Criterio y Conducta Del Juez

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Catalogacin
PO C9342C Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial / compilacin a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial ; presentacin a cargo del Ministro Juan Daz Romero. no. 6 (jul.dic. 2009). Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Direccin General de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, 2007-. v. ; 23 cm. Semestral ISSN 1870-9516 1. Interpretacin constitucional Argumentacin jurdica 2. Derecho a la vida privada Jueces 3. tica judicial 4. tica jurdica I. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial, comp. II. Juan Daz Romero, 1930 - , prl.
Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102 Primera edicin: diciembre de 2009 D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nacin Av. Jos Mara Pino Surez, Nm. 2 C.P. 06065, Mxico D.F. Impreso en Mxico Printed in Mexico La compilacin de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial Su edicin y diseo estuvieron al cuidado de la Direccin General de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALES Y DE PROMOCIN Y DIFUSIN DE LA TICA JUDICIAL
NM. 6 Julio-Diciembre 2009
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN Mxico
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Presidente
Primera Sala Ministro Sergio A. Valls Hernndez

Presidente
Ministro Jos Ramn Cosso Daz Ministro Jos de Jess Gudio Pelayo Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas Ministro Juan N. Silva Meza Segunda Sala Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Presidente
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano Ministro Mariano Azuela Gitrn Ministro Genaro David Gngora Pimentel Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comit de Publicaciones, Comunicacin Social, Difusin y Relaciones Institucionales Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia Ministro Mariano Azuela Gitrn Ministro Sergio A. Valls Hernndez
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial Ministro en Retiro Juan Daz Romero
Director General
Presentacin Juan Daz Romero
Seccin Primera. Jurisprudencia ARTCULOS DOCTRINALES Singularidades de la interpretacin de la Constitucin Magdalena Gonzlez Jimnez De lo que la Teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la prctica de la argumentacin jurdica Omar Vzquez Snchez La interpretacin como mutacin constitucional Vctor Alejandro Wong 15
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Seccin Segunda. tica Judicial La vida privada de los Jueces. La tensin entre su autonoma y las exigencias de la tica judicial Santiago Finn 145
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Las acciones morales y la tica judicial en el pensamiento de Hannah Arendt Dora Elvira Garca G. tica como sustento de la formacin jurdica Marina del Pilar Olmeda Garca
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Reseas Bibliogrficas Fioravanti, Maurizio (coord.), El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derecho, Madrid, Trotta, 2004 Platas Pacheco, Mara del Carmen, Filosofa del derecho. Prudencia, arte del juzgador, Porra, Mxico, 2009 267
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seminarios y las lneas de investigacin comienzan a dar frutos en la bsqueda de temas concretos que hagan aterrizar los problemas que inciden tanto en la jurisprudencia (en un sentido amplio), como en la tica judicial. En especfico, podramos referirnos a dos tpicos sobre los que se ha centrado nuestra atencin: la argumentacin y la interpretacin. Ciertamente siguen siendo mbitos muy amplios, pero esperamos en cada nmero ir cerrando llaves y delimitando espacios conceptuales. En orden de aparicin, en la seccin jurisprudencial presentamos el trabajo de la profesora Magdalena Gonzlez Jimnez, de la Universidad de Castilla-La Mancha, quien ha trabajado sobre un tema que ha preocupado y ocupado a los Jueces mexicanos en la ltima dcada, nos referimos a la interpretacin constitucional. El artculo se desarrolla de manera muy clara y va explicitando las peculiaridades que ha presentado esta materia
n esta ocasin tenemos la oportunidad de ofrecer un nuevo nmero de nuestra revista en el que los debates propios de nuestros
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que hoy por hoy cuenta con un estatuto epistemolgico propio y que implica retos en su anlisis y aplicacin. El segundo trabajo es manufactura de Omar Vzquez Snchez, profesor e investigador de Tlaxcala, entidad en la que se ha desarrollado en los ltimos aos un marcado inters por la justicia constitucional local, inters que proviene de las reformas a su Constitucin y de la introduccin de las materias conducentes dentro de la Universidad. Vzquez Snchez muestra la conexin que hay entre la teora y la prctica en materia de argumentacin, ambas necesarias en nuestras sociedades enmarcadas en el Estado constitucional. Al final del trabajo es claro que la mejor teora es una buena prctica y que la prctica en el fondo tiene como base una buena teora. El ltimo artculo es obra de Vctor Alejandro Wong, profesor en el Estado de Chihuahua, quien reflexiona acerca del cambio que se origina en el ordenamiento constitucional y que muchas veces no se cie solamente a la tarea del rgano reformador sino que, propiamente la interpretacin de los rganos facultados para ello dentro del Estado constitucional, pueden tambin efectuar mutaciones de las que vale la pena ser conscientes. La segunda parte de nuestra revista, dedicada a la seccin de tica judicial, est integrada por tres importantes trabajos escritos por especialistas de la materia. El primero de ellos lo desarrolla el maestro de derecho Santiago Finn. Terico argentino, Finn aborda en su investigacin un asunto especialmente significativo para la tica judicial, el relativo a "La vida privada de los Jueces. La tensin entre su autonoma y las exigencias de la tica judicial". El propio ttulo nos recuerda aquel significativo trabajo del profesor Jorge Malem Sea titulado precisamente "La vida privada de los Jueces", publicado en el libro La funcin judicial: tica y democracia, Gedisa, 2003.
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PRESENTACIN
El maestro Santiago Finn seala la necesidad de contar con Jueces que tengan presente una idea bsica, sta es, la de estar convencidos de que su funcin pblica es tan relevante para la cohesin social que deben estar atentos a aquellas prcticas de su vida privada que pueden afectar su labor profesional. En la misma lnea que el profesor Malem Sea, Santiago Finn destaca que el cuidado de aquellos aspectos concernientes a la vida privada no debe ser visto por los juzgadores como una carga pesada que tienen que soportar, sino como un honor que implica un reconocimiento a su alta responsabilidad de juzgar a otros. Sin embargo, como el mismo autor seala, no debemos pensar que el Juez no pueda tener vida privada por el puesto que desempea, es ms bien todo lo contrario; como cualquier ciudadano, el juzgador ha de gozar de un mbito de privacidad que le permita un espacio de distraccin y esparcimiento, propio de cualquier ser humano, pero cuando dicho espacio llega a afectar de tal manera el prestigio y buen funcionamiento de la administracin de justicia, entonces habr que tomar las medidas necesarias para que stos no salgan afectados. El trabajo viene enriquecido con un buen nmero de casos prcticos extrados de la realidad argentina y mundial, que ayudan a comprender mejor la importancia que tienen algunos aspectos de la vida privada de los Jueces dentro de la administracin de justicia. El segundo artculo de la seccin de tica lo escribe la connotada filsofa mexicana Dora Elvira Garca Gonzlez. El trabajo lleva por ttulo "Las acciones morales y la tica judicial en el pensamiento de Hannah Arendt". Este artculo es especialmente relevante por varias razones. Una de ellas es por provenir de una de las plumas mexicanas ms autorizadas en el pensamiento tico de la maestra Arendt. Si echamos un vistazo a la literatura tica escrita por mexicanos, nos podremos dar cuenta que son muy pocos los investigadores que conocen a profundidad el pensamiento de la profesora Arendt. Otra razn que obliga a leer el artculo de Dora
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Elvira es sin lugar a dudas el que Hannah Arendt fue una de las ms importantes tericas de la tica mundial del siglo XX, y que sus reflexiones sobre dicha disciplina prctica son casi desconocidas en los mbitos acadmicos y judiciales de nuestro pas. Al lado de lo anterior he de decir que desde mi punto de vista la mayor significacin para la tica judicial es que el artculo de Dora Elvira es un importante esfuerzo terico por presentar un argumento original, este es, el de hacernos ver cmo en el pensamiento de Arendt se pueden encontrar argumentos a favor de la tica judicial, de la tica del buen juzgador, porque en ella se apela a la racionalidad prudencial del Juez, la cual, "permite sopesar los principios o acciones, evitando encerrarse en consideraciones dogmticas", adems de "permitir afrontar perplejidades y posibilita examinarlas y sopesarlas antes de proponer los enunciados o los laudos". No omito sealar que la relevancia de los argumentos que la profesora Dora Elvira ofrece en este escrito viene revestida de un importante aparato bibliohemerogrfico que demuestra lo que sealbamos en renglones precedentes, esto es, el profundo conocimiento que la autora tiene de Hannah Arendt. El tercer trabajo que compone la seccin de tica judicial lo escribe una de las ms importantes tericas mexicanas en materia de tica jurdica; me refiero a la profesora de la Universidad Autnoma de Baja California, la profesora Marina del Pilar Olmeda Garca, la cual, por segunda vez, nos honra con uno de sus escritos para nuestra revista. En la lnea que siempre la ha caracterizado, la profesora Olmeda Garca aborda en este escrito una de las ms significativas preocupaciones de la tica jurdica en nuestro pas, esto es, la formacin de los nuevos juristas en las universidades. "tica como sustento de la formacin jurdica", es
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PRESENTACIN
el ttulo que encabeza el trabajo de la doctora Olmeda en el que plantea la urgente e imperiosa necesidad de hacerle un lugar especial a la tica en la formacin de los futuros abogados. A travs de distintas fuentes, la profesora Olmeda nos evidencia cmo hasta hace poco tiempo la materia de tica no se encontraba presente en los planes de estudio de las facultades de derecho de nuestro pas, y cmo tambin de un tiempo para ac dicha materia va paulatinamente incorporndose a las facultades de derecho. Sin duda, que la tica se vaya incluyendo, aunque sea gradualmente en la enseanza del derecho, es muy importante y las razones que se pueden ofrecer son muchas, quiz la ms relevante es el grado de inmoralidad que se observa en la vida prctica del derecho. Por eso, el artculo de la profesora Olmeda es importante, porque nos recuerda la necesidad que tienen nuestras facultades de derecho de no dejar de lado el argumento tico si quieren ofrecer buenos juristas a la sociedad mexicana. Finalmente, este nmero de la revista se cierra con dos reseas, correspondientes cada una a las dos lneas de investigacin que el Instituto tiene encomendadas. La primera, relativa a la lnea de la jurisprudencia, se encuentra destinada a dar cuenta de la obra Estado moderno, elaborada por la escuela florentina de historia del derecho, brillantemente coordinados por el profesor Maurizio Fioravanti, obra que representa un referente obligado para entender el desarrollo de la ciencia jurdica y la justicia en la modernidad. La segunda de las reseas, correspondiente a la lnea de la tica judicial, la ofrece el doctor Javier Saldaa para dar noticia del ms reciente libro de la doctora Mara del Carmen Platas Pacheco titulado Filosofa del derecho. Prudencia, arte del juzgador, de la prestigiosa editorial Porra. Ministro en retiro Juan Daz Romero Director General
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ARTCULOS DOCTRINALES
SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

Magdalena Gonzlez Jimnez*
1. Introduccin
as reflexiones que fundamentarn el estudio que nos ocupa parten de una conceptuacin previa del texto constitucional como
democrtico y dotado de carcter normativo. Democraticidad y normatividad que, por otra parte, son considerados como dos de los elementos definitorios bsicos de cualquier Constitucin contempornea que se precie. Profundicemos un poco en ellos.
* Profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, es miembro del rea de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete. Diplomada en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid), es autora de la monografa: La institucin del Jurado: la experiencia espaola (La Ley, Madrid, 2006), as como de diversos captulos de libros y artculos doctrinales en revistas jurdicas especializadas, sobre el Jurado, las cuestiones de inconstitucionalidad e ilegalidad, las relaciones entre Administraciones Pblicas territoriales y el principio de igualdad.
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As, en primer lugar, para el constitucionalismo contemporneo occidental, la Constitucin representa ante todo un acto de autodeterminacin fundamental de una comunidad poltica, mediante el cual sus miembros deciden de forma libre, unilateral y democrtica, regular su organizacin y funcionamiento. En atencin a su estricto sentido etimolgico, pues, la Constitucin consiste en la decisin constitutiva, el acto fundacional de un nuevo rgimen poltico, cuya nica legitimidad descansa en la libre determinacin del pueblo y no, por tanto, en la concesin de una autoridad preexistente y superior, ni en el pacto entre sta y aqul. El principio democrtico incide en el concepto de Constitucin, dotndola de legitimidad, desde una doble perspectiva: como principio externo a la misma, y como principio que opera en su interior. Desde la primera perspectiva, la democracia se presenta como el nico principio capaz de dotar a la norma constitucional de legitimidad. El poder constituyente originario, poder creador de la Constitucin, tiene que ser polticamente un poder legtimo, es decir, un poder susceptible de ser explicado en trminos racionales y de ser aceptado por la sociedad. Y tiene que serlo porque, como seala Prez Royo, en la actualidad, la Constitucin autntica "es la construccin jurdica del orden poltico de la igualdad y la libertad. La Constitucin no es la expresin de cualquier orden, sino del orden de una sociedad igualitaria y libre, a fin de continuar sindolo".1 Esto es lo que singulariza a la Constitucin autntica de los dems instrumentos que a lo largo de la historia han pretendido ordenar el poder. Por tanto, sin titularidad democrtica del poder constituyente no hay proceso constituyente digno de tal nombre. Y esa titularidad democrtica ha de descansar en ltima instancia en la soberana popular.
1 PREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional , Marcial Pons, 8a. ed., Madrid, pp. 118-119.
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Pero como antes apuntbamos, la legitimidad democrtica de la Constitucin no depende slo de su origen, sino tambin de su contenido, es decir, es necesario que el principio democrtico opere tambin dentro de la Constitucin. Slo cuando la Constitucin establece cauces que garantizan la efectiva expresin de la voluntad popular el pueblo sigue siendo soberano; slo as se evita que pueda producirse un secuestro de la soberana. El principio democrtico se realiza en la Constitucin cuando se establecen procedimientos que garantizan tanto la decisin de la mayora como el respeto de las minoras y, muy principalmente, cuando el pluralismo poltico est suficientemente garantizado tanto en los procedimientos de designacin de los miembros de los poderes pblicos del Estado como de los mecanismos mediante los que stos adoptan sus decisiones. Ciertamente, el principio democrtico se realiza en la Constitucin como base principal aunque no exclusivamente mediante el reconocimiento de unas elecciones competitivas, libres, peridicas y por sufragio universal. Y para ello resultar esencial la garanta eficaz del pluralismo. El pluralismo implica el respeto a la pluralidad en sus diversas manifestaciones poltica, econmica, social, cultural, moral, etc. aceptando un amplio relativismo de valores como uno de los grandes bienes a proteger por los poderes pblicos del Estado democrtico.2 Adicionalmente, si se quiere preservar la esencia del Estado democrtico no se puede ofrecer una visin reduccionista del mismo que implique que la regla de la mayora sea su nico rasgo distintivo. Otro de sus elementos definitorios lo constituye la proteccin de las minoras, de forma tal
Cfr. Ibdem , p. 56
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que en el futuro stas puedan convertirse en mayora. As, de forma primordial, debe asegurarse a las minoras su participacin en la formacin de la voluntad estatal tanto a la hora de la iniciativa, como de la deliberacin e, incluso, en ocasiones, de la decisin, exigindose mayoras agravadas para la adopcin de ciertas decisiones especialmente trascendentes. Para ello, dentro de la organizacin interna del Parlamento, las minoras han de tener su lugar en los distintos rganos parlamentarios, atendiendo a la naturaleza y a las competencias que a cada uno de ellos se les atribuye. As se asegurar que en ellos encuentren un cauce de expresin opiniones diversas que enriquecern la discusin, podrn influir en la decisin final y, en todo caso, podrn darse a conocer a los ciudadanos.3 Por otro lado, la Constitucin contempornea es una norma jurdica y no una mera declaracin retrica de intenciones. Est dotada pues de fuerza vinculante que se proyecta tanto sobre los poderes pblicos como sobre los ciudadanos. De esta forma, el hecho de la fundacin poltica se juridifica. Ello no implica, sin embargo, que todos los preceptos constitucionales tengan el mismo alcance y significado normativo: no todos los preceptos constitucionales vinculan del mismo modo ni a todos los sujetos por igual. Y no una norma jurdica ms, sino la norma suprema, la ms solemne e importante, cspide de todo el sistema normativo. Lo cual se traduce generalmente en la actualidad en dos importantes consecuencias: una de orden formal, relativa a que su modificacin o derogacin ha de efectuarse por procedimientos distintos y ms gravosos que los previstos para la reforma de las leyes; y otra de orden material, su superioridad sustantiva
3 Vid. al respecto REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La proteccin constitucional de las minoras parlamentarias , Ariel, Barcelona, 2000.
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respecto de las restantes normas, que slo sern vlidas y aplicables en la medida en que respeten sus prescripciones. No cabe duda que desde el punto de vista del Derecho Constitucional, una de las realizaciones de la Constitucin que presenta ms inters y, al mismo tiempo resulta ms problemtica, es la que corresponde a los rganos jurisdiccionales y ms especficamente a la jurisdiccin constitucional (al Tribunal Constitucional o, en su caso, al Tribunal Supremo o Suprema Corte de Justicia). Dicha realizacin se hace a travs de la interpretacin de la Constitucin. Obviamente, desde la perspectiva del Derecho Constitucional importa destacar fundamentalmente la labor interpretativa de esta ltima, pues si bien todos los operadores jurdicos han de interpretar la Constitucin y por tanto, tambin el conjunto de los jueces y tribunales, el intrprete supremo de la misma es precisamente sta. La problemtica de la interpretacin constitucional ocupa hoy en da una posicin central en la teora jurdica de la Constitucin, siendo una de las cuestiones ms complejas y controvertidas de toda la Ciencia Jurdica. No obstante, antes de abordar mnimamente las distintas cuestiones bsicas que plantea es preciso realizar un sucinto apunte sobre la interpretacin jurdica en general. El Derecho se expresa a travs del lenguaje y como todo lenguaje, tambin el del Derecho ha de ser interpretado, esto es, requiere una atribucin de significado. Pero adems el Derecho presenta una dimensin eminentemente prctica en el sentido de que ese lenguaje se dirige a la regulacin de la conducta de las personas, de forma que el Derecho no slo es objeto de interpretacin, sino tambin de aplicacin, por lo que sus normas pretenden ser la premisa mayor de un razonamiento que enjuicia los comportamientos y que puede culminar en una decisin con fuerza jurdica, susceptible de imponerse coactivamente.
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Durante algn tiempo, sobre todo desde comienzos del siglo XIX, se concedi escasa importancia a este captulo de la experiencia jurdica, al considerarse que la labor de interpretacin y aplicacin del Derecho responda a una tcnica mecnica y silogstica. Lo importante, desde el punto de vista de la moral y de la poltica era quin creaba el Derecho, al servicio de qu valores o intereses. En cambio, el papel de los jueces o, si se prefiere ms en general, de los intrpretes y aplicadores del Derecho no pareca plantear problemas: la norma jurdica constitua la premisa mayor del razonamiento, el supuesto enjuiciado su premisa menor y la conclusin o fallo la consecuencia lgica. Ciertamente, no todos los casos se presentan de modo sencillo, pero, de cualquier forma, se confiaba en que los mtodos o recursos del razonamiento jurdico podan proporcionar la nica respuesta correcta o, al menos, la mejor respuesta jurdica. Surge entonces el modelo del jurista neutral, independiente y asptico, en parte an viva: el legislador es ciertamente un poltico que acta conforme a sus particulares concepciones o intereses; el jurista, tanto el terico como el prctico se presentaba como un sujeto sin pasiones, un cientfico. Por ello, nace entonces tambin el prestigio del jurista y, en especial del Juez, que acaso nadie supo reflejar mejor que Montesquieu: los jueces no son ms que la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar su fuerza ni su rigor.4 Sin embargo, esta ingenua concepcin no perdurar demasiado tiempo. Pronto se constata que el Derecho no es un sistema cerrado, coherente y completo; que la riqueza de la experiencia social es muy superior a la imaginacin del legislador, de forma que surgen conflictos sociales no previstos en las normas; que el propio lenguaje jurdico adolece de imprecisin y vaguedad en su significado. Actualmente se acepta pacficamente
4 Cfr. DE LUCAS J., y APARISI, A., "Sobre la interpretacin jurdica", en AA.VV., Introduccin a la Teora del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 311 y ss.
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que la interpretacin y aplicacin del Derecho no pueden concebirse como una actividad secundaria y marginal, sino como un problema central al que el pensamiento jurdico ha de dar respuesta. Nace as la teora del razonamiento o de la argumentacin jurdica con un doble objetivo: analizar cmo actan efectivamente los juristas, esto es, mostrar el camino recorrido desde las normas que han de ser aplicadas y desde los hechos que han de ser enjuiciados hasta la decisin o fallo y, complementariamente, proponer modelos de razonamiento que hagan ms seguro, previsible y aceptable dicho fallo. De este modo, la aceptacin de que siempre hay un margen de discrecionalidad en la actividad judicial, que supone la negacin de la tesis meramente declarativa de la aplicacin del Derecho, no implica sin embargo legitimar la arbitrariedad judicial. Se ha de abrir paso a la teora de la argumentacin jurdica con el fin de aplicar pautas de racionalidad a la resolucin del conflicto, eliminando as el arbitrio del aplicador del Derecho. Con ello se proporcionar al Juez una legitimacin democrtica de la que carece desde el punto de vista de su eleccin y se garantizar una previsibilidad en la aplicacin del Derecho que permita la realizacin del principio de seguridad jurdica, irrenunciable en cualquier Estado de Derecho. El creciente inters por estas cuestiones est pues ms que justificado, ya que el esfuerzo por someter el poder al Derecho se desvanecera si el Derecho pudiera ser aplicado por los jueces libremente, sin sujecin a reglas objetivas. Se sustituira entonces el gobierno de las leyes por el gobierno de los jueces, que carecen de la legitimidad democrtica de los parlamentarios y que, antes bien, nicamente alcanzan legitimidad en atencin al modo de desarrollo de sus funciones.5 Los problemas que pueden surgir en el proceso interpretativo son numerosos y de distinto carcter. Tradicionalmente, los ms relevantes son la
Cfr. Idem .
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vaguedad, las lagunas y las antinomias. Y, precisamente, la falta de soluciones rotundas a estos problemas deja en evidencia lo poco fundado de ese modelo de jurista decimonnico antes descrito, poniendo de relieve la irremediable presencia en la interpretacin de una dimensin subjetiva o discrecional donde cabe mantener que el sujeto acta como un creador de Derecho y no como un mero aplicador.
2. Razones de las peculiaridades

de la interpretacin constitucional
Dicho lo anterior, resulta evidente que si la interpretacin de cualquier texto normativo plantea en s misma un nmero considerable de problemas, mucho mayores son an los que se suscitan con la interpretacin de un documento normativo de naturaleza tan singular como es la Constitucin. Como grficamente ha expresado Prieto Sanchs: "si toda norma ofrece un ncleo de certeza y una zona de penumbra, las de naturaleza constitucional parecen ampliar esta ltima en detrimento de aquel".6 Y ello por diversas razones. a. El carcter abierto del texto constitucional En primer lugar, porque en la Constitucin, ms que en ninguna otra norma, se acenta lo que Hart ha denominado la "textura abierta del Derecho",7 lo que determina el alto grado de generalidad e inconcrecin de las normas constitucionales. La Constitucin es un texto caracterizado por su apertura. Ciertamente, un examen superficial de cualquier Constitucin pone de manifiesto cmo muchas cuestiones de indudable importancia
6 PRIETO SANCHS, L., "Notas sobre la interpretacin constitucional", Revista del Centro de Estudios Constitucionales , no.9, 1991 , p. 176. 7 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, 2a. ed., Buenos Aires, 1961, pp. 159 y 168.
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no son objeto de regulacin, remitindose la misma, en bloque, a normas posteriores; otras lo son de modo muy fragmentario, limitndose a sealar unos cuantos trazos bsicos; en definitiva, en general, salvo normas muy especficas, la regulacin constitucional es escasa e imprecisa. Y no lo es por cuestin del empleo de una defectuosa tcnica normativa, o por una supuesta manifestacin de su carcter meramente "programtico". Por contra, ello es as por razn de la peculiaridad de la Constitucin como norma jurdica. Citemos brevemente algunas razones de tal singularidad. Una de ellas, la funcin del texto constitucional de ordenacin general a largo plazo de los fundamentos bsicos de la dinmica poltica, social y econmica, lo que excluye toda posibilidad razonable de regulacin detallada. Su carcter de norma que condensa el rgimen jurdico fundamental de la comunidad poltica y su pretensin de vigencia duradera en el tiempo, exigen un importante nivel de abstraccin y flexibilidad de las regulaciones, que permita la adaptacin de su texto a las transformaciones sociales, econmicas, tecnolgicas, etc.8 Pero adems, la singularidad normativa de la Constitucin reside tambin en su calidad de instrumento regulador de la vida poltica en un Estado democrtico, de lo que derivan tres importantes consecuencias. La primera de ellas, que la Constitucin es un instrumento al servicio de la unidad poltica del Estado.9 Para cumplir esta funcin de instrumento unificante,
8 En este sentido, ALEJANDRO NIETO ha afirmado que: "La incompletud es, con frecuencia, un fenmeno deliberado: el autor de la norma no quiere autovincularse pronuncindose definitivamente sobre un tema, al ser consciente de la variabilidad de las circunstancias, y prefiere dejar las puertas abiertas para que una norma futura de rango inferior vaya adaptando el orden jurdico a la realidad poltica de cada momento"; en "Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional", Revista de Administracin Pblica , nm. 100-102, pg. 393. 9 Cfr. HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 8 a 16.
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la Constitucin ha de ser un texto de consenso, que no sea rechazado por una fraccin significativa de los grupos polticos y sociales, lo que se traduce en cierto nivel de imprecisin en sus regulaciones y en la necesidad de dejar abiertas las cuestiones ms polmicas para facilitar la aceptacin global del texto como conjunto de reglas del juego poltico. La segunda, que la Constitucin es un texto que opera sobre un sistema de pluralismo poltico, lo que requiere de su configuracin como marco flexible definidor a largo plazo de un ptimo poltico, social y econmico que pueda realizarse de una u otra forma en virtud del juego democrtico de las mayoras. Como seala Hesse:
... el Derecho constitucional crea reglas de actuacin y de decisin polticas; proporciona a la poltica directrices y puntos de orientacin, pero sin que pueda sustituirla. Por ello, la Constitucin deja espacio para la actuacin de las fuerzas polticas. Cuando la Constitucin no regula numerosas cuestiones de la vida poltica, o lo hace slo a grandes rasgos, no hay que ver en ello solamente una renuncia a su regulacin o una remisin de la misma al proceso de actualizacin y concretizacin, sino que, adems de ello, hay que ver con frecuencia tambin en dicha actitud una garanta constitucional de la libre discusin y de la libre decisin de estas cuestiones.10
Y la tercera, que la Constitucin es una norma cuyos principales destinatarios pblicos son los rganos que desempean las funciones supremas del Estado, rganos en definitiva que participan de uno u otro modo en el ejercicio de la soberana y cuya posicin respecto del texto constitucional no puede ser el de meros ejecutores subordinados. Por consiguiente, la Constitucin no puede consistir con carcter general en un sistema cerrado de instrucciones vinculantes, precisas y unvocas, sino ms bien
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Ibdem. , p. 21. Vid. tambin al respecto, la STC 194/1989.
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en un marco de lmites externos dentro de los cuales estos rganos deben poder ejercer libremente su poder de iniciativa y de configuracin polticas.11 Por ello los preceptos constitucionales son en su mayora mandatos abiertos que admiten una pluralidad de opciones vlidas. En esta lnea, se advierte que las disposiciones constitucionales, a diferencia de las legales, contemplan un mayor nmero de principios que de reglas. Las reglas derivan de preceptos cuya estructura se corresponde con la tradicional distincin entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica; es decir, determinan aunque, obviamente caben matizaciones con un alto grado de precisin el mbito de aplicacin y el contenido normativo. En cambio, los principios resultan de disposiciones de estructura distinta, esto es, pueden carecer de supuesto de hecho o el contenido normativo que expresan no estar determinado de una vez para siempre. Por emplear las palabras de Robert Alexy: "los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes".12 b. El "alto voltaje" axiolgico de la Constitucin y la especial trascendencia poltica del conflicto constitucional Aparte del carcter abierto del texto constitucional, que como acabamos de ver determina el alto grado de generalidad e inconcrecin de muchas de sus normas, la labor de interpretacin de la Constitucin resulta
11 A esta idea responde la conocida expresin de Hans HUBER segn la cual "la legislacin no es ejecucin de la Constitucin, sino un libre y renovado principio creador": Der Formenreichtum der Verfassung und seine Bedeutung fr ihre Auslegungn , en FRIEDRICH, M. (ed.), Verfassung. Beitrge zur Verfassungstheorie , Darmstadt, 1978, pp. 305 y ss. Y as lo manifest nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias: STC 4/1981. 12 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83.
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tambin especialmente compleja porque en su desarrollo el intrprete est vinculado por una serie de principios, directrices y valores del ms alto grado de abstraccin que le fuerzan a tomar decisiones valorativas de las que es inseparable un cierto componente ideolgico.13 En efecto, las Constituciones contemporneas, frente a las clsicas, no se limitan a un contenido bsicamente institucional y procedimental, ceido a disear la estructura jurdico-poltica bsica del Estado, sino que poseen un marcado carcter axiolgico o valorativo, conteniendo un buen nmero de valores y principios generales (justicia, libertad, igualdad, solidaridad, pluralismo, etc.) que suponen al tiempo fines, mandatos y lmites que el Constituyente impone a los poderes pblicos. Cierto es que tambin las leyes y los reglamentos utilizan conceptos jurdicos indeterminados que obligan al Juez a tomar posiciones valorativas; pero los principios o valores constitucionales son, en general, notablemente ms amplios y, sobre todo, ambiguos, lo que incrementa considerablemente el margen de creatividad de la interpretacin constitucional. Y tambin por la evidencia de que los conflictos en juego son de dimensiones y repercusiones mucho ms acusadas de las que normalmente ha
13 Como seala ALZAGA VILLAAMIL, la Constitucin espaola de 1978, que sigue al respecto la estela, entre otras, de la Ley Fundamental de Bonn, reconoce un papel relevante en su inspiracin a un conjunto de valores superiores y de principios, "que obligan al intrprete a plantearse, como cuestin verdaderamente relevante el peso de la interpretacin valorativa (...) La interpretacin valorativa es un dato del paisaje de la interpretacin de cualquier rama del Derecho, pero resulta especialmente relevante en el campo de nuestro Derecho constitucional, pues no en vano viene reclamada por los arts. 1.1; 9.3; 10.1 y concordantes CE (...) El propio constituyente nos ha impuesto, con muy buen criterio (y desde luego conociendo bien que el Kelsenianismo ha sido del agrado de juristas al servicio de sistemas totalitarios y particularmente de las en su da llamadas democracias populares; as en Vishinsky, epifenmeno jurdico-literario de Stalin, encontramos multitud de afirmaciones que bien podra haber hecho suyas Kelsen) desde el art. 1.1 CE una interpretacin valorativa de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, que puede y debe llevar a cabo el TC, llegado el caso." ALZAGA VILLAAMIL, O., en la obra colectiva, Derecho Poltico espaol segn la Constitucin de 1978, Vol. I, Constitucin y Fuentes del Derecho, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1997, pp. 82 y 83.
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de resolver el Juez ordinario: las cuestiones de interpretacin constitucional son cuestiones de alta poltica en las que el intrprete se enfrenta a una fuerte tensin entre el rigor jurdico y la conveniencia del inters general o la razn de Estado. En realidad, los problemas de interpretacin constitucional referidos se producen en todos los niveles en que dicha interpretacin es necesaria, pero cobran una indudable importancia cuando el intrprete es la jurisdiccin constitucional, por los efectos generales y vinculantes de sus decisiones, como supremo intrprete de la Constitucin. c. La particular funcin de la jurisdiccin constitucional Ahora bien, la diferencia entre la interpretacin legal y la constitucional no reside slo en las peculiaridades del objeto, sino tambin en la funcin que generalmente se atribuye a la jurisdiccin constitucional, al menos en los procesos de inconstitucionalidad. En este sentido, como seala Prieto Sanchs, la justicia constitucional no suele verificar una mera labor de subsuncin, pues, generalmente, ni aquello que ha de ser enjuiciado se asemeja a un supuesto de hecho, ni los parmetros para el enjuiciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas; y, de otra parte, ha de "autocontenerse" a fin de no realizar un juicio de optimizacin que implicara decidir cual es la "mejor" interpretacin de la norma constitucional, asfixiando con ello el margen de apreciacin del legislador. La misin de la justicia constitucional no es tanto la de precisar la "mejor" o la "nica" respuesta posible, sino ms bien la de indicar qu interpretaciones resultan intolerables. Dicho de otro modo, ha de asumir la "libertad" del legislador, y, por tanto, su tarea ser ms bien delimitar el marco dentro del cual la "interpretacin poltica" resulta admisible o no arbitraria.14 Como ha sealado por ejemplo el Tribunal Constitucional
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Cfr. PRIETO SANCHS, L., "Notas sobre", op. cit., pp. 177-178.
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espaol: "la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo", de manera que "la labor de integracin de la Constitucin no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo arbitrariamente una de ellas".15 A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, la ficcin de que los jueces constitucionales slo aplican la Constitucin es pues insostenible: antes bien, crean normas de desarrollo de la misma, emitiendo valoraciones que son ms propias de los rganos representativos pero que en todo caso se imponen a stos. De ah la importancia capital de los procedimientos interpretativos, de cuya solidez depende la legitimidad de la jurisdiccin constitucional, frenando la arbitrariedad.
3. Criterios tradicionales y especficos

