acerca das
necessidades prticas do ser e no mera adequao ordem natural, a qual se torna objeto,
matria-prima da atividade humana (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 65-66).
H um ntido afastamento da autoridade dos textos romanos em prestgio da
racionalidade. Com isso, o carter dogmtico do direito no prejudicado, mas, ao revs, a
cincia do direito fortalece-se com a sua validade apoiada em premissas obtidas por meio da
razo que organiza o construdo num sistema, ao mesmo passo que serve de instrumento de
crtica da realidade, porquanto no se apega religiosidade ou fundao e se detm nos
questionamentos de ordem prtica.
Assim, diante dos avanos, o jurista da Era Moderna passa a trabalhar com modelos
formais de conduta abstratos fundados em princpios da razo. Assim, a teoria jurdica alcana

462

imagem de certa neutralidade, uma vez que se desliga dos elementos da tradio. (FERRAZ
JUNIOR, 2007, p. 69).
Essa dualidade teoria e realidade contribuiu para a sistematizao e aplicao do
mtodo emprico-analtico, bem como acentuou o aspecto tcnico e pragmtico do direito,
tendo em vista que as situaes normadas nem sempre so empiricamente experimentadas,
mas so previses a serem buscadas se presentes determinadas condies imaginadas pela
razo.
Diante disso, Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 69-70) afirma que esse conjunto de
fatores transformou o direito:

Modifica-se, assim, seu estatuto terico. No mais contemplao, nem manifestao de
autoridade, nem exegese moda medieval, mas capacidade de reproduo artificial
(laboratorial) de processos naturais. Ela adquire, assim, um novo critrio, que o critrio
de todas as tcnicas: sua funcionalidade.

O supracitado autor esclarece como a teoria jusnaturalista moderna substituiu a
verdade grega, a autoridade romana e a Revelao crist, por meio do conceito de revoluo.
Para ele, este termo, assim como em Maquiavel e em Robespierre, significa o mesmo que a
fundao para os romanos, no sentido de que era o centro de sustentao poltica. Todavia, h
uma mudana fundamental entre as concepes modernas de revoluo e de fundao, qual
seja, aquela se pauta no presente, enquanto que esta volta-se para o passado (FERRAZ
JUNIOR, 2007, p. 70).
Destarte, da mesma maneira que os romanos buscavam preservar as razes da
fundao, ligando-se ao passado, os governantes revolucionrios justificavam as mudanas e
os atos praticados para a manuteno da ordem presente. Nesse sentido, fundar quer dizer
criar algo.
Realizada a transposio da verdade, autoridade e revelao para revoluo, o jurista
passou a ser responsvel pela criao (fundar) racional de situaes empricas desejadas pelo
poder, atravs de seus enunciados, os quais comporiam o sistema do direito. Procedendo a
ligao entre dominium e societatas, o direito garantiria a funcionalidade do exerccio do poder
pelo moderno aparelho burocrtico do Estado, porquanto, sancionadas por este as prescries
jurdicas, fundadas no pactum e na majestas, organizavam a violncia legtima em favor do
poder poltico e obrigavam obedincia (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 70).
Desse modo, o direito passar organizar a violncia com a finalidade de obrigar a sua
obedincia em favor do poder poltico estruturado na figura do Estado, o qual passa a
monopolizar a elaborao jurdica e a positivar a ordem a ser seguida.

463

2. A positivao e o direito como norma posta
Com efeito, interessante consignar que a racionalizao do saber jurdico proporcionou
o abandono tradio e, portanto, ao sentido de fundao e autoridade romanas, como
direcionamento preocupado com o passado. Ora, a prpria transcedentalidade crist no se
sustentou diante dos avanos da Era Moderna e foi solapada pela noo de revoluo que
atingiu a teoria jurdica, a qual passou a ser vista como direcionada a atingir situaes
socialmente desejadas, fundadas em interesses presentes, pelo que se evidencia sua
funcionalidade (tcnica).
Nesse contexto, o pensamento sistemtico somado crescente textualizao do direito
revela-se como fator de destaque para o conhecimento jurdico e a forma de se trabalhar a
cincia normativa do direito, notadamente, a partir do sculo XIX.
Registre-se que o rpido crescimento das redaes oficiais, com consequente aumento
da decretao de grande parte das regras costumeiras e de leis pelo poder constitudo,
integrou um conjunto de fatores, includa a presena ainda marcante do direito romano, que
auxiliou na hierarquizao do direito (leis, costumes, direito romano), reforado pelo carter
emprico-analtico que a teoria jurdica ganhara (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 72).
Segundo o socilogo do direito Niklas Luhmann (1983, p. 12, 225-38 e passim), a
positivao do direito, que tem a ver, nesta fase, com a crescente redao dos textos jurdicos,
corresponde a um fenmeno associado ao aumento da complexidade social e
subsistematizao da prpria sociedade.
Para o referido autor, caracteriza-se como complexa uma sociedade na qual haja
superioridade das expectativas possveis, em relao s expectativas realizveis, ou seja, tanto
mais complexa uma sociedade quanto maior a probabilidade de frustraes de expectativas.
Por sua vez, a subsistematizao decorre da crescente diferenciao e reflexibilidade
das sociedades. Entende-se a diferenciao e a reflexibilidade sob o ngulo funcional. Da
observa-se que cada subsistema social pensado como responsvel por desempenhar funes
especficas, resolvendo seus conflitos, pautado em seu prprio repertrio, o qual compreende
um conjunto de elementos selecionados para composio da estrutura do subsistema e sua
distino do ambiente, com finalidade de controlar a contingncia e garantir a heterogeneidade
sem irritaes insuportveis, por meio da reflexibilidade que se processa de modo a fortalecer
as selees realizadas pelo subsistema, uma vez que institucionaliza expectativas de
expectativas, definindo os papis sociais dos participantes dos processos decisrios. No direito,
por exemplo, o ordenamento normatiza condutas, bem como as prprias normatizaes.
Assim, prossegue o socilogo do direito citado: o sistema social, na medida em que
aumenta sua complexidade, reestruturado no sentido da formao de sistemas parciais
funcionalmente especficos.... Nesse sentido, o prprio direito autonomizado ao nvel da

464

sociedade... e o arcabouo de suas definies de sentido assume representaes mais
abstratas (LUHMANN, 1983, p. 175 destaques no original).
Ainda acerca do direito, este subsistema tem clara funo decisria estabilizadora, no
sentido de aprimorar as selees com intuito de operar uma generalizao congruente de
expectativas comportamentais normativas (LUHMANN, 1985, p. 19 destaque no original).
Com a crescente burocratizao da organizao estatal, na qual o Judicirio conquista
espao de destaque por ser a instituio autorizada a decidir a maioria dos conflitos,
responsvel por aplicar as regras jurdicas impostas pelo e constitutivas do prprio Estado de
Direito, monopolizador da criao do direito oficial, a funo de aplicar e interpretar o direito
ganha contornos fundamentais.
Esse modelo de Estado pauta-se na clssica elaborao terica de tripartio das
funes-poderes do Estado, cujo carter acentuado de no hierarquizao, mas de harmonia
e autonomia (interdependncia) entre Legislativo, Executivo e Judicirio (FERRAZ JUNIOR,
2007, p. 73).
Nessa perspectiva, o Legislativo produz o material a ser trabalhado pelo Judicirio. A lei
representa o objeto central da atividade julgadora e, por consequncia, os limites jurdicos
reguladores de todo espao social.
Em suma, de alguma maneira, pode-se afirmar que positivar o direito significa torn-lo
dogmtico, pretendendo o Estado obter seu monoplio, determinando as fontes oficiais do
direito, hierarquizando-as, de modo autorreferente do sistema normativo, de maneira a
emancipar-se dos demais, colocando-se como autopoitico e impondo aos agentes que nele
atuam dois imperativos bsicos: a inegabilidade dos pontos de partida (as normas) e a
vedao ao non liquet (ADEODATO, 2006, p. 143-145 e 167-171).
Essa nova conformao conduz mutabilidade do direito diante das mudanas
legislativas, pelo que vlida a transcrio do pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007,
p. 74):
Em todos os tempos, o direito sempre fora percebido como algo estvel face s mudanas
no mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradio, como para os romanos, a
revelao divina, na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para a conscincia social do
sculo XIX, a mutabilidade do direito passar a ser a usual: a idia de que, em princpio,
todo direito muda torna-se a regra, e que algum direito no muda, a exceo. Essa
verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito na cultura de ento corresponde
ao chamado fenmeno da positivao do direito.

Seguindo nessa linha evolutiva da dogmatizao do direito , o sculo XIX apresenta
esse ingrediente da positivao, fortemente animada pela textualizao do direito, sua
hierarquizao quanto s fontes e, especialmente, o predomnio da lei como fonte principal a
orientar a atividade jurdica. Com efeito, o estgio moderno do Estado de Direito, de certa
forma, exige essa postura, porquanto este se impe enquanto ente jurdico, o qual se sustenta
juridicamente e resolve os conflitos de seus cidados com base no direito oficial.

465

Diante dessa forma de teorizar o conhecimento jurdico, no faltaram crticas pretensa
cientificidade deste ramo de pesquisa social. Da decorre a famigerada frase de Julius von
Kirschmann, com a qual questiona que cincia essa que basta uma penada do legislador para
que bibliotecas inteiras percam o valor (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 75).
Em contrapartida, buscando responder a tais censuras, a chamada Escola Histrica,
surgida na Alemanha, sustentava que o direito deveria ser compreendido enquanto um dos
objetos da cincia que a Histria do Direito, porquanto este fenmeno no s ocorre na
histria, mas essencialmente de carter histrico.
Todavia, enquanto resposta mutabilidade, observa-se que o estudo histrico do
direito no representou modificao decisiva no fenmeno da positivao, ao revs, at o
fortaleceu. Assim, a dogmtica terminou por conquistar maior fora, porquanto teve que
superar e saber aproveitar, por meio de construes mais efetivas e operacionais, certa
vinculao com historismo na realizao de seu desiderato prtico (FERRAZ JUNIOR, 2007, p.
77).
Nesse nterim, Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 78-79) fornece uma descrio clara
desse momento da expresso do fenmeno jurdico:

A tarefa do jurista, que se torna ento tipicamente dogmtica, a partir da circunscreve-se
cada vez mais teorizao e sistematizao da experincia jurdica, em termos de uma
unificao construtiva dos juzos normativos e do esclarecimento de seus fundamentos,
descambando por fim, j ao final do sculo XIX, para o positivismo legal, com uma
autolimitao do pensamento jurdico ao estudo da lei positiva e ao estabelecimento da
tese da estatalidade do direito. Esse desenvolvimento redunda na configurao de um
modo tpico de pensar o direito e que se transformou na que ainda hoje conhecemos como
Cincia Dogmtica de Direito.

Essa forma de pensar assinalada na transcrio acima pauta-se no mtodo sistemtico
de exposio e tratamento do direito. Sistema esse apresentado como fechamento de
conceitos e proposies vinculados entre si, com iseno de lacunas, as quais podem apenas
aparentar existir porque so colmatadas pelas regras superiores mais abstratas
2
.
Sob a viso dogmtica do fenmeno, a atividade do jurista aplicador e intrprete do
direito passa a se configurar como manejo abstrato de conceitos, regras e normas, pelo que
se opera um distanciamento da realidade social, a qual somente se revela importante na
medida em que esses elementos (conceitos, regras e normas) assim a definem.
Destarte, o trabalho conceitual supera, sem eliminar, as preocupaes com as ordens
tica, divina, natural, sacra e mesmo histricas. A funo social da dogmtica passa a ser o
desenvolvimento de tcnicas de resultados satisfatrios, fundada no ordenamento positivo
estatal. A norma posta por deciso que vincula a prtica jurdica dogmtica.

2
Com as crticas da Jurisprudncia dos Interesses, predomina a considerao de partir-se do sistema enquanto fico
jurdica necessria, por definio (per definitionem), nada obstante existir quem sustente a realidade ftica da
completude do sistema fechado (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 79).

466

Seguindo essa linha de raciocnio, Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 80) afirma que:

no sculo XIX, a cincia dogmtica instaura-se como uma abstrao dupla: a prpria
sociedade, medida que o sistema jurdico diferencia-se como tal de outros sistemas [...]
constitui, ao lado das normas, conceitos e regras para sua manipulao autnoma.

Com apoio da positivao do direito e da diferenciao social compondo subsistemas
parciais, a teorizao do direito e sua pragmtica se comportam, de certa maneira,
autonomamente em relao sociedade. A pretexto de ganhar em cientificidade, a dogmtica
conduz o direito ao isolamento e o transforma em mecanismo de preservao de seu prprio
saber, preocupado com suas tcnicas, formas, conceitos, definies, classificaes de seus
objetos eleitos, natureza das coisas e dos regimes jurdicos etc., sem olvidar a preocupao,
tambm, com os efeitos gerados no ambiente, mas, sob um ponto de vista, intrassistmico.

3. A dogmtica jurdica contempornea como instrumento decisrio
A experincia jurdica do sculo XIX se mostrou muito atrelada ao formalismo e
sistematizao conceitual, bem como obteve grande sucesso nessa expresso devido
positivao do direito pelo Estado moderno.
No sculo seguinte, as mudanas se concentraram na sedimentao e otimizao de
prticas racionalizadoras, com finalidade de assegurarem o cumprimento da funo tcnica do
direito.
Apenas para que no passe despercebido, diante da dificuldade encontrada, na ps-
modernidade, pela dogmtica, a crtica jurdica tem sugerido uma forma de argumentar tpica,
partindo-se da idia de que os catlogos de topoi esto em todas as culturas e constituem
noes adequadas a obter consenso, partindo dos prprios problemas, ao invs do sistema,
para se alcanar solues (ADEODATO, 2006, p. 150).
Certamente, as crticas tcnica jurdica advm da insatisfao social com os
resultados de sua aplicao, mas os fundamentos das reprovaes, diante da perda do
imanente carter tico-moral e religioso do direito, quase sempre, vo, por exigncia, se
deter forma de se fazer o direito.
Segue-se, aqui, a linha de pensamento exposta por Joo Maurcio Adeodato, para o
qual a postura tica de tolerncia quanto aos contedos normativos depende de um direito
dogmaticamente organizado: na medida em que diferencia-se (sic) das morais e religies,
esvazia-se de contedo tico prvio e neutraliza os demais sistemas de orientao normativos
(ADEODATO, 2007, p. 157).

467

A abstrao da teorizao do direito, o qual, sua maneira, autonomiza-se em relao
sociedade, preocupando-se muito mais com seus problemas conceituais internos, faz com
que se alheie um tanto em relao realidade subjacente.
Esse o preo que se paga pela busca da objetividade e neutralidade numa cincia
social aplicada, ao menos foi assim com o direito: ganhou em cientificidade, do ponto de vista
das cincias naturais, mas perdeu em humanidade, contudo, sem parecer que assim o fazia.
Afinal, para atingir os resultados queridos pela sociedade industrial e consumista crescente,
valia (valeu ou continua a valer) a pena no ficar preso ao passado, religiosidade, e tornar o
saber jurdico uma tcnica, com funo especfica de regular fatos sociais de acordo com uma
ordem estabelecida e visada, tendo, cada vez mais, que sopesar situaes conflituosas e
aceitar o que antes era visto como intolervel.
Frise-se que essa perda de humanidade possui efeito didtico, apenas para enfatizar a
primazia do aspecto funcional, porquanto a modernizao do direito traz vantagens tica da
tolerncia, pois amplia as indiferenas individuais e at grupais, ao mesmo tempo em que
conduz a um vazio ontolgico (ADEODATO, 2006, p. 173).
Esse processo de separao do direito da realidade social consiste e resulta da
necessidade das sociedades complexas em constituir subsistemas que se dediquem
resoluo de seus prprios conflitos, mediante o emprego de seus elementos prprios e
peculiares.
Sob um ponto de vista do que se compreende por tica, preciso frisar que uma
sociedade tida por complexa define-se assim na medida em que se opera uma distino entre
as esferas do direito, religio, amizade, moral, poltica, economia, etiqueta etc. Diversamente,
nas sociedades indiferenciadas (primitivas) um ilcito , simultaneamente, um ato pecaminoso
e imoral, o que, no necessariamente, ocorre nas complexas (ADEODATO, 2005a p. 214).
Ao mesmo tempo em que direito se isola, ele se fortalece enquanto centro decisrio
acerca de outros problemas ticos, que cada vez mais se juridicizam.
o que bem apresenta Joo Maurcio Adeodato (2007, p. 171):

Agora, na ps-modernidade, o direito passa a ser o nico ambiente tico comum, pois as
demais ordens ticas, como a religio e a moral, perdem importncia social, diluem-se e
isolam-se numa progressiva diferenciao. A procedimentalizao e a possibilidade sempre
presente de modificar rapidamente os contedos ticos do direito positivo, ocorrida com a
dogmatizao do direito ocidental, levam a uma disponibilidade de contedos ticos nunca
vista.

Certamente, o positivismo jurdico corroborou com esse modo de pensar e pode ser
considerado a filosofia ou modelo epistemolgico sobre o qual as novas e atualizadas
construes dogmticas foram realizadas, sem se olvidar a permanente presso jusnaturalista
que permeia as discusses.

468

Nota marcante desta forma de pensar o fato de que, na anlise do direito, somente
interessa o direito vigente e eficaz em determinada sociedade (DINIZ, 2005, p. 102),
restando por reduzir o conhecimento cientfico-jurdico ao estudo das legislaes.
Sob essa tica do positivismo, no direito, enormes foram as repercusses, as quais
refletem na tentativa dos juristas tratarem o direito como objeto fruto de atividade cientfica, o
qual pode ser aplicado de forma lgica, objetiva e neutra, para que no se perca o carter
epistemolgico, mormente buscarem defender que as normas possuam base ftica
experimental (emprica), restando ao intrprete/aplicador operar a subsuno.
Interessante notar a lio de Joo Maurcio Adeodato (2008, p. 216) de que a atitude
positivista de colocar a legitimidade como sinnimo de legalidade conduz concepo de que
uma deciso legtima passa a ser aquela que est de acordo com as regras pr-fixadas pelo
sistema jurdico-positivo (validade dogmtica), independentemente de seu contedo.
Na linha do pensamento de Hans Kelsen, com seu normativismo jurdico, sustenta-se a
ideia de que, para a cincia jurdica, no importa o contedo do direito para que seja
reconhecido como tal (DINIZ 2005, pp. 116-31).
Assim, a distino entre o mundo do ser e do dever ser corrobora com a idia de que
as construes jurdicas so fomentadas pelo desejo de aparentar racionalidade e verdade,
desviando a ateno de sua prtica de dominao por meio de um instrumental tcnico
especializado persuasivo e no demonstrativo.
Esse discurso persuasivo do direito positivo cumpre resolver o problema central (objeto)
da cincia do direito, qual seja, a decidibilidade dos conflitos. Nesse mister, fortalece-se a idia
de que ilusrio e disfuncional um conceito de fundamento tico, de direitos subjetivos, de
direitos humanos ou de dignidade da pessoa humana, que esteja fora do direito positivo e a
ele superior (ADEODATO, 2008. p. 216 destaque no original).
Portanto, pode-se inferir que, contemporaneamente, o direito estatal positivado, via de
regra, expresso por meio da legislao o cerne da atividade do jurista, o qual deve se
preocupar em sistematiz-lo e desenvolver prticas de aplicabilidade a eventuais conflitos
sociais juridicizados.
Nesse rumo, atualmente, se mostra evidente que o direito vigente, seus mecanismos e
aparelho aplicador, se dedicam a buscar respostas satisfatrias estabilidade das relaes
sociais. O olhar para o direito , eminentemente, acrtico. As crticas somente so empregadas
quando o que se praticava antes puder causar uma irritao social no tolervel.
Essa forma de visualizar o direito o que demarca o aspecto tecnolgico do saber
jurdico contemporneo. Prevalece a ideia de que a cincia do direito responsvel por
constituir teorias sobre ordenamentos vigentes (doutrina) (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 83).
Com a ampliao da complexidade das relaes sociais, os cidados (interesses
particulares, privados) e Estado (interesses coletivo, pblicos) passam a interagir de forma

469

singular, porquanto a entidade estatal se destaca como um integrante do mercado e no
apenas como seu regulador, alm da participao das organizaes internacionais.
Da, Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007, p. 84) exprime que o direito passa a no apenas
a reprimir e sancionar condutas, mas comporta-se como um mecanismo de controle
premunitivo, o qual, em vez de disciplinar e determinar sanes em caso de indisciplina, dar
maior nfase a normas de organizao, de condicionamento que antecipam os
comportamentos desejados, pelo que o jurista, alm de sistematizador e intrprete, passa a
ser um terico do aconselhamento, das opes e das oportunidades, conforme um clculo de
custo-benefcio.
Desta forma, na atualidade, a terminologia utilizada (tecnologia) se justifica em razo
da dogmtica atual preferir a premunio de condutas normadas em detrimento das sanes
negativas como fruto da anlise de custo/benefcio da deciso jurdica, a qual deve causar o
mnimo de perturbao social (2007, p. 84).
Isso porque, de acordo com Joo Maurcio Adeodato (2008, p. 214), diante da maior
complexidade da sociedade ps-moderna:

as bases axiolgicas comuns das sociedades mais simples dissolvem-se na complexificao
social, em grupos sociais nos quais torna-se (sic) difcil encontrar consenso sobre
problemas dos mais pueris do cotidiano. O direito sofre uma sobrecarga de demandas
com as quais a dogmtica jurdica moderna no consegue lidar plenamente.

Assim, a tecnologia da deciso que se tornou a dogmtica jurdica exige da doutrina
no uma teorizao descritora da realidade ou experimentaes empricas, mas sim, modelos,
frmulas e argumentos que funcionem como instrumento de persuaso para comportamentos
queridos, a fim de atrel-los ao direito positivo e aos ideais de justia, razo, dignidade
humana etc., postos (positivados) estes como tpicos retricos.
Toda essa complexa srie argumentativa visa, sobretudo, decidibilidade de possveis
conflitos. Eis o problema chave da dogmtica jurdica e do pensamento tecnolgico: preparar-
se para apresentar respostas, por meio de decises, a problemas eventuais e tidos como
questes jurdicas pelo direito positivado.
Numa sociedade to complexa, em que as frustraes so constantes, o direito no se
sub-roga com pretenso de eliminar problemas sociais, mesmo que decida sobre eles para
solucionar determinado conflito. Mais interessante comunicar ordens que acarretem adeso
dos destinatrios para que antecipem os conflitos e, na medida do possvel, os evitem. Quando
tal expectativa no realizada, resta ao direito delimitar seus questionamentos, se ater ao
ordenamento vigente e buscar uma resposta que cause o mnimo de irritao social.
Essa adeso anterior ao conflito em razo do atendimento a uma expectativa normada
ou mesmo um conformismo com uma soluo heterognea estatal conduz a discusso

470

questo da legitimidade ou legitimao das decises, a ser tratada no tpico seguinte deste
texto.
Nesse campo, destacado se mostra o papel da doutrina, tambm, na formulao de
proposies, classificaes e esquemas simplificadores da realidade, que auxiliam o decididor
no momento de aplicao das regras e interpretao de termos plurvocos.
Traduzindo esse modo de atuar peculiar, Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2007. p. 85)
sustenta que

[o] pensamento tecnolgico , sobretudo, um pensamento fechado problematizao de
seus pressupostos suas premissas e conceitos bsicos tm de ser tomados de modo no
problemtico a fim cumprir sua funo: criar condies para a ao. No caso da cincia
da dogmtica, criar condies para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos.

Para atender ao maior nmero de expectativas que conquistam espao na sociedade
ps-moderna, o direito se v dedicado sua prpria manuteno enquanto discurso normativo
e instrumento estabilizador, deixando um tanto de lado de se submeter natureza das coisas,
porquanto algo somente para o direito se este mesmo direito assim o reconhecer e imputar
validade proposio que assim o faa.
Com efeito, a doutrina alivia o peso de o jurista ter que dar conta de todas as
possibilidades, servindo-se este das frmulas preparadas para interpretao e aplicao do
direito, procedendo-se a uma verdadeira institucionalizao da tradio jurdica (FERRAZ
JUNIOR, 2007, p. 87), o que reflete num certo senso comum terico entre os tecnologistas
jurdicos, criando-se um costume terico do direito, que mitifica relaes de crena entre os
juristas, o que produz ecos legitimadores (WARAT, 1982).
A dogmtica jurdica para poder desempenhar sua funo de decidir com menor
perturbao social recorre a tcnicas falseadoras da realidade ou que criam o seu prprio
objeto artificial, retira da realidade menos do consegue apurar, porquanto o excesso de
complexidade inflama o sistema com irritao insuportvel. Assim, isola os elementos que
entende pertinentes, desviando a ateno dos demais.
Ao distanciar-se da realidade, a dogmtica garante-se contra a mutabilidade,
determinando uma realidade prpria, apenas dependente de um ponto de partida normativo,
pois sua funo se realiza mediante abstrao, a fim de suportar a contingncia ftica.
(ADEODATO, 2006, p. 144).
Eventual abertura crtica da dogmtica, ao menos zettica (sofre os enfoques zettico e
dogmtico cf. FERRAZ JUNIOR, 2007; e COELHO, 2003), se processa com finalidade clara de
alcanar decises menos perturbadoras da ordem social e que no corrompam o cdigo do
prprio direito (lcito/ilcito). Nesse sentido, a cincia do direito, mais propriamente, a

471

dogmtica jurdica passa a encarar como seu problema no a questo da verdade, mas da
decidibilidade.

