Felipe Osterlirzg Parodi

LA INDEMNIZACION DE
DANOS Y PERJUICIOS
Felipe Osterling Parodi
1.- Concepto y elementos: (a) La inejecucin de la obligacin; (b)
La imputabilidad del deudor; (e) El dao: (i) Concepto; (ii) lCundo pro-
cede el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios?; (iii) lEn qu
consiste la indemnizacin de daos y perjuicios y cmo se abona?; (iv)
lCmo se determinan los daos y perjuicios?; (v) Dao emergente y lucro
cesante; (vi) Daos compensatorios y moratorias; (vii) Daos patrimo-
niales y morales; (viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos
imprevistos; (ix) Daos directos e indirectos; (x) Daos intrnsecos y ex-
trnsecos; (xi) Daos actuales y futuros; (xii) Daos propios y comunes.
2.- Fundamento de la indemnizacin de daos y perjuicios. 3.- En qu
oportunidad puede ejercitarse la accin de daos y perjuicios? 4.- La prue-
ba de los daos y perjuicios. 5.- Responsabilidad contractual y extracon-
tractual.
l. CONCEPTO Y ELEMENTOS
"Si el deudor no cumple su obligacin cuando y como debiera, el
acreedor tiene el derecho de obtener una indemnizacin por daos y per-
juicios, es decir, una suma en dinero equivalente al provecho que hubie-
ra obtenido del cumplimiento efectivo. y exacto de la obligacin, a ttulo de
indemnizacin por el perjuicio sufrido" ( 1 ).
Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea posible, en
la misma situacin en que se encontrara si no se hubiese producido el acon-
tecimiento que obliga a la indemnizacin.
(1) Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tomo VIl, Las Obligaciones (se-
gunda parte), No. 821, p. 132
.3 98 La indemnizacin d DaFos y Perjuicios
Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la
concurrencia de tres elementos:
( a ) La inejecucin de la obligacin, que es el elemento objetivo;
( b ) La imputabilidad del deudor, o sea el vnculo de causalidad entre el
dolo y la cutpa y el dao, que es el elemento subjetivo; y
( e ) El dao, pues la responsabilidad del deudor no queda comprometida si
no cuando la inejecucin de la obligacin ha causado un dao al acre-
edor.
( a ) La inejecucin de la obligacin
El primer elemento, la inejecucin de la obligacin, no requiere mayo-
res comentarios.
El deudor, simplemente, incumple la obligacin, o la cumple en forma
parcial, tarda o defectuosa, sea por accin o por omisin.
Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la inejecucin de ra obliga-
cin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Toca al acreedor, sin
embargo, demostrar la existencia de la obligacin, tratndose de las obliga-
ciones de dar y de hacer y, en el caso de las obligaciones de no hacer, pro-
bar adems el incumplimiento. En la misma medida, toca al deudor, en
las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el cumplimiento; as lo exi-
ge el artculo 1229 del Cdigo Civil, y es por ello que el deudor puede re-
tener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente (2).
( b) La imputabilidad del deudor
La conexin entre el dolo o la culpa y el dao exige mayores comen-
tarios.
Para que el dao sea imputable se requiere un nexo causal entre la ac-
cin o la omisin del deudor y la inejecucin de la obligacin. Slo intere-
sa, para los efectos indemnizatorios, aquel dao que constituye una conse-
Guencia del hecho o de la omisin que obliga a reparar.
Advertimos que ha merecido escaso inters la elaboracin de una teo-
ra orgnica del nexo entre el hecho o la omisin por dolo o por culpa del
deudor y el dao que origina y que da lugar a la indemnizacin.
(2) Ver artculo 1230 del Cdigo Civil.
Felipe Osterling Parodi 3 99
Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo
que puede superar todos los clculos o previsiones. La difcil cuestin del
nexo causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de
duda, deber apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es
soberano.
La situacin de imputabilidad del deudor est vinculada, en realidad,
a los factores siguientes. As como el dolo o la culpa determinan responsa-
bilidad, la ausencia de culpa exonera de ella; el deudor en mora es respon-
sable de los daos y perjuicios que ocasiona el retardo, mientras que el
deudor no constituido en mora no incurre en responsabilidad; el deudor exo-
nerado, por pacto, de responsabilidad, en los casos que la ley lo admite, no
est obligado a indemnizar por los daos y perjuicios resultantes del incum-
plimiento, mientras que en ausencia de este convenio s lo est. Slo cabe
observar que la prueba de la exoneracin de responsabilidad corresponde al
deudor. La inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso hace que se presuman, conforme al artculo 1329 del Cdigo
Civil, la culpa del deudor.