en la interpretacin constitucional
Las peculiaridades de la norma constitucional y la especfica funcin de la justicia constitucional penetran de un modo u otro en el mtodo de su interpretacin. Ello no implica, no obstante, que no sean tiles en la interpretacin constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente empleados en la interpretacin jurdica. Todos ellos se utilizan en la prctica, sin embargo, presentan sus particularidades cuando se emplean al interpretar la Constitucin. Por otro lado, suele reconocerse su insuficiencia en tal labor, mantenindose que han de ser completados con otros, que son conceptuados como criterios o elementos propios de la interpretacin constitucional. La conjuncin de todos ellos configura lo que en sentido amplio podra denominarse como "mtodo de la interpretacin constitucional". Dicho esto, la cuestin de si estas especialidades vienen a conformar realmente un proceso cualitativamente distinto, o ms bien slo una diferencia de grado respecto al mtodo de interpretacin jurdica en general,
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es difcil de responder categricamente. La doctrina se encuentra dividida. Nosotros nos inclinamos por mantener que, en sentido estricto, y a pesar de las mismas, la interpretacin de la Constitucin no se configura como un proceso esencialmente diferente al de la interpretacin jurdica en general. De todas formas, ms importante que la resolucin del interrogante anterior, resulta el anlisis de dichas especialidades. a. Criterios tradicionales Veamos en primer lugar los principales criterios tradicionales en su aplicacin a la interpretacin constitucional. Como es sabido, estos criterios o reglas fueron formulados fundamentalmente por Savigny. i. Criterio gramatical Se basa en el "sentido propio de las palabras", esto es, en la diccin literal del texto, y es un imprescindible punto de partida en toda interpretacin jurdica y por tanto tambin en la interpretacin constitucional. En aquellos casos en que la diccin literal es clara y terminante, la interpretacin gramatical es el mtodo ms fiable y, como ha sealado por ejemplo el Tribunal Constitucional espaol: "una interpretacin que conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto" slo puede pensarse "cuando existe ambigedad o cuando la ambigedad puede derivar de conexin o coherencia sistemtica entre preceptos constitucionales"16 Sin embargo, dado el gran nmero de trminos generales y ambiguos de los textos constitucionales, este criterio suele resultar manifiestamente insuficiente, y solo de forma muy excepcional se muestra decisivo.17
STC 11/1981, de 8 de abril. STC 72/1984, de 14 de junio, F.J. 6o. 17 Tal y como mantiene DAZ REVORIO, J., La Constitucin Abierta y su Interpretacin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 244.
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ii. Criterio sistemtico Parte de la idea de que el Derecho es un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de mximas y elementos conceptuales propios. En consecuencia, este argumento recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta su contexto, es decir, el subsistema del que forman parte, buscando as la congruencia entre todos sus preceptos.18 Se considera prioritario en la hermenutica constitucional. Partiendo de la conceptuacin de la Constitucin como un todo, caracterizado por la coherencia y racionalidad del contenido de las diversas normas que lo integran, las clusulas constitucionales no deben considerarse aisladamente, sino como parte del conjunto, lo que permitir colmar lagunas y redundar en una visin coherente de sus distintos enunciados, tratando de eliminar las posibles fricciones entre ellos.19 Pero debe adems destacarse la especial trascendencia que posee el argumento sistemtico no ya en la interpretacin de la propia Constitucin, sino tambin en la interpretacin de la ley y del resto del ordenamiento, ya que ste debe interpretarse de conformidad con la Constitucin, como norma suprema del ordenamiento jurdico, dotndose de esta manera de cierta unidad a toda la interpretacin jurdica.
Por ejemplo, en materia de contratos rige el principio de autonoma de la voluntad, que permite adquirir cualquier compromiso que no sea contrario a las leyes, a la moral o al orden pblico; en consecuencia, ante la duda, deber preferirse aquella interpretacin de la ley o de las clusulas del contrato que se muestre ms fiel con dicho principio, que preside el subsistema del Derecho negocial. 19 En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha afirmado reiteradamente que debe realizarse una interpretacin sistemtica de la Constitucin, ya que la misma "es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en funcin del conjunto" (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, F.J. 3o. y 67/1984, de 7 de junio, F.J. 2o., entre otras).
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iii. Los antecedentes histricos y legislativos En el caso de la norma constitucional, nos referimos a los precedentes constitucionales y los debates parlamentarios que dieron origen a su aprobacin. La importancia de este criterio interpretativo es relativa, de forma que ms bien debe concebirse como un argumento de apoyo a otros. Rara vez resultar decisivo utilizado de forma aislada, no debiendo prevalecer sobre los restantes cuando stos apunten a otra interpretacin.20 iv. La interpretacin teleolgica La hiptesis de este argumento es que las normas jurdicas no son simples mandatos, sino que forman un conjunto sistemtico dotado de fines que se consideran objetivos a conseguir por la comunidad. En consecuencia, deber preferirse aquella interpretacin que resulte ms favorable al logro de tales fines. Este criterio interpretativo posee tambin especial relevancia a la hora de interpretar el texto constitucional. Sin perjuicio de que cada precepto constitucional puede tener su finalidad, hay un sistema constitucional de valores y principios que determinan los fines de la Constitucin y, por derivacin, del resto del ordenamiento. De esta forma, alguno de los principios ms utilizados en la interpretacin constitucional, como el de interpretacin ms favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, responde a este criterio teleolgico. En definitiva, en un sistema constitucional que sita a determinados valores como fines esenciales de todo el ordenamiento, este criterio influye o condiciona a casi todos los dems, lo que corrobora que, como antes apun-
20 El Tribunal Constitucional espaol ha afirmado en este sentido que los debates parlamentarios "son un importante elemento de interpretacin, aunque no la determinen". Vid. en este sentido, entre otras, la STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 9o.
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tbamos, los criterios tradicionales de interpretacin poseen sus propias peculiaridades cuando se emplean en la interpretacin constitucional.21 v. El argumento sociolgico El Derecho envejece, o visto de otro modo, el cambio social se manifiesta con mayor rapidez que el cambio normativo. Por ello, segn este argumento, los enunciados jurdicos deben interpretarse en atencin no a la realidad que contempl el autor de la norma, sino a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada, teniendo pues en consideracin los cambios culturales, polticos, tecnolgicos, etc. que se hayan producido. Este argumento posee una indudable utilidad en la interpretacin constitucional por la especial pretensin de permanencia y estabilidad de toda Norma Fundamental, aspiracin sta difcilmente alcanzable si su interpretacin no tuviese en cuenta la realidad social del tiempo en que se ha de aplicar. Se permitir as con ello su adecuacin a las cambiantes circunstancias sociales, polticas, econmicas, etc. aunque sin tergiversar o ignorar el significado literal de sus preceptos. De hecho, esta "interpretacin evolutiva", junto con otros factores, ha sido primordial para determinar la larga pervivencia de algunos textos constitucionales, como el de Estados Unidos. b. Criterios especficos Visto lo anterior hay que concluir que aunque por su carcter de norma jurdica la Constitucin es susceptible de interpretacin, en primer lugar, mediante las tcnicas hermenuticas clsicas, en el plano de la interpre-
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Cfr. DAZ REVORIO, J., La Constitucin, op. cit., p. 247.
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tacin constitucional stas suelen resultar insuficientes por las propias caractersticas de las normas constitucionales, por lo que la doctrina constitucional ha acuado lo que se considera como nuevos tpicos argumentales especficamente adecuados a la interpretacin de la Carta Magna y a la funcin de poltica general que sta cumple.22 Entre ellos cabe mencionar los siguientes: i. El principio de la armonizacin o concordancia prctica Segn el cual, cuando dos o ms prescripciones constitucionales entran en conflicto en la resolucin de un caso concreto debe evitarse la aplicacin excluyente de una sobre las otras. Los bienes jurdicos implicados deben coordinarse y armonizarse en la medida de lo posible, de modo tal que slo resulten menoscabados de forma proporcional para que todos ellos conserven su ncleo esencial. En Espaa, una de las sentencias ms conocidas de aplicacin de este principio por el Tribunal Constitucional es la STC 199/1987 (Ley Antiterrorista-I), en cuyo fundamento jurdico sptimo, el Tribunal incorpor directamente esta figura alemana al referirse a la necesidad de conseguir la mxima eficacia posible entre la posible suspensin individual de derechos y la intervencin judicial previstas en el art. 55.2 de la Constitucin espaola:23 "Buena parte del contenido
Muchos de ellos enunciados por HESSE, K., Escritos, op. cit. Art. 55.2 CE: "Una ley orgnica podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas". Por remisin, el art. 17.2 de la Constitucin espaola establece que: "la detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial". El art. 18.2 que: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito". Y este mismo artculo en su apartado 3o. que: "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial".
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de los recursos hace referencia al alcance de la exigencia constitucional de la "necesaria intervencin judicial". Se trata de un tema particularmente complejo, dada la difcil compatibilidad, puesta de relieve por la doctrina, entre la suspensin de los derechos previstos en los arts. 17.2 y 18.2 y 3 de la Constitucin y el mantenimiento de una intervencin judicial, calificada como "necesaria" en cada uno de dichos supuestos de suspensin. No cabe sacrificar enteramente ninguno de los dos contenidos del art. 55.2 de la Constitucin, ya sea la necesaria intervencin judicial a la suspensin, ya sea esta ltima a la primera, pues la Constitucin trata de hacer compatibles la suspensin de los derechos y la intervencin judicial al respecto. Nos encontramos en un supuesto caracterstico de aplicacin del llamado "principio de concordancia prctica" que impone tratar de hacer compatible la suspensin de los derechos y la intervencin judicial. Quiere ello decir que el respeto a la fuerza normativa de la Constitucin exigira mantener toda la eficacia posible de la intervencin judicial que fuera compatible con la voluntad, tambin de la Constitucin, de posibilitar una suspensin singular de estos derechos, teniendo en cuenta, adems, que la finalidad del precepto es hacer posible esa suspensin, imponiendo, complementariamente y como garanta de esa suspensin, una intervencin judicial que ha de hacerse en todo caso compatible con aqulla. Ello supone que en ltimo extremo, pero slo en ltimo extremo, la "necesaria intervencin judicial", debe modalizarse para asegurar la posibilidad de la suspensin. Precisamente por ello, no cabe, como pretenden los recurrentes, un tratamiento unitario e idntico para todos los casos y para todos los derechos a que se refiere el art. 55.2 de la Constitucin del alcance de la necesaria intervencin judicial, sino que sta ha de abordarse en relacin con los especficos problemas que la misma plantea para cada uno de los derechos suspendibles, y tambin en relacin con las circunstancias en las que esa suspensin haya de realizarse. En particular los recurrentes insis-
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ten en la necesidad de que la intervencin judicial sea en todo caso previa a la actuacin gubernativa que supone la suspensin del derecho. La Constitucin exige, desde luego, una intervencin judicial, y que adems sta sea decisiva al respecto, que pueda ratificar o levantar la suspensin del derecho. Para su mayor efectividad, la intervencin judicial debera preceder a la puesta en prctica de la suspensin. Sin embargo, ello no excluye el que en ciertos casos la efectividad de la suspensin misma requiera una actuacin inmediata de la autoridad gubernativa, sin perjuicio de la intervencin sucesiva del rgano judicial, de forma que la medida podra ser adoptada provisionalmente por la autoridad administrativa a reserva de su ratificacin o levantamiento por la autoridad judicial. En estos casos extremos la efectividad de la suspensin puede requerir posponer la intervencin judicial a un momento posterior a la actuacin gubernativa, pero esta modalizacin de la necesaria intervencin judicial para hacer posible la suspensin entra en la lgica misma de la previsin incluida en el art. 55.2 de la Constitucin. Si la intervencin judicial en estos casos fuera idntica en todos los efectos a la existente en el rgimen comn de los derechos de los arts. 17.2 y 18.2 y 3 de la Constitucin, no cabra hablar, como la Constitucin hace, de "suspensin de tales derechos". Con posterioridad, el Alto Tribunal ha aludido de forma ms genrica a la concordancia prctica en las SSTC 62/1989, 60/1991,74/1991, 12/1992 y 154/2002, entre otras, para reiterar la necesidad de evitar interpretaciones excesivamente formalistas de requisitos procesales o parlamentarios, o para defender la necesidad de que el sacrificio de un derecho sea el mnimo imprescindible para que sea compatible con un bien constitucional. ii. El principio de la correccin funcional Conforme al cual el intrprete debe respetar, procurando no alterarlo en su resolucin de casos concretos, el esquema estructural del poder y de
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distribucin funcional entre rganos y entes pblicos que explcita o implcitamente sanciona la Constitucin, especialmente las potestades de libre decisin poltica que corresponden al poder legislativo, sin extender su funcin de control ms all de lo permitido por la Constitucin.24 iii. El principio de la eficacia integradora En cuya virtud debe tenerse en consideracin que si uno de los fines bsicos de toda Constitucin es el de creacin y mantenimiento de la unidad poltica, la interpretacin de la misma en los casos concretos deber realizarse del modo que mejor contribuya a la consolidacin de dicha unidad. iv. El principio de eficacia normativa De forma que se tienda a maximizar la eficacia de las normas constitucionales, dando preferencia a los puntos de vista que permitan extraer de ellas consecuencias de aplicacin inmediata. Por ejemplo, entre otras, el Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia 17/1985, F.J. 4o., se refiere a la obligacin de los poderes pblicos de interpretar la normativa aplicable en el sentido ms favorable para la efectividad de los derechos fundamentales. O en la STC 77/1985, F.J. 4o. en la que se establece que de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de prevalecer la que permita en ms alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales.
24 El intrprete supremo de la Constitucin es su defensor y no quien pueda imponerse a ella; en caso contrario la modifica o la incumple, poniendo en cuestin su propia legitimidad. Como recuerda STERN "slo la concepcin del constituyente puede ser la decisiva", la aportacin interpretativa, aun la emanada del Tribunal Constitucional es meramente adicional y siempre sometida al imperio de la Constitucin.
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v. La ponderacin La ponderacin es una tcnica de interpretacin y aplicacin del Derecho que se inscribe en el seno de una corriente de pensamiento denominada neoconstitucionalismo,25 que caracteriza al constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX con los siguientes rasgos: a) la diferenciacin dentro de las normas constitucionales entre principios y reglas y el predominio de los primeros sobre las segundas; b) la necesidad de interpretar los principios mediante la ponderacin, en lugar de la subsuncin: c) la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, que implica el condicionamiento de la validez de las normas subconstitucionales y, por lo tanto, del legislador; y d) el protagonismo adquirido por los jueces como consecuencia de su papel de creadores-actualizadores del Derecho y, ms concretamente, del Juez de la ley, es decir, del Tribunal Constitucional. Esta caracterizacin deriva de que las Constituciones en cuestin de Espaa, Alemania, Italia, Portugal, etc. han incorporado contenidos con dosis elevadas de indeterminacin y una considerable carga valorativa. Tomando como punto de partida la obra Taking the rights seriosly, de Ronald Dworkin, sus defensores ponen de manifiesto la presencia en la Constitucin de normas que no son propiamente reglas, sino principios o valores positivizados, pero plenamente vinculantes y eficaces. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes (estas ltimas, los principios y las reglas opuestos). Es decir, los principios son "mandatos de optimizacin", caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado. No contienen mandatos definitivos sino
25 Como representantes de la misma cabra incluir a Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y Luis Prieto Sanchs. Sobre su significado puede consultarse la obra colectiva titulada Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003.
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solo prima facie . En cambio, las reglas "son normas que slo pueden ser cumplidas o no. [] Son razones definitivas, no razones prima facie". 26 Este Derecho Constitucional por principios o "principial", "dctil por naturaleza, es decir, a un tiempo invasivo y flexible, tendra necesidad de una metodologa interpretativo-aplicativa no severamente deductiva, como la de la subsuncin [], sino de una tcnica ponderativa, conectada a la razonabilidad prctica y a instrumentos equitativos. Una metodologa, por tanto, dirigida a la ponderacin o al balanceamiento de los principios y de los valores en juego, en cada ocasin transportados al caso concreto, que permitira tener en cuenta las exigencias de justicia que cada vez cada caso, justamente, lleva consigo".27 La ponderacin es, segn sus defensores, el procedimiento adecuado para la resolucin de los casos en que se produzca una colisin entre principios o valores constitucionales enfrentados, lo que permitir determinar su alcance casusticamente. En efecto, a la hora de aplicar el Derecho puede producirse un conflicto de reglas o un conflicto de principios. Sostienen que si se trata de un conflicto entre dos reglas, porque ambas han previsto consecuencias jurdicas diversas para un mismo caso en concreto, se resolver utilizando los criterios que implican la declaracin de la invalidez de una de ellas. Por ejemplo, el temporal la posterior deroga a la anterior; el jerrquico la superior deroga a la inferior; el de especialidad la particular deroga a la general.
26 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 86-87, 99 y 101. 27 POZZOLO, S., "Un constitucionalismo ambiguo", en AA.VV., Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p. 193.
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Pero el conflicto entre principios, se dice, no puede solventarse de la misma forma, porque los principios son contemporneos coexisten en el tiempo y en el texto normativo; gozan del mismo rango no existe jerarqua entre los mismos; y ninguno de ellos es ms general ni ms particular que los otros. "Las colisiones entre principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin, uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invlido el principio desplazado, ni que en el mismo haya que introducir una excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios como slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar en la dimensin del peso". Pues bien, segn "la ley de la ponderacin cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro".28 En cuanto a su aplicacin concreta, consiste "en el establecimiento de una jerarqua axiolgica mvil entre dos principios enfrentados", 29 es decir, de un orden de primaca entre valores vlido para un caso concreto, pero no necesariamente para otros casos futuros. En general, los textos constitucionales no contienen mencin alguna de la tcnica de la ponderacin, por lo que la doctrina trata de reconducirla a enunciados del estilo del Estado de Derecho o el Estado Constitucional.
ALEXY, R., Teora de los, op. cit. , pp. 89 y 161. GUASTINI, R., "Principi di Diritto e discrecionalita giudiziale", Diritto Publico, 3, 1998, p. 654. R. Alexy lo haba mantenido previamente con otras palabras: "la solucin de la colisin consiste en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada", ALEXY, R., Teora de los, op. cit., p. 92.
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Los tribunales constitucionales tampoco han elaborado una slida doctrina explicativa de la misma; sin embargo, ha sido empleada de manera generalizada en su jurisprudencia. Pongamos como ejemplo ms concreto, por ser para m el ms conocido, la prctica del Tribunal Constitucional espaol al respecto, para lo cual me centrar especialmente en su jurisprudencia respecto al muy recurrente conflicto entre los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE) por un lado, y las libertades de expresin e informacin (art. 20.1) por otro.30 Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha dejado bien claro desde sus primeras sentencias que no existen derechos absolutos o ilimitados:
En efecto, no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites que () en relacin con los derechos fundamentales, establece la Constitucin por s misma en algunas ocasiones, mientras en otras el lmite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos (STC 2/1982, de 29 de enero, F.J. 5o.).
Ahora bien, si los derechos no son absolutos, tampoco lo son sus lmites, como nos recuerda, entre otras muchas, la Sentencia 254/1988, de 21 de diciembre, en su fundamento jurdico 3o.:
Como ya ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal, es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carcter a los lmites a que ha
Para ello utilizar el completo anlisis jurisprudencial al respecto de RUIZ RUIZ, R., "La ponderacin en la resolucin de colisiones de derechos fundamentales. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional espaola", Revista Telemtica de Filosofa del Derecho , no. 10, 2006/2007, pp. 62 y ss.
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de someterse el ejercicio de los mismos. Todas las normas relativas a tales derechos se integran en un nico ordenamiento inspirado por los mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto stas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los dems, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitucin como "fundamento del orden poltico y de la paz social". Se produce as, en definitiva, un rgimen de concurrencia normativa, no de exclusin, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen lmites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actan recprocamente. Como resultado de esta interaccin, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actan sobre el mismo; de ah la exigencia de que los lmites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.
Y tampoco es posible establecer una jerarqua entre los distintos derechos que proporcione una solucin a priori , o que permita solucionar las colisiones entre stos de manera automtica, por lo que en caso de conflicto habr siempre que realizar una labor de ponderacin, tal y como expresa el fundamento jurdico 2o. de la Sentencia 320/1994, de 28 de noviembre:
Queda as, como en otros tantos casos parecidos sometidos a este Tribunal, planteado otra vez el problema de la colisin o encuentro entre derechos y libertades fundamentales () La solucin consistir en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, justamente aqul que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer jerarquas de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste ms al sentido y finalidad que la Constitucin seala, explcita o implcitamente.
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Tambin se reconoce que en ocasiones prevalecer un derecho y en ocasiones otro en funcin de las circunstancias concretas del conflicto que se trata de resolver:
Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisin con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos debern ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qu inters merece mayor proteccin, si el inters del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos fsicos se capten o difundan sin su consentimiento o el inters pblico en la captacin o difusin de su imagen (STC 14/2003, de 28 de enero, F.J. 5o.).
Por otra parte, esta labor de ponderacin no corresponde hacerla exclusivamente al Tribunal Constitucional, sino a todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales a quienes corresponda resolver dicho conflicto:
En consecuencia, cuando del ejercicio de la libertad de expresin e informacin reconocida en el artculo 20.1 CE resulte afectado el derecho al honor de alguien, el rgano jurisdiccional est obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente est justificada por hallarse dentro del mbito de las libertades de expresin e informacin y, por tanto, en posicin preferente (STC 214/1991, de 11 de noviembre, F.J. 6o.).
Si bien no pueden llevar a cabo tal ponderacin a su libre albedro, sino que habrn de ajustarse a las directrices marcadas al respecto por el propio Tribunal Constitucional:
() pues lo que se requiere de los rganos jurisdiccionales, en casos como el presente, no es slo que se ponderen explcitamente, antes de adoptar su decisin, los mbitos respectivos de los derechos en tensin, sino que dicha ponderacin se acomode, como exigencia ya sustantiva,
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a la propia configuracin de tales derechos en la Constitucin y en las leyes que los desarrollan, segn la interpretacin que expresa la doctrina de este Tribunal (STC 20/1992, de 14 de febrero, F.J. 2o.)
Y, por supuesto, el mximo tribunal tiene potestad para valorar si ha habido ponderacin y si sta se ha realizado adecuadamente e, incluso, para anular aquellas sentencias con cuya ponderacin no est conforme. Veamos algunos ejemplos:
La cuestin que debe resolver el presente recurso de amparo consiste en verificar si la Sentencia impugnada, al valorar aquella informacin, llev a cabo una ponderacin y aplicacin constitucionalmente adecuada de la libertad de informacin (art. 20.1 CE) y el derecho fundamental al honor (art. 18.1 CE) (STC 158/2003, de 15 de septiembre, F.J. 2o.). Aunque tal ponderacin ha de hacerla, en principio, el rgano jurisdiccional que conozca de las alegadas vulneraciones o intromisiones del derecho al honor, corresponde a este Tribunal Constitucional revisar la adecuacin de la ponderacin realizada por los Jueces y Tribunales ordinarios, con el objeto de determinar si el ejercicio de la libertad reconocido en el artculo 20 cumple con las exigencias del principio de proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legtimo (STC 214/1991, de 11 de noviembre, F.J. 6o.). Por consiguiente, no basta con que los rganos judiciales hayan efectuado una ponderacin entre los bienes constitucionales en presencia, o que sta pueda tenerse por razonable; esta ponderacin, para ser constitucionalmente respetuosa con los derechos fundamentales contenidos en los arts. 18.1 y 10.1 CE, ha de efectuarse de modo que se respete la definicin constitucional de los mismos y sus lmites, cuya efectiva observancia corresponde verificar a este Tribunal. Dicho en otras palabras, a este Tribunal le corresponde verificar si los rganos judiciales han hecho una ponderacin constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en conflicto, lo que slo es posible llevar a cabo
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por este Tribunal ponderando por s dichos derechos y comprobar as si la restriccin impuesta por los rganos judiciales a uno o a otro est constitucionalmente justificada (STC 112/2000, F.J. 5o.).
Ciertamente, no son pocas las resoluciones que el TC ha anulado por no estar conforme con la ponderacin realizada, como en el caso de la Sentencia 286/1993, cuyo FJ 5o. establece:
Es evidente, y as lo hemos reiterado en numerosas ocasiones, que en el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 CE y otros bienes constitucionalmente protegidos, los rganos judiciales deben, habida cuenta las circunstancias del caso, ponderar si la informacin se ha llevado a cabo dentro del mbito de dicha proteccin constitucional o por el contrario si ha transgredido ese mbito, de forma que siendo inexistente o insuficiente la citada ponderacin este Tribunal ha declarado la nulidad de las resoluciones judiciales. Pues bien, siendo el papel del Tribunal Constitucional en estos supuestos el valorar si la ponderacin efectuada por los rganos judiciales ha sido realizada correctamente o no, hay que concluir que ello no sucede en trminos suficientes en la Sentencia impugnada, en cuanto que no se valora o no se hace de forma suficiente la incidencia en la sancin colegial de elementos como el principio de publicidad de los juicios, el papel de los medios de comunicacin, el contenido concreto de la informacin y, en definitiva, el principio de proporcionalidad de los sacrificios, por lo que no cabe sino compartir la apreciacin del Ministerio Fiscal en orden a la estimacin del recurso de amparo y en consecuencia anular la Sentencia impugnada.
No obstante, lo ms frecuente no es que el Tribunal Constitucional anule resoluciones judiciales por no estar de acuerdo con la ponderacin realizada, sino, sencillamente, porque no ha habido tal ponderacin; valga como ejemplo de todas ellas la siguiente sentencia:
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As, pues, en el caso que nos ocupa, partiendo del anlisis de los hechos y de la legalidad penal aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar esa ponderacin entre, por un lado, la lesin invocada por el denunciante como producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender de un hecho antijurdico, tpico y punible, y, por otro lado, el derecho fundamental del art. 20.1 de la Constitucin reiteradamente citado por el denunciado en todos sus escritos y comparecencias como justificativo de su accin. En esa obligada ponderacin, el Juez penal debi valorar, desde luego, el contenido mismo del artculo periodstico, la mayor o menor intensidad de sus frases, su tono humorstico, el hecho de afectar al honor del denunciante, no en su faceta ntima o privada, sino en cuanto derivara solo de su gestin pblica como titular de un cargo representativo y la intencin de la crtica poltica en cuanto formadora de la opinin pblica, as como tambin la inexistencia o la existencia del animus injuriandi. Una vez realizada por los Jueces del orden penal esta ponderacin, esto es, introduciendo por fuerza en el enjuiciamiento del factum legal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales en juego, este Tribunal Constitucional poco tendra que decir (). En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo no es una discrepancia respecto a la ponderacin de bienes y derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderacin por parte del Juez de instruccin en su segunda Sentencia de apelacin (). El Juez de apelacin en su Sentencia de 29 de marzo de 1985, protegi la fama y el respeto debido a la autoridad criticada, pero lo hizo desde una perspectiva jurdica incompleta, ya que en la fundamentacin de la decisin no incluy (o ms bien excluy, puesto que la libertad del art. 20 de la Constitucin haba sido alegada y aun utilizada por la Sentencia apelada) el examen de la concurrencia y posibles efectos justificativos de la libertad de opinin y de informacin. Al omitir indebida e inexcusablemente de su enfoque tal derecho fundamental lo desconoci, y al desconocerlo voluntaria y conscientemente, lo vulner, por todo lo cual su Sentencia debe ser anulada (STC 104/1986, de 17 de julio, F.J. 6o.).
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Ahora bien, en qu consiste exactamente esta ponderacin que exige el Tribunal Constitucional y que l mismo aplica en el caso de colisin de derechos?31 Durante varios aos, el Tribunal Constitucional espaol no proporcion indicio alguno que permitiera colegir que haba de entenderse por ponderacin como concepto tcnico-jurdico, limitndose a sealar que se trataba de una operacin casustica y necesaria. Posteriormente, y especialmente en los ltimos aos, se ha generalizado la tendencia a formalizar este principio a travs de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que, como seala Gonzlez Beilfuss en su exhaustivo anlisis al respecto,32 son los que desde hace dcadas vienen utilizando la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas para llenar de contenido el principio de proporcionalidad y que en nuestros das est siendo utilizado por prcticamente todos los tribunales constitucionales europeos.33 La primera sentencia en la que el TC alude expresa y conjuntamente a los tres requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto como integrantes del principio de proporcionalidad es la 66/1995 de 8 de mayo. Ms explcitamente aun lo proclama la Sentencia 207/ 1996, de 16 de diciembre:
31 Nos sirve de gua el sugerente trabajo de SNCHEZ GONZLEZ, S., "De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional", Teora y Realidad Constitucional, nm. 12-13, 2o. semestre 2003- 1er. semestre 2004, pp. 367 y ss. 32 GONZLEZ BEILFUSS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2003, p. 16. 33 Esta utilizacin expresa y sucesiva de los tres requisitos puede encontrarse, entre otras, en las SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996, 270/1996, 123/1997, 151/1997, 161/1997, 175/1997, 200/1997, 37/1998, 66/1998, 177/1998, 18/1999, 69/1999, 139/1999, 98/2000, 136/2000, 186/2000, 265/2000, 156/2001, 14/2003, 11/2006.
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Segn doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia comn y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales () viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad (). En este sentido hemos destacado que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si adems es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). As pues para que una intervencin corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad ser preciso: a) que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes (F.J. 4o.).
Como seala Gonzlez Beilfuss, la jurisprudencia constitucional recada hasta ahora no ha diferenciado ntidamente la ponderacin del principio de proporcionalidad. "Influido por la relacin existente entre ambos conceptos, el Tribunal los ha empleado en muchas ocasiones de forma prcti-
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camente indistinta, refirindose en unos casos a la proporcionalidad como modalidad de ponderacin, y en otros a la ponderacin como elemento integrante de la proporcionalidad".34 Ni siquiera aparecen claras las diferencias entre los estudiosos que parecen haberlas captado. As por ejemplo, Prieto Sanchs, que justifica el uso de la ponderacin, sostiene que: "la proporcionalidad es la fisonoma que adopta la ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarqua de bienes; [] se descompone en cuatro elementos, que debern ser sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada: un fin constitucionalmente legtimo de la interferencia en la esfera de los derechos; [] la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin de dicho fin [..]; la necesidad del sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente, la llamada proporcionalidad en sentido estricto que supone ponderar entre daos y beneficios []; aqu es propiamente donde rige la ley de la ponderacin, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectacin del derecho, mayor tiene que ser tambin la importancia de la satisfaccin del bien en conflicto. [] La ponderacin de bienes se resuelve en el principio de proporcionalidad".35 En suma, a tenor de lo expuesto, ponderacin y proporcionalidad son similares, o conducen a lo mismo. Adicionalmente a todo lo anterior, la confusin se incrementa porque a semejanza de lo que ocurre con el binomio ponderacin-proporcionalidad,
GONZLEZ BEILFUSS, M., El principio de, op. cit., pp. 103-104. PRIETO SANCHS, L., "La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades", Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolom de las Casas, no. 8, 2000, pp. 444-445 y 447.
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el Tribunal Constitucional tambin ha utilizado desde muy temprano el binomio proporcionalidad-razonabilidad, de manera asociada a veces, diferenciada otras, sin establecer su respectivo significado y alcance. Segn Cianciardo
... las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes: la razonabilidad tiene su origen en el Derecho anglosajn, y es la proporcionalidad en el Derecho europeo continental. Se ha afirmado con razn que los elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio coinciden sustancialmente con los elementos del juicio de razonabilidad. 36
Como seala Snchez Gonzlez, a estas alturas no sabemos a ciencia cierta si el concepto de proporcionalidad no es sino una de las variables del de la razonabilidad, "ni donde empieza y acaba lo "razonable" de una disposicin legislativa o de un acto de gobierno".37 Una explicacin aceptable del principio de razonabilidad es la que la identifica con la no arbitrariedad. En este sentido se puede admitir que el Tribunal Constitucional ha definido la razonabilidad negativamente cada vez que ha calificado de arbitrarias las decisiones "que se presentan como fruto de un voluntarismo casustico" carentes de "una justificacin objetiva y razonable", o "manifiestamente irrazonadas o irrazonables por incurrir en contradicciones internas o errores lgicos".38
36 CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los Derechos Fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000, p. 285. 37 SNCHEZ GONZLEZ, S., "De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional", Teora y Realidad Constitucional, nm. 12-13, 2o. semestre 2003-1er. semestre 2004, p. 373. 38 Ibdem, pp. 373 y 374.
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Como indica Scaccia:

... se trata de una categora tremendamente incierta. Conviven en ella consideraciones prcticas y valoraciones de justicia, ponderacin de intereses y valores con procedimientos analgicos y operaciones estrictamente hermenuticas, en una combinacin de factores tan variables como para hacer inoperante, cuando no imposible, cualquier tentativa de racionalizacin y de reductio ad unitatem. No sorprende entonces que se haya podido afirmar que en realidad la razonabilidad no existe y que los parmetros a los que se acostumbra a reconducir (la coherencia, la proporcionalidad, la adecuacin, la pertinencia) carecen de sustancia conceptual y expresan solamente una "exigencia genrica de justicia de las leyes". 39
Sea como fuere, lo importante es destacar que la ponderacin funciona como parmetro argumentativo que permite predicar al menos cierta racionalidad de la decisin que finalmente adopta el intrprete para solucionar los casos en que se produzca una colisin entre principios, valores o derechos constitucionales enfrentados, permitiendo fiscalizar, en alguna medida, la correccin de la preferencia establecida en un determinado conflicto. Es cierto que no existe un "pondermetro" y que, por tanto, la ponderacin no puede excluir las apreciaciones subjetivas del Juez. Sin embargo, esto no implica que la ponderacin sea irracional ni que est basada en exclusiva en aqullas. Como seala Bernal Pulido, es obvio que la ponderacin no garantiza una perfecta objetividad. Pero acaso existe un procedimiento que pueda garantizar sta en la aplicacin de principios jurdicos, tan estrechamente vinculados con las ideologas? La indeterminacin normativa abre siempre la puerta a las apreciaciones subjetivas
39 SCACCIA, G., Gli "strumenti" della ragionevolezza nel giudicio costituzionale , Giuffr, Milano, 2000, p. 9
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del Juez. Tambin hay subjetividad en la subsuncin.40 Entendemos con Prieto Sanchs que la ponderacin no estimula un
... subjetivismo desbocado, ni que sea un mtodo vaco o conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y slo una respuesta para cada caso prctico, s nos indica qu es lo que hay que fundamentar para resolver un conflicto entre el derecho y su lmite, es decir, hacia dnde ha de moverse la argumentacin, a saber: la justificacin de un enunciado de preferencia (a favor de un principio o de otro, de un derecho o de su limitacin) en funcin del grado de sacrificio o afectacin de un bien y del grado de satisfaccin del bien en pugna.41
4. Conclusiones
Las peculiaridades de la norma constitucional y la especfica funcin de la justicia constitucional penetran de un modo u otro en el mtodo de su interpretacin. Ello no implica, sin embargo, que no sean vlidos en la interpretacin constitucional los elementos o argumentos tradicionalmente empleados en la interpretacin jurdica. Pero han de ser completados con otros que son conceptuados como criterios o elementos propios de la interpretacin constitucional. Dicho esto, nos inclinamos por mantener que, en sentido estricto, la interpretacin de la Constitucin no se configura como un proceso esencialmente diferente al de la interpretacin jurdica en general. Por otro lado, hay que insistir en la importancia tcnica pero tambin legitimadora que presenta la argumentacin en el mbito de la especialmente
40 BERNAL PULIDO, L., "Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo", en la obra colectiva, Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 317-318. 41 PRIETO SANCHS, L., "La limitacin de", op. cit ., pg. 449.
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"creativa" interpretacin del Juez constitucional, alentada por la vaguedad e imprecisin de muchas normas constitucionales y la abundancia de principios y valores entre los criterios de enjuiciamiento. Y al respecto formularemos dos breves observaciones. En primer lugar, resulta particularmente importante que el Juez constitucional motive detalladamente su decisin, justificando todas las partes del razonamiento, mostrando en definitiva el largo trecho del proceso de inferencia que va desde la norma a la decisin o fallo. Pues en la argumentacin constitucional es posible que ni la eleccin de las premisas, ni su contenido, ni la deduccin correspondiente, sean aspectos que se justifiquen por s solos.42 La segunda, que si el desarrollo de una argumentacin racional no puede asegurar en todo caso el consenso ni la "unidad de solucin justa", en especial cuando ha de operar sobre el inestable mundo de los valores y principios, parece que el respeto al propio precedente, como exigencia del principio formal de universalidad, se convierte en una importante garanta de seguridad y certeza.43 Como escribe Alexy,
... las reglas del discurso no permiten siempre encontrar precisamente un resultado correcto. Con frecuencia queda un considerable espacio de lo discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre s contradice la exigencia de consistencia y el principio de universalidad.44
PRIETO SANCHS, L., "Notas sobre", op. cit., p. 190. GASCN ABELLN, M., "La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin", Revista Espaola de Derecho Constitucional, no. 41, mayo-agosto 1994, p. 84. 44 ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica , trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 264.
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Desde luego, no es sta la nica va para justificar las premisas del razonamiento jurdico, pero resulta indudable que el respeto al precedente constituye una presuncin de rectitud y de justicia. Como seala Prieto Sanchs, el respeto al precedente constituye una virtud ms apreciable en la justicia constitucional que en la ordinaria, pues se hace tanto ms necesario cuanto "ms libre" se desenvuelve la interpretacin. De forma que la modificacin por parte del Alto Tribunal de su lnea jurisprudencial habr de realizarse con una adecuada fundamentacin que excluya la arbitrariedad. Y presentarse como solucin genrica, aplicable a la totalidad de casos semejantes que puedan presentarse en el futuro, y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso.
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DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE HACER POR LA PRCTICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA*
Omar Vzquez Snchez**
1. Introduccin
anuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede concebirse como argumentacin,1 ya que desde cual-
quier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizs esta habilidad la que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2
* Del presente trabajo existe una versin electrnica en la Revista Telemtica de Filosofa del Derecho . ** Maestro por la Universidad de Navarra. Profesor de la Universidad Autnoma de Tlaxcala. 1 Es importante mencionar que el destacado filosofo espaol Manuel Atienza, quien es quizs el terico de la argumentacin ms importante de habla hispana, ha titulado a su ms reciente obra as: El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006. 2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, CEC, Madrid, 1997, p. 1.
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Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginacin, podramos elaborar una generosa lista con temas que todos conocemos y en los que intervienen procesos argumentativos. As, se argumenta cuando se produce una norma jurdica, cuando se dicta una decisin, cuando se trata de explicar un fenmeno jurdico, cuando se informa en los medios de comunicacin sobre un hecho jurdico, etc. No cabe duda que mediante una correcta o buena argumentacin tanto un abogado puede ganar un juicio, como un Juez podra conseguir una mayor legitimacin y adhesin de su decisin, en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien traza su discurso con buenas razones para justificar la tesis que l sostiene, tambin acontece lo mismo en el mbito de la creacin de normas jurdicas, ya que los buenos argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la produccin, como la posible aplicacin de una norma jurdica. En cualquier caso, contemporneamente la disciplina que se encarga de estas cuestiones es la Teora de la Argumentacin Jurdica (TAJ). La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo.3 Esta teora ha supuesto una renovada ptica del quehacer jurdico: este nuevo enfoque jurdico, por cierto, difcil de retroceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a recordar la importancia de la argumentacin en los procesos de creacin, interpretacin, aplicacin, decisin, etc., del Derecho. Es decir, el Derecho en el constitucionalismo es argumentacin.4
3 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, "Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin", Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1986, pp. 154 y ss. 4 Vid. ATIENZA, Manuel, "Constitucin y argumentacin", en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho , Tomo VI "Interpretacin constitucional y jurisdiccin electoral", Mxico, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss.
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DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE HACER...
Efectivamente, la visin argumentativa del Derecho tiene sentido en un cierto estado de Derecho. Esto es, la concepcin del Derecho como argumentacin no tendra sentido en cualquier sistema jurdico, slo aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones de los rganos pblicos sean argumentadas, es decir, que el poder se someta a la razn y no la razn al poder,5 constituye el lugar ideal para la visin argumentativa del Derecho. El inters por la argumentacin en el Derecho es fcil de demostrar, basta con examinar las numerosas publicaciones, congresos, mesas redondas, etc., vinculadas todas ellas a la vertiente argumentativa del Derecho. En este orden de ideas, Manuel Atienza nos ha explicado que el inters por la argumentacin jurdica se basa en cinco factores. El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms importantes del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la importancia de la argumentacin jurdica. Estas concepciones han centrado su inters en otros temas: las fuentes del Derecho, la produccin normativa en el Derecho, el papel de la voluntad de los operadores jurdicos, etc. Ante esta
5 Cfr. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2a. reimp., 2004, p. 256. 6 Manuel Atienza considera que una concepcin del Derecho debe dar respuesta a una serie, ms o menos articulada, de cuestiones bsicas en relacin al Derecho, a saber: 1) cules son sus componentes bsicos; 2) qu se entiende por Derecho vlido y cmo se trazan los lmites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qu relacin guarda el Derecho con la moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el Derecho, qu objetivos y valores deben o pueden- alcanzarse con l; 5) cmo puede conocerse el Derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento jurdico; 6) cmo se entienden las operaciones de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; y algunas otras ms. Como concepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienza afirma que en el mundo jurdico occidental han existido tres concepciones centrales y tres perifricas. Las primeras habran sido el normativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las segundas seran el formalismo jurdico y las corrientes escpticas del Derecho marxismo, teoras crticas, etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como, op. cit., pp. 15 y ss.
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omisin Atienza justifica el inters por parte de algunos tericos del Derecho de "construir teoras jurdicas ms completas y que llenen esa laguna".7 Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen ms popular del Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo, debemos entender que la prctica del Derecho es argumentacin. Este enfoque prctico del Derecho pone el acento en la capacidad argumentativa tanto del abogado como del Juez, as como del legislador o del doctrinario. Por tanto, para Atienza el segundo factor que explica el auge de la TAJ es, precisamente, que el Derecho es una prctica de la argumentacin jurdica, de ah el surgimiento de una teora jurdica que pretenda explicar este fenmeno. El tercer factor se refiere al cambio del "Estado legislativo" al llamado "Estado constitucional" de Derecho. Recientemente don Manuel Atienza nos ha dicho que "el Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la prctica argumentativa en los ordenamientos jurdicos contemporneos, el constitucionalismo, en cuanto teora constituye el ncleo de una concepcin del Derecho que, (), no cabe ya en los moldes del positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner un particular nfasis en el Derecho como prctica argumentativa (). Quienes no aceptan esta nueva concepcin () no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentacin en el Estado constitucional".8 El cuarto factor es de orden pedaggico. Si entendemos que la vida prctica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la facultad se encuentra vinculada a la prctica argumentativa, debemos, por tanto, entender que la enseanza del Derecho deba estar vinculada a la praxis argu-
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Idem. ATIENZA, Manuel, "Constitucin y argumentacin" , op. cit., p. 30.
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mentativa del mismo.9 Y esta enseanza se vale de los esfuerzos realizados por los argumentistas. Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza: "cabra decir que de lo que se trata no es de que el jurista el estudiante de derecho llegue a conocer la informacin que se contiene en la base de datos del sistema, sino de que sepa cmo acceder a esa informacin, a los materiales jurdicos (es lo que los norteamericanos llaman legal resarch), y cul es y cmo funciona el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal reasonin: "cmo hace el jurista experto" cmo piensa para, con ese material, resolver un problema jurdico). Al final, pues, lo que habra que propugnar no es exactamente una enseanza ms prctica (menos terica) del derecho, sino una ms metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema la enseanza del derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este otro: no hay nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa buena teora es argumentacin!".10 El ltimo factor es de tipo poltico, ya que las sociedades occidentales han perdido la legitimacin basada en la autoridad y la tradicin (en Mxico, por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar aparece el consentimiento
9 Es importante mencionar que el xito de esta disciplina ha motivado que en la mayora de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzo de notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las ctedras que se imparten en las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmtico resulta el esfuerzo realizado por el posgrado jurdico de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, ya que desde el ao de 1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestra como de doctorado de esta institucin educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafn, "Epistemologa y argumentacin jurdica en el neoconstitucionalismo", en Revista Summa Justicia Constitucional, No. 5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, p. 168). Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grata experiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir tambin como asignatura en el plan de estudios de 2006. 10 ATIENZA, Manuel, El Derecho como, op. cit. , p. 8.
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de los afectados, la democracia. El ascenso de la democracia supone un incremento de la argumentacin. Esto es, si se concibe a la democracia como un sistema de gobierno un procedimiento de toma de decisiones en el que se consideren las preferencias de todos, es obvio que existe un espacio mayor para la argumentacin.11 Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en el Derecho se debe a un buen nmero de factores; empero, es importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se conciben como en el pasado; ahora, el Derecho no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin; el no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la concepcin que la opinin pblica tiene de los operadores jurdicos.12 En la introduccin a un estudio sociojurdico sobre la eficacia de los tribunales en Mxico se afirma que la administracin de justicia est en crisis.13 En el foro de la opinin pblica en Mxico, por ejemplo, en 1996 ms de
Ibidem, p. 19. Santiago Nieto identifica que "durante un largo perodo, los juristas mexicanos asimilaron al derecho con los parmetros del positivismo formalista, para estos juristas, el derecho se compona slo por reglas, las cuales con base en postulados kelsenianos, deban ajustarse a la estructura de: "si A es debe ser B, si no C". No obstante, reconoce que en los ltimos 25 aos ha ocurrido una trasformacin del Derecho en Mxico, de modo que esta evolucin debe plantear la necesidad de considerar a la argumentacin jurdica como la actividad central del Derecho, y como herramienta para legitimar las decisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdica en materia electoral. Una propuesta garantista, UNAM/IIJ, Mxico, 2005, p. 18 y ss. 13 Vid. FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurdicos sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, UNAM/IIJ, Mxico, 2006, pp. 1 y ss.
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un tercio de los habitantes del Distrito Federal opinaba que los Jueces eran corruptos o muy corruptos. Una encuesta distinta de carcter nacional levantada a principios de 2003 revela que para el 53.8% de los encuestados, los Jueces son poco o nada independientes. En esa encuesta, los tribunales obtuvieron una calificacin de 5.98 en una escala de confianza de 1 a 10. El 51.2% opin que es mejor que las personas se arreglen entre ellas, frente al 36.8% que pensaba que era mejor acudir a un tribunal.14 Estos datos si bien deben ser matizados, ya que "resulta razonablemente claro que la administracin de justicia presenta especiales dificultades como tema de las encuestas de opinin y como indicador de tendencias reales en este campo".15 Sin embargo, la opinin pblica representa un instrumento capaz de captar el sentir de la sociedad frente a uno de los pilares bsicos de la misma: la administracin de justicia. Es evidente que en el llamado "siglo de los Jueces"16 la legitimacin de los operadores jurdicos depende de su compromiso frente a la sociedad. El escenario del Derecho en Mxico se est transformando y los decisores jurdicos debern advertir estos cambios. En este sentido, se ha dicho, no sin razn, que las decisiones judiciales son el resultado ms importante en un sistema de justicia, y que es a travs de ellas que se conoce no slo al sistema de justicia, sino, en particular, a los Jueces que las dictan, de modo que en ellas se encuentra lo que "es de verdad la justicia, no segn sus textos legales, sino como vigencia efectiva para los ciudadanos".17
Ibidem, p. 5. Idem. 16 ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Aranzadi, Pamplona, 2004, pp. 85 y ss. Algunos ms llaman a este tiempo el "gobierno de los Jueces", Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del mal, poltica y razn de Estado, Taurus, Madrid, 2000, pp. 293 y ss; citado en CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, UNAM/IIJ, Mxico, 2005, p. 156. 17 PASARA, Luis, Cmo sentencian los Jueces del Distrito Federal en materia penal, UNAM/IIJ, Mxico, 2006, p. 1.
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Esta afirmacin, sin embargo, hasta ltimas fechas no haba sido extensiva en la reflexin y anlisis de los estudiosos del Derecho, ya que sobre las decisiones judiciales pesaba una concepcin tradicional que las reduca a lgica formal. As, tradicionalmente se ha entendido que las decisiones judiciales son el resultado del silogismo judicial: ste se encuentra formado por dos premisas y la conclusin, la primera premisa sera la normativa, la segunda la situacin fctica y, tras una inferencia deductiva, como conclusin una norma particularizada. No obstante lo anterior, el inters por la justificacin de las decisiones judiciales ha sufrido contemporneamente un desarrollo doctrinal importante, y este desarrollo, que no pretende reducir slo a lgica formal una decisin judicial, sin duda, est motivado por los tericos de la argumentacin jurdica.18 Pero qu puede hacer la TAJ por la prctica de la argumentacin jurdica?, en otras palabras, qu beneficio puede obtener la prctica jurdica de la TAJ? Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tpico: "Tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica" con las siguientes palabras:
Se denomina teora incluso a un conjunto de reglas prcticas, siempre que tales reglas sean pensadas como principios, con cierta universalidad, y, por tanto, siempre que hayan sido abstradas de la multitud de condiciones que concurren necesariamente en su aplicacin. Por el contrario, no
18 As, en una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comenta lo siguiente: "Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin [.] seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea". ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, CEC, Madrid, 1989, p. 23.
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se llama prctica cualquier manipulacin, sino slo a aquella realizacin de un fin que sea pensada como el cumplimiento de ciertos principios representados con universalidad. Por muy completa que sea la teora salta a la vista que entre la teora y la prctica se requiere an un trmino medio como enlace para el trnsito de la una hacia la otra, pues al concepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se tiene que aadir un acto de la facultad de juzgar por medio del cual el prctico distingue si algo cae bajo la regla o no. Y como, por otra parte, para la facultad de juzgar no siempre se pueden dar reglas conforme a las cuales tenga que regirse en la subsuncin (porque se dara un regressus in infinitum), puede haber tericos que nunca en su vida sern capaces de convertirse en prcticos, porque carecen de la facultad de juzgar; tal es el caso, por ejemplo, de mdicos o juristas que han hecho bien sus estudios pero no saben cmo han de conducirse a la hora de dar un consejo () Esa mxima ocasiona el mayor dao cuando afecta al mbito moral (al deber de la virtud o del derecho), pues se trata ah del canon de la razn (en lo prctico), donde el valor de la prctica depende por completo de su conformidad con la teora subyacente, y donde todo est perdido cuando las condiciones empricas por ende, contingentes de la ejecucin de la ley se convierten en condiciones de la ley misma 19
No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos presentara este ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teora y prctica, esta es una cuestin nada pacifica. En el mundo jurdico se puede advertir que en la conciencia de un buen nmero de juristas est presente cierta concepcin del Derecho que lo sita como un saber eminentemente terico, de tal suerte que el actuar prctico del jurista queda relegado por la simplista aplicacin estricta de la norma jurdica a travs del conocido mtodo de la subsuncin.
19 KANT, Emmanuel, Teora y prctica, trad. de J. Miguel Palacios, M. Francisco Pres y Roberto Rodrguez, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 3 y ss.
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Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, el paradigma jurdico dominante sobre la aplicacin del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido el de que las resoluciones judiciales se obtienen a travs de una operacin lgica, la llamada teora de la subsuncin. Como afirma Luis Prieto Sanchs, tras hacer un balance de lo que origin el racionalismo codificador de inicios del siglo XIX, "seguramente es en estas primeras dcadas de la pasada centuria y bajo la euforia codificadora cuando la concepcin del sistema jurdico se ha visto ms sometida a los dominios de la razn y de la lgica formal el Juez ha dejado de ser un rgano poltico para convertirse en un lgico". 20 En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el "paradigma jurdico tradicional", 21 es decir, desde un formalismo jurdico o positivismo legalista, se ha dicho que el Juez est obligado a resolver los casos que se le presenten conforme a la letra de la Ley, de ah que la justificacin en una sentencia judicial sea expresada en operaciones deductivas o mecnicas, basndose, para tal fin, en el silogismo judicial: en ste, la premisa mayor es la norma jurdica (todo el que realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y), la premisa menor los hechos concretos (X ha realizado actos de la clase Z) y la conclusin es el fallo (por lo tanto X debe ser condenado a la pena Y). As, segn este modelo, la justificacin de un caso por parte de los decisores es un modus ponens. Este mtodo judicial fue producto del pensamiento ilustrado del siglo XVIII,22 que luego desarrollara con la ayuda de la Escuela de la exgesis,
20 PRIETO SANCHS, Luis, Ideologa e Interpretacin Jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, p. 26. (Cursiva nuestra). 21 NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 19 y ss. 22 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, La filosofa penal de la Ilustracin, INACIPE, Mxico, 2003, pp. 11 y ss.
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la Escuela histrica, la Jurisprudencia de conceptos o dogmtica jurdica, etc. el positivismo legalista del siglo XIX. En torno a estas ideas, se ha dicho que el mtodo silogstico es la otra cara de la moneda del "movimiento de las luces" y el codificador, ya que el uso de este mtodo necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofa de las leyes uniformes, sencillas, abstractas y generales para construir la premisa mayor de ese silogismo. 23 En efecto, no se poda mantener la idea lgica de aplicacin del Derecho sin la existencia de esta filosofa decimonnica de la Ley. As, estas ideas buscaban que el Juez se limitara a subsumir el supuesto de hecho real en una de las normas existentes, sin capacidad para pensar por s mismo si caba otra solucin que resolviera de mejor modo el conflicto jurdico. Lo anterior supondra llevar a un extremo la escisin entre teora y prctica jurdicas, de modo que la primera superara a la segunda, cuestin que traera como resultado una clara separacin entre aplicacin del Derecho y sociedad. Es decir, "conduce hacia la neta distincin entre la produccin de las normas jurdicas y su aplicacin dentro de un determinado contexto social, cuyo corolario podra consistir en un claro anquilosamiento normativo".24 Sin embargo, es preciso evitar que la prctica del Derecho tenga una proyeccin desfasada de la realidad. De ah que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin. Una sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta a legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su autoridad o por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que pretende que los poderes del Estado
Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, op. cit., p. 120. RUIZ SANZ, Mario, "El cambio de paradigma en las funciones de la dogmtica jurdica. Algunos apuntes sobre la teora de la argumentacin jurdica de R. Alexy", en Anuario de Filosofa del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348.
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cuenten con razones buenas razones cuando adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando las den a conocer para someterlas a la crtica ciudadana cuente con un mayor grado de convencimiento de que la decisin adoptada no slo es legal, sino tambin justa.25 Por eso, Aulis Aarnio, refirindose al Poder Judicial, afirma que
... en los Estados modernos () los Jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma bien conocida. Esta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria en su funcin. La simple referencia a los textos jurdicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide ms, y plantea una cuestin adicional: por qu? La nica respuesta a aquella cuestin es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurdico.26
De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta que la motivacin de las resoluciones judiciales puede ser el parmetro tanto de la "legitimacin interna o jurdica como de la externa o demcratica" del funcionamiento del Poder Judicial, porque sta "expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio".27 A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnolgico en las comunicaciones y el desarrollo del acceso a la informacin del Estado, tambin como un derecho fundamental, permite que un mayor nmero de ciuda-
Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Porra, Mxico, 2003, p. 56. AARNIO, Aulis, "La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico", en DOXA , nm. 8, trad. de Joseph Agulo Regla, Alicante, Universidad de Alicante, 1990, pp. 23-28. 27 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2a. edicin, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roci Cantero Bandrs, Trotta, Madrid, 1997, p. 623.
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danos tengan acceso a las resoluciones de los tribunales. Por tanto, el auditorio que las escuche, sopese y, en su caso, critique ser mayor. Como dice Cham Perelman en su teorizado "auditorio universal": "no hay que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; despus, los profesionales del Derecho y, por ultimo, la opinin pblica, que se manifiesta a travs de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales".28 As, segn Ernesto Garzn Valdez, el derecho de acceso a las procedimientos jurisdiccionales "es un elemento fundamental de la justificacin de las decisiones",29 siempre y cuando la justificacin de las fallos judiciales sea considerada un proceso de dilogo entre los individuos que tengan acceso a tales procedimientos. Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es de contar con operadores jurdicos que sean reconocidos frente a la sociedad, esto es, si convenimos que resulta fundamental que en nuestra sociedad exista una adecuada funcin judicial y que sta se consigue slo mediante la exigencia de Jueces responsables y bien preparados, debemos caer en cuenta de que herramientas tan importantes como la TAJ son fundamentales para tener Jueces que sean capaces de legitimar sus decisiones no slo para las partes en conflicto, sino incluso para un pblico mayor. Efectivamente, la justificacin de las decisiones judiciales ahora cumple una funcin, en palabras de Michele Taruffo, "extra-procesal" o "polticoconstitucional", es decir, debido al imperativo de motivacin que deben cumplir los Jueces, es la ciudadana en general la que en la actualidad puede "controlar" la actuacin democrtica de los rganos administrado-
28 PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis DiezPicazo, Civitas, Madrid, 1988, p. 228. 29 GARZN VALDS, Ernesto, "Acerca de los conceptos de publicidad, opinin pblica, opinin de la mayora y sus relaciones recprocas", en DOXA , nm. 14, Alicante, Universidad de Alicante, 1993, p. 82.
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res de justicia; en consecuencia, la motivacin ahora no slo cumple aquella doble vertiente de legalidad, por un lado, material de fondo y, por otro, formal de motivacin, sino que tambin se pretende que los operadores jurdicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus decisiones, factores "extra-procesales" como el de la publicidad de su decisin y, en consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en conflicto, para los dems tribunales, y para un auditorio mayor que es susceptible de manifestarse a favor (o en contra) de su decisin; de ah la insistencia en la motivacin, pero an ms, en las razones que justifican una decisin.30 En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de autoridad, que en algn momento residi en la personalidad del Juez y despus se traslado a la ley; ahora son ms importantes las razones que justifican la decisin adoptada, por eso se dice que, al da de hoy, "es preciso que (el Juez) justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza"31 hasta llegar al fallo, que exponga las razones que le han llevado a dicho fallo, pero que justifique, tambin, por qu ha tomado esa decisin entre distintas alternativas. Si el deber de motivacin que se positiv en los textos jurdicos de finales del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX, se encamin al mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la administracin de justicia, o sea, que si esta motivacin respecto de las partes en conflicto pretenda conseguir su convencimiento de que la decisin es legal, y adems facilitarles los recursos y ensearles de modo adecuado el alcance de la sentencia, y respecto de los tribunales facilitar un control ms cmodo, pues la motivacin revela los hipotticos vicios de la decisin recurrida;
30 Cfr. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, CEDAM, Padova, 1975, pp. 370-414. 31 SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurdica, Tecnos, Madrid, 1998, p. 117.
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es en el Estado constitucional que la motivacin cumple, adems de los mencionados, "una apertura a un control generalizado y difuso" por parte de la ciudadana.32 En consecuencia, la nueva ptica de la motivacin no slo se integra por la perspectiva "privatista" de las partes y "burocrtica" de los tribunales; se integra ahora desde una ptica democrtica que muy pocos cuestionan, pues el "controlador" es el pueblo mismo.33 Justificar una decisin significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer de que tal decisin es, cuando menos, correcta.34
2. Notas sobre los precursores