4. Legitimao da tecnologia da deciso
A seguir busca-se demonstrar como a teoria de Niklas Luhmann contribui para a
tentativa de dotar as decises jurdicas de legitimidade, no havendo, portanto, aqui, uma
preocupao com as demais maneiras de um ato decisrio ser tido como legtimo.
Com efeito, posta como tecnologia da deciso, a dogmtica jurdica contempornea,
revela que, medida que se torna mais complexa a sociedade, mais modernizado direito.
Nesse sentido, a dogmatizao importa na diferenciao das outras esferas ticas (ordens
normativas como religio, economia, moral, etc.). (ADEODATO, 2006, p. 165).
Diversamente do que ocorre em sociedades menos diferenciadas, nas quais a
legitimao alopoitica se d atravs de elementos externos ao sistema, na ps-modernidade,
os subsistemas autopoiticos esto imunizados diante dos outros e buscam sua legitimao
dentro de sua estrutura (ADEODATO, 2006, p. 167-178).
Essencial para a dogmtica estimular a crena de que a deciso jurdica elimina o
problema social, porquanto isso causa um afastamento dos terceiros envolvidos e da resulta
presuno de legitimidade e aceitao da deciso (ADEODATO, 2006, p. 146).
Contudo, sabe-se que a complexidade ps-moderna traz complicaes a essa forma de
pensar dogmtica e no evita as discusses acerca da legitimidade.
Como assevera Joo Maurcio Adeodato (2005, p. 101) objeo mais comum ao
positivismo que ele considera o direito auto-referente, o que acarreta certo esvaziamento
de contedo axiolgico, em razo da formalizao que permite ser legitimado qualquer
contedo tico para o direito positivo. Por isso, segundo esse autor (2008, p. 224): Com essa
positivao, tais direitos adquirem carter tecnicamente dogmtico, ganhando em abstrao e
complexidade.
Pela sobrecarga que resulta do direito ter se tornado ambiente tico comum, suas
regras valem para todos os sujeitos, com clara inteno de possuir o mnimo tico social e
carter universal.
mister notar que essa pretenso dogmtica possui ntido tom procedimental, o que
serve para verificar a mutabilidade do contedo do direito e seu esforo retrico para estampar
legitimidade em suas decises.

472

Niklas Luhmann (1980, p. 30), uma vez que seu pensamento considera a sociedade
como um sistema autopoitico
2
, define legitimidade como sendo uma disposio generalizada
para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia.
Portanto, a legitimidade obtida como um processo, mas presume uma aceitao
prvia, a qual pressupe entender o procedimento como legitimante em si mesmo,
porquanto os limites da tolerncia devem ser, tambm, estruturados.
O referido autor entende a sociedade como um sistema para a reduo da
complexidade e controle da contingncia do mundo circundante. Esse sistema se identifica por
seu repertrio (conjunto de possibilidades escolhidas como desejveis em meio s expectativas
possveis) e por sua estrutura (conjunto de regras que garantem o sistema diante das
frustraes de expectativas do repertrio) (ADEODATO, 2006, p. 88-90).
A dogmtica auxilia na reduo, fictcia, da realidade social, em favor do funcionamento
do direito, ao proceder seleo de fatos jurdicos relevantes e conferir-lhe tratamento
adequado, menosprezando dados da realidade (ambiente) e teorizando uma realidade
jurdica autnoma (sistema).
Assim, para garantir a legitimao, diante da normatizao contraftica (expectativas
normativas), o subsistema direito se vale de outro sistema (procedimento) com estrutura
composta por uma srie de interaes previamente formadas, as quais finalizam obter
decises jurdicas que neutralizem as decepes ou, em caso de fracassar neste sentido,
aparelhar o decididor de meios violentos (legtimos) (ADEODATO, 2006, p. 92).
Dentro do sistema, a funo de reduo da complexidade essencialmente
desempenhada pela estrutura. No caso dos procedimentos, eles se preocupam em construir
para si prprio um ambiente intelectual, de forma a que os processos seletivos de elaborao
de informaes do meio ambiente possam ser orientados por regras e decises prprias do
sistema (LUHMANN, 1980, p. 40 e 53).
Esse ambiente, no mbito jurdico, influenciado, fortemente, alm das regras legais
ritualsticas, pela doutrina e jurisprudncia. Todavia, sem definir, previamente, o contedo da
deciso em legitimao.
Desse modo, a legitimidade assume um esvaziado e indesejado carter funcional,
geralmente, a favor das elites dominantes (ADEODATO, 2006, p. 106), o que contraria o
sentido que deveria possuir a tica inerente a um positivismo contemporneo, o qual, por
recusar parmetros de conduta legtimos em si mesmos, teria maior facilidade de
compreenso e disposio em tolerar posturas diversas (ADEODATO, 2006, p. 140).

2
Denomina-se autopoiese, do grego auts (por si, prprio) e poiesis (criar, produzir), a capacidade dos sistemas
produzirem internamente seus prprios elementos; e alopoiese, do grego llos (outro, estranho),

quando um objeto
completamente estranho ao subsistema nele ingressa e interfere de tal modo em suas relaes internas a ponto de
tornar invlido o seu cdigo especfico, corrompendo-o.

473

Segundo a teoria de Luhmann, a legitimao em razo do procedimento impulsionada
por decises seletivas dos participantes, que eliminam as alternativas, reduzem a
complexidade, mas no se ocupam, propriamente, com o contedo da deciso, apenas em
absorver a incerteza ou transformar a complexidade numa problemtica determinvel e
compreensvel. (LUHMANN, 1980, p. 38).
que os processos no se destinam a determinar a ao, mas trazem-na, contudo,
para uma perspectiva funcional determinada (LUHMANN, 1980, p. 41). No caso da dogmtica,
preparar uma deciso tolervel, que possa ser reconhecida como obrigatria, institucionalizada
a ponto de poder servir de fundamento para ao. (LUHMANN, 1980, p. 104).
Outra grande contribuio do procedimento, na viso luhmanniana, refere-se
separao de papis no processo decisrio, a qual atua como um filtro, pois estabelece para os
participantes as motivaes e momentos, de acordo com o sistema do processo e no
considerando os outros papis sociais do indivduo, garantindo, assim, a racionalidade e o xito
na comunicao processual (LUHMANN, 1980, p. 44).
Em relao aos terceiros, mister salientar que a autonomia relativa do processo jurdico
conduz generalizao social do resultado, pelo que deve ser aceito pelos participantes
indiretos, porquanto se supe um fictcio consenso, imunizador simblico de expectativas,
tornando-se indiferente s discordncias (LUHMANN, 1980, p. 44).
Destarte, Niklas Luhmann faz da legitimidade uma categoria intrassistmica e,
conforme Luiz Fernando Coelho (2003, p. 517): nesse ponto que a teoria da autopoiese
[itlico no original] revela seu carter de pressuposto ideolgico voltado para autolegitimao
do sistema jurdico.
Diante da procedimentalizao do justo (do legtimo), encarando o direito a funo de
decidir sem corromper seu cdigo binrio (lcito/ilcito), os problemas sociais so
conceitualizados dogmaticamente e s interessam seus termos (fraes) jurdicos.
Assim, a dogmtica cumpre a tarefa de difundir a ideologia dominante, pois toda
dogmtica ideolgica. Contudo, tal difuso deve estampar-se de conhecimento tcnico,
dogmatizando a ideologia por meio da tcnica jurdica e apelando para a relatividade dos
valores, preenchendo-os de contedo em cada caso concreto (ADEODATO, 2006, p. 146-147).
Empregando uma expresso coloquial, Luiz Fernando Coelho (2003, p. 518) sustenta
que essa filosofia de cada macaco no seu galho [itlico no original], porquanto cada
subsistema social apenas deve se preocupar com sua parte e de acordo com seu cdigo a ser
preservado, produz a alienao de quem realmente deseja no ser incomodado, desde que
cumpra a funo especfica que o sistema lhe atribuiu.
Destarte, deciso legtima ou legitimada pelo procedimento significa aquela resultante
da observncia da estrutura e dos elementos do repertrio, os quais so frutos tericos de
uma realidade complexa, propositadamente, negada em sua totalidade, porquanto o sistema

474

(procedimento) visa a, exatamente, reduzir essa complexidade para permitir uma deciso,
tecnologicamente trabalhada.

5. Concluso
Atravs do dogmatizao do direito, foi possvel perceber que sociedades menos
complexas extraem legitimidade de valores extrnsecos, transcendentais, etc., fundados em
ordens normativas densas, resultado de esferas ticas indiferenciadas.
Embora nem todos os pases experimentem o mesmo status de desenvolvimento, em
termos de dogmatizao e, portanto, de autopoiese, clarividente que, mesmo em muitas
sociedades menos diferenciadas, o direito se apresenta como se estivesse modernizado
(dogmatizado), refletindo no discurso jurdico e numa eficcia simblica favorvel
legitimao pelo procedimento (ADEODATO, 2006, p. 197).
Como ambiente tico comum, em meio complexidade, o direito vive uma espcie de
era do caso concreto e esse peso excessivo gera abalos sensveis no modo de pensar
dogmtico e, consequentemente, em sua funo primordial de decidir. Por tal motivo, no raro
se houve falar em crise do/no direito, a qual se reporta ao problema da legitimidade.
Esse quadro abre espao para fortes crticas separao autopoitica do direito
estratgia tecnolgica para tomada de deciso , embora sejam evidentes suas vantagens
tolerncia no convvio humano.

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476

DIREITO E RISCO: apontamentos sobre a teoria do risco sociolgico
enquanto fomentador de direitos de terceira dimenso
Ricardo Salgado Carvalho
1

RESUMO: O principal escopo do trabalho fazer uma anlise do paradigma da configurao social esquarinhada por
Ulrich Beck de forma a compreender o contexto em que surge o movimento poltico-reformador legislativo que atribui
aos mecanismos legais papel de atendimento nas demandas sociais de proteo de direitos da chamada terceira
dimenso, em proteo aos novos riscos. O intuito de delinear a forma como o direito tem reagido aos fenmenos da
sociedade de risco e o movimento de reflexividade institucional que se instaurou em seu interior, com a finalidade de
contribuir, ainda que incipiente, para o debate sobre as novas tendncias legislativas e formao para um novo
paradigma de julgador, atento s novas necessidades das decises, que obrigatoriamente devem se desvencilhar dos
grilhes do dedutivismo lgico-formal, transformando o tradicional modelo vencedor/vencido em um modelo de
organizao de procedimentos e facilitador de solues viveis e factveis
PALAVRAS-CHAVE: modernidade reflexiva; risco sociolgico; ps-modernidade

ABSTRACT: The main scope of work is to analyze the paradigm of social configuration delineated by Ulrich Beck in
order to understand the context in which there is the political-reform legislation that gives legal mechanisms role of
care in social demands for protection of rights call third dimension in protection to new risks. The aim is to outline how
the law has responded to the phenomena of risk society and the movement of institutional reflexivity that developed in
its interior, in order to small contribute, to the debate on emerging trends and legislative training for a new paradigm
to judge, given the new requirements of the decisions that must be to shake the shackles of deductivism logical-
formal, transforming the traditional model winner / loser in an organizational procedures and facilitator of solutions
and feasible.
KEYWORDS: reflexive modernity; sociological risk; post modernity

Introduo
H um desassossego no ar. Temos a sensao de estar na orla do tempo, entre um
presente quase a terminar e um futuro que ainda no nasceu. O desassossego resulta de
uma experincia paradoxal: a vivncia simultnea de excessos de determinismo e de
excessos de indeterminismo. Os primeiros residem na acelerao da rotina. As
continuidades acumulam-se, a repetio acelera-se. A vivncia da vertigem coexiste com a
do bloqueamento. A vertigem da acelerao tambm uma estagnao vertiginosa. Os
excessos do indeterminismo residem na desestabilizao das expectativas. A
eventualidade de catstrofes pessoais e coletivas parece cada vez mais provvel. A
ocorrncia de rupturas e descontinuidades na vida e nos projectos de vida o correlato da
experincia de acumulao de riscos insegurveis. A coexistncia destes excessos confere
ao nosso tempo um perfil especial, o tempo catico onde ordem e desordem se misturam
em combinaes turbulentas. Os dois excessos suscitam polarizaes extremas que,
paradoxalmente, se tocam. As rupturas e as descontinuidades, de to freqentes, tornam-
se rotina e a rotina, por sua vez, torna-se catastrfica (SANTOS, 2000).

Tal excerto do notvel autor retrata muito fielmente o contexto no qual se vive hoje.
Existe uma espcie de nusea pelas conseqncias do porvir, que est cada vez mais prximo
e mais obscuro. A diluio do espao e do tempo e consequente imediatizao das catstrofes
se faz de forma to perene que difcil dar crditos a instituies, como o Estado, que
teoricamente serviriam como ponto de equilbrio entre os interesses pblico e privado, e se
mostram cada vez mais anacrnicas. Acreditar que o Estado funcionar, enquanto mantenedor
da coerncia social, cada vez mais complexo, dada a tomada de medidas que se apresentam,
no mais das vezes, contraditrias. Contraditrias pelo fato de insistir o Estrado em manter

1
Bacharel em Direito, especialista em Direito Processual Civil, mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal
de Uberlndia, professor do Iles/Ulbra de Itumbiara/Go de Direito Civil, Direito ProcessuL Civil e Laboratrio Jurdico,
advogado.

477

determinadas instituies e padres vetustos por mera temeridade, ou por no conseguir
enxergar o contexto em que vivemos, com nfase a idia da sociedade de risco.
Sobre esse contexto de risco, ou sociedade de risco, nos reportamos obra de Ulrich
Beck. Segundo o mesmo, os padres coletivos de vida, progresso, controlabilidade e
explorao da natureza, processos tpicos da primeira fase da modernidade, dita industrial, so
revolucionados pela ocorrncia interligada de processos como a globalizao, a
individualizao, a revoluo de gnero, o desemprego e, principalmente, pelo surgimento de
riscos globais, que tem em comum a caracterstica de serem conseqncias imprevisveis da
modernidade.
esse momento que chamamos de modernidade reflexiva, em que se coloca em xeque
os fundamentos de uma ordem poltica e econmica de uma modernizao dita normal e
autnoma, supostamente controladora dos mundos social e natural, posto que as idias de
certeza e segurana entraram em declnio, e no menos por causa do prprio conhecimento
acumulado contrariando tudo o que o Iluminismo pregara. E no sem razo o nome, pois a
modernidade industrial foi denotadamente antittica aos padres scio-econmicos do sc.
XVIII, impregnados ainda pelo rano do feudalismo, diferentemente da modernidade reflexiva,
posto no existir uma fratura dogmtica, mas sim um consectrio, um reflexo, ainda que
distorcido metaforicamente.
O que se deseja frisar, segundo o prprio Ulrich Beck, que as bases de nosso direito
foram construdas sob as pilastras da sociedade industrial, descompassadas atualmente com
os novos paradigmas vividos (BECK, 1999), aquele notadamente liberal, por demasia prudente
e dotado de um arsenal de meios limitadores de sua atuao, tornando-se incapaz de atender
as crescentes demandas, em especfico as preventivas. E o mais preocupante, sobre este
aspecto, que a idia de risco sempre converge, em se tomando por base as acepes
jurdicas j introjetadas pela referida teoria, a direitos fundamentais de terceira dimenso, que
so um gnero em franca assimilao atualmente. Sejam os direitos de terceira dimenso na
verdade uma nova roupagem dos direitos de primeira dimenso, como uma constante
atualizao das roupagens dos direitos das liberdades (SARLET, 1998, p. 52), seja concebido
como direito ao desenvolvimento, conforme preleciona Etiene-R. Mbaya
2
, deve-se ter sempre
em mente que os chamados direitos de terceira dimenso no esgotam sua fruio em uma
deciso de cunho imediato por parte do rgo julgador, mas sim so decises que se protraem
no tempo, necessitando-se, portanto, de um elevado nvel de sensibilidade por parte do
Estado-Magistrado-Executivo, para que sua deciso no encerre, de forma equivocada de
forma a redundar em efeitos desabonadores s partes.

2
Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional (16 Ed., So Paulo, Malheiros, 2005, pg. 570) explica
como o referido autor d uma nova roupagem aos direitos de terceira dimenso, onde os mesmos so desvinculados
da idia de fraternidade e atados de solidariedade, concebendo-os como uma reformulao de direitos j
anteriormente conhecidos, ainda que de outras dimenses.

478

Com base nisto, as decises por parte do judicirio, verbi gratia, no podem mais se
ater a dedues lgico-formais (COMPARATO, 1980), mas sim solues onde o objeto do
processo no mais seja visto com uma divergncia concreta entre partes, com relao a
direitos prprios, porm como uma reclamao sobre aes e omisses polticas do executivo,
com fulcro a que o julgador no haja somente restropectivamente, mas tambm
prospectivamente, com a conscincia de que a sentena no se esgota na iuris dictio do caso,
implicando sua participao contnua das decises por eles tomadas (FARIA, 1994, p. 53).
E justamente o diagnstico traado por Ulrich Beck a respeito dos novos riscos vividos,
que fundamentar a presente proposta de trabalho, por uma anlise de algumas tendncias
importantes, verificadas no Direito, a partir da idia de risco, em especfico enquanto uma
forma de anlise social que fomenta a absoro e afirmao das polticas estatais relativas aos
direitos de terceira dimenso.

1. Risco e suas Vertentes
Parte-se de uma anlise do que, ao menos empiricamente, parece haver sido absorvida
polticamente. Destacadamente, o autoquestionamento das instituies e procedimentos da
sociedade industrial nos parecem teis para uma observao dos acontecimentos havidos no
interior do aparato processual, por exemplo. A forma mais destacada da percepo desse
novos fenmenos, a proteo de bens jurdicos supra-individuais
3
, pois, se os novos riscos
tecnolgicos transcendem a leso a um bem individual, o direito processual haveria de ser
chamado a intervir nessa rea, j que houve forte presso social da sociedade civil organizada
no sentido de tutelar tais interesses. Bobbio (1994) afirma que

No se trata de saber quais e quantos so estes direitos, qual sua natureza e seu
fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim, qual
o modo mais seguro par garant-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes,
eles sejam continuamente violados.

Ora, se existem os riscos de massa, natural que, em decorrncia desses mesmos
riscos, surjam conflitos em massa, tanto quanto a preocupao do jurista em configurar um
processo coletivo para tutelar tais conflitos. Mas necessrio que os cientistas do direito
expurguem velhos preconceitos em relao tutela coletiva. Os institutos que presidem a ao
individual e toda a teoria construda no entorno dela, so absolutamente incompatveis e
inaplicveis a tutela coletiva, pois foram construdos para operar em outro momento, pr-
industrial, onde o mote era a garantia de liberdades individuais, chamadas de direitos de
primeira dimenso. Alm do que, as bases da ao individual so quase todas oriundas do
direito romano, onde, nem de perto, se vislumbravam os riscos vividos hodiernamente

3
Entenda-se bens meta-individuais, coletivos, difusos e universais, sem nos determos a uma distino dos mesmos,
que reconhecemos existir, mas no se mostra importante nesse momento.

479

(MARINONI, 2007). Marinoni (2007, pg. 724) fala da conflituosidade que engessa o tutela de
bens supra-individuais, afirmando que

o despreparo para o trato com esses novos e poderosos mecanismos vem, nitidamente,
minando o sistema e transformando-o em ente teratolgico que flutua no limbo. As
demonstraes dessa crise so evidentes, e so mostradas diariamente por meio de
veculos de comunicao, quando se v o tratamento dispensado as aes coletivas no
direito brasileiro. Para impedir o prosseguimento desta viso mope da figura, bem como
para permitir a adequada aplicao do instituto, necessrio no se afastar do norte
fundamental: o direito transindividual no pode ser confundido com o direito individual, e
mesmo este ltimo, diante das peculiaridades da sociedade de massa, merece tratamento
diferenciado.

Andou bem tambm o legislador ao proteger em norma expressa, com a
responsabilizao objetiva do causador do dano em atividade de risco
4
. Mas no fica a salvo de
crticas. Primeiramente, o corpo do texto de lei h a referencia a quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem. Ora, se o motor de nossa histria social tem sido, justamente, a os efeitos
secundrios na modernizao, que so por essncia incontrolveis e imprevisveis, no andou
bem o legislador.
Ademais, tem ainda um forte cunho individualista a interpretao sobre as atividades de
risco. O enunciado n 38, oriundo da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos do Conselho da Justia Federal, reza o seguinte:

A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na
segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil,
configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos
demais membros da coletividade (CAVALIERI FILHO, 2007).

Tal assertiva demonstra uma falta de preparo para com o trato com as atividades de
risco. Primeiramente, pela clarividente individualizao da aplicao na norma, quando se
refere ao indivduo em contraponto a coletividade.
Ainda h a dificuldade da responsabilizao e a definio da tutela pretendida em casos
de acumulao de causas. Beck d um exemplo interessante de um processo movido em
desfavor de uma fabrica de vidro, que, em decorrncia dos vapores exalados pela mesma,
ocasionaram problemas de sade vrios moradores dos arredores, alm de mudana de cores
nos galhos das rvores e enferrujamento de portas de metal e janelas. Apesar da existncia do

4
Art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.

480

dano em decorrncia dos produtos volatilizados na linha de produo, a fbrica no foi
responsabilizada, e houve somente um acordo e o pagamento de uma multa. Segundo Beck,

In the case of the lead crystal factory, the commision of the crime could not be and was
not denied by anyone. A mitigating factor came into play for the culprits: there were three
other glass factories in the vicinity which emitted the same pollutants. Notice: the more
pollution is committed, the less is committed (BECK, 1999).

Uma resposta oriunda de um rgo pblico que assimila a idia do risco sociolgico,
alm de responsabilizar objetivamente, posto que claro ser atividade de risco, deveria por ser
imputada a responsabilidade solidria entre ela e as outras possveis poluidoras, dado os riscos
assumidos pelo empreendimento. Mas, na falta de individuao concreta, o juiz no condenou
quaisquer delas ao ilcito. A concluso que se tira em casos com esse, onde h a acumulao
de causas geradoras de dano, que, quanto mais se polui, menos h chance de
responsabilizao (BECK, 1999), opo do julgador por demais mitigadora dos aclamados
direitos de terceira dimenso.

2. Risco e Proteo de Direitos Fundamentais
O autor Ulrich Beck faz a distino dos conceitos de modernizao, entre simples e
reflexiva, no fazendo uma dicotomia entre ambos, mas considerando o segundo como vitria
da prpria modernizao ocidental (BECK, GIDDENS, LASH, 1997). Mas essa vitria no
significou um afastamento dos riscos trazidos insitamente a tal processo. O movimento de
desincorporao e reincorporao de formas se deu de maneira diferente na modernizao
reflexiva posto que, nesta, o fio condutor foram os prprios resultados da primeira fase de
modernizao.
Sem se traduzir numa aposio ao modelo criado pela modernizao simples ou
industrial, a modernizao reflexiva perfez-se do superdesenvolvimento da primeira fase,
geradora de efeitos e ameaas que no foram assimiladas pela racionalidade da poca
industrial. Segundo Machado (2005, pg. 30), de maneira cumulativa e latente, os fenmenos
da sociedade de risco produzem ameaas que questionam e, finalmente destroem as bases da
sociedade industrial. Coincidentemente, os chamados direitos de primeira dimenso
correspondem s proclamas histricas desta primeira fase da revoluo industrial, recm sada
do absolutismo monrquico, marcado ainda por ranos de feudalismo e que agora passa, no
dizer de Hanna Arendt (apud LAFER, 1988), a proteger direitos sobre a tica ex parte populi,
ou seja, a daqueles que esto submetidos ao poder, conseqncia lgica da modernidade, que
afirmou a existncia de direitos naturias, que pertencem ao indivduo e que precedem a
formao de quaquer sociedade poltica. Estes correspondem s liberdades to proclamadas na
Revoluo Francesa, por exemplo, e que inspiraram e inspiram legislaes posteriores quanto
ao garantismo.

481

A dita modernizao reflexiva distinta, segundo Beck et. al., em dois momentos
(BECK, GIDDENS, LASH, 1997): em um primeiro, existe a auto-ameaa a fundao da
sociedade industrial, por uma outra bem sucedida mas no afeita aos riscos produzidos. O
outro momento distinto o conhecimento e reflexo sobre essa situao. O interessante nessa
transio que exatamente a irreflexo e a tencionalidade que marcam esse novo modelo de
sociedade, perigosamente abstrato quanto aos fenmenos causais. E, diferentemente do
apregoado por Luhmann (1993), para quem as decises das quais derivam os riscos
remeteriam exclusivamente ao indivduo, Beck considera que tais riscos derivam
necessariamente de decises de mbito industrial ou tcnico-econmico de organizaes e
burocracias (BECK, GIDDENS, LASH, 1997).
Na seara do direito ambiental, vemos o aclamado princpio da precauo, que se
inspira na Recomendao 70 de Estocolmo (FREITAS, 2002) que rascunhou a prpria redao
do mesmo, no princpio 15
5
da Agenda 21, redigida na Rio 92, enquanto tentativa
mundializada de precaver a humanidade de atos nocivos ao meio ambiente, compreendido no
de forma estrita - fauna/flora - mas como o meio em que o homem vive e que serve de
sustentculo da prpria espcie humana, incluindo-se a os conceitos de meio ambiente de
trabalho, meio ambiente cultural, dentre outros (FREITAS, 2002), notadamente direitos de
terceira dimenso. Inspirado mui provavelmente na idia de risco, ainda que oriunda de
outros tericos
6
, passa a legislao agora, ainda que de forma intuitiva, a consagrar como
diretiva o citado princpio, permeando procedimentos vrios, que caracterizam notadamente
pela precauo quanto aos riscos causados, por exemplo, por empreendimentos de qualquer
nvel, que, segundo as regulamentaes do COPAM, em Minas Gerais, obrigatoriamente,
devem constar, ao mnimo, de declarao de desnecessidade de alvar ambiental
7
. A
observao, no s das polticas legislativas, mas tambm das decises judiciais, servem como
laboratrio de anlise emprica da absoro da idia de risco e conseqente promoo dos
direitos de terceira gerao. Literaturas especializadas relatam casos de termos de
ajustamento de conduta (TACs), lavrados conjuntamente entre as partes envolvidas,
Ministrio Pblico e Magistrados que, a despeito de expressas determinaes legais sobre o
assunto, renovam o entendimento sobre certas matrias, constitudo-se de novidades
fomentadoras dos pr-citados direitos (MANCUSO, 1997).

5
Princpio 15: O Princpio da Precauo a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do
conhecimento, no podem ser ainda identificados. Este Princpio afirma que a ausncia da certeza cientfica formal, a
existncia de um risco de um dano srio ou irreversvel requer a implementao de medidas que possam prever este
dano. Apud. FREITAS, Vladimir Passos de. A constituio federal e a efetividade das normas ambientais. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2002.
6
Jos de Aguiar Dias, em seu tratado Da responsabilidade civil, traz um brilhante ensaio sobre a idia de risco,
reportando-a aos tericos de direito civil, tais como Marton, Thomasius e Heineccius, Binding e at os filsofos
pragmticos bretos, como Jheremy Bentham.
7
Vide Decreto 39.424/98 e resoluo do CONAMA 237/97, art. 19.

