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Mandado de segurana
Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopdia livre.
RAPHAELLA AYRES PONTOS POLMICOS DA NOVA LEI:

A novssima Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009 trouxe, alm de importantes inovaes, alguns pontos polmicos. Clara era a necessidade de mudana da inadequada Lei anterior, que no acompanhava as mudanas do processo civil brasileiro. Como os prprios tribunais j decidiam de maneira diversa da Lei antiga, essa Nova Lei do MS veio justamente para consolidar essa jurisprudncia. Assim, aps 8 anos tramitando no Congresso, a idealizao dos professores Caio Tcito e Arnoldo Wald e do ex-Ministro do STJ Carlos Alberto Menezes Direito finalmente tornou-se realidade.

O primeiro ponto polmico foi a vedao de concesso de liminar em alguns casos especficos: quando tiver por objeto a compensao de crditos tributrios, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essa vedao mostrou-se mais rigorosa do que as interpretaes dos

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tribunais ao longo dos anos, j que acaba por frustrar a expectativa dos cidados de ter um acesso rpido e efetivo justia. Do mesmo modo, tem-se que no h razo para essa distino feita pela nova lei, pois se o mandado de segurana o remdio constitucional contra abuso do Poder Pblico, deve ser concedido qualquer um que tenha seu direito amparado legalmente, e no afastando o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Com base nesse entendimento, a Ordem dos Advogados do Brasil j ingressou com ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal para discutir a constitucionalidade desse dispositivo.

Tambm gerou polmica o dispositivo que permite a exigncia de cauo, fiana ou depsito por parte do juiz ao impetrante para concesso de liminar, com a justificativa de assegurar o ressarcimento da pessoa jurdica. Embora haja quem defenda essa inovao desde que utilizada com parcimnia, verifica-se o risco de poder discricionrio do julgador, alm da possvel restrio do uso desse instituto aos financeiramente capazes, excluindo grande parte dos cidados. Fora isso, pode-se ainda considerar afronta Constituio Federal, que prev o mandado de segurana como forma de resguardar o direito lquido e certo.

Ressalta-se que tal vedao ainda foi estendida tutela antecipada, prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil.

A grande novidade foi a previso do mandado de segurana coletivo, j previsto na Magna Carta em seu art. 5, inciso LXIX. Esse ponto ser melhor explorado no tpico das mudanas entre a antiga e a nova Lei, visto que no traz nenhuma polmica.

A Lei trouxe a possibilidade de impetrao do mandado de segurana por meio eletrnico ou fax, facilitando e agilizando o acesso justia.

O dispositivo que impe a desistncia do mandado de segurana individual para benefcio do mandado de segurana coletivo tambm parece ser polmico. Isso porque o impetrante no tem a certeza que este ltimo ser julgado procedente e, como o direito decai em 120 dias, poder, assim, ficar desprotegido.

Houve tambm a manuteno de normas que h muito sofrem crticas, como, por exemplo, a suspenso de segurana (medida de reviso de deciso judicial de primeira instncia) e a remessa necessria (suspenso da eficcia da sentena de procedncia at a anlise posterior do rgo de segunda instncia). Essas previses acabam por ferir o direito de igualdade de tratamento, visto que s favorece o poder pblico.

A norma sobre cabimento do mandado de segurana contra atos de gesto tambm gera dvidas, pois, apesar de ser uma consolidao da interpretao dos tribunais, veio de forma sucinta, gerando incerteza quanto definio do que seriam atos de gesto.

Referncias Bibliogrficas: 1) NESTER, Alexandre Wagner. Panormica sobre a Nova Lei do Mandado de Segurana. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n 30, agosto 2009, disponvel em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 22.09.09. 2) PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Diogo Rezende de. A recentssima Lei do Mandado de Segurana: alguma novidade?, Tribuna do Advogado - OAB, Rio de Janeiro, 01 set. 2009. 3) CARRETEIRO, Mateus Aimor. Complicaes para o mandado de segurana. Valor Econmico, 21/09/09. PEDRO AMRICO BARREIROS SILVA Mudanas trazidas pela recente reforma legislativa

O Mandado de Segurana um remdio jurdico de previso constitucional que tem sua funo voltada tutela dos cidados frente suas relaes com o aparato estatal. Os administrados, pessoas fsicas e jurdicas, desta forma obtm por meio deste recurso o resguardo de seus direitos individuais e coletivos lquidos e certos frente aos atos abusivos de autoridades administrativas, desde que estes no possam ser protegidos por habeas data ou habeas corpus. Conforme define Hely Lopes Meirelles o direito lquido e certo aquele que manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento de sua impetrao, figurando assim como o pressuposto lgico da impetrao do writ. Nestes termos deve-se concluir que a existncia de tal recurso como forma de proteo utilizvel pelos cidados figura como conseqncia