y la teora estndar de la argumentacin jurdica35
Algunos autores citan las diversas teoras jurdicas desarrolladas hacia el ao de 1950 como el inicio de un movimiento que llevara por ttulo Teoras de la Argumentacin Jurdica.36
32 Vid. IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, CEC, Madrid, 2003, pp. 21-57. 33 Vid. Ibidem, p. 24. 34 Vid. VZQUEZ SNCHEZ, Omar, Teora de la argumentacin jurdica sobre la justificacin de las decisiones judiciales, UAT-Gudio Cicero, Mxico, 2008, pp. 23-37. 35 Para un estudio ms detallado pueden verse las siguientes obras: ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, op. cit., GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 290 y ss; PERELMAN, Cham, La lgica, op. cit., pp. 93 y ss; en un esfuerzo por aterrizar la TAJ en el foro jurdico mexicano se han presentado las siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teoras de la Argumentacin Jurdica ms importantes de nuestros das, empero, en algunos prrafos se advierte la coincidencia con las obras antes citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teora de la Argumentacin Jurdica, UI/Plaza y Valdez Editores, Mxico, 2006, pp. 173 y ss; NIETO, Santiago, Interpretacin, op. cit., pp. 87-102; CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin, op. cit., pp. 37-96. 36 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica, op. cit. , pp. 312 y ss., para este autor todas estas teoras, previamente apuntaladas por las posturas antilogicistas como la Escuela de Derecho libre, el realismo jurdico escandinavo y americano,
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Efectivamente, en ocasiones se toma como parmetro la Segunda Guerra Mundial para identificar un "parteaguas" no slo para la humanidad, incluso para el Derecho, ya que en ste, por ejemplo, pierde sentido el dogma segn el cual toda orden emanada del Estado deba, sin ms, ser obedecida; por tanto, en la posteridad, toda decisin de poder que pretendiera afectar a los ciudadanos, necesitara de una justificacin que no slo se alejara de la deduccin silogstica, sino tambin de cualquier fundamentacin autoritaria. En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de acuerdo, a un consensus opinium entre los diversos estudios metodolgicos: 37 la justificacin de una decisin judicial no es slo (o no es siempre) producto de una lgica-formal, ni de una imposicin autoritaria. Por eso, en las primeras pginas de una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy inicia diciendo lo siguiente: "Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin de Karl Larenz seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea".38
la jurisprudencia de intereses, etc., tambin pudieran ser nombradas como "orientacin argumentativa de la metodologa jurdica". Y es que, en efecto, sobre este ltimo punto Manuel Atienza considera que lo que contemporneamente llamamos TAJ no es algo distinto a lo que anteriormente se llam ms bien "mtodo jurdico", no obstante, la TAJ se ocupa de los problemas de la metodologa tradicional pero desde su vertiente argumentativa. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como, op. cit. , p. 13. 37 Vid. LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 25 y ss., y CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Tecnos, Madrid, 1994, p. 105 y ss. 38 ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit., p. 23. Robert Alexy menciona que una decisin jurdica que pone fin a una disputa jurdica, no se sigue lgicamente "porque existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales". Idem.
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No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lgica formal en el pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del siglo XX, algunos tericos del Derecho nuevamente pretendieron orientar el uso de la lgica formal en el razonamiento judicial. Esta lnea jurisprudencial que pretendi la matematizacin del Derecho a travs de una lgica jurdica formal estuvo representado por autores como Ulrich Klug con su Lgica jurdica39 o Georges Kalinowski.40 Aqu, frente a esta lnea lgico-formalista, cobrara vitalidad definitivamente la TAJ. En un inicio sta pretendi rehabilitar para el Derecho las clsicas tcnicas jurdicas como la tpica jurdica y la retrica. En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tpica y jurisprudencia;41 la visin lgica-retrica o lgica informal de Stephen Edelston
39 Vid. KLUG, Ulrich, Lgica jurdica, trad. de Juan David Garca Bacca Universidad Central, Caracas, 1961. Aunado a este desarrollo de la lgica jurdica formal, por aquellas mismas fechas, concretamente en 1951, el autor finlands George Henrik von Wright, presenta el ensayo que titula Lgica dentica (Vid. VON WRIGHT, George Henrik, Lgica dentica, trad. de Jess Rodrguez Marn, Universidad de Valencia. Departamento de Lgica, Valencia, 1979). En esta obra, el que fuera profesor en Cambridge, Cornell, Leipzig y, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica dentro de los conceptos modales, los modelos denticos o modelos de obligacin, donde se ubican los siguientes conceptos: lo obligatorio (aquello que debemos hacer), lo permitido (aquello que nos est permitido hacer) y lo prohibido (aquello que no debemos hacer). Ibdem., p. 25. As, en sede doctrinal, y a efectos normativos, a ese estudio se le ha denominado "universalmente" lgica de las normas o lgica dentica. 40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introduccin a la lgica jurdica. Elementos de semitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, trad. de Juan A. Casaubn supervisada por Juan Vernal, de la edicin francesa de 1965, EUDEBA, Argentina, 1973. Este autor es otro de los cultivadores de la lgica jurdica formal en el razonamiento jurdico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se vali de la semitica jurdica (o anlisis lgico del lenguaje) y de la lgica dentica (o lgica de las normas) para desarrollar su lgica jurdica. De hecho, Cham Perelman, en el prefacio a la edicin francesa de 1965 de la obra Introduccin a la Lgica Jurdica de Kalinowski, reconoce que dicho autor, "analiza el lenguaje del derecho [] y examina el problema que plantea la lgica de las normas para presentarnos al final, y esencialmente, que los elementos de la lgica formal son indispensables para el estudio de la lgica jurdica propiamente dicha". Ibdem. , pp. IX-X.. 41 Vid. VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, trad. de Luis Dez-Picazo Ponce de Len, Taurus, Madrid, 1964,.
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Toulmin;42 la nueva retrica de Cham Perelman y Lucie OlbrechtsTyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Luis Recasens Siches,44 entre otros, constituyen una lnea jurisprudencial que traza camino en contra, principalmente, de un planteamiento lgico-formalista de la aplicacin del Derecho; que para esos aos ya se haba presentado y propugnado insuficiente para el razonamiento jurdico, pues se entenda que "el empleo del silogismo terico duro, e incluso matematizado"45 en el Derecho era complicado tanto para resolver problemas de interpretacin de las normas jurdicas, como para cuestiones de hechos. Todas estas ideas tienen en comn el rechazo de la lgica deductiva como mtodo que permite resolver problemas jurdicos. Estas teoras, sin embargo, no son teoras satisfactorias de la argumentacin jurdica. De ah que suele destacarse el ao de 1978 como el segundo momento ms importante en la historia de la TAJ, pues en ste aparecen estudios como los de Robert Alexy, Neil McCormick, Robert Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski, entre otros; teniendo como caractersticas, una vez ms, la denuncia de la insuficiencia de la lgica formal y, derivada de esta insuficiencia, la bsqueda y ofrecimiento de esquemas que permitan valorar la bondad o correccin de los argumentos empleados por el decisor en la justificacin de la decisin judicial. A este grupo de obras Atienza las ha llamado la "teora estndar de la argumentacin jurdica".46
42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., pp. 103-130. 43 Vid. PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, trad. de Julia Sevilla Muoz, Gredos, Madrid, 1989,. 44 Vid. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, 10a. edicin, Porra, Mxico, 1991. 45 PUY MUOZ, Francisco, "La expresin argumentacin jurdica y sinnimas. Un anlisis tpico", en PORTELA, Jorge G. y PUY MUOZ, Francisco, La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 117. 46 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, op. cit. , p. 203.
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Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su obra Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra, MacCormick pretende construir una teora de la argumentacin integradora, ya que trata de armonizar la razn prctica kantiana con el escepticismo humano, es decir, pretende mostrar que una teora de la razn prctica debe completarse con una teora de las pasiones; de construir una teora que sea tanto descriptiva como normativa; que d cuenta tanto de los aspectos deductivos como no deductivos, de los aspectos formales y materiales de la argumentacin jurdica, en definitiva nos ofrece una "teora integradora de la argumentacin jurdica".47 Segn MacCormick la argumentacin jurdica cumple una funcin esencialmente de justificacin. "Esta funcin justificatoria est presente incluso cuando la argumentacin persigue una finalidad de persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos estn justificados, esto es, si estn en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes".48 Justificar una decisin jurdica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las decisiones en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los Jueces son de carcter estrictamente deductivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser condenado a la pena Y; Premisa Fctica: X ha cometido un acto de la clase C; Conclusin: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y). As, MacCormick acepta que una decisin jurdica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y que la justificacin interna es independiente de la justificacin externa en el sentido de que la primera es condicin, pero no suficiente, para la segunda.
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Ibdem, p. 107. Idem.
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La argumentacin deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fcil. Sin embargo, a los juristas se les presentan tambin casos difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos difciles, segn se trate de problemas: a) de interpretacin; b) de relevancia; c) de prueba o d) de calificacin. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos ltimos a la premisa fctica. Existe un problema de interpretacin cuando hay duda sobre cul sea la norma aplicable, ya que puede presentar o admitir ms de una interpretacin. Por ejemplo: Qu es cohabitar? Qu significa doctor? Cmo debe interpretarse "todos tienen derecho a la vida"?, etc. Por otro frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestin previa a la interpretacin, esto es, no cmo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existira adulterio cuando X ha dado a luz un hijo despus de haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con su marido, aunque en este caso se debe considerar que el hijo haba sido concebido con tcnicas de inseminacin artificial; o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informticos. Otro tipo de problemas son los de prueba que se refieren al establecimiento de la premisa menor. Por ejemplo: Cundo tenemos como probado un hecho? Cmo se ha probado tal hecho?, etc. Por ltimo, los problemas de calificacin se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo: cabra preguntarse si existira delito si X lesion a Y con un "cido nitrgeno", cuando segn el anterior cdigo penal alemn lesin slo se produca mediante X, Y, Z, B no "cido nitrgeno". Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisin en un caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad, y en segundo lugar que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin
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con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relacin con el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los lmites marcados por los anteriores criterios, es un argumento consecuencialista). As, argumentar un caso difcil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas empleadas en esa justificacin sea de carcter universal, es decir, un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garanta universal, que se comparta por una mayora.49 El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisin difcil. Para este segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es decir, una decisin satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la obligacin de los Jueces de no infringir el derecho vigente y, por otra parte, de la obligacin de ajustarse a la realidad en materia de prueba. El argumento de coherencia implica que la justificacin ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionalidad, lo no coherente ofrece una justificacin poco aceptable.50 Por ltimo, para MacCormick una decisin debe tener sentido no slo en relacin con el sistema, sino tambin en relacin con el mundo. MacCormick considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una argumentacin consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que la decisin adoptada por el Juez sea consciente de las consecuencias que va a generar, ya que sta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X deba ser obligado a proporcionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin comer.
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Cfr. Ibdem, pp. 112 y ss. Cfr. Idem.
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Otra obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert Alexy titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begndun, documento monogrfico que present en su momento como trabajo de investigacin para obtener el grado de Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Gotinga en el ao de 1976.51 Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de aplicacin de las normas jurdicas, en particular para determinar la fundamentacin de la decisin jurdica, Alexy traza camino para elaborar una teora de la argumentacin jurdica como respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que "la elaboracin de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas metdicas que aseguren la vinculacin a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la metodologa jurdica en el sentido de que es imposible un sistema de reglas metdicas que establezcan exactamente slo un resultado. En todos los casos ya medianamente dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicacin del Derecho depende esencialmente de si y en qu medida son accesibles a un control racional. La respuesta de esta cuestin es la segunda tarea de la teora de la argumentacin jurdica".52
51 Cfr. SEOANE, Jos Antonio, "Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy", en SERNA, Pedro (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Comares, Granada, 2003, pp. 47-129. 52 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. de Jorge M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 174-175.
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En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso jurdico53 es un tipo de discurso prctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurdico se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y, adems, dado que las cuestiones jurdicas se discuten tomando como punto de vista la pretensin de correccin, es decir, que en el discurso jurdico se aportan razones que avalan que la decisin adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas, en consecuencia, el discurso jurdico es un tipo especifico del discurso prctico.54 Asimismo, considera este autor que el discurso jurdico tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el precedente.55 En consecuencia, son stas las que le conceden la tipicidad al discurso jurdico. Alexy construye su obra influenciado, fundamentalmente, por la teora del discurso de Habermas. La teora del discurso se caracteriza como una teora procedimental, es decir, un argumento es correcto "si y slo si puede ser el resultado del procedimiento P", empero, R. Alexy manifiesta que el discurso racional no slo se refiere al procedimiento de ese discurso, sino tambin al comportamiento de los (1) individuos que participan en el mismo, a las (2) exigencias que imponen al procedimiento o a la (3) peculiaridad del proceso de decisin.56
53 "Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones". En ese sentido, los discursos son actos entre diversos participantes. Sin embargo, se puede hablar de discursos internos. stos seran "las reflexiones de una persona en las que se toman en consideracin los posibles argumentos en contra de los oponentes imaginarios". ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit., p. 177. 54 Cfr. Idem. En otro de sus trabajos nos dice: "El punto de partida de la teora de la argumentacin jurdica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prcticas, por tanto, de lo que est ordenado, prohibido y permitido". ALEXY, Robert, Derecho y Razn Prctica, 2a. ed., Fontamara, Mxico, 1998, p. 18. 55 Cfr. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit., p. 177. 56 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, op. cit. , pp. 154-155.
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Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distincin entre justificacin interna y justificacin externa57 para destacar la importancia de la argumentacin jurdica en el proceso de justificacin de una decisin judicial: "la argumentacin jurdica puede ser de un importancia decisiva no slo en la interpretacin de una norma vlida, sino tambin en el establecimiento de la validez de esa norma". 58 Para este autor, el objeto de la justificacin externa ser, en efecto, la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Cabe dividir en consecuencia, las premisas utilizadas en la justificacin interna en tres grandes grupos. Estos grupos seran, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de Derecho positivo, como que cada fundamentacin se lleva a cabo a travs de distintos mtodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un mtodo que consiste en demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del ordenamiento jurdico de que se trate. Un segundo grupo de premisas utilizadas en la justificacin interna seran las empricas. La justificacin de stas radica, como es lgico, en acudir a los mtodos de las ciencias empricas. El ltimo grupo seran aquellas que no pertenecen a ninguno de los anteriores y para ellas sirve "lo que puede designarse como argumentacin jurdica".59
57 Vid. WRBLEWSKI, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, trad. de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverra, Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1989, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin animo exhaustivo, IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin..., op. cit., p. 97; ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit. pp. 213-272; COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurdico. Elementos para un modelo, Fontamara, Mxico, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. de Ernesto Garzn Valds, CEC, Madrid, 1991, pp. 166-184; ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, op. cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del derecho y justificacin de la decisin judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 265 y ss; RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2003, pp. 122-128; etc. 58 ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit. pp. 222-223. 59 Ibdem., p. 222.
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A rengln seguido, este autor se centra en la fundamentacin de las premisas que pertenecen a ese ltimo grupo, es decir, a las premisas que no son ni reglas de Derecho positivo ni empricas. Estas premisas slo son justificables mediante la argumentacin jurdica. Por tanto, se pasa al terreno de la justificacin externa. Robert Alexy formula una serie de reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos, que son: 1) las reglas de interpretacin, 2) las reglas de argumentacin doctrinaria (l emplea el trmino dogmtica), 3) las reglas del uso de los precedentes, 4) reglas de la argumentacin prctica general, 5) las reglas de la argumentacin emprica, y, 6) formas especiales de argumentos jurdicos.60 Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender la argumentacin jurdica. stas las ha denominado: formal, material y pragmtica (dentro de sta sita, adems, una subdistincin en la que aparecen la dialctica y la retrica). La primera, segn afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es caracterstica de la lgica. En sta, se entiende a la argumentacin jurdica como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, as un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista: todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal. Este tipo de argumentacin, sin embargo y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogstico aristotlico, donde no slo es importante la inferencia deductiva, sino tambin el contenido de verdad o de correccin de las premisas.61
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Cfr. Ibdem., pp. 223-271. Cfr. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentacin..., op. cit., pp. 61 y ss.
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La concepcin material de la argumentacin, "se preocupa no de la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la justificacin de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de buenas razones que permitan la correccin del razonamiento".62 Se trata, en sntesis, de brindar buenas razones que aduzcan la posibilidad de entender como vlida una premisa. Por ltimo, la concepcin pragmtica considera a la argumentacin como una interaccin lingstica. Esta se desarrolla entre dos o ms sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro.63 Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones ms importes de los tericos contemporneos del Derecho, a saber: cmo justificar (argumentar) una decisin de poder, pues en un Estado constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo.
3. La TAJ: su objeto,
su mtodo y su funcin
De manera general se puede decir que con el ttulo de TAJ nos referimos al estudio terico de los argumentos que se presentan en el mundo del Derecho;64 no obstante debemos aclarar, por lo menos a trote de caballo,
Idem. Cfr. Idem. 64 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., en curso impartido sobre "Interpretacin y argumentacin jurdica" en la Universidad Autnoma de Chihuahua, durante el ao 2003.
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qu es lo que explica la TAJ, es decir cul es el objeto de la TAJ; cmo lo explica, esto es, qu mtodo utiliza la teora en cuestin; y, por ltimo, para qu una TAJ. Debemos advertir que en el transcurso de este epgrafe pudiera presentarse una visin tanto descriptiva como normativa de las anteriores cuestiones, es decir, por un lado se ofrecer una batera de respuestas que la propia TAJ a formulado al respecto, pero por otro lado se ofrecern las respuestas que deberan ser tomadas en cuenta para una teora lo ms satisfactora posible de la argumentacin. Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la argumentacin. ste termino significa accin y efecto de argumentar, por tanto adolece de la frecuente ambigedad proceso-producto, ya que a la vez significa una actividad pero tambin el resultado de esa actividad. No obstante, la caracterstica que identifica de mejor forma a la argumentacin es, precisamente, que sta se presenta ms bien como un producto, pues generalmente la argumentacin se utiliza para dar razones a favor o en contra de algo, pues uno no argumenta algo, sino que argumenta a favor o en contra de algo. No es posible negar que la argumentacin sea una actividad ligistica, sin embargo "lo que caracteriza al uso argumentativo del lenguaje es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias en ciertas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o al insultar), sino que se necesita aadir razones a favor de lo que se dice".65 Por eso, argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado. En el mundo jurdico se pueden identificar tres mbitos sobre los cuales pueden presentarse argumentos jurdicos. Estos mbitos seran: el de la produccin de normas jurdicas, el de su aplicacin y el de la doctrina
65 ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Fontamara, Mxico, 2001, particularmente el captulo IV "Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin", p. 75-76.
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jurdica.66 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el mbito de la aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la argumentacin. De hecho, un buen nmero de autores se han ocupado de los argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que se les plantean. Una de las ms antiguas clasificaciones sobre los argumentos a los cuales puede recurrir el Juez para la aplicacin del Derecho corresponde a Savigny, quien a principios del siglo XIX distingui entre argumentos que atiendan el sentido literal, contextual, histrico y teleolgico de la norma jurdica.67 Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha establecido los siguientes argumentos jurdicos empleados por los Jueces: a. Argumento a contrario, b. Argumento a simile, c. Argumento a fortiori, d. Argumento de la completitud, e. Argumento de la coherencia de la regulacin jurdica, f. Argumento psicolgico, g. Argumento histrico, h. Argumento apaggico (o reduccin al absurdo), i. Argumento teleolgico (o fines del legislador), j. Argumento econmico, k. Argumento de autoridad (o del precedente judicial), l. Argumento sistemtico, m. Argumento de la naturaleza de las cosas, n. Argumento equitativo, . Argumento a partir de los principios generales.68
66 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., pp. 19-22. Robert Alexy realiza una distincin mayor; as, "se pueden distinguir las discusiones de la ciencia jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los Jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurdicas en los rganos legislativos, en comisiones y en comits, las discusiones de cuestiones jurdicas (por ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administracin o de empresas), as como la discusin sobre problemas jurdicos en los medios de comunicacin en que aparezcan argumentos jurdicos". ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., op. cit., p. 205. 67 Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, trad. de J.J. Santa-Pinter, Depalma, Buenos Aires, 1979,. 68 Cfr. TARELLO, Giovanni, Lnterpretazione della legge, Giuffr, Milano, 1980, pp. 346-394.
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Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un anlisis emprico, nos presenta los siguientes argumentos empleados por el Tribunal Constitucional espaol en sus sentencias, estos son: analgico, a partir de los principios (o principial), sistemtico, a fortiori, a contrario, psicolgico, de la no redundancia, apaggico, pragmtico, de autoridad, histrico y teleolgico.69 Para Morreos I. Mateos un argumento jurdico es todo aquel esquema de argumentacin que tienda a resolver un caso difcil, y de ellos destaca los siguientes: a. argumento a contrario, este es el argumento que, del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos A, concluye que se debe excluir esta consecuencia normativa para todos aquellos sujetos que no pertenezcan a A, para los L; b. argumento a simili ad simile (o analoga legis), ste pretende que la premisa que atribuye una determinada consecuencia normativa a una clase determinada de sujetos A, se puede pasar a una conclusin que atribuye la misma consecuencia normativa a otra clase de sujetos A" que es similar a A, en algn sentido considerado; c. argumento a fortiori, ste establece que si una clase de sujetos A est conectada con una consecuencia jurdica determinada y otra clase de sujetos A" merece con ms razn esta consecuencia, entonces esta consecuencia se aplica tambin a A"; d. argumento de la plenitud, este argumento se funda en el dogma segn el cual todo sistema jurdico es, por definicin, completo: cualquier supuesto de hecho tiene una determinada consecuencia normativa; e. argumento de coherencia, ste supone que los
Cfr. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia constitucional espaola, IVAP, Bilbao, 1987. De esta obra puede verse la reedicin que public el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin: La argumentacin de la justicia constitucional y otros problemas de aplicacin e interpretacin del Derecho, TEPJF, Mxico, 2006; tambin La argumentacin interpretativa en la justicia electoral mexicana, TEPJF, Mxico, 2006;
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sistemas jurdicos no contienen normas antinmicas. De acuerdo con este presupuesto, cuando el intrprete se encuentra frente a dos disposiciones aparentemente contradictorias, intenta reinterpretarlas de manera que la contradiccin no se produzca; f. argumento psicolgico (o de la voluntad del legislador), este tipo de argumento cuenta con una fuerza retrica y aparece cuando se plantean dudas sobre el significado de determinados textos normativos. La solucin que propone este argumento a estos problemas es acudir a la recuperacin de la intencin de la autoridad normativa; g. argumento histrico, ste propone entender los trminos de un determinado texto normativo de la manera en que se han interpretado en la tradicin jurdica a la que pertenece. Dada la fuerza retrica que supone, este tipo de argumento tiene mucha importancia para lograr alguna finalidad; h. argumento apaggico (o de reduccin al absurdo), establece la hiptesis del legislador racional, de acuerdo con la cual las autoridades normativas no dictan normas absurda. Se presenta slo como un refuerzo a una interpretacin alternativa, mostrando precisamente que, si se siguiera otra, se produciran resultados absurdos; i. argumento teleolgico, segn este argumento, si una norma determinada A prescribe obtener un determinado estado de cosas B, y que si no se realiza el comportamiento C, no se obtendr B, entonces C tambin es obligatorio; j. argumento econmico, este tipo de argumento establece que el legislador no es redundante, es decir, que si parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a uno de ellos un significado diferente; k. argumento de autoridad, este argumento tiene fuerza en la medida de la credibilidad de la autoridad a la que se apela; l. argumento sistemtico, ste presupone una serie de criterios interpretativos que no siempre estn relacionados entre s; m. argumento de la naturaleza de las cosas, este argumento establece que los trminos tienen un significado esencial, que los trminos son susceptibles de expresar la verdadera naturaleza oculta de las cosas. As por ejemplo, la expresin "derecho de propiedad" se debe interpretar de acuerdo con la esencia que expresa; n. argumento de equidad, ste tiene qu
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ver con la justicia que se realiza en el caso concreto, la fuerza de este argumento radica en el hecho de que la aplicacin inflexible de reglas generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la debilidad descansa en el hecho de que el derecho es, en gran medida, una cuestin de reglas generales.70 Estos argumentos, en efecto, en la prctica sirven de apoyo para la justificacin de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento ms empleado en las decisiones judiciales es el precedente, no existe un catlogo cerrado de stos que sirvan de apoyo en todos los casos, es ms, como nos dice Victoria Iturralde, "la propia dimensin emprica hace que se omita toda referencia acerca de qu argumentos jurdicos son validos con carcter general, en un mbito del derecho determinado, o en un caso particular",71 llegando a aceptar que, "en muchos casos, la relacin de argumentos parece legitimar cualquier decisin judicial en la medida en que se ofrece algn argumento en su apoyo".72 Conclusin a la que llega tambin, por ejemplo, Robert Alexy, quien nos dice:
Ms importante que el problema del nmero de los argumentos, es el problema de su ordenacin jerrquica. Diversos argumentos pueden conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado, si es posible establecer criterios estrictos para su ordenacin jerrquica. Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy. 73
70 Cfr. MORESO I. MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el derecho, UOC, Barcelona, 2006, pp. 142 y ss. 71 ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del Derecho, op. cit., p. 279. 72 Idem. 73 ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, op. cit. , p. 25. Esta obra de R. Alexy pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenacin jerrquica: "La teora de la argumentacin aqu propuesta seala el profesor de Kiel es un intento de encontrar tales puntos de vista ms profundos". Idem., nota 11
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Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirti que la TAJ no slo se debera ocupar de los argumentos que se presentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos jurdicos se originan en el recinto de los hechos, la TAJ debera ocuparse tambin de este ltimo campo. Cuestin que a ltimas fechas viene ha suplirse pues autores como Michele Taruffo, Perfecto Andrs Ibez, Juan Igartua Salaverra, Marina Gascn Abelln, Jordi Ferre Beltrn, Daniel Gonzalez Lagier,74 entre otros, han venido ocupndose de las cuestiones de hecho en la argumentacin jurdica. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deber construir una teora de la argumentacin parlamentaria que deba ocuparse de los argumentos que se presenten en esos espacios, ya que "si la teora de la argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo de pauta que permita controlar racionalizar el uso de instrumentos jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento de la produccin de normas".75 No obstante, sobre esta cuestin poco se ha avanzado. Llegado el punto de analizar el mtodo que la TAJ debe utilizar para dar cuenta del proceso de la argumentacin que se lleva a cabo en el mundo del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco concretizado. En su momento Manuel Atienza adverta que "uno de los mayores defectos de la teora estndar de la argumentacin jurdica es precisamente que sta no ha elaborado un procedimiento que permita representar adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones".76 En su momento, la teora de la subsuncin sirvi como mtodo jurdico para resolver problemas de esta ndole. No obstante, este mtodo desde
Vid. ANDRS IBEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin argumentativa, UNAM/IIJ, Mxico, 2006; tambin de manera colectiva puede verse FERRER BELTRN, Jordi, GASCN ABELLN, Marina, y otros, Estudios sobre la prueba, UNAM/IIJ, Mxico, 2006. 75 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit., p. 205. 76 Ibdem. , p. 208.
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hace un buen tiempo qued relegado, pues ste slo ofrece una visin muy simple de la aplicacin del Derecho. Despus han existido otras propuestas metodolgicas que han pretendido solventar este dficit, por ejemplo, la Tpica jurdica de Viehweg, la Nueva retrica de Perelman, la lgica informal de Toulmin, el logos de lo razonable de Siches, entre otros; incluso Alexy y MacCormick recurren a la lgica deductiva clsica para dar cuenta de los procesos argumentativos jurdicos. Manuel Atienza nos propuso en algn momento que el mtodo para representar adecuadamente la argumentacin que se produce en el mundo jurdico era ms bien una concepcin que se asemejaba a un tejido, no tanto a una visin lineal como lo pretenda la lgica deductiva.77 No cabe duda que presentar un mtodo que permita no slo mostrar los argumentos en un dilogo jurdico, sino que tambin permita la correccin de stos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a desarrollar este punto siguiendo esquemas tanto descriptivos como prescriptivos de la argumentacin, es decir, por un lado vale la pena describir de qu forma argumentan los juristas, pero tambin la TAJ ofrece respuestas al cmo deberan argumentar los juristas, de tal suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla en esos dos brazos: descripcin y prescripcin. Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas al cmo mejorar la prctica jurdica. Alfonso Garca Figueroa dice que la TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora descriptiva de la argumentacin que se desarrolla en el plano del anlisis conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas sean ms conscientes de su propio quehacer, al respecto nos dice: "Cualquier jurista puede desarrollar su trabajo sin tener conocimientos sobre TAJ en su perspectiva
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Cfr. Ibdem, pp. 208-216.
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analtico-conceptual, pero parece que estos conocimientos en principio pueden ayudarle a hacer mejor su trabajo en algn sentido". 78 Ciertamente, el hecho de que la TAJ no sea una herramienta necesaria en la prctica jurdica queda demostrado con un argumento histrico, pues la prctica de los juristas se ha desarrollado sin tener conocimientos especficos sobre TAJ, no obstante, que no sea indispensable no necesariamente implica que no sea til. De hecho, uno de los cursos ms recurrentes en el mbito de la judicatura es, precisamente, el de TAJ, pues ste, como ya lo mencionamos, es beneficioso en la medida en que presupone Jueces mejor preparados y con capacidad para justificar una decisin de una forma correcta, elementos que con posterioridad permiten legitimar su actuar frente a la sociedad. Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin, la TAJ se advierte como pauta para mejorar la prctica de los juristas. 79 Una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los Jueces. Evidentemente, la TAJ no pretende eclipsar la prctica de los juristas, pues esto estara lejos no slo de sta, incluso de cualquier teora. Es importante reconocer que cada caso jurdico presenta marcadas particularidades, de modo que presentar una abstraccin de cmo deberan argumentar los juristas en un caso determinado es una de las tares que debe cumplir la TAJ. Los fines de la TAJ, como dice el propio Alfonso Garca Figueroa, son modestos.
En ningn caso la TAJ pretende (seguramente porque de pretenderlo tampoco podra) suplantar a los juristas ni, por as decirlo, enmendarles
78 GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., Estudios sobre, op. cit. 79 Cfr. Idem.
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la plana sistemticamente. De lo que se trata ms bien es de contribuir a impulsar el conocimiento de esta actividad, desvelar algunos presupuestos de la argumentacin jurdica que puedan resultar revisables y proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad del sistema jurdico-poltico en el que se inserta la actividad jurdica. 80
Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir la TAJ son estas: a) la TAJ debera tender a mejorar la prctica de la argumentacin no slo en el mbito jurdico, incluso la utilidad de sta debe abarcar otros mbitos: la poltica, la psicologa, la sociologa, etc., en general, todos estos esfuerzos deberan desembocar en una teora de la sociedad, lo cual presupone tener ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn. En relacin a lo anterior, Atienza considera que la funcin prctica o tcnica de la TAJ "debe ser capaz de ofrecer orientacin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho".81 En una proyeccin ms terica, Atienza afirma que la TAJ deber estar orientada a la mejora de los sistemas jurdicos, de tal forma que stos sean considerados sistemas jurdicos expertos.82 Resulta relevante, tambin, que para este autor la TAJ deba cumplir una funcin bsica en cuanto a la mejora de la enseanza del Derecho, pues "un objetivo central del proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el de aprender a pensar o a razonar como un jurista, y no limitarse a conocer los contenidos del derecho positivo. La teora de la argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada para el logro de este objetivo".83
Idem. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., op. cit. , p. 217. 82 Cfr. Idem. 83 Ibidem, p. 217-218.
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Para Juan Antonio Garca Amado la TAJ surge con el fin de dar pautas justificativas de la racionalidad de una decisin judicial. l nos dice: "El problema es el de la racionalidad y el punto de partida para su solucin se sita en la argumentacin, en el proceso discursivo de intercambio de razones, en la accin comunicativa entre sujetos empeados en la obtencin de la decisin ms conforme con lo que el seno del grupo social pueda ser tenido por racional".84 Tras el desmonte del clsico silogismo judicial y el alejamiento de posturas irracionales, como la de los factores emocionales o la famosa digestion theory del realismo norteamericano, que pretendan remediar el problema del mtodo judicial para resolver los problemas jurdicos, nacen, segn Garca Amado, las teoras de la argumentacin jurdica, stas pretenden rescatar a la prctica jurdica de toda arbitrariedad,
...intentando ofrecer las valoraciones presentes en la decisin jurdica un fundamento que puda tenerse por intersubjetivamente vlido y plausible all donde no es posible la obtencin de verdades o certezas como resultado de meras operaciones lgicas, de la aplicacin del mtodo cientifico-natural, de intuiciones valorativas o de la pura emotividad, se impone a partir de la necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo justo, en un proceso social de participacin y dilogo, de constante intercambio de razones y justificaciones, de argumentacin.85
4. Estado constitucional, TAJ

y prctica de la argumentacin jurdica
Cuando se pretende abordar la expresin Estado constitucional de Derecho, es frecuente encontrar en la literatura jurdica al respecto la siguiente aclaracin: "Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo,
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GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica, op. cit., p. 313. Idem.
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Estado constitucional de Derecho, o, a veces tambin, constitucionalismo a secas, son expresiones o rbricas de uso cada da ms difundido y que sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurdica".86 Algn autor se ha referido hacia este movimiento como una "concepcin del Derecho, quizs an in statu nascendi".87 Para Paolo Comanducci, el (neo) constitucionalismo constituye al mismo tiempo una ideologa, una metodologa y una teora.88 Prieto Sanchs lo ampla a cuatro trminos: en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designando un modelo institucional que determina una forma de organizacin poltica; en segundo lugar, el constitucionalismo es una teora del Derecho, teora que tendra por objeto la descripcin de las caractersticas de aqul modelo de organizacin poltico-jurdica; como tercer trmino, el constitucionalismo puede designar una filosofa poltica o ideologa que defiende o justifica la frmula as asignada; y por ltimo, el constitucionalismo representa, en un sentido amplio, una filosofa jurdica que afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la definicin del Derecho.89 Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, sta estribara en el sentido de considerar a los exponentes del constitucionalismo no dentro de una corriente jurdica unitaria (si es que an la hay); sin embargo, s se puede extraer, por la argumentacin en las obras de los diversos autores que han utilizado tales trminos, caractersticas comunes que se traduciran en la siguiente frmula: "ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; ms Jueces que legislador; y ms Constitucin
86 PRIETO SANCHS, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 101. 87 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, op. cit., p. 309. 88 Cfr. COMANDUCCI, Paolo, "Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico", en Carbonell, Miguel (edicin), Neoconstitucionalismos, trad. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2006, pp. 83 y ss. 89 Cfr. PRIETO SANCHS, Luis, Justicia Constitucional, op. cit., pp. 101-102.
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que ley".90 Naturalmente, no procede realizar un anlisis minucioso de todas estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella. En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes caractersticas del constitucionalismo que repercuten en la actividad judicial: a) la importancia otorgada a los principios y valores jurdicos como fundamento de una decisin judicial; b) la tendencia a considerar las normas jurdicas no tanto desde la perspectiva lgica, sino tambin a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico; c) la decadencia de la ley (ms no la muerte o el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente legalistas; 91 y, e) la importancia de la argumentacin jurdica que d cuenta de la justificacin de las decisiones judiciales.92 Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el protagonismo judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal consecuencia de la supremaca constitucional. Esto radica en el triunfo de la ponderacin sobre la subsuncin, ya que en sentido estricto la ponderacin es algo que puede hacer el Juez, pero no el legislador, pero tambin es algo que obliga a justificar ms al Juez que al legislador.93
90 PRIETO SANCHS, Luis, Ley, principios, derechos, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos, Bartolom de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998, pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este ltimo autor en un Estado constitucional democrtico puede distinguirse la siguiente frmula: "(1) norma en vez de valor; (2) subsuncin en vez de ponderacin; (3) independencia del derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitucin; (4) autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la Constitucin" ALEXY, Robert, El concepto y, op. cit., p. 35. 91 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, op. cit. , p. 55. 92 Vid. CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin, op. cit., p. 41. 93 Cfr. PRIETO SANCHS, Luis, Ley, principios, derechos, op. cit., p. 41. En otra parte, Luis Prieto Sanchs, destaca estas dos razones que explican el protagonismo del
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Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del mtodo lgico-deductivo en la resolucin de algunos casos,94 lo cierto es que dicho proceso no concuerda con la realidad. La labor del Juez no se puede resumir en una actividad mecnica o asemejar a la de un matemtico que aplica sin ninguna dificultad la norma que le viene dada por el ordenamiento jurdico. Las razones son varias. En primer lugar, la libertad en la apreciacin de los hechos y de las pruebas que se le presentan; en segundo lugar, la libertad de calificacin de estos hechos; en tercer lugar, la libertad de eleccin de la norma en la que funda su decisin; y, por ltimo, la libertad de interpretacin de la norma que va a aplicar (incluso la norma ms "clara" puede ser susceptible de interpretacin). Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la subsuncin (que se manifiesta en la llamada "crisis de la ley",95 y el descrdito al positi-
Juez: "El primero es que en una lgica y consecuente culminacin del modelo de Estado constitucional de Derecho, el Derecho a la jurisdiccin se ha convertido prcticamente en universal, eliminando los espacios que antes representaban "inmunidades de poder": ningn espacio privado, ningn acto o disposicin administrativa, ninguna ley resultan hoy inmunes a la fiscalizacin jurisdiccional. Los caminos para lograrla pueden ser ms o menos difciles o tortuosos en cada caso, pero la supremaca constitucional se afirma sin excepciones. El segundo motivo presenta, si cabe, mayor importancia, pues la aplicacin de la Constitucin por parte de los Jueces implica una transformacin en el modo de juzgar que a la postre conduce a un incremento del margen de discrecionalidad: all donde entran en juego los principios constitucionales aparece una exigencia de ponderacin, esto es, una exigencia de justificacin racional de la decisin que slo vale o resulta aceptable para el caso concreto". Ibdem., p. 40. 94 Quiz como mera ficcin respecto a la seguridad que brinda este proceso en la resolucin de algunos casos. Eso explica que las sentencias se sigan elaborando como un silogismo judicial. Si nos referimos a las resoluciones de orden administrativo estas seguiran este proceso lgico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, "slo se sigue utilizando la subsuncin en los casos sencillos; en los dems la resolucin no viene exclusivamente determinada por la ley, y es que la sentencia no es slo cognicin sino decisin". NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, op. cit., pp. 122-123. 95 Para Gustavo Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la prdida de una de las caractersticas ms clsicas de sta: la generalidad. Dice este autor: "La ley () no es un acto impersonal, general y abstracto, expresin de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, "constitucionales", del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene
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vismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario jurdico de una "nueva" fuente normativa: la Constitucin que, como dice Prieto Sanchs, "ya no tiene por objeto slo la distribucin formal del poder entre los distintos rganos estatales, sino que est dotada de un contenido material, singularmente principios, valores y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de normas: la Constitucin en trminos rigurosos es fuente del Derecho en el sentido pleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, y no slo fuente de las fuentes".96 As, la labor del Juez no es la de un operador mecnico-lgico, "modelo del Juez convencional y tradicional del positivismo legalista",97 el llamado Juez Jpiter, actor mecnico del Derecho, sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan;98 por el contrario, el papel del Juez ha ido ganando terreno cada da hasta llegar a ser considerado como creador de Derecho alejado de la simple idea de silogista, pero que, en trminos ms prudentes, es considerado como un colaborador del legislador. Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparicin de los Estados constitucionales. El ncleo de stos, como ha precisado Prieto Sanchs, se basa en la "sustancializacin" o "rematerializacin" de los textos constitucio-
de grupos identificables de personas y est dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue interese particulares". ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, trad. de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995, p. 38. 96 PRIETO SANCHS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1997, p. 17. 97 VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin y jurisprudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles, Universidad de Valencia, Valencia, 1999, p. 42. 98 Vid. OST, Franois, "Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez", trad. de Isabel Linfante Vidal, en Revista DOXA , nm. 14, Universidad de Alicante, Alicante, 1993, pp.169-194.
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nales. Estos textos son aplicables por todos los operadores jurdicos y, sobre todo, con un
...conjunto preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y Derechos fundamentales, en suma, de estndares normativos que ya no informan slo acerca de "quin" y "cmo" se manda, sino en gran parte tambin de "qu" puede o debe mandarse. Es la forma de combinar todos estos elementos lo que da lugar a un panorama lo suficientemente nuevo como para merecer un nombre propio donde el protagonismo ya no queda reservado al legislador, sino que aparece, cuando menos, compartido con la figura emergente del Juez: el Estado constitucional.99
Como corolario, podemos afirmar que es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una mayor utilidad en relacin a la prctica jurdica, toda vez que la prctica de la argumentacin se convierte en el valor supremo en este modelo de Estado. Como han sealado los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme importancia para la funcin jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la actividad judicial. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello, al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.100
Ciertamente, el mejorar la prctica de la argumentacin impactar en la opinin que la sociedad tiene de la labor jurdica, pues una mejor prctica argumentativa del Derecho permitir tener juristas capaces de resolver
PRIETO SANCHS, Luis, Ley, principios, derechos, op. cit., pp. 36-37. AZUELA GITRN, Mariano, LUNA RAMOS, Margarita Beatriz y SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS, Olga, "Presentacin", en DEHESA DVILA, Gerardo, Introduccin a la Retrica y la Argumentacin, SCJN, Mxico, 2006, p. IX.
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de mejor forma los conflictos jurdicos que se le presenten. No obstante, este remedio para una enfermedad que se advierte muy severa, necesariamente debe contar con la participacin de toda la sociedad. Mejorar la prctica jurdica no es tarea slo de quienes estn directamente involucrados: Jueces, secretarios, abogados, etc., es tambin un esfuerzo por parte de autoridades administrativas, legisladores, cientficos jurdicos y, en general, de todos los seres dotados de razn. Mario Losano escribi en una ocasin que en las ciencias humanas todo se ha dicho ya, por lo menos una vez.101 Ante esta advertencia Manuel Atienza ha afirmado: "Si ello es as, el papel de la teora del Derecho no puede ser el de pretender elaborar algo radicalmente original. De lo que se trata es ms bien de contribuir a elaborar una concepcin articulada del Derecho que realmente pueda servir para mejorar las prcticas jurdicas y, con ello, las instituciones sociales".102 Esta afirmacin vale tambin para la TAJ, pues lo que pretende esta teora no es cambiar radicalmente la prctica que los juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre independientemente de los conocimiento sobre TAJ, el fin bsico de la TAJ no es el de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en beneficio de la sociedad.
5. Algunas
conclusiones
1. El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica
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Citado en ATIENZA, Manuel, El Derecho como, op. cit. , p. 58. Ibdem, pp. 58-59.
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el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para presentar buenos argumentos distingue a un buen jurista de aquel que no lo es. 2. Contemporneamente la disciplina que se encarga de estudiar estas cuestiones es la TAJ. 3. La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo. 4. El inters por la argumentacin jurdica se basa en factores de tipo terico, prctico, pedaggico, poltico y referente al modelo de Estado. No obstante, es importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin; el no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la concepcin que la opinin pblica tiene de los operadores jurdicos. 5. Se ha afirmado que la administracin de justicia est en crisis, pues en el foro de la opinin pblica en Mxico, los juristas no estn bien posicionados. De tal suerte que es necesario recuperar esa confianza mediante una adecuada funcin judicial y sta se consigue slo mediante la exigencia de Jueces responsables y bien preparados.
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6. Debemos convenir que herramientas tan importantes como la TAJ son fundamentales para tener Jueces que sean capaces de legitimar sus decisiones no slo para los partes en conflicto, incluso para un pblico mayor. 7. En nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin. Una sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta a legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su autoridad o por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que pretende que los poderes del Estado cuenten con razones buenas razones cuando adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando las den a conocer para someterlas a la crtica ciudadana cuente con un mayor grado de convencimiento de que la decisin adoptada no slo es legal, sino tambin justa. 8. La nueva ptica de la justificacin de las decisiones judiciales no slo se integra por la perspectiva "privatista" de las partes y "burocrtica" de los tribunales; se integra ahora desde una ptica democrtica, pues el "controlador" es el pueblo mismo. Justificar una decisin significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer de que tal decisin es, cuando menos, correcta. 9. Es importante reconocer el esfuerzo que han realizado los autores vinculados a la TAJ, pues estos autores consideran que en un Estado constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales constituye
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uno de los parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo. 10. El objeto de la TAJ es la argumentacin. Este trmino significa accin y efecto de argumentar. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado. 11. La mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el mbito de la aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la argumentacin. 12. Un buen nmero de autores se han ocupado de los argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que se les plantean. 13. La TAJ no slo se debera ocupar de los argumentos que se presentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos jurdicos se originan en el recinto de los hechos. Cuestin que ha ultimas fechas viene ha suplirse por autores argumentistas que se han ocupado de estos temas. 14. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deber construir una teora de la argumentacin parlamentaria que deba ocuparse de los argumentos que se presenten en esos recintos, pues si se tienen mejores normas jurdicas el control racional de la decisin judicial tambin ser adecuado. 15. El mtodo que la TAJ debe utilizar para dar cuenta del proceso de la argumentacin jurdica no es un campo concretizado.
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16. La utilidad de la TAJ se mide en razn de las respuestas que ofrezca al problema de cmo mejorar la prctica jurdica. La TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora descriptiva de la argumentacin, pues los juristas al conocer la forma en la que de hecho argumentan sern ms conscientes de su propio quehacer. Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin, una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los Jueces. 17. En el constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella. 18. Es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una mayor utilidad en relacin a la prctica jurdica, toda vez que la prctica de la argumentacin se convierte en el valor supremo en este modelo de Estado. Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme importancia para la funcin jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la actividad judicial. 19. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello, al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores. 20. El mejorar la prctica de la argumentacin impactar en la opinin que la sociedad tiene de la labor jurdica, pues una mejor prctica
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argumentativa del Derecho permitir tener juristas capaces de resolver de mejor forma los conflictos jurdicos que se le presenten. No obstante, este remedio para una enfermedad que se advierte muy severa, necesariamente debe contar con la participacin de toda la sociedad. Mejorar la prctica jurdica no es tarea slo de quienes estn directamente involucrados: Jueces, secretarios, abogados, etc., es tambin un esfuerzo por parte de autoridades administrativas, legisladores, cientficos jurdicos y, en general, de todos los seres dotados de razn. 21. La TAJ no pretende cambiar radicalmente la prctica que los juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre independientemente de los conocimiento sobre TAJ, el fin bsico de la TAJ no es la de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en beneficio de la sociedad.
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LA INTERPRETACIN COMO MUTACIN CONSTITUCIONAL