482

3. Um Arremedo de Conlcuso...
Os fatores da imprevisibilidade e da mundializao dos riscos impe uma srie de
problemas as instituies da sociedade industrial. E somente nessa segunda fase da
modernizao que a sociedade industrial comea a plasmar o processo de modernizao
como um criador de riscos inassegurveis. Da, o surgimento das conflituosidades e crticas ao
modelo vivido, no obstante a aparente normalidade das instituies do perodo industrial.
Segundo Beck (1999),

A reflexividade da modernidade produz no somente uma crise cultural de orientao,
como alegam os comunitaristas, mas uma crise institucional fundamental e mais
extensivamente profunda na sociedade industrial tardia. Todas as instituies
fundamentais (como os partidos polticos e os sindicatos, mas tambm os princpios
causais da responsabilidade na cincia e no direito, as fronteiras nacionais, a tica da
responsabilidade individual, a ordem da famlia nuclear e assim por diante) perdem suas
bases e sua legitimao histrica. Por isso, a reflexividade da modernidade equivalente
ao prognstico dos conflitos de valor de difcil resoluo sobre os fundamentos do futuro.

O cerne analtico do processo de reflexividade exclui a racionalidade instrumental, que
no reconhece os problemas secundrios como passveis de causar impactos nas instituies,
organizaes e subsistemas, o motor da histria social. So justamente os efeitos colaterais
que se tornam agora a fora motriz social, e as instituies se mostram incapazes de
monitorar e regulamentar tais fenmenos. Aparta-se portanto, a modernidade reflexiva da
simples justamente por no possuir a capacidade de controle antecipado dos eventos, em
funo dos riscos tecnolgicos produzidos atualmente, vide os desastres ecolgicos e
problemas com energia nuclear. Por isso, h a necessidade latente de Investigar as tendncias
das novas polticas jurdicas, sob o prisma da proteo dos direitos fundamentais de terceira
dimenso, que possuem, como denominador-comum, uma proposta de extenso de
interveno individualista-reparadora, com fim de sua utilizao como instrumento profilxico
de controle social.
Necessria tambm a investigao das tendncias das novas polticas jurdicas, sob o
prisma da proteo dos direitos fundamentais de terceira dimenso, que possuem, como
denominador-comum, uma proposta de extenso de interveno individualista-reparadora,
com fim de sua utilizao como instrumento profilxico de controle social. Por fim, poderamos
tentar ultimar a compreenso das tenses existentes entre a dogmtica atual, traada sob o
esquadro do Estado liberal burgus, contraposta as novas exigncias de controle sobre os
fenmenos da sociedade de risco.

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483

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484

O SUB-CDIGO JUDICIAL E NO-JUDICIAL DAS SMULAS: a
Constituio Federal sob o enfoque do STF
*
Robson Soares Sousa
1
Wyama Medeiros
2

RESUMO: O Direito como subsistema social autopoitico se expressa tambm na interpretao que o STF opera a
partir da Constituio Federal de 1988. O Tribunal tm a funo de aplicar o Direito tematicamente ampliado na
Constituio Cidad, faz-lo de modo a minimizar os riscos para a lgica interna do subsistema. A Constituio se
espraia sobre as reas da vida social, o que acaba por colocar um movimento de diferenciao funcional do Direito e
da deciso sob um desafio epistmico e institucional mais intenso. As smulas do STF se manifestam como um
sistema decisrio judicial, que disciplina os direitos fundamentais e o alcance de dispositivos constitucionais. Pode se
estabelecer uma formao, pelas prprias smulas, de um subcdigo, o qual o STF aplica para conformar o contedo
constitucional s possibilidades que o Judicirio pe para dizer a Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Constituio; STF; Smulas.

ABSTRACT - The Right as social subsystem it expresses also by the interpretation that STF operates from the Federal
Constitution of 1988. The Court they have the function to apply the Right tematicamente when Citizen was enlarged in
the Constitution, to do it in way to minimize the risks for the internal logic of the subsystem. The Constitution
spreads out on the areas of the social life, what it puts again a movement of functional differentiation of the Right and
of the decision under a challenge epistmico and institutional more intense. One shows the summulae of the STF like a
system decisrio judicially, what disciplines the basic rights and the reach of constitutional devices. A formation can be
established, for the summulae themselves, of a subcode, which the STF applies to adapt the constitutional content to
the means that the Judicial thing puts to "say" the Constitution.
KEYWORDS: Constitution; STF;Summulae.

Introduo
O presente trabalho tem como foco traar um paralelo entre a teoria de Niklas Luhmann
e o sub-cdigo jurdico criado pela edio de smulas pelo Supremo Tribunal Federal,
mostrando como um conjunto decisrio pode criar um sistema. A emancipao e seu plo em
tenso, a regulao, esto presentes na Constituio brasileira, cabendo ao tribunal
constitucional, interpretando as demandas, ampliar ou restringir o alcance e sentido dos
dispositivos constitucionais.
O estudo se pautar na anlise do que seria um sistema para Luhmann e suas
implicaes enquanto se re-elabora um novo cdigo jurdico embasado na interpretao da
Carta Magna, com o escopo de garantir sua efetividade e eficcia diante da diversidade das
relaes jurdicas colocadas em presena de suas normas para se atender as expectativas
existentes nos componente do sistema em anlise.
A pesquisa ser composta de trs pontos relevantes. No primeiro item discorre-se sobre
a Constituio enquanto ambiente e os seus dispositivos caracterizadores dos direitos
fundamentais, bem como do seu carter emancipatrio e o histrico de sua promulgao para

*
Trabalho feito sob orientao do Prof.Paulo Henriques da Fonseca, pelos alunos monitores na disciplina de
Introduo do Estudo do Direito, no curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande, Campus de Sousa.
1
UFCG/PB
2
UFCG/PB

485

melhor explicar a complexidade de temas tratados em seu texto. A abertura cognitiva da
Constituio, a sua amplitude e a soma de vises em tenso no seu texto, exigem a
interpretao sistmica.
No segundo ponto, destacar-se- a importncia do Supremo Tribunal Federal, STF, que
o topo da organizao judiciria brasileira, destacando suas competncias e sua composio.
O STF diz a Constituio, procede uma filtragem sistmica que pretende delimitar o jurdico
do poltico, ambos presentes na Constituio. Talvez mais ainda, delimitar e diferenciar dentro
do jurdico, o que seja judicial e no-judicial, o que se pretende ao menos liminarmente
apresentar na exigidade deste trabalho.
No ltimo tema se versar sobre as smulas propriamente ditas enquanto decises
sistmicas, interpretadas conforme a Constituio de 1988. Analisando o teor das mesmas em
suas expanses e restries essencialmente no que se refere aos direitos fundamentais, pode-
se inferir a especificidade do discurso judicial.
A metodologia utilizada ser a bibliogrfica e a interpretao exegtica jurdica para
uma eficaz anlise das smulas. A tenso de carter emancipatrio/regulatrio, no
ordenamento jurdico, exige um tratamento analtico e comparativo das smulas do STF dentro
do ordenamento, especialmente aquelas editadas aps a nova Constituio e que se refiram
abstratamente a direitos fundamentais.
A partir da anlise da teoria apresentada por Luhmann, se buscar um dilogo entre
ambiente e sistema, a partir do evento das smulas do STF.

1. Constituio - ambiente: histrico e caracterizao dos dispositivos de
direitos fundamentais
A atual Constituio Federal, promulgada no dia 05 de outubro de 1988 (CF/88), fruto
do amadurecimento do constitucionalismo brasileiro e mundial na modernidade sendo ela
considerada um paradigma de estudos por grandes doutrinadores.
Ela rene uma complexidade de normas e princpios fundamentais instituio do
Estado brasileiro. A regulao abrange a organizao do Estado, os direitos e garantias
fundamentais e entre outros assuntos que se referem vida social, eleitos pelo legislador
constituinte como imprescindveis ordem interna da nao. Todos eles se apresentam como
alternativas para as expectativas de efetivao do contedo jurdico acerca de direitos
inerentes pessoa humana.
O cenrio histrico que se apresentava anteriormente promulgao da Constituio de
1988 era marcado por um regime militar. Foi instaurado por um golpe de Estado no ano de
1964, e permaneceu no poder durante um lapso temporal que ficou conhecido como anos de
Chumbo. Na vigncia do governo militar ocorrera, at 1986. Inmeras violaes aos direitos

486

dos indivduos, no qual o Estado interventor-dirigente controlava praticamente todas as
atividades pblicas e privadas, amoldando-as aos preceitos polticos autoritrios.
Todavia, movimentos sociais e presses polticas comearam a surgir devido s crises
apresentadas, principalmente nos final dos anos 70, levando o prprio governo a adotar
medidas para uma transio poltica que culminou na realizao de eleies indiretas para
Presidente da Repblica no ano de 1985, na qual saiu como vencedor Tancredo Neves, pondo
fim hegemonia militar no governo.
Pode-se, ento, fazer uma relao entre o processo de promulgao da Constituio
Cidad e o seu contexto histrico embasado na teoria sistmica de Luhmann no sentido de que
houve uma interao social na elaborao da Carta Magna, partindo da viabilidade de se
construir um arcabouo cientfico com o propsito de garantirem direitos e estabelecer deveres
para a coletividade, com base nas relaes entre os destinatrios e as funes exercidas
dentro do sistema poltico-organizacional.
Neste contexto, originou-se uma nova ordem constitucional, mais garantista e
democrtica, preocupada em assegurar a organizao do Estado. Esta considerao fica bem
claro nas eloqentes palavras de Tancredo Neves, citado por Jos Afonso, ao expor o
verdadeiro propsito deste movimento poltico-social:

na fase de transio fazer mudanas necessrias na legislao opressiva, nos fatos
polticos e estrutura organizacional do Estado, eliminao dos resduos autoritrios e a
instaurao de um Poder Constituinte (SILVA, 1999, p. 90).

O direito, dentro do contexto atual, mais observado pela maioria como um
instrumento para manuteno da ordem e segurana do que como um meio efetivo de
implementao da paz, harmonia e igualdade dentro da sociedade.
Para tanto, adotou-se o modelo europeu que realava o ideal de Estado Democrtico
de Direito, a partir da presena popular na elaborao dos institutos constitucionais, no
pleno exerccio da cidadania, portanto. Esse processo se legitimava pela atividade racional
de proclamao de direitos e, diante disso, a legitimao do poder estatal diante do respeito
aos direitos e garantias fundamentais, fazendo com que a Constituio de 1988 ficasse
conhecida como a Constituio Cidad.
Ademais caracterstico da CF/88 regular diversos temas, dando a ela a classificao
de analtica ou dirigente, no dizer de Alexandre Moraes examinam e regulamentam todos
os assuntos que entendam relevantes formao, destinao e funcionamento do Estado
(MORAES, 2008, p. 10). Isso ajuda manuteno mais democrtica de um vnculo jurdico
realidade social, pelo direcionamento de polticas enrgicas do Estado em garantir de
maneira mais estvel a proteo de alguns institutos inerentes ao indivduo.

487

Mas sem dvida, o principal elemento ao Estado constitucional moderno - o Estado
Democrtico de Direito - foi a proclamao e o estabelecimento dos direitos fundamentais, sob
a tutela especial da Constituio, principalmente quando estas so escritas, pois fornecem uma
maior garantia de seu cumprimento. E por meio dessa tutela, tais direitos ganharam, dentre
outros pontos, um alto grau de abstrao normativa devido ao seu carter epistmico sobre o
contedo essencial dos direitos fundamentais. Na busca histrica das conquistas de tais
direitos, costuma dispor eles em trs dimenses distintas, mas tambm complementares entre
si, na qual ainda no se esgotou a luta para expandir essas conquistas a um novo mbito
social, ou seja, no se aplica como caracterstica desses direitos de forma taxativa.
Deve o direito refletir os valores e sentimentos bsicos a serem preservados dentro da
contextura social. Aqueles valores e sentimentos que no podem ser afrontados sob pena de
perturbar o equilbrio das relaes sociais.
Em regra, h imediata eficcia e aplicabilidade das normas referentes aos direitos
fundamentais, entretanto, no se pode mencionar que os referidos direitos so ilimitados.
Encontram sua limitao nos mesmos princpios que s endossam, impostos, no mais das
vezes, pelo Direito Positivo.
A Constituio Federal de 88 faz referncia, no Ttulo II - Dos Direitos e Garantias
fundamentais, distribuindo-os em cinco espcies diferentes. Em seu aspecto normativo,
conforme salienta
os dispositivos de direito fundamental so os enunciados que vinculam os direitos
fundamentais, podendo ser descritos como o conjunto de signos que se encontram no texto
constitucional ou em suas reprodues. (PEREIRA, 2006, p. 80).
Nota-se que em alguns dispositivos a plena eficcia dos direitos ainda depende de
regulamentao complementar e, ademais, no se apresentam apenas no Ttulo supracitado,
mas esto presentes em diversas outras localidades na Constituio.
Essa perspectiva sobre a tutela constitucional dos direitos humanos, com grande
destaque internacional aps as violaes grotescas ocorridas no sculo XX, proporcionou
CF/88 seu aspecto de fonte para as energias emancipatrias do ordenamento jurdico
constitucionalizado e sociedade brasileira, nas mais variadas manifestaes (sociais, polticas
e culturais), e atribuiu um papel de confiana no dinamismo moderno, percebe-se isso nas
palavras de Boaventura:

atravs do seu sistema jurdico, o Estado moderno tornou-se o principal garante da
confiana em massa de que necessita a sociedade [...], estendendo-se infinita variedade
de situaes de gesto de risco que se vo desenvolvendo a partir das relaes sociais
entre estranhos (SANTOS, 2005, p. 178).

488

E pela prpria Constituio, em seu carter epistmico, empreende-se a regulao dos
direitos fundamentais por um estatuto legitimamente posto e, assim, o liame entre estes dois
paradigmas (regulao/emancipao) se articula em prol de um equilbrio para garantia da
efetividade jurdica desses direitos, condicionados sua aplicabilidade pelos rgos
competentes e forma procedimental adotada na jurisdio estatal.
So por essas decises que se descobre o contedo real da norma jurdica, construdos,
inclusive, por valores no expressos no texto constitucional, e podero ser ampliados ou
restringidos para estabelecer expectativas aceitveis na tica constitucional como um todo.
Nesse diapaso, a Constituio se parece como um ambiente que fornece sua
estrutura sistmica um campo de ao no qual envolve a organizao funcional para a
aplicao das normas, com a possibilidade de identificar as aes envoltas no dever ser
constitucional/no constitucional. Atravs dessas aes e personalidades, justifica-se a anlise
do plano temtico, na qual a Constituio torna o ambiente para uma estrutura sistmica do
Poder Judicirio.

2. STF - sistema: as atribuies do organismo como legtimo intrprete da
Constituio
A organizao poltico-administrativa brasileira tambm est expressa na Constituio
Federal, a qual determina a estrutura, funes e competncias dos rgos e agentes pblicos.
Um deles o STF, rgo mximo da do Judicirio ao qual se dirige a emisso de decises de
contedo eminentemente constitucional, atravs de procedimentos legitimados na prpria
Constituio.
Diante do aspecto Soberania estatal, o Poder caracterstico por ser uno e indivisvel,
emana do povo, que o legtimo detentor do mesmo, podendo exercer de forma direta ou
individual as decises polticas.
Esse poder se encontra na Constituio dividido funcionalmente em trs espcies, cuja
atribuio do exerccio inerente ao Estado. A diviso foi baseada, principalmente, pela teoria-
princpio da tripartio do poderes, que obteve grande destaque com Montesquieu, e consiste
na independncia das funes legiferante, administrativa e jurisdicional para a consecuo das
atividades pblicas.
Hodiernamente, h uma modulao do desempenho dessas funes, ao passo que se
estabelece a independncia e harmonia das funes, a Constituio autoriza que atividades
inerentes a um Poder seja exercido por outro. Dessa forma, Cria-se uma limitao recproca
entre eles no desempenho das atividades e evita a violao de direitos atravs dos excessos
praticados. Esse modelo conhecido como chek and balances, tpicos nos estados ocidentais,
postulado indispensvel ao Estado de Direito. Um desses rgos, representante do Estado-
jurisdio, o Poder Judicirio, que conforme Grinover

489

no tem a importncia poltica dos outros poderes mas ocupa um local de destaque entre
os demais, quando encarado pelo ngulo das liberdades e dos direitos individuais e sociais,
de que constitua principal garantia (GRINOVER, 2003, p.162).

Isso se confirma, pois, devido s normas constitucionais, principalmente as referentes
aos direitos fundamentais, serem genricos e com grande grau de abstrao e, quando
controladas geram dvidas e se devem ser efetivamente aplicadas pelo judicirio. Para tanto,
torna-se necessrio que haja uma organizao coerente entre os juzes e tribunais
competentes para o julgamento das diversas postulaes judicirias. Dentre os principais
rgos destaca-se o Supremo Tribunal Federal, sem dvida o mais importante rgo do Poder
Judicirio e para nosso estudo, sendo ele considerado a cpula de todas as justias e
coordenador de todo o sistema jurdico brasileiro.
Para compreender a condio atual do STF e o significado de sua relevncia para o
cenrio nacional, faz-se necessrio um breve histrico de sua formao. Durante o Brasil-
colnia, competia Casa de Suplicao, localizada na cidade portuguesa de Lisboa, a
interpretao das Ordenaes do Reino vigentes naquela poca e, para tornar conhecido ao
povo as suas aferies emitiam os chamados assentos, que possuam fora obrigatria entre
os juzes. Com a vinda da famlia real para o Brasil- ainda colnia- em 1808, houve a
necessidade circunstancial de criar um rgo excelso da Justia na colnia, e assim se
implantou, com a instituio da Casa de Suplicao do Brasil.
Em 1822, foi proclamada a independncia do Brasil e, conseqentemente, instaurao
de um novo modelo Estado/Governo que na verdade no diferia muito do modelo adotado
em Portugal e em 1828, quatro anos aps a outorga da Constituio, fora criado o Supremo
Tribunal de Justia.
Neste contexto temporal, a Justia sempre teve uma independncia figurada, visto que
o governo monrquico sempre intervinha nas decises de seu interesse, em destaque durante
o Imprio, com a presena do Poder Moderador.
No mais com a proclamao da Repblica, em 1891, foi criado efetivamente o Supremo
Tribunal Federal, com exceo do perodo de 1934 a 1937, sempre tivera essa denominao. A
CF/88 consolidou a superioridade do STF e o tornou responsvel pela defesa do estatuto
ficando, pois, conhecido como o Guardio da Constituio. Como bem destacou o Ministro
Celso de Melo sobre essa incumbncia dada ao STF:

A relao do Poder e seus agentes com a Constituio h de ser, necessariamente, uma
relao de respeito [...] A defesa da Constituio da Repblica representa o encargo mais
relevante do STF. O STF que o guardio da Constituio por expressa delegao do
Poder Constituinte - no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema
Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a integridade
do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento
normativo do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies

490

da repblica restaro profundamente comprometidas. (STF. ADIn 2010-DF (MC), rel. Min.
Celso de Mello, j. 30.9.1999)

O STF composto por 11 ministros indicados pelo Presidente da Repblica e ratificados
pelo Senado Federal. Uma de suas funes manter as diretrizes basilares da Constituio na
medida em que as normas constitucionais irradiam a todo o ordenamento jurdico os
fundamentos necessrios para manuteno de uma unidade substancial em todo o pas e,
atravs da interpretao da CF/88, tentam fomentar uma segurana jurdica embasada no
princpio da igualdade, por tal motivo as decises judiciais emanadas dessa Corte orientam, e
at vinculam o seu cumprimento pelos demais rgos do Poder.
Dentro da lgica sistmica, o STF incorpora um papel institucional no novo quadro do
direito estatizado e que pretende ao mesmo tempo emancipar (ampliao de direitos e
garantias individuais e coletivas) e regular (prover de uma racionalidade instrumental e
cognitiva os dispositivos legais).
Tudo isso Santos (2005) traduz na tenso moderna entre emancipao e regulao.
Essa lgica sistmica em que se concebe um processo de diferenciao funcional de base, em
que cada rgo e agente se restringem ao seu campo especfico de atuao, tambm sendo
excludente.
O processo de excluso jurdica, no tocante lgica interna e dialtica passa pelo
positivismo e a estatizao do direito [...]. O direito passa a produzir no apenas suas
prprias regras, mas a definir quais os contedos da vida social e do entorno mais amplo da
realidade que so jurdicos ou no. (FONSECA, 2007, p. 68-69).
O STF opera, pois, com uma lgica de incluso contratada em termos cognitivos e
retricos. A Smula escolhe uma interpretao/aplicao da norma que termina por deixar
mais consistente o sistema jurdico em termos de racionalidade. a epistemologia emancipada
de que trata Santos (2005), um conhecimento que pode servir a qualquer projeto racional de
poder independente de contedos morais e de justia.
A justia e o jurdico so subsumidos na esfera do judicial. Nesta concepo vlida a
contribuio de Luis Alberto Warat para o entendimento do direito-regulao aplicado pelo
Judicirio. Para Warat (1995, p.74) existem desacordos entre fatos e entre valores. Os
primeiros o Judicirio resolve com processos de verificao; os segundos, com processos de
persuaso. Para os tribunais superiores no Brasil, no sobem controvrsias de fato, mas de
direito. E da, segundo Warat o sistema de resolve discursivamente, no que ele chama senso
comum terico dos juristas, uma srie de 10 esteretipos jurdicos cuja aceitao e validade
supem uma comunidade fechada de argumentao, um auditrio especializado que passa a
ser ele mesmo um componente sistmico. Tal construo terica no desdoura a qualidade e
legitimidade das decises judiciais, mas sua tcnica de formao.

491

No Tribunal de Cpula, o STF, claro que a magnitude da misso institucional e a sua
qualidade poltica das decises judiciais e sumuladas, supem uma ao finalstica de Estado.
Considerado intrprete ltimo- e em alguns casos instancia inicial- da CF/88, o STF se
apresenta como rgo de convergncia e superposio em relao s demais Justias (comuns
ou especiais), peculiaridade proveniente de suas prprias competncias determinada no texto
constitucional. Tais competncias so classificadas basicamente como originrias e recursais e
vem expressa nos Arts. 102 e 103 da CF/88.
No julgamento destas, o STF funciona como ltima instancia, emanando decises
definitivas sobre litgios, que chegam a essa Corte atravs de recursos ordinrios ou
extraordinrios. J na sua competncia originria, a Corte Suprema funciona como nica
instancia de julgamento, na qual as hipteses elencadas no Art. 102 da CF/88 se apresentam
como rol taxativo de forma que todos os assuntos dirigidos ao STF tratam de contedo
eminentemente constitucional.

3. Smula e deciso sistmica nos direitos fundamentais
A atinente busca de se alcanar os fins propostos pela Constituio Federal de 1988,
sob o enfoque da dinmica dos direitos fundamentais na vida social, o objeto central nessa
discusso.
Para isso, o ordenamento brasileiro recorrer s smulas como instrumento de seleo
das alternativas que se apresentam na Constituio, aumentando ou diminuindo a tenso de
aplicao decisria entre os rgos do Poder Judicirio e da administrao.
Na determinao dada pelo legislador constituinte, esses direitos possuem
aplicabilidade imediata, apesar de alguns dispositivos preverem regulamentao ulterior para a
plena eficcia das disposies constitucionais.
De acordo com as menes anteriormente expostas, o STF o protetor idneo dos mais
diversos assuntos constitucionais, competente pelo juzo de constitucionalidade das normas no
ordenamento jurdico brasileiro, inclusive aos grupos referentes aos direitos fundamentais
Ttulo II da CF/88.
Suas decises so definidas tecnicamente conforme os procedimentos estabelecidos em
normas e tornar assimilvel ao colgio jurisdicional, o qual discute a maneira da estrutura
material (ambiente) ser potencializado no seu prprio corpo orgnico (Poder Judicirio).
Fundamentados pelas regras de hermenutica, a Corte Excelsa se utiliza da chamada
interpretao conforme a Constituio para desempenhar as suas competncias jurisdicionais.
De acordo com a idia de Pedro Lenza,

492

Diante de normas plurissignificativas ou polissmicas (que possuem mais de uma
interpretao), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituio e,
portanto, no seja contrria ao texto constitucional, de onde surgem vrias dimenses a
serem consideradas (LENZA, 2009, p. 96).