(e) El dao
( i ) Concepto
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la inejecu-
cin de la obligacin. El dao, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipottico.
Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora de las legis-
laciones modernas y el Cdigo Civil Peruano (3).
Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado dis-
tinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.
El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en rela-
cin con las otras legislaciones, los conceptos de dao y de perjuicio. Aun-
que sus acepciones son distintas a las del derecho romano. El artculo 2108
def Cdigo Civil Mexicano establece que
11
Se entiende por dao la prdida o
menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligacin"; y el artculo 2109 del mismo Cdigo prescribe que "se reputa
perjuicio la privacin de cualquier ganancia 1 cita que debiera haberse ob-
(3) Artculos 1317, 1321 y 1331 del Cdigo Civil
400 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios
tenido con el cumplimiento de la obligacin". La distincin mexicana co
rresponde pues a los conceptos de dao emergente y de lucro cesante.
( ii) lCundo procede el pago de la indemnizacin de daos y per-
juicios?
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al deudor. Es
necesario, adems, que el incumplimiento produzca un perjuicio.
Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde en un dere-
cho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para decla-
rar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infraccin de la
obligacin; es preciso demostrar la existencia de los daos y perjuicios. A
este respecto, establece el artculo 1331 del Cdigo Civil que "la prueba
de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudi-
cado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso".
Por ello, el incumplimiento de un contrato no ongma necesariamen-
te el derecho a una indemnizacin. Tiene que haber un dao. La responsa-
bilidad civil, a diferencia de la responsabilidad penal, no es punitiva.
As, si el deudor incumple su obligacin por dolo o por culpa y el
acreedor no sufre dao alguno, entonces no hay lugar a la indemnizacin;
por ejemplo, cuando el mandatario no adquiere las acciones que le enco-
mend comprar su mandante y stas bajan de valor en el mercado, siendo
posible obtenerlas . por un precio inferior. En est caso lqu se indemni-
zara?
El principio general admite, sin embargo, excepciones. Las excepcio-
nes ms frecuentes se presentan en las obligaciones con clusula penal y
en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligacin con clusula penal, el acreedor,
al menos tericamente, no tiene que probar el monto de los daos y per-
juicios que le ha irrogado el incumplimiento (artculo 1343 del Cdigo
Civil).
Pero en la legislacin peruana deber hacerlo, cuando el deudor soli-
cita la reduccin de la pena, en el caso previsto por el artculo 1346 del
Cdigo Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a redu-
cir equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello
obliga a 'que usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor,
se pronuncien sobre el monto de los daos y perjuicios. El primero, el
Felipe Osterling Parocli -1-01
acreedor, tratando de demostrar su existencia y su cuanta para evitar que
sea reducida la clusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar
su inexistencia, para obtener la reduccin. Y es lgico que as sea; si no,
lcmo podra el juez decidir, prima facie, que la pena es manifiestamen-
te excesiva, desconociendo los daos y perjuicios que causa la inejecu-
cin?
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez est facultado a re-
ducir equitativamente la pena, pero que no est ni obligado ni facultado
para suprimirla.
La indemnizacin pactada por la clusula penal aunque en al_gunos
casos pueda convertirse en simblica, siempre subsiste.
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar res-
pecto a la prueba de los daos y perjuicios.
Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una
suma de dinero se repara con el inters legal; aqu el acreedor no tiene que
probar la ex-istencia o el monto de los daos y perjuicios. As lo establece
el artculo 1324del Cdigo Civil.
Igual solucin prevalece cuando las partes han estipulado un inters
convencional moratoria, dentro de los 1 mites autorizados por el legisla-
dor, para los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero.
Aqu el acreedor tampoco tendr que probar la existencia o cuanta de los
daos y perjuicios (artculo 1324 del Cdigo Civil).
En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinacin de los
daos y perjuicios: cuando el legislador ha fijado un 1 mite al monto de la
indemnizacin, el acreedor no tendr el derecho de exigir la reparacin sino
hasta ese 1 mite. :n estos supuestos, si bien subsiste para el acreedor la obli-
gacin de probar los daos y perjuicios sufridos, su cuanta est limitada
por la ley (cfrse. por ejemplo el artculo 1719 del Cdigo Civil).
, ( iii) lEn qu consiste la indemnizacin dedaos y perjuicios y cmo
se abona?
La indemnizacin de daos y perjuicios en el Cdigo Civil Peruano
siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el de-
nominador comn de cualquier valor econmico. Advertimos, sin embargo,
que esta solucin no se acepta unnimemente, pues algunos tratadistas pien-
402 La Indemnizacin de Dm1os y Perjuicios
san que puede condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjui-
cio causado {4).
Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como equivalente, es
concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la forma de un capital y no
de una renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislacin fran-
cesa. El juez no tiene en el Per la libertad para ordenar el pago de la repara-
cin ms apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la clusula penal es posi-
ble que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecucin, mora o vio-
lacin de un pacto determinado, la reparacin est constituida por una pres-
tacin distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir en
cualquier obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de no hacer.
( iv) lCmo se determinan los daos y perjuicios?
El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben deter-
minarse segn el da en que se produjo la inejecucin o segn el da en que
se dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indem-
nizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente,
si se calcula su cuanta al da en que se produjo el dao, para reparar los
perjuicios el da de la sentencia. El problema est vinculado a la devalua-
cin monetaria y al. alza de los materiales, mano de obra y, en general, de
los bienes objeto de la obligacin.
La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del
perjuicio en el da en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe per-
mitir que el acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al es-
tado en que deban encontrarse de haberse cumplido la obligacin. De lo
contrario no se resarcira ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obe-
dece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el aumento det
perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del
poder adquisitivo de la moneda. El deudor que incumpli su obligacin
pudo proveerse, en la poca del incumplimiento, usando la moneda ms
(4) Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.
Felipe Osterling Parodi 403
slida que no entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la de-
valuacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si apreciamos;.
pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del incumpHmiento y no
del pago, conducira a permitir que el deudor, aquel que no ejecut la obli-
gacin 'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que sl{)
ejercit un legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de
una obligacin vlidamente contrada.
Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el perjuicio
resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es imprevisible. En pri-
mer trmino porque la devaluacin monetaria es un fenmeno generali-
zado y, por tanto,. perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque
si el deudor hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la
expedicin de una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.
( v ) Dao emergente y lucro cesante
La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo
lo necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacin jurdica en
que se encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida. Por eso, el a-
creedor tiene el derecho de exigir las prdidas sufridas y las utilidades frus-
tradas.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecu-
cin de la obligacin corresponden al dao emergente y las utilidades que
deja de percibir, con motivo de la misma inejecucin, corresponden al
~ u r o cesante. El dao emergente es el empobrecimiento der patrimonio
del acreedor. El lucro cesante corresponde al legtimo enriquecimiento que
se frustr (artculo 1321 del Cdigo Civil).
Planteemos como ejemplo el caso del constructor que no ejecuta la
obra que se le encomend. En este supuesto, el constructor responde por
el mayor valor de la mano de obra, materiales y honorarios (dao emergen-
te) y por las ganancias frustradas por no haber concluido la obra en el
plazo estipulado (lucro cesante).
La doctrina (5) cita con frecuencia el caso de
11
Un contrato celebra-
do entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para dar un
~
(5) Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teora general de las obligaciones, 1959, No. 626,
p. 507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81,
p. 95; Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.
359, p. 216.
404 La indemnizacin de Daos y Perjuicios
concierto en una fecha determinada: si el artista no cumple lo conveni-
do, la obligacin de pagar daos e intereses comprender los dos elemen-
tos siguientes: 1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gas-
tos de publicucin y anuncio del concierto, alquiler y arreglo del local,
etc., todos los cuales implican una disminucin de su patrimonio y, por con-
siguiente, prdidas sufridas por l (damnum emergens); 2) las utilidades
que hubiera podido obtener por la venta de localidades (lucrum cessans)".
La prueba del dao emergente es relativamente sencilla. La prueba del
lucro cesante es ms compleja. El lucro cesante no puede acreditarse gene-
ralmente en forma directa. Entonces, cuando la ganancia poda esperarse
con probabilidad, debe suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya
que todo hombre comn suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello
que segn 1as circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.
(vi) Daos compensatorios y moratorias
Los daos y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y
moratorias. En rigor ambos, los daos y perjuicios moratorias y los daos
y perjuicios compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, sim-
plemente, estn destinados a resarcir el retraso que se produce en el cum-
plimiento de la obligacin. Pero, por comodidad de expresin, se utilizan
ambas palabras.
Los daos y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al
acreedor por la inejecucin de la obligacin. Se trata de una ejecucin por
equivalente; los daos y perjuicios entran en lugar de la prestacin prome-
tida y compensan la falta de cumplimiento.
Los daos y perjuicios moratorias son los que el deudor est obligado
a abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Des-
pus de algn retardo el deudor ejecuta su obligacin; pero debe indemni-
zar al acreedor por este retardo.