Vctor Alejandro Wong*
controvertido, sin embargo, a travs de este trabajo explicaremos qu es una mutacin constitucional y el porqu la interpretacin forma parte de la primera. Para el estudio de la mutacin debemos partir de que el Estado y el derecho constitucional son realidades sociales vivas, en virtud de que implican fenmenos de convivencia. Lo social y lo poltico, al igual que lo jurdico se establecen a partir de que son fenmenos dinmicos. De acuerdo con Stern, el derecho sin la poltica es como navegar sin agua; sin embargo,
1. Planteamiento
l plantear la interpretacin como una de las formas en que se puede producir una mutacin constitucional puede sonar algo
* Doctor en derecho y profesor del Tecnolgico de Monterrey, Campus Chihuahua.
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la poltica sin el derecho es como transitar sin brjula.1 Por tal motivo, el derecho constitucional se encuentra conformado por distintos procesos polticos en constante movimiento; en este sentido, esta rama del derecho debe ir ms all de las normas formuladas expresamente y, acaso, codificadas en un texto sistemtico. No resulta posible analizar por separado lo dinmico y lo esttico, ni la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser. La normatividad y la existencia o normalidad no son para el Estado cosas opuestas, sino condiciones recprocas. La normatividad no se establece por s sola, debido a que para su efectividad se requiere que exista necesidad de la misma. Las normas jurdicas exigen una normatividad consciente, se busca el deber ser, porque la normalidad requiere ser encauzada y reforzada por la normatividad.2 En la medida en que el constitucionalismo adquiere una proyeccin histrica cada ver ms amplia y, en la prctica, se demuestra que las Normas Fundamentales, sometidas a la dinmica de la realidad, sufren transformaciones inevitables, se generalizar la conciencia de que bajo ningn concepto puede entenderse como leyes permanentes y eternas,3 sino de normas que se encuentran en constante cambio para adecuarse a su realidad dinmica. La idea de una Constitucin perfecta supone una Nacin perfecta, lo que es imposible. As, reconociendo que el Estado es perfectible, debemos dese-
1 Cita tomada de CANOSA USERA, Ral, en "Interpretacin Constitucional y Voluntad Poltica", en AA.VV., Derecho Procesal Constitucional, Tomo IV, Porra, Mxico, 2006, p. 3284. 2 Cfr. HELLER, Herman, Teora del Estado, 9a. reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, pp. 120 y ss. 3 Cfr. VEGA GARCA, Pedro de, La Reforma Constitucional y la problemtica del Poder Constituyente, 5a. ed., Tecnos, Madrid, 2000, p. 59.
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char las fantasas que se olvidan de la realidad, ya que el planteamiento de un ordenamiento constitucional que valga o sea prototipo para todos los tiempos y lugares,4 es esencialmente falsa. Los textos constitucionales sern ms o menos perfectos segn los principios que se adopten en armona, necesidades e intereses de cada Estado.5 Las Constituciones son seres vivos que se encuentran en constante cambio, y que aspiran a regular la convivencia social y el proceso poltico, teniendo en cuenta la realidad. En caso contrario pueden convertirse o turnarse en una simple hoja de papel totalmente inservible. De acuerdo a la correspondencia que guardan los procesos de poder con la norma constitucional, o sea, segn su grado de eficacia, Loewenstein las clasifica en normativas, nominales y meramente semnticas.6 De acuerdo con este autor, debe existir un mtodo, establecido de antemano, para la adaptacin pacfica de la Constitucin a las cambiantes condiciones sociales y polticas, lo que Loewenstein denomina como el mtodo racional de la reforma constitucional, para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.7 El procedimiento de la Reforma Constitucional que la Ley Fundamental establece para adecuarse a la realidad, conjuga el elemento poltico y el jurdico, adquiriendo la norma producida por la reforma una carga poltica
4 De acuerdo con Soln, no se puede determinar cul es la mejor Constitucin que ha existido, ya que eso vara de acuerdo al tiempo y lugar en que surgi este ordenamiento. ARISTTELES, La Poltica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 166 y ss. 5 Cfr. CORONADO, Mariano, Elementos de Derecho Constitucional (1899), Oxford, Mxico, 1999, p. 1. 6 Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, 4a. reimpresin, Ariel, Barcelona, 1986, pp. 216 y ss. 7 Cfr. Ibdem., 153.
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indiscutible, que tiene por finalidad la preservacin y consolidacin de la continuidad del orden constitucional de un Estado. La reforma constitucional es precisamente la institucin que supera la contradiccin entre la inclinacin a la permanencia de las Constituciones y las de su adaptacin al cambio social, de manera que este mecanismo se convierte en el eje central que posibilita el dinamismo constitucional. En este sentido, la mutacin constitucional, al igual que la reforma, obedece a requerimientos polticos y urgencias histricas, donde se trata de establecer un ajuste entre la normatividad jurdica y la siempre cambiante realidad poltica. Es por esto que la mutacin constitucional y la reforma son trminos en cierta manera complementarios, y a la vez excluyentes, en virtud de que en la medida en que un ordenamiento constitucional se ve sometido a reformas continuas, la mutacin no aparece; a la inversa, en la medida en que no se recurre a la reforma, inevitablemente aparece la mutacin constitucional.8
2. Objeto de la
mutacin constitucional
La importancia de las mutaciones constitucionales se encuentra en que a la vez que respetan la letra, y aun el espritu de la Constitucin, se logra integrar al texto constitucional la realidad poltica cambiante. As el ordenamiento poltico constitucional no se quebranta, se abrevia su modificacin y con ello se resuelven, ms eficaz y rpidamente, las exigencias poltico-sociales del momento.
8 Cfr. DA-LIN, Hsu, Mutacin de la Constitucin, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1984, p. 30.
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Es Herman Heller quien establece que no pueden analizarse por separado lo dinmico y lo esttico, ni la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad) no son para el Estado cosas opuestas, sino condiciones recprocas.9 La normatividad no se establece por s sola, debido a que para su efectividad se requiere que exista necesidad de la misma. De acuerdo con este autor, las normas jurdicas exigen una normatividad consciente, se busca el deber ser, porque la normalidad requiere ser reforzada por la normatividad. Para Heller, la Constitucin normada no consiste nunca de modo exclusivo en preceptos jurdicos autorizados por el Estado, sino que, para su validez, precisa siempre ser completada por elementos extra jurdicos, como la aceptacin por parte de aquellos a quienes la norma se dirige. Este autor asienta que los preceptos pueden sufrir una evolucin gradual y, no obstante, permanecer inmutable el texto del precepto constitucional, a pesar de que su sentido experimenta una completa revolucin.10 Tal cambio de significado del precepto jurdico se realiza gracias a los principios jurdicos cambiantes, que vienen a ser la puerta por lo cual la realidad penetra a diario en la normatividad. As se hace posible el permanente acoplamiento de la normatividad respecto a la normalidad, y puede, en esta forma, concebirse a la Constitucin total del Estado como forma cuya existencia se desarrolla. La Constitucin normada jurdicamente es completada por normas no jurdicas, pero stas, a la vez, se pueden encontrar en oposicin a ellas, y esta normalidad se puede revelar ms fuerte que la normatividad, lo que constituira una mutacin constitucional.
9 10
Cfr. HELLER, H., Teora del, op. cit., p. 212 Cfr. Ibdem, p. 274.
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En este mismo sentido, Smend considera que el Estado se encuentra enmarcado dentro de una realidad dinmica, con factores siempre cambiantes, y ordenamientos en constante flujo. El Estado es real en la medida en que se actualiza o se produce continuamente.11 Este autor denomina integracin a este proceso cambiante, que es el ncleo sustancial de la dinmica del Estado, en virtud de que ste existe nicamente a causa de y en la medida en que se encuentra en este proceso de auto-integracin, que se desarrolla a partir del individuo y en el propio individuo.12 Werner Kgi realiza una crtica importante a los defensores de la dinmica, ya que no adoptan de antemano posturas en pro o en contra de la modificacin de determinadas proposiciones constitucionales. La dinmica afirmada o postulada, muchas veces, no significa otra cosa que la exigencia de que una norma establecida o pactada ya no sea respetada en un caso dado, sino que debe ceder el Derecho a la decisin poltica del momento. Sin embargo, el autor entiende que desde esta perspectiva, el hecho de que se ignore conscientemente por los actores, la norma jurdica pierde finalmente su sentido.13 Como consecuencia de que el Estado no limita su vida slo a aquellos momentos de la realidad contemplados por la Constitucin, para tener una vigencia efectiva en la vida poltica, la Norma Fundamental ha de tener en cuenta toda la enorme gama de impulsos y de motivaciones sociales de la dinmica, integrndolos progresivamente. Por su propia natu-
Cfr. SMEND, Rudolf, Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 57. 12 Cfr. Ibdem., pp. 63-65. 13 Cfr. KGI, Werner, La Constitucin como Ordenamiento Jurdico Fundamental del Estado, Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional, Dykinson, Madrid, 2005, 124 y ss.
11
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raleza, la Carta Magna no tiende a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y del proceso integrador.14 Las Constituciones tiene una compresin global de la regulacin y de los fines constitucionales, y estos fines son posibles por la capacidad transformadora y supletoria de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino a la propia dinmica constitucional. Por tal motivo, consideramos que, como consecuencia de esa dinmica en la que se encuentra el Estado en procesos de integracin, la normatividad de la Constitucin no logra seguir el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el ordenamiento constitucional se encuentre en una mutacin constante. Para Kelsen, la referencia de la norma al hecho, del deber ser al ser, se encuentra implcita en el concepto de positividad, ya sea que la realidad siga a la norma (validez del derecho constitucional), o que la norma siga a la realidad (reforma constitucional). Este autor entiende que una Constitucin es el fundamento de las normas jurdicas siempre cambiantes (por lo cual necesita reformas). A diferencia de Smend, Kelsen considera que la interaccin de la Carta Magna con la realidad, es dudosa, puesto que, aunque el procedimiento de reforma establecido en la Constitucin sea muy rgido, ste es la nica forma en que ella debe ser renovada para ponerla de acuerdo con las necesidades de su tiempo.15 Sin embargo, Kelsen s acepta la mutacin constitucional en lo referente a los distintos significados que se le deben dar a las palabras de la Norma Fundamental cuando entran en contradiccin notoria con el texto y con todo sentido posible.16
Cfr. SMEND, R., Constitucin, op. cit., p. 133. Cfr. KELSEN, Hans, Teora General del Estado, 15a. ed., Editorial Nacional, Madrid, 1979, p. 327. 16 Cfr. Ibdem, p. 332.
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Para Loewenstein, la Constitucin manifiesta el equilibrio entre las fuerzas sociales, en busca de una mutua acomodacin de sus intereses. No obstante, esta situacin de equilibrio es temporal, ya que se encuentra en constante cambio. Por tanto, este autor afirma que un ordenamiento constitucional ideal nunca ha existido y jams existir, porque una Constitucin ideal sera aquel orden normativo conformador del proceso poltico segn el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden poltico como social, econmico y cultural pudiesen ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras.17 Esta situacin la tenemos cuando las relaciones polticas, sociales, econmicas y culturales producen una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, sin que quede actualizada dicha transformacin en la Constitucin: el texto constitucional permanece intacto y nos encontramos frente a una mutacin constitucional. De esta manera la Carta Magna se adecua a las nuevas realidades en inters de un desarrollo del proceso poltico. En este mismo sentido, Schmitt identifica a las mutaciones constitucionales, donde "todas estas tendencias pueden hacerse efectivas en la realidad poltica con diferente fuerza en las distintas pocas, y hacer aparecer a una nueva luz el texto de la ley constitucional sin modificar su letra".18 Aqu Schmitt, a diferencia de Kelsen, establece que no puede haber cambio de conceptualizacin, porque en la regulacin constitucional estn desde el comienzo, como posibilidad, las diversas conceptualizaciones. Schmitt establece que las mutaciones se pueden dar, sin embargo, no en el significado, ya que siempre va a ser la misma direccin poltica.
17 18
Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teora de, op. cit., p. 163. SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 331
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Mortati establece que el estudio del ordenamiento constitucional slo puede darse con referencia a un momento determinado del desarrollo histrico; ya que la realidad jurdica no se puede estudiar en dos planos distintos, que no se interfieren entre s, sino que permite considerar esta realidad jurdica armnicamente, en su conjunto, en el momento preciso que est evolucionando.19 Es la Constitucin la que marcar el principio directivo a las fuerzas capaces de la accin de impulso; sin embargo, este principio directivo no puede ser ni tan rgido como para impedir las adaptaciones necesarias al cambio de las situaciones de hecho, ni tan elstico como para prejuzgar el reconocimiento de su identidad en el mudar de las fases de su desarrollo; y, por tanto, debe ser capaz de reunir, armonizndolos, el elemento esttico con el dinmico, el factor de creacin con el de ejecucin siempre con el mismo fin poltico de la Constitucin.20 Es precisamente la correspondencia de esta accin con los valores que se encuentran en la Ley Fundamental, la que permite una organizacin en la adecuacin de los comportamientos individuales, en busca del fin que persigue la Constitucin, entendiendo el fin propio de toda forma histrica de Estado, es decir, la idea fundamental, la tendencia animadora del ordenamiento que precede las acciones concretas dirigidas a realizarlas, y condicionada el desarrollo unitario. El fin poltico, en cuanto incorporado en una institucin estatal, no slo no pertenece a un estado prejurdico, sino que, formando la esencia misma de la Constitucin, se convierte en la primera fuente del derecho del
19 Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitucin en Sentido Material, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 37. 20 Cfr. Ibdem, p. 220.
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Estado.21 Para Mortati, en relacin con la mutacin constitucional, sta se encuentra justificada mientras est en busca de ese fin poltico que establece la Constitucin.
3. Concepto de
En trminos generales cabra entender como mutacin constitucional las modificaciones no formales del ordenamiento constitucional; aquellos cambios operados en el mismo conjunto normativo, sin seguir el procedimiento de reforma de la Constitucin. Fueron los alemanes, a finales del siglo XIX y principios del XX, quienes establecen la distincin entre Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal. En este contexto, se formula el trmino de mutaciones constitucionales para describir el cambio de significado o sentido de la Carta Magna, sin que vea alterada su expresin escrita. Los primeros autores en analizar este fenmeno fueron Laband y Jellinek, realizando la distincin entre reforma constitucional (Verfassungsnderung) y mutacin constitucional (Verfassungswandlung ). Laband se plantea el problema de la mutacin al constatar que la Constitucin puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma a pesar de ser Ley (Gesetz) que debe dar continuidad y estabilidad al derecho en cuanto codificacin de lo ms fundamental.22
Cfr. Ibdem, p. 122. Cfr. SNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutacin Constitucional y Fuerza Normativa de la Constitucin. Una aproximacin al origen del concepto", en Revista Espaola en Derecho Constitucional, No. 58, Enero-Abril, Madrid, 2000, pp. 105-106.
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Este autor destaca que aunque las Constituciones son normas jurdicas en sentido estricto, la accin del Estado puede transformarlas sin necesidad de su modificacin formal. As, observa que en el momento que se procura un conocimiento preciso y definido de la Norma Fundamental, se encuentra, por un lado, que contiene disposiciones numerosas de significado subordinado y pasajero, de escaso inters para la mayora de la poblacin, y por otro, que la esencia real del derecho del Estado, plasmado en el ordenamiento constitucional, puede experimentar una modificacin radical y significativa sin que el texto constitucional altere su redaccin inicial. Jellinek, hace referencia a las mutaciones constitucionales despus de observar que la rigidez constitucional, en muchas ocasiones, constituye una garanta insuficiente para asegurar la fuerza normativa de la Constitucin. Este autor, al igual que Laband, sostiene que una teora sobre los factores creadores del derecho que existen juntos y que estn por encima del legislador, es un medio para entender la problemtica del derecho poltico; a esos factores o fuerzas creadores del derecho, hay que aadir las fuerzas que niegan o contrarrestan el derecho, de suerte que toda la Constitucin es resultado, tanto de factores creadores y, al mismo tiempo, es amenazada por fuerzas destructoras; es decir, est sometida a su interaccin.23 Este autor alemn, indica que las leyes van perdiendo cierta efectividad como consecuencia de que la vida produce siempre hechos que no corresponden a la imagen racional que establece el legislador.24 En el momento
23 Cfr. LUCAS VERD, Pablo, Curso de Derecho Poltico, Volumen IV, Tecnos, Madrid, 1984, p. 164. 24 Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 6.
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en que este lado irracional no slo significa una discordia entre norma y realidad, sino que se puede volver en contra de la misma norma, el legislador se enfrenta con poderes que se cree llamado a dominar, sin embargo, frecuentemente se levantan, plenamente inadvertidos, contra el propio legislador, llegando a sustituirle. Jellinek logra dar su concepto de mutacin constitucional, una vez que ha logrado puntualizar que pueden existir distintos factores creadores del derecho. Para ello define en primera instancia a la reforma constitucional como la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas, y a la mutacin constitucional, como la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente y se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consecuencia, de tal mutacin.25 Para este autor, la reforma constitucional se da por la intencin que contiene el acto, puesto que la forma en que la Constitucin se adecua a su realidad, es por medio del procedimiento establecido en ella. Mientras tanto, la mutacin constitucional, puede ser una modificacin de la Constitucin carente de la intencin para modificarla, ya que tal modificacin no se est realizando por el mecanismo propio de la Constitucin. Si seguimos con el significado de la mutacin constitucional, Jellinek, afirma que sta puede ser provocada por distintos actores, ya que puede ser por una prctica parlamentaria, administrativa, gubernamental o de los tribunales; como consecuencia de que los lmites de la Constitucin, as como los de la ley, son siempre inciertos y no existe garanta de que leyes
25
Cfr. Ibdem , p. 7.
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que pretenden basarse en la Norma Fundamental no la contravengan a pesar de todo, produciendo un cambio de la Constitucin no deseado o, por lo menos, no pretendiendo explcitamente.26 Podemos ver que Jellinek es el primero en establecer que la funcin que realizan en los tribunales puede resultar en una mutacin de la Constitucin. Para este autor la interpretacin de la norma fundamental es una mutacin, en virtud de que pueden cambiar el significado sin modificar el texto. Esto origina que lo que en un tiempo pareciera inconstitucional, se adecua ms tarde conforme a la Carta Magna y as sta sufre, mediante el cambio de su interpretacin, una mutacin constitucional. No obstante, el autor que ms ha realizado estudios sobre el fenmeno de la mutacin constitucional, es Hsu Da-Lin, discpulo de Smend. Este autor establece un concepto de mutacin constitucional, afirmando que se trata de "la incongruencia que existe entre las normas constitucionales por un lado y la realidad por otro. La realidad para la cual se expidieron estas normas, ya no coincide con ellas, ya que existe una tensin entre la constitucin escrita y la situacin real"27. Hsu Da-Lin, analiza su concepto desde la doble naturaleza de la Constitucin, al establecer que pueden existir mutaciones en sentido formal y material. La mutacin constitucional en sentido formal, es cuando las normas positivas de una Constitucin escrita ya no guardan congruencia con la situacin real, y surge una diferencia entre el derecho escrito y el efectivamente vlido.28
26 27 28
Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y, op. cit., p. 16. DA-LIN, Hsu, Mutacin de, op. cit., p. 30 Cfr. Ibdem, pp. 169 y ss.
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La mutacin constitucional en sentido material, es cuando esta realidad est en contradiccin directa con ciertas normas de la Constitucin, o cuando formalmente ni siquiera toma contacto con el texto constitucional. Hsu Da-Lin, al igual que Smend, afirma que la Constitucin consiste en una regulacin jurdica del Estado como totalidad vital y no significa la suma de normas jurdicas individuales y heterogneas en una enumeracin uniforme; entonces las mutaciones pueden surgir de diversas formas, puesto que el significado de la mutacin constitucional ha de ser diferente en cada caso. La mutacin constitucional en sentido material no es, necesariamente a la vez, una mutacin en sentido formal. Este autor establece que existen mutaciones constitucionales permitidas y exigidas por la Constitucin; son, precisamente, el complemento y las ampliaciones del sistema significativo propuesto por ella de manera ideal. Tambin hay mutaciones constitucionales, que son intencionadas por la Constitucin, sin embargo, stas no pueden impedirse ni suprimirse ya que siguen sus propios caminos, son "consideraciones de la poltica y de la vida real del Estado". La mutacin constitucional no hace distincin entre normas o institutos jurdicos rgidos o flexibles, stos sern propensos a sufrir mutaciones.29 La explicacin de la mutacin formal y material es idntica: se apoyan en la peculiaridad axiolgica del derecho constitucional; en la insuficiencia de las normas constitucionales frente a las necesidades vitales del Estado, en su normalizacin elstica, en la naturaleza teleolgica del Estado, en la autogaranta de la Constitucin y en la imposibilidad de fiscalizar los rganos supremos del Estado.30
29 30
Cfr. Ibdem ., p. 175. Cfr. Idem.
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4. Clasificaciones de la
El establecimiento de distintas clases de mutaciones constitucionales con alcance jurdico y poltico diferentes, se presenta como una necesidad obligada en todos los autores que se han ocupado del tema. El primer autor en establecer una clasificacin en este tema fue Laband, quien describe cules son los casos ms importantes de mutacin constitucional en el marco de la Constitucin del segundo Reich; stas se pueden dar por medio de tres vas distintas: 1. Regulacin por parte de las leyes del Reich de elementos centrales el Estado no previstos, o previstos de manera colateral por la Constitucin del Reich. 2. Modificacin de elementos centrales del Estado por medio de leyes del Reich que contradicen el contenido de la Constitucin. 3. Alteracin de los elementos centrales del Estado por medio de usos y costumbres de los poderes pblicos.31 Por su parte, Jellinek agrupa las distintas modificaciones no formales a la Constitucin tomando en cuenta distintos factores, por ejemplo: quines pueden realizar las diversas mutaciones, quienes pueden colmar las lagunas constitucionales, quienes pueden interpretar la Constitucin, as como las reglas convencionales y el desuso de las normas.32 Sin embargo, este autor, no realiza una clasificacin suficientemente clara de las mutaciones constitucionales. No obstante, como ya lo mencionamos en lneas anterio-
31 32
Cfr. SNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria, "Mutacin", op. cit., p. 108. Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y, op. cit., pp. 17 y ss.
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res, es Jellinek el primero en establecer que la interpretacin constitucional es una mutacin de la Constitucin. Consideramos que el autor que logra la clasificacin ms completa y ms conocida de este tema es Hsu Da-Lin. Este autor distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: 1. Mutacin de la Constitucin mediante una prctica estatal que no viola la Constitucin. 2. Mutacin de la Constitucin mediante la imposibilidad de ejercer ciertos derechos estatuidos constitucionalmente. 3. Mutacin de la Constitucin mediante una prctica estatal contradictoria con la Constitucin. 4. Mutacin de la Constitucin mediante la interpretacin. Como se puede analizar, dos de los autores que ms han analizado esta figura, consideran que la interpretacin constitucional es una forma de mutacin, al cambiar la realidad constitucional sin alterar el texto.33
5. Mutacin constitucional
mediante la interpretacin de los trminos de la Constitucin
La mutacin constitucional producida a travs de la interpretacin de los trminos de la Constitucin da como resultado que los preceptos interpre-
33 Para el estudio de distintas mutaciones constitucionales que ha sido objeto la Constitucin mexicana de 1917, vase a WONG MERAZ, Vctor Alejandro, "Mutacin Constitucional", en AA.VV., Constitucionalismo Mexicano, Planteamientos en la Forma y Estructura, coordinador TENORIO ADAME, Manuel, Porra, Mxico, 2009, pp. 253 y ss.
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tados obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados. En trminos generales podemos definir que la interpretacin constitucional es el procedimiento cuyo objetivo es descubrir y explicar el significado atribuido al lenguaje usado en el texto constitucional, con el objeto de establecer el sentido, claro, preciso y concreto de una norma constitucional, para aplicarla o hacerla aplicable a un caso concreto.34 Hsu Da-Lin afirma que esta mutacin se realiza porque el significado de algunos preceptos cambia con el tiempo sin atender particularmente el texto fijo de la Constitucin, o sin que se considere el sentido originario que dio el constituyente a las normas constitucionales. La norma constitucional queda intacta, sin embargo, la prctica constitucional que pretende seguirlas, es distinta. Lo que un da se infiere de la Constitucin como derecho, posteriormente ya no lo es. El texto constitucional experimenta una mutacin constitucional en tanto que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas.35 La voluntad del Poder Constituyente no es un dato que deba ser tratado con ligereza por el intrprete constitucional, en virtud de que dicho proceso es conocido y en muchas ocasiones las ambigedades de un precepto constitucional pueden y deben aclararse a la luz de las labores preparatorias. La contradiccin entre objetividad y subjetividad, entendida aqulla como alteridad del sentido a descubrir o descifrar y sta como espontnea del
34 RIVERA SANTIVAEZ, Jos Antonio, "La Interpretacin Constitucional", en AA.VV., Interpretacin Constitucional, Tomo II, coordinador FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Porra, Mxico, p. 983. 35 DA-LIN, Hsu, Mutacin de, op. cit., p. 45.
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intrprete se resuelve a favor de sta en tanto que decide en ltima instancia la configuracin efectiva de tal objetividad.36 La aceptacin de una teora general de la interpretacin no es, en forma alguna, universalmente reconocida37; sin embargo, forma parte capital del derecho constitucional, por su naturaleza plenamente racional, ya que se encuentra en busca de un significativo actualizado de la Constitucin; la idea de la interpretacin es permitir que la Norma Fundamental se actualice sin alterar su texto. La interpretacin constitucional reviste importancia especial, porque a travs de ella se puede cambiar el significado gramatical de la Constitucin. La exgesis puede modificar, anular o verificar la Norma Fundamental.38 El intrprete constitucional no es libre de interpretar la Constitucin como quiera, sino que est obligado por un mtodo,39 ya que a la hora de elegir el procedimiento determinar qu tan satisfactorio ser el resultado. La exgesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta slo el orden jurdico, sino que debe tomar en cuenta tambin factores polticos, histricos, sociales y econmicos que se incrustan en la vida constitucional de un pas.
36 Cfr. CANOSA USERA, Ral, Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 17. 37 Vid. Ibdem, pg. 2. 38 Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, 3a. ed., Porra, Mxico, 1991, p. 61. 39 Vid. CANOSA USERA, Ral, Interpretacin Constitucional, op. cit. Los distintos mtodos de interpretacin constitucional para el autor pueden ser los siguientes: a) El literalismo b) Elementos sistemticos c) Elementos histricos d) Elementos teleolgicos e) La analoga.
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Por eso es tan importante el momento de elegir a los intrpretes constitucionales, los cuales deben ser un Juez con sensibilidad poltica y no un poltico con sensibilidad jurdica. Y establecemos que debe ser un Juez porque la Constitucin ante todo es la norma jurdica de mayor jerarqua. En este mismo sentido, Smend establece que el intrprete de la Constitucin deber ser capaz de reconocer ciertos factores que rodean la norma a interpretar debe tener una sensibilidad especial para todo el conjunto de factores y realizar de este modo la exgesis correcta de la norma. El intrprete no puede dejar de tomar estos factores, y considerarlos de poca utilidad, ya que la Constitucin es algo dinmico; se trata de leyes vitales que rigen un objetivo concreto y que este objeto no es esttico, sino un proceso vital unitario que produce esta realidad continuamente, es decir, se trata de las leyes de integracin.40 Para Hesse41 el tribunal constitucional que interpreta la Constitucin debe hacerlo con eficacia vinculante no slo para el ciudadano sino tambin para los restantes rganos del Estado. Aunque el tribunal sea competente para fijar el contenido de su resolucin con eficacia vinculante, no por ello se encuentra por encima de la Norma Fundamental, a la que debe su existencia. La interpretacin constitucional parte del principio de que el texto constituyente es el lmite infranqueable de su propia actuacin.42 Para Mortati el fin poltico es lo que determina la interpretacin constitucional y logra la superacin de las contradicciones que pueden producirse
Cfr. SMEND, R., Constitucin, op. cit., p. 198. Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 2a. ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 33. 42 Cfr. Ibdem , p. 49.
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entre una norma y otra parte del ordenamiento.43 La exgesis constitucional debe realizarse tomando en consideracin estos principios implcitos que se encuentran en la Norma Fundamental. El fin poltico influye tanto en la determinacin de la eleccin de estos principios, en el caso del silencio de la ley, como en la fijacin de los lmites dentro de los que el criterio puede ser empleado. En este mismo sentido, Canosa afirma que la frmula poltica constituye el ncleo esencial de la Constitucin, as que no es posible realizar una interpretacin si no se respeta ese elemento. La frmula poltica sirve para el intrprete constitucional como criterio para disipar sus dudas acerca de la eleccin entre dos o ms hiptesis normativas; por tal motivo, deber elegir aquella ms adecuada con la frmula poltica.44 En el caso de Estados Unidos, la interpretacin constitucional realizada por parte de la Suprema Corte de Justicia cumpli, en gran medida, las funciones que se consideraban atribuidas al poder revisor de la Constitucin. Para Kgi, la exgesis constitucional realizada en este pas americano slo realiz de manera decisiva el esclarecimiento, fortalecimiento y evolucin constitucional. Para este autor, si se concibe la Norma Fundamental como una decisin de conjunto sobre el modo y forma de la unidad poltica, frente a la decisin existencial de todas las regulaciones normativas, resulta en condiciones de segundo plano, ya que en la interpretacin constitucional resultan cruciales las decisiones polticas bsicas.45
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Cfr. MORTATI, Constantino, La Constitucin, op. cit., p. 182. Cfr. CANOSA USERA, Ral, Interpretacin Constitucional, op. cit ., p. 81. Cfr. KGI, Werner, La Constitucin como, op. cit., p. 164.
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Para Jorge Carpizo la finalidad de la interpretacin constitucional debe ser proteger y defender lo ms valioso que existe para cualquier persona: su libertad y dignidad.46 Una Constitucin debe irse adecuando a la realidad, para la cual existen dos caminos, la reforma constitucional o la mutacin constitucional que puede darse a travs de la interpretacin de la Constitucin. En Mxico, la interpretacin constitucional realizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sido importante; no obstante, la Norma Fundamental ha sido adaptada a la realidad principalmente a travs del procedimiento de reforma constitucional.47 La serie de reformas constitucionales de las que fue objeto la Ley Fundamental el 31 de diciembre de 1994, refuerza a la Suprema Corte como un tribunal constitucional, con la creacin y el fortalecimiento de garantas constitucionales-procesales para la defensa de la Constitucin. En consecuencia, la Suprema Corte deber ocuparse casi exclusivamente de la interpretacin constitucional, de aquellos asuntos que se refieren a la norma y procesos constitucionales.48 La interpretacin modifica normas constitucionales, realiza una modificacin no formal a la Constitucin, por tanto es una mutacin constitucional, no importa que exista una instancia habilitada para ello, como lo es un tribunal constitucional. Esta figura se presenta en el momento en que la realidad ya no coincide con el texto constitucional, y se requiere un mecanismo para su adecuacin a la realidad. En otras palabras, estamos
Cfr. CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, op. cit., p. 61. Vid. WONG MERAZ, Vctor Alejandro, "Las Modificaciones a la Constitucin Mexicana de 1917", en Iuretec, No. 1, Mxico, 2008, pp. 147 y ss. 48 Cfr. CARPIZO, Jorge, Temas Constitucionales, 2a. ed., Porra, Mxico, 2003, pg. 185.
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ante una mutacin, puesto que en la modificacin producida por la interpretacin, el texto constitucional queda indemne. Los derechos y las libertades fundamentales pueden interpretarse y aplicarse de manera diferente a como lo concibieron los constituyentes, en un sentido ms progresista y extendindolos a otros estratos de la sociedad. Una mutacin constitucional puede repercutir sobre los derechos y libertades e incidir en la estructura orgnico-institucional.49 En la interpretacin constitucional hay que partir del supuesto de que la Constitucin no es simplemente un conjunto de normas aisladas, sino un cuerpo o estructura normativa que debe ser interpretada de modo integral y coherente. En este sentido, el mtodo de interpretacin ms adecuado para determinar el contenido y el sentido de las disposiciones de la Norma Fundamental es el sistemtico. Con esta hermenutica se parte del presupuesto de que ordenamiento jurdico, en su conjunto, debe ser considerado como un sistema armnico, es decir, debe existir una coherencia del contenido de unas y otras normas. Estipula la comprensin de una norma atendiendo, la coherencia de los contenidos entre las diferentes disposiciones.50 La funcin de la interpretacin sistemtica es determinar el contenido de la norma a partir de los enunciados normativos expresados en el texto, extrayendo as, el sentido del conjunto normativo constitucional. La exgesis sistemtica, por tanto, no solamente funciona como sentido de la propia Constitucin, sino que adems nos permite establecer lmites del propio rgano encargado de la interpretacin constitucional. Estas demarca-
49 50
Cfr. LUCAS VERD, Pablo, Curso de Derecho, op. cit., p. 209. Cfr. CANOSA USERA, Ral, Interpretacin Constitucional, op. cit ., p. 96.
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ciones surgen de la delimitacin de las facultades de los dems rganos de la divisin de poderes.
6. Lmites de la
La contraposicin entre realidad jurdica (normativa) y realidad poltica (facticidad) es la base de la problemtica de las mutaciones constitucionales. Cuando hablamos de la crisis de lo normativo, del decaimiento de los mandatos absolutos, de la relativizacin de los valores, se pretende sealar la efectiva evolucin de la realidad social estatal, es decir, el debilitamiento de su fuerza normativa. Para Kgi, en un sentido ms preciso, debera hablarse de desviaciones, aberraciones o trminos similares ya que el verdadero valor, o sea, el mandato divino, no queda afectado por ello. As para este autor, el problema se suscita cuando la voluntad de la norma es sustituida cada vez ms por la voluntad del Poder. Es la decadencia de lo jurdico-normativo una consecuencia general de la declaracin de lo normativo en la existencia humana en comunidad. Donde los valores, antes absolutos, son vencidos por el relativismo. La dinmica de la vida moderna cuestiona a lo normativo, ocasionndole un descenso, en dicha dinmica se reconoce una interaccin de factores sociolgicos, ideolgicos y polticos, que conducen a una crisis de la constitucin normativa.51 Pedro de Vega resuelve el tema de los lmites, desde un triple orden de posibilidades:52
51 52
Cfr. KGI, Werner, La Constitucin como, op. cit., pp. 55 y ss. Cfr. VEGA GARCA, Pedro de, La Reforma, op. cit., p. 208.
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1. La primera solucin cabra, al menos en hiptesis, en el triunfo de lo fctico sobre lo normativo. Este planteamiento, llevado hasta los ltimos extremos, conducira a la prdida de toda significacin normativizadora del ordenamiento constitucional, y a la destruccin del propio concepto jurdico de la Constitucin. 53 Sera el aniquilamiento en la prctica de la fuerza normativa del texto constitucional. Caeramos en lo que Loewenstein denomina Constituciones semnticas.54 2. El conflicto entre lo fctico y lo normativo puede ser resuelto, de la siguiente manera: a) Que la legalidad constitucional asuma formalmente por la va de la reforma constitucional, lo cambios operados previamente en la realidad poltica por va de la mutacin constitucional, con lo que la tensin entre facticidad y normatividad desaparece. b) Que sobre la fuerza de los hechos se haga valer, sencilla y llanamente, la fuerza de las normas jurdicas. Algunos autores defienden que la mutacin constitucional encuentra su lmite en la normatividad de la Constitucin. Sin embargo, este lmite sigue siendo genrico y difcil de precisar, en virtud de que estaramos en la hiptesis de que la Norma Fundamental pudiera alcanzar la medida ptima de su fuerza normativa, es decir, abarcar todas las modificaciones posibles y futuras, lo cual evidentemente no es posible.
53 54
Cfr. Ibdem , p. 209. Vid. LOEWENSTEIN, Karl, Teora de, op. cit., p. 218.
132
Con esta postura no estamos de acuerdo, ya que aunque la Constitucin lo quisiera o pretendiera, jams podra abarcar la totalidad de fenmenos. Hesse establece que la Carta Magna no debe constituirse en estructuras unilaterales. Si la Constitucin pretende que sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa tendr que admitir algn elemento de la estructura contraria. Los derechos fundamentales no pueden existir sin deberes, la divisin de poderes no puede existir sin la posibilidad de la reunin de los poderes, ni el federalismo sin una cierta cantidad de unitarismo. Si la Constitucin tratase de realizar uno de estos principios en toda su pureza, los lmites de su fuerza quedaran rebasados. Su normatividad se vera arrinconada por la realidad, los principios que pretende realizar se veran suprimidos.55 3. Para solucionar este problema de lo fctico y lo normativo, debemos encontrar la frmula para que, sin deteriorarlas, ambas puedan coexistir. Herman Heller establece que no pueden analizarse por separado lo dinmico y lo esttico, tampoco pueden serlo la normalidad y normatividad, el ser y el deber ser. La normatividad y la existencia (normalidad) no son para el Estado cosas opuestas, sino condiciones recprocas. 56 Tal y como lo establecimos en lneas anteriores, las Constituciones tienen una comprensin global por su capacidad transformadora y supletoria, que dejan libre el camino a la propia dinmica constitucional, por tal motivo debemos encontrar el equilibrio.57
55 56 57
Cfr. HESSE, Konrad, Escritos de, op. cit., p. 67. Cfr. HELLER, H., Teora del, op. cit., p. 269. Cfr. SMEND, R., Constitucin, op. cit., p. 135.
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CRITERIO Y CONDUCTA
Desde esta perspectiva, la estructura constitucional se presenta siempre por dos elementos: a) Un programa normativo, que constituye la parte integrante de la norma en s. b) Un mbito normativo, que expresa la realidad ordenada y regulada por ella (normalidad constitucional). La estructura constitucional debe ser englobante o integradora donde concurran y aparezcan intercompenetradas la facticidad y la normatividad. El hecho del reconocimiento de la realidad constitucional, como una realidad englobante y superior, supone la asimilacin y la justificacin dentro de ella de las mutaciones constitucionales. Jellinek establece que no existen lmites a la mutacin constitucional ya que es imposible trazarlos. Las mutaciones constitucionales, son, en esencia, el resultado de una actuacin de fuerzas elementales difcilmente explicables. El nico criterio que cuenta es el de su imposicin de hecho, con el resultado de que sobre la juridicidad o antijuridicidad de una determinada modificacin lo que decide es su xito o fracaso: el fait accompli, el hecho consumado.58 Sin embargo, nosotros no podemos y no debemos dejar de establecer lmites a una de las formas en que se modifica la Constitucin a su realidad cambiante. Para lograr nuestro objetivo, es necesario tambin determinar si el otro mecanismo que es la reforma de la Constitucin tiene algn tipo de lmites, en virtud de que estas dos figuras, tienden a aparecer como trminos, en cierta manera complementarios y excluyentes.
58
Cfr. JELLINEK, Georg, Reforma y, op. cit., p. 29.
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En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas continuas, la mutacin dejar de tener sentido; y a la inversa, en la medida en que la reforma se contempla con recelo y no se recurre a ella, proliferan las mutaciones constitucionales. Estas dos figuras son las formas en que una Constitucin se adecua a la realidad, y la interpretacin forma parte de la mutacin. La nica forma de establecer que la reforma constitucional tiene lmites, es desde la perspectiva que es un poder constituido y por consecuencia limitado. Ningn poder organizado y regulado por la Norma Fundamental aparece entonces por encima de ella, es en ese momento que podemos hablar de supremaca constitucional, y de la capacidad del ordenamiento constitucional para controlar sus propios procesos de transformacin, porque reformar la Constitucin no es destruirla. Una vez que se ha determinado que la reforma de la Constitucin se encuentra limitada por ciertos principios o valores fundamentales, que el poder constituido jams podr tocar, puesto que estara atentando contra la esencia de la misma Carta Magna, porque en ella se consagra la voluntad del Poder Constituyente y si se cambiara esa voluntad se estara cambiando de Constitucin. La reforma constitucional tiene dos tipos de lmites implcitos: los formales y los materiales. Dentro de los formales, establecemos el procedimiento de reforma (en el caso de Mxico, se encuentra establecido en el artculo 135 constitucional). Este lmite es irrelevante, para lograr establecerlo como lmite a la mutacin constitucional, ya que las mutaciones constitucionales resultan de la actuacin de fuerzas difcilmente explicables y, por tanto, pueden surgir de muy distintas formas o maneras, sin seguir un patrn determinado.
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CRITERIO Y CONDUCTA
Sern entonces los lmites implcitos materiales de la reforma los que tomemos como parmetro para establecer los lmites de la mutacin constitucional, es decir, el concepto de Constitucin y la forma de Estado. El concepto de Constitucin remite al texto donde se establece el reconocimiento de los derechos fundamentales y la divisin de poderes. Si tomamos como base el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. El precepto 16 establece: "Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes establecida, carece de Constitucin". Desde la perspectiva de la naturaleza pre y supra estatal de los derecho fundamentales, se les considera como una revelacin de la razn poltica que deben constituir un lmite absoluto. Por lo tanto, los derechos fundamentales resultan un catlogo infranqueable incluso para el Poder Constituyente; es decir, el Constituyente slo podra reconocerlos y protegerlos pero nunca rechazarlos y suprimirlos. Derechos fundamentales y separacin de poderes son los principios esenciales inderogables de la Constitucin. El otro lmite es la forma de Estado, y en el caso de Mxico es una Repblica representativa democrtica y federal.59 Modificar los valores bsicos o principios fundamentales que componen la esencia poltica de la Constitucin a travs de la mutacin o interpretacin constitucional, sera la creacin de un rgimen poltico diferente y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional. El problema de los lmites de la mutacin y por ende de la interpretacin constitucional, comienza cuando la tensin entre facticidad y normativi-
59
Artculo 40 Constitucional.
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dad se convierte en un conflicto social, poltico y jurdico que pone en peligro la misma nocin de supremaca constitucional, debido a que la Constitucin, como ordenamiento normativo, es el recipiente de los valores fundamentales que acoge, como es por entero lgico, deja de existir cuando esos valores son ignorados, quebrantados, modificados o, de plano rechazados. Considerar la interpretacin constitucional como mutacin es una necesidad jurdica, ya que en el momento histrico en que se encuentra Mxico, el procedimiento de reforma constitucional cada vez ha resultado ms difcil de llevarse a cabo; de ah la importancia del anlisis y estudio de fondo, para no desconfiar de la interpretacin como institucin necesaria frente a la imposibilidad que la Norma Fundamental siga el mismo ritmo de la realidad.
7. Conclusiones
Las Constituciones tienen una comprensin global de la regulacin y de los valores constitucionales, y stos son posibles por la capacidad transformadora de la Norma Fundamental, que dejan libre el camino a la propia dinmica constitucional. Por tal motivo, consideramos que, como consecuencia de esta dinmica en la que se encuentra el Estado en procesos de integracin, la normatividad de la Constitucin no logra seguir el mismo ritmo que la normalidad, y da como resultado que el ordenamiento constitucional se encuentre en una mutacin constante, ya que el orden normativo de un Estado, por total que sea, nunca podr absorber toda la realidad social y eliminar su fuerza productora de derecho. Es justamente en este aspecto en el cual la reforma y la mutacin constitucional tienen muchas veces el mismo contenido, y slo pueden ser diferenciadas por el carcter estatal de creacin y seguridad que acompaa a la reforma constitucional.
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CRITERIO Y CONDUCTA
La mutacin constitucional se define como la modificacin no formal del ordenamiento constitucional; son aquellos cambios operados en el mismo conjunto normativo, sin seguir el procedimiento de la reforma de la Constitucin. La importancia de la mutacin constitucional se encuentra en que a la vez que respeta la letra, y aun el espritu de la Constitucin, se logra integrar la realidad poltica cambiante al texto constitucional; as, el ordenamiento poltico constitucional no se quebranta, se abrevia su modificacin y con ello se resuelven ms eficaz y rpidamente las exigencias poltico-sociales del momento. La mutacin constitucional, al igual que la reforma, obedece a requerimientos polticos y urgencias histricas, donde se trata de establecer un ajuste entre la normatividad jurdica y la siempre cambiante realidad poltica. Es por esto que la mutacin constitucional y la reforma son trminos en cierta manera complementarios, y a la vez excluyentes, en virtud de que la medida en que un ordenamiento constitucional se ve sometido a reformas continuas, la mutacin casi no aparece; a la inversa, en la medida en que no se recurre a la reforma, inevitablemente aparece la mutacin constitucional. La interpretacin constitucional es una mutacin, en la medida en que se realiza la exgesis de los trminos de la Constitucin da como resultado que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados. La norma constitucional queda intacta; sin embargo, la prctica constitucional que pretende seguirlas es distinta. Lo que un da se infiere de la Constitucin como derecho, posteriormente ya no lo es. El texto constitucional experimenta una mutacin en tanto que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas.
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El intrprete constitucional no es libre de interpretar la Constitucin como quiera, sino que est obligado por un mtodo, ya que al momento de elegir el procedimiento determinar qu tan satisfactorio ser el resultado. La exgesis constitucional no puede reducirse a tener en cuenta slo el orden jurdico, sino que debe tomar en cuenta tambin factores polticos, histricos, sociales y econmicos que se incrustan en la vida constitucional de un pas. Por esto, es importante el autocontrol que deben tener los intrpretes constitucionales con una sensibilidad que los distinga de los otros exgetas de las normas jurdicas. El problema de los lmites de la mutacin constitucional comienza cuando la tensin entre la facticidad y normatividad se convierte en un conflicto social, poltico y jurdico que pone en peligro la misma nocin de supremaca constitucional, debido a que la Constitucin, como ordenamiento normativo, es el recipiente de los valores fundamentales que acoge, y como es por entero lgico, deja de existir cuando esos valores son ignorados, quebrantados, modificados o, de plano, rechazados.
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ARTCULOS DOCTRINALES
LA VIDA PRIVADA DE LOS JUECES. LA TENSIN ENTRE SU AUTONOMA Y LAS EXIGENCIAS DE LA TICA JUDICIAL
Santiago Finn*
1. Presentacin
os Jueces adems del ejercicio de sus funciones tienen una vida social y un mbito de privacidad. Si bien concurren diariamente al tribunal y dedican la parte principal del da a resolver los asuntos que le ponen en su consideracin, luego se retiran hasta el da siguiente y son ciudadanos corrientes, sin toga, sin custodios ni ningn otro smbolo del poder pblico que ejercen. Se dirigen a su hogar, a encontrarse con amigos, al cine, al club, o cualquier otro sitio donde pueden desarrollar las actividades que les resultan ms placenteras. Sabido es que a quien imparte justicia en una sociedad siempre se le ha exigido una determinada circunspeccin o seriedad, como si esa funcin
* Secretario Letrado de la Defensora General de la Nacin. Graduado y profesor de la Maestra en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral, Argentina.
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CRITERIO Y CONDUCTA
tuviese que ser desempeada por alguien "respetable" o "ejemplar" con una conducta tica superior al resto de los mortales. Se ha dicho que
[n]o basta que un Juez sea correcto en la aplicacin de la ley, ni que sepa interpretarla ni que cumpla con las normas de procedimiento. La Justicia debe estar en manos de gente que exhiba una moral que por s sola haga que sus semejantes tengan el debido respeto por la alta magistratura. Un Juez que cae en el comentario pblico, cuya vida no se ajusta a normas ticas y que da pasto al comentario indiscutiblemente es un hombre que est dando lugar a la suspicacia pblica por lo que sus fallos aunque sean ajustados a la ley, siempre van a dar que hacer, porque su vida no se encuentra ajustada realmente a los valores morales".1
MALEM SEA indica tambin que "a los Jueces siempre se les ha supuesto dotados de una personalidad moral especial y se les ha exigido ciertos comportamientos morales en su vida privada que no se condicen con iguales requisitos o exigencias propias de otras prcticas jurdicas o en otras profesiones, incluso las llamadas humanistas".2 No obstante, ellos no son superhombres ni pertenecen a un mbito distinto al de la sociedad en la que les toca desempearse de la cual son tambin ciudadanos.
1 Palabras del diputado Domingorena, miembro informante de la Comisin de Juicio Poltico de la Cmara Baja en aqul llevado contra el Juez de instruccin de Capital Federal Dr. David S. Klappenbach, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 2/9/1959. Citado por LUNA, Juan Jos, "Historia de los procesos de remocin de los magistrados judiciales federales en la Repblica Argentina", en SANTIAGO, Alfonso (dir.) La responsabilidad judicial y sus dimensiones , baco, Buenos Aires, 2006, Tomo I, p. 474 2 MALEM SEA, Jorge, "Pueden las malas personas ser buenos jueces?, DOXA , nm. 24, 2001, pp. 379 a 403, consultable en la direccin electrnica: http://www. cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa 24_15.pdf
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Por otro lado, existen normas constitucionales que protegen la privacidad e intimidad de las personas como derechos personalsimos e indican que las acciones realizadas en ese mbito no pueden ser interferidas ni juzgadas por parte del Estado. Entonces, es posible exigirles a los Jueces un comportamiento "digno" en su vida social? Tienen el deber de ser "decorosos" en cada uno de sus actos? No se les estara imponiendo desde el Estado un plan de vida determinado y por lo tanto violando su autonoma como personas? No se estara interfiriendo en su intimidad al someter todas sus acciones al escrutinio pblico? Pretendo analizar en este trabajo la tensin que se presenta entre los requerimientos de la sociedad respecto de sus funcionarios pblicos, que en el caso de quienes ejercen la jurisdiccin son especialmente intensos, con los derechos personalsimos del juez-ciudadano. El anlisis de esta problemtica lo desarrollar con relacin al estatuto de los Magistrados judiciales federales.
2. Los deberes
de los Jueces
Los Jueces argentinos estn sujetos a un doble rgimen pues nicamente pueden ser removidos por un juicio de responsabilidad poltica, mientras que el resto de las correcciones disciplinarias se llevan adelante en un proceso distinto denominado de responsabilidad disciplinaria o administrativa. a. Los deberes emanados del rgimen de responsabilidad poltica Como funcionarios pblicos que ejercen uno de los ms graves atributos de la soberana son responsables ante el pueblo por el ejercicio de ese
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CRITERIO Y CONDUCTA
poder.3 Por tal motivo la Constitucin Nacional ha previsto expresamente un proceso de responsabilidad ante la sociedad donde se evala su idoneidad para seguir ejerciendo el cargo, a raz de alguna conducta que la haya puesto en duda. En el caso de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el juicio se desarrolla en el Congreso Nacional, mientras que los Jueces de las instancias inferiores son acusados por el Consejo de la Magistratura y juzgados por un Jurado de Enjuiciamiento (artculos 53, 59, 60, 113 y 114 de la Constitucin Nacional). La causal a la luz de la cual ser evaluada la conducta atribuida a los Jueces es la de mal desempeo, que tiene un carcter genrico y residual4 y constituye el ncleo central de estos procesos.5 Adems, el artculo 110 del texto constitucional seala que ellos "conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta" y ms all de que se ha discutido si se trata de una nueva causal autnoma6 queda claro que, por un lado, se los dota de gran estabilidad pero, por el otro, existe una mayor exigencia de "buen" comportamiento con relacin al resto de los funcionarios pblicos.7
3 Cfr. GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860) , Actualizada por Humberto Quiroga Lavi, La ley, Buenos Aires, 2001, p. 553. 4 Es genrico por su amplitud, su carcter de figura abierta; y es residual porque absorbe las otras dos causales previstas en el artculo 53 de la Constitucin Nacional: delito en el ejercicio de sus funciones o crmenes comunes. 5 Cfr. SANTIAGO, Alfonso, "Rgimen constitucional de la responsabilidad poltica de los magistrados judiciales" en SANTIAGO, Alfonso (dir.), La responsabilidad judicial, op. cit., p. 66. 6 A favor: GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p.906; en contra: SANTIAGO, Alfonso, "Rgimen constitucional", op. cit., p. 97 y 98. 7 GELLI, Mara Anglica, Constitucin, op. cit., p. 906. La autora encuentra estas exigencias fundadas en dos razones "En primer lugar, porque la fuente de legitimidad de los Jueces deriva de su idoneidad y conducta, dado que no estn sometidos a la revalidacin de sus nombramientos mediante elecciones peridicas. En segundo lugar, la funcin que cumplen est directamente ligada a la garanta de los derechos humanos de los habitantes de la Repblica. Los Jueces pueden disponer de la libertad y los bienes de las personas".
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Al mismo tiempo, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales ha resuelto que mal desempeo est comprendido por
el conjunto de circunstancias que rodean la actuacin del funcionario, y que contribuyen a formar conciencia plena del juzgador. Por encima de cualquier consideracin prevalece el inters pblico, comprometido por su especfica falta de idoneidad, que puede no slo ser tcnica o profesional, sino tambin un comportamiento en suceso de la vida privada, pero que daa la funcin pblica y a la magistratura y aleja el supremo bien de la justicia. 8
Por su parte, la ley 24.937 sobre Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento establece, en su artculo 25, que, entre otros supuestos, se considerar mal desempeo a "los graves desrdenes de conductas personales". En definitiva, de acuerdo con la normativa constitucional e infraconstitucional citada, como de la doctrina y jurisprudencia que se ha desarrollado bajo su sombra, las obligaciones de los Jueces no terminan al abandonar su tribunal y una conducta realizada fuera de su oficina podra comprometer hasta su permanencia en el cargo. b. Los deberes emanados del rgimen disciplinario Adems del rgimen de responsabilidad poltica ya tratado, los Jueces pueden ser sancionados administrativamente por el Consejo de la Magistratura rgano al que la reforma del ao 1994 le confiri esta potestad disciplinaria que antes estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
JEMN "CAUSA No. 12 DR. RODOLFO ECHAZ", consultable en: www.pjn.gov.ar
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CRITERIO Y CONDUCTA
De acuerdo con este rgimen, las sanciones que pueden ser impuestas a los Jueces federales son las de advertencia, apercibimiento y multa de hasta un treinta por ciento de sus haberes.9 Ellas tienen carcter correctivo ya que buscan reencausar determinadas conductas que se han considerado disvaliosas para mantener el buen orden del sistema de justicia y asegurar el cumplimiento de los deberes reglados e inherentes al servicio.10 La ley 24.937 prev que sern pasibles de sancin disciplinaria: "Los actos ofensivos al decoro de la funcin judicial o que comprometan la dignidad del cargo".11 Por su parte, el artculo 8 del Reglamento para la Justicia Nacional dictado por la Corte Suprema tambin dispone que "los Magistrados, funcionarios y empleados debern observar una conducta irreprochable". Se observa que las figuras a las que se recurre en materia disciplinaria para delinear las obligaciones de los Jueces tambin exceden lo estrictamente funcional. Ms all de que tanto el "decoro" como la "dignidad" y la "irreprochabilidad" son adjetivos que pueden abarcar innumerables supuestos y que poco ayudan al momento de evaluar conductas concretas por su poca definicin; no se puede desconocer la carga valorativa que existe detrs de ellos. Por este motivo, veremos que necesariamente tendrn que ser precisados con una argumentacin de naturaleza tico-profesional. c. Los deberes emanados de la tica judicial Adems de las regulaciones sealadas los Jueces estn sujetos a cnones relacionados con la naturaleza de la profesin que les toca desempear.
Artculo 14, inciso "A" de la ley 24.937. Cfr. SESIN, Domingo "Responsabilidad Disciplinaria", en SANTIAGO, Alfonso (dir.), La responsabilidad judicial, op. cit., p. 745. 11 Artculo 14, inciso "A", apartado "d"
9 10
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En efecto, la tica en su dimensin social tiene una gran riqueza en la regulacin de los mbitos profesionales pues en todos ellos existe un conjunto de normas que, sin tener valor legal, rigen las conductas de sus miembros para mantener bienes imprescindibles para el pleno desarrollo de la tarea. A la tica profesional de los Jueces se la denomina tica judicial y busca la excelencia en el arte de juzgar. Su observancia " supone rechazar tanto los estndares de conductas propios de un mal juez, como los de un juez simplemente mediocre, que se conforma con el mnimo jurdicamente exigido".12 En el caso de los Jueces federales argentinos, si bien han existido proyectos,13 no se ha logrado sancionar un cdigo de tica judicial. De todos modos, debe reconocerse la autoridad de los principios generales reconocidos en la mayora de los cdigos de tica judicial de la regin, porque han receptado estndares normativos que pertenecen a la tradicin de la profesin y que, por lo tanto, existen ms all de que estn reconocidos o no en un cdigo.14 Segn ATIENZA, los principios rectores de la tica judicial seran los de imparcialidad, independencia y motivacin.15 A ellos les agregara, como explicar ms adelante, el de decoro.
12 Exposicin de motivos del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial redactado por Manuel Atienza y Rodolfo Vigo, en: http://www.jusformosa.gov.ar/info/codiberoamericano 2008.pdf 13 El ms importante fue el proyecto elaborado en el ao 2004 en el marco del Convenio de Cooperacin Tcnica para la Reforma Judicial entre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y Argenjus (conjunto de ONG cuyo objeto est relacionado con la mejora del Poder Judicial) vid., en : http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm 14 Cfr. DE ZAN, Julio, La tica, los derechos y la justicia , Fundacin KonradAdenauer, Uruguay, Montevideo, 2004, p. 251. 15 Cfr. ATIENZA, Manuel, "tica judicial: por qu no un cdigo deontolgico para jueces?", en http://www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174851 &orden=88185
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CRITERIO Y CONDUCTA
Ms all de esta salvedad, existen cdigos de tica judicial vigentes en distintas provincias de nuestro pas: Corrientes, Formosa, Crdoba, Santa Fe y Santiago del Estero.16 En todos ellos se prevn obligaciones relacionadas con la conducta de los Jueces desarrollada fuera del tribunal cuando sta tenga trascendencia social. El Cdigo de tica Judicial de Santa Fe establece que "(l)as conductas y actitudes del Juez deben ser en todo momento compatible con los requerimientos que respecto al decoro predominan en la sociedad en la que presta funciones".17 A la vez fija la siguiente regla: "El Juez tiene prohibido participar en actos o espectculos o concurrir a lugares, o reunirse con personas, que puedan afectar su credibilidad y el respeto propio de la funcin judicial".18 El Cdigo de tica Judicial de Crdoba, adems de exigirle a los Jueces una "honorabilidad en la vida pblica y privada"19 sienta el principio de "dignidad" por el que "(l)os Magistrados y funcionarios cultivan sus virtudes personales y velan por el buen nombre y honor en todos los mbitos de su desenvolvimiento personal. Muestran en su actuacin pblica y privada con trascendencia pblica, prudencia y sobriedad en sus palabras, actitudes y comportamientos, firme compromiso con la justicia y la Repblica, y constante defensa de las normas constitucionales y legales que dan sustento a la convivencia".20
16 Buscar en: http://www.foresjusticia.org.ar/FORES3/ETICA/Docs.htm FAYT, Carlos S., Principios y Fundamentos de la tica Judicial. Estudio de los Cdigos de tica Judicial vigentes y de los proyectos a nivel nacional y regional, La Ley, Buenos Aires, 2006. 17 Artculo 3.6 18 Artculo 6.3 19 Artculo 1.1 20 Artculo 4.3
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Finalmente, los Cdigos de tica Judicial de Corrientes, Formosa y Santiago del Estero exigen una "conducta ejemplar, tanto pblica como privada" y fijan la regla que obliga a los Jueces a "(n)o formar parte de actos o espectculos pblicos extravagantes, que tiendan a llamar la atencin, o alteren la tranquilidad y el orden, como asimismo desplieguen una conducta reida con el decoro y solvencia moral que en todo momento debe estar puesta de manifiesto en sus actos". 21 En definitiva, para concluir este punto, puede advertirse que todas las fuentes de las que emanan deberes para los Jueces les imponen obligaciones en el plano personal y que ellas ponen de manifiesto una expectativa social. No obstante, habr que verificar si estas exigencias de la sociedad tienen algn sentido o si afectan derechos individuales protegidos por la Constitucin, teniendo en cuenta que su aplicacin pone en funcionamiento el ius puniendi del Estado frente al cual los ciudadanos, aun cuando sean Jueces, tienen derechos que no pueden ser alterados (artculo 28 de la Constitucin Nacional). En efecto, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una simple relacin laboral en la cual un empleador impone ciertas exigencias a un empleado, porque el rgimen jurdico de la figura del Juez tambin involucra un inters pblico tanto al momento de imponerle deberes y disear el perfil que pretendemos de ellos, como de respetar sus derechos y hacer atractiva esta funcin para los "mejores".
21 Artculo 5to. f) del Cdigo de tica Judicial de Corrientes y formulaciones casi idnticas en el artculo 2o. e) del Cdigo de tica Judicial de Formosa y tambin 2o. e) del Cdigo de tica Judicial de Santiago del Estero.
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CRITERIO Y CONDUCTA
3. La privacidad
La Constitucin Nacional Argentina, desde su sancin en 1853, contiene un valiossimo y original artculo 19 que dice:
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
Ensea GELLI,22 con mucha claridad, que este precepto contiene dos principios bsicos y sustantivos de la democracia, el de privacidad, que abarca el de intimidad, y el de legalidad. Por privacidad contina la jurista debe entenderse la libertad de cada persona de elegir su plan de vida resguardado de interferencias no slo provenientes del Estado, sino tambin de terceros. Existe un mandato constitucional de preservar la autonoma de la persona humana, que debe ser el centro del sistema poltico y nunca puede utilizrsela como medio para lograr objetivos pblicos. Estima, como verdad indiscutida, que existe "un mbito cerrado a la intervencin o interferencia del Estado y de terceros, al que slo se puede acceder si lo abre, voluntariamente, la persona involucrada".23 Por su parte, SAMPAY24 sostiene que del artculo 19 de la Constitucin se desprende que slo pueden prohibirse conductas humanas en su faz
Cfr. GELLI, Mara Anglica, Constitucin, op. cit., pp. 247 a 249. Ibdem., p. 249. 24 Cfr. SAMPAY, Arturo Enrique, La Filosofa Jurdica del Artculo 19 de la Constitucin Nacional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, pp. 32 a 42.
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externa o acciones pblicas de los hombres, entendidas stas como aquellas que pueden desordenar la pacfica convivencia de los hombres. Tambin son un punto de referencia en esta materia las enseanzas de NINO,25 quien expresa que el texto constitucional comentado consagra la libre eleccin de un plan de vida o ideal de excelencia humana por parte de las personas y veda la interferencia Estatal en esta eleccin. Sostiene el iusfilsofo, que el Estado no puede dictar medidas que impongan un determinado comportamiento inspiradas en el "bien" de la persona si estn basadas en una moral privada, personal o autorreferente; de lo contrario se incurrira en un perfeccionismo, doctrina que pretende hacer efectivos los ideales de excelencia humana o virtud personal a travs del Estado y que es contraria a la tesis liberal segn la cual slo las pautas de moral pblica o intersubjetiva pueden ser objeto de homologacin jurdica.26 En definitiva, para este autor, adems de las acciones realizadas en la intimidad, son privadas todas aquellas que no perjudiquen a terceros. Con un punto de vista ms restrictivo, LEGARRE27 cree que la finalidad de la comunidad poltica no es hacer buenos ni santos a los hombres sino la bsqueda de la justicia y el mantenimiento de la paz. Para determinar
25 Cfr. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 166, 167 y 304 a 327. 26 Nino distingue el perfeccionismo del paternalismo "legtimo" que no est dirigido a imponer a los individuos ideales y planes de vida que ellos no aceptan, sino a ayudarlos, an coactivamente, a satisfacer planes e ideales de vida libremente adoptados. Se refiere por ejemplo a los casos de agremiacin obligatoria o el deber de votar. 27 Cfr. LEGARRE, Santiago, Poder de Polica y moralidad pblica. Fundamentos y aplicaciones, baco, Buenos Aires, 2004. Especficamente el apartado "Hacia un concepto de acciones privadas y de moralidad pblica" pp. 269 a 278.
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si existe un derecho a no interferencia del Estado, primero se debe corroborar si la conducta se realiz en privado dentro del cerrado ncleo protegido por la intimidad y luego verificar que no haya afectado ni el orden y la moral pblica, ni los derechos de un tercero. Entiende que no existen dos sistemas morales paralelos uno pblico y otro privado, sino que existe un solo orden moral y que para que se afecte lo que la Constitucin menciona como "moral pblica" tiene que haber un acto "inmoral" que tenga "repercusin relevante en la esfera pblica".28 Para afirmar que un acto es contrario a la moral hay que fundarlo racionalmente de acuerdo con parmetros objetivos y que, a tal efecto, sern indicios de validez la tradicin y la opinin de la sociedad reflejada en una mayora legislativa. Finalmente, estima que el Estado necesitar un fino sentido prudencial para determinar cundo las acciones privadas que contradicen la moral pblica deben ser interferidas. Para concluir este punto, luego de escuchar las voces autorizadas, corresponde sealar que del texto constitucional se desprende un claro mandato orientado a dejar un espacio de la vida de las personas fuera de la interferencia del Estado; pero que lo complejo ser graduar su extensin y las razones que legtimamente se pueden invocar para limitarlo. En este orden de ideas, habr que analizar si las normas que regulan las conductas desplegadas por los Jueces fuera de su mbito funcional interfieren esa autonoma o si existen razones legtimas que la colocan fuera de ella por tratarse de conductas trascendentes para terceros. Teniendo en cuenta la amplitud de los conceptos que rigen la vida no funcional de los Jueces, tales como "conducta irreprochable", "buena
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Ibdem., p. 274
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conducta", "decoro", "dignidad del cargo", veremos cmo estas exigencias han sido aplicadas en casos concretos por las autoridades que tienen a su cargo interpretarlos.
4. Casustica
A continuacin se analizarn tres denuncias que fueron presentados ante el Consejo de la Magistratura contra integrantes del Poder Judicial de la Nacin por actos realizados fuera de su mbito laboral y un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, sin involucrar a un Juez, presenta analogas interesantes. a. Un Juez en un prostbulo En el marco de una causa penal por extorsin se allan la caja de seguridad que tena en un banco el propietario de un local nocturno. All se secuestr un videocasete que tena la imagen de un Magistrado de segunda instancia "en compaa de una mujer de ligera vestimenta, en un lugar local comercial denominado Top Secret, donde se promovera y facilitara la prostitucin". El Consejo de la Magistratura resolvi que no corresponda imponerle una sancin disciplinaria al Juez por haberse conducido con falta de decoro por cuanto se trataba de una accin privada y, por ende, protegida por el artculo 19 de la Constitucin Nacional y que deba descartarse la filmacin por tratarse de la "captacin insidiosa y arbitraria de una imagen de una persona, que no parece haberla autorizado".29
29 Resolucin no. 73/04 dictada en expediente no. 160/03, del 11 de marzo de 2004 ( www.pjn.gov.ar ).
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De la versin taquigrfica30 de la sesin plenaria en la que se discuti, se advierte que esta decisin se adopt luego de un intenso debate entre dos posiciones: quienes sostenan que se trataba de una accin privada amparada por la norma constitucional;31 y quienes afirmaban que, al haberse realizado en un lugar de acceso pblico, haba un inters legtimo para evaluar si corresponda imponer una sancin disciplinaria por falta de decoro.32 A su vez, dos consejeros expresaron que si bien entendan que deba descartarse el reproche por tratarse de una conducta privada no apoyaban que se descarte el valor probatorio de la filmacin.33 En consecuencia, el Consejo de la Magistratura entendi que la concurrencia de un Juez a un prostbulo no comprometa derechos de terceros y por eso no haba un inters legtimo para prohibirla. b. El Juez y sus amistades En el ao 2001, cuando el ex presidente Carlos Menem se encontraba detenido por el contrabando de armas a Ecuador, fue visitado por un Juez de lo criminal en la casa donde se encontraba en prisin domiciliaria, segn inform un medio de prensa. Este Magistrado, que segn se corrobor despus estuvo all por un lapso de veinte minutos, tena a su cargo una causa por suicidio de un oficial de la Armada Argentina que tambin haba sido "sindicado como hombre clave en la venta ilegal de armas a Ecuador".
30 La versin taquigrfica de la sesin plenaria del 11 de marzo de 2004 no se encuentra publicada, pero acced a ella por intermedio de la Secretara General del Consejo de la Magistratura. 31 Fueron los oradores de esta posicin los consejeros Rodrguez, Prades, Kiper, Szmukler. 32 Los consejeros Chaya, Quiroga Lavi y Casanovas. 33 Consejeros Rodrguez y Szmukler.
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La resolucin del Consejo de la Magistratura luego de analizar el desempeo del Juez en la causa del suicidio lleg a la conclusin de que no existieron irregularidades en su tramitacin; y a partir de esta premisa, sostuvo que las dudas que genricamente fueron planteadas en la denuncia haban sido totalmente despejadas y la desestim por no encontrar la accin del Juez digna de reproche.34 El criterio sentado aqu fue el de ceirse estrictamente a lo funcional el desempeo en la investigacin de un suicidio sin considerar relevante lo ocurrido fuera del tribunal si no se ha comprobado cabalmente que tuvo impacto en lo jurisdiccional. c. La conducta procesal personal del Juez Cuatro diputados nacionales denunciaron a un Magistrado por la actitud asumida durante un juicio de paternidad, porque "(c)onsideraron que su conducta es incompatible con la funcin de Juez de la Nacin a cargo de un juzgado de familia pues no contara con la idoneidad moral para desempearse como tal. Agregaron que la moral de la vida privada de los Jueces tambin es un requisito de idoneidad y que, en el presente caso, estara pblicamente quebrantada". Segn surge de la resolucin del Consejo de la Magistratura, se consult el juicio de filiacin donde el Magistrado neg, como demandado, la paternidad que le atribuan y no concurri las cuatro veces que fue citado para la toma de muestras de sangre por el estudio de compatibilidad de ADN. Tiempo despus, cuando el expediente lleg a conocimiento de la Cmara Civil, los integrantes de la sala interviniente exhortaron al demandado a que permitiera la toma de muestras y, tras haberlo aceptado, el
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Resolucin no. 319/02 dictada en expediente no. 227/01 (www.pjn.gov.ar ).
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examen determin que exista paternidad que fue, finalmente, reconocida por el Juez. ste, en una primera presentacin ante la Comisin de Acusacin, expres que los hechos denunciados, ms all del perjuicio personal que signific su difusin, no tuvieron ninguna influencia negativa en lo funcional; que en el juicio de filiacin ejerci su derecho de defensa porque estaba convencido de la falsedad de la demanda y que, finalmente, accedi al estudio de ADN porque como Juez no poda negarse a una invitacin de la Cmara. El Consejo de la Magistratura resolvi desestimar la denuncia por aplicacin del principio de non bis in idem dado que el Congreso de la Nacin ya haba descartado la misma imputacin efectuada antes que la ley 24.937 reglamente el cambio de enjuiciamiento ordenado en la reforma de la Constitucin Nacional. No obstante, obiter dictum, se dijo que la conducta denunciada
fue adoptada en ejercicio del legtimo derecho de defensa que ampara a todo ciudadano, conforme lo normado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Pretender que el demandado renuncie a ejercitar tal derecho por la sola circunstancia de ejercer la magistratura en el mbito material especfico del juicio en cuestin (derecho de familia) no slo vulnerara la norma constitucional mencionada, sino tambin el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional.
Tambin se expres
que el objeto procesal del juicio en cuestin filiacin extramatrimonial se vincula directamente con una accin privada del Juez involucrado, que se encuentra amparada por el artculo 19 de la Constitucin
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Nacional que protege la intimidad y consagra la tutela jurdica de la vida privada; norma sta que procura preservar cierta esfera personal del conocimiento generalizado de terceros".35
Se observa nuevamente una solucin que prcticamente niega relacin entre el desempeo estrictamente profesional y la vida privada de los Jueces. d. La intimidad de un embajador La Corte intervino en un proceso que buscaba el control judicial de una sancin de exoneracin que haba sido convalidada en segunda instancia dispuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nacin contra un funcionario que incumpli los deberes de conducirse en forma honorable pblica y privadamente, segn era la exigencia de la ley de Servicio Exterior, cuando se desempe como embajador en la Repblica de Chile. En la sentencia, luego de descartar la principal causa36 de la exoneracin, que privaba al diplomtico de su jubilacin especial, se analizaron otras conductas vinculadas con su vida privada. Una de ellas a partir de la declaracin de una persona del servicio domstico de la embajada que cont que al entrar al dormitorio del embajador para llevarle el desayuno not que ste dorma acompaado de tres personas de sexo femenino; y la otra, porque su chofer reconoci que condujo al funcionario a "establecimientos nocturnos de mala reputacin". Nuestro Alto Tribunal descart que estos hechos puedan ser pasibles de sancin administrativa. Sostuvo:
Resolucin no. 202/99 dictada en expediente no. 69/99. Relacionada con supuestas maniobras extorsivas que fueron descartadas por no haber sido probadas en sede criminal.
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Que, en tal sentido, los antecedentes del hecho tenidos en cuenta por la cmara para convalidar la sancin se refieren a la conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio oficial, que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagacin del mucamo de la embajada. Dicho comportamiento constituye una parte de los hbitos ntimos reservados a la conciencia del individuo, protegido por el art. 19 de la Constitucin Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales. Lo dispuesto en el artculo 11, inc. C, de la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior est obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en pblico como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios estn privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso fsicas, que sean de su eleccin. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el mbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos polticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho a imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes.
A continuacin se expres:
Que similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizara a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila, y en los que se ofrecen espectculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer al respecto. Es que el mbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitucin Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que tambin alcanza a las que, de modo reservado, con la intencin de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pblica ni provoquen escndalo, aquellos llevan a cabo fuera del recinto de aqul. Sostener lo contrario significara tanto como aceptar que la ms fundamental de las libertades personales slo est constitucionalmente protegida en la medida en que
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se la ejerza en el reducido espacio del mbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en l". 37
En los casos expuestos, se ha observado una marcada tendencia a considerar los actos de la vida privada de los Jueces y funcionarios, como irrelevantes para el desempeo de la funcin y, consecuentemente, libres de la intervencin estatal. Veremos como la cuestin no resulta tan simple y que existen matices que deben ser captados para no inutilizar exigencias de tica profesional que tienen relacin directa con la calidad de la labor judicial y por ende, resultan de inters general y de exigibilidad jurdica.
5. El Juez
no es un ciudadano comn
Para analizar la relacin entre la vida profesional y la personal, primero debemos reconocer que la comunidad espera ms de los Jueces en su desenvolvimiento social que de cualquier otro ciudadano. Esta afirmacin no necesita ser objeto de verificacin emprica ni de brillante argumentacin retrica, pues todos sabemos que cuando una conducta inmoral es cometida por un Juez provoca mayor escndalo. Esta percepcin arraigada en la sociedad no necesariamente tiene que ver con prejuicios o sentimientos producto de la inestable emotividad colectiva.
37 Fallos 329:3628. Tambin en www.csjn.gov.ar Se pueden consultar los siguientes comentarios del fallo: CANDA, Fabin "Cuestiones de Derecho Disciplinario en un fallo de la Corte Suprema de la Nacin. El caso Spinosa Melo", en JA 2006- IV, Suplemento de Derecho Administrativo del 27 de diciembre de 2006; y LEGARRE, Santiago, "Acciones privadas sin precedentes" en JA 2007-I, Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 28 de febrero de 2007.
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Hay ciertas funciones dentro de la convivencia que exigen una autoridad superior a aquella formal adquirida por el slo hecho de desempearla, y ella se funda en el poder de conviccin que emana de la calidad personal de quien la ejerce. No es que en estos casos las expectativas de la sociedad sean perfeccionistas, ms bien buscan el cumplimiento del rol encomendado. En efecto, profesiones como la de maestros, Ministros de culto o mdicos tienen que orientar a quienes recurren a ellos y el consejo que brindan forma parte del contenido de su especialidad. Los maestros deben ensear a sus alumnos no slo la currcula de su materia, sino tambin a expresarse con correccin, a respetar a los otros estudiantes y a mantener un orden e higiene. Esta exigencia profesional difcilmente la cumplir quien se expresa con vulgaridad; hostiga a los alumnos, no guarda un mnimo recato o seriedad en su forma de vestir, ni cuida mnimamente su aseo personal. Del mismo modo, un Ministro de culto no podr indicar comportamientos dirigidos al cuidado del alma y alcance de la salvacin, si vive de un modo ostensiblemente distinto al que predica. Este aspecto de su vida le quita efectividad a su mensaje. Tambin perdern credibilidad los consejos de un mdico clnico que recomienda una vida sana si en l se perciben los signos de fumar, beber y comer en exceso. La credibilidad exige coherencia entre lo que se pide, propone u ordena profesionalmente y lo que se hace en la vida social. Esta obligacin de guardar coherencia tiene mayor importancia en el caso de los Jueces porque ellos rigen la vida, el honor, el patrimonio y la honra de sus semejantes y porque sus sentencias estn respaldadas por la fuerza pblica y ponen en juego la confianza en el Estado de Derecho.
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Si las decisiones de los Jueces son resistidas, la vigencia de la ley entrar en crisis. Segn SANTIAGO el Juez debe tener, adems de potestad judicial, auctoritas moral "que proviene de su conocimiento del derecho y su conducta ejemplar".38 Todo ejercicio del poder pblico debe estar basado en la legitimidad39 en el caso de los Jueces ella viene no slo de las normas jurdicas en las que fundan sus resoluciones y en los argumentos con los que justifican el razonamiento, sino tambin en el prestigio de la persona que la dicta. Dice MALEM SEA que las razones que se invocan para fundar las sentencias dependen del momento histrico y consideraciones jurdicopolticas. Indica que en Castilla hasta el siglo XIX los Jueces no deban fundar sus sentencias y que la conviccin de ellas dependa de la calidad tica de quienes las dictaban. Seala el catedrtico que a esos Jueces se les exiga una vida casi monacal y les estaba vedado prcticamente todo contacto social " no podan tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones tales como casamientos, bautismos, banquetes, etctera. Tampoco podan asistir a espectculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, ni participar de caceras
38 El autor refuerza su afirmacin con cita del Dr. PETRACCHI que sostuvo que "los Jueces estn con la ciudadana en una relacin dialctica distinta de las que mantienen con el legislador y el gobernante pues no poseen otro medio de imposicin que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y tica de sus fallos y el decoro de su actuacin (Control judicial en la Argentina, LL, t. 1987-E, p. 731)" SANTIAGO, Alfonso, "Rgimen constitucional", op. cit., p. 100. 39 " la legitimidad consiste en la existencia, en una parte relevante de la poblacin, de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo casos marginales, recurrir al uso de la fuerza". VENTURA, Adrin; Poder y Opinin Pblica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 45.
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o juegos de azar".40 No deban "contaminarse" en el trfico social para no perder su imagen de imparcialidad y tenan que llevar una vida austera y piadosa para dar la impresin de ser hombres justos e irreprochables. Advierte que en las circunstancias actuales donde las sentencias se encuentran fundadas en un razonamiento judicial que identifica una premisa general proveniente del sistema de fuentes jurdica, la moral privada de un Juez pierde relevancia.41 Si bien es cierto que el valor intrnseco de una sentencia est en su juridicidad, en su "derivacin razonada del derecho vigente",42 y que a partir de all podr ser controlada por las partes, por las instancias superiores y por la comunidad; no lo es menos que la conducta del Juez contribuye a su aceptacin o cuanto menos, no da pbulo a su rechazo. Para dar algunos ejemplos, la sentencia de uno de los juicios ms importantes llevado adelante en la Argentina por el atentado terrorista en la sede de la Asociacin Mutual Israel Argentina (AMIA) tuvo cerca de cinco
MALEM SEA, Jorge, "Pueden las malas", op. cit., p. 383. Ibdem., pp. 385 y ss. , con cita de GARRIGA, C., y LORENTE, M., "El juez y la ley: la motivacin de las sentencias (Castilla, 1489- Espaa, 1855)", La vinculacin del juez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, no. , 1997; KAGAN, Richard, Pleitos y Pleitantes en Castilla: 1500-1700, versin castellana de M. Moreno, Junta de Castilla y Len, 1991, p. 45; TOMS Y VALIENTE, Francisco, Gobierno e instituciones en la Espaa del Antiguo Rgimen, Madrid, Alianza Editorial, 1982; y DOU Y DE BASSOLS, Ramn Lzaro de, Instituciones de Derecho Pblico General de con noticia del particular de Catalua y de las principales reglas de gobierno del cualquier Estado , (primera edicin de Madrid, 1800), Blanchs Editor, Barcelona, 1975. 42 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha ampliado pretorianamente la competencia excepcional que le atribuy la ley 48 a los supuestos de sentencia arbitraria "doctrina esta ltima que busca asegurar las garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las constancias comprobadas en la causa" (Fallo T. 763. XLII;RHE, en los autos "Tarditi, Matas Esteban s/homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su funcin o cargo como integrante de la fuerza policial -causa N 1822" del 16/09/2008, con cita de Fallos: 313:1296, 317:643; 321:3415, 326:3131 y 328:4580, entre otros. El resaltado no est en el original).
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mil pginas.43 Dicha sentencia dict la absolucin de todos los procesados y declar la nulidad de una profunda investigacin llevada adelante por un Juez de instruccin con el apoyo de todas las fuerzas de seguridad, que tambin haba tenido apoyo del poder poltico Es posible que los ciudadanos, lean, comprendan y evalen una resolucin de esas caractersticas? Pueden hacerlo los periodistas? Seguramente, si esa sentencia hubiese sido dictada por Jueces que pertenecan a una asociacin vinculada con el antisemitismo habra provocado escndalo y rechazo por ms contundente y rigurosa que haya sido la justificacin jurdica de la resolucin. Del mismo modo, no tendra autoridad para resolver un conflicto derivado de cuestionamientos al resultado de un sufragio,44 quien previamente visit a uno de los contendientes a su domicilio, o se fotografi con alguno de ellos en una fiesta. Ser difcil explicar las razones tcnicas de la resolucin si se ha fallado en la apariencia de imparcialidad y con ella se pierde la certeza y la paz que debe asegurar una sentencia en materia electoral. O como sucedi en Chile que un Juez que investigaba una red de pederastas se apart de la causa recin despus de haber sido vctima de una cmara oculta pues se senta presionado ya que al ser un visitante frecuente de saunas homosexuales, tema que esto fuera dado a la luz por personas vinculadas a este ambiente que se presentaban sorpresivamente en su despacho.45
43 La estructura de esta sentencia est explicada en http: www.IA/grossman/Estructura %20de%20la%20sentencia.pdf 44 Como ocurri a mediados de este ao, 2008, en la provincia de Crdoba: Vid: http://www.clarin.com/diario/ 2007/10/19/elpais/p-00801.htm 45 Los hechos se desprenden de MADRID RAMREZ, Ral, "Licitud de los medios para informar: El caso de Chilevisin y el juez Calvo", en Revista de Filosofa, UCSC, 2006, pp. 33 a 42.
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Estos ejemplos demuestran que los principios de tica judicial como los de imparcialidad, independencia y decoro, pueden verse afectados por el comportamiento social de los Jueces y que ellos no slo buscan asegurar que las resoluciones tengan un fundamento tcnico apropiado, sino tambin que sean pacficamente aceptadas.46 Los principios de tica judicial no rigen con respecto al resto de la sociedad, porque el resto de la ciudadanos no tiene la potestad de juzgar; del mismo modo que las reglas de deontologa mdica slo rigen para quienes ejercen el arte de curar y no se trata estrictamente de una imposibilidad o limitacin de realizar actos no prohibidos por leyes penales o contravencionales, pues el Magistrado que quiera concurrir libremente a la casa del gobernante o asociarse a grupos de idearios contrarios a los expresados por la Constitucin, sencillamente tendr que renunciar a la posicin de poder en la que se encuentra, para volver a ser un ciudadano comn. A este status se le denomina relacin especial de sujecin por la que
se entiende que el individuo est sujeto a una relacin jurdica en la que tiene singulares derechos y obligaciones frente al Estado. Esa situacin a la que estn sometidos determinados funcionarios acenta su dependencia con relacin al Estado debido a que este tiene una serie de objetivos que cumplir.47
46 Como nos recuerda Jimnez de Asa: "Ese dilema (entre tica y ciencia) no existe; y crearle equivaldra poner en un aprieto a todos los oficios y profesiones. El dueo de un automvil no dir: Prefiero un chauffeur moral a un mecnico perito. El propietario del coche no querr que su conductor pare el coche en una excursin para quitarle la cartera con su revlver apuntado al pecho, ni desear que pinche gomas, destroce cubiertas y beba la gasolina y el aceite; pero tampoco ha de parecerle apetecible que le estrelle por imperito" JIMNEZ DE ASA, Luis, El criminalista , La Ley, Buenos Aires, 1946, tomo I, pp. 349 y 350 47 SESN, Domingo, "Responsabilidad Disciplinaria", op. cit., p 661, con cita de GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, tomo 2, p. 150.
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En el mismo sentido, dice GELLI que las exigencias ticas de los Jueces son mayores incluso que la de los otros funcionarios pblicos y que ello " lejos de implicar una carga desmedida o una violacin del principio de igualdad, implica un reconocimiento de la alta tarea de juzgar, es, ms que un peso, un honor adicional".48 Concluyendo este punto, podemos afirmar que la idoneidad funcional de los Jueces abarca su desenvolvimiento social pues en l se pueden afectar principios directamente relacionados con el arte de juzgar, de all que esta realidad se vea reflejada en todas las reglamentaciones que rigen su conducta. No es posible a estos efectos realizar una divisin tajante entre lo que ocurre dentro de la oficina de lo que sucede fuera de ella, como podra ser el caso de un investigador matemtico. En definitiva, vida privada y vida profesional estn entrelazadas. Sin embargo, las exigencias de la segunda comprenden todos y cada uno de los aspectos de la primera?
6. La privacidad
del Juez
El General Dn. Jos de San Martn libertador de Amrica del Sur les expresaba a sus funcionarios
Han de vivir en casa de cristal, para que a travs de sus paredes puedan ver los gobernados lo claro, lo limpio y lo digno de la intimidad de sus gobernantes. No creo en aquellos en los que sus virtudes pblicas no sean el espejo de sus virtudes privadas.
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GELLI, Mara Anglica, Constitucin, op. cit., p. 906.
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Ciertamente, lo de la "casa de cristal" es una metfora que no puede ser tomada al pie de la letra porque nadie puede ser despojado de un derecho personalsimo natural como el de la privacidad. Adems, no podra aspirarse a que los "mejores" deseen ejercer la jurisdiccin, si ello supone un sacrificio de esa magnitud. Aclaro que desde mi punto de vista, y siguiendo a los autores antes citados, la privacidad tiene un doble aspecto: por un lado, la libertad de disear un plan de vida individual, llamado autonoma personal y, por el otro, el derecho a ser dejado a solas, a tener un espacio vedado a la mirada de los dems, llamado intimidad. Si exigisemos de los Jueces una determinada ideologa, o le indicsemos la fe que deben profesar, si les impusisemos el deber de contraer matrimonio y, en ese caso, la cantidad de hijos que les corresponde, si les sealsemos los lugares de esparcimiento a los que pueden concurrir y deportes que pueden practicar; no podramos pretender despus que sean independientes. No se puede ser totalitarios, menos an contra quienes deben protegernos del totalitarismo. En definitiva, la privacidad de los Jueces es esencial, pero no es absoluta, porque la autonoma de ninguna persona lo es; todas reconocen limitaciones que, en el caso de ellos, tendrn mayor intensidad por la alta misin que han decidido desarrollar. Recordemos que el propio artculo 19 reconoce limitaciones basadas en el orden y la moral pblica y los derechos de terceros. Sin explayarme en el alcance de cada trmino se puede sealar, como coincidencia general de la doctrina, que las conductas privadas pueden ser reguladas cuando afectan la convivencia, es decir, cuando impactan de algn modo con los
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derechos de terceros. Para determinar cuando ello sucede sern cruciales las pautas valorativas de la moral y las acciones polticas implicadas en el orden pblico.49 En el caso de los Jueces, la regulacin proviene de la necesidad de que no se alteren o disminuyan los principios de independencia, imparcialidad y decoro que sustentan su autoridad. En efecto, la credibilidad de quienes dictan sentencias resulta crucial para mantener la paz y la justicia fines generales del ordenamiento jurdico50 y para asegurar la vigencia de las normas especficas. El Estado de Derecho no se mantiene exclusivamente sobre la base de la fuerza. La legitimidad de los Jueces descansa en su idoneidad y el contenido de ella est en la solvencia jurdica y en el cumplimiento de los principios de tica judicial. Mientras que la comunidad cientfica los abogados apre-
49 "Si examinamos de qu modo nos afecta las conductas de terceros nuestros familiares ms prximos, los compaeros de trabajo, las personas con las que nos topamos en los lugares pblicos a los que asistimos voluntariamente, o a los que no tenemos otro remedio que concurrir, como la va pblica para trasladarnos de un sitio a otro y de que modo nosotros mismos afectamos con todo ello y en cada uno de esos lugares a los dems, advertiremos cun difcil resulta discriminar la afectacin tolerable de la que no es, sin partir de un parmetro necesariamente valorativo, y en ocasiones moral. Para ello resulta materialmente imposible prescindir de una escala axiolgica para examinar qu se entiende por dao a terceros." GELLI, Mara Anglica, Constitucin, op. cit., p. 251. 50 La paz, dice CUETO RA, es el prerrequisito para la realizacin de todos los otros valores jurdicos (cita a STEIN, P. & SHAND, J. Legal Values in Western Society, Edinburgh University Press, Edimburgo, Escocia, 1974, p. 31) e "implica la unidad entre las personas que se ven como miembros de la misma familia o grupo, ligados por lazos espirituales de identidad y tradicin (.) (ella) promueve intercambios frecuentes entre personas y abre el camino al individuo para establecer relaciones ms ricas y novedosas. () La paz, esto es la unidad vivida y sentida por los miembros del grupo es de gran vala para el Juez. El Juez es llamado a intervenir los conflictos y resolverlos". Sobre la justicia, dice este gran jurista, que es la armona y equilibrio de todos los valores jurdicos y "para realizar la justicia en un caso, el Juez se encuentra obligado a fallar de tal forma que todos los restantes valores jurdicos se desarrollen en un cierto grado". CUETO RA, Julio Csar, "Factores Axiolgicos en el Proceso de Interpretacin y de Seleccin de los Mtodos Jurdicos", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao XLII, Segunda poca, no. 35, Buenos Aires, 1997. El resaltado no est en el original.
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ciar la primera faceta,51 la sociedad evaluar, principalmente, la segunda. En ambos aspectos descansa la aceptabilidad de sus resoluciones. Son tan fuertes estas limitaciones? No debemos olvidar, por un lado, que la decisin de detentar autoridad judicial forma parte de un proyecto de realizacin personal del que tendr que asumirse como una de sus consecuencias la limitacin a la autonoma personal que significa evitar conductas que afecten su legitimidad Pero tambin debemos tener presente, por otro lado, que el lmite de estas intromisiones ser la afectacin de su funcin, porque all estn las implicancias con los derechos de terceros. Si no hay relacin con la idoneidad no habr sancin posible.
7. Los lmites a la privacidad