O referido princpio provm da hierarquia existente entre as normas
(constitucionais/no-constitucionais), principalmente pela tica formal.
A prevalncia da CF/88, alm da particularidade de ser analtica, determina a
possibilidade de encontrar dispositivos normativos com carter polissmico, ou seja, com a
margem de vrias interpretaes e aplicaes; vindo a aumentar a complexidade do sistema
jurdico.
Para atribuir uma maior segurana e legitimidade s decises prolatadas pelos
membros do Poder Judicirio, recorre a esta tcnica de deciso a interpretao conforme a
qual promove a efetiva constitucionalidade das normas, seja por controle abstrato, seja
concreto. E na maioria das vezes, vem a restringir as possibilidades dadas pelo ambiente
sistematizado, em consequncia, diminui os riscos da validade necessria a cada deciso.
Na acepo dos direitos fundamentais, as dimenses por eles apresentados constroem
uma outra, legitimamente estruturada pelo seu descobrimento do contedo real. Por sua
dinamicidade histrico-temporal, necessrio que se empreenda um maior esforo de
racionalizao, devido ao alto grau valorativo. Contudo, para evitar o aparecimento de
insuficincias na estrutura, procura tornar o sistema independente do ambiente ao qual se
fundamenta, a partir de uma regulao inovada pelo estabelecimento de um cdigo binrio,
que nesse caso, traduzido em constitucional/no-constitucional.
Por isso, que o trabalho de interpretao desenvolvido pelo STF de suma
importncia, pois sua legitimidade se amolda ao procedimento sistematizado, de maneira que
seus membros se revelem desvinculados de suas prprias decises em tal nvel de debate. (
o efeito da diferenciao funcional de que fala Luhmann).
O instrumento usado para a estabilizao das decises jurdicas a smula, na base em
que aos casos anlogos apresentados pela jurisprudncia se usa, agora, uma tcnica de
aplicao uniformizao como meio de orientar e definir o parmetro de constitucionalidade
das normas.
Este resumo sinttico e direto no vincula os demais tribunais, contudo, irradia aos
demais rgos a conformidade dos assuntos constitucionais como meio de re-valorizao dos
sentidos dos direitos fundamentais.
A Constituio da Repblica elenca os direitos fundamentais em matria muito ampla,
j com o intuito de abranger uma rea enorme de situaes e garantir o incremento da
conscincia acerca dos direitos fundamentais. Entretanto, esse amplo campo aumenta as
possibilidades de conformao de suas anlises que pode fugir da unidade proposto a um

493

sistema. Visto isto, as smulas editadas pelo STF aps 1988 tm o escopo de apresentar uma
maior unidade ao sistema, selecionando sua lgica judicial para o mbito da estrutura.
Para diferenciar essa estrutura definida pelo escopo de smulas do ambiente ao qual se
compreende, h justamente a capacidade de re-valorar os dispositivos da Constituio sem
precisar mudar o texto; identificar as expectativas criadas a partir da seleo do que e no-
constitucional. A estrutura se apresenta mais vulnervel a mudanas diante da dinmica social,
que reflete no modo de interpretao de tais direitos e na diferenciao funcional dos demais
sistemas. por meio dessa diferenciao e da autonomia que o Direito evolui e assegura, nas
condies hodiernas, a durao de certos dispositivos na complexidade dada pelas smulas.
Dessa forma, a caracterstica de orientao das smulas ganha o carter de garantidor
no momento que tenta interagir todo o sistema orgnico do Judicirio como elemento das
expectativas para a diminuio das frustraes. Mas como dito, as smulas no vinculam os
demais tribunais e juzes, o que comporta o aparecimento de decises que desviem o
paradigma adotado. Esses desvios permitem que a estrutura absorva novos conceitos que
visem potencializar os direitos fundamentais.
A escala dos diretos fundamentais dada por sua importncia no constitucionalismo.
Baseado nos ensinamentos de Alexandre de Moraes

o importante realar que os diretos humanos fundamentais se relacionam-se
diretamente com a garantia de no ingerncia do Estado na esfera individual e a
consagrao da dignidade humana [...] A previso desses direitos coloca-se em elevada
posio hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico
(MORAES, 2003, p.163).

por meio desses direitos que o homem mantm as condies necessrias para sua
vida no meio social em que vive. Sem o respeito desses direitos pelo Estado e a sua garantia
constitucional, o indivduo se torna escravo do seu prprio ambiente, inclusive de um poder
tirano.
A conquista desses direitos pelos homens foi palco de lutas emancipatrias, que apesar
de se encontrar em grande parte regulada, ainda precisa gerar efeitos concretos. O STF,
conforme prelees constitucionais tm a possibilidade de restringir esses diretos atravs de
decises construtivas, que operam efetivamente na aplicao jurisdicional.
Essas decises so baseadas no grau de uniformidade que conseguem, transformadas
em smulas, que vem a ampliar ou restringir o campo hipottico de suas possibilidades de
aplicao.
Vrias smulas que foram editadas antes de 1988 fazem meno aos direitos
fundamentais, estes, j definidos na ordem internacional como de imprescindveis status
inerentes ao indivduo, ou seja, o teor de universalidade. Por esta caracterstica, algumas
smulas ainda possuem validade atual, mesmo com a promulgao de uma nova Lei Maior,

494

495
sendo que a tutela ainda pertencente a esta. Assim, as smulas anteriores ao novo texto
constitucional ainda serve como modelo para aplicao dos direitos humanos que se
encontram nos dispositivos constitucionais.
Todavia, o carter emancipatrio dado atualmente pela ordem constitucional muito
mais intenso, alm de ter havido um maior grau de abstrativao nos contedos referentes
aos direitos fundamentais. Isto revela quo importante a atividade desempenhada pelo STF e,
posteriormente, a necessidade de se analisar as smulas editadas sob a gide da Constituio
vigente.

Tabela 1. Disposio das smulas quanto ao contedo dos direitos fundamentais

O conjunto de smulas que foram sistematicamente postas no ordenamento jurdico
positivo mecanismo que prestigia a isonomia judicial, fundamenta-se no axioma ubi idem
ratio, ibi idem jus (onde existir a mesma razo, aplica-se o mesmo direito).
Esta estrutura no apenas funciona como instrumento de aplicao, mas tambm como
limitao do prprio exerccio dos direitos subjetivos quando se restringe -, ou com aumento
da garantia desse mesmo exerccio a casos anlogos no passo que abrange a sua incidncia.
Essa determinao decisria uma escolha pelo colegiado do STF, que
sociologicamente consiste em que todo processo decisrio uma escolha entre alternativas
diversas (SOUTO, 2002, p.239), nesse caso, seria definir o que constitucional diante do
amplo campo de possibilidades que um dispositivo pode apresentar.
Dessa forma, escolher as alternativas para adequar uma generalizao s expectativas
comportamentais que os demais rgos jurisdicionais podero aplicar, em ltima anlise o
motivo disso reside em que s assim a alta complexidade pode ser convertida em decises
congruentemente expectveis (LUHMANN, 1983, p.29).
FONTE: NERY JR., NELSON. Constituio Federal comentada.

Os sistemas que surgem a partir do texto constitucional, com suas caractersticas de
complexidade e contingncia, revela o STF como uma organizao institucionalizada, na qual
este tribunal se diferencia funcionalmente pelo processo judicial aditado para emanar suas
decises, como exemplo as smulas. A preleo de Luhmann se refere

que o direito positivado na medida em que as normas jurdicas se tornem objeto de
decises seletivas, apresenta-se uma nova perspectiva e ela mesma deve ser avaliada
como uma conquista evolutiva. (LUHMANN, 1983, p.117)

Ento, o processo de formao das smulas como modelador dos direitos fundamentais
funciona como reconstrutor dinmico do Direito, formando a partir de seu cdigo binrio o que
se pode chamar de um sub-cdigo, usado para definir as formulaes acerca do tema.
Como as smulas so criadas a partir de decises de recursos extraordinrios, cuja
situao se apresenta de forma concreta e individual, o trabalho de racionalizao inquirido
pelo STF, visa atribuir um grau mais abstrato. Isto para compatibilizar a estrutura constituda
pelas smulas. Alm disso, por ser posta por um tribunal hierarquicamente superior, mesmo
que no vincule os demais membros. Elas emanam um maior controle sobre as decises
tomadas pelos juzes e tribunais ordinrios.
Todos esses elementos enaltecem a perspectiva das smulas formarem um sub-cdigo
judicial. Portanto, esse grau de mudana que as smulas comportam diante o texto
constitucional, sem precisar mudar o texto, comportem essa permanncia quando dirige os
seus efeitos aos direitos fundamentais, devido ao alto contedo valorativo que possuem; ao
passo que diminuem a complexidade material (variedade de decises judiciais) dada pela
CF/88, j que uniformiza a matria decisria.
Nem por isso deixa de ser formado o Direito, pois Niklas Luhmann confirma quando diz
que o direito s surge quando as expectativas so generalizadas nas trs dimenses
[temporal, social e material] (LUHMANN, 1983, p.164).
Com isto, define-se o processo no qual a Constituio Federal, em seus dispositivos
abstratos sobre direitos fundamentais em um grau de complexidade muito grande, tem seu
contedo adequado pelo trabalho jurisdicional do STF atravs do instrumento das smulas.

4. Concluso
Diante do exposto, percebe-se que o Direito um meio de atender as expectativas da
coletividade, extrado a partir de suas necessidades e vivncias.
Como bem ficou claro nas magnficas explicaes de Luhmann em suas obras. E que
este ambiente/sociedade vai influenciar a criao de suas normas, no caso brasileiro, com a
promulgao da Constituio de 1988, houve uma preocupao em resguardar e garantir

496

expressamente direitos fundamentais inerentes aos indivduos, posto que s a interpretao
dos princpios que l estariam implcitos seria insuficiente para assegurar tais direitos, visto
que mesmo estando expressos na mesma, ainda sofrem um desrespeito constante.
A Constituio assegura uma unidade na dimenso poltica e jurdica e, tambm,
apresenta uma integrao interna, tanto no plano normativo como no plano axiolgico. Essa
unidade interna decorre de uma interpretao (hermenutica constitucional) voltada para a
realizao dos fins prescritos em seu prprio texto.
Com base nesta interpretao, fora enquadrada como analtica, devido sua
complexidade de temas tratados em seu texto, de modo a atender as diversidades de fatos
postos diante de suas normas e para serem julgados conforme os seus dispositivos e na
incompreenso destas, ficou expresso em suas linhas que caberia ao STF o condo de
instncia ltima, para interpret-la e aplic-la aos casos concretos, em vista do
vislumbramento de promover a sua valorizao sem modificao de suas normas
constitucionais.
O intuito das smulas dar celeridade aos processos, desafogando assim o Judicirio.
Deste modo, os inmeros processos existentes sobre matria constitucional com reiterado e
pacfico posicionamento do STF so passveis de edio de smula, com efeitos vinculantes em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta.
Alm do mais se pode constatar a criao de um sub-cdigo jurdico, pelo poder
judicirio, nos moldes constitucionais, com o fim de fazer cumprir o texto constitucional, de
modo a preencher as lacunas existentes.
O STF exerce uma funo poltica quando da interpretao das clusulas
constitucionais, re-elabora seu significado para permitir o ajuste da Constituio s novas
circunstncias histricas e exigncias sociais. Esse ajuste garante na Constituio um sentido
de permanente e de necessria atualidade as realidades da sociedade. E por meio de sua
funo jurdica assegura o cumprimento e a supremacia das normas constitucionais, diante de
sua efetivao pelo Poder Judicirio.

BRASIL, Constituio 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada
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497

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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais:
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498

OS MOVIMENTOS SOCIAIS E A LUTA PELA TERRA: para alm da funo
social
Rodolfo de Carvalho Cabral
1

RESUMO: Avalia as insuficincias da funo social da propriedade para a transformao do modelo fundirio
brasileiro, na medida em que no tem o condo de quebrar o modelo proprietrio, limitando-se a dar-lhe um outro
formato. Para tal, feita uma anlise da atuao dos movimentos sociais na contestao do modelo agrrio, e da luta
pela reforma agrria para alm da conquista da terra, mas de construo de um outro modelo produtivo, de um outro
paradigma para as relaes sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Reforma agrria; Movimentos Sociais; Funo Social da Propriedade.

ABSTRACT: It evaluates the social function of propertys inability to transform the Brazilian agrarian model, since it
fails to break with the ownership model, limiting its action to a remodeling process. In order to do so, we ought to
analyze both the behavior of social movements in contesting the agrarian model and the struggle for land, which goes
far beyond merely acquiring the land. This struggle refers to the creation of a new model of production, a new
paradigm to the social relations.
KEYWORDS: Social Purpose of Property; Landless Movement.

Introduo
A reforma agrria uma pauta constante no debate poltico nacional. A histrica
concentrao fundiria e a excluso social dela resultante provocam constantes conflitos no
campo, e acalorados debates na doutrina e na jurisprudncia.
A discusso sobre o acesso terra passa, dentre outros elementos, pela anlise do
princpio da funo social da propriedade. O instituto representa um importante avano na
concepo da relao proprietria, que passa ser entendida como um feixe de direitos e
deveres inerentes legitimao do domnio, como uma relao complexa. Foi a partir da
disputa em torno do cumprimento da funo social da propriedade que os movimentos sociais
conquistaram um nmero expressivo de assentamentos rurais.
O debate da questo agrria vem assumindo, no entanto, novos contornos nos ltimos
tempos. Os movimentos sociais de luta pela reforma agrria agregaram pauta do acesso
terra, e da funo social da propriedade, a discusso sobre a transformao do modelo de
produo, a partir da superao do agronegcio e da construo de uma nova matriz produtiva
nas relaes sociais.
O presente trabalho pretende analisar as limitaes da funo social da propriedade, e
alguns caminhos para a democratizao do acesso terra no Brasil, a partir da atuao dos
movimentos sociais de luta pela reforma agrria.

1
UFPE

499

1. A problemtica da questo agrria
A questo agrria um dos principais problemas sociais do Brasil. Sculos de polticas
voltadas para a classe dominante agrria criaram uma estrutura fundiria excludente,
tornando o Brasil um dos pases de maior concentrao da terra no mundo.
A estrutura fundiria um dos aspectos da discusso da questo agrria no Brasil.
Bernardo Manano Fernandes, conceitua a questo agrria como

o movimento do conjunto de problemas relativos ao desenvolvimento da agropecuria e
das lutas de resistncia dos trabalhadores, que so inerentes ao processo desigual e
contraditrio das relaes capitalistas de produo. (FERNANDES, 2001. p. 23)

O professor inclui em seu conceito a idia de que os conflitos no campo so
decorrentes, em uma anlise mais profunda, do sistema poltico capitalista, de forma que no
h como super-los neste sistema.
A anlise da questo agrria demanda um estudo eminentemente poltico, pois remonta
aos programas econmicos implantados ao longo da histria, bem como relao do Estado
com a regulao da propriedade da terra. No entanto, comumente se busca caracterizar o
debate da questo agrria como um caso de polcia, reduzindo, estrategicamente, o mbito da
discusso aos conflitos agrrios, judicializando-os. Esta posio adotada historicamente pelo
Estado brasileiro, um dos motivos pelo qual o problema fundirio jamais foi resolvido. Ao invs
de identificar as causas da violncia e enfrent-las com polticas pblicas adequadas, (o
Estado) judicializa os conflitos agrrios e trata a questo, eminentemente social, como caso de
polcia. (MELLO, 2006. p. 27).
A terra, apesar da tecnificao da produo em algumas reas, mantm, por outros
mecanismos, notvel importncia econmica e poltica, o que tem preservado seu carter de
base do sistema patrimonialista, tendo significaes sociais que vo alm de seu vis
meramente proprietrio. A economista Maria da Conceio Tavares destaca que:

A confluncia no campo de dois processos - a modernizao conservadora da produo e o
agravamento dos fatores de excluso nas reas tradicionais e de fronteira - tende a tornar
crtica a questo da terra. O deslocamento de importantes contingentes de trabalhadores
rurais para a periferia das cidades de pequeno e mdio porte disfara a presso sobre a
terra. Por outro lado a crescente importncia da populao urbana no conjunto do pas
tende a desviar a ateno de um fato fundamental: a populao rural ainda tem uma
dimenso absoluta notvel, equivalente dos anos de ouro do reformismo. Finalmente, a
crise do emprego agrcola e urbano tende a agravar a presso sobre a terra, levando
inclusive "cidados" sem esperana a se juntarem ao MST. (TAVARES, 1996.)

A propriedade da terra uma relao social, e sua apropriao, controle, e
particularmente sua concentrao por uma determinada classe, pode e quase sempre significa

500

o domnio poltico-econmico de um determinado lugar, regio, pas (FERNANDES, 1999. p.
29).
A estrutura da propriedade da terra no pas comeou a se desenhar desde o perodo
colonial, com o instituto das sesmarias, pelo qual eram concedidos grandes lotes de terras
para alguns privilegiados a colonizarem. A Lei de Terras de 1850 veio institucionalizar a
propriedade privada da terra, regulamentando a propriedade de quem j a detinha de fato
uma pequena parcela da populao. Desde ento, as constituies nacionais trataram de
garantir tal direito, legitimando a formao dos grandes latifndios por todo o pas. A partir da
dcada de 1970, comeou a ser implantado no pas um processo de modernizao capitalista
da agricultura, modelo que Jos Graziano da Silva batizou de modernizao dolorosa, por
fomentar o desenvolvimento apenas das grandes indstrias, aumentando ainda mais a
concentrao fundiria. Tal modelo se traduz hoje no agronegcio, que se baseia na
monocultura de poucos produtos, e no domnio da produo pelas grandes empresas
transnacionais.
No Brasil, nunca se realizou uma reforma agrria, nem nos moldes clssicos, com
carter distributivo de terras, como na maioria dos pases capitalistas desenvolvidos. Nunca
houve preocupao em se aliar o desenvolvimento econmico com a melhoria de vida da
populao mais pobre.
O Brasil um dos maiores pases do mundo em extenso territorial. O Brasil possui 366
milhes de hectares de terras agricultveis. Isso representa 25% da rea agricultvel do
planeta. Todavia, desse total, cerca de 200 milhes de hectares de terras ainda no foram
apropriados formalmente, sendo, portanto, passveis de serem incorporadas explorao
agropecuria e florestal e/ou reforma agrria. Apenas 80 milhes de hectares so utilizados
para lavouras (CARVALHO, 2006).
H no Brasil terras agricultveis suficientes para tornar possvel uma reforma agrria.
Mesmo com tanta terra apta para a agricultura no temos um meio rural desenvolvido, e isso
se deve concentrao das propriedades nas mos de poucos latifundirios. Segundo dados
da FAO (Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Alimentao) e o PNUD
(Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento) o Brasil o segundo colocado do
mundo em concentrao de terra, ficando atrs somente do Paraguai.
As concentraes da propriedade da terra e da renda de um Pas so medidas por um
ndice estatstico denominado ndice de Gini, variando de zero (0,00) a um (1,00). Zero indica
igualdade absoluta, ao passo que um significa concentrao absoluta. O ndice brasileiro para a
concentrao fundiria de 0,843, bastante prximo concentrao absoluta.
A concentrao reflete-se na predominncia das grandes propriedades no quadro geral
da estrutura fundiria no pas. De acordo com dados do Cadastro Nacional do Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), 1,6% dos proprietrios com imveis
acima de mil hectares detm 46,8% da rea total existente no Pas, ao passo que as

501

propriedades com rea de at 10 hectares representam 32,9% do total de imveis, mas
possuem apenas 1,6% da rea total (MORISSAWA, 2001. p. 115).
Alm da concentrao fundiria, o problema da questo agrria abarca os baixos ndices
de produtividade. Dados do INCRA informam que 51,40% dos imveis classificados como
grandes propriedades so improdutivos. Isso significa que mais de 133 milhes hectares de
terras no atendem s exigncias mnimas de produtividade.

2. Os Movimentos Sociais de luta pela reforma agrria
A implantao do sistema latifundirio no Brasil, em seus diversos momentos histricos,
gerou um quadro de profunda concentrao fundiria, e, conseqentemente, um grande
contingente de trabalhadores rurais excludos do acesso aos meios de produo. No Brasil,
afirma Octvio Ianni, a democracia nunca chegou ao campo, nem como ensaio; apenas como
promessa. O pouco que se fez, em favor da democracia, foi e continua a ser o resultado das
lutas de camponeses, operrios rurais e ndios (IANNI, 1984. p. 115).
No decorrer da histria, h vrios perodos marcados por movimentos de contestao
da estrutura fundiria. Jamais, ao longo de toda a histria da sociedade brasileira, esteve
ausente, por um instante sequer, o inconcilivel antagonismo entre a classe dos latifundirios
e a classe dos camponeses, tal como igualmente sucedeu em qualquer tempo e qualquer outra
parte do mundo (GUIMARES, 1977. p. 110). Antes mesmo das lutas por reforma agrria, a
luta pela terra se fez sempre presente.

A luta pela reforma agrria ganhou fora com o advento das organizaes polticas
camponesas, principalmente, desde a dcada de 1950, com o crescimento das Ligas
Camponesas. Todavia, a luta pela terra uma poltica que nasceu com o latifndio.
Portanto, fundamental distinguir a luta pela terra da luta pela reforma agrria. Primeiro,
porque a luta pela terra sempre aconteceu, com ou sem projetos de reforma agrria.
Segundo, porque a luta pela terra feita pelos trabalhadores e na luta pela reforma
agrria participam diferentes instituies. Na realidade, a diferenciao da luta pela terra e
da luta pela reforma agrria fundamental, porque a primeira independe da segunda
(FERNANDES, 1998. p. 01).

Jos de Souza Martins caracteriza o campesinato brasileiro como progressivamente
insubmisso, primeiramente, contra a dominao pessoal de fazendeiros e coronis; depois,
contra a expropriao territorial efetuada por grandes proprietrios, grileiros e empresrios; e
j agora, tambm, contra a explorao econmica que se concretiza na ao da grande
empresa capitalista, que subjuga o fruto do seu trabalho, e na poltica do Estado (MARTINS,
1995. p. 09).
Nesse panorama, os diversos movimentos sociais de luta pela terra tm como marca a
continuidade histrica, guardadas suas especificidades de acordo com o momento poltico. Tais
movimentos, apesar das diferenas polticas e ideolgicas, guardam uma identidade no tocante
reivindicao da reforma agrria.

502

Hoje, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra o MST destaca-se como o
principal movimento social do pas, servindo de referncia para anlise da luta pela reforma
agrria. No entanto, a construo do MST passou por um acmulo histrico que remete s
primeiras movimentaes de reivindicao do acesso terra pelos camponeses.

As lutas camponesas sempre estiveram presentes na histria do Brasil. Os conflitos sociais
no campo no se restringiram ao nosso tempo. As ocupaes de terras realizadas pelo
Movimento dos Trabalhadores rurais Sem Terra (MST), e por outros movimentos
populares, so aes de resistncia frente intensificao da concentrao fundiria e
contra a explorao, que marcam uma luta histrica na busca contnua da conquista da
terra de trabalho, a fim de obter condies dignas de vida e uma sociedade justa. So
cinco sculos de latifndio, de luta pela terra e de formao camponesa (FERNANDES,
2000. p. 25).

Tal processo fez surgir uma classe camponesa organizada, que durante vrios perodos
histricos travou importantes embates polticos com a classe latifundiria, tendo como objeto o
acesso terra. Foi do acmulo desses movimentos que foi engendrado o Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem Terra o MST que, desde o incio da dcada de 1980, configurou-
se como o principal movimento social de luta pela terra do pas. O MST se mostra como um
importante ator poltico do pas. Sua atuao tem o condo de manter a reforma agrria na
pauta poltica do pas, aliando esta pauta a reivindicao de um outro modelo de
desenvolvimento, de uma outra matriz produtiva, mais justa socialmente.
As aes do MST chamam a ateno da opinio pblica para a questo agrria, por
explicitarem a existncia de um problema social no campo, decorrente de um modelo de
produo excludente. Estas aes deixam claro para a sociedade que h um grande
contingente de famlias camponesas sem terras para trabalharem, enquanto h milhares de
latifndios, terras que no cumprem com a sua funo social.

2.1 Transformaes na pauta da reforma agrria
A implantao do modelo de desenvolvimento agrcola dos militares, a modernizao
conservadora, aumentou ainda mais as contradies no campo, e acirrou a luta de classes, ao
beneficiar apenas uma pequena parcela de proprietrios, em detrimento de um grande
contingente de trabalhadores rurais, que permaneceram excludos do processo de
desenvolvimento. Na vigncia do perodo ditatorial, as manifestaes contrrias ao modelo
foram fortemente reprimidas, e os movimentos desarticulados. No contexto da
redemocratizao, no entanto, o fortalecimento dos novos movimentos sociais de luta pela
terra foi agregado a um alargamento da pauta poltica da reforma agrria.
A reforma agrria clssica, baseada simplesmente na distribuio de terras, passou a
ser insuficiente nesse novo contexto. A luta pela reforma agrria ficou mais complexa, passou
a abarcar mudanas no modo de produo, a ser entendida como uma disputa por um outro

503

modelo de desenvolvimento econmico e social. Os movimentos em especial o MST
passaram a avaliar que a reforma agrria dentro deste modelo era invivel, como bem pontua
Fernandes:

No s a luta pela terra que est em questo, uma luta contra um modelo de
desenvolvimento que privilegia um nico tipo de propriedade. O problema da terra no
Brasil, na realidade, no passa simplesmente pela distribuio da terra. O que o Estado
tem procurado evitar, ao desarticular e destruir as formas de organizao dos
trabalhadores rurais (...) que o problema da terra constitua mediaes polticas que
envolvam necessariamente uma redefinio do pacto poltico que sustenta o Estado
(FERNANDES, 1999. p. 31).

O MST entende como uma necessidade lutar contra o sistema econmico que sustenta
o modelo agroexportador, cuja personificao so as agroindstrias internacionais. Segundo o
movimento, s possvel uma verdadeira reforma agrria com uma mudana de modelo de
desenvolvimento, pois o modelo agroexportador e a pequena e mdia agricultura so
excludentes. Dom Toms Balduno, presidente da Comisso Pastoral da Terra, pontua que

Hoje, o agronegcio vai assumindo, por outros motivos, o papel que sua maneira
sempre teve o latifndio em rechaar a reforma agrria. Trata-se de um modelo voltado
para o lucro, sempre concentrado em poucas mos, at com dispensa de trabalho
assalariado pela introduo de mquinas possantes e pela modernizao via informtica.
Como se trata de monocultura em vista da exportao, cresce sempre a exigncia de mais
e mais reas. (...) Esse modelo dispe de todas as facilidades por parte do poder pblico,
tem prioridade sobre a reforma agrria e louvado pelo seu carter modernizador,
sobretudo pelo fato de gerar divisas (In: MELLO, 2006. p. 112).

Conclui Balduno, no entanto, que apesar da to decantada modernidade, o agronegcio
nada tem de moderno. Em nome do progresso e do crescimento econmico se mantm as
mesmas relaes sociais de sempre, excluindo-se um nmero cada vez maior de pessoas da
participao nos bens.
Na reivindicao por reforma agrria, alm do acesso terra, da crtica concentrao
fundiria, o movimento pauta medidas de viabilizao dos assentamentos, e polticas pblicas
que privilegiem a maioria da populao do campo. Jaime Amorim, membro da coordenao
nacional do MST, expe a proposta de reforma agrria do movimento nesse vis:

Primeiro, uma reforma agrria tem que resolver o problema da estrutura agrria, da
concentrao de terra. Uma reforma agrria tem que delimitar o tamanho mximo da
propriedade, tem que impedir a compra de terra por estrangeiros, e o mais necessrio
hoje atualizar os ndices de produtividade, para poder permitir as desapropriaes. Em
segundo lugar, a reforma agrria diz respeito a uma inverso de modelo. A terra
brasileira, a produo agrcola, tem que estar voltada primeiro para resolver o problema
interno, produzir alimentos para o abastecimento do mercado interno, pra poder melhorar
a condio de vida do campons, melhorar a condio de vida da populao. E com isso,
ento, melhorar as condies mnimas de produo no campo. Resolver o problema da
terra, da tecnologia, da pesquisa voltada produo de alimentos pelo pequeno agricultor,
a questo do crdito. Quem tem capacidade de se inserir no mercado tem o crdito, e
quem no tem capta o primeiro crdito que aparece e depois fica endividado. Diz respeito
questo da assistncia tcnica, do armazenamento, garantia do preo mnimo. Ento

504

quando se fala da reforma agrria voc tem colocar isso tudo no bojo. Conflito de terra, as
questes do crdito, melhorar as condies de vida das pessoas, combater o
analfabetismo, tratar do desenvolvimento rural (AMORIM, 2008).