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lgica do Estado Democrtico de Direito visto que instrumentaliza uma resposta a atos indevidamente arbitrrios por parte do aparato estatal, viabilizando maior efetividade do carter normativo da Constituio Federal, conforme conceitua Luis Roberto Barroso: A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. Diante da importncia do recurso em questo faz-se necessrio a observncia das modificaes de sua sistemtica de maneira no s a compreender sua tcnica, mas tambm os efeitos destas modificaes na relao Estado-indivduo. Conforme a anlise da tabela comparativa entre os antigos e novos dispositivos da lei de mandado de segurana, enviada por e-mail todos os integrantes da 2006.2, destaco em um breve resumo as principais mudanas decorrentes da alterao de sua sistemtica: 1. A proposta legislativa equipara autoridade os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas e as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico. 2. Para os efeitos da nova lei, a autoridade coatora ser considerada federal se as conseqncias de ordem patrimonial do ato impugnado tiverem de ser suportadas pela Unio ou por entidade por ela controlada (art. 2). 3. Permite-se, em caso de urgncia, a impetrao da ao por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autenticidade comprovada, podendo o juiz, igualmente, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata cincia pela autoridade reputada coatora, observando-se, quando for o caso de documento eletrnico, as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira. 4. Ser cabvel o MS contra omisses da autoridade, aps a sua notificao judicial ou extrajudicial. 5. Ser denegada a ordem quando, para remediar o ato impugnado, couber recurso administrativo com efeito suspensivo, for possvel o manejo de recurso com efeito suspensivo, tratando-se de deciso judicial, ou, ainda, tiver ocorrido o trnsito em julgado. 6. A medida liminar no ser concedida se objetivar a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 7. Nas hipteses de concesso de medida liminar, o processo ter prioridade de julgamento, a teor do disposto no art. 7 da proposio. 8. No caber, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, mas aplicar-se-o as sanes por litigncia de m-f. 9. Da sentena, qualquer que seja o resultado, caber recurso de apelao, e, concedida a segurana, o ato terminativo do processo se sujeitar, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdio. 10. Das decises proferidas em nica instncia, pelos tribunais, cabero recursos especial e extraordinrio, alm do recurso ordinrio, quando a ordem for denegada. 11. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos tero prioridade sobre todos os atos, excetuada a ao de habeas corpus. 12. O mandado de segurana pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda h, pelo menos, um ano. 13. Os direitos protegidos pelo writ coletivo abrangem os coletivos, que possuam natureza indivisvel e cujo titular seja grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica, e os individuais homogneos, que decorram de atividade comum ou situao idntica, experimentada pela totalidade ou parte dos associados ou membros. Fica revogada a Lei n 1.533, de 1951, e demais normas que tratam do tema, e dispe que a nova lei entrar em vigor na data de sua publicao.

Referncias Bibliogrficas: www.migalhas.com.br (tabela comparativa) http://www.trt4.jus.br/ItemPortlet/download/2440/12.dr_robinson_12-10_Vinte_anos_de_Constituicao_2.pdf www.espacovital.com.br http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-7-JULHO-FLAVIO%20HENRIQUE%20PEREIRA.pdf

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Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos Afonso da Silva, 2007.