segn los principios de tica judicial implicados
A continuacin, para precisar mejor el fundamento y extensin de las limitaciones, las evaluar de acuerdo con los principios en juego y distinguir aquellas conductas que afectan la independencia e imparcialidad de aquellas que afectan el decoro. a. Los actos que afectan la independencia y la imparcialidad Ms all de tratarse de exigencias conocidas, definir a la independencia como la "no sujecin del Juez a otro poder que no sea el derecho y a
51 Por eso Aulis AARNIO sostiene que la justificacin jurdica real de las decisiones judiciales tiene que estar apoyada en "toda razn que de acuerdo con la comunidad jurdica pueda ser usada como base justificatoria" AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centros de Estudios Constitucionales, 1991, p 123 (el subrayado no pertenece al original). .
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demostrar con sus comportamientos que no recibe influencias de ningn agente";52 y a la imparcialidad como "la posicin neutral y objetiva con respecto a los intereses de las partes y evitar comportamientos que reflejen favoritismo, predisposicin o prejuicio".53 Son atributos esenciales para el cumplimiento de la misin confiada al Poder Judicial, porque sin ellos podemos tener un rbitro, un amigable componedor, un intermediario, un integrante de un tribunal administrativo, pero no un Juez. Preciso es aclarar, con relacin a ellos y de all su tratamiento separado al decoro, que no pueden ser alterados en ningn mbito sin comprometer reglas intrnsecas del arte de juzgar. En efecto, quien ha elegido ejercer la jurisdiccin no puede despojarse de la imparcialidad e independencia, ni en los actos pblicos ni en la intimidad, pues estas obligaciones estn directamente relacionadas con los derechos de las personas que litigan en su tribunal. Un Juez no puede reunirse con las partes, salvo en las instancias procesales especficas, ni dentro ni fuera de la oficina. Tampoco puede pedir indicaciones a los gobernantes sobre los conflictos sometidos a su jurisdiccin, aunque las pida desde su dormitorio. En estos casos los intereses de terceros implicados se ven con claridad. Estrictamente, aun cuando se realiza en la intimidad, la afectacin de la independencia e imparcialidad no es un acto privado porque siempre involucra el destino de otra persona; dicho de otro modo, est en juego el derecho del litigante a contar con un Juez imparcial e independiente.
52 Esta definicin se infiri de los artculos 1 a 6 del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial. 53 Idem , de los artculos 9 a 16.
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b. Los actos que afectan el decoro Sobre la voz "decoro" la Real Academia Espaola nos brinda varias acepciones
1. m. Honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su nacimiento o dignidad. 2. m. Circunspeccin, gravedad. 3. m. Pureza, honestidad, recato. 4. m. Honra, pundonor, estimacin. 5. m. Nivel mnimo de calidad de vida para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo. Su sueldo le permite vivir con decoro.6. m. Arq. Parte de la arquitectura que ensea a dar a los edificios el aspecto y propiedad que les corresponde segn sus destinos respectivos.7. m. Ret. En literatura, conformidad entre el comportamiento de los personajes y sus respectivas condiciones sociales. 8. m. Ret. Adecuacin del lenguaje de una obra literaria al gnero, al tema y a la condicin de los personajes.54
Del conjunto de acepciones se debe inferir, que el sentido del trmino utilizado en los cdigos de conducta es exigirles a los Jueces un comportamiento sobrio que se adecue con la dignidad del cargo que desempean. Especialmente deben evitar conductas que afecten los sentimientos y valores que predominan en la sociedad.55 El principio de decoro abarca dos clases de comportamientos diferenciados: 1) Aquellos que manifiestan desarreglos o desequilibrios individuales; 2) Aquellos que se vinculan con los valores sociales que sustentan a la comunidad y se encuentran consagrados de algn modo en las distintas constituciones, como la solidaridad, rectitud, equidad, responsabilidad o buena fe.
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http: www.rae.es Artculo 54 del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial.
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i. Acciones indecorosas por desarreglos personales En este apartado quiero hacer referencia a las conductas vinculadas con el modo en que el individuo desarrolla sus gustos y preferencias; como se trata a s mismo o se relaciona consensuadamente con su ncleo ms cercano de personas. A pesar de tratarse de conductas privadas en su sentido ms estricto, pues incumbiran slo a su autor,56 histricamente han sido cuestionadas por falta de decoro la excesiva ingesta de bebidas alcohlicas, la adiccin a los juegos de azar y la promiscuidad sexual. Tambin podran serlo la falta de cuidado de la apariencia tanto en el arreglo y vestimenta y los lugares y compaas que se frecuentan. La inmoralidad de estas conductas en el plano individual radica en que ellas no conducen a la felicidad personal ni al desarrollo de las aptitudes de las que fueron dotadas las personas. En el plano de la tica profesional estas acciones tambin son cuestionadas porque afectan la imagen de sobriedad que debe transmitir un Juez para que sus fallos tengan autoridad. Sin embargo, para que ello ocurra deben realizarse en pblico o con trascendencia pblica; de lo contrario la cuestin slo repercutir al individuo y a sus allegados, no tendr inters general y quedar slo "reservada a Dios".57 Si bien la persona en su integridad es una unidad y difcilmente pueda tener un comportamiento en la intimidad y otro en pblico (y los desrdenes graves como puede ser la excesiva ingesta de bebidas alcohlicas o
56 La segunda acepcin de la palabra "privado/a" en el Diccionario de la Real Academia Espaola es: "Particular y personal de cada individuo", consultable en: www.rae.es 57 Frmula del artculo 19 de la Constitucin Nacional.
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la adiccin a los juegos de azar siempre terminan teniendo trascendencia pblica y afectando finalmente la aptitud tcnica ya sea por el deterioro fsico que puede provocar la primera o por el estado de vulnerabilidad en que se coloca en la segunda);58 entiendo que slo tendrn trascendencia con respecto a terceros cuando toman estado pblico. En caso contrario, cuando se desarrollan en la intimidad, slo perjudican a quien las practica mas no afectan la convivencia y no pueden ser pasibles de reproche formal. En este sentido, resulta aplicable lo dicho por la Corte sobre que no "es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el mbito de su intimidad".59 El punto que tendr que tener en cuenta el rgano disciplinario es si la conducta se desarroll en un mbito objetivamente vedado a la mirada de la sociedad; es decir, si tom estado pblico por haber sido realizada intencionalmente a la vista de terceros; si se dio a la luz por torpeza del Juez; o si ello ocurri porque se viol su intimidad. En el ltimo de los casos, se debe renunciar al reproche pues su prdida de prestigio emanar directamente de la violacin a la intimidad, que debe ser protegida, porque, en rigor, como se ha dicho, no obra en contra de su deberes profesionales quien manifiesta sus desarreglos en la intimidad.60 En esta hiptesis el que estara atentando contra la investidura del Juez y minando su prestigio sera el que subrepticiamente quebr su derecho a ser dejado a solas. Como sostuvo reciente la Corte Suprema de Justicia "existe un mbito de libertad personal del agente que es alcanzado por las normas que regu-
Vulnerabilidad que se funda en la debilidad econmica del jugador. Vid., supra , nota 37. 60 A diferencia de los principios de independencia e imparcialidad que pueden ser violados an en la intimidad.
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lan la responsabilidad disciplinaria originada por la relacin de empleo, cuando la conducta trasciende al conocimiento pblico por causas atribuibles a su propia torpeza y es apta para lesionar el prestigio de la funcin".61 En consecuencia, las conductas inmorales que ocurrieron en un lugar donde razonablemente no se esperaba trascendencia pblica,62 deben ser toleradas por el Estado por la falta de inters general; y no son pasibles de reproche jurdico aquellas que se conocieron en violacin de la intimidad, siempre que se trate de una accin que no perjudique a terceros. Pero si trasciende y afecta la funcin dejar de ser un asunto privado. ii. Acciones indecorosas por afectacin de valores sociales El decoro, es decir, estar a la altura de la dignidad del cargo, impone a los Magistrados conductas "ejemplares" que promocionen los valores que sustentan la sociedad y que despiertan respeto y admiracin en los semejantes. La tica judicial exige y la sociedad espera que los Jueces tengan un comportamiento supererogatorio porque con l se aumentara su prestigio y autoridad. Sera encomiable y fructfero para su investidura y la solidez moral de sus sentencias, que los Jueces sean conocidos por su promocin activa
Resolucin 1379/2008 del 18 de junio de 2008, en: www.csjn.gov.ar Ser una cuestin prudencial la de determinar en cada caso cundo haba expectativa fundada de intimidad. Entiendo que fundamentalmente esto ocurre en los lugares protegidos por las normas constitucionales y legales: domicilios particulares y lugares asimilables a ellos como habitaciones de hotel o casas rodantes; y comunicaciones como conversaciones telefnicas, correspondencia epistolar o papeles privados. No puede pretenderse intimidad en lugares de acceso al pblico en general o en eventos que si bien privados concurre mucha gente. En tal sentido puede invocarse la primera acepcin de la definicin de privado/a por el Diccionario de la Real Academia Espaola : "Que se ejecuta a la vista de pocos, familiares y domsticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna". Consultable en: www.rae.es
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del bien comn aun fuera de su mbito profesional, ya sea por colaboracin con organizaciones no gubernamentales que desarrollen acciones concretas por algn valor social; o por su liderazgo en clubes, instituciones barriales, culturales o cientficas. Me estoy refiriendo a un postulado de tica profesional dirigido a la excelencia a delinear el perfil de lo mejor que no puede ser impuesto coercitivamente porque, en primer lugar, su omisin no perjudica la funcin; en segundo lugar, porque el mrito de estos comportamientos radica, justamente, en que han sido realizados libremente y obligarlos los desnaturalizara; y, por ltimo, porque constituira un avance sobre la autonoma ya que se le estara indicando directamente cmo debe desarrollarse el plan de vida y no las conductas que deben evitarse. La situacin cambia radicalmente si la conducta del Juez atenta contra estos principios que debera promover. En estos casos s podra verse afectado el decoro y perjudicada la tarea jurisdiccional. Para apreciar la diferencia, voy a ejemplos: No puede exigirse que un Juez sea lder de una Agrupacin de Scouts o miembro de Rotary Internacional; pero resultara indecoroso que al aparcar su automvil bloquee el paso de las personas discapacitadas; o que mienta en su declaracin de bienes; o que no efecte los aportes de seguridad social a su empleada domstica; o que tenga una conexin clandestina a la televisin por cable; o que lave su auto cuando se est racionalizando el uso agua; o que cometa todo clase de infracciones de trnsito al amparo de una posicin que le garantiza impunidad. La vida cotidiana nos ofrece cientos de comportamientos como estos, y entiendo que, amn del cumplimiento de las sanciones administrativas o consecuencias impositivas que pueda tener cada uno de ellos, merecern tambin alguna advertencia disciplinaria.63
63 Tambin han sido destituidos Jueces por acciones "antisociales", en el caso "Brusa", el Juez atropell con una lancha a un baista y sigui de largo, sin socorrerlos (Jurado de
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En estos supuestos, no se encuentra afectada la privacidad en lo que respecta a la intimidad porque se trata de conductas intersubjetivas vinculadas al trfico social y por lo tanto no vinculadas al derecho a estar a solas; pero lo est en lo relacionado con la autonoma personal porque existe un recorte al desarrollo del plan de vida en el intercambio comunitario respecto de los otros ciudadanos por el reproche disciplinario adicional que deben soportar.
8. Determinacin en concreto
de conductas exigibles
Resumiendo lo dicho hasta aqu, podemos afirmar que las obligaciones de los Jueces no terminan en su tribunal porque fuera de l pueden comprometer su idoneidad para desempear el cargo y consecuentemente activar algn mecanismo de responsabilidad ya sea poltica o disciplinaria. Ser crucial, para no confundir exigencias profesionales con modelos de virtud personal, que en concreto se fundamente la racionalidad de la intervencin de la vida privada; su conexin con el inters general. Por tal motivo, entiendo que ante una conducta denunciada, primero habr que comprobar que se encuadra en alguna de las tipologas previstas en las leyes o reglamentos que regulan su conducta; aunque esta operacin sea insuficiente porque, como hemos dicho, ellas estn redactadas en trminos muy generales que habr que precisar.
Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales, causa no. 2, "BRUSA, Vctor Hermes s/pedido de enjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID= 6 ) y en el caso "Echaz", un Magistrado de segunda instancia ingres contramano y en estado de ebriedad en una avenida, embisti un auto y, como consecuencia del accidente, muri una persona. Los testigos declararon que ni bien ocurrido el accidente este ltimo Juez demostr ms preocupacin por el estado del vehculo que por la persona que agonizaba (Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados Nacional, causa no. 12 "ECHAZ, Rodolfo s/ pedido de enjuiciamiento", en http://www.pjn.gov.ar/?secID=2&agrupaID=6 ).
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Por tanto, en segundo lugar, se tendr que determinar si esta conducta ha afectado la funcin, para lo cual habr que identificar el principio deontolgico que buscan preservar; pues una vez definido podremos ver si se los ha comprometido en concreto. Estas operaciones podrn efectuarse con mayor certeza y claridad si existe un cdigo de tica que refleje el ethos de esa comunidad, compuesto por los principios universales del arte de juzgar y aquellos particulares que se encuentran relacionados con condimentos de la cultura judicial local; y un rgano de aplicacin que se preocupe por sentar reglas ms especficas cada vez que interviene. Cuando se evalen conductas que podran haber transgredido los principios de independencia e imparcialidad deber tenerse en cuenta que si bien ellos deben ser observados en todos los rdenes de la vida; tiene que haber alguna conexin efectiva con los asuntos sometidos a su jurisdiccin, teniendo en cuenta su competencia territorial y material. Sobre este punto, no debe caerse en los excesos de exigir deberes formales sin consecuencias prcticas evidentes, pues se estara invadiendo la autonoma de los miembros del Poder Judicial sin fundamento y, como en la siguiente cita, ms all de lo razonable. Dice CALAMANDREI:
El drama del Juez es la soledad; porque l, que para juzgar debe estar libre de afectos humanos y colocado en un escaln ms alto que sus semejantes, difcilmente encuentra la amistad, que slo sabe de espritus colocados al mismo nivel, y, si la ve que se avecina tiene el deber de esquivarla con desconfianza, antes de que haya de darse cuenta que la
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mova solamente la esperanza de sus favores o de que oiga que se la censuran, como traicin a su imparcialidad.64
En efecto, no puede ni ayuda a su funcin prohibir a los Jueces tener amistades y una vida comunitaria activa, pero s debe exigirse atencin a que este roce social no se encuentre directamente vinculado con personas o grupos de poder cuya suerte se ventila en el juzgado o que puedan ser ello razonablemente interpretado as por la sociedad. Ser vital aqu el juicio prudencial del rgano de aplicacin cuyas definiciones irn determinando ms en concreto cada uno de los principios. Sentado lo expuesto, y yendo a uno de los casos descriptos anteriormente, entiendo que no puede visitarse a un ex presidente a su prisin domiciliaria, cuando se trata todava de un actor poltico de suma trascendencia,65 mucho menos cuando se tiene una causa relacionada con aquella por la que se orden su detencin; pues cualquiera fuese su resolucin ya vuelca una sombra sobre la persona que la dict y los motivos por la que lleg a ella. Distinta podra ser la situacin si se tratase de un Juez de familia de una jurisdiccin distante. En los casos en los que se evale la falta de decoro, dignidad o integridad, tambin habr que argumentarse que ella ha efectivamente impactado sobre la autoridad y prestigio del Magistrado. En primer lugar, debemos analizar si existi un acto inmoral porque slo uno de estas caractersticas puede comprometer el decoro, ya sea por un
64 CALAMANDREI, Piero, Elogio a los jueces escrito por un abogado , Madrid, Gngora, 1936 65 El Dr. Carlos Menem se present nuevamente un ao despus en el 2003 como candidato a Presidente de la Nacin.
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desarreglo en la vida personal o por atentar contra un valor comunitario. Para ello, siguiendo a LEGARRE, no puede evitarse la bsqueda "de un parmetro objetivo, fruto de la argumentacin racional: por tales o cuales razones la conducta es inmoral"66 en el que tendrn vital importancia la tradicin lo que desde hace mucho tiempo merece reprobacin; y la existencia de normas que expresen esos sentimientos. En segundo lugar, habr que determinar, en los desarreglos de conducta personal, si se trata de una conducta realizada en la intimidad o en circunstancias en las que razonablemente podan esperarse repercusiones pblicas. En todos los casos en los que las conductas fueron realizadas con pretensin de reserva ms all de la idoneidad de las prevenciones adoptadas para resguardarla, el rgano disciplinario tiene el deber de asegurar, dentro de sus posibilidades, que ella no tenga mayor repercusin, porque, como se ha dicho, el conocimiento del pblico de este tipo de conductas contribuye a daar la autoridad del Juez. Ser suficiente sealarle lo incorrecto de su comportamiento y publicar los hechos con resguardo de identidad para que sus pares se informen sobre el disvalor que esa conducta representa. Ello siempre que no se trate de un hecho que ya tenga repercusin pblica y de una magnitud tan grande que lo inhabilite para seguir desempeando el cargo. Volviendo a los casos descriptos en el punto 4, entiendo que incurre en una falta de decoro que un Juez concurra a un burdel o cabaret; porque
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LEGARRE, Santiago, Poder de Polica..., op. cit.
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ser visto en un lugar identificado con la prostitucin y las actividades delictuales que involucran su organizacin, afecta su idoneidad moral. Creo que all no est resguardada su intimidad, como lo hubiese estado en su domicilio o en la habitacin de un hotel, por tratarse de acciones realizadas a la vista de terceros indeterminados que concurren a estos lugares que son de acceso pblico. Adems se coloca en una posicin de vulnerabilidad teniendo en cuenta la frecuencia con la que se filma a los personajes pblicos en estos lugares.67 El Consejo de la Magistratura debi haber efectuado algn reproche personal, aun cuando se trate de un llamado de atencin, para sealarle a l, y al resto del Poder Judicial, la inconveniencia de concurrir a estos sitios. Del mismo modo, esta resolucin podra haberse resuelto resguardando la identidad de la persona involucrada; porque en la realidad ocurri lo contrario, se descart la sancin disciplinaria pero el Juez tuvo que soportar un perjuicio mayor al haberse hecho pblica la discusin e incluso por haberse transmitido la filmacin por un canal de televisin. Con respecto al caso del embajador coincido con la Corte en que las conductas descriptas no ameritaban la destitucin, pues debe existir proporcionalidad entre la sancin y la gravedad del hecho o la prdida de autoridad que conlleva; pero ya expres que, desde mi punto de vista, la concurrencia a burdeles no se trata de un acto protegido por la intimidad.
Adems del caso indicado, en el que se secuestr el videocasete de una caja de seguridad; hubo otro en 1998 de mucha repercusin pblica, donde un Juez federal penal fue filmado teniendo una relacin homosexual en un local de estas caractersticas. Por su parte, una de las imputaciones efectuadas contra el embajador, que como valora la Corte Suprema no se lleg a demostrar, era la extorsin de funcionarios pblicos que haban sido filmados en condiciones similares.
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Finalmente, en el caso del Juez que no reconoci su paternidad, ciertamente no se le puede obligar un determinado comportamiento procesal cuando se encuentran en juego derechos personalsimos, pero hay ciertos desvos que daan su autoridad como la temeridad o la dilatacin, pues se trata de exigencias deontolgicas para todos los abogados y son los Jueces quienes tienen que sancionarlos y encauzarlos. Advirtase que la Cmara se ocup de resguardar la investidura del Magistrado de familia al insistirle en que deba someterse al examen de ADN y que ste acat porque no poda negarse a un deber impuesto por su superior. Este tipo de soluciones prudenciales que buscan ms que el castigo reencausar las acciones y preservar la funcin son las que deben adoptarse, en vez de rechazar de plano el conocimiento de todo reproche vinculado con una conducta extrafuncional; de lo contrario cuando ocurra un hecho realmente importante que menoscabe la funcin de un modo definitivo, los rganos disciplinarios se van a ver forzados a contradecir su propia doctrina.
9. Conclusiones
Los Jueces deben tener privacidad, pues mantienen un derecho indisponible a disear su plan de vida con autonoma y a contar con un mbito dnde desarrollarlo, un lugar protegido de miradas indiscretas. Sin embargo, hay obligaciones que se proyectan en todos los aspectos de su vida que son consecuencia de la vocacin judicial. No le estar permitido dar rienda suelta a sus actos sin control, an fuera del mbito funcional. Tal vez pueda servirles de consuelo que son pocos los ciudadanos que pueden hacerlo, la gran mayora tiene modelada su autonoma por su vida familiar, por su oficio o profesin, por el club del que son socios o por el consorcio del departamento en el que viven. Todo intercam-
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bio social genera expectativas que se convierten en obligaciones. Lo contrario sera el idlico e inexistente estado de naturaleza de Rousseau. Mientras que para otros ciudadanos las consecuencias de los actos inmorales que se hacen pblicos tendrn nicamente las consecuencias de carcter afectivo, social o contractual que suelen acarrear, es cierto que los Jueces adems tienen que tolerar el ejercicio del ius puniendi estatal. Es parte del costo del rol que han decidido desempear. Es que existen y han existido principios esenciales como la imparcialidad, la independencia y el decoro que definen a la persona del Juez y no pueden ser pasados por alto sin perjudicar la funcin y consecuentemente la sociedad. Son valores instrumentales que permitirn al Juez cumplir con sus verdaderos fines profesionales: la solucin justa y pacfica de conflictos. Por ello, debe resaltarse que constituye para ellos un deber profesional adems de un imperativo tico comn a todo hombre el de llevar una vida virtuosa y ejemplar en todos sus mbitos pues los desarreglos de conducta, aun cuando se desarrollen en la intimidad, siempre terminarn afectando intrnsecamente sus obligaciones funcionales, pues tarde o temprano su protagonista los pondr en evidencia ante la sociedad, o terminarn afectando su aptitud tcnica, su independencia o su imparcialidad, aunque recin all la cuestin deje de ser privada por involucrar un inters general. Es que la persona no puede ser de un modo en pblico y de otro en la intimidad. FINNIS nos recuerda que la primera exigencia para participar en el valor bsico de la razonabilidad prctica y poseer la prudentia aludida por Toms de Aquino es la de llevar adelante un "plan de vida coherente" y que los compromisos derivados de la profesin elegida exigen contro-
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lar y orientar los instintos, inclinaciones e impulsos, reformar los hbitos y "...armonizar todos los compromisos profundos de cada uno...".68 Toda sociedad espera esta prudencia de sus Jueces. Ya hace cuatrocientos aos aconsejaba Don Quijote a Sancho Panza sobre el modo de impartir justicia en la nsula de Barataria:
No te muestres, aunque por ventura lo seas lo cual yo no creo, codicioso, mujeriego, ni glotn; porque en sabiendo el pueblo y los que te tratan tu inclinacin determinada, por all te darn batera, hasta derribarte en el profundo de la perdicin.69
68 FINNIS, John, Ley Natural y derechos naturales, trad. Cristbal Orrego, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, pp. 133 a 135. 69 CERVANTES, Miguel de, Don Quijote de la Mancha, Edicin del IV Centenario, Real Academia Espaola, 2004, San Pablo (Brasil), p. 942
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LAS ACCIONES MORALES Y LA TICA JUDICIAL EN EL PENSAMIENTO DE HANNAH ARENDT