H uma crtica ao desenvolvimento do modelo capitalista de produo, e seus reflexos
na estrutura agrria. A concentrao fundiria e a excluso dos trabalhadores se mostram
como consequncias necessria do modo de produo aqui implantado. Agregada luta por
terra, est a disputa por um outro modelo de sociedade. H uma ampliao do sentido da luta
pela terra, que passa a ser entendida para alm da questo econmica, passando a ser
tambm um projeto sociocultural de transformao da realidade. (FERNANDES, 1999. p. 68)
Lutar pela terra no tem apenas o sentido de conquistar a terra. Segundo Fernandes,

Ter a terra o primeiro passo. Dessa condio nascem outras necessidades, que, pela
inexistncia de poltica agrcolas, entre outras polticas voltadas para a populao
camponesa, se transformam em lutas perenes. E, evidentemente, essas lutas esto
representadas em uma luta mais ampla pelo poder, que no s dos sem-terra, mas de
toda a classe trabalhadora (FERNANDES, 2001. p. 39).

A luta pela reforma agrria continua firme na pauta dos movimentos sociais, mas ela
agrega hoje uma srie de outras reivindicaes, outras facetas, novos significados. A demanda
por terra se coloca apenas como sua dimenso mais visvel.
A reforma agrria no sinnimo de atraso, de conservadorismo, como alguns de seus
opositores tentam colocar, mas uma das faces da luta contra a desigualdade econmica e
social e, portanto, uma das ferramentas da construo de uma efetiva democracia, baseada
na possibilidade de contnua expanso e criao de direitos. (MEDEIROS, 2003. p. 95) Neste
sentido, Octvio Ianni destaca a importncia dos movimentos sociais de luta pela terra no
prprio processo poltico democrtico:

A questo da democracia no Brasil no se resolve apenas na cidade. Implica o campo, as
classes sociais rurais. Mais do que isso, implica as relaes e as influncias recprocas
entre a cidade e o campo. O peso econmico e poltico da agricultura, na definio da
fisionomia da formao social capitalista brasileira, precisa ser avaliado se queremos
compreender as condies de criao de uma democracia no Brasil (IANNI, 1984. p. 158).

3. A disputa institucional a funo social da propriedade
A luta pela reforma agrria passa hoje pela disputa em torno da efetivao do princpio
constitucional da funo social da propriedade. A Constituio Federal de 1988 trouxe
inovaes na disciplina jurdica da propriedade, mudanas estas que criaram todo um
arcabouo legal para as desapropriaes de terras para fins de reforma agrria.
O MST atua, neste sentido, provocando os poderes pblicos, a partir da reivindicao da
efetivao da funo social da propriedade, exigindo a desapropriao latifndios que no

505

cumprem com os ditames constitucionais da propriedade no atendem aos parmetros da
funo social.

3.1 Transformaes no Direito de Propriedade
A funo social da propriedade descaracteriza a velha concepo tradicional civilista,
imantando o direito de propriedade com um dever de agir, e no apenas uma obrigao de
no fazer (funo social ativa). (GRAU, 2000. p. 251) Assim, a propriedade converteu-se em
poder-dever voltado destinao do bem a objetivos que transcendem o simples interesse do
proprietrio. Sobre tal mudana conceitual no direito de propriedade, Judith Martins-Costa
afirma que

a atribuio de funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada
e concentrada na idia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que
passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades; em
outras palavras, a funo social exige a compreenso da propriedade privada j no como
o verdadeiro monlito passvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma
pluralidade complexa de situaes jurdicas reais, que englobam, concomitantemente, um
complexo de situaes jurdicas subjetivas sobre as quais incidem, escalonadamente,
graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto de concreta situao jurdica
(MARTINS-COSTA, 2002. p. 148).

No se concebe mais a propriedade voltada ao interesse individual do proprietrio,
voltada muitas vezes unicamente para a especulao imobiliria. Agora o direito de
propriedade deve ser exercido tendo em vista toda uma gama de interesses envolvidos em tal
relao, interesses esses que vo alm do proprietrio. Nos dizeres de Gustavo Tepedino:

A propriedade, portanto, no seria mais aquela atribuio de poder tendencialmente plena,
cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter
predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao, o proprietrio
teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. A
determinao do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de
interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relao jurdica de
propriedade (TEPEDINO, 2004. p. 317).

Para a concretizao dos novos valores do ordenamento, o direito de propriedade passa
a exigir do seu titular uma srie de deveres correlatos ao poder de domnio. Da Fbio Konder
Comparato colocar a funo social como um poder-dever do proprietrio de dar ao objeto da
propriedade determinado destino, de vincul-lo a certo objeto de interesse coletivo
(COMPARATO, 1986. p. 75). A funo social consiste, neste sentido, na obrigao
condicionante do exerccio da propriedade a interesses que transcendem a vontade do
proprietrio, de modo a satisfazer indiretamente as necessidades dos demais membros da
comunidade.
Tem a funo social, deste modo, um contedo promocional, ela impe deveres ao
proprietrio, que deve exercer o seu domnio em benefcio de outrem e no, apenas, de no

506

exerc-lo em prejuzo de outrem. Segundo Eros Grau, a funo social atua como fonte de
imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, no meramente, de
no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade (GRAU, 2000. p. 255).

3.2 Parmetros Constitucionais da Funo Social da Propriedade
O ordenamento jurdico brasileiro claro na previso da funo social da propriedade,
prevista nos direitos fundamentais (CF, art. 5, XXIII), integrando a prpria estrutura da
propriedade. Fbio Konder Comparato, analisando esta previso, destaca a obrigao de dar
ao bem a sua funo social como um dever fundamental:

preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, por no ter a natureza de direito
humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos
humanos alheios. , justamente, luz dessa considerao da propriedade como fonte de
deveres fundamentais que se deve entender a determinao constitucional de que ela
atender sua funo social (COMPARATO, 1986. p. 94-95).

Quando a Constituio reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais
tm aplicao imediata, ela est implicitamente reconhecendo a situao inversa; vale dizer, a
exigibilidade dos deveres fundamentais tambm imediata, dispensando a interveno
legislativa.
Sobre a disciplina constitucional da funo social da propriedade, Cortiano Jnior afirma
que tais normas enfrentam o problema de forma direta, j que a proteo da pessoa humana
enquanto ser dotado de dignidade forma o ncleo essencial da carta constitucional. Nesse
sentido, todas as normas que tratam especificamente da funo social da propriedade devem
ser lidas como complementares proteo que a Constituio oferta pessoa humana, e
instrumentalizadoras dessa mesma proteo (CORTIANO JNIOR, 2002. P. 184).
A propriedade rural tem um tratamento constitucional especial, em decorrncia do
entendimento de que a terra tem a natureza de bem de produo, indispensvel
sobrevivncia humana. Neste sentido, Jos Afonso da Silva diz que:

A propriedade rural, que se centra na propriedade da terra, com sua natureza de bem de
produo, tem como utilidade central a produo de bens necessrios sobrevivncia
humana, da por que a Constituio consigna normas que servem de base sua peculiar
disciplina jurdica. (...) A Constituio traz normas especiais sobre a propriedade rural que
caracterizam seu regime jurdico especial, quer porque especificam o contedo de sua
funo social, quer porque instituem regras sobre a poltica agrcola e sobre a reforma
agrria, com o fim de promover a distribuio da terra (arts. 184 a 191), quer porque
insere a problemtica da propriedade agrria no ttulo da ordem econmica (conferindo-
lhe, assim, dimenso de direito econmico pblico) e, pois, como um elemento
preordenado ao cumprimento de seu fim, qual seja: assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social (art. 170) (SILVA, 2005. p. 819).

507

Os parmetros para se auferir se uma propriedade rural cumpre ou no a sua funo
social esto previstos no art. 186 da Carta Magna. O preceito condiciona a fruio individual do
proprietrio ao atendimento de mltiplos interesses no proprietrios. Tepedino destaca que a
proteo ambiental, a utilizao racional das reservas naturais, as relaes de trabalho
derivadas da situao proprietria e o bem-estar desses mesmos trabalhadores so interesses
tutelados constitucionalmente e que passaram a integrar o contedo funcional da situao
proprietria (TEPEDINO, 2004. p. 305-306).
Tal dispositivo gera o questionamento sobre a legitimidade da proteo possessria aos
imveis rurais que no cumprem a funo social. A propriedade no guarda mais um valor
absoluto que se encerra em si mesmo. A tutela do Estado, por meio do Direito, s ir garantir
a defesa daquela propriedade que se adapte aos objetivos do prprio Estado. Sendo a funo
social a causa da atribuio de poderes ao titular do direito de propriedade, no faz sentido
que o ordenamento d proteo possessria ao imvel que no atende aos parmetros
funcionais.
Tendo a funo social um contedo promocional, impondo deveres ao proprietrio para
a legitimao do seu domnio, o desatendimento dos preceitos previstos no art. 186 acarreta a
perda da proteo possessria. Da leitura do texto constitucional, depreende-se claramente
que uma vez que a propriedade descumpra a sua funo social, o ttulo proprietrio no ser
mais legtimo. Nem toda propriedade merece a proteo do direito. Dever ser desapropriada
para fins de reforma agrria.
Neste sentido, Jacques Tvora Alfonsn afirma que o fundamento jurdico da proteo
propriedade reside no cumprimento de sua funo social. Em outras palavras, no basta
afirmar a petio inicial como fundamento jurdico apenas a propriedade. Pois jurdico o
fundamento que - de acordo com a Constituio Federal se assenta tambm na funo social
da propriedade (ALFONSN, 2000. p. 207). Na mesma linha de pensamento, Perlingieri afirma
que a ausncia de atuao da funo social, portanto, faz com que falte a razo da garantia e
do reconhecimento do direito de propriedade (PERLINGIERI, 2002. p. 228).
Comparato afirma que o descumprimento da funo social pelo proprietrio significa
uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade, reconhecido doravante pelo
sistema constitucional. Nessa hiptese, as garantias ligadas propriedade, notadamente a
proteo possessria, devem ser afastadas.

Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias, judiciais e
extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes propriedade, como o desforo privado
imediato (...) e as aes possessrias (COMPARATO, 2000. p. 145-146).

Prosseguindo na anlise das disposies constitucionais acerca da funo social da
propriedade rural, o art. 185 causa uma srie de discusses doutrinrias e jurisprudenciais, ao

508

afirmar que so insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: (...) II- a
propriedade produtiva.
Fruto de uma poderosa articulao das entidades ruralistas na Assemblia Nacional
Constituinte contra as inovaes j aprovadas no mbito da funo social da propriedade
(MENDONA, 2006. p. 182-189), tal dispositivo representa, propositalmente, um dos grandes
entraves jurdicos para as desapropriaes de terras que no cumprem com a sua funo
social.
Os tribunais com freqncia reduzem a anlise da funo social avaliao da
produtividade, desconsiderando os demais aspectos do art. 186, e conferem a proteo
possessria aos imveis rurais considerados produtivos, com base no inciso II do art. 185.
Por seu turno, a prpria avaliao da produtividade problemtica, uma vez que os
ndices utilizados atualmente foram estabelecidos em 1980, com base em dados estatsticos de
1975, no representando a realidade dos avanos tecnolgicos nas tcnicas de produo
ocorridos nas ltimas dcadas. A produtividade deve ser avaliada de acordo com a funo
social, de modo que, nos dizeres de Tepedino, a propriedade produtiva a que se refere o art.
185 torna insuscetvel de desapropriao no a propriedade apenas economicamente
produtiva, meramente especulativa no a propriedade com a qual talvez tenham sonhado os
autores desse dispositivo; mas a propriedade que, sendo produtiva, esteja efetivamente
cumprindo a sua funo social, cujo exerccio possa ser associado redistribuio de riqueza;
que promova com a sua utilizao os princpios fundamentais da repblica (TEPEDINO,
2004.p.15). No mesmo sentido, Cortiano Jnior afirma que

Dado que a funo social justifica e legitima a propriedade, o requisito da produtividade
como impediente da desapropriao s pode ser alegado quando a produtividade esteja
cumprindo a sua funo social, o que abrange no s o respeito a requisitos de ordem
econmica, mas tambm de ordem social, ambiental e existencial (CORTIANO JNIOR,
2002, p. 187).

3.3 Da proposital ineficcia/limitao da funo social
Apesar da legislao constitucional e infra-constitucional favorecerem no plano formal
a reforma agrria, h uma sintomtica inrcia do poder pblico na fiscalizao do
cumprimento da funo social das propriedades rurais no pas, bem como decises judiciais
que insistem em conceder proteo absoluta da propriedade, restringindo a anlise da funo
social anlise da produtividade.
Verifica-se um descompasso entre a vigncia e a eficcia dos direitos, que d origem a
uma srie de conflitos sociais em torno da terra. No h qualquer esforo das instncias
institucionais na efetivao da funo social da propriedade realizando o valor constitucional
da reforma agrria.

509

Alfonsn aponta que nos conflitos de terras levados anlise dos tribunais parece
existir presuno legal, em favor do proprietrio, de que o registro do seu imvel no lbum
imobilirio equivale ao cumprimento daquela funo (ALFONSN, 2002. p. 274).
Fbio Konder Comparato entende que os proprietrios so responsveis pelo
descumprimento dos deveres fundamentais ligados propriedade, e que a responsabilizao
constitui objeto de poltica pblica, constitucionalmente obrigatria:

quando a Constituio declara, como objetivos fundamentais do Estado brasileiro, de um
lado, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, e, de outro lado, a promoo
do desenvolvimento nacional, bem como a erradicao da pobreza e da marginalizao,
com a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3), bvio que ela est
determinando, implicitamente, a realizao pelo Estado, em todos os nveis federal,
estadual e municipal , de uma poltica de distribuio eqitativa das propriedades,
sobretudo de imveis rurais prprios explorao agrcola e de imveis urbanos
adequados construo de moradias. A no realizao dessa poltica pblica representa,
indubitavelmente, uma inconstitucionalidade por omisso. Instrumento clssico para a
realizao da poltica de redistribuio de propriedades a desapropriao por interesse
social (COMPARATO, 2000. p. 144).

Mesmo com previses legais que inserem importantes mudanas na relao
proprietria, todo o aparato estatal utilizado para impedir a sua aplicao. Cria-se uma
celeuma: a insero no ordenamento de um conjunto de normas progressistas, e um sistema
que funciona para no operacionaliz-las. Marcelo Neves discute tal problemtica,
caracterizando tais normas no que ele chama de legislao simblica, na qual o sentido poltico
do ato de produo e do texto produzido prevalece hipertroficamente sobre o aparente sentido
normativo. Neves define a legislao simblica como a produo de textos cuja referncia
manifesta realidade normativo-jurdica, mas que serve, primria e hipertroficamente, a
finalidades polticas de carter no especificamente normativo-jurdico.

Por um lado, observa-se que h um grande nmero de leis que servem apenas para
codificar juridicamente normas sociais reconhecidas. Por outro, a complexidade do
ambiente social dos sistemas jurdico e poltico muito acentuada para que atuao do
Estado atravs da legislao possa ser apresentada como instrumento seguro de controle
social (NEVES, 2007. p. 29).

A funo social da propriedade pode at mesmo ter sido fruto de presses sociais, de
articulaes do campo progressista, mas, na medida em que o aparato estatal em suas
diversas instncias - ainda se encontra em poder de aliados da classe latifundiria, tal instituto
acaba se restringindo ao simbolismo de sua existncia, de legitimador de um sistema
excludente. A prova disso que, mesmo com alguns avanos nas conquistas de
assentamentos, com dcadas de existncia da funo social da propriedade no ordenamento
jurdico brasileiro, o pas ainda continua com altos nveis de concentrao fundiria.
Diante deste quadro, a ocupao coletiva de terras caracteriza-se como um instrumento
utilizado pelo MST para provocar o Estado no sentido de efetivao da funo da propriedade e

510

realizao da reforma agrria. Configura-se como uma iniciativa de um grupo social ofendido
pelo desrespeito dos deveres proprietrios por parte dos latifundirios.
Joaquim Salgado assevera que o MST justifica suas aes atravs de um argumento
jurdico: no esto invadindo os latifndios, mas ocupando-os. A invaso ato contra a lei,
viola o direito de propriedade e tem como conseqncia jurdica o despejo forado. A ocupao
define uma situao jurdica mais complexa: ocupa-se o que est abandonado (res derelicta)
ou no de ningum, por nunca ter sido utilizado (res nullius).

Ora, a Constituio do Brasil estabelece no art. 170, que a propriedade tem funo social e
no art. 186, que a funo social da propriedade rural cumprida com os requisitos de
aproveitamento racional adequado, dentre outros, segundo o que estabelecer a lei. O no
aproveitamento racional entendido como abandono, pois que se trata de requisito ou
elemento essencial do direito de propriedade. Como a reforma agrria est determinada
no art. 184, ocorre omisso constitucional do Poder Pblico em no a fazendo, e omisso
do proprietrio no lhe dando a destinao constitucional. Da, a ao dos sem-terra para
efetivar as disposies constitucionais. O conflito no seria, pois, ilcito, mas entre a justia
legal no sentido de dar efetividade lei, e a ordem pblica (SALGADO, 1998).

Conclui Salgado, sobre a justeza das ocupaes que, primeiro, negativamente, seria
justa, por opor-se omisso injusta da realizao dos direitos fundamentais, pois que no
distribudos universalmente, apesar de pactuados como universais. Segundo, positivamente,
seria justa, no sentido jurdico, como se argumentou, e no poltico, como iniciativa do processo
de movimentao do governo no sentido de cumprir a Constituio.
Justificando as ocupaes, Joo Pedro Stdile afirma que a lei s aplicada quando
existe iniciativa social. Para ele, o MST desmascara a lei. Ao ocupar, o movimento prova que
a lei est do lado dos sem-terra, pois h ali uma terra que no cumpre a sua funo social, e o
estado no toma a iniciativa de desapropri-la para fins de reforma agrria. Nesse sentido, a
lei viria depois do fato social e, nesse caso, o fato social para a reforma agrria seria a
ocupao, as pessoas quererem terra, para depois se aplicar a lei (STEDILE e FERNANDES.
2005. p. 115).
Enquanto realizam ocupaes de terras, os sem-terra se mantm coesos num grupo
que se organizou sob o consenso e sob um projeto de construo de uma identidade poltica
(ARENDT, 2006.p. 68), o que para eles muitas vezes representa mais o poder legtimo do que
as foras que atuam violentamente contra eles prprios. nesse prisma que os sem-terra
desafiam a ordem social opressora, num gesto de rebeldia e desobedincia civil.
A funo social da propriedade representa um avano normativo na luta por reforma
agrria, ao prever punio para os latifndios que no atendam aos seus parmetros. No
entanto, limitaes conceituais e prticas do instituto tornam a luta do MST pela efetivao do
princpio uma disputa estratgica, pedaggica, um dos elementos do movimento na luta pela
terra. Outras questes vo ser primordiais para redefinio da relao das pessoas com a
terra, para a democratizao da estrutura fundiria brasileira.

511

4. Novos elementos para o Direito Terra
A funo social se coloca, pois, como elemento legitimador da propriedade. A
propriedade se justifica a partir do momento que cumpre com o seu papel na promoo dos
valores sociais. Neste sentido, a funo social no se contrape propriedade. Pelo contrrio,
a funo social se caracteriza, como a prpria razo pela qual o direito de propriedade foi
atribudo a um determinado sujeito. A funo se apresenta como causa de legitimao ou de
justificao das intervenes legislativas que devem ser sempre submetidas a um controle de
conformidade constitucional (PERLINGIERI, 2002. p. 226-227).
Continua a existir o direito subjetivo do titular da propriedade, com as prerrogativas de
usar, gozar, fruir e dispor da coisa, assim como proteg-la de quem injustamente a detenha.
Tais aes passam a serem permeadas, no entanto, pelo cumprimento da funo social.
Funo social e propriedade privada so, pois, elementos correlatos, no contraditrios. A
propriedade continua a ser garantida, mas tal proteo depende do cumprimento dos deveres
estabelecidos pela funo social.
Orlando Gomes afirma que o preceito constitucional que atribui funo social
propriedade no tem valor normativo porque no se consubstancia nas normas restritivas do
moderno direito de propriedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua
justificao, na sua ratio.

Se no chega a ser uma mentira convencional, um conceito ancilar do regime capitalista,
por isso que, para os socialistas autnticos, a frmula funo social, sobre ser uma
concepo sociolgica e no um conceito tcnico-jurdico, revela profunda hipocrisia, pois
mais no serve do que para embelezar e esconder a substncia da propriedade
capitalstica. A propriedade continua privada, isto , exclusiva e transmissvel livremente.
Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com
mais desenvoltura no resulta que a sua substncia estaria se deteriorando (GOMES,
2004. p. 109-110).

A funo da propriedade tem um alcance limitado na transformao da estrutura
agrria. Ela cria novos parmetros para a propriedade privada, mas no se contrape a ela.
um importante avano em relao concepo liberal de propriedade, mas uma remodelao,
no uma ruptura. A luta pela reforma agrria no pode se restringir a esta disputa. A luta pela
implementao da funo social enquadra-se como uma disputa estratgica, como uma das
formas de acesso terra pelos trabalhadores rurais.
A funo social no altera a substncia do regime proprietrio, qual seja a apropriao
individual dos bens. O regime proprietrio permanece, mas sob novos parmetros. O instituto
carrega uma srie de limitaes, que fazem com que a disputa em torno de sua aplicao seja
estratgica, seja uma das etapas da luta por reforma agrria e por um novo modelo de
desenvolvimento para o pas, no podendo ser a nica frente de luta dos movimentos sociais.
importante que o MST tenha noo dessa problemtica, com a identificao da disputa na

512

esfera institucional como estratgica, situando a sua luta para alm do acesso terra e
estrutura para os assentamentos.
A experincia mostra que no a insero de um princpio legal no ordenamento que
vai ter a capacidade de alterar as relaes sociais correspondentes. Neste sentido, Marcelo
Neves critica o que chama de fundamento instrumentalista dos normativistas:

A essa formulao do problema subjaz a crena instrumentalista nos efeitos das leis,
conforma a qual se atribui legislao a funo de solucionar os problemas da sociedade.
Entretanto, evidente que as leis no so instrumentos capazes de modificar a realidade
de forma direta, pois as variveis normativo-jurdicas defrontam-se com outras variveis
orientadas por outros cdigos e critrios sistmicos (NEVES, 2007. p. 39).

No foi suficiente a evoluo normativa da regulao da propriedade da terra - os
avanos da funo social da propriedade - para alterar o regime proprietrio no pas.
Configura-se como uma etapa no longo caminho a ser percorrido para uma mudana real nas
relaes de produo no campo.
Paulo Lobo avalia que certas mudanas de paradigmas no Direito Civil foram
implementadas em decorrncia do advento da Constituio Federal, com seu pretenso carter
social. As disposies sociais trazidas na Carta Magna impulsionariam essas mudanas, pela
necessidade de se adaptar a legislao civil Constituio. (LOBO, 2003) Por essa lgica, com
as alteraes na regulao da propriedade nos planos constitucional e civil, as relaes
proprietrias seriam automaticamente transformadas.
Para uma discusso das transformaes das relaes de propriedade e suas
consequncias jurdicas necessria, no entanto, a sua relao com o modo de produo que
as sustenta. Quando se avalia tal fenmeno pelo prisma materialista, percebe-se que para a
sua efetividade, uma correlao de fatores econmicos, sociais e culturais que devem
demandar essas mudanas. Ao direito cabe dar respostas s presses sociais, inserindo novos
elementos no ordenamento de forma a adapt-lo a essas demandas e resolver de forma mais
efetiva os conflitos dela advindos. Nesta perspectiva, afirma Marx que:

as relaes jurdicas, bem como as formas do Estado, no podem ser explicadas por si
mesmas, nem pela chamada evoluo geral do esprito humano; essas relaes tm ao
contrrio, suas razes nas condies materiais de existncia (MARX, 2007. p. 45).

O fato da no aplicao da funo social demonstra que no adianta inserir alteraes
legislativas para mudar as relaes sociais. O ordenamento traz novos parmetros para o
exerccio dos poderes proprietrios, mas as relaes sociais ainda se mantm no paradigma
patrimonialista, negando essas transformaes.
Segundo Carmela Panini, os instrumentos jurdico-agrrios se constituem em
permanentes engodos e tm a funo de consolidar a estrutura agrria vigente. Por isso, a

513

reforma agrria s poder ser levada a efeito pela articulao entre camponeses e grupos
sociais afins. Tanto a democratizao das foras produtivas e das relaes sociais de produo,
bem como o alcance da plena cidadania dependero, sem dvida, do grau de articulao e da
capacidade de resistncia desses artfices da reforma (PANINI, 1990. p. 19).
A partir da bandeira da reforma agrria, o MST contesta a estrutura fundiria nacional,
o modelo econmico que valoriza o agronegcio e exclui os trabalhadores do campo do acesso
aos meios de produo, e prope novas relaes de trabalho na produo nos assentamentos.
Em seus discursos e documentos, expem o entendimento de que no h como desenvolver
um modelo de produo alternativo e emancipador enquanto se viver sob o domnio do capital.
A conquista dos assentamentos pelo MST a partir das ocupaes de terras indica que
possvel um novo modelo para as relaes sociais no campo, um outro modelo de apropriao
da terra, que no o latifndio. Quando latifundirios perdem suas terras em decorrncia da
ao do movimento social, a cultura proprietria abalada, e abre-se espao para uma srie
de outras mudanas.