Los daos y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las
mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daos y perjuicios mo-
ratorias es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo
las excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daos y
perjuicios compensatorios no siempre es necesaria la constitucin en mora
(6) Artculo 1333 del Cdigo Civil
Felipe Osterling Parodi .f05
del deudor y generalmente los determina el juez, soberanamente, en razn
de los perjuicios sufridos por el acreedor.
Por ejemplo, para exigir daos y perjuicios moratorias en las obligacio-
nes de dar sumas de dinero es necesario, salvo que la fey, el pacto o la natu-
raleza y circunstancias de la obligacin indiquen lo contrario, que el deudor
sea constituido en mora.
Para exigir el pago de daos y perjuicios compensatorios iW siempre se
requiere la constitucin en mora del deudor. As, si el deudor se obliga a no
actuar en un teatro y lo hace, la obligacin ya habra sido infringida y el
acreedor, simplemente, tendra el derecho de exigir el pago de daos y per-
juicios compensatorios.
Advertimos, por ltimo, que los daos y perjuicios moratorias se exigen
siempre conjuntamente con la ejecucin directa, en especie, de la presta-
cin, mientras que los daos y perjuicios compensatorios son incompatibles
con la ejecucin en especie, pues importaran un doble pago.
(vii) Daos patrimoniales y morales
Dao moral es el dao no patrimonial; es el inferido en derechos
de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afeccin
que de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vul-
nerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que le-
sionan ls derechos de la personalidad, y tambin los que recaen sobre bie-
nes inmateriales, pero que independientemente del dao moral originan, ade-
ms, un dao material. Y en cuanto a sus efectos son susceptibles de produ-
cir una prdida pecuniaria, o son morales "strictu sensu", cuando el dao se
refiere a lo estrictamente espiritual.
Las contradicciones de los textos romanos no permiten expresar con
claridad si se p r m ~ t a o no la reparacin del dao moral.
Sin embargo, los tribunales franceses hoy admiten la reparacin del da-
o moral, contractual o extracontractual, interpretando el artculo 1382
del Cdigo Napolen que se refiere nicamente al dao, sin distincin de
ninguna clase. La misma doctrina inspira a los tribunales belgas por la inter-
pretacin de un texto idntico al artculo 1382 del Cdigo francs.
El Cdigo Civil Alemn (artculo 823, primer prrafo), el Cdigo Sui-
zo de las Obligaciones de 1911 (artculo 99), el Cdigo Civil Brasileo (ar-
tculo 76) y el Cdigo Helnico (artculo 299), tambin permiten la repara-
cin del dao moral en las relaciones contractuales y extracontractuales.
El Cdigo Civil Italiano de 1942 limita el principio en su artculo 2059,
406 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios
al establecer que /iel dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los ca-
sos determinados en la ley", no refirindose ningn otro precepto del C-
digo, sin embargo, a esa obligacin.
Distinguidos tratadistas extranjeros (7) y la mayora de los comentaris-
tas del Cdigo Civil Peruano de 1936 (8), expresan que no est autorizada
la reparacin del dao moral por la inejecucin de las obligaciones contrac-
tuales cuando este dao moral no engendra, a su vez, un dao material.
Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos slo tienen por obje-
to intereses pecuniarios y no de afeccin; que la reparacin del dao moral
constituira, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legtima y,
por tanto, inmoral e ilcito; y que sera imposible determinar el monto del
perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato.
Dice Alfredo Colmo, refirindose al dao moral, "que no puede haber
Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico.
Por encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu
de la legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales
y fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".
Y Hctor Lafaille agrega que ''el perjuicio que experimenta el acreedor
no es s ~ m p r de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el
retardo o el incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, to-
dava ms preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o
determinan sentimientos legtimos".
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar stem-
(7) Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~ o 120, p. 166; Ale-
ssandri y Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
(8) Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades
y efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, tomo 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castaeda, El Derecho de las Obli-
gaciones, tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963, No .. 156, p. 157.
(9) Josserand, ob. cit. Nos .. 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit .. No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil,
tomo VI, Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp .. 21 O y siguientes.
Felipe Osterling Parodi 407
pre el detrimento irrogado. Trtese de daos exclusivamente patrimoniales,
trtese de daos morales que engendren perjuicios econnicos o no.
Porque si es claro que en el ejemplo de Laurent ( 1 O), del banquero que
deja protestar una letra de cambio para cuyo pago haba sido provisto de
fondos por el aceptante y desacredita la firma de ste, procede el resarci-
miento; tambin parece claro que debe indemnizarse la destruccin, por el
depositario, de un retrato familiar, sin valor econmico pero de gran valor
moral; o la cancelacin por 1 empresario de un teatro, sin motivo legtimo,
de la reservacin.
Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos ltimos casos,
no se traduce en un dao pecuniario, pero el incumplimiento, si no se
admite la reparacin del dao moral, quedara sin sancin.
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar siempre
el detrimento irrogado. Un derecho sin es un absurdo conceptual.
Las objeciones a la reparacin de los daos y perjuicios morales care-
cen, en nuestra opinin, de fundamento.
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es objecin para que
no se reparen cuando se demuestre su existencia.
La reparacin del dao moral, en este orden de ideas, no constituye un
enriquecimiento ilcito del acreedor, sino una reparacin del dao causado.
Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores podra
aplicarse, sin duda, a la reparacin del dao moral por acto ilcito: donde
elxiste la misma razn existe el mismo derecho.
Y, adems, en el campo contractual, al igual que en el extracontrac-
tual, es mejor buscar una reparacin imperfecta, la entrega de una suma de
dinero por concepto de indemnizacin, a dejar, simplemente, sin protec-
cin alguna un derecho vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como
consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.
(10) Laurent, F., Prncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
408 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios
Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Cdigo Civil, en su ar-
tculo 1322, ha incorporado la regla segn la cual "el dao moral, cuando
l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento".
(viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos imprevistos
De acuerdo con el Cdigo Civil Peruano (artculo 1321 ), en el
caso de culpa leve el deudor slo responde de los daos que podan prever-
se al tiempo de constituirse la obligacin. Y, en aplicacin de la misma re-
gla, en caso de que se inejecute la obligacin por dolo o culpa inexcu-
sable del deudor, ste responder de los daos previstos e imprevistos.
Cuando se trata de los daos y perjuicios previstos, los alcances del
precepto son muy simples: l se refiere a aquellos que, segn se deriva del
contrato, las partes tuvieron en cuenta al contraer la obligacin.
Las dificultades se presentan al tratarse de determinar cules son los
daos y perjuicios que se pudieron prever y cules los que no se pudieron
prever.
Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qu
el vendedor moroso en la n t r g ~ del grano vendido no est obligado a pa-
gar al comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respon-
diera diciendo que era racional presumir que el comprador poda haber evi-
tado la prdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro si-
tio el grano que deba entregarse por el vendedor. Y el mismo Giorgi, citando
a Ulpiano, se preguntara lpor qu, al contrario, se pone a cargo del locador
que arrend unos pastos sabiendo que nacan yerbas venenosas, la muerte de
las bestias? Y expresara que la presuncin natural induca a considerar que
el propietario de las bestias no poda impedir la muerte.
Y es por ello tambin que Pothier ( 12) ilustraba la distincin con los
ejemplos clsicos de la venta de ganado, considerando daos y perjuicios pre-
vistos a aquellos que el acreedor sufra en ~ bien objeto de la obligacin
e imprevistos a aquellos que el acreedor sufra en sus otros bienes.
La apreciacin de los daos y perjuicios que se pudieron prever o que
no se pudieron prever, depende de la naturaleza de la obliqacin y, en defi-
( 11) Op. cit., No. 99, p. 149.
(12) Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, pgs. 134 y ss.
Felipe Osterling Parodi 409
nitiva, del criterio soberano del juez. Una observacin s es necesario formu-
1ar. Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto
sino relativo. En sentido absoluto todo hecho sera previsible y, por tanto,
el deudor culpable tendra responsabilidad por todos los acontecimientos
derivados de la inejecucin de la obligacin. En sentido relativo, lo previsi-
ble es aquello cue las partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en
cuenta, al tierr..>o de contratar; lo previsible es un factor que se aprecia con-
siderando la naturaleza y circunstancia de la obligacin.
(ix) Daos directos e indirectos
El dao llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo
lejano del incumplimiento, no es resarcible, segn el mismo artculo 1321
del Cdigo Civil.
Slo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato. Este
principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de
causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no se habra
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.
En el caso del dao indirecto, el nexo de causalidad entre el incum-
plimiento y el dao desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se
introducen factores extraos.
Explicaba Pothier a ttulo de ejemplo que, si el deudor no entregaba
el caballo objeto de la obligacin de dar, en tiempo oportuno, por culpa,
era responsable por el mayor precio que deba pagar el acreedor por otro
caballo. Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de
dinerq en el lugar donde deba haberse trasladado con el caballo objeto de
la obligacin, el deudor no responda de este perjuicio. El primero era di-
recto; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier, el deudor
responda de este ltimo perjuicio cuando haba sido previsto al contraerse
la obligacin.
Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una vaca infectada,
responda no slo por el dao en la vaca misma, sino por el resto del ganado
que sufra el contagio. Pero et deudor no era responsable de las consecuen-
cias lejanas y circunstanciales de la inejecucin dolosa, por ejemplo, si como
consecuencia del contagio el acreedor no haba podido cultivar las tierras y
haba quebrado.
(x) Daos intrnsecos y extrnsecos
41 O La lndemnizacin de Dai1os y Perjuicios
La clasificacin pertenece a Pothier (13).
Daos intrnsecos son los que afectan al bien objeto de la obliga-
cin. Daos extrinsecos los que afectan a los dems bienes del acreedor, aun
cuando ellos tambin obedezcan a la inejecucin de la obligacin.
Pothier deca que en caso de culpa el deudor responda nicamente de
los daos intrnsecos, que eran !os previstos o los que se podan haber pre-
visto al tiempo de concertar la obligacin. Y en el caso de dolo, adems, de
los daos extrnsecos, o sea de aquellos imprevistos, que eran los que el deu-
dor sufra en sus otros bienes.
Pensamos, sin embargo, que esta clasificacin ha sido desterrada del de-
recho moderno.
(xi) Daos actuales y futuros
Tiene singular mportancia decidir si el juez, al fijar la indemniza-
cin, debe tener en cuenta slo los daos actuales que sufre el acreedor por
la inejecucin de la obligacin, o tambin los daos futuros.
Es evidente que el juez no puede considerar los daos eventuales o hi-
potticos. Pero s est autorizado a tener en consideracin los daos y per-
juicios futuros, cuando su realizacin sea cierta y cuando el juez posea ele-
mentos que le permitan fijar su cuanta.
Lo contrario significara obligar al deudor a renovar su accin. Y esta
solucin no s!o sera absurda, sino adems injusta, pues el acreedor po-
dra verse confrontado con la cosa juzgada.
(xii} Daos propios y comunes
Los daos propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,.
pedales circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la fa!ta de entrega
de una suma de dinero, indispensable para que el acreedor pueda abonar una
deuda y evitar ei embargo de sus bienes.
los daos comunes son aquellos que afectan al acreedor en la misma
medida en que usualmente afectara a otras personas; por ejemplo, la falta de
entrega de una suma de dinero que el acreedor desea invertir.
2. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUI-
CIOS
(13) Op. cit. Nos. 159 y siguientes, pp .. 133 y siguientes.
Felipe Ostering Parodi 411
La indemnizacin de daos y perjuicios est destinada a restablecer el
estado de las cosas que se haban tenido en mira al concertar el contrato. La
indemnizacin, en este orden de ideas, llenas una funcin de equivalencia pa-
ra equilibar los intereses econmicosen juego.
Por eso, los daos y perjuicios no constituyen una nueva obligacin,
sustitutoria de la obligacin original. Ellos se deben en virtud de la obligacin
inicial, de la que son un objeto secundario.
El fundamento de ia indemnizacin de daos y perjuicios no se encuen-
tra en la interpretacin de la voluntad presunta de las partes, como afirma
Alfredo Colmo ( 14). Si esto fuera exacto el resarcimiento del dao slo ten-
dra lugar en las obligaciones contractuales.
Por otra parte, el acreedor no puede renunciar previamente a la accin
derivada de la inejecucin de la obligacin por dolo o por culpa inexcusable
del deudor, siendo nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabi-
lidad por esas causas (artculo 1328 del Cdigo Civil). Esto demuestra, jus-
tamente, que el fundamento jurdico de la obligacin de resarcir no depende
de la libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en el principio que
prohbe a todos causar un dao a sus semejantes.
El incumplimiento contractual infringe un derecho preconstituido_ que
la ley garantiza. El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de
exigir la ejecucin en especie, puede, en caso de inejecucin, exigir la in-
demnizacin de los daos y perjuicios.
Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la accin deriva-
da de la inejecucin de la obligacin por culpa leve del deudor desvirta esta
tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa de la volun-
tad. En la misma medida en que opera la autonoma de la voluntad cuando
el deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecucin de la obliga-
cin por causas no imputables (artculo 1317 del Cdigo Civil). O en la mis-
ma medida en que las partes pueden estipular una clusula penal para el ca-
so de inejecucin, mora o incumplimiento de algn pacto determinado;
3.- EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE
DAOS Y PERJUICIOS?
Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la
indemnizacin de daos y perjuicios slo cuando el incumplimiento de la
1
(14) Ob. cit., No. 132, p. 106.