Dora Elvira Garca G.*
Cmo se podra soportar el sobresalto de la realidad sin ese hacerse palabra? Hay que pagar un precio por la libertad, pero no puedo decir que me guste pagarlo. [] Yo no creo que sea posible ningn curso de pensamiento sin experiencia personal. Todo pensar es un repensar, un repensar las cosas. [] Este aventurarse slo es posible sobre una confianza en los seres humanos. Una confianza en y esto, aunque fundamental, es difcil de formular lo humano de todos los seres humanos. De otro modo no se podra.1 Quien ha pensado lo ms profundo, ama lo ms vivo2 Hannah Arendt
1. Quin es
Hannah Arendt?
annah Arendt, pensadora alemana como ella se defina es muy conocida principalmente en el mbito de la filosofa por
* Profesora del Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de Mxico. 1 ARENDT, Hannah, Ensayos sobre Comprensin 1930-1954, Caparrs Editores, Madrid, 2005, pp. 35, 37 y 40. 2 ARENDT, Hannah, Diario Filosfico, Cuaderno XII, # 28, Herder, Barcelona, 2006, p. 478.
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sus aportaciones en el espacio de la reflexin poltica, es hoy da asimismo famosa por un pblico culto relativamente amplio tambin por su inters en la filosofa moral. Su pensamiento se ha convertido en un espacio terico obligado, al grado de llegar a ser un punto de referencia ineludible fundamentalmente en el pensar tico-poltico. A cien aos del nacimiento de Hannah Arendt, en el 2006, y despus de tener casi toda su obra traducida en diversos idiomas, se ha generado un enorme inters en torno a su amplio trabajo. Este inters viene a partir de diferentes flancos tericos: desde la filosofa, la historia, la poltica, la sociologa, el derecho y la literatura, principalmente, mostrndonos que no es fcil su total identificacin con una nica temtica o su ubicacin en un nicho especfico del pensar. Los diversos temas por ella tratados han dado lugar a una inmensa cantidad de investigaciones en las universidades e institutos de educacin superior y desde ah se ha ido generando la publicacin de libros sobre sus reflexiones. Hannah Arendt se presenta ante nosotros como una pensadora contempornea, que con su voz y su discurso tiene injerencia en las controversias y debates actuales, as como en las maneras como ellos se plantean. En su intento por explicar y comprender con coraje3 la existencia y al buscar la significacin de los eventos histrico-polticos sucedidos en el siglo recin terminado con sus magnas guerras, totalitarismos, campos de exterminio, la creacin del Estado de Israel, con los consecuentes conflictos con los rabes, los reclamos de las minoras tnicas por su reconocimiento, la guerra fra, la sociedad de consumo, las nacientes democracias y otros muchos acontecimientos es que Arendt se debate a lo largo de su vida.
3 Arendt considera al coraje como una virtud importante en el mbito poltico atendiendo as a una fuerza espiritual propia de los hroes griegos. Para ella es importante tener esta virtud para poder enfrentar el carcter agonal de lo poltico. "Los antiguos vieron en el coraje la virtud poltica par excellence ", en ARENDT, Hannah, Hombres en tiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 271.
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Su erudicin y lealtad a s misma constituyen rasgos inestimables de la originalidad de la filsofa juda-alemana que se manifiestan en su capacidad para encontrar nuevos enfoques y perspectivas sobre los viejos y usuales problemas de la filosofa. Si bien Arendt nunca se present como "filsofa" porque prefera ubicarse como una cultivadora y crtica del pensamiento y de las categoras de la historia poltica, as como de los acontecimientos sucedidos en este panorama poltico, sin embargo, la profundidad y los planteamientos llevados a cabo por ella hacen ostensin de lo hondo de sus reflexiones. Frente al tratamiento de los grandes temas tico-polticos, Arendt hace una incursin propiamente filosfica. Arendt va a insistir en lo que le parece verdadero, de ah que resulte, en muchas ocasiones, poltica y socialmente incorrecta. Pero as como suscitaba polmicas, tambin motivaba una atraccin pocas veces vista y por ello es que era tan buscada para dar conferencias y cursos en diferentes universidades de Europa y de Estados Unidos. La estela dejada a su paso la apreciamos hoy con toda fuerza a travs de la lectura tan extendida de sus textos en Estados Unidos, en el continente europeo y en Latinoamrica. Por ello, muchos de sus bigrafos y bigrafas han sostenido que Hannah Arendt
... no forma parte de aquellos intelectuales del siglo XX que cambiaron de verdad en funcin de la poca o las tendencias. Jams cedi a ninguna ideologa y desconfi de todos los ismos como la peste. [] En nombre de sus propias ideas, sola sin escuela ni sostn, opt, durante sesenta aos, por preguntarse sobre lo que produce el mal y lo que no funciona: las violencias polticas, los totalitarismos, el conflicto entre israeles y palestinos, el creciente poder de la sociedad de consumo, el incremento de refugiados en el mundo, la reduccin del espacio pblico y la degradacin de nuestras libertades. 4
ADLER, Laure, Hannah Arendt, Destino, Col imago mundi, Barcelona, 2006, p. 14.
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2. Algunos recursos tericos bsicos:

la justicia, una preocupacin recurrente
Tras el asesinato de la persona moral y el aniquilamiento de la persona jurdica, la destruccin de la individualidad casi siempre tiene xito.5 Poder y autoridad no es lo mismo que poder y violencia.6 Era indispensable la idea de un alma inmortal que iba a servir como un rappel continuel a la justice;constitua el nico freno posible que poda impedir que este nuevo soberano, este gobierno absoluto desligado de sus propias leyes, cometiese actos criminales. 7 Hannah Arendt
Una de las inquietudes arendtianas recae en un concepto que resulta fundamental para el aparato terico de nuestra filsofa: la accin. Esta nocin evidencia el carcter mundano de sus reflexiones al mostrar su intencin por las experiencias de la vida en el actuar, en la existencia, mostrando as la tan definitiva influencia de su querido y admirado mentor existencialista Karl Jaspers. El nimo de comprender se evidenci en Arendt desde su infancia y adolescencia, cuando deca "para m la cuestin se presentaba en estos trminos: si no puedo estudiar filosofa, estoy, por as decirlo, perdida? No es que no amara la vida, pero considerando la necesidad [que yo senta], me haca falta comprender".8 Y precisamente, es en aras de esa comprensin que se manifiesta el pensamiento, exhorto que ella ubicaba como una categora fuertemente subversiva9, de ah que ella misma resultara incmoda para los dems, como lo fue el mismo Scrates cuando sus con-
5 ARENDT, Hannah, Orgenes del Totalitarismo. 3 Totalitarismo, Alianza Universidad, Madrid, 1987, p. 675. 6 ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, Alianza, Barcelona, 1988, p. 185. 7 Ibidem, p.197. 8 ARENDT, Hannah, "Qu queda? Queda la lengua materna", en Ensayos sobre comprensin. 1930-1954, p. 19. 9 Cfr., ibidem, p. 209.
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temporneos lo apelaban "tbano". Su esfuerzo en este tenor nunca desfalleci y constituye un elemento central, de ah que afirmara: "pensar y estar autnticamente vivo es lo mismo, [] es una actividad que acompaa la vida y se ocupa de conceptos tales como justicia, felicidad, virtud []."10 En ese denuedo de comprensin es que se evidencia su preocupacin por "vivir". De ah su aprecio por el padre de la mayutica, quien estuvo siempre atento en el "cmo" vivir entre los hombres, en ese aparecer en el gora con los dems, al analizar las cuestiones sobre el alcance de las acciones buenas y de la justicia. Este tema es recurrente a lo largo de sus obras, y articula su pensamiento con algunos filsofos, como es el caso de Scrates, quien sufre la injusticia y prefiere morir, pasando por San Agustn, el maestro Eckart y Spinoza entre muchos otros y acompandose despus con Kant. A pesar de lo vivido en el Holocausto el nimo de Arendt no decae y siempre mantiene un coraje esperanzador, porque piensa que aun a pesar de las dificultades que vivamos en nuestra realidad y lo sombro que pueda parecernos el mundo, si tomamos algo de aquella luz de algunos hombres y mujeres que son paradigmticos, porque aun en los "tiempos ms sombros" ellos lograron vislumbrar posibilidades esperanzadoras,11 si logramos utilizar las remembranzas de esos hombres y mujeres como referentes que sirven de impulso para asumir una posibilidad de esperanza, podremos pensar en trminos de liberacin de cualquier tipo de dominio. Arendt critic el lamentable estado de la ciencia poltica de los aos en los que vivi (1906-1975) en los que no se distinguan ms las diferencias entre conceptos tales como poder, autoridad o fuerza,12 nociones que se
Idem. ARENDT, Hannah, Hombres en tiempos de oscuridad, Gedisa, Barcelona, 2001, passim. 12 ARENDT, Hannah, Crisis de la Repblica, Taurus, Madrid, 1998, p.145.
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han entendido como sinnimos en tanto hacen referencia de manera equivocada a las relaciones de mando-obediencia. Asimismo, critic las formas legales que no daban cuenta de la justicia como elemento central buscado por la ley. Este tema va a ser recurrente tanto en el caso del nazismo y sus crmenes expresado en su encumbrada obra Orgenes del totalitarismo, as como en el asunto de la exclusin y el racismo sufrido por las personas de color en los Estados Unidos y que se formula principalmente en su escrito Reflexiones sobre Little Rock. A partir de ah irrumpe la presencia del tema de la desobediencia civil13 por ella estudiado en un breve texto, en donde lleva a cabo la crtica a las instancias legales por no haber llevado a cabo su tarea como deban, en un momento en el que el racismo entre otras cuestiones se debata. Este texto sobre la desobediencia civil se sustentaba tericamente en La condicin humana, quiz el texto ms sistemtico y ms acadmico y en el que se muestra gran parte de sus temas fundamentales. Entre estos estn los tres espacios de la actividad humana: el privado, el social y el poltico. Desde ah, en el texto Reflexiones sobre Little Rock la filsofa alemana indica el significado de lo que es la discriminacin racial en cada uno de estos espacios. Ella recordaba a sus lectores que "no es la costumbre social de la segregacin lo que es inconstitucional, sino su aplicacin legal."14 En la sociedad la discriminacin no debera ser tocada por la ley, y argumentaba que la igualdad social no puede ser aplicada ya que "la igualdad tiene su origen en el cuerpo poltico" y puede ser aplicada slo ah. Las asociaciones, los grupos sociales organizados en Estados Unidos lo hacen "en torno a lneas de profesin, ingreso y origen tnico"15
ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", en Idem . ARENDT, Hannah, "Reflexiones sobre Little Rock", en Tiempos presentes, Gedisa, Barcelona, 2002. 15 Idem.; Puede revisarse tambin el texto de YONG BRUHEL, Elizabeth, Hannah Arendt For Love of the World, Yale Univesity Press, U.S.A., 1982, p. 310.
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ms que lneas de "clase, origen, educacin y maneras" que como en Europa son discriminatorios por naturaleza, por el derecho social y no sujetas a principios polticos bsicos de igualdad anterior a la ley. La cuestin para Arendt no es cmo abolir discriminacin sino como dejarla confinada a la esfera social evitando que pase a la esfera poltica o a la privada, en donde es destructiva. Eso significa que el gobierno tiene derecho a interferir en los prejuicios y las prcticas discriminatorias de la sociedad, adems tiene la obligacin de asegurar que esas prcticas no sean legalmente aplicables. Esta posicin es vivida por Arendt en carne propia y pensaba que la aplicacin de la segregacin en la esfera privada era la ms extraa segregacin. Ella misma actu en este sentido cuando se cas con un Gentil, cosa que no pudiera haber hecho en su tierra natal mientras las leyes de Nremberg estaban en vigencia. Por eso para Arendt es tan significativa la cuestin de la segregacin racial en Estados Unidos, y an ms lo fue el caso de Little Rock. En este ltimo y al que Arendt se opuso se defenda un programa que obligaba a la integracin racial, con el correspondiente dao a los nios y nias negros que iban a las escuelas de blancos y que eran explcitamente lastimados. Ella no poda entender esa situacin porque en su historia personal Martha Cohen, su madre la haba defendido de cualquier tipo de amenaza, muy al contrario de lo que se pretenda con este programa de integracin forzada, que expona a los nios a la agresin explcita. Como lo haba sido antes, el tema eje de Arendt es la justicia, de modo que en su Diario Filosfico apunta: "la justicia presupone siempre un consenso, y por ello es un concepto tan eminentemente poltico."16
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ARENDT, Hannah, Diario Filosfico, junio 1950, p. 233.
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As, el castigo que se lleva a cabo por un delito resulta ser un acto de justicia porque el delincuente, ya sea de manera explcita o implcita juzga su conducta como delito, lo que quiere decir que est de acuerdo con sus Jueces en lo que es un delito en la sociedad humana. Esto quiere decir que hay un consenso mutuo y cuando se destroza significa que "ha desaparecido tambin la posibilidad de la justicia".17 La prdida de la justicia cuestiona todo el andamiaje poltico. Si bien es cierto que el hilo conductor que recorre la obra arendtiana es la "vindicacin de la vida poltica como la forma de vida ms distintivamente humana,"18 sin embargo, implica de manera contundente la reflexin moral que para ella es central en su pensar de la poltica. Al situar a la poltica como el espacio de aparicin que emana en donde un grupo plural de seres libres e iguales, comparten palabras y acciones, entonces, la vida poltica aparece por medio de un contrato social horizontal fundado en la libre asociacin, y unido a travs del principio de reciprocidad, por medio de promesas mutuas. Y todo esto se sustenta en el comportamiento moral, de modo que constituye la base de la poltica, que significa para ella la bsqueda y la apreciacin del sentido de la vida humana, y la realizacin de la categora moral de la justicia.. La constante e incansable inquietud e impaciencia por comprender muestra la faz filosfica de Arendt al intentar comprender la realidad acontecida como algo que est en el centro de sus desvelos, de ah que afirme con contundencia:
[] quiero comprender. [] Para m lo esencial es comprender, yo tengo que comprender. Y escribir forma parte de ello, es parte del pro-
Ibidem, p.234. Campillo, Antonio, "Espacios de aparicin: el concepto de lo poltico en Hannah Arendt" en Damwv . Revista de Filosofa, Universidad de Murcia, Departamento de Filosofa, Nmero, 26. Mayo-Agosto 2002, p. 159.
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ceso de comprensin [] Y si otros comprenden en el mismo sentido que yo he comprendido, ello me produce una satisfaccin personal, como un sentimiento de encontrarse en casa. 19
As, el esfuerzo de la filsofa alemana por comprender la realidad, despus de las atrocidades generadas por los totalitarismos del siglo XX puso de relieve la prdida del sentido de quienes vivimos en las sociedades contemporneas, y la explicitacin clara de la injusticia a niveles incomprensibles. Son estos excesos y crueldades los que impulsaron a Arendt a comprender ese fenmeno, para as intentar la reconciliacin20 con el mundo en donde son posibles tales acontecimientos. La propuesta de Arendt retoma la tradicin, de manera que al haber perdido las respuestas que daban apoyo y sustento en aquellos "tiempos de oscuridad," se habra de buscar el modo especfico de vivir en la comprensin, en donde, desde la accin y el discurso, se inician los nuevos comienzos.21 Ah se expresa el sentido y la dignidad de la poltica, en el mbito de lo comn, del inter homine esse. La bsqueda de sentido se logra gracias al intento de comprensin que, al fin y al cabo da cuenta de la necesidad de armonizarnos con el mundo, mediante el amor al mundo. El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a los ciudadanos desarrollar la mentalidad agrandada que hereda de Kant, y esta constituye la ampliacin del mundo por medio del sentido comn,
ARENDT, Hannah, Ensayos sobre comprensin. 1930-1954, pp. 29 y 19. Esta categora caracterstica del pensamiento judo da cuenta de ese intento de reconfigurar esperanzadoramente el mundo. Cfr., GARCA, Dora Elvira, "La tarea de restaurar el mundo mediante la accin y el amor", en Episteme. Revista del Instituto de Filosofa, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Humanidades y Educacin, No. 27, JulioDiciembre 2007, pp. 47-72. 21 Esta posicin es herencia de su agustinismo mostrado desde su tesis doctoral El amor en San Agustn realizada bajo la tutora de su mentor y amigo de toda la vida Karl Jaspers .
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la variedad y relacin de opiniones posibilitan el juicio.22 La facultad del juicio necesita la multiplicidad de lados de la realidad que viene de compartir un mundo con otros.23 Por ello la filsofa de Knigsberg afirma: "slo la accin y el discurso estn conectados especficamente con el hecho de que vivir siempre significa vivir entre los hombres."24 Y ese pensar se realiza a travs del intercambio del pensamiento de cada persona en pblico, es el espacio de lo comn, es lo que habilita a cada quien para agrandar su mente al incorporar las visiones personales de los dems.25 Por ello "las actividades polticas verdaderas, actuar y hablar [] no se pueden llevar adelante sin la presencia de otros, [] sin el espacio construido por la mayora"26 y estas actividades estn apuntaladas por el pensar, de ah que la zanja entre el pasado y el futuro de la que habla Arendt puede ser ocupada nicamente por aquellos hombres pensantes,27 y es el nico modo como se puede salvaguardar lo propio frente a lo diferente y lo diverso. nicamente esos seres pensantes pueden recuperar el tesoro perdido y superar esa brecha que nos separa de aquellos que vivieron en el pasado. El intento de comprensin impulsa a Arendt a rehacer las preguntas que apuntalan la necesidad de pensar. Si es posible comprender un suceso
22 Que haba sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II 242-3,255-272). En espaol ARENDT, Hannah, La vida del espritu, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. 23 Cfr. ARENDT, Hannah, "Crisis en Cultura" en Between Past and Future. Eight Excercises in Political Thought, Penguin Books, U.S.A., 1993. En espaol Entre el pasado y el futuro, Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro, Pennsula, 1996, Barcelona, pp.220-223; ARENDT, Hannah, Kants Political Philosophy , "Interpretive Essay" de Beiner, University of Chicago Press, United States of Amrica, 1995, pp. 89-156. 24 ARENDT, Hannah, "Labor, trabajo, accin", en De la historia a la accin, Paids, Barcelona, 1995, p.103. 25 Cfr. ARENDT, Hannah, Kants Political Philosophy, op. cit., p.40-42, 38-39. 26 ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura", en Entre el pasado y el futuro, op. cit., p. 230. 27 ARENDT, Hannah, "Prefacio: la brecha entre el pasado y el futuro", en Ibidem , pp. 19 ss.
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como el final y culminacin de todo lo que le ha precedido, y slo con la accin es como procedemos desde el conjunto de circunstancias renovadas y creadas por los acontecimientos, es decir, es la accin un comienzo constante y continuo. Este concepto de la accin resulta fundamental en el constructo terico arendtiano, y gracias a tal accin los seres humanos desarrollan su ms propia capacidad: la libertad, que significa trascender lo dado y empezar algo nuevo, aceptando lo que irrevocablemente ha ocurrido al reconciliarse con lo que inevitablemente existe.
3. La tica judicial:
recurso indispensable para el alcance de la justicia
La injusticia cometida es el peso que llevamos en las espaldas, es algo que llevamos porque lo hemos cargado sobre nosotros. [] Lo difcil de entender es que la injusticia pueda tener permanencia e incluso continuidad. Hannah Arendt Los monstruos existen pero son demasiado poco numerosos para ser verdaderamente peligrosos; los que son realmente peligrosos son los hombres comunes Primo Levi
Si bien Arendt no habla explcitamente y con todas las letras de "tica judicial," sin embargo, es un tema que permanece constante a lo largo de su pensar de diversas maneras, ya sea criticando la aplicacin de las leyes o criticando la manipulacin de la Corte en aras de la salvaguardia de un sistema totalitario e injusto. Arendt defiende que bajo los procesos de imparticin de justicia que suponen un constructo tico, subyace su preocupacin sobre este crucial tema. Desde los principales referentes arendtianos presentados en sus diferentes obras escritas a lo largo de su vida desde su tesis doctoral sobre El concepto de amor en San Agustn (1929), los Orgenes del Totalitarismo (1951)
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en sus tres tomos, obra por la que se le empieza a conocer ampliamente, pasando por la biografa de Rahel Varnhagen (1958), La condicin humana (1958), Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexin poltica (1961), Eichmann en Jerusalem (1963), Sobre la Revolucin (1963), Crisis en la repblica ( 1972), La vida del espritu ( 1978 ) y Hombres en tiempos de oscuridad (1960) es que podemos rastrear su inters por la tica judicial. La variedad enorme de temas trabajados por Arendt se articulan por el elemento central de la filsofa juda que funge como columna vertebral de su pensamiento, a saber: la cuestin de lo humano. Es precisamente esta condicin de lo humano como teln de fondo lo que engarza las variadas disquisiciones arendtianas y que nos obliga a hacer reflexiones crticas en torno a la cuestin de la justicia que tanto le preocupa. Por ello, lo que la tica judicial significa para Arendt constituye un elemento fundamental para poder entender el mundo de lo poltico. Si para Arendt lo poltico es lo pblico, lo que se evidencia y lo que se hace a plena luz es por ello el lugar propicio para que se lleve a cabo el amor al mundo formulado ya desde su tesis doctoral en una apuesta siempre conlosotros. Es en el espacio de lo poltico donde se realiza plenamente el ser humano, ah manifiesta su libertad, es el lugar del habla y del discurso, y ah se genera el inicio de la accin que hace posible un comienzo original y fresco en el reino de los asuntos humanos. Es ah en donde se ha de mostrar la accin de los Jueces: en lo visible, abierto y claro. El espacio poltico es fundamental en la realizacin humana y es el mbito en el cual, el poder se expresa como concertacin dialogada. El espacio de lo pblico, tan persistentemente problematizado por los filsofos polticos a lo largo del pensar humano, ha gestado y apuntalado la insistencia de encontrar, proponer y generar un orden en el que la sociedad logre mejores modos de vivir, en todos los planos humanos. Y de entre stos,
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no se escapa la tica, a la que Arendt vincula indefectiblemente todo el mbito poltico. Las consecuencias de aquello que surge en este mbito recaen en lo que de humano hay en cada uno de los que conformamos ese entramado, y principalmente, en la forma como hemos de vivir. La nocin de lo tico corre paralelamente con lo poltico e implica de manera necesaria una racionalidad discursiva y dialgica con la presencia de una dialctica persuasiva y retrica llevada a cabo nicamente por el juicio. Esta nocin de juicio poltico es la que ofrece mayores posibilidades para la comprensin de una publicidad abierta y constituye un elemento nodal en la trama terica arendtiana. La importancia de la realizacin de la capacidad del juicio y el pensar est en que se constituyen como virtudes polticas, ya que, gracias a ellas se muestra el mundo comn gestado en el espacio pblico. En ese campo se manifiesta la pluralidad humana, de manera que, con la diversidad de discursos, es posible pensar en el dilogo plural. Si entendemos tal pluralidad como la condicin principal de la accin y el discurso, ha de suponer el reconocimiento de los individuos diferentes, con historias y narrativas propias y especficas. La capacidad de pensamiento y la posibilidad de ampliar la mentalidad hace posible la interrelacin humana para lograr acuerdos en busca de aquellos elementos comunes. Obviamente, debajo de todas estas apuestas subyace siempre, en la teora arendtiana, la sombra amenazante del totalitarismo, que destruye todo este articulado humano, cancela cualquier posibilidad de pensamiento, asla a las personas, quebranta la pluralidad, aniquila lo comn, malogra la consecucin de la libertad y provoca que la presencia de las personas en este mundo sea somnolienta y banal. De ah que sea necesaria la erradicacin de estos fenmenos destructivos ubicados en la lgica del totalitarismo, que conculcan lo humanamente caracterstico y necesario, y con ello se cancela la libertad de accin, el caracterstico inicio y la natalidad como posibilidades humanas requeridas.
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Lo peor que ha sucedido segn la filsofa alemana es que hay quienes son considerados no como tiles o valiosos, sino simplemente insignificantes, como sucedi en cierto modo con los judos, quienes, eran considerados como vctimas propiciatorias: eran, simplemente usados y discriminados. Eran insignificantes, por ello, poda tratrseles de cualquier forma, sin respeto alguno a la dignidad propia de las personas, y era posible aniquilarles sin ms. Arendt sostuvo que en esos momentos no hubo Jueces que levantaran su voz para impedir, en aras de la justicia las atrocidades cometidas en contra de personas inocentes. Por ello Arendt es contundente al insistir que lo que prevaleci en aquel momento fue una ausencia de pensamiento que expresara somnolencia frente al mundo y diera lugar a la masificacin. sta genera la unanimidad ciega y sorda, en vez de propiciar las habilidades polticas que dirigen a la gente hacia el mundo comn y el mundo con los otros. Lo poltico ha de tener el rasgo de la participacin y, a la vez, ha de posibilitar posiciones desde diferentes perspectivas. Hannah Arendt insta a pensar en aquellas personas que constituyen parte de la humanidad, pero que no se les toma en cuenta como tales, sino que, de manera absolutamente antitica, se les excluye y margina de lo humano, mostrando una faz totalitaria, homologante y de dominio. De ah la necesidad de aludir al juicio como mecanismo fundador de la accin humana y de pensar a la violencia como fenmeno prepoltico que se localiza en el mbito del dominio de la necesidad, por lo cual nunca podr ser elemento constitutivo de lo poltico. La violencia no debera traspasar sus lmites propios del dominio de la necesidad y la fabricacin ya que al hacerlo, acarrea la destruccin de aquello construido concertadamente: el poder, que se encuentra en el mbito ms plenamente humano: el espacio poltico. De ah que, cuando la violencia se extralimita, impide la instauracin de un nuevo orden poltico. La comprensin nos ubica en
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el mundo con los dems, con lo que se implica la confianza en el hombre mismo, la responsabilidad y el compromiso. Estas acciones nacen del amor al mundo o del amor al prjimo. As es como se posibilita el perfeccionamiento de la humanidad, con el compromiso y responsabilidad de nuestro actuar, elementos que permiten algn futuro promisorio y esperanzador para la existencia de personas que habitamos este planeta. A travs de sus escritos Arendt ensaya sobre estas controversias y nos involucra en sus ejercicios del pensar y en sus discusiones en torno a aquello que acontece en los espacios pblicos expresados en lo poltico. As es como se resiste a que la oscuridad invada al mundo, so pena de la anulacin del mismo pensar, y con la consecuente cancelacin de nosotros mismos como relevantes e importantes. Nuestras acciones han de ser visibles, abiertas, iluminadas y se plenifican en el pensar. Un elemento muy relevante en Arendt da cuenta de la necesidad de ver al pasado para apuntar al futuro, como haba aprendido de Cicern, uno de sus ms admirados pensadores. Por ello, el recurso de la memoria tan relevante en ella tiene un papel profundamente significativo como mecanismo cultural para fortalecer los lazos rotos o las tramas truncadas. En aquellos hechos de la vida humana en los que ha habido aniquilacin o represin y en donde se han evidenciado catstrofes de carcter social que desgarraron ciertas sociedades, en ellos se ha pretendido guardar el recuerdo, manteniendo viva la memoria para reconstruir ciertos rdenes, en el nimo de tener una sociedad regenerada y as garantizar en ella ciertos mrgenes para el alcance de la justicia. Arendt "nos previno de que la memoria debe hablar cuando el odio y la ira han cesado en sus pretensiones. [] La memoria de la que habla Arendt es una memoria ejemplar"28 que busca
28 BRCENA, Fernando, Hannah Arendt. Una filosofa de la natalidad, Herder, Barcelona, 2006, p. 259.
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la justicia entre los seres humanos. Paralelamente vea en la esperanza la posibilidad de reconciliacin y de reconstruccin se afincaban en la fe que Arendt tena en las capacidades humanas, as como en su afirmacin de la posibilidad de alcanzar el bien moral y, con l, un bien para toda la sociedad. Ese bien moral era entendido por la filsofa de Knisberg en los trminos de los filsofos de la Antigedad griega y latina, es decir, como bien comn basado en una moralidad compartida que daba pie a la tan defendida libertad, que en Arendt se vuelve una categora muy propia de su pensamiento y de su misma vida. La bsqueda de ese bien moral busca alcanzar lo justo. A decir de Manuel Cruz, uno de los estudiosos del pensamiento arendtiano ms conocidos del mundo de habla hispana, Arendt intenta encontrar el punto de vista poltico que defiende y que difiere tanto de las apuestas contemporneas.29 Para la filsofa en cuestin se ha perdido la conduccin de una vida buena y justa por parte de todos los participantes de la polis, objetivo que en conjuncin con el pensamiento sobre el funcionamiento de la sociedad ha de intentar reencontrarse. Y esto es claro en Arendt ya que las cuestiones polticas no han de interrelacionarse con las socioeconmicas para evitar la perversin de las primeras. La accin que se realiza en el mbito pblico-poltico es la libertad y revela la identidad de las personas.30 De ah que ese espacio pblico-poltico sea tan relevante y si se destruye, se opaca el mundo humano, se cancela el dilogo y el debate. La filsofa alemana hace consideraciones en torno a la falta de justicia y la perversin de sus instancias institucionales, como se constata en el texto Ensayos de comprensin, as como en otros estudios conocidos
29 CRUZ, Manuel, "Hannah Arendt, a un siglo vista", en GARCA, Dora Elvira (Coord.), El sentido de la poltica, Ed. Porra/Tecnolgico de Monterrey, 2007, p. 1-12. 30 CAMPILLO, Neus, "Identidad oculta y pensar en la fenomenologa de los poltico de Hannah Arendt" en Ibdem . , pp. 13-35.
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y realizados tales como Los orgenes del totalitarismo y Eichmann en Jerusalem. Ambas obras suman nuevas tematizaciones del terror y la violencia31 que el fenmeno del totalilitarismo inaugur a travs de formas novsimas y singulares en la aniquilacin de la humanidad. Con ello se descubre una reflexin sobre la biopoltica cuya singularidad es de carcter antropolgico y se caracteriza por el trastoque de los espacios propios de la realizacin biolgica con los espacios de la poltica y se expresa en la eliminacin de las personas consideradas superfluas. La biopoltica produce la transformacin de la poltica y el espacio pblico en el que se atenta contra el mbito de cuerpo biolgico la zo en el espacio en que podra ubicarse nicamente el espacio de la bios.32 Esto significa que lo biolgico forma parte de la poltica y es posible con ello su violacin, as como el menoscabo de lo humano y el quebranto de los derechos que han de defender la dignidad de las personas. De ah que autores como Michel Foucault orientaran sus investigaciones en torno a la biopoltica, es decir, la creciente implicacin de la vida natural del ser humano en los mecanismos y clculos del poder.33 La biopoltica propone adems una caracterizacin especfica de las personas en tanto qus, es decir, cosificadas, con una nueva identidad
31 SNCHEZ, Cristina, "Hannah Arendt: terror y banalidad del mal en el totalitarismo" en Ibidem, pp.57-75. 32 La bios alude a la vida en sentido humano y es la que puede permitir pensar en una biografa, y aqu la autntica vida humana es la que para Arendt significa aquella que se lleva a cabo en la palabra y en la accin. Por su parte, zo alude a la vida en un sentido meramente biolgico, y es lo que Giorgio Agamben entiende como nuda vida. AGAMBEN, Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Pre-textos, Valencia, Espaa, 2003, p.151. En Arendt la verdadera vida es aquella que se da en el espacio pblico, en lo poltico en donde se realiza el discurso, el habla y la accin. Esta accin fue tergiversada despus de los griegos y los romanos, en la Edad Media cuando la mayor importancia se le dio a la contemplacin, y en la Edad Moderna se cancel por el surgimiento de lo social, de la burocracia y sus mecanismos de la "ley de nadie". ARENDT, Hannah, Los Orgenes del totalitarismo, 2 Imperialismo , Alianza Universidad, Madrid, 1987, pp.285-332. 33 FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, Mxico, 1991, pp. 24ss y en Historia de la sexualidad, Siglo XXI, Mxco, 2000, p.68 y AGAMBEN, Giorgio, Lo que queda de Auschwitz, El archivo y el testigo, Pre-textos, Valencia, 2000.
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que anula la pluralidad y, por ende, la accin y el discurso. Con esto surge el antimundo y se da lugar como afirma hoy da Giorgio Agamben a la condicin inhumana. Es necesaria la pluralidad porque la singularidad conduce a la incomprensibilidad y con ello a la afona y a lo indecible, de modo que ya no se puede realizar la comprensin. La categora del terror se constituye como central en esta nueva forma de gobierno (el totalitarismo), intimidando y sobrecogiendo a la poblacin a travs de un poder total en torno a la vida y a la muerte. Se elimina a la persona jurdica y despus a la conciencia moral, de manera que se muda la estructura social y poltica adems de que se trastoca la condicin moral de la sociedad. Arendt asume desconfianza en torno a la cuestin de la justicia. Por ello, la posibilidad de la desobediencia que se desarrolla en el mbito pblico y se ha interpretado como un derecho, y se relaciona con el consentimiento que damos a las cuestiones de inters pblico, fraguadas en las leyes de una Constitucin. Esto es aceptado si y slo si esas leyes estn impregnadas de un espritu siempre de justicia. El punto es entonces, para Arendt, analizar las razones por las cuales se retira la obediencia a las instituciones que perdieron su legitimidad. Tal legitimidad de las leyes se ha de apoyar siempre en el espritu que ellas han de tener. ste es un anhelo de justicia que si se pierde provoca el rompimiento de esa legitimidad y con ello la obediencia. De ah y como puede verse, el problema que levanta este tema tiene implicaciones de carcter moral porque la cuestin es si se ha de obedecer slo aquellas reglas jurdicas que tengan coincidencia con las exigencias de carcter moral, o no. En Arendt el estudio de la desobediencia civil implica el involucramiento con el mbito de la conciencia en el marco de un gobierno justo. As, si varias conciencias objetan alguna accin obligada por una ley injusta,
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tal objecin pasa a ser polticamente significativa y se vuelve una voz explcitamente poltica. En este espacio se verifica la relevancia que tiene el discurso, la deliberacin y la persuasin en el entramado arendtiano. La serie de consideraciones que sobre la desobediencia civil en el marco de las leyes norteamericanas hace Arendt, son para ella un cerco importante en sus reflexiones sobre Thoreau como ejemplo de la accin poltica. La desobediencia civil es vista como un recurso para suscitar una mejora en las cuestiones polticas dado que estn profundamente vinculadas con la justicia en ese espacio pblico. Histricamente, el problema de la tica en el mbito de imparticin de justicia ha sido relevante porque incide en las preocupaciones ms profundas para alcanzar tal justicia. Este alcance si bien es de carcter tico, ha de ser reforzado y apuntalado por un recurso que garantice su consecucin. Y tal recurso ha de ser incorporado en quienescomo lo hizo el derecho romano sean aquellos hombres que, adems de ser buenos sean conocedores del derecho. Con estos dos elementos se intenta garantizar el discernimiento de manera correcta y sabia, para que impere lo justo. Quienes encarnan esta figura no son sino los jurisprudentes, quienes han de demostrar que son personas ticamente confiables y prudentes. Dado que este trmino tiene como origen el concepto griego de phrnesis, y quien la ejerce y realiza es el phrnimos quien es el hombre virtuoso que logra ese justo medio entre el exceso y el defecto y aqul que busca la excelencia humana de modo que, en el mbito de la justicia es en donde habr de lograr y ser garante de su alcance, entonces, si los Jueces son estos hombres prudentes, realizarn juicios justos por su probidad, as como juicios rectos que al acompaarse del conocimiento del constructo del derecho, se convierten en personas con la autoridad moral y con el conocimiento necesarios para llevar a cabo juicios justos. La obligada reflexin y deliberacin ha de mostrarse en ellos, quienes han de sopesar con criterios justos y prudentes.
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La imbricacin entre el conocimiento del derecho y el carcter tico de estos personajes que propiciar una reflexin en torno al comportamiento humano sobre lo que le es bueno para alcanzar su excelencia y lo que lo aleja de ella, provoca el inters de los Jueces en apreciar las situaciones valiosas de las que no lo son, as como los comportamientos buenos y los que no lo son, en sus evaluaciones jurisprudenciales. Los acuerdos que apoyan la realizacin de lo humano se convierten en leyes y no han de entenderse como mandatos de rdenes, sino como directrices que regulan las condiciones humanas. Pero, qu pasa con los derechos que no emanan de lo humano y no buscan la justicia, como sucedi en la Alemania nazi? Con Dworkin diramos que es preciso tomarnos "los derechos en serio" como seran el de dignidad humana y el de igualdad poltica. Un Estado que no toma en serio los derechos no toma en serio el mismo derecho, y entonces "las leyes parecen haber perdido su poder"34 por ello la justificacin moral no implica necesariamente la justificacin legal. Los juicios sern justos si, slo si, la tica logra permearse de manera suficiente en los procesos judiciales, amn de la realizacin de juicios reflexionados con rigor y sin errores, para as alcanzar la verdad de los juicios judiciales. Por ello, Arendt dira que como sociedad que conformamos los ciudadanos, hemos de poder exigir a los Jueces que sus decisiones jurisprudenciales sean lo ms apegado a la justicia, dado que son quienes consideramos cumplen con tales y difciles caractersticas. La potestad que se les confiere a esos personajes implica una dosis enorme de autoridad, al tomar decisiones que afectan a los ciudadanos en su libertad, honor y patrimonio.
34
ARENDT, Hannah, "Desobediencia civil", Crisis de..., op. cit., p. 77.
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Hablar de tica judicial exige hablar de lo que implica la tica y su elemento central que es el comportamiento humano y las conductas llevadas a cabo por los protagonistas de la vida y la historia humana. Esto significa que se precisa considerar las conductas que tienen que ver con el dictum socrtico que inquiere la pregunta sobre cmo hemos de vivir? para conformar una vida buena, una eubios que nos llevar a la excelencia humana. As, por su parte, la tica judicial averigua esos modos de vivir bien y de actuar bien en la esfera de la imparticin autnoma de justicia de manera explcita en la sociedad. La tica judicial puede llevarse a cabo nicamente a partir de la continua reflexin por parte de los Jueces. As lo ha sealado Anthony Kennedy, Juez norteamericano de la Suprema Corte, quien afirma socrticamente que
... el secreto para ser un Juez de gran tica es no cesar de examinarse a s mismo. Yo he sido Juez ms de 20 aos y me sorprende la frecuencia con que tengo que regresar al comienzo mismo y preguntarme: me encuentro bajo la influencia de alguna actitud parcial oculta, alguna predisposicin, alguna predileccin, algn prejuicio que ni siquiera puedo yo ver? Qu es lo que me insta a decidir el caso en forma determinada? [] Despus de que hagas un juicio, debes entonces formular la razn para tu juicio en una frase verbal, y despus tienes que ver si tiene sentido, o si es lgico, si es justo, si va de acuerdo con la ley, con la Constitucin, si va de acuerdo con tu propio sentido de la tica y la moralidad. Y si piensas que algn punto a lo largo de este proceso es equivocado, tienes que ir atrs y hacer todo de nuevo. Esto, creo, no es nicamente en relacin con la ley, sino que cualquier persona prudente se comporta de esa manera.35
Habida cuenta de los elementos y las facultades que le son propias al Juez, se evidencia la necesaria vuelta a s mismo es decir, la conciencia
35 KENNEDY, Anthony, Entrevista en Academy of Achievement, consultable en: www.achievement.org.
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de manera reflexiva que constituye el punto de partida de la sabidura, y se es el contenido ms contundente que Arendt seala como elemento para la actuacin moral en su obra La vida del espritu en donde vuelve a aludir al dilogo interno que Scrates lleva al cabo de cada da, cuando al volver a casa, su conciencia le pregunta que ha hecho en ese da. Lo que en los antiguos era una cuestin entendida: la relacin paralela de tica y derecho, no lo fue despus de la presencia de los paradigmas juridicistas decimonnicos que apostaron por su separacin. An con ello, la disociacin no pudo encubrir la carga tica que sustentaba a gran cantidad de normas jurdicas. El silenciamiento de lo moral parte de lo que sostena lo juridizado como obra de la decisin voluntaria de quienes crearon la norma jurdica. Este posicionamiento de la Modernidad evidenci la separacin entre el mbito de los privado y lo pblico y trajo como consecuencia la incoherencia, ya que "hombres que en la vida privada son muy escrupulosos con respecto a la justicia y al derecho convencionales, se convierten en la guerra, en seres capaces de destruir la vida y la felicidad de otros sin provocar casos de conciencia particular"36. Esta fragmentacin es "un vicio cotidiano que puede facilitar en gran medida el advenimiento del mal"37 y esta ruptura interior se pone en prctica en el pensamiento instrumental que no reconoce la diferencia entre las personas y las no personas. Adems tal fragmentacin contradice la coherencia de los seres humanos, buscada tan incansablemente por Scrates. La experiencia de los juicios de Nremberg parece haber reintegrado la escisin generada desde el advenimiento de la Modernidad, y con ello le devolvi al derecho una carga de carcter tico, al apelar a valores o
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GREY, Glenn, The Warriors, Harper & Row, New York, 1970, p. 172. TODOROV, Tzvetan, Frente al lmite, Siglo XXI, Mxico, 2004, p. 185.
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principios jurdicos fuertes. Asimismo reintegr la presencia de los derechos humanos. Entonces, los Jueces tienen que suponer principios ticos y articularlos con las leyes, de modo que no pueden dejar de recurrir a los primeros tal como si su palabra fuera la ley, como lo pensaba Montesquieu. Si, como apunta Rodolfo L.Vigo a travs de la "Frmula de Gustav Radbruch", la injusticia extrema no es derecho frase repetida tras la cada del muro, entonces, se est apelando a la tica. Esto nos conduce a reflexionar sobre los elementos a los que ha de recurrir el Juez al juzgar sobre la validez integral de las normas jurdicas legales o constitucionales, y nos induce a entender que se est apelando a elementos ticos.38 Hablar de tica judicial exige hablar de quines son los titulares de su ejercicio, que, como bien sabemos son los Jueces. Ellos son como afirma el mismo Rodolfo Luis Vigo a quienes nosotros como sociedad les hemos dado el imperium y el poder a partir de su idoneidad tcnica jurdica y tica para resolver de manera racional aquello que es justo desde el derecho. La tica judicial hace reflexiones en torno a los Jueces para as trazar las exigencias que constituyen a quienes son los mejores Magistrados. Ellos sern los que tomen sus decisiones con base en la justicia del caso, de manera independiente, autnoma, libre y responsable; no han de ser arbitrarios y adems sus comportamientos han de apelar siempre a los criterios de la justicia.
38 La Frmula de Gustav Radbruch muestra un conflicto filosfico ya que es un conflicto sobre el concepto de la ley: la cuestin que se ha de responder es si se puede ver como legal y vlido algo que ofende y es contrario a los principios de la justicia.
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4. Los peligros engendrados