5. Consideraes Finais
A propriedade da terra abarca todo um complexo de relaes sociais. Segundo Bernardo
Manano Fernandes, no capitalismo ela significa um processo que envolve trocas, mediaes,
contradies, articulaes, conflitos, movimento, transformao, e sua apropriao, controle e
particularmente sua concentrao por uma determinada classe, pode e quase sempre significa
o domnio poltico-econmico de um determinado lugar, regio, pas etc. Para construir novas
formas de apropriao da terra, necessrio construir uma nova lgica nas relaes sociais,
hoje regidas pelo modelo proprietrio.
A partir da luta pela reforma agrria, h a contestao de um modelo. A construo
desse novo modelo tem que se dar com o desenvolvimento de novas formas de relaes
sociais nos assentamentos. Nos dizeres de Fernandes, a luta pela reforma agrria no passa
apenas pela distribuio de terras,

vai em direo da construo de novas formas de organizao social que possibilitem a
(re)conquista da terra de trabalho a propriedade familiar. Vai em direo
(re)construo da propriedade coletiva dos meios de produo, e, mais importante ainda,
vai em direo construo de novas experincias realizadas cotidianamente pelos
trabalhadores rurais no movimento de luta pela terra (FERNANDES, 1999. p. 53).

O processo poltico de emancipao dos trabalhadores rurais proposto pelo MST, inicia-
se com as ocupaes de terras, e continua a ser desenvolvido aps a conquista da terra. A
partir dos assentamentos, deve-se construir novas referncias produtivas, que se oponham ao
agronegcio, que se oponham frontalmente ao projeto capitalista.

514

O programa de reforma agrria do MST prev, alm da estrutura para os
assentamentos, transformaes mais profundas no modelo agrcola, um outro modelo de
desenvolvimento, mais includente, uma outra matriz produtiva, baseada na agroecologia e na
cooperao agrcola. Tal modelo incompatvel com o agronegcio, uma vez que as grandes
empresas avanam sobre as pequenas e mdias propriedades, e sua produo baseia-se no
uso intensivo de defensivos agrcolas e transgnicos.
A luta por reforma agrria hoje inseparvel da luta pela superao do agronegcio, da
construo de um novo projeto de desenvolvimento para o campo e para o pas.

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517

OBSERVAES ACERCA DO DIREITO SADE A PARTIR DA
PERSPECTIVA TERICO-SISTMICA DE NIKLAS LUHMANN: pesquisa
sobre a produo de sentido de concesso de medicamentos em
decises jurdicas
*
Rodolfo Soares Ribeiro Lopes
1

RESUMO: O objeto da pesquisa foi a concesso de medicamentos pelo Judicirio, visando a observar como vem sendo
produzido o sentido jurdico de sade e quais os reflexos nos tribunais brasileiros. O corpus da pesquisa foi a ntegra
de decises jurdicas coletadas nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justia (STJ), do
Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE) e na 7 Vara da Fazenda Pblica no Frum do Recife, que versassem sobre
a questo da concesso de medicamentos, analisando-as a partir da teoria dos sistemas de sentido de Niklas
Luhmann. O resultado, ainda que parcial, que no existe um sentido nico e padronizado do que seja a concesso de
medicamentos, mas apenas uma dentre vrias outras possibilidades, fato que, ao invs de inviabilizar a comunicao,
permite que ela continue.
PALAVRAS-CHAVE: direito; sociedade; deciso jurdica; teoria dos sistemas; medicamentos.

ABSTRACT: The object of research was the concession of medicines by the Judiciary, aiming to observe how the
juridical meaning of health, as well as its consequences, is being produced in the courts. In order to accomplish these
objectives, we collected decisions at websites of brazilian judiciary organs STF, STJ, TJ-PE and in Recifes Forum,
that dealt with the matter of the concession of medicines, analyzing them considering Niklas Luhmanns systems
theory perspective. The result, even if yet partial, is that we dont have a pattern related to concession of medicines,
but only one between multiple possibilities, a fact that, instead of making communication impracticable, allows it to
continue.
KEYWORDS: law; society; juridical decision; systems theory; medicines.

Introduo
O direito sade garantia fundamental para a existncia do indivduo, a ser
implementada mediante polticas sociais e econmicas, constando expressamente na
Constituio de 1988, mais especificamente do artigo 197 ao 200. Ademais, como todo direito
fundamental, tanto sua implementao quanto sua eficcia envolvem diversos fatores. Com o
objetivo de pesquisar de maneira mais aprofundada a concesso de medicamentos,
promovemos pesquisa bibliogrfica sobre o tema, bem como sobre o marco terico: a teoria
dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann.
A fim de obter as decises jurdicas que compem o corpus da pesquisa, coletamos os
dados nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do
Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE). No primeiro, a pesquisa do termo medicamentos
trouxe 65 ocorrncias; no segundo, 531; no ltimo, por fim, 223 resultados. A vasta
quantidade de material disponvel demandou, por conseguinte, a seleo de algumas decises

*
Gostaria de agradecer, inicialmente, ao PIBIC/CNPq por ter me proporcionado o auxlio financeiro necessrio ao
desenvolvimento desse trabalho durante o perodo 2008/2009. Em seguida, ao meu orientador e mestre Artur
Stamford por sempre ter se mostrado prestativo e disposto a colaborar de alguma forma no desenvolvimento da
pesquisa com suas informaes valiosas, crticas e comentrios acerca do tema. Aos meus companheiros e amigos do
Grupo de Pesquisa queria deixar expressa minha gratido pelos auxlios e pelas sempre vlidas discusses acerca do
marco terico aqui utilizado. A Marcela Freire, pelas sugestes e correes na elaborao do abstract. A todos, meus
sinceros agradecimentos.
1
UFPE

518

jurdicas, a fim de tornar vivel a anlise. Ademais, algumas visitas 7 Vara da Fazenda
Pblica, no Frum do Recife, foram realizadas, oportunidades nas quais pudemos obter outras
32 decises jurdicas relativas mesma temtica com a ajuda do juiz de Direito Jos Viana
Ulisses Filho e seus estagirios.
O critrio de escolha adotado foi temporal, em que foram privilegiadas as decises mais
recentes, tanto de posicionamento contrrio, quanto favorvel concesso de medicamentos,
visto que o material extremamente vasto. De modo que o estudo das decises se tornasse
vivel, procedemos seleo de 15 decises no total (RE-AgRg n 393175-0/RS; RE-AgRg n
271286-8/RS; STA 91-1/AL; RMS n 28338/MG; RMS n 20335/PR; RMS n 17903/MG; MS n
0144946-1/PE; MS n 0177024-1/PE; MS n 145961-2/PE; PROCESSO n 001.2008.008162-
3/PE; PROCESSO n 001.2007.043312-8/PE; PROCESSO n 001.2006.039943-1/PE;
PROCESSO n 001.2008.031138-6/PE; PROCESSO n 001.2008.044972-8/PE; PROCESSO n
001.2007.071513-1/PE), incluindo decises do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior
Tribunal de Justia (STJ), do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE) e da 7 Vara da
Fazenda Pblica do Frum de Recife, desde o ano 2000 at 2009.
Em relao s decises, pesquisamos especificamente os votos dos respectivos
ministros, desembargadores e juzes, a fim de observar a produo de sentido de sade em
decises sobre a concesso de medicamentos. Assim, visamos a frisar que a construo da
semntica contempornea referente concesso de medicamentos permanece sendo resultado
da seleo de uma entre vrias outras possibilidades que permanecem acessveis (LUHMANN,
2002, p. 83).
O artigo est estruturado de forma que iniciamos abordando o direito sade como
direito fundamental, bem como tratamos de sua eficcia. Em seguida, apresentamos o marco
terico que guiou nossas observaes dos dados para, por fim, tratarmos da pesquisa emprica
e procedermos anlise dos dados coletados, finalizando com as devidas concluses.

1. Aspectos gerais concernentes ao direito sade
A proteo ao direito sade, no atual patamar, compe-se no apenas de uma
simples dimenso curativa relacionada eliminao dos mais variados males que afligiam
os seres humanos de sociedades primitivas , mas tambm por um aspecto preventivo, que
passa a tomar corpo com o advento do welfare state (SCHWARTZ, 2001, p. 34). Mais tarde, a
partir do perodo posterior Segunda Guerra Mundial, surge, ainda, um aspecto de
promoo do direito sade, consubstanciado no prembulo da Constituio da Organizao
Mundial de Sade (OMS), que entende a sade como o completo bem-estar fsico, mental e
social, e no apenas a ausncia de doenas (SCHWARTZ, 2001, p. 35).
Ademais, o direito sade, pelo fato de ser enquadrado na categoria dos direitos que
tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais (DA SILVA, 2008, p. 286) e por

519

relacionar-se intrinsecamente a outras garantias fundamentais, a exemplo do direito vida
(art. 5, caput, da CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF/88), no deve
ser relegado ao arbtrio de posterior e incerta concretizao, pelo simples motivo de ser norma
programtica. Ao contrrio, o Estado deve implementar as prestaes positivas necessrias, de
cujo cumprimento depende a sua adequada efetivao (DA SILVA, 2008, p. 309, 465 e 831),
visto que a Constituio de 1988 caracteristicamente uma Constituio dirigente, vinculando,
portanto, legislador, Poder Pblico, juzes e tribunais.
A fim de viabilizar a concretizao do direito fundamental sade, a Constituio de
1988 prev a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
para cuidar da sade e assistncia pblica (art. 23, II), assim como compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteo e defesa da sade (art.
24, XII). Cabe, ainda, ao Poder Pblico dispor sobre sua regulamentao, fiscalizao e
controle, de acordo com o expresso em seu artigo 197.
Apesar da significativa importncia representada pelo direito sade no cenrio
nacional, patente a insuficincia de pesquisas substanciais a respeito do tema. Muitas delas
limitam-se a reconhecer dogmaticamente a proteo constitucional conferida sade, sem
quaisquer correlaes com a realidade social do pas, desprovidas, ademais, de anlises
tericas srias. A prpria expresso judicializao da poltica ou ativismo judicial
largamente utilizada nos textos acadmicos carece de delimitaes mais slidas, o que
termina por levar a anlises simplistas e sem profundidade.
Em face das insuficincias encontradas na literatura jurdica, a teoria dos sistemas de
sentido de Niklas Luhmann veio a calhar como importante aparato terico para o
empreendimento de uma pesquisa consistente sobre a o direito sade e a concesso de
medicamentos pelo Judicirio, de maneira especfica. Percebe-se, por conseguinte, a
relevncia do estudo e a inovao trazida pela anlise de decises jurdicas a partir do enfoque
da semntica social, proporcionado pela teoria dos sistemas de sentido, uma vez que,
atualmente, so bastante escassas as pesquisas desse tipo.

1.1 Apresentao do marco terico
Nesse nterim, uma vez expostas as noes gerais do direito sade, cumpre, ento,
realizar breve introduo do marco terico adotado. De acordo com Niklas Luhmann, a
comunicao a operao fundamental para a constituio dos sistemas (LUHMANN,
13), e no tem nenhum fim, apenas acontece ou no (LUHMANN, 2002, p. 161). Ademais, a
comunicao a sntese de trs selees, a saber: informao (Information), d-la-a-conhecer
(Mitteilung) e entendimento (Verstehen) (LUHMANN, 1997, p. 196, 210, 227, 228 e 229), este
ltimo, o pressuposto para aceitar ou rejeitar uma comunicao. Importante, ainda, observar
que nenhuma dessas trs selees pode aparecer por si mesma, apenas juntas podem gerar
comunicao, o que implica dizer que apenas quando uma diferena entre informao e d-la-
1997, p.

520

a-conhecer compreendida distinguindo-se, portanto, de uma mera percepo do
comportamento do outro ocorre a comunicao (LUHMANN, 2002, p. 157).
Conforme mencionado, o sistema compe-se de comunicaes. Somente se pode,
contudo, relacionar as comunicaes ao sistema mediante o sentido, uma vez que no h
comunicao fora dos sistemas sociais, considerando que esta a nica operao
genuinamente social e a menor unidade possvel dos sistemas sociais (LUHMANN, 1997, 81 e
82). O meio do sentido como produto das operaes que o empregam para viabilizar a
reproduo dos sistemas, assim como a sua prpria delimitao frente ao ambiente
(LUHMANN, 1997, p. 44 e 45), tem importantes consequncias para a relao entre sistema e
entorno, j que os limites daquele frente a este so limites de sentido, autorreferencialmente
produzidos. Assim, a forma do sentido uma forma de dois lados (Zwei-Seiten-Form), na qual
ambos os lados esto dados simultaneamente, mas um em modalidade atualizada e o outro
em modalidade potenciada (LUHMANN, 1997, p. 142). Ademais, o sentido reproduo da
complexidade do sistema (LUHMANN, 1998, p. 79), esta ltima caracterizada pelo fato de
sempre existirem mais possibilidades do que se pode realizar (LUHMANN, 1983, p. 45),
representando, portanto, uma coao de seleo imposta ao sistema, o que implica, por sua
vez, contingncia (LUHMANN, 1998, p. 48). Contingncia, em linhas gerais, carrega a ideia de
que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das
esperadas, o que significa perigo de desapontamentos do sistema e necessidade de
assumirem-se riscos (LUHMANN, 1983, p. 45 e 46).
O papel do sentido, no que se refere garantia contra desapontamentos,
fundamental, uma vez que obriga a uma seleo de uma entre vrias outras possibilidades
(LUHMANN, 2002, p. 83), ou seja, o lado da forma no utilizado pelas operaes atuais
tambm considerado na produo de sentido. Essa distino entre atual e possvel uma
forma que novamente introduzida nela mesma, a fim de que o sistema torne-se apto a
continuar operaes atuais, apesar da crescente mudana de intenes, usos e impresses
(LUHMANN, 2002, p. 83). O que aqui se busca descrever como forma tem seu oposto
conhecido por meio, ambos representando uma distino interna utilizada pelo sistema para
observar as possibilidades de seleo de sentido (LUHMANN, 2002, p. 84). A distino
meio/forma refere-se a como os elementos do sistema esto acoplados, seja de maneira
frouxa, no primeiro caso, ou firme, no segundo (LUHMANN, 1997, p. 196). Cumpre salientar
que ambos se do simultaneamente e pressupem-se sem meio no h forma e vice-versa
, implicando um processo temporal, que serve tanto para continuar a autopoiesis, quanto para
formar e mudar as estruturas necessrias a ela (LUHMANN, 1997, p. 199).
O paradoxo das operaes atuais enquanto operaes possveis, por conseguinte, a
condio de possibilidade da reproduo do sistema, uma vez que sua autopoiesis requer
contnua atualizao de diferentes possibilidades. (LUHMANN, 2002, p. 84). Portanto, no h
um nico sentido, fixo, estvel, mas vrios, fato que, ao contrrio do que se possa pensar, no
inviabiliza a comunicao, mas a torna possvel. A prpria operao que (re)produz o sentido

521

caracteristicamente histrica (LUHMANN, 1997, p. 47), viabilizando a indeterminao de
formas futuras, o que garante a diferena entre atualidade e possibilidade, isto , o sentido
utilizado atualmente pode tornar-se possvel, do mesmo modo que o possvel pode atualizar-se
(LUHMANN, 1997, p. 50).
importante notar, em relao situao do indivduo, que a teoria dos sistemas de
sentido entende o conceito de ser humano como um obstculo epistemolgico (LUHMANN,
1997, p. 24), impedindo uma anlise cientfica adequada e promovendo expectativas
impossveis de serem satisfeitas. Por esse motivo, rejeita o apego humanstico de sociedade e
considera que somente a comunicao, como uma sntese de trs diferentes selees
(informao, d-la-a-conhecer e (in)compreenso), capaz de comunicar (LUHMANN, 2002, p.
156 e 157). Assim, pode-se inferir que a reproduo da comunicao mediante comunicao
acontece na prpria sociedade e que todas as outras condies (mentais, psquicas,
neurofisiolgicas...) so condies do entorno, o que no quer dizer absolutamente que a
comunicao seja possvel sem que haja conscincia e crebros (LUHMANN, 1997, p. 14).
Como conseqncia, tanto os sistemas psquicos quanto os comunicativos so estruturalmente
determinados e realizam sua reproduo de acordo com as suas prprias operaes
(LUHMANN, 2002, p. 171).
Nesse contexto, o direito um dos subsistemas da sociedade que contm expectativas
comportamentais generalizadas congruentemente (LUHMANN, 1983, p. 115). A fim de lidar
com a complexidade e a contingncia, o direito desenvolve uma estrutura, que, basicamente,
responsvel por restringir o mbito da possibilidade de opes, ou seja, delimita o optvel
(LUHMANN, 1983, p. 53 e 54). Em virtude de existirem mais possibilidades do que se pode
selecionar, as estruturas so obrigadas a tratar do problema dos desapontamentos, a
frustrao de expectativas. Visto que a crescente complexidade e contingncia poderiam
conduzir a um nvel insuportvel de tenses, as estruturas dispem tanto de expectativas
cognitivas, caracterizada por uma disposio ao aprendizado, uma adaptao realidade
decepcionante, quanto de expectativas normativas, que no devem ser abandonadas, caso
ocorra sua transgresso (LUHMANN, 1983, p. 55 e 56). Percebe-se, por conseguinte, que as
normas so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos.
(LUHMANN, 1983, p. 57). Assim, o direito funciona conferindo uma espcie de alvio s
expectativas, j que oferece opes congruentemente generalizadas, atravs de uma
indiferena em relao s outras possibilidades, reduzindo consideravelmente, portanto, o
risco da expectativa contraftica (LUHMANN, 1983, p. 115).
A prpria complexidade que caracteriza o direito, por conseguinte, responsvel por
limitar a possibilidade de escolha, reduzindo complexidade (LOSANO, 2002, p. 323),
consideravelmente maior no entorno. O sistema, ento, apesar de autopoitico e
autorreferencialmente constitudo, no fechado, mantm contato com o entorno. A prpria
diferenciao do sistema aumenta, ao mesmo tempo, a dependncia e a independncia do
entorno (CAMPILONGO, 2002, p. 86). O direito, especificamente, no pode separar-se do

522

ambiente, como se fosse um sistema normativo auto-suficiente de maneira completa
(ZAGREBELSKY, 2008, p. 138). Desse modo, os elementos que definem o interior do sistema
tm a funo de selecionar os elementos do entorno a serem processados interiormente por
meio do cdigo binrio prprio ao sistema, isto , atuam na reduo de complexidade do
ambiente e apenas servem no interior do sistema (LOSANO, 2002, p. 328; LUHMANN, 2004, p.
60).
Percebe-se, portanto, que ao sistema so constantemente oferecidas alternativas s
quais ele reage por meio de uma deciso, que estabelece o que direito e o que no .
Contudo, a deciso no algo como uma alternativa que se pode escolher, mas sem
alternativa no haveria deciso; esta , assim, a incluso do terceiro excludo. (FISCHER-
LESCANO, 2005, p. 220). Importante salientar, entretanto, que a deciso no exclui as outras
possibilidades de escolha, que permanecem acessveis como horizonte de possibilidades
(FISCHER-LESCANO, 2005, p. 234).
No que se refere s relaes com o entorno e outros subsistemas, vale frisar, para os
objetivos desse trabalho, uma em especial: as existentes entre o direito e a poltica e por meio
de que mecanismos ela ocorre. Os sistemas so operativamente fechados, o que no significa
solipsismo, mas apenas que as operaes prprias se possibilitam recursivamente pelos
resultados das prprias operaes (LUHMANN, 1997, p. 94; LUHMANN, 1995, p. 440). A
unidade do sistema, portanto, somente pode ser obtida atravs das prprias operaes do
sistema, o que inviabiliza a comunicao com o entorno utilizando-se das prprias operaes
(LUHMANN, 1995, p. 440). O mecanismo adequado para o estabelecimento de relaes com o
entorno o acoplamento estrutural, que pressupe que ambos os sistemas acoplados sejam
capazes de guiar suas operaes de acordo com suas prprias estruturas (LUHMANN, 1997, p.
100; LUHMANN, 1995, p. 436). Lanando mo dessa ferramenta de reduo de complexidade,
os sistemas conseguem alar-se a condies altamente complexas do entorno sem
necessidade de absorver ou reconstruir sua prpria complexidade, o que significa reduo de
complexidade como condio necessria para construir complexidade (LUHMANN, 1997, p.
107; LUHMANN, 1995, p. 441). O cdigo binrio lcito/ilcito utilizado pelo direito, por exemplo,
passa a ser relevante como segundo cdigo no interior do sistema poltico, viabilizando sua
autonomizao (NEVES, 2006, p. 89).
Os acoplamentos estruturais provocam irritaes em ambos os sistemas, ou seja, so
uma forma de percepo interior do sistema, que no encontra correlato no entorno e apenas
podem ser percebidas ao nvel da observao de segundo grau (LUHMANN, 1995, p. 443),
necessitando, ainda, de uma preparao interna indispensvel para reagir a elas. Os sistemas
acoplados, por sua vez, assim como operam em diferentes velocidades, tambm reagem s
irritaes em tempos diversos; portanto, a sincronia existente entre sistema e ambiente s
ocorre pontualmente, em um determinado momento, o que no implica sincronizao
(LUHMANN, 1995, p. 443). Assim, no importa o quanto possa crescer a complexidade, as
influncias do entorno podem apenas irritar o sistema jurdico, nunca participar diretamente

523

no seu interior (LUHMANN, 1995, p. 445), uma vez que as irritaes se do internamente, de
acordo com as estruturas prprias de cada sistema (CAMPILONGO, 2002, p. 95). O que ocorre
que a complexidade de um sistema desordem do outro, surgindo uma necessidade
recproca de seleo ou de reestruturao da complexidade penetrante (NEVES, 2006, p. 92).
A forma encontrada para garantir o acoplamento estrutural entre direito e poltica foi a
Constituio (LUHMANN, 1995, p. 470), responsvel por restringir as influncias recprocas
entre os dois sistemas e, ao mesmo tempo, por aumentar as possibilidades desse
acoplamento, uma vez que o sistema pressupe as particularidade do entorno no plano de
suas prprias estruturas (NEVES, 2006, p. 97). Importante mencionar que o acoplamento
estrutural apresenta-se de diferentes formas e tem diferentes consequncias, de acordo com o
sistema que o acessa, de modo que se pode dizer que a Constituio fornece solues polticas
para o problema da autorreferncia do sistema jurdico e solues jurdicas para o problema da
autorreferncia do sistema poltico (LUHMANN, 1995, p. 478; NEVES, 2006, 98). Assim, a
Constituio exclui as ingerncias da poltica no direito no mediatizadas por mecanismos
jurdicos e vice-versa, da mesma forma que impede que outros critrios de natureza valorativa
e moral, por exemplo, tenham valor imediato dentro do sistema jurdico (NEVES, 2006, p. 98 e
99). No caso dos direitos fundamentais e do direito sade, mais especificamente , a
Constituio os institucionaliza visando a evitar o perigo da indiferenciao e de uma
simplificao totalitria (NEVES, 2006, p. 102 e 103), assegurando, ento, uma ordem
diferenciada de comunicao. Por fim, a intransparncia mtua dos sistemas acoplados
condio necessria ao reforo das mtuas irritaes do acoplamento estrutural; somente
indiferena de ambos os sistemas em relao ao outro torna possvel o crescimento de uma
especfica dependncia recproca (LUHMANN, 1995, p. 480; LUHMANN, 1997, p. 106).

1.2 O problema da ineficcia na concretizao do direito sade
Conforme expresso anteriormente, o direito sade adquiriu proteo constitucional e,
graas ao seu carter programtico, demanda posterior concretizao na realidade social, sob
o risco de desrespeito exigncia constitucional. O direito, enquanto estrutura, mecanismo
fundamental para lidar com as expectativas recprocas existentes em sociedade, tendo por
funo a generalizao de expectativas comportamentais normativas (LUHMANN, 1983, p.
170). Importante salientar que a estrutura do direito se modifica de acordo com a evoluo da
complexidade social, no se podendo considerar o direito como um fenmeno apartado da
sociedade, fechado em si mesmo, mas em constante interao com esta e com os outros
subsistemas. Desse modo, a complexidade e a contingncia so responsveis por orientar as
presses por mudana nas estruturas da sociedade e do direito (LUHMANN, 1983, p. 172).
Em virtude da presena de inmeros interesses antagnicos na sociedade, a
institucionalizao dos direitos fundamentais a exemplo da sade serve viabilizao do
desenvolvimento de comunicaes, operaes fundamentais para a constituio dos sistemas

524

(LUHMANN, 1997, p. 13) em diversos nveis diferenciados, a fim de evitar concepes
totalitrias que no consideram a pluralidade e a contingncia de expectativas, levando a uma
indiferenciao inadequada complexidade da sociedade contempornea (NEVES, 2007, p.
75). Nesse aspecto, cabe considerar que a construo da semntica referente concesso de
medicamentos resultado da seleo de uma entre vrias outras possibilidades (LUHMANN,
2002, p. 83), restando possveis outras possibilidades latentes que permanecem disposio
do sistema: no h um nico sentido, fixo, estvel, referente concesso de medicamentos,
mas vrios, fato que, ao contrrio do que se possa pensar, no inviabiliza a comunicao, mas
a torna possvel.
Grandes discusses foram suscitadas na jurisprudncia a respeito da obrigatoriedade de
Unio, Estados e Municpios fornecerem medicamentos gratuitamente para indivduos sem
condies materiais de os adquirirem, assim como das responsabilidades concorrentes dos
entes pblicos no desenvolvimento de tal obrigao. A principal problematizao se o
Judicirio, ao posicionar-se a favor da concesso de medicamentos, estaria substituindo o
Poder Pblico em atribuies tpicas da Administrao, invadindo sua esfera de
discricionariedade no que diz respeito alocao de recursos aos diversos mbitos
governamentais, de acordo com as necessidades consideradas prioritrias.
Conforme visto anteriormente, os subsistemas direito e poltica funcionam de acordo
com critrios temporais diferentes (LUHMANN, 1995, p. 443), ocorrendo uma sincronia
temporria apenas no momento do acoplamento estrutural entre os sistemas, que,
posteriormente, processaro as informaes de acordo com seus diferentes tempos. A
desarmonia existente entre os critrios temporais de ambos parece ser um dos principais
fatores responsveis por ocasionar o descompasso entre a observao s normas jurdicas e
implementao de polticas pblicas. O sistema jurdico, como se percebe,
consideravelmente mais lento do que o sistema poltico (LUHMANN, 1995, p. 427). Por sua
vez, a legislao, situada na periferia do sistema jurdico, mais constantemente exposta a
irritaes de vrios outros subsistemas, devendo process-las ou no em normas jurdicas de
modo mais rpido (LUHMANN, 1995, p. 321 e 322), principalmente no contexto de uma
sociedade extremamente complexa com interesses de inmeros grupos divergentes em
conflito, o que confere um carter instvel lei (ZAGREBELSKY, 2008, p. 38). Assim, a
periferia opera em um nvel de complexidade mais elevado do que o centro que opera em
um grau muito mais elevado de isolamento cognitivo , e poucas das comunicaes que
ocorrem naquela chegam a este, que correria o risco de restar desconfigurado (LUHMANN,
1995, p. 322; CAMPILONGO, 2002, p. 84) caso no existisse um mecanismo seletivo de
autocontrole.
Em linhas gerais, alegam os que so contra a interferncia do Judicirio, alguns dos
medicamentos seriam de alto custo, no teriam eficcia comprovada pelos agentes do SUS e
no estariam previstos no rol de medicamentos que o SUS seria responsvel por fornecer,
desconsiderando, por conseguinte, a prpria previso oramentria. Por outro lado, frente

525

omisso de Unio, Estados e Municpios, com base na previso constitucional e em farta
jurisprudncia consolida nessa direo, o Poder Judicirio entende ser possvel proceder
concesso de medicamentos e suprir a inrcia do Poder Pblico.
Contudo, apesar da veiculao de uma suposta jurisprudncia consolidada,
assentada e pacfica, preciso salientar que ainda h entendimentos de Ministros no
sentido contrrio, da no concesso de medicamentos. Portanto, uma das problematizaes da
anlise por ora desenvolvida mostrar que a expresso concesso de medicamentos no
carrega um nico significado, mas vrios, construdos constantemente na prtica desenvolvida
pelos Ministros nos Tribunais Superiores. Para tanto, necessrio analisar mais detalhadamente
a posio ocupada pelos tribunais, assim como sua importncia, no mbito do sistema jurdico.