412 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios
obligacin en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo
aunque la obligacin sea an posible.
Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo ( 15) que slo se apela a la
indemnizacin de daos y perjuicios cuando no fueran factibles los medios
o formas de cumplimiento especfico.
Discrepamos de esta opinin en la medida en que ella es considerada
como una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la ejecu-
cin directa de la obligacin sea imposible para pedir la indemnizacin de
daos y perjuicios. El acreedor, dentro de los 1 mites que vamos a sealar,
puede renunciar a la prestacin en forma especfica, y demandar, en cambio,
el resarcimiento en dinero. La doctrina ensea que el hecho de pedir en los
casos necesarios la prestacin en forma especfica, en lugar del equivalente,
no es una obligacin, sino una facultad del acreedor. Y que el acreedor, por
consiguiente, puede elegir el equivalente en dinero ( 16). Y esta doctrina la
comparte el doctor Jorge Eugenio Castaeda ( 17}, cuando expresa que el
acreedor es libre de reclamar la prestacin que se le debe o la indemniza-
cin de daos y perjuicios.
Si el deudor inejecuta la obligacin por dolo, culpa inexcusable o cul-
pa leve, queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios, a tenor de lo
establecido por el artculo 1321 del Cdigo Civil.
Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qu
ser compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obliga-
cin en especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la
prestacin an sea posible, como tambin puede, a su entera eleccin, ha-
crsela procurar por otro, a costa del deudor, y exigir a ste la indemniza-
cin de daos y perjuicios, porque estos derechos se los concede el artculo
1219 del Cdigo Civil.
Sera injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obliga-
cin exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obte-
ner la reparacin en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte,
de la prestacin, y limitarse a exigir al deudor la indemnizacin de los da-
os y perjuicios que le ha irrogado su
-(15) Ob. cit., No. 170, p. 227.
(16) Giorgi, ob. cit., No. 107, p. 157.
(17) Ob. cit., No. 136 d). p. 75.
Felipe Osterling Parodi 413
Esta regla general admite, sin embargo, una excepcin.
El artculo 1337 del Cdigo Civil prescribe que cuando por efecto de
la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor,
ste podr rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de da-
os y perjuicios. Si la obligacin tiene utilidad para el acreedor, ste no pue-
de rehusar su ejecucin. Slo podr, en estos casos, exigir el pago de los da-
os y perjuicios moratorias.
El acreedor, sin embargo, no est obligado a esperar indefinidamente
la ejecucin de la obligacin, que es posible y til, pero que el deudor rehu-
sa cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es cons-
tituido en mora y no cumple la obligacin, entonces el acreedor tendr de-
recho, sin duda, a exigir la reparacin de los daos y perjuicios, prescindien-
do de la ejecucin en especie.
Este precepto excepcional se justifica porque el acreedor, en los casos
previstos por la norma legal, no tendra inters alguno en rehusar la presta-
cin en forma especfica.
4. LA PRUEBA DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
Hemos dicho que el Cdigo Civil Peruano presume que la inejecucin de
la obligacin obedece a culpa leve del deudor (artculo 1329). Si el deudor
pretende exonerarse de responsabilidad deber probar que la prestacin lleg
a ser imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligacin se ha extinguido.
Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligacin
obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor y, por consiguiente, que ste
tambin responde de los daos y perjuicios imprevistos, deber demostrarlo
(artculo 1330).
Pero sea cual fuere la situacin, y no obstante la presuncin de culpa
leve, la carga de la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corres-
ponde al acreedor (artculo 1331 ).
La evaluacin del dao depende de una serie de factores complejos, mu-
chas veces difciles de acreditar: precios, valorizaciones, crditos, demandas
comerciales, etc.
La prueba es en algunos casos sencilla y en otros muy compleja. Si el in-
cumplimiento de la obligacin origina la quiebra del acreedor, su arresto por
no haber prestado alimentos o un incumplimiento contractual, entonces los
hechos no sern de difcil probanza; siempre y cuando se demuestre, por
cierto, el nexo de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el sub-
414 La Indemnizacin de Daos y
siguiente incumplimiento del acreedor frente a un tercero. En otros casos la
prueba del dao no es tan sencilla.
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acre-
edor tambin aumenta o disminuye en razn de que se trate de un dao
emergente o de un lucro cesante. La prueba es ms severa cuando se exige
el pago de una indemnizacin por el dao emergente, porque ella es directa
y, desde luego, generalmente ms sencilla. Para el lucro cesante el rigor
deber disminuir, porque la prueba directa se hace ms difcil; tratndose de
hechos futuros el juez, rnuchas veces, deber contentarse con presunciones.