DOUTRINA MANDADO DE SEGURANA COLETIVO ALUNO: PAOLO SAMPAIO PERES KURY I. Introduo <p align="justify">O mandado de segurana coletiva, remdio constitucional insculpido no art.5, inciso LXX, da Constituio Federal, sofreu recentes modificaes, ao sofrer regramento infraconstitucional atravs da Lei federal 12.016, publicada em 7 de agosto do presente ano. Dada as recentes modificaes estando ainda em vigncia o prazo para adequao dos tribunais, impossvel falar em uma doutrina do novo regramento do mandado de segurana coletiva, por isso, a anlise do presente instrumento deve ser feita atravs da doutrina j consolidada no antigo regramento do dispositivo constitucional, incluindo os devidos comentrios, sobre como o novo texto legal altera o que j estava consolidado ou sendo discutido. Faz-se mister ressaltar que a nova lei do mandado de segurana, no que concerne especificamente ao mandado de segurana coletivo foi tmida, s tendo regulado diretamente tal remdio em 2 dos 29 artigos da nova lei. II. Conceito e finalidade O mandado de segurana coletivo surge com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 5, inciso LXX, prev um remdio constitucional para a garantia de direitos coletivos, direitos estes de terceira gerao que referem-se a garantia de direitos supraindividuais, tais como: 1) os direitos coletivos em sentido estrito, 2) os interesses individuais homogneos, e 3) os direitos difusos. Em relao finalidade do mandado de segurana coletivo, a definio de Alexandre de Moraes precisa ao afirmar que tal instrumento visa facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas. (1) Ser visto mais adiante, que a restrio da legitimidade imposta pelo novo ordenamento, no nos permite mais afirmar que os partidos polticos podem defender os interesses da sociedade como um todo mesmo com autorizadas justificativas a este favor. Aparte deste fato, a definio acima precisa e suficiente para os intuitos desta postagem. III. Objeto O mandado de segurana coletivo ter como objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos direitos coletivos em sentido amplo. (2) Os direitos coletivos em sentido amplo englobam os interesses coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos. Essa trade de direitos garantidas atravs da exegese do texto constitucional foi olvidada pelo legislador ordinrio, que nos incisos I e II do art.21, caput, da nova lei, s mencionou os direitos coletivos e individuais homogneos: Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Ainda sobre a vigncia do regramento exclusivo via dispositivo constitucional, haviam vozes dissonantes do entendimento dominante Athos Gusmo Carneiro, Ernani Fidlis e Celso Neves que entendiam no ser possvel o ajuizamento de mandado de segurana para defesa de interesses difusos. No entanto, tal entendimento rechaado pela doutrina mais qualificada (3) que lembra-nos que o writ enquadra-se dentro do microsistema do processo coletivo, sendo impossvel o afastamento da tutela dos direitos difusos, que agora devero ser enquadrados como coletivos. Tendo a lei silenciado sobre a definio dos direitos difusos, devemos continuar a utilizar a j consagrada lio de Mauro Cappelleti e Bryant Garth que ensinam que tais direitos so interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam a razo de sua natureza difusa que ningum tem o direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao. (4) IV. Legitimao ativa e passiva

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Nas modificaes relacionadas legitimidade ativa e passiva no mandado de segurana coletivo talvez se encontre as mudanas mais significativas do novo regramento. Em relao legitimidade ativa para propositura do mandado, o art.21 do novo texto legal, continua a garantir aos mesmos atores sociais a propositura de tal ao, no entanto, pem fim a uma acalorada discusso acerca da extenso da legitimidade destes interesses. De acordo com o novo dispositivo: Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. (grifos relacionados aos legitimados ativos) A primeira parte do caput do artigo ao limitar a impetrao do mandado por partidos polticos, somente quando da defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, pem um ponto final na discusso que era defendida em sentido contrrio pela doutrina mais autorizada e pelo Supremo Tribunal Federal. Clebres doutrinadores como Celso Agrcola Barbi (5) e Francisco Antonio Oliveira (6), defendiam que, os partidos polticos, desde que representados no Congresso Nacional, possuam legitimao ampla para proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade. Neste mesmo sentido expressa-se a Min. Ellen Gracie, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 196.184/AM (7) onde afirma que se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetrao do mandado de segurana coletivo em duas alneas, e empregou somente com relao organizao sindical, entidade de classe e associao legalmente constituda a expresso em defesa dos interesses de seus membros ou associados porque no quis criar esta restrio aos partidos polticos. Isso significa dizer que est reconhecendo na Constituio o dever do partido poltico de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados. Apesar da autorizada argumentao exposta restou positivado entendimento no sentido inverso. Em relao s organizaes sindicais, entidades de classe e associaes civis, o dispositivo supracitado no inovou sobre aquilo que j estava consolidado nos tribunais. Tanto que, a parte final do dispositivo, s veio a confirmar entendimento sumulado pelo STF na Smula 629: SMULA 629 - A IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAO DESTES. O inciso II do mesmo artigo, nesta mesma direo consolida posio jurisprudencial acerca da possibilidade de se impetrar mandado de segurana coletiva em favor de, apenas, uma parte da categoria. Tal entendimento encontrava-se sumulado na Smula 630 do STF: SMULA 630 - A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAO PARA O MANDADO DE SEGURANA AINDA QUANDO A PRETENSO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA. O legislador tambm perdeu a oportunidade de acrescentar no rol dos legitimados ativos o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, tal como fez na Lei de Ao Civil Pblica. inconteste o fato que tais rgos, cada vez mais buscam a tutela de direitos supraindividuais. Em relao legitimidade passiva, continua-se a aplicar, conforme entendimento do STF (8), as regras tocantes ao mandado de segurana individual, neste sentido, o novo texto legal consolidou o entendimento que no a autoridade coatora, mas a pessoa jurdica a que ela se vincula, que deve ser responsabilizada, conforme se depreende da interpretao sistemtica dos arts. 7, II; 9; 14, 2 e 15 da nova lei. V. Beneficirios Em relao ao tocante abrangncia da deciso judicial, ainda sob a vigncia do regramento constitucional, entendia Celso Agrcola Barbi que sero beneficirios todos os associados que se encontrarem na situao descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado na Associao antes ou depois do ajuizamento do mandado de segurana coletivo, ou mesmo durante a execuo de sua deciso, afinal o Poder Judicirio, j decidiu pela ilegalidade do ato e conseqente proteo ao direito liquido e certo (9). Como ser visto a seguir, tal entendimento no comportado pelo novo texto legal que limita a entrada do litisconsorte ativo aps o despacho da inicial, e limita a coisa julgada queles que expressamente estiverem dentro da situao ftico-jurdica discutida no mandado (art.22). VI. Mandando de Segurana Coletivo e Mandado de Segurana Individual impetrados sobre o mesmo ato ou omisso Sob a vigncia do regramento exclusivamente constitucional, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, por um dos legitimados constitucionalmente, no impedia a utilizao do mandado de segurana individual, desde que presentes os requisitos constitucionais. Neste contexto afirmava Arnoldo Wald que: dentro do prazo decadencial de 120 dias, o indivduo inserido no mbito de uma possvel impetrao coletiva pode optar por impetrar o seu