1.3 A funo dos tribunais na concretizao do direito sade
A diferenciao dos sistemas tambm requer diferenciaes internas, desenvolvidas ao
mesmo tempo em que o sistema se desenvolve. No que se refere ao sistema jurdico, existem
diversos outros subsistemas no seu interior, distinguindo-se entre periferia mais exposta s
zonas de contato com o entorno, sujeita a inmeras e diversificadas irritaes e centro, no
qual se localizam os tribunais, responsveis por garantir a unidade do sistema jurdico. Ou
seja, visam a estabilizar expectativas contrafticas e, assim, lidar com o paradoxo da deciso
(FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 28). Contudo, vale frisar que a distino centro/periferia no
se refere a qualquer diferena ou posio social, o que se busca tornar possvel que a
legislao possa complementar as decises, da mesma forma que as decises possam tornar
possvel a legislao; o centro no pode operar sem a periferia e vice-versa (LUHMANN, 1995,
p. 323; LUHMANN, 2004, p. 37). O importante assumir a relao existente entre legislao e
deciso jurdica de forma circular, como limitao mtua no mbito de decises.
Quando, por longo tempo, a teoria do direito encarava essa relao como assimtrica,
visava a evitar assumir, sobretudo, que os tribunais criam direito, substituindo a referida
afirmao pela de que, atravs da descoberta da lei, ocorria sua mera aplicao
(LUHMANN, 1995, p. 306; LUHMANN, 2006, p. 50). Em outras palavras, buscava-se fugir da
funo paradoxal dos tribunais: decidir. A deciso, assim, a diferena que constitui
alternativa, ou seja, a terceira opo excluda pelas duas alternativas dadas, a unidade da
diferena; as decises apenas podem ser feitas se a indeciso seja dada (LUHMANN, 1995, p.
308; LUHMANN, 2002, p. 133; FISCHER-LESCANO, 2005, p. 220). Ademais, o paradoxo da
deciso como um observador, que no pode ser ele mesmo uma distino com a ajuda da
qual define alguma coisa, mas tem que excluir a si prprio como um ponto cego da
observao, o que envolve tempo (LUHMANN, 1995, p. 308; LUHMANN, 2002, p. 133, 134,
135 e 136).
O recurso utilizado para viabilizar a unidade da diferena entre passado e futuro ,
ento, o presente, que o ponto cego do tempo. Devido a essa possibilidade, o sistema pode

526

utilizar o tempo como o momento para que a deciso ocorra, mudando o que no poderia ser
mudado de outra forma no passado e o que ainda pode ser alterado no futuro (LUHMANN,
1995, p. 308 e 309). Por conseguinte, pode-se notar que a deciso no determinada pelo
passado, mas opera de acordo com suas prprias construes, que apenas so possveis no
presente (LUHMANN, 1995, p. 309), fato que leva as Cortes a se precaverem contra possveis
consequncias trazidas pela deciso, mesmo que no sejam capazes de prev-las totalmente,
j que outras decises posteriormente iro interferir nas anteriores. Essa incapacidade de lidar
com o futuro, portanto, gera a iluso de que as decises devam ser determinadas pelo
passado (LUHMANN, 1995, p. 309).
Os tribunais, como se percebe, desempenham importante papel na desparadoxizao
do paradoxo, j que, de acordo com o princpio da proibio do non liquet, so forados a
decidir os casos a eles submetidos mesmo quando no podem decidir e, assim,
obrigatoriamente lidam com a questo do paradoxo da unidade da multiplicidade da deciso
jurdica, transformando indeterminao em determinao atravs de distines (LUHMANN,
1995, p. 310, 313, 314, 317; FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61). A importncia da distino
centro/periferia, j esboada, reside no fato de que os tribunais ficam responsveis por
garantir a consistncia do sistema, sua unidade, enquanto a periferia fica exposta a variadas
presses advindas do entorno, filtrando as que podem ser processadas de acordo com o cdigo
jurdico e, assim, apreciadas pelos tribunais (FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61).

1.4 Anlise das decises frente ao marco terico
Proceder-se-, ento, anlise de algumas das decises coletadas frente ao marco
terico j esboado anteriormente, uma vez que demasiada extensa seria a anlise de cada
uma delas em detalhes. Entretanto, antes de analisarmos as decises, cumpre-nos fazer
algumas observaes a respeito de quatro grficos por ns produzidos, que trazem dados mais
detalhados a respeito de cada uma delas, de acordo com o tribunal de origem, e um grfico
referente porcentagem das decises que foram favorveis ou contrrias concesso de
medicamentos.
O primeiro deles refere-se s decises do Supremo Tribunal Federal (STF),
respectivamente dos anos 2007, 2000 e 2006:

527

528
Tabela 1: Anlise qualitativa das decises do Supremo Tribunal Federal (STF)

Nota-se, nas trs decises selecionadas, o reflexo da predominncia do posicionamento
referente concesso de medicamentos largamente expresso no corpus de decises
pesquisadas neste tribunal , sustentado com base em vasta jurisprudncia a esse respeito,
como se pode observar na ltima coluna do grfico. Ademais, a argumentao empregada nas
decises gira em torno, basicamente, das responsabilidades do Estado em promover a
efetivao da norma constitucional que trata do direito sade atravs de polticas scio-
STF
QUANTO
CONCESSO
ARGUMENTOS
UTILIZADOS
FUNDAMENTAO
LEGAL
JURISPRUDNCIA
CITADA
STA 91-1 Contrria parcialmente
Leso ordem pblica em
termos de ordem
administrativa;
medicamentos cujo
fornecimento no est
previsto pelo SUS.
art. 4 da Lei n
8437/92; art 1 da Lei
n 9494/97; Lei n
8080/90; Portaria n
1318/MS; art. 23, II,
art. 196, art. 198, I da
CF/88
Rcl 475/DF; Rcl 497-
AgR/RS; SS 2187-
AgR/SC; SS 2465/SC
RE-AgRg n
271286-8/RS
Favorvel
Obrigao de Estado e
Municpio fornecerem
medicamentos a pacientes
hipossuficientes; necessria
efetivao do dever
constitucional; respeito
dignidade humana;
indisponibilidade e
essencialidade do direito
subjetivo sade;
impossibilidade de
transformar a norma
programtica em promessa
inconsequente; obrigao
do Poder Pblico em
promover polticas
pblicas.
art. 2, art. 167, I, art.
196, art. 198, pargrafo
nico
RE n 271286/RS; Ag
n 232469/RS; Ag
236644/RS; AgRg
238328/RS; RE
273042; RE
236200/RS; RE
247900/RS; RE
264269/RS; RE
267612/RS; RE
242859/RS; RE
232335/RS; RE
273834/RS
RE-AgRg n
393175-0/RS
Favorvel
Indissociabilidade do
direito sade e do direito
vida; dever do Poder
Pblico garantir o acesso
assistncia farmacutica e
mdico-hospitalar aos
cidados carentes;
interpretao da norma
programtica no pode
transform-la em promessa
constitucional
inconsequente.
art. 196 da CF/88; art.
557, 2doCPC
RTJ n 171/326-327;
AI n 462563/RS; AI
n 486816-AgR/RJ; AI
n 532687/MG; AI n
537237/PE; RE n
195192/RS; RE n
198263/RS; RE n
237367/RS; RE n
242859/RS; RE n
246242/RS; RE n
279519/RS; RE n
297276/SP; RE n
342413/PR; RE n
353336/RS; AI n
570455/RS; RTJ
175/1212-1213; RE n
257109-AgR/RS; RE
n 271286-AgR/RS;
RE n 273042-
AgR/RS; AI n 604949-
AgR/RS

529
econmicas. H, portanto, um claro realce da omisso do Poder Pblico frente s necessidades
dos cidados.
Seguimos, ento, com a anlise do segundo grfico, referente s decises do Superior
Tribunal de Justia (STJ), dos anos 2009, 2007 e 2004:

Tabela 2: Anlise qualitativa das decises do Superior Tribunal de Justia (STJ)

Como se percebe, tambm no caso do STJ h um entendimento prevalecente no
sentido da concesso de medicamentos, expresso nas trs decises selecionadas. Importante
salientar, todavia, recente deciso (RMS n 28338/MG) que destaca a impossibilidade de o
paciente escolher o medicamento que mais de adeque ao seu tratamento, apesar de
reconhecer a obrigao estatal em fornec-lo (terceira coluna do grfico acima), apontando
STJ
QUANTO
CONCESSO
ARGUMENTOS
UTILIZADOS
FUNDAMENTAO
LEGAL
JURISPRUDNCIA
CITADA
RMS n
28338/MG
Favorvel parcialmente
Direito a medicamentos aos
sem disponibilidade
financeira para custear o
tratamento; o direito assim
reconhecido no possibilita
ao paciente escolher o
medicamento que mais de
adeque ao seu tratamento.
art. 5, art. 6, art. 23,
II, art. 194, pargrafo
nico, I, art. 196, art.
198 da CF/88
REsp n 430526/SP
RMS n
20335/PR
Favorvel
Direito sade como dever
do Estado; obrigatoridade
do Estado em promover
polticas scio-econmicas
necessrias
implementao do direito
sade; normas burocrticas
no podem ser eguidas
como bice obteno de
tratamento adequado e
digno por parte do cidado
carente
Lei n 8080/90; Lei n
8142/90
RMS n 17449/MG;
RMS n 17425/MG;
RMS n 13452/MG;
RMS n 17903/MG
RMS n
17903/MG
Favorvel
Obrigao do Estado em
fornecer gratuitamente
medicamentos aos que
necessitam; hierarquia
entre normas de direito
constitucional e
infraconstitucional; as
normas burocrticas no
podem ser erguidas como
bice obteno de
tratamento adequado e
digno por parte do cidado
carente
Portaria/MS n 863/02;
art. 196 da CF/88
RMS n 11129/PR

530
para um novo aspecto at ento no considerado em decises desse tipo. Desse modo, pode-
se notar o que foi sustentado anteriormente: a deciso no exclui as outras possibilidades de
escolha, que permanecem acessveis como horizonte de possibilidades (FISCHER-LESCANO,
2005, p. 34), isto , o paradoxo das operaes atuais enquanto operaes possveis atua como
condio de possibilidade da reproduo do sistema, uma vez que sua autopoiese requer
contnua atualizao de diferentes possibilidades (LUHMANN, 2002, p. 84). Justamente por
isso no h um nico sentido, fixo, estvel, mas vrios, fato que, ao invs de inviabilizar a
comunicao, torna-a possvel. Em outras palavras, o sentido utilizado atualmente pode
tornar-se possvel, do mesmo modo que o possvel pode atualizar-se (LUHMANN, 1997, p. 50).
O outro grfico diz respeito s decises do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE),
dos anos 2008, 2009 e 2009:

Tabela 3: Anlise qualitativa das decises do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE)

As decises do TJ-PE, conforme se observa, manifestam uma tendncia concesso,
ancoradas em argumentao (terceira coluna do grfico acima) que alude conexo do direito
sade ao direito vida e dignidade humana e em extensa jurisprudncia de outros
Tribunais Superiores, a exemplo do STF e do STJ. A Smula 18 do TJ-PE j traz esse
posicionamento no sentido da concesso de medicamentos, pelo qual boa parte das decises
se pauta.
TJ-PE
QUANTO
CONCESSO
ARGUMENTOS
UTILIZADOS
FUNDAMENTAO
LEGAL
JURISPRUDNCIA
CITADA
MS n 0144946-1/PE Favorvel
Comprovada a necessidade do
medicamento para a garantia da
vida do paciente, dever ele ser
fornecido, entendendo-se a vida
no seu sentido mais amplo
art. 23, II, art. 196 da
CF/88; art. 159 da
Constituio Estadual;
Smula 18 do TJ-PE
REsp n 212346; RMS
n17425/MG; MS n
83478-4/PE; MS n
111651-6/PE; MS n
139557-1/PE; MS n
79574-2/PE
Indispensabilidade do
fornecimento da medicao
efetividade dos direitos sade,
vida e dignidade humana; a
prestao jurisdicional no
invasiva da seara administrativa,
eis que a ordem apenas
determina o cumprimento de
obrigao j imposta pela CF/88
art. 5, caput, art. 196,
art. 198, 1, da CF/88;
art. 5, pargrafo nico, I,
da Constituio Estadual;
Lei n 8080/90; Smula
18 do TJ-PE; Smula 512
do STF
REsp n 656296/RS;
REsp n 507202/PR;
ROMS n 11129/PR;
REsp n 212346/RJ;
REsp n 194678;
ROMS n 13452/MG;
REsp n 828140/MT;
REsp n 863240/RJ; RE-
AgRg n 393175-0/RS
Direito do cidado, privado ao
acesso medicamento de alto
custo, de receber do Estado a
prestao de assistncia sade;
a manuteno do bem maior, a
vida, depende do medicamento
art. 5, caput, art. 166,
art. 198, II, art. 196 da
CF/88; Lei n 8080/90
MS n 84901-2/PE;
MS n 158576-8/PE;
MS n 158579-9/PE;
Ag n 238328/RS; Resp
n 249026/PR; ROMS
n 11183/PR; AgRg n
271286/RS

531
Por fim, procede-se anlise do grfico quatro, que trata das decises de primeira
instncia conseguidas com a ajuda do juiz Jos Viana Ulisses Filho, da 7 Vara da Fazenda
Pblica do Estado de Pernambuco:

Tabela 4: anlise qualitativa das decises da 7 Vara da Fazenda Pblica do Estado de Pernambuco

7 VARA
FAZENDA
PBLICA/PE
QUANTO
CONCESSO
ARGUMENTOS
UTILIZADOS
FUNDAMENTAO
LEGAL
JURISPRUDNCIA
CITADA
PROCESSO n
001.2006.0399
43-1/PE
Favorvel
O Poder Judicirio deve
manisfestar-se para evitar
leses aos que necessitam
dos medicamentos,
garantindo aos cidados o
direito sade e a um
tratamento clnico eficaz;
obrigao solidria dos
entes federativos assegurar
o acesso a medicamentos
aos hipossuficientes; os
direitos fundamentais vida
e sade so direitos
inalienveis; atuao
excepcional do Judicirio
quando os rgos estatais
descumprirem seus
encargos poltico-jurdicos.
Lei n 8080/90; art. 475
do CPC
REsp n 828140/MT;
AgRg no Ag n
893108/PE; RMS n
20335/PR
PROCESSO n
001.2007.0433
12-8/PE
Favorvel
Idem Idem MS 84901-2/PE; REsp
n 828140/MT; AgRg
no Ag n 893108/PE;
RMS n 20335/PR
PROCESSO n
001.2007.0715
13-1/PE
Favorvel
Idem Idem REsp n 828140/MT;
AgRg no Ag n
893108/PE; RMS n
20335/PR
PROCESSO n
001.2008.0081
62-3/PE
Favorvel
Idem Idem MS 84901-2/PE; REsp
n 828140/MT; AgRg
no Ag n 893108/PE;
RMS n 20335/PR
PROCESSO n
001.2008.0311
38-6/PE
Favorvel
Idem art. 5, art. 196, art. 200
da CF/88; Lei n
8080/90; art. 475 do
CPC
REsp n 828140/MT;
AgRg no Ag n
893108/PE; RMS n
20335/PR
PROCESSO n
001.2008.0449
72-8/PE
Favorvel parcialmente
Insuficincia na prestao
de servios de sade pela
Administrao Pblica;
obrigao do Poder
Pblico de garantir, aos
cidados, o acesso aos
servios de sade;
obrigao do governo fazer
proviso dos servios
necessrios ao atendimento
das necessidades da
populao
art. 196 da CF/88; art.
7, II, da Lei n
8080/90; art. 21,
pargrafo nico, do
CPC
REsp 325337 / RJ

A anlise das decises tratadas no grfico acima mostra que dado destaque funo
do Judicirio na concretizao do direito sade, frente omisso dos outros Poderes.
Conforme visto anteriormente, os tribunais desempenham funo essencial na
desparadoxizao do paradoxo do direito, que toma corpo na deciso jurdica, somente
tornada possvel caso a indeciso seja dada, garantindo a unidade da diferena (LUHMANN,
1995, p. 308; LUHMANN, 2002, p. 133; FISCHER-LESCANO, 2005, p. 220). A posio central
ocupada pelas Cortes no sistema jurdico serve garantia da sua unidade, uma vez que e ao
contrrio das zonas perifricas mais expostas s diversas irritaes do entorno filtra as
questes a elas submetidas atravs do cdigo prprio ao sistema, transformando
indeterminao em determinao atravs de distines (LUHMANN, 1995, p. 310, 313, 314,
317; FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 61), j que forado a decidir e, obrigatoriamente, lidar
com a questo do paradoxo da unidade da multiplicidade da deciso jurdica.
O ltimo grfico refere-se porcentagem das decises que foram favorveis e
contrrias concesso de medicamentos, dentre as selecionadas para compor o conjunto de
decises da pesquisa. Importante observar que a classificao no favorveis engloba as
decises que no concederam totalmente os pedidos feitos, enquadrando tanto as decises
parcialmente favorveis quanto s contrrias em parte:

Tabela 5: porcentagem das decises favorveis e contrrias concesso de medicamentos
DECISES STF STJ TJ-PE
7 VARA
FAZENDA
PBLICA
TOTAL
FAVORVEIS 66,60% 66,60% 100% 83% 80%
NO FAVORVEIS 33,30% 33,30% 0% 16,60% 20%

O resultado de toda a anlise que a deciso, uma vez que, para viabilizar a unidade
da diferena entre passado e futuro, ocorre no presente (LUHMANN, 1995, p. 308 e 309), no
pode ser determinada pelo passado. Ao invs disso, opera com base em suas prprias
construes, apenas possveis no presente (LUHMANN, 1995, p. 309), o que leva s Cortes a
se precaverem na medida do possvel contra as consequncias trazidas pela deciso, mesmo
que no possam prev-las em sua totalidade, j que outras decises futuras modificaro as
anteriores. A incapacidade de lidar com o futuro, portanto, gera a iluso de que as decises
devam ser determinadas pelo passado (LUHMANN, 1995, p. 309), solidamente construdas
sobre precedentes firmados e assentados pela prtica diria dos tribunais.
Em sentido contrrio, contudo, pode-se afirmar que no h um nico sentido, fixo,
estvel, referente concesso de medicamentos, mas vrios, fato que, ao contrrio do que se
possa pensar, no inviabiliza a comunicao, mas a torna possvel. a prpria comunicao,

532

enquanto operao constitutiva da sociedade, que viabiliza a pluralidade de acepes acerca
da concesso de medicamentos, e no os indivduos que fazem uso da comunicao.

1.5 Concluses
A concluso a que se pode chegar, aps a anlise do material com base na teoria dos
sistemas de sentido de Niklas Luhmann, que no existe um entendimento padronizado e
nico do que seja a concesso de medicamentos e da sua admissibilidade frente ao caso
concreto. Ocorre, de maneira inversa, uma diversidade de usos pelos Ministros da mesma
expresso, que, apesar de ser composta pelas mesmas palavras, pode ser utilizada em
contextos variados (LUHMANN, 1997, p. 47 e 48). Por conseguinte, o meio do sentido como
produto das operaes que o empregam para viabilizar a reproduo dos sistemas, assim
como a sua prpria delimitao frente ao ambiente (LUHMANN, 1997, p. 44 e 45), tem
importantes consequncias para a relao entre sistema e entorno, j que os limites daquele
frente a este so limites de sentido, autorreferencialmente produzidos. Ademais, a
historicidade caracterstica da construo de sentido pelo sistema mostra que determinada
semntica social como a da concesso de medicamentos s possvel como a seleo de
uma possibilidade, em certo momento, dentre outras possveis de se realizar (LUHMANN,
1983, p. 45; LUHMANN, 2002, p. 83), ou seja, o lado da forma no utilizado pelas operaes
atuais tambm considerado na produo de sentido.
Nota-se, ento, que essa atualizao de possibilidades uma seleo atual como
possvel e vice-versa serve tanto para continuar a autopoiese, quanto para formar e mudar
as estruturas necessrias a ela (LUHMANN, 1997, p. 199), demonstrando, mais uma vez, o
fato de que o sentido contemporneo conferido concesso de medicamentos foi construdo
pela prtica nos tribunais e apenas uma dentre vrias outras opes possveis de realizar. O
direito no est presente na lei nem na fundamentao dos tribunais, da mesma forma que as
decises jurdicas no so uma criao do nada, por meio de uma deciso autoritria, mas
acontecimentos (Ereignisse), que separam em um antes e um depois o processo de
significao, sem poder determinar o futuro do processo de significao atravs da absoro
da incerteza (FISCHER-LESCANO, 2005a, p. 235).
A deciso jurdica, por fim, no pode ser determinada pelo passado, como se pode
imaginar, mas opera de acordo com suas prprias construes, que apenas so possveis no
presente (LUHMANN, 1995, p. 309) e envolvem uma multiplicidade de usos de expresses
como concesso de medicamentos. Esses usos variados, ao contrrio do que se possa supor,
no inviabilizam a comunicao, mas permitem que ela continue, tendo em vista o aspecto
temporal dos sistemas, o que garante a estabilidade em forma dinmica ao substituir antigos
elementos por outros novos, tornando vivel, ento, a constante atualizao de possibilidades
(LUHMANN, 1997, p. 52). Esse processo verifica-se de forma mais evidente a partir da
produo de sentido do direito atravs da deciso jurdica.

533

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo:
Max Limonad, 2002.
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros
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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial
Trotta, 2008.

534

PODER E CONTROLE SOCIAL EM NIKLAS LUHMANN
Suenya Talita de Almeida
1

RESUMO: Neste trabalho pretendemos discutir o sentido de poder em Luhmann, e questionar das influncias
recprocas entre a formao do poder poltico e as demandas sociais. Para tanto, partirmos de pesquisas e anlises
bibliogrficas. Buscamos explicar a perspectiva Luhmanniana, primordialmente, em detrimento de maiores
aprofundamentos sobre teoria do poder. Nesse contexto, problematizamos a existncia de momentos de exerccio de
poder onde o cdigo legal/ilegal possui flexibilidade semntica. Como exemplo disso, citamos os processos de
judicializao da poltica e de deslegalizao. Com isso, queremos demonstrar que para Luhmann existem meios de
interao poltica, como o direito, legitimados pela generalizao da influncia ou do poder atravs da linguagem.
PALAVRAS-CHAVE: Luhmann; poder; controle social; conflito.

ABSTRACT: In this work we claim to debate the meaning of power since Luhmann, and to question the reciproc
influences between the formation of politic power and social requests. For this, we used bibliographic researchs. We
seek to explain the perspective of Luhmann about the power theories. We problematized also the semantic flexibility of
the legal/ilegal code in the power execise. For exemple, we cite the judicilizao and deslegalizao process. We
want to demonstrate the existence of politic interations modes, like the right, legitimated for the influence or power
generalization throught of language.
KEYWORDS: Luhmann; power; social control; conflict.

Introduo
Embora muitas vezes comecemos as investigaes cientficas guiados por questes
como o que as coisas so ou qual sua natureza ou funo, esta pesquisa tem como referencial
a epistemologia da comunicao
2
e o construtivismo, sobre os quais Luhmann desenvolve suas
ideias. Por isso, nosso ponto de partida se constitui a indagao: como Luhmann entende
poder e como esse entendimento serve a construo e ao enfrentamento de problemas scio-
jurdicos?
O poder e sua relao com a absoro das demandas sociais tm sido objeto de vrias
teorias desde a sociologia clssica at os dias atuais. E, das vrias teorias do poder sobre as
quais temos notcia, optamos pela anlise das relaes de poder sob a tica da teoria da
comunicao, que observa com mais amplitude fatores constitutivos e aspectos que
caracterizam o poder
3
.
E, uma vez que se opte por Niklas Luhmann como referncia, h que se destacar sua
classificao de poder como meio de comunicao simbolicamente generalizado;

1
UFPE
2
Para maiores aprofundamentos conferir a obra de Gregory Bateson sobre epistemologia da comunicao, em especial
seu livro Mind and Nature: a necessary unit (1979).
3
No podemos deixar de mencionar que, embora as teorias clssicas do poder, aquelas onde se identifica poder e
agente do poder, personificando-o, tenham sido repensadas por Luhmann, ele no foi o nico a reconstru-las. Neste
sentido a obra de Michel Foucault tambm reedita a concepo de poder, isto , o poder algo que no est nas mos
de um nico centro, algo que circula: o poder funciona (FOUCAULT, 2005, p. 35). Ao mesmo tempo os indivduos
podem ser submetidos e exercer poder. E, essa uma noo expressa em Vigiar e Punir (1977), mas que possui
tambm uma conotao ligada a A Ordem do Discurso (1996, p. 36), pois a disciplina um princpio de controle da
produo do discurso. Ela lhe fixa os limites pelo jogo de uma identidade que tem a forma de uma reatualizao
permanente das regras. Insere-se assim a relao entre poder e discurso ou, entre poder e linguagem, respeitadas as
diferenas entre as duas teorias.