Aqu insistimos una vez ms en que el acreedor queda relevado de la
prueba de los daos y perjuicios cuando se trata de los intereses moratorias
por el retraso en dar una suma de dinero. Si no hay pacto, el retraso se repa-
ra con el inters legal. Y si hay pacto, con el inters convencional moratoria.
Pero ninguno de estos dos casos obliga al acreedor a demostrar los daos y
perjuicios que ha sufrido por la inejecucin (artculo 1324).
Y la misma regla prevalece tratndose de las obligaciones con clusula
penal. Cuando se ha estipulado una clusula penal el acreedor tambin que-
da relevado de la obligacin de probar los daos y perjuicios, con la limita-
cin, en el caso singular de la legislacin peruana, del artculo 1346 del C-
digo Civil, que autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativa-
mente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
S. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en res-
ponsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condicin jur-
dica de deudor o qe victimario.
Frecuentemente los linderos entre ambas clases de responsabilidad son
borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano contratado para ejecutar una
operacin que, por negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el ca-
so, tan usual, del transportador de personas.
Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada
"acumulacin" de responsabilidad contractual y extracontractual.
La Corte de Casacin francesa ha descartado el principio de la
lacin" de responsabilidades, trmino adems impropio por dejar la impre-
sin d,e que la vctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos ac-
ciones distintas, una para la reparacin de los daos y perjuicios contractua-
les y la otra para la reparacin de los daos y perjuicios extracontractuales.
Felipe Osterling Parodi 415
Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requsi-
tos que le otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la vcti-
ma no puede invocar, aun cuando tuviera inters en ella, las reglas de la res-
ponsabilidad delictual" (18). Esta jurisprudencia, criticada por algunos,
es aceptada, aunque tmidamente, por los tribunales belgas.
Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas, que el pasajero,
si sobreviva, o sus parientes, si el accidente haba sido mortal, atribuyeran
al transportador, a diferencia del portador de mercaderas, una responsabili-
dad extracontractual. La Corte de Casacin francesa ha resuelto, sin embar-
go, que el transportador de personas estaba ligado contractualmente por
una obligacin de seguridad y que sta era determinada: conducir al pasaje-
ro, con toda seguridad, a su destino. Se ha asimilado el transportador de
personas al portador de mercaderas. Y el mismo principio de seguridad
enunciado se aplicara al caso del cirujano negligente.
Reviste particular importancia distinguir entre la inejecucin de una
obligacin contractual y la inejecucin de una obligacin extracontractual,
pues sus consecuencias jurdicas son muy diferentes.
En esencia, en la responsabilidad contractual las partes estn vincula-
das por una obligacin convencional, mientras que en la responsabilidad
delictual no.
La responsabilidad contractual se presenta por la inejecucin culpable
o dolosa de una obligacin emanada de la voluntad. La responsabilidad de-
lictual se presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cau-
tela y que, por consiguiente, se obliga a reparar. /
De esa distincin se desprenden importantes consecuencias(
(a) El deudor, en la responsabilidad contractual, slo est obligado a
indemnizar cuando incumple la obligacin por dolo o por culpa, salvo que
haya asumido las consecuencias de la ausencia de culpa.
En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos
ilcitos se toma en cuenta la existencia del dao, el desequilibrio con vir-
tualidad jurdica suficiente para imponer al agente el deber de la reparacin.
(b) En la resppnsabilidad contractual el deudor que incurre en culpa
(18) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
416 La Indemnizacin de Daos y Perjuicios
leve slo responde de los daos y perjuicios que podan preverse al consti-
tuirse la obligacin; el deudor que incumple la obligacin por culpa inex-
cusable o dolo responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por tanto, a la repara-
cin integral.
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no distingue, en
la responsabilidad por acto ilcito, entre la indemnizacin de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos.
(e) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales,
como en la responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).
(d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las
obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de dinero,
pero nada se opone a que en la clusula penal se pacte cualquier otra obli-
gacin de dar o una obligacin de hacer o de rio hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est siempre
constituida por dinero.
(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecu-
cin de las obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones ex-
tracontractuales (art,culos 1322 y 1984).
(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como
regla general, nunca se presume (artculo 1183).
En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del dao que-
dan obligados solidariamente por mandato de la ley 1983 del Cdi-
go Civil).
(g) La accin de daos y perjuicios derivados de la inejecucin de un
contrato prescribe a los diez aos (artculo 2001, inciso 1 ), mientras que la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los
dos aos (artculo 2001, inciso 4).