por la ausencia de la tica judicial
Todos los sentimientos humanos el amor, la amistad, los celos, el amor al prjimo, la caridad, la sed de gloria, la probidad, todos esos sentimientos se nos haban arrebatado al mismo tiempo que la carne perdida durante nuestra hambruna prolongada [] El campo era una gran prueba para las fuerzas morales del hombre, para la moral ordinaria. Varlam Chalamov 39 La vida moral no era ya posible [] pierde gradualmente todas las nociones que tena del bien y del mal [] Estbamos sin duda moralmente muertos Eugenia Guinzburg 40 Una vez que ha sido muerta la persona moral, lo nico que todava impide a los hombres convertirse en cadveres vivientes es la diferenciacin del individuo, su identidad nica. Hannah Arend t41
Lo que sucedi en la Alemania nazi muestra lo opuesto a lo que deba de ser la tica judicial, en todos los mbitos de la aplicacin de la ley, ya que: "[] matando y torturando, los guardianes se atenan a las leyes de su pas y a las rdenes de sus superiores: como lo indic Dwight Mac Donald al terminar la guerra, la leccin de los crmenes nazis era que aquellos que aplicaban la ley eran ms peligrosos que los que la infringan. Si solamente los guardianes se hubieran dejado llevar por sus instintos!,"42 con eso hubieran mostrado la imposibilidad de violentar la moralidad desde las leyes del rgimen nazi, ciegas a la justicia. Este es un claro ejemplo entre muchos otros que la historia nos provee para evidenciar la necesidad de reconocer la moralidad en las leyes. De este modo, son inaceptables las leyes injustas tal como lo sostuvo Arendt a lo largo de su vida.
En Ibidem, p.38. Ibidem, p.149. 41 ARENDT, Hannah, Orgenes del, op. cit., p. 672 42 TODOROV, Tzvetan, Frente al, op. cit., p. 131.
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Precisamente uno de los claros ejemplos para Arendt de la separacin de la tica y del derecho se expresa en las injusticias llevadas a cabo durante el totalitarismo nazi. En su texto "Algunas cuestiones de filosofa moral"43 hace alusin a la prdida de aquello que se pensaba como algo perenne, y alude a Winston Churchill a quien considera como el ms grande estadista del siglo XX. Ella piensa as porque considera que en ese personaje se muestra aquello que persiste por su valor y por su "permanente eminencia del espritu iluminado que lleva a cabo cosas por la grandeza, la nobleza, la dignidad y el coraje que permanece a travs de lo siglos."44 Arendt apunta que Churchill pensaba esto en el siglo XIX cuando las verdaderas monstruosidades eran todava desconocidas. De ah que ms adelante Churchill escribira que nada establecido en lo que crey cuando creci fue permanente y vital, nada de eso perdur. Arendt introduce este ejemplo para sealar que entre aquellas cosas que no perduraron estn precisamente las cuestiones morales, los moral issues, "aquellos que tienen que ver con la conducta y comportamiento individual, las pocas reglas y estndares de acuerdo a los cuales, los hombres decan lo bueno y lo malo, y que eran invocados a juzgar o justificar a s y a los otros, y cuya validez se supona como autoevidente para cada persona sana."45 Desde ah sostiene: "todo se ha colapsado de la noche a la maana y entonces fue como si la moralidad de repente permaneci revelada en el sentido originario de la palabra como conjunto de mores , de costumbres y maneras que podran ser cambiadas sin mayores problemas, tal como sera cambiar las maneras de la mesa de las personas".46 Y contina preguntndose qu fue lo que sucedi en esos 2500 aos de pensamiento, en la literatura, la filosofa y la religin que no trajeron otro mundo? Lo que
43 ARENDT, Hannah, "Some Questions of Moral Philosophy" en Responsability and Judgement, Schocken Books, New York, 2003, pp. 49-146. 44 Ibidem, p.49. 45 Ibidem, p. 50 . 46 Idem
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ha sucedido, es que "todos despertamos de un sueo"47 cuando pensbamos que esas cuestiones eran autoevidentes? Y Arendt contina diciendo que, cuando Nietzsche apost por los "nuevos valores" era una clara indicacin de la devaluacin de lo que su tiempo llam valores y que antes se haban llamado virtudes. El nico valor que rescat Nietzsche fue el de la vida y la supervivencia del ser humano. Sin embargo y ante esta apuesta nietzschiana Arendt se pregunta: ste es el ms alto bien? Si esto es as, significara que la tica y la moral simplemente cesaran de existir al hacer a un lado la justicia. Este pensamiento haba sido anticipado ya por el dictum latino que apuntaba: Fiat justitia, pereat mundus y contestado por Kant diciendo que "si la justicia perece, la vida humana sobre la tierra ha perdido su significado". El nico nuevo principio proclamado en los tiempos modernos se convirti no en la afirmacin de nuevos valores, sino en la negacin de la moral como tal. El colapso asentado por la filsofa juda fue vivido en carne propia ya que estuvo durante el brutal desmayo de todos los pensamientos que se especulaban lcidos, as como de todo aquello que se pensaba como estable en la vida pblica y privada en los aos 30 y 40 del siglo XX, cuando estas acciones criminales fueron manejadas a travs de la hipocresa y el doble discurso, y teniendo como base teoras que determinaban ese actuar, como suceda en el rgimen de Stalin de una forma y en el de Hitler de otra. Y aunque en los nazis no hubo tal hipocresa dado que mostraron sus acciones sin vergenza alguna, para la consideracin arendtiana hubo algo que para ella fue fundamental y muy doloroso, y que ella ubic en el hecho de la colaboracin que todos los estratos de la sociedad germana aceptaron y permitieron para que se llevara a cabo la masacre humana.
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Ibidem, p.50 y 51
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De ah que ella considere que todos ellos fueron cmplices de un conjunto de valores y la introduccin de un sistema legal acorde con esos valores en donde se trastocaban los primeros en aras del dominio, de la expoliacin y la abjura de todo lo humano. Decir la verdad resultaba peligroso de modo tal que se elev la mentira misma al rango de la verdad, mostrndose la caracterstica totalitaria reiteradamente sealada por Arendt en sus obras expresado: uno contra todos. Arendt sealaba que esta frmula existe "no porque uno sea muy listo y todos muy tontos, sino porque el proceso de pensamiento y de bsqueda, que en definitiva conduce a la verdad, en toda circunstancia slo puede ser realizado por uno solo. El hombre en su singularidad o en su dualidad busca y encuentra, no la verdad (Lessing) pero s algo verdadero. Lo verdadero cuando no lo queremos or, engendra mentiras."48 Primo Levi hablaba de la ceguera voluntaria que invadi a la poblacin alemana, pero que tambin exista en los testigos y las vctimas. Afirmaba que "si se quera sacar algn provecho de la juventud que an bulla en nuestras venas, no nos quedaba verdaderamente otro recurso que la ceguera voluntaria,"49 y esta ceguera es lo que permiti el desarrollo de la masacre que hoy en da frente a los eventos actuales se ha llamado la "sociologa de la negacin".50 El hecho de no querer saber o slo ver lo que queremos ver implica una negacin de lo que sucede en la realidad. Aqu me parece ubicarse un problema centralsimo en la realizacin de los actos de violencia y barbarie realizados en grado superlativo, porque precisamente, la negacin implica el no querer saber y por ende el desconocimiento de la realidad, de una manera similar a la apuntada por Arendt con el ejemplo de Eichmann. El acusado escriba Arendt es incapaz de pensar, y por ello puede llevar a cabo esos actos monstruosos.
ARENDT, Hannah, Diario Filosfico, Junio 1950, p.606. LEVI, Primo, Sistme, en TODOROV, Tzvetan, Frente al, op. cit., p.153. 50 COHEN, Stanley, States of Denial, Knowing about atrocities and Suffering, Cambridge, Policy, 2001.
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Esto evidencia que la moral se colaps en un mero conjunto de costumbres, maneras y convenciones cambiadas a voluntad con la gente ordinaria. Por ello la filsofa juda sostiene "hemos testificado el colapso total de un orden moral.51 ste orden ha permanecido dormido y se cancel por algo que es mucho ms difcil de hablar e imposible de realizar: el horror en su desnuda monstruosidad. En aquellos momentos era como trascender todas las categoras morales y por ende, era como si explotaran todas las cuestiones jurdicas. De ah que nuestra pensadora seale: "acostumbro a decir que es algo que nunca debi haber sucedido porque los hombres sern imposibilitados ya sea a castigar o a perdonar. No debemos ser capaces de reconciliarnos con esto, como debemos hacerlo con todo lo que es pasado"52 dado que es necesario superarlo y no podemos cargar con la responsabilidad de dejarlo ir. Es un pasado que creci porque los alemanes rechazaron perseguir por largo tiempo a los asesinos, y tambin porque ese pasado no puede ser dominado y superado por nadie. Por ello dice Arendt "el poder del tiempo ha fallado, y ese pasado ha crecido peor conforme los aos han pasado y no va a terminar por lo que estamos tentados a pensar que esto no va a terminar hasta que no estemos todos muertos".53 As, "el mal radical es lo que no habra debido suceder, es con lo que no podemos reconciliarnos, lo que bajo ninguna circunstancia puede aceptarse como misin, y es aquello ante lo cual no podemos pasar de largo en silencio".54 Ella insiste en que no se hizo nada sobre los "asesinos que estn entre nosotros" de modo que la cuestin se volvi difcilmente dominada para todos, no slo para los alemanes. Y aade: el problema se ampli por la incapacidad de los "procesos de una corte civilizada de llevarlo a cabo de manera jurdica, y su inconsistencia de que esos "nuevos-colmilludos" asesinos no se distinguen de los
ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p.55 Idem 53 Idem 54 ARENDT , Hannah, Diario Filosfico, junio 1950, Herder, 2006, Barcelona, p. 7.
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ordinarios".55 Arendt insiste en que estas cuestiones son ms bien morales que legales, y lo que pretende apuntar es que ese horror de decir lo indecible y de pensar lo impensable probablemente ha prevenido una necesaria revaloracin de las categoras legales, como si nos hubiera hecho olvidar lo estrictamente moral. Este problema que es moral ha cedido como muchas ocasiones lo apreciamos en la actualidad, a la tentacin de traducir su no poder hablar sino mediante emociones y sentimientos, y stos resultan respuestas inadecuadas porque se confunden con la indignacin moral y con esto sucede que, a decir de Arendt "se abarata la narracin",56 al empobrecer con ello lo moral. Lo que hizo retornar a esta cuestin moral que estaba adormecida fue en primer lugar el efecto de los juicios de los criminales de guerra. Los procesos de la corte hicieron que todos, an los cientficos polticos vieran todas estas cuestiones desde un punto de vista moral. Arendt seala que es sabido que las personas ms recelosas de los estndares morales, an el de la justicia estn en las profesiones legales.57 Insiste en que el proceso que se lleva a cabo en la corte en los casos criminales desafa los escrpulos y dudas, ya que esta institucin descansa en la afirmacin de la responsabilidad y la culpa personales, as como en la creencia de que funciona una conciencia. Para ella las cuestiones legales y las morales no son lo mismo, pero tienen en comn que ambas lidian con personas que buscan la justicia. Y aqu radica la grandeza del poder judicial que debe centrar su atencin en la persona individual. El levantamiento casi automtico de la responsabilidad llega a una interrupcin al entrar, la persona individual, en la corte. En ese momento surge una pregunta obligada en torno a cmo funciona el sistema? y por qu el defensor se
ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p.56. Idem 57 Cfr.,Ibidem, p.57.
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convierte en un funcionario en esta organizacin? Es importante para las ciencias polticas y sociales entender el funcionamiento de los gobiernos totalitarios, probar que la esencia de la burocracia hace de los hombres funcionarios, los convierte en meros engranes de la maquinara administrativa y los deshumaniza. En la burocracia que significa para Arendt seguir la regla de nadie el proceso de la corte era superfluo ya que simplemente se cambiaban unos engranes por otros. De ah que "decir que la causa de los crmenes totalitarios no estaba en los individuos sino en el rgimen poltico no significa que estos individuos estn exonerados de toda responsabilidad. Hay que partir aqu de una distincin entre culpabilidad legal y responsabilidad moral ya que "la persona es responsable de sus actos cualesquiera que sean las presiones que sufra, de otra forma sera tanto como renunciar a su pertenencia humana".58 As, el horror inenarrado se disuelve en la corte, en donde se negocia y se trata con personas en el discurso ordenado de acusacin, defensa y juicio. Los procesos de esa corte pueden traer a la vida cuestiones morales porque "esa gente" no eran criminales ordinarios, sino ms bien gente muy ordinaria que cometieron crmenes con mayor o menor entusiasmo simplemente porque hicieron lo que les fue dicho que hicieran. Arendt aade: "entre ellos haba criminales ordinarios que pudieron hacer con impunidad bajo el rgimen Nazi lo que siempre quisieron hacer."59 Adems trata de mostrar que en esos procesos se logr probar que tal culpa se comparta con aquellos que no pertenecan a alguna categora criminal pero que jugaron algn papel en el rgimen, y que guardaron silencio y aceptaron las cosas como eran, aun estando en posiciones en las que podan y deban hablar. Por ello el surgimiento de protestas que se acrisolaron en reclamos que fueron muy claros para la humanidad. Fueron las enormes protes-
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TODOROV, Tzvetan, Frente al, op. cit., pp. 140-141. ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p.59.
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tas que se generaron por la acusacin de Rolf Hochhuth en relacin con el Papa Po XII, as como el libro donde la misma Arendt escribi sobre Eichmann que dio lugar a una oleada de protestas y crticas de propios y ajenos. Las voces de desacuerdo y las controversias que se suscitaron tanto del Vaticano como de las organizaciones judas, tenan de relevante que se referan a las cuestiones morales en sentido estricto. En estos dos ejemplos parece segn afirma Arendt que los culpables eran ellos dos, ella y Hochhuth que en tanto pensadores crticos se haban atrevido a sentarse en un juicio en donde nadie puede juzgar a quien no ha estado en las mismas circunstancias, bajo las cuales, se afirmaba cualquiera se habra comportado igual. El problema radica, para la filsofa juda, en que mientras lo que se debata eran cuestiones morales, ellas eran al mismo tiempo dejadas de lado y evadidas con enorme entusiasmo (sic). El problema estaba precisamente en que nadie se atreva a hacer una crtica de esos comportamientos como ellos lo haban hecho, de modo que como bien lo apunta Arendt paradjicamente, se considera ms culpable al que juzga que al mismo culpable. La reconciliacin presupone segn la filsofa alemana que juzgamos, y eso provoca miedo, porque si estamos en condiciones de juzgar y si podemos pensar en el lugar de los otros, entonces "somos conjuntamente responsables, pero de ninguna manera conjuntamente culpables". 60 Adems la sociedad tiene que retirarse de quienes son culpables porque con stos ya no es posible la historia, cuestin que hace preciso separarse de aquellos que han cometido injusticia.61 La reconciliacin defendida por Arendt y heredera del pensamiento judo radica en la necesidad de alcanzar la justicia. Por ello, en este mundo y
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ARENDT, Hannah, Diario Filosfico, Junio 1950, p.6 Ibidem, p. 68.
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ante las cuestiones humanas se precisa hacer justicia a los criminales para generar el perdn de la sociedad en el mbito humano. Esto significa que se agrede en el campo de lo humano y entonces el perdn tiene que venir de ah. No es as en el caso de que se violenten las reglas de la religin, porque ah Dios nos da el perdn. Esta es una diferencia entre la perspectiva juda y la cristiana y en esta ltima Dios perdona de todos los actos realizados por los seres humanos.62 Los peligros ocasionados por la ausencia de la tica judicial se evidenciaron histricamente en los procesos llevados a cabo por los nazis, cuestin que condena con gran fuerza Arendt, y cuyo ejemplo ms contemporneo a ella se ubica en Little Rock, con todas las consecuencias que tuvo.
5. El juicio moral
como base de la moralidad y de la justicia: su centralidad para la tica judicial
El juicio humano puede funcionar slo donde aquellos juzgados no son ni bestias ni ngeles, sino hombres [] Juzgar una situacin genuinamente humana es tomar parte en la tragedia que es potencial en las circunstancias en donde la responsabilidad humana es ejercitada y soportada hasta sus lmites. Esto ayuda a explicar porqu Arendt asocia el juicio con el sentido de la dignidad humana. Ronald Beiner63
Pretender que la conducta moral sea algo que les sucede a las personas, es estar fuera de juicio, y esto nos obliga a distinguir entre legalidad y moralidad, y adems nos obliga a afirmar que la ley moral es superior,
62 Es una de las tesis presentadas por Emmanuel LEVINAS en Cuatro Lecturas Talmdicas, Riopiedras Ediciones, Espaa, 2007. 63 BEINER, Ronald, "Interpretative Essay", en ARENDT, Hannah, Lectures on Kants Political Philosophy, p. 98 y 100. En la primera parte del epgrafe Beiner parafrasea a Arendt, de su libro Eichmann en Jerusalem.
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por lo que tiene que ser obedecida primero. As, la mente humana seala Arendt refirindose a Kant se gua por ejemplos y formula el imperativo categrico con el que cada quien sabe lo que es el bien y el mal porque es como una "brjula".64 El mal real es el que causa un horror indecible cuando decimos por ejemplo, "esto no debi haber sucedido!!!!",65 y alude a lo que apuntaba Kant cuando, en la formulacin de las reglas para la guerra, afirmaba que habran de evitarse acciones que imposibilitaran la paz posterior. La conducta moral parece depender de la relacin del hombre consigo mismo, de modo tal como haba sealado en la Vida del Espritu al seguir a Scrates cuando afirmaba que ms vale que la lira desentone de los dems a que yo desentone de m mismo.66 Por eso, el nico criterio del pensamiento socrtico es el acuerdo, el estar conforme con uno mismo.67 La personas al actuar no se pueden poner en una posicin en la que se tengan que desprender de s mismos y esto tendra que ser suficiente para que hicieran el bien y evitaran el mal. Arendt contina introduciendo el pensamiento de Kant del que reconoce una consistencia de pensamiento que marca a los grandes filsofos al poner los deberes que los hombres tienen para s mismos sobre los deberes de los otros. Esta es para Kant una cuestin de autorespeto, cada uno de nosotros somos los legisladores. La moralidad regula la conducta hacia los otros, y es mejor como dice Scrates en el Gorgias, sufrir el mal que hacerlo.68 Las leyes son hechas por el hombre, no son la verdad, pero tampoco son meras convenciones, y para Scrates, quien es el amante de la filosofa
ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p.61 ARENDT, Hannah, Diario Filosfico, Junio 1950, p.7. Los signos de admiracin son nuestros. 66 ARENDT, Hannah, La vida del espritu, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp.212 y 217. 67 Ibidem, p.217. 68 Platn, Gorgias, 473e 482b-c
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hay cosas que nunca cambian. Si "yo soy quien soy" que significa segn Arendt que tengo un yo y que estoy relacionado con ese yo como mi propio yo, y a quien le hablo, no me puedo alejar de mi propio yo y por eso trato de estar de acuerdo conmigo mismo antes de que tome en consideracin a los otros. En ese sentido es mejor sufrir el mal que hacerlo, porque si hago el mal estoy condenado a vivir con un malhechor en una intimidad absoluta y por eso soy mi propio testigo cuando hago el mal, conozco al agente y estoy condenado a vivir con l, adems de que no es silencioso.69 Los conflictos de la conciencia no son sino deliberaciones entre yo y m mismo, que se resuelven no sintiendo (como hoy da se resolvera) sino pensando, y esto significa estar en paz conmigo mismo, que es una condicin sine qua non del pensamiento.70 Esto expresa cuando decimos ante ciertas posibilidades de accin: "no puedo y no lo har".71 Arendt seala como hemos venido diciendo que los actos son malos cuando el agente de la accin y yo no podemos vivir juntos, que comparativamente con Kant, la frmula arendtiana pretende ser menos formal pero ms estricta.72 Kant en realidad parece que nunca distingue bien entre la legalidad y la moralidad, y pretende que la moralidad sea la fuerza de la ley, de modo que los hombres son su propio dador de la ley y son personas autnomas. Cuando decimos que "no podemos hacer algo", esto parece tener eco en la frmula socrtica que dice que "es mejor sufrir el dao que hacerlo" porque al hacer el mal me desfiguro en mi propio ser,73 pero adems, porque tendra que vivir con ese malhechor del que ya hablamos.
Cfr., ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p.90 Cfr.Ibidem, , p. 108 71 Cfr. Idem 72 Cfr., Idem 73 SAVATER, Fernando, "La topologa de la virtud" en tica como amor propio, Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1986.
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De igual modo, cuando decimos que hay cosas que nunca debieron haber sucedido y cuando se seala claramente la trasgresin, ambas situaciones, al ser acciones impredecibles, pueden explicarse para Arendt desde dos flancos. Por un lado, las transgresiones que como Jess de Nazareth afirma, son las que se supone debo perdonar "siete veces por da". Por el otro lado, las que sera "mejor que una piedra enorme fuera colgada alrededor de su cuello y se le echara al mar".74 Arendt seala que es importante sealar que la palabra usada para ofensa es skandalon que significaba originalmente una trampa puesta para los enemigos y que aqu es usada como "obstculo, como algo que no podemos nosotros mismos reparar".75 Arendt seala que la distincin entre meras transgresiones y estos obstculos parece indicar ms que la diferencia entre pecados morales y veniales significa que esos obstculos no pueden ser removidos como simples transgresiones. Arendt relaciona lo anterior con Cicern y con el maestro Eckhart quienes estn de acuerdo en el sentido de que hay cuestiones que son objetivas como lo son la verdad, premios y castigos y seala la preeminencia del criterio subjetivo que se establece de modo tal que me impulsa a cuestionarme y a pensar con qu tipo de persona me gustara vivir. Lo que sucedi con los criminales nazis es que renunciaron voluntariamente a todas sus cualidades personales como si nadie hubiera sido castigado o perdonado, de modo tal que renunciaron a sus propias iniciativas, ya que ellos ni siquiera tenan intenciones propias ni buenas ni malas, por lo que slo obedecan rdenes. De ah que Arendt afirme que el ms grande mal es el perpetrado por "nobodies"76 es decir, por seres humanos
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Cfr ARENDT, Hannah, "Some Questions", op. cit., p. 125 Idem Ibidem, p.111
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que rechazaron ser personas, lo que significa que son los malhechores que refutan pensar por s mismos sobre lo que hacen y tambin objetan pensar en retrospectiva, es decir, rechazan recordar lo que ellos hicieron y eso precisamente es lo que los constituye como alguien, es decir, como personas. Arendt concluye el largo y profundo escrito sobre "Algunas cuestiones de la filosofa moral" sealando que los skandala nos hacen entender que no podemos quedarnos sin juzgar, con una indiferencia compartida tal que se constituye como el peor mal. Fuera de la ineptitud para relacionarnos con los dems a travs del juicio, son estos skandala los que constituyen los bloques que los poderes humanos no pueden remover porque "no fueron causados por motivos humanos y humanamente entendibles. All yacen el horror y a la vez la banalidad del mal".77 Como puede verse, para Arendt es fundamental que los hombres se hablen a s mismos, que todos son dos en uno no slo en el sentido de conciencia y de autoconciencia, sino en un sentido de un dilogo activo silencioso. Y este dilogo es el que nos caracteriza como seres humanos, como seres pensantes, porque los preceptos morales emergen de la actividad del pensamiento si se implica la condicin del dilogo silencioso entre yo y yo mismo, por lo que hacer el mal significa echar a perder esta habilidad de la silenciosa consideracin y ese desdoblamiento que genero conmigo mismo. El modo ms seguro de los criminales para no ser detectados jams y escapar al castigo es olvidando lo que hicieron y no pensar sobre eso. Precisamente y muy al contrario, el arrepentimiento consiste en no olvidar lo que hicimos, al regresar a ese hecho. Pensar y recordar resultan ser
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Ibidem, p.146
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elementos fundamentales en este contexto, porque nadie puede recordar lo que no ha pensado mediante el dilogo consigo mismo. Aqu es importante sealar que la inteligencia no tiene que ver con la falta de pensamiento, cuestin que trata especficamente a travs del proceso de Eichmann. Si rechazo recordar estoy listo para hacer cualquier cosa y ser imprudente porque lo que haga ser olvidado. As, el recuerdo tiene que ver con la naturaleza de lo que es el mal, y ste no es radical, no tiene races y por ello no tiene lmites, sino que puede ir a los extremos impensables abarcando el mundo entero.78 Entonces, el pensar, como elemento central en el decurso de la vida humana, tiene un lugar fundamental en el espacio de la accin79 dentro de la filosofa de Hannah Arendt. A ella le preocupa profundamente realizar la capacidad de juicio (que puede analogarse con la phrnesis) ya que constituye el elemento donde se asienta el actuar moral que contiene la base de la libertad. En este espacio pblico se realiza el dilogo para alcanzar los acuerdos que logramos como personas diferentes y plurales. Hannah Arendt presenta la dialogicidad como elemento central en el mbito de la pluralidad y la accin, donde la condicin humana se lleva a cabo
78 Cfr., Ibidem, pp. 93, 94, 95.El problema del mal en Arendt ha sido muy debatido. Cuando ella seala el mal banal est sealando la incapacidad de pensar y no est afirmando que sea superficial. Lo que est diciendo es que la generacin del mal se debe a esa banalidad. Parte de esta discusin se encuentra en ARENDT, Hannah, Eichmann en Jerusalem. Un estudio sobre la banalidad del mal, Lumen, Barcelona, 1999. La postura de Arendt vara en este tema porque en Orgenes del Totalitarismo,3 Totalitarismo, p. 680,681, y como herencia de Kant habla del "mal radical", y ms adelante con el caso Eichmanm es cuando postula la banalidad del mal. Esta problemtica es analizada con profundidad en BERNSTEIN, Richard J., "From Radical Evil to the Banality of Evil: From Sperfluousness to Thoughtlessness" en Hanna Arendt and the Jewish Cuestion, MIT Press, Cambridge, Mass., 1996, pp.137-153. 79 Hannah Arendt sostiene que hay una serie de condiciones comunes que conforman la "Condicin humana", consideradas como "dones": la vida, la mundaneidad, la pluralidad. A cada una de tales condiciones corresponde una dimensin de la actividad humana. A la primera: la labor, a la segunda la fabricacin y a la tercera y ltima, la accin.
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en su realizacin ms plena. Y ese mbito de la accin se presenta donde la relacin con lo otros es a partir del discurso. No son suficientes para la realizacin humana las condiciones precedentes a la accin; ni el mbito de la pura vida biolgica, como tampoco en el de la fabricacin, mbito de la mundaneidad. Es precisamente en el mbito de la lexis, donde hace su aparicin la libertad y la pluralidad humana. Ah es donde se expresa la capacidad del pensamiento que tanto le interes y le preocup a Arendt. Baste con mencionar el ejemplo del caso de Adolf Eichmann80 tomado como pretexto para manifestar su incansable preocupacin sobre el pensar humano y las acciones morales.81 En ese escrito82 Arendt alude al fenmeno de los actos criminales y monstruosos, no imputables a la maldad o patologa del agente, ni a una conviccin ideolgica determinada de aquello que los impuls a realizarlos. Lo que se evidenciaba en el juicio del dirigente nazi,83 era una incapacidad autntica para pensar.84 Arendt sostena que el pensar, como hbito de examinar y de reflexionar acerca de todo lo que sucede, puede ser una actitud de tal naturaleza que condicione a los hombres contra el mal. El argumento arendtiano seala que esa ausencia nada tena que ver con elementos demonacos ni con
80 El caso Eichmann, como ya se seal, es el caso de un teniente coronel de la SS y uno de los mayores criminales del Holocausto, quien es raptado en Argentina y trasladado a Jerusaln para someterlo a un juicio (1961) ante un tribunal internacional capaz de juzgar crmenes contra la humanidad. Arendt es la reportera del caso para el preidico New Yorker . En el juicio ella constata un modo de racionalidad que pone en tela de juicio un modelo de razn. A partir de este caso la filsofa alemana escribe el libro Eichmann en Jerusaln. Un estudio sobre la banalidad del mal, en donde expone el caso acompaado de sus reflexiones sobre el mismo. 81 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar y las reflexiones morales" en De la Historia a la Accin, Paids, Barcelona, 1995, p.109-137. 82 Cfr., ARENDT, Hannah, Eichmann en, op. cit., passim. 83 Cfr., Arendt saca esta conclusin al apreciar las respuestas que el acusado daba ante las acusaciones que se le imputaban. Las respuestas denotaban la ausencia de un pensar deliberativo, concienzudo y profundo que hubiera generado, con una justificacin argumentativa, los actos criminales sobre los judos. 84 Cfr., ARENDT, Hannah, "El pensar", op. cit., p.109.
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supuestas perversiones de la naturaleza. La privacin del juicio y su desaparicin, conlleva a la amnesia sobre la capacidad de distinguir el bien y el mal. La ligereza como se considera el mal se debe a la renuncia de la capacidad valorativa y la negligencia del factor humano. El pensar libera la facultad del juicio la ms poltica de las habilidades humanas mentales, la habilidad de juzgar y distinguir lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo, que puede ser vital en los momentos en que se generaron las rupturas y se perdieron las "barandillas."85 El juicio se hace necesario, debido a que somos libres, y en esta libertad encontramos la fuente de los criterios y los juicios que necesitamos. No podemos establecer reglas morales por razonamiento lgico, sin embargo, podemos desarrollar una facultad del juicio. Por ello, segn Hannah Arendt, ante situaciones polticas extremas, es preciso pensar y juzgar, aplicar la phrnesis griega y no obligar a seguir criterios o paradigmas de manera categrica. Hacer juicios concretos evita equivocaciones por ciertas mximas que a veces no se pueden aplicar86 a lo que estamos viviendo, es evitar el fiat justitia et pereat mundus que los antiguos reprocharon. El "pensar" cuya fuerza radica en que por la posibilidad del pensamiento y la capacidad de pensar nos preparan para enfrentar nuestras decisiones y consecuentemente nuestras acciones morales. El pensar nos estara defendiendo de caer en acciones morales negativas. De este modo, el mal es cometido por la ausencia de pensamiento, y en ese caso, se habla de idiotas morales incapaces de juzgar la moralidad de sus actos, y su incapacidad se debe a diferentes factores. El que le interesa resaltar a
Cfr., Ibidem,p.137, y ARENDT, Hannah, La vida del, op. cit., p.224. ARENDT, Hannah, Lectures on Kants, Part II, Interpretive Essay by R. Beiner, p. 111 .
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Arendt tiene que ver con la ideologizacin que se realiza en las personas cuando se les masifica, de modo que los actos realizados por ellos no implican algn tipo de reflexin. El pensamiento del teniente coronel alemn Adolf Eichmann estaba lleno de frases estereotipadas y convencionales, dependientes de un patrn, de cdigos estandarizados de conducta y de expresin.87 El enjuiciado era profundamente superficial, lo cual dificultaba pensar que tuviera un nivel ms profundo que lo motivara a llevar a cabo sus actos malvados. Arendt dice que el acusado era comn y corriente, del montn, banal y superfluo. Este es a decir de la filsofa alemana el tipo de los hombres generados por un tipo de sistema poltico y social, como es el totalitarismo. La afirmacin contundente de la filsofa alemana era que el teniente coronel no presentaba motivaciones malignas, no era un estpido, de ah que su manera malvola de actuar, no fuera estupidez, sino carencia de reflexividad y de dilogo. Por ello su insistencia en la existencia de la conciencia y del juicio como necesaria para lograr un mbito tico, poltico y por ende un espacio cultural. Tales realidades estn imbricadas entre s, se pertenecen mutuamente. Dicho espacio es el nico campo donde es posible la realizacin humana plena, libre y en comunin con los dems. Por todo lo anterior, el juicio es la nota central y punto de convergencia de las reflexiones arendtianas; el pensar es un dilogo interno sin fin, es autoconciencia (en un sentido socrtico). Al menos, seala Arendt el estar ligado o comprometido a un dilogo interno consigo mismo pone lmites en la conducta de cada quien, de ah que vivir la vida de la mente tenga implicaciones morales. Ese pensar implica precisamente sopesar los principios y las acciones que se relacionan con lo racional y lo tico;
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Cfr., Ibidem, p.110.
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es el modo de enfrentarse a lo real con una actitud abierta. Esto significa apelar a una racionalidad phrontica que los Jueces han de ejercitar al realizar sus acciones jurisprudenciales. El caso Eichmann mostraba a nuestra filsofa que el enjuiciado haba carecido del dilogo interno, por lo que, ella, reportera del caso, sostena que nadie que hubiera posedo la conciencia personal que acompaa el hbito de pensar, poda haber llevado a cabo dichos actos, ni hubiera cumplido con tal precisin las demandas terrorficas de la funcin burocrtica que haba realizado el teniente coronel alemn. De ese modo, para la filsofa de Knigsberg, la conciencia puramente secular, la conciencia del hombre autoconsciente que vive con sus obras, puede salvaguardarse en contra del mal poltico, aunque la cuestin y el problema es que la vida de las personas se realiza en el mbito de las acciones, que es el mbito poltico, el de la libertad, donde se realizan las personas en cuanto tales y de la mejor manera. Arendt sostiene que aunque la integridad personal consciente puede detener a su poseedor de estar implicado con el mal, es improbable que tome alguna accin poltica positiva, si es un individuo aislado y no esta suficientemente ligado al mundo pblico, al mundo poltico, al mundo comn, al mbito de la libertad y reconocimiento de los otros. El habla y el pensamiento en la presencia de otros, posibilitan a los ciudadanos desarrollar la mentalidad agrandada que se pretendera en los Jueces. Esta, junto con la phrnesis implican conocimiento y probidad moral dan pie a resoluciones jurdicas justas. Desde ah se aprecia el mundo por medio del sentido comn, la variedad y relacin de opiniones posibilitan el juicio.88 El pensar se realiza a travs del intercambio del pensamiento
88 Que haba sido el sujeto del tercer volumen no escrito de The life of the Mind (II 242-3,255-272).
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de cada persona en pblico, es el espacio de lo comn, es lo que habilita a cada quien para agrandar su mente al incorporar las visiones personales de los dems.89 Por ello "las actividades polticas verdaderas, actuar y hablar [] no se pueden llevar adelante sin la presencia de otros, [] sin el espacio construido por la mayora."90
6. Actuar ticamente a travs