535

importante salientar que questes como o que poder, o que conflito, o que
legitimidade, o que organizao so apenas consequncias do desenvolvimento da pesquisa,
e no o seu objetivo, qual seja, discutir a viso luhmanniana de poder, construir um
entendimento acerca do tema a partir deste autor e de seus interlocutores, em vez de extrair
de sua obra uma definio ou conceito.
Das leituras e reflexes feitas, portanto, destacamos trs sub-temas a serem
discutidos. Por isso, num primeiro captulo discutimos a classificao de poder enquanto meio
de comunicao simbolicamente generalizado. Procuramos, inicialmente esclarecer que
classificao esta e quais so seus fundamentos.
Logo em seguida, debatemos, ainda que superficialmente, a relao entre o poder, o
conflito (como interao social) e a legitimidade para o controle de expectativas, uma das
funes do poder, segundo Luhmann.
Eis que no terceiro captulo finalmente aprofundamos as questes sobre o exerccio de
poder e o controle de expectativas sociais, dando nfase as vias informais de poder
organizado. quando trabalhamos tambm os exemplos da judicializao da poltica e da
deslegalizao, apresentados por Jos Eduardo Faria.

1. O poder como meio de comunicao simbolicamente generalizado
Partindo do pressuposto segundo o qual no existe um nico e limitado conceito de
poder, j estaremos inseridos na concepo de poder como processo de influncia, amplo e
multifacetado um meio de comunicao simbolicamente generalizado.
Assim, o poder possui variadas funes, dentre as quais a de servir como canal de
diferenciao, isto , um meio pelo qual os detentores de poder (executores de controle direto)
fazem suas escolhas ou selees a partir de mltiplas possibilidades. Dessa forma, o poder se
torna motivao ou condicionamento para as escolhas a serem realizadas. Ento: Por meio
desta diferenciao, os potenciais para o conflito e o acordo podem dar-se conjuntamente na
sociedade. (LUHMANN, 1995, p. 10).
Tudo isso, porm, ir depender basicamente da chamada evoluo sociocultural, um
dos fatores importantes na construo da semntica social, que se d atravs de novas
selees especficas dentre as vrias possibilidades socialmente construdas.
Garcia Blanco (1986) entende a ideia de poder em Luhmann como uma concepo que
est ligada ao estabelecimento de cdigos de orientao coletiva na diferenciao. Ou seja,
entendido o poder como meio de comunicao generalizado, ele une em si a identidade de
orientao e a no-identidade de selees (LUHMANN, 1995, p. 9). Essa uma das
caractersticas do poder que implica tambm em consider-lo um meio apto a orientar e
ordenar situaes cujo objetivo final a dupla seletividade ou contingncia.

536

Desse modo, como diz Luhmann (2007, p. 260), a diferenciao dos meios incorpora
um recurso binrio consistente em poder pensar duas possibilidades de atribuio: interna e
externa. o que Gregory Bateson (2002) denomina de duplo vnculo.
O duplo vnculo ou a dupla funo da linguagem descreve essas mesmas referncias -
uma interna e uma externa. A primeira corresponde aos elementos de um sistema (como o
sistema jurdico), a segunda, o ambiente social: a sociedade, a cultura (em que o sistema
jurdico estaria inserido).
Portanto, as informaes, para Bateson (2002, p. 81), s se tornam possveis atravs
de no mnimo dois emissores de notcias e so produzidas a partir dessas ltimas porque
elas funcionam como geradoras de diferenas, no que resulta deixar sem respostas questes
quanto natureza das coisas.
Dessa perspectiva de informao, temos por comunicao um processo de simultnea
fixao e flexibilizao de sentidos, pois a combinao de mensagens vindas de duas ou mais
fontes do origem a um agregado de idias, a um incremento de saber (BATESON, 2002, p.
80).
Esse duplo vnculo pode ser explorado como pressuposto da integrao mental
fato/norma, realidade/abstrao. Assim porque o ponto de partida para a anlise dos
processos de tomada de deciso o processo de comunicao (interao). Porque quem
comunica se utiliza de premissas (informaes estabelecidas) sobre sua prpria prtica
comunicativa. Isso permite a compreenso de determinadas informaes provenientes de
referncia externa, alheios a seu prprio espao mental.
A vivncia (informao) e a ao (dar a conhec-la), na comunicao, se
relacionam de modo recursivo, e de tal maneira constroem sentido desde situaes
problemticas como os conflitos sociais levados s instncias judiciais cuja funo tambm se
constitui na atribuio de sentido aos fatos (informaes) dados a conhecer.
Mas, importante frisar, que ser um meio de comunicao, tal como o poder, implica
em ter certas equivalncias funcionais
4
, dentre as quais a funo da diferenciao.
Alm, disso, os meios de comunicao tm como caracterstica uma codificao central,
como a relao verdadeiro/falso, bem como a capacidade de formarem sistemas funcionais
especficos, como a prpria cincia.
Existem, porm, realidades e componentes especiais, prprios de cada meio de
comunicao (dinheiro, amor, propriedade, arte, poder).

4
Luhmann flexibilizou o estrutural-funcionalismo de Parsons reutilizando um conceito de Robert Merton: o conceito de
equivalncia funcional. A partir dele constri-se o entendimento luhmanniano de funo. Ento, a funo deixa de ser
pensada como um efeito a ser atingindo, e passa a configurar um esquema regulador de sentido, que se vale da
comparatividade entre efeitos equivalentes (RODRIGUEZ IN: LUHMANN, 2002, p. 29). Funo, nesse sentido,
tambm forma de controle social dentro de uma teoria de dos sistemas sociais.

537

No caso especfico do poder, h um pressuposto central no desempenho de sua funo
comunicativa, que o fato das aes humanas se acharem entrelaadas a outras aes: ao
entregar um objeto a algum, ao trabalhar ou jogar juntos, ao comer o que se pe mesa, ao
orientar-se no trfego urbano pela maneira como conduzem os demais (LUHMANN, 2007, p.
276).
E, um meio de comunicao no igual a sua forma. Alis, considerando a distino
entre meio e forma, vemos que, em Luhmann (2007, p. 145) o meio possibilidade de
sentido, enquanto a forma a operao seletiva de sentido ou sinal de distino. Ento, o meio
pode chegar a ser forma, uma vez selecionado o sentido dentre as alternativas do meio.
Mas, enquanto meio de comunicao simbolicamente generalizado, o poder est
inserido no grupo dos meios de consecuo, os quais oferecem um nexo entre
condicionamento e motivao. Nesse sentido, o uso do poder nos cargos polticos, por
exemplo, se d na medida em que a comunicao est sintonizada a condies que elevam as
expectativas de aceitao, mesmo que em circunstncias no to tolerveis e agradveis. Por
isso, so obedecidas as ordens estatais, porque se ameaa com emprego da fora pblica, e
porque se sabe que dita ameaa est legitimada conforme o direito na sociedade (LUHMANN,
1995, p. 156).
Disso resulta a ideia da necessidade de controle ou da mediao entre aceitao e
rechao, ambos componentes da relao entre comunicao e linguagem, que, alis, um dos
principais modos de generalizao.
E, o poder se constitui um meio, pois, assim capaz de duplicar as possibilidades de
atuao do indivduo (ao o indivduo em si, mas em relao ao alter), isto , ao curso
pretendido pelo alter se contrape outro que nem alter nem ego desejam (ainda que para o
alter seja menos vantajoso que para o ego), a imposio de sanes. (LUHMANN, 2007, p.
277).
Deste modo, como dissemos, o poder pode vir a se tornar forma, e quando isso ocorre,
ele constitui a diferena entre execuo da ordem imposta e a alternativa a se evitar. E,
quanto mais generalizados os meios de sano, diz Luhmann, mais frouxo seu acoplamento,
bem como dos possveis fins do poder, ou seja, maiores as probabilidades de escolha porque
maior a diversidade de alternativas.
Por outro lado, quanto maior a generalizao do meio, mais firme ser o acoplamento
transitrio, que so as formas de combinao de ordens explcitas ou subentendidas e sua
execuo, quando o poder passa de meio a forma.
E a o poder encontra um de seus limites: onde o ego comea a preferir a alternativa
de evitar dada conduta e onde o mesmo recorre ao poder para obrigar o alter a renunciar ou
impor as sanes (2007, p. 277).

538

que nem sempre a seleo do ego se d sobre a conduta a ser evitada, e nem sempre
a sano ser legtima ou aceitvel, gerando conflito e requerendo do poder maior capacidade
de contingncia.

2. Poder, conflito e controle das expectativas sociais atravs do cdigo
O conflito, na teoria da comunicao, identificado com o rechao, o repdio, a
resistncia comunicados em resposta a algum fato tambm comunicado. Nesse sentido, os
sistemas sociais tambm so conflitos, com a diferena da ordem ou grau em que se processa
ou se apresenta, porque o mais das vezes, est sob a forma de potncia (possibilidade), e
varia de acordo com a evoluo social e a diferenciao do sistema (LUHMANN, 1995, p. 9).
Na concepo construtivista, o poder se fundamenta na insegurana como resultado de
sua relao com uma seleo feita pelos elementos externos ou externveis na comunicao
do poder. Referindo-se a essa poro externa, Luhmann diz que o alter tem a sua disposio
mais de uma alternativa para efetuar a seleo. Assim, pode-se produzir e acabar com a
insegurana nos outros (mundo externo) quando se faz esta seleo. Portanto, conflito, ou
desvio, pela produo e reduo de insegurana uma pr-condio absoluta do poder
(1995, p. 13).
A relao entre alter e ego est no mundo social, tal como no direito esto relacionadas
as liberdades individuais e a e o interesse pblico, pois s se pode aumentar o poder junto
com a liberdade, sob os riscos da resistncia, por vezes atravs da violncia ilegtima, da
transgresso da ordem, da insurreio.
Como defende Luhmann, o poder deve diferenciar-se da coero (Zwang) para fazer
algo realmente concreto e especfico j que perde sua funo de criar dupla contingncia na
mesma proporo que se aproxima do carter da coero (1995, p. 14). Ento, o poder
aumenta com a liberdade de ambos os lados (na relao entre dominadores e dominados,
executores diretos e indiretos, por assim dizer), e tambm aumenta na proporo em que
aumentam as alternativas que produz.
Ento, para evitar que o poder seja exercido com supresso das liberdades, as
sociedades precisam criar determinados substitutos para compensarem as brechas de
tendncia autocrtica. Um exemplo disso o estabelecimento de critrios de hierarquia em
diversas relaes sociais que postulam uma distribuio assimtrica do poder (LUHMANN,
1995, p. 15). Outro exemplo seriam as expectativas de comportamento normatizadas as
normas jurdicas.
Nesse sentido, possvel dizer que o poder como o entende Luhmann possui uma
funo catalizadora, quer dizer, ele funciona de modo a assegurar as possveis cadeias de
efeitos, independente da vontade do participante sujeito ao poder. Desse modo, a causalidade
do poder consiste em neutralizar a vontade, no em impedi-la, , portanto, uma forma de

539

regulao da contingncia (LUHMANN, 1995, p. 18). Mais ainda, essa regulao no faz com
que o detentor de poder seja mais importante, ou mais causal, na formao do poder, que a
pessoa a ele sujeita, e vice-versa (LUHMANN, 1995, p.23).
Esta noo de causalidade eleva o nvel de abstrao da discusso, pois como afirma
Garca Blanco:

a existncia de uma relao de poder no comporta uma conexo invarivel entre
concretas situaes objetivas, nem reduz sua eficcia ao nico caso de que a ausncia de
uma comunicao potestativa implicar num comportamento distinto do submetido. Na
verdade, precisamente a existncia de uma desigualdade de poder e a possibilidade por
parte do subordinado de prever antecipadamente as decises do poder superior, faz de
fato intil no primeiro a formao de uma vontade (1986, p. 512-513).

Ento, desde a perspectiva de poder como meio de comunicao simbolicamente
generalizado, a relao entre cdigo e processo de comunicao indispensvel nas
discusses sobre o tema, alm do pressuposto de que o poder no se possui, mas exercido e
funciona, funciona como comunicao guiada pelo cdigo (que consiste em valores opostos dos
quais dispomos, positiva ou negativamente, e cuja funo , dentre outras, a diminuio do
conflito), e este o que estabelece e refora os motivos que condicionam a sua prpria
observncia.
Tudo isso implica considerar a legitimidade ou legitimao do poder, em especial nas
esferas institucionalizadas de seu exerccio, pois esse fenmeno de enorme importncia para
a sociedade, para controle das expectativas sociais. Significa que a vida social cotidiana est
determinada em grau muito maior pelo poder normalizado, quer dizer, o poder legal [e
legtimo], que pelo exerccio brutal e egosta do poder (LUHMANN, 1995, p. 25).
Para Luhmann, o grande problema da relao entre poder e legitimidade est no fato de
que na redefinio luhmanniana de legitimidade, no mais possvel t-la como uma
extensiva e ftica convico acerca da validade das normas e valores sobre os quais
descansam as decises vinculantes (GARCIA-BLANCO: 1986, p. 520).
Eis que o problema da legitimidade o da formao de expectativas socialmente
fundadas. No que as expectativas sociais no tenham uma funo ou possam ser
irrelevantes, ao contrrio, a sua institucionalizao aceitvel e necessria, o problema reside
no momento em que elas so positivadas e o poder passa a ser codificado, incutindo no direito
a contingncia e as possibilidades de transformao, alm da consequente necessidade de
adaptao de tudo aquilo que decidido atravs desse mesmo cdigo, de tudo que
comunicado ou transformado.
Desse processo de institucionalizao de expectativas originam-se mltiplas
articulaes de poder, formam-se cadeias que dependem de uma organizao. Esta
organizao o que facilita e, ao mesmo tempo depende da continuidade da dupla

540

contingncia vez que, transforma-se de acordo com as necessidades do meio, dando forma ao
poder.

3. O Poder Organizado e o uso informal do poder
Para Luhmann, quando o poder se articula de forma organizada, faz possvel a
formao de cadeias com extenso e quantidade admirvel de ramificaes, o que aumenta
rpida e consideravelmente a capacidade para o manejo de informao e condies de controle
por parte de um nico detentor de poder (1995, p. 150). Esse o poder organizado.
Esse mais um dos contrapontos de Luhmann s teorias clssicas nas quais o poder
encontra a capacidade de compensao e estimula a oposio, pois com a organizao, o
poder cria capacidade de compensao e controle de antagonismos (LUHMANN, 1995, p. 150).
Aplicando a ideia ao mbito estatal, a depender da forma de organizao, seria possvel
discutir por que nas sociedades abertas o poder exercido pelos indivduos resulta numa
alternativa de converso de subordinados a superiores, abandonando os particularismos e
avanando ao coletivismo, representatividade e a decises colegiadas, apenas como
estratgia: Sob pretexto de igualar o poder, simplesmente se reorganiza o poder que j
possuem os subordinados em geral (LUHMANN, 1995, p. 152).
Mas, no se pode saber se esta estratgia ter xito, pois considerando que o poder dos
subordinados se organiza formalmente como uma coletividade, possivelmente este poder no
conseguiria absorver seus reflexos informais, tampouco poderia fortalec-los (LUHMANN,
1995, p. 152). o que acontece quando da formao de instituies governamentais de bem-
estar coletivo: a absoro dos problemas sociais e individuais pequena, e muitas vezes a
representatividade que pressupe esta organizao se faz superficialmente.
Entretanto, o poder organizado precisa se desenvolver independentemente do poder
informal e sob condies diferentes: maior transparncia, menor elasticidade (decises mais
previsveis do detentor de poder), maior potencial para o conflito e maior exposio a
influncias externas. Portanto, a democracia representativa demandaria uma acepo mais
ampla do que a partilha de poder, ligada generalizao de influncias
5
: o que h que se
considerar no a diviso do poder, seno este mtodo de generalizao que gerar poder
(FOLLET, M. P. Apud LUHMANN, 1995, p. 153).
E embora, esse seja o ponto de partida para o exame dos processos de democratizao
sob o ponto de vista organizacional, Luhmann faz uma importante observao: a de que o

5
Para Luhmann, a influncia a transmisso de tarefas de reduo, isto , de seleo de sentido, a partir de uma um
dado tempo e de circunstncias reais e sociais. Ela se generaliza, principalmente, atravs da linguagem. Portanto,
generalizar a influncia seria como convencer um grupo a agir de determinada forma, diminuindo sua liberdade,
atravs do reconhecimento de que assim possvel garanti-la. Esse reconhecimento social da contingncia da
influncia, ou a aceitao de pessoas obedientes de uma reduo de seu potencial para a ao por parte de outros,
depende de vrias pr-condies como a menor ligao com condies particulares de motivao, independncia de
validaes e tradies antigas, de lugares ou sociedades diferentes, e a compatibilidade com a rotao no poder
(LUHMANN, 1995, p. 112).

541

conhecimento atual sobre organizaes (dentro das quais tambm esto as instituies
privadas e o poder estatal) no tem resposta para a diferenciao das fontes de poder
6
. Em
outras palavras, trata-se da superao do modelo de distino entre poder legal e ilegal, ou
melhor, entre o uso legal e ilegal do poder, cujo objetivo seria permitir o primeiro e obstruir o
ltimo. Mas isso no basta, vez que o poder interno no pode restringir-se juridicamente a
uma organizao particular no grau requerido (LUHMANN, 1995, p. 154), basta lembrar as
constituies outorgadas.
que o poder que organiza uma sociedade no est reduzido ao poder estatal,
tampouco ao poder econmico, nem ao poder religioso, mas se forma a partir de todos estes.
Assim, por exemplo, caberia questionar sobre os componentes do poder nos processos
de tomada de deciso das grandes burocracias que, para Luhmann (1995, p. 157), do a
impresso de prevalncia do poder dirigido negativamente defesa e obstruo poder de
veto.
Nesse sentido, um interessante estudo, sobre influncia poltica, realizado numa cidade
estadunidense por Banfield (apud Luhmann, 1995, p. 157) demonstra que a referida reduo
do poder capacidade de veto, causado pela descentralizao da organizao, pode ser
compensado por disposies informais e estruturas difusas para a influncia poltica, facilitando
o desenrolar do poder apesar da organizao.
Nesse ponto abrimos parnteses para citar o exemplo da judicializao da poltica,
considerado:

(...) um fenmeno bastante complexo e [que] envolve diferentes fatores. Dentre eles, um
dos mais conhecidos a incapacidade do Estado por meio do Poder Executivo de
controlar, disciplinar e regular, com instrumentos normativos de um ordenamento jurdico
resultante de um sistema romano idealista, rgido e sem vnculos com a realidade
contempornea (...) (FARIA In: SARLET, 2005, p. 25).

Lembrando que embora o conceito de organizao de Luhmann, de fato, nos remeta ao
contexto da administrao e da execuo de estratgias polticas, isso no o reduz nem
esfera do Poder Executivo (poder estatal), nem a administrao privada, sua acepo mais
ampla.

6
Luhmann constri sua ideia de organizao a partir do paradigma estrutural-funcionalista, sistematizado e
desenvolvido na sequncia da Sociologia parsoniana, que privilegia a concepo da organizao como um sistema
racional, ordenado e integrado. A organizao, na sua concepo sistmica, vista como um "corporate group" (Max
Weber), como uma "colectividade" (Parsons), como um "sistema cooperativo" (C. Barnard), ou ento como um
"sistema social" (Roethisberger; Dickson; Luhmann). O conflito, as contradies estruturais, a historicidade e as
estratgias dos diferentes profissionais, como as lgicas do poder (Michel Crozier, H. Mintzberg), esto naturalmente
desvalorizados no quadro deste modelo de anlise. A quebra da lgica linear como modelo de explicao um dos
elementos especficos em que Luhmann se apia, mas ele tambm considera a perspectiva crtica de anlise da
organizao, que d destaque s contradies estruturais, aos fenmenos de conflito e de tenso, falta de
coordenao funcional, bem como aos aspectos polticos da organizao, como o prprio poder. (Teoria da
Organizao, 2003-2009).

542

A ao e a administrao esto sob as mos de qualquer poder organizado que possa
tomar decises conforme um cdigo, e produzi-las a partir de uma tcnica. Assim, por
exemplo, o Poder Judicirio ao encontrar formas de judicializao da poltica est se
organizando, ajustando suas decises ao sistema, criando meios simblicos de generalizao,
assim como o Executivo ao delegar s instituies privadas certos monoplios pblicos.
Neste ltimo caso entram os processos de desregulao e deslegalizao,
verdadeiras estratgias, que incluem medidas como a privatizao, adotadas pelos governos
americano e ingls, nas dcadas de 70 e 80, e depois por vrias outras naes, incluindo o
Brasil. Essas estratgias servem, sobretudo, preservao da autoridade funcional dos
Estados, que quanto mais tentam planejar, controlar e dirigir menos conseguem ser eficazes
e obter resultados satisfatrios (FARIA In: SARLET, 2005, p. 39), porque usam de
instrumental regulatrio muito menos complexas do que as demandas scio-econmicas. No
Brasil, isso funciona como corrosivo para as estruturas lgico-formais do Estado.
Desse modo, forma-se um sistema informal de influncias polticas, externas ao Estado,
fundamentado no fato de que vencer as dificuldades que resultam da estrutura formal est
entre os custos pblicos com que se pode evitar porm no necessariamente que ocorra
uma ao (LUHMANN, 1995, p. 158). Uma ao que gere conflito.
Deste lado, h compensao pela eficincia poltica material de controle de condutas,
de ordem, de distribuio social, de realizao democrtica, mas por outro lado, isso s se
perfaz numa etapa em que o poder perde parte de sua eficincia tcnica
7
, porque precisa
privatizar parte de seus domnios
8
.
na prpria evoluo social, portanto, que o poder encontra estabilidade, porque ela
permite seu movimento quando do aparecimento de novas fontes e formas de influncia.
Os instrumentos altamente tcnicos do poder formal no suportam a velocidade do
desenvolvimento social, razo pela qual as formas de comunicao e de interao menos
tcnicas, voltadas para a concretude e dependentes do contexto as compensam.
Por isso, bem sucedida a experincia da simplificao e reduo das formas
processuais, como os juizados especiais, e tambm por isso, grande parte da populao
brasileira envolvida em algum tipo de conflito deixa de procurar a Justia, simplesmente o

7
O conceito de tcnica tem um fundamento sociolgico muito mais amplo que o conceito de tecnologia mecnica,
embora esteja vagamente definido com relao a outras variveis na estrutura social. (...) ao tomar esse conceito
geral da tcnica como base, podemos descrever a diferenciao dos meios de comunicao e, em particular, a
diferenciao do poder, como uma manifestao da tcnica. (LUHMANN, 1995, p. 101).
8
S para citar um exemplo atual temos, no Brasil, o desenvolvimento das chamadas Parcerias Pblico Privadas, bem
como as propostas de privatizao de penitencirias e presdios como modo de tornar mais eficazes as funes dos
estabelecimentos prisionais at ento administrados pelo Estado.

543

resolvem por conta prpria
9
, em associaes de bairro, em delegacias, enfim, por outras vias
alternativas.

Luhmann no escreveu uma vasta obra sobre poder, mas seus escritos so
consideravelmente importantes para os estudiosos do assunto.
So raros os que se utilizam da teoria da comunicao para a anlise do poder e das
relaes polticas, porm, o ponto de partida diferenciado no impediu Luhmann de
problematizar e renovar as discusses em torno do uso ou exerccio do poder.
E, a primeira constatao que se faz ao ler sobre poder em Luhmann a de que o
poder meio, mas tambm forma, enquanto deciso.
Toda vez que o detentor de poder ou os subordinados tomam alguma deciso, fazem
seleo de sentido, constroem, modificam, formatam o poder.
Outra constatao a de que a generalizao tem um efeito positivo: o de promover a
aceitao, a legitimidade social do uso do poder, para o controle de expectativas.
No Estado Democrtico, porm, a generalizao se depara com a complexidade do
sistema social e suas expectativas de ao, por isso, o poder precisa abrir mo de parte de sua
tecnicidade para aumentar sua eficincia. Disso deriva a informalizao de certas organizaes
de poder como o Estado, ou melhor, a informalizao de suas tcnicas.
Assim, o cdigo legal/ilegal torna-se mais flexvel e comporta mais selees de sentido,
renovando a ordem jurdica por meio de novas interpretaes judiciais, novas formas de
processo, a abertura do monoplio estatal esfera privada, e etc,. Vez que no mundo da vida,
as demandas sempre seguem uma dinmica veloz, enquanto no mundo da tcnica, por vezes
ocorre um engessamento, e, com ele a informalidade, a ilegalidade a ser reconduzida
legitimamente pelo poder.

BATESON, Gregory. Espritu y Naturaleza. 2 Ed. 2 Reimp. Buenos Aires: Amorrutu, 2002.
FARIA, Jos Eduardo. A Crise do Judicirio no Brasil: notas para discusso. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ajuris
Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul, Anurio 2004-2005.

9
Lembramos dados da pesquisa de Wanderley Santos, citados por Jos Eduardo Faria (In: SARLET, 2005, p. 25), em
que pese o fato de na dcada de 1980, at o advento da atual Constituio Brasileira, 43% da populao resolverem
seus conflitos por conta prpria, e 67,9% no buscarem a justia para solucionarem a demanda.

544

FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. Aula Inaugural no Collge de France, pronunciada
em 2 de dezembro de 1970. Traduo: Laura Fraga de Almeida Sampaio. So Paulo: Edies
Loyola.
______. Em Defesa da Sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). Traduo.
Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. Vigiar e Punir. Nascimento da Priso. 35 Edio Traduo de Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Editora Vozes, 2008.
GARCA BLANCO, J. M., Poder y legitimacin en la teora sociolgica de Niklas Luhmann.
Revista internacional de sociologia. [ser.2]:44:4, 1986, (oct./dic.) pp.503-525.
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RODRIGUEZ, Daro M. Invitacin a la sociologa de Niklas Luhmann. In: LUHMANN, Niklas. El
Derecho de la Sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana/ Universidad Nacional
Autonoma de Mxico, 2002. pp.23-55.
Teoria da Organizao. In: Infopdia. Porto: Porto Editora, 2003-2009. Disponvel em:
http://www.infopedia.pt/$teoria-da-organizacao>. Acesso em: 11/Out./2009.

545

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