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prprio mandado de segurana individual; ajuizado tambm o mandado de segurana coletivo, ele poder prosseguir com a sua ao individual (e ai a deciso de mrito no seu processo, em relao a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a suspenso do processo at o julgamento do outro. O legislador ordinrio no foi feliz em alterar tal entendimento, positivando no 1 do art.22 um dispositivo de duvidosa constitucionalidade: " 1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva." Pela atual redao do dispositivo, o impetrante deixa-se de beneficiar de uma eventual deciso coletiva, caso ela desista de sua ao individual. Por bvio, h um grave erro jurdico neste dispositivo, pois no o caso de se desistir da ao individual, e sim, suspend-la at o julgamento da ao coletiva. Os tribunais ho de suplantar este equvoco. VII. Da necessidade de cauo no pedido de liminar Por ltimo, no se poderia finalizar uma anlise do mandado de segurana coletivo, sem atacar o discutvel inciso III, do artigo 7, referente ao mandado de segurana individual, que exige cauo para pedido de liminar: "Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica." A constitucionalidade de tal dispositivo est sendo questionada em sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4296 promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil, que entende que uma norma infraconstitucional no poderia limitar o exerccio dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5 da Constituio Federal. VIII. Bibliografia e Referncias (1) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 Ed.p.147 (2) PASSOS, Calmon. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991. P.8 (3) Entre eles: Celso Agrcola Barbi, Ministro Carlos Mrio Velloso, Jos da Silva Pacheco, Lourival Gonalves de Oliveira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Calmo de Passos, Diomar Ackel Filho, Paulo Lcio Nogueira e Francisco Antonio de Oliveira. (4) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. Milo: Giuffr, 1978. P.26 (5) BARBI, Celso Agrcola. Mandado. P.67 (6) OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Mandado de segurana e controle jurisdicional. So Paulo: Revista do Tribunais, 1992. P.212 (7) STF 2 T. Rextr. N. 196.184/AM Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo STF no 372, 8 de dezembro de 2004. No mesmo sentido: STF Pleno MS n. 24.934/DF Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio de Justia, Seo I, 6 de setembro de 2004, p.47 (8) Conforme deciso do Supremo Tribunal Federal: Os princpios bsicos que regem o mandado de segurana individual informam e condicionam, no plano jurdico-processual, a utilizao do writ mandamental coletivo (STF Pleno MS n. 26.615-8/RJ Rel. Min. Celso de Mello, Dirio de Justia, Seo I, 1 mar. 1998. p.4) (9) BARBI, Celso Agrcola. Mandado. Op. Cit. P.70

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