de la racionalidad prctica: la phrnesis o prudencia requerida en los Jueces
La phrnesis o juicio prudencial es una categora central en la reflexin legal y poltica desde Aristteles y recala de manera contundente en Arendt, quien no puede desprenderse de tal concepto al articularse con la praxis tanto legal como poltica. Esta forma de racionalidad es asimismo parte del entender la phrnesis como disposicin racional, la cual permite abarcar mbitos ticos, legales y polticos de manera pertinente y enriquecedora. Cuando Pierre Aubenque seala que la "prudencia aristotlica representa la oportunidad y el riesgo de la accin humana"91 pone el dedo en la llaga al sealar a este mecanismo de la analoga prctica, como proceso por el cual la racionalidad humana, se expande de manera tal que logra la realizacin humana plena en relacin con los otros. La phrnesis es oportunidad porque ella nos pone en juego en nuestras potencialidades humanas, y es riesgo porque es un compromiso al que no podemos fallar dadas las capacidades posedas. Es riesgo tambin porque nos enfrenta a la vida en la accin como lo apunta Arendt para iniciar los eventos humanos de los que somos capaces de llevar a cabo un comienzo.
Cfr. ARENDT, Hannah, Kants Political Philosophy, p.40-42, 38-39. ARENDT, Hannah, "Crisis en la cultura". Entre el pasado y el futuro, p.230. 91 AUBENQUE, Pierre, La prudence chez Aristote , Quadrige, Press Universitaires de France, Pars, 1997, p.177.
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La phrnesis segn Aristteles "tiene que ver con......particulares,"92 lo que significa que tiene que ver con las cuestiones terrenales, contextuales, y ellas constituyen su punto de partida y con esto se constituye el juicio con su incumbencia en lo moral. El razonamiento de carcter phrontico no separa la parte del razonamiento lgico de la del razonamiento prctico y experiencial, del particular y concreto, por ello es un juicio que es a la vez intelectual y moral. La riqueza de la phrnesis radica en que es un juicio prctico aplicable en diversas actividades humanas,93 en diferentes momentos y circunstancias. No son preceptos, criterios o leyes (de carcter universal) a seguir categricamente sin que se tome en cuenta lo concreto y cotidiano, sino que su consideracin de lo particular y contextual es lo que da la pauta para su aplicacin y su consideracin. As, la phrnesis tiene una carcter intelectual y est suficientemente subrayado por la importancia que Aristteles seala cuando se lleva a cabo la deliberacin en la preparacin de la eleccin, la cual resulta ser lo contrario de una inspiracin arbitaria. El juicio como capacidad natural que potencialmente puede ser compartida por todos da la posibilidad de evaluar los detalles sin depender de reglas ni tcnicas regidas por otras reglas, pero que exige ir ms all de lo meramente subjetivo, en cuanto que estos juicios se apoyan en razones pblicamente afirmadas. La phrnesis es la virtud tpica de la razn prctica y gobierna inmediatamente la accin humana, por ello es sabidura prctica,94 en la que se
Aristteles, Etica a Nicmaco, 6.8; 1142a14-15. Es importante aclarar que la phrnesis no puede ser cualificada slo de disposicin prctica porque ella se distingura mal de la virtud tica, y Aristteles insiste en su situacin de virtud dianotica. 94 La virtud especfica de la razn teortica es la sopha, la sabidura especulativa, que "reina pero no gobierna" AUBENQUE, Pierre, La prudence, op. cit., p.143.
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pretende vislumbrar la relacin de los principios, reglas y criterios con lo especficamente particular y experiencial, con el actuar contextualizado y concreto. Por ende, este recurso intelectual y moral es esencialmente un conocimiento prctico, relativo a la accin y a los objetos de la deliberacin; es la virtud del hombre sensato (phrnimos), la sensatez moral, la que determina concretamente la conducta ideal, tomando en cuenta las circunstancias particulares y las lecciones de la experiencia moral. Esta phrnesis o prudencia como la tradujeron los latinos es la que fija la frmula correcta a la accin, hace de una feliz disposicin natural una virtud propiamente dicha. Sin la prudencia no hay coraje sino un tipo de intrepidez natural que se puede ver en los animales. Sin embargo, la prudencia no puede darse independientemente de la virtud moral ya que, considerada en su esencia intelectual, se reducira a una cierta potencia o aptitud, denominada habilidad. Es una destreza para disponer los medios con lo que alcanzamos un fin; de este modo se delibera sobre los medios.95 De ah que para pensar en la aplicacin de la justicia por los Jueces se exige esta virtud, por lo que a los Jueces se les reclama la realizacin de esta virtud tan deseable. Para determinar prcticamente el justo medio, no basta considerar toda accin en abstracto y en s misma; hay que tener en cuenta el sujeto a quien ella incumbe y las condiciones en que se realiza, por eso tiene relacin con lo experiencial y vivencial, con los sujetos reales y los entornos tico-culturales y polticos en los que se desenvuelve. Por ello, a la phrnesis se le nombra como sabidura prctica porque est uniendo la virtud, la voluntad y la sabidura; de ah que la phrnesis se encuentre entre las virtudes intelectuales y las morales. Est compuesta por el conocimiento as como por la voluntad e implica la identidad del conocimiento teortico y la conducta prctica, es la deliberacin que se refiere
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Cfr. Aristteles, tica Nicomaquea, 1112b.
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a los detalles cambiantes y fluctuantes de la vida. Ser virtuoso en tanto prudente es saber lo que se necesita en una situacin particular y actuar de acuerdo con tal conocimiento, es decir, ejercitar el conocimiento tico provocado por una situacin particular de accin. En su reflexin sobre la aplicacin, y recurriendo, como aqu lo hemos hecho, al pensamiento de Aristteles, Gadamer el gran hermeneuta alemn afirma:
... el que acta debe ver la situacin concreta a la luz de lo que se exige de l en general. Negativamente esto significa que un saber general que no sepa aplicarse a la situacin concreta carecera de sentido, e incluso amenazara con ocultar las exigencias concretas que emanan de una determinada situacin. 96
La racionalidad prctica, entonces, va a considerar esos casos concretos, el cmo de la aplicacin, siempre de acuerdo con sus consideraciones reflexivas y el cmo las ha comprendido. Asimismo este tipo de analoga prctico-hermenutica va de lo universal a lo particular y de lo particular a lo universal, con lo cual se realiza de ese modo tensional entre ambos mbitos, sin privilegiar a uno u otro. Es el dominio de las situaciones que son concretas, sin dejar de considerar el conjunto de reglas o principios. Entonces, esa actitud phrontica, adems de ser una eleccin de medios particulares y concretos, se relaciona necesariamente con una actitud firme en el que acta, es decir, tiene que ver con los fines presentados por el hombre que acta as por su ser tico. El logro de la phrnesis tiene repercusiones en el mbito tico, en el campo en que lo comn se pone a prueba, supone a otros y apuntan entre s a "la idea de filosofa prctica."97 As, el ethos aristotlico funge como presu-
96 GADAMER, Hans George, Verdad y Mtodo, Sgueme, Salamanca, Espaa, 1993, Tomo I, p. 384. 97 GADAMER, Hans George, Verdad y Mtodo II, p.306.
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puesto y punto de partida, donde la virtud logra especificarse en la concrecin, la cual conforma la "tarea del poseedor de la phrnesis, "98 dando realce a la facticidad, de modo tal que cada quien se va guiando en decisiones concretas de acuerdo al ethos, orientndose a la praxis de la vida, al mbito tico, legal y poltico (esa es su meta)99 que en los griegos se entrelaza y entreteje en la polis. Tal proceder significa que la reflexividad recae indefectiblemente en el mundo de la vida, en la misma moralidad, y determina en gran medida, siguiendo a Arendt el mismo actuar moral. Y en este actuar existen repercusiones de las que hay que dar cuenta, ante las cuales hay que responder y de ah que pongamos en juego nuestra responsabilidad. Y es lo que Arendt va a reclamar ante los criminales de guerra quienes tenan que dar cuenta de sus acciones, pero no slo ellos sino la misma sociedad porque si la violencia alcanz las magnitudes que tuvo y la irracionalidad se patentiz a tal grado fue precisamente porque la sociedad en toda su extensin, es decir la humanidad, lo permiti.
7. A manera
de conclusin
Despus de todo lo dicho, podemos apuntar que en el ya multicitado texto de Arendt sobre las cuestiones morales de su libro Responsabilidad y juicio, muestra su indignacin por la decepcin y la situacin fracasada de la sensibilidad moral de la humanidad. El problema es adems, como ya lo hemos sealado, para Arendt no slo el que la moral haya fallado en situaciones en las que hay una eleccin activa y consciente del mal como curso de la accin, sino que forma parte de las acciones en las que no hay pensamiento ni reflexin, y por ende no hay comprensin del mal y cuando esa accin se encubre y se hace banal, se trivializa.
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Idem. Cfr. Aristteles, Etica Nicomaquea, 1094, p.1173.
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La imparticin de justicia que involucra a la tica judicial se ubica en los terrenos de la moral y de la legalidad. Pero quienes se encargan de tal imparticin han de ser suficientemente capacitados en el conocimiento de la ley, con sabidura prctica, reflexivos y adems han de ser personas que hayan demostrado su escrupulosidad moral. Articulando ambas cuestiones, quienes se encargan de distribuir la justicia habrn de ser prudentes. Sus decisiones son muy relevantes y se apuntalan en la deliberacin que no puede escapar del territorio de la moral, y por ello este quehacer siempre es susceptible de juicio. Pero as como todo acto humano puede ser juzgado, tambin debe ser comprendido. Por ello, podemos sealar que Arendt afirma que es preciso una recuperacin moral y por ende su preocupacin por estos menesteres sea una tarea que resulte ser una labor de rescate moral, y es tambin un ejercicio de comprensin del mundo de la moralidad. De ah que para evitar la defeccin de nuestra sensibilidad moral precisemos del ejercicio del juicio moral, para que nuestra misma sociedad, dentro del contexto de deterioro social y moral lleno de acciones de exclusin, marginacin y de inequidad, nos precise tal recuperacin y evite la destruccin y el abandono de carcter moral. La necesidad y urgencia de comprender ha de ser la misma que vivi Arendt en su momento, y as nuestro mundo actual pueda reconciliarse consigo mismo, con lo cual aceptemos que si bien el mal es posible, sin embargo es evitable. Y esta posibilidad de evadirlo involucra necesariamente el recurso del pensar, que nos detiene y nos defiende de las tendencias hacia la masificacin y la banalizacin con sus conocidas consecuencias de los fallos de la tica en los diferentes mbitos de imparticin de justicia. De ah que apelar a una racionalidad phrontica o prudencial nos permita sopesar los principios y acciones, evitando encerrarse en consideraciones
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dogmticas, adems nos permite afrontar perplejidades y posibilita examinarlas y sopesarlas antes de proponer lo enunciados o los laudos. Para ello ser preciso "agrandar la mentalidad" hacia los dems y de ah la validez del juicio pblico, compartido y participado posibilite la pluralidad. En todas estas consideraciones el elemento fundamental es el pensamiento en tanto constituye la base que da pie a la moralidad. Con esto podemos decir con Arendt que la tica judicial se lograr si ejercitamos el verdadero pensamiento crtico compartido por las personas y se manifiesta mediante las actitudes prudentes y sabias. Slo as se juzgarn las acciones morales por quienes lleven a cabo una tica judicial ntegra, honesta y, finalmente, virtuosa.
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TICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIN JURDICA*

Marina del Pilar Olmeda Garca**
1. Una mirada a la educacin
desde los valores
n los ltimos aos, la bien llamada crisis moral que enfrenta la sociedad, ha despertado gran inters por los valores.
Se identifica que la educacin de un ser humano no slo integra el dominio de una disciplina y su aplicacin. Las exigencias que se plantean al proceso de aprendizaje-enseanza van ms all. Se parte entonces, que educar comprende el dominio de conocimientos, el desarrollo de competencias o habilidades de aplicacin y el cambio de actitudes. Alcanzar estas tres
* Trabajo presentado como ponencia en el Seminario de "tica Jurdica: El Estado de la cuestin en Mxico", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de la SCJN, los das 5 y 6 de noviembre de 2008. ** Doctora en derecho. Acadmica de la Facultad de Derecho de Mexicalli
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CRITERIO Y CONDUCTA
exigencias, plantea el compromiso de cambiar el concepto tradicional que sobre formacin universitaria se ha tenido, es decir, el de "transmisin de conocimiento" por el de "formacin integral". Para Emilio Durkheim, "la educacin tiene por objeto desarrollar en el nio un cierto nmero de estados, intelectuales y morales, que exigen de l tanto la sociedad poltica tomada en conjunto como el medio especial al que est destinado particularmente."1 La definicin de este autor parte de la idea de que el hombre es un ser que responde a un sistema de sentimientos, ideas y costumbres, que expresan en nosotros el grupo del que somos parte integrante, como las creencias religiosas, las tradiciones, el arte, las prcticas profesionales, las opiniones colectivas y por supuesto las prcticas morales, que forman en su conjunto a un ser social. As, el formar ese ser en cada una de las personas que integran una sociedad, es el objetivo de la educacin. Moral, religin, lenguaje, costumbres, ciencia, arte, entre otras obras sociales, forjan la voluntad humana que se sobrepone al deseo y elaboran las nociones cardinales de la inteligencia del ser humano que define su comportamiento. Las sociedades humanas desde sus orgenes han regulado el comportamiento de miembros a travs del desarrollo de sistemas normativos sociales. Sin embargo, a medida que las sociedades se hicieron ms complejas nace la necesidad de establecer principios o directrices que orientaran el comportamiento de la sociedad en su conjunto. A este respecto Agnes Heller afirma que
1 DURKHEIM, Emilio, Educacin y sociologa, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2006, p. 8.
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TICA COMO SUSTENTO DE LA FORMACIN JURDICA
... desde sus orgenes, las sociedades humanas han regulado el comportamiento a travs del desarrollo de sistemas normativos sociales, cuyo propsito es garantizar el adecuado funcionamiento de la sociedad. Sin embargo, a medida que las sociedades se fueron haciendo ms complejas con el surgimiento de distintos estratos sociales, el sistema normativo desarrollado no era suficiente para prever y regular todas las situaciones conflictivas que pudieran presentarse, ya que las exigencias sociales de un estrato podan ser distintas de las de otro.2
Esas lneas o directrices llamadas as por Agnes Heller son los valores, los cuales se expresan a travs de los sistemas normativos vigentes en una sociedad. La moral de una sociedad est compuesta por el conjunto de exigencias sociales expresadas en valores que llegan a las personas a travs de sistemas normativos sociales. El nivel de desarrollo de la moralidad que alcancen los integrantes de una sociedad, facilitar la construccin de relaciones sociales basadas en la justicia, la libertad y el respeto a la dignidad del ser humano. De acuerdo con Agnes Heller la persona "avanza en el desarrollo de su moralidad cuando logra interiorzar las exigencias sociales, es decir cuando las hace propias, elevndolas a motivacin personal identificndose con el sistema normativo que su entorno presenta".3 Maria Cecilia Fierro y Patricia Carbajal afirman que la formacin de valores se centra en
... los procesos que intervienen en el desarrollo de la moralidad del sujeto, as como las etapas por las cuales se transita y que van desde la adqui-
2 HELLER, Agnes, Sociologa de la vida cotidiana, Pennsula, Barcelona Espaa. 1991, p. 41. 3 HELLER, Agnes, Teora de los sentimientos, Fontanera, Mxico 1999, p. 200.
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sicin de las pautas sociales bsicas de convivencia recibidas a travs de la socializacin, a la formacin de la autonoma moral como base para orientar sus decisiones y acciones.4
Tanto Agnes Heller como Laurence Kohlberg coinciden en que el desarrollo de la moralidad de las personas tiene como procesos centrales: la relacin con la autoridad; la interiorizacin de las normas y el conflicto moral.5 A su vez, estos procesos de la moralidad se constituyen en ejes de anlisis que permiten una mirada en los mbitos normativo, afectivo y didctico, que estn implicados en el desarrollo de la moralidad de los alumnos.
2. Teleologa
de la formacin jurdica
Es incuestionable que la formacin integral del abogado excede en mucho del dominio del derecho vigente; es decir, la formacin jurdica exige del anlisis doctrinal, de la revisin sistemtica de la evolucin jurdica, del manejo metodolgico de las tcnicas de interpretacin, organizacin, aplicacin y creacin del derecho, pero sobre todo, de una slida formacin axiolgica. En la formacin jurdica, un asunto que se enfrenta es el deterioro del sistema de justicia, en donde las instituciones formadoras de abogados tienen una funcin preponderante para abocarse a las problemticas lacerantes como: la abogaca de baja calidad; la intolerable lentitud en la administracin de justicia; la frivolidad, en algunos casos, de las resolu-
4 FIERRO, Mara Cecilia y CARBAJAL, Patricia, Mirar de la prctica docente desde los valores, Universidad Iberoamericana-Gedisa, Mxico, 2005. p. 40.
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ciones judiciales; la minusrepresentacin de los sectores desprotegidos de la poblacin y la prctica deshonesta, entre otros. En ocasiones, se siente que los responsables del aprendizaje y la enseanza jurdica no sabemos qu est sucediendo en la prctica, o no queremos saberlo. Es correcto asumir que los estudiantes de derecho estn siendo preparados para servir a la justicia en oposicin simplemente a ser leguleyos? Esta interrogacin parte de asumir que si las facultades de derecho no actan sobre la problemtica expuesta, los recin egresados ni siquiera sabrn las preguntas correctas que deben formular al empezar a ejercer, simplemente sern cautivos del sistema ya existente. Son muy conocidas las profundas crticas que el ilustre jurisconsulto florentino Piero Calamandrei hizo a la enseanza verbalista y puramente formal de las escuelas de derecho de los aos 20 en Italia, en sus magnficas obras Demasiado abogados y La universidad del maana. Al respecto el maestro Hctor Fix Zamudio, en el mismo sentido, dcadas despus en referencia a esta obra, expone:
Si esto afirmaba el ilustre florentino respecto de Italia, en la cual los estudios jurdicos han llegado a alcanzar niveles muy destacados, como lo demuestra el gran nmero de ameritados jurisconsultos que han cultivado y cultivan las disciplinas del derecho, en nuestro pas, los estudios jurdicos durante mucho tiempo estuvieron abandonados al pragmatismo, y slo en pocas recientes ha surgido la preocupacin por introducir principios tcnicos en su enseanza. 6
Para formar mejores licenciados en derecho, abogados, juristas, no solamente debe considerarse un sistema ms eficaz de transmitir los cono-
5 HELLER, A., Teora, op. cit., pp. 146 y 149, y ROHLBERG, Laurence, Educacin Moral, Gedisa. Barcelona, Espaa, 1998, p. 189. 6 FIX ZAMUDIO, Hctor, En tormo a los problemas de la metodologa del derecho , UNAM, Mxico, 1995, p. 105.
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cimientos, sino primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser transmitidos. En este sentido, el maestro Eduardo Novoa Monreal expone
... que una cuestin de fondo que debe centrar la atencin de los docentes del derecho, es la revisin del contenido de la enseanza para que sta brinde a los estudiantes una formacin bsica que les permita captar con eficacia la exposicin, el estudio y la solucin de los fenmenos jurdicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para mentalidades cientficas modernas.7
El maestro Hctor Fix Zamudio agrega a este respecto:

... claro que el estudio del derecho no se puede concebir sin la obra de los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los postglosadores, de los jusfilsofos racionalistas de los siglos XVII y XVIII, de los clsicos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovechado y al mismo tiempo enriquecido la paulatina, dolorosa y ascendente labor de los juristas. Claro que el derecho no ha sido inspirado exclusivamente en la doctrina, sino que sus fuentes poseen un carcter muy complejo, pues hunde sus races en el pueblo mismo y recibe su savia de la misma colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribucin que recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. Si el derecho es un producto de la vida social, si es la vida humana objetivada, tiene que poseer las caractersticas de esa vida social, que tiene tanta flexibilidad, tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y constante transformacin. 8
Por su parte Harry T. Edwards, expone, "desde mi presente y ventajoso punto de vista en la profesin, me temo que la educacin jurdica est
NOVOA, E., Algunos aspectos sobre contenido de una enseanza moderna del derecho, UNAM, Mxico, 1976, p.55 8 FIX ZAMUDIO, H., En tormo a, op. cit., p. 81.
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decayendo en trminos de cualquier esfuerzo significativo para reorientarla".9 En este mismo sentido, en el simposio sobre tribunales federales en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (1988), que reuni a un nmero significativo de prominentes profesores de derecho, litigantes, personal administrativo y miembros del poder judicial federal de Estados Unidos, se destac entre sus conclusiones, que no obstante de estar igualmente preocupados respecto a los sistemas de justicia en ese pas, existe un abismo entre los acadmicos y los practicantes del derecho, y que no se puede seguir alentando la circunstancia de que las escuelas de derecho estn aisladas de un mundo que les pertenece.10 Por otra parte, en un informe de la Barra Americana Estadounidense de Abogados titulado "El espritu del servicio pblico, un proyecto para la readaptacin del profesionalismo en la abogaca", se manifiesta que cualquier recomendacin sobre el profesionalismo, debera comenzar por las escuelas de derecho, no slo porque representan el mayor problema de la profesin, sino porque constituyen nuestras mejores oportunidades. 11 Ms recientemente, Luigi Ferrajoli, afirma que
... el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y dems disposiciones. Programa adems sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus Constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. Esto conlleva una alteracin en diversos planos del modelo positivista clsico: a) en el plano de la teora del derecho supone una revisin de la teora de la
9 HARRY, E., "El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin", Revista de Educacin Superior ANUIES, Mxico, 1989, p.5 10 Cfr. Ibidem, p.7. 11 Cfr. Barra Americana Estadounidense de Abogados, 1998
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validez, basada en la disociacin entre validez y vigencia y en una nueva relacin entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teora poltica, donde comporta una revisin de la concepcin puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento tambin de una dimensin sustancial; c) en el plano de la teora de la interpretacin y de la aplicacin de la ley, al que incorpora una redefinicin del papel del Juez y una revisin de las formas y las condiciones de su sujecin a la ley; d) por ltimo, en el plano de la metateora del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurdica, que resulta investida de una funcin no solamente descriptiva, sino crtica y proyectiva en relacin con su objeto.12
Las reflexiones expuestas cuestionan la forma de entender y ensear el derecho, por que cuando se identifica que las normas vigentes son invlidas deben ser denunciadas por los juristas, particularmente desde las aulas y en ltima instancia el rgano jurisdiccional debe corregirlas mediante su funcin jurisprudencial y declarar su anulacin. En consecuencia el derecho no puede aprenderse slo como la norma jurdica vigente, sino que se debe iniciar por analizar los principios que sustenta la norma jurdica, el entorno sociopoltico cultural en que fue creada esa norma, sus antecedentes o evolucin y naturalmente el marco doctrinal. Esto, deber propiciar la crtica del derecho vigente, como una tarea cientfica y poltica de la ciencia jurdica hacia su perfeccin.
3. Perfil del
licenciado en Derecho
Las consideraciones expuestas permiten ahora tambin plantear un perfil del licenciado en Derecho que integre los conocimientos, habilidades,
12 FERRAJOLI, L., Derechos y Garantas, La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, Espaa, 1976, p. 20.
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actitudes y competencias profesionales, que deba adquirir el alumno durante sus estudios jurdicos en las aulas universitarias. Grande es la preocupacin de los juristas y educadores por mejorar la formacin de los profesionales de la ciencia jurdica; esta preocupacin se ve reflejada en los esfuerzos de actualizacin y reforma de los planes de estudio, en los que se han ido perfeccionando las metodologas de diseo curricular, con una visin holstica, mediante un trabajo cientfico que se acredita con la aplicacin de procedimientos reflexivos, sistemticos, creativos y crticos. Entre los objetivos curriculares ms importantes de diferentes programas de licenciatura en Derecho de universidades mexicanas, entre ellas, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Universidad Autnoma de Baja California, la Universidad de Sonora, entre otras, se encuentran los siguientes: Formar juristas capaces de analizar y comprender el sistema jurdico nacional y su vinculacin con otros sistemas jurdicos contemporneos; Formar profesionales con una visin integral del estudio y prctica del derecho, con capacidad para intervenir de manera crtica, propositiva, responsable y tica en la solucin de los problemas jurdicos. Formar expertos en el conocimiento, desarrollo y aplicacin de los procedimientos judiciales y alternativas de solucin a conflictos. Formar profesionales capaces de elaborar preceptos jurdicos para el mejoramiento y avance del orden normativo, que haga ms justa la funcin del sistema jurdico imperante. Fomentar en los estudiantes la reflexin terica para la solucin de los problemas reales de los distintos mbitos de la accin profesional, contribuyendo as al desarrollo de la ciencia jurdica.
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CRITERIO Y CONDUCTA
Formar egresados capaces de actuar con sentido tico en su vida personal y en las actividades profesionales, guiados por la realizacin de la justicia.
Centrados los objetivos curriculares de la licenciatura en derecho, se pasar a la delimitacin del perfil profesional de esta carrera; para ello, se seleccion a una de las instituciones del sector educativo ms autorizada en esta materia, el Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, CENEVAL, el cual se expone a continuacin: Conforme al Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior el perfil referencial de validez del recin egresado de la licenciatura en derecho, es el siguiente: El egresado en derecho debe comprender el sistema jurdico nacional y sus vinculaciones con otros sistemas jurdicos contemporneos, ser capaz de aplicarlo en la satisfaccin de necesidades de su entorno y asumir frente a l una actitud crtica y creativa en el marco del estado de derecho, con responsabilidad social y tica profesional.
Los conocimientos que debe adquirir el estudiante durante sus estudios de la licenciatura en derecho son: El marco histrico-jurdico Los conceptos jurdicos fundamentales Las principales instituciones jurdicas en sus aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales de las diversas ramas del derecho Las relaciones ante el derecho y otras disciplinas.
Las habilidades y destrezas intelectuales estn relacionadas con la capacidad para:
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Interpretar el derecho y aplicar los conocimientos jurdicos en la solucin de problemas concretos Vincular los conocimientos de las diversas disciplinas jurdicas y de las ciencias auxiliares Fundamentar y motivar opiniones y decisiones legales Analizar crticamente las normas jurdicas generales e individualizadas Aplicar las herramientas procesales en los conflictos legales Investigar hechos, actos y fuentes del derecho13
Efectivamente, cuando se revisa en las unidades acadmicas de las diferentes profesiones, las prcticas docentes, diseos curriculares y modelos de aprendizaje, se observa que en el rea jurdica falta mucho por avanzar para alcanzar los conocimientos, habilidades y competencias que exige el ejercicio de la profesin jurdica en el presente. Es necesario aceptar que los acadmicos formadores de abogados debemos interiorizarnos ms de las herramientas conceptuales y tcnicas que permitan de manera colegiada disear planes de estudio de intervencin didctica, que propicien el desarrollo de competencias, as como evaluaciones que proporcionen evidencia del logro de estas competencias. Se requiere de una mayor comprensin de las ciencias de la educacin, para evaluar la influencia de los diferentes factores que inciden en el aprendizaje, desde al mbito psicolgico, sociolgico, y axiolgico. Se deber partir del anlisis de las funciones profesionales y del perfil de egreso de la licenciatura en derecho, para identificar las competencias subyacentes. Para esto, deben identificarse los principios de la educacin
13
Vid. http://www.ceneval.edu.mx, consultado el 23 de febrero de 2008.
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CRITERIO Y CONDUCTA
aplicables a la planeacin de estrategias de intervencin didctica para el logro de competencias, debiendo revisarse las caractersticas y funciones de diversas estrategias de aprendizaje y de enseanza, acordes a los contenidos y enfoques de las asignaturas que integran el plan de estudios. El Licenciado en Derecho debe tener conocimiento profundo de lo jurdico, que le permita la comprensin y la aplicacin de la legislacin, precedentes jurdicos, jurisprudencia, doctrina jurdica, argumentacin, e interpretacin, en s, todo lo que integra el derecho, no slo como norma, sino como una realidad social y como ciencia. El Licenciado en Derecho debe comprender tambin sobre las ciencias auxiliares del derecho, psicologa social y criminal, sociologa, poltica, antropologa, medicina forense, economa, entre otras, con el fin de poder abordar los problemas jurdicos con enfoque holstico. Adems del dominio de los dos mbitos de conocimiento que se exponen, es evidente que no slo el conocimiento hace al buen licenciado en derecho, es necesario integrar el elemento tico, porque la conciencia moral es la mas alta cualidad de un buen Juez, de un buen litigante, de un buen notario. Es esta, la conciencia moral, la ms elevada de las virtudes del jurista, la ms excelsa, la ms necesaria, social y cientficamente.
4. mbito profesional
del licenciado en Derecho
Por otra parte las reflexiones tericas sobre el desempeo del servidor pblico se exponen en torno al inters de profesionalizar el servidor pblico con un sentido de mayor compromiso social, de mejoramiento de las responsabilidades profesionales, de incremento en la calidad de los servicios y naturalmente con mayor sustento en la tica profesional. En este sentido, en una reunin reciente de acadmicos y profesionales
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del derecho, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, al que se le llam Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, el investigador Luis Psara, expuso que
... sin nuevos modos de entender y ejercer el derecho no habr reforma posible, el cambio incluye, pues, a los abogados litigantes, protagonistas silenciosos del sistema de justicia, cuyas limitaciones, ineficacia y malas prcticas son trasladadas cnicamente al aparato estatal de justicia, cuando se rinde cuentas falsamente al cliente...14
Trtese de un defensor pblico o de un abogado privado, predomina en muchos de nuestros pases un estilo profesional chicanero, se denomina en algunos casos, leguleyo en otros, cuyo objetivo principal, distante del juramento que al optar el ttulo obliga a prestar servicios a la justicia, ni siquiera sirve eficazmente al cliente. Por su parte, el filosofo del derecho Rudolf Von Ihering, citado por el maestro Carlos Arellano Garca, sostiene que "el abogado es un luchador por el derecho y por la justicia, cuando afirma:
El derecho es una idea prctica. El medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.... El derecho no es slo una idea lgica, sino una idea de fuerza: he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo; se complementan recprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza.15
14 PSARA, L., Reformas al sistema de justicia en Amrica Latina , Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2004, p. 13. 15 ARELLANO, C., Manual del abogado, prctica jurdica, Porra, Mxico, 2001, p. 106.
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CRITERIO Y CONDUCTA
Sobre estas ideas reflexiona el maestro Carlos Arellano Garca, en los siguientes trminos
... estas expresiones de valor jurdico, filosfico y hasta literario nos sugieren dos reflexiones: a) Por una parte, nos dan noticia de que se van a forzar voluntades cuando ya con la coercibilidad o con la coactividad se impondr el deber jurdico. El abogado est dentro de una lucha y debe estar bien preparado para librarla. Ser una cualidad que el abogado est siempre alerta para luchar con la balanza y con la espada. b) Por otra parte, siendo que toda lucha es ardua, constituir otra cualidad que el abogado est en forma. Estar en forma significar tener desarrollada bien su habilidad terico-prctica y haber estudiado detalladamente el asunto que se le encomiende y todos los dispositivos normativos aplicables.16
Cuando J. Molierac, se refiere a lo que el llama disciplina de la abogaca, expone respecto a la tradicin:
... as, de siglo en siglo, se perpetu la tradicin de la orden de los abogados, que guarda cada foro como un fuego sagrado; tradicin fundada en la observancia de reglas comunes de disciplinas, como el sentido de la justicia, de la libertad o del desinters, que son caractersticas constantes de la profesin y que a travs de las revoluciones y de los trastornos de todas las cosas, renacen siempre de s mismas en perenne emulacin. Representan para la orden lo que la idea de la patria es para la nacin.17
Ms adelante al referirse a los deberes de honor del abogado J. Molierac, nos remite a La Roche Flavin, consejero del parlamento de Burdeos, quien en su Discours de rentre en 1617 expuso:
Idem. MOLIRAC, J., Iniciacin a la abogaca, Traduccin de Macedo Pablo, Porra, Mxico, 1990, pp. 84-85.
16 17
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... es la Probidad, en consecuencia, el principal elemento de la profesin

del abogado, pues no ocurre en esta, como en otras funciones; el mdico puede ser justo o injusto, con tal de ser sabio en su arte, pues con ello no deja de ser mdico; el gramtico, cualesquiera que sean las costumbres que tenga, si entiende de hablar correctamente, ser siempre gramtico; y as ocurre con otras artes; se miden por la ciencia y no se considera la voluntad. En la profesin de abogado, no se toma menos en cuenta la voluntad que la ciencia.18
El maestro Hctor Rodrguez Espinoza, por su parte sostiene que la abogaca y las formas de su ejercicio son experiencias histricas, sus necesidades, aun sus ideales cambian en la medida en que pasa el tiempo y nuevos requerimientos se van haciendo sucesivamente presentes ante el espritu del hombre.19 Efectivamente, las crticas y recomendaciones al ejercicio del servidor pblico en Mxico en general, y particularmente, en el campo jurdico, exigen el reforzamiento de la tica profesional, como componente clave en el sistema de justicia. Se requiere urgentemente de un nuevo modo de desempeo del servidor pblico en Mxico, se decida a litigar con mayor calidad y sobre todo con mayores sustentos ticos. El mbito profesional del licenciado en derecho es amplio y variado, esto se refleja en el empleo. Los estudios de seguimiento de egresados demuestran que aunque la matrcula y el egreso en esta licenciatura es de las ms altas, la capacidad de insercin del egresado tambin resulta ser de las ms altas. En una conferencia dictada por el doctor Julio Rubio Oca, en el Centro de Estudios para la Universidad CESU, de la Universidad Autnoma de Baja California, UABC, el exsecretario Ejecutivo de la Aso-
Ibidem , p.90 Cfr. RODRIGUEZ, H., "El da del abogado y el abogado de hoy da", Revista del H. Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sonora, Mxico, p. 5.
18 19
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CRITERIO Y CONDUCTA
ciacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin Superior, ANUIES, y exsubsecretario de Educacin Pblica en Mxico, afirm al referirse al campo ocupacional que a los abogados se les encuentra en todos lados y regularmente bien ubicados profesionalmente.20 Se encuentra aqu, que el campo ocupacional del licenciado en derecho es amplio, como amplia es esta disciplina. Por el mbito disciplinario del derecho, el abogado puede especializarse por desempeo profesional en las diferentes reas, como civil, penal, mercantil, administrativo, fiscal, laboral, agrario, internacional, amparo, electoral, ecolgico, entre otras. Por otra parte, existen despachos jurdicos de multireas, como sucede con los despachos corporativos. Por campo ocupacional, el licenciado en derecho, como se desprende de los planes de estudio de esta licenciatura, puede desempearse como: Profesionista independiente: En despachos particulares, realizando asesora jurdica a favor de las personas e instituciones que soliciten su servicio.
En el sector pblico: En el ejercicio de la judicatura en los tribunales del poder judicial. En el ejercicio de la procuracin de la justicia en Procuraduras, como Agentes del Ministerio Pblico, Secretario de Acuerdos y otras responsabilidades del rea. Como asesor en direcciones o departamentos jurdicos del gobierno Local, Estatal y Federal.
20 RUBIO, J., "La universidad en el futuro inmediato: 2010", conferencia impartida en el centro de estudio sobre la Universidad, CESU, de la Universidad Autnoma de Baja California, UABC, Mxico, 2003.
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Sector Privado: Departamentos jurdicos de empresas, industriales y comerciales o de servicios. Instituciones y organizaciones auxiliares de crdito. Como asesor jurdico en las cmaras de la industria, del comercio y otras organizaciones empresariales. Otras actividades: Puede desempearse como notario o corredor pblico. Como docente en instituciones de educacin superior. Como investigador en el campo del derecho.
5. La tica
en la formacin jurdica
Un mbito que no se puede dejar de lado en toda formacin profesional es el de la formacin axiolgica; en el caso de la profesin jurdica que nos interesa en este trabajo, la tica se centra en las reglas de conductas morales que han de acatarse con motivo del ejercicio profesional del derecho. Trata sobre las normas de conducta que rigen el comportamiento del abogado, en su relacin con el cliente, sus deberes para con los tribunales y dems autoridades, su relacin con la contraparte y naturalmente su responsabilidad para con la sociedad. En una obra reciente Miguel Carbonell expone:
Qu es lo que se puede esperar de la enseanza del derecho en Mxico?, En que contexto deben transmitirse los conocimientos jurdicos?, Cules son los factores internos y externos que condicionan la docencia y
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CRITERIO Y CONDUCTA
la investigacin en materia jurdica?, Cules son los nuevos retos a los que desde el punto de vista de la pedagoga universitaria, nos vamos a enfrentar en el futuro prximo (o a los que nos estamos enfrentando ya, incluso sin saberlo)?, Qu se espera de los intelectuales en materia jurdica?, Qu es lo que pueden o deben aportar los acadmicos al proceso de cambio poltico y social que est viviendo Mxico?21
Efectivamente, a muchas preguntas mayores respuestas, y una de ellas necesariamente es el reto de la profundizacin de la formacin axiolgica en la educacin jurdica. La exigencia del apego a las normas de la tica profesional es asentada en la Enciclopedia Omeba:
Hablar del abogado, implica, forzosamente, hablar de la tica profesional. Por ser tal, el abogado debe ajustarse a normas de conducta ineludibles, que al par que regular su actuacin, enaltecen y dignifican a la profesin... El alto ministerio social que cumple, los intereses de todo orden la libertad, el patrimonio, la honra que le son confiados y el respeto que debe guardar a s mismo y al ttulo universitario que ostenta, exigen del abogado el cumplimiento fiel de las normas de tica consagradas por la tradicin.22
El ilustre filsofo del Derecho, Luis Recasns Siches, manifest su preocupacin por la actitud en ocasiones denostante que suele emplearse contra la profesin de la abogaca, y expresa,
... desde remotos tiempos circulan por el mundo dos ideas contradictorias sobre la profesin jurdica. Por un lado, la idea de que la profesin
21 CARBONELL, M., La enseanza del derecho, Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2004. p. 1. 22 Omeba, Enciclopedia jurdica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 259.
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de abogado y la de Juez constituyen el ejercicio de una nobilsima actividad. Por otra parte, abunda un juicio irnico de acre stira, contra los juristas. 23
Luis Jimnez de Asa, citado en la Enciclopedia Jurdica Omeba, considera que "la conducta moral es la primera condicin para ejercer la abogaca... nuestra profesin es, ante todo, tica... el abogado debe saber derecho, pero, principalmente, debe ser un hombre recto".24 Camus, citado en la Enciclopedia Jurdica Omeba, en el siglo XVIII defini al abogado como "un hombre de bien, capaz de aconsejar, defender a sus ciudadanos". 25 Por su parte Rafael Gmez Prez, cuando se refiere a una de las actividades ms importantes de la profesin jurdica, la funcin judicial y su trascendencia tica, expone que,
... si es grande la responsabilidad tica de quienes elaboran, aprueban y promulgan las leyes, no es menor, la de los Jueces, que tienen que aplicarla. La ley en su generalidad, todava no ha alcanzado al caso concreto, es decir, a los intereses, deseos, expectativas y sentimientos de las personas singulares. El Juez hace que entren a los casos concretos en el mbito de la ley, suponindose con esto que realiza la justicia. 26
Coincidimos que actualmente es muy difcil sustraerse de la influencia de la moral en los diversos sectores de la vida humana y en el campo del derecho la presencia de la tica cada vez es ms actual, por ejemplo
23 RECASNS, L., Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico, Editora Nacional, Mxico, 1974, p. 63. 24 Omeba, Enciclopedia jurdica, tomo XI, Argentina, 1980, p. 262. 25 Ibidem, p. 264 26 GMEZ, R., Deontologa jurdica, Universidad de Pamplona, Espaa, 1982, p. 114.
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CRITERIO Y CONDUCTA
un Juez para resolver un caso concreto, no puede apegarse slo a la norma jurdica, se tiene que ir ms all, porque hay que tomar en cuenta los principios, y por lo tanto, en la decisin judicial el elemento moral tiene que estar presente. En este mismo tpico, Javier Saldaa Serrano, afirma que,
... una de las ms graves omisiones en la investigacin jurdica de nuestro pas es, sin duda, haber dejado de lado la reflexin terica sobre la tica jurdica, particularmente la judicial. No es ninguna novedad sealar que en muchas reas del conocimiento humano, principalmente las disciplinas dedicadas a la experimentacin, la preocupacin mundial por la tica se ha ido convirtiendo en una constante digna de tomarse en cuenta, de ah que desde la dcada de los 60 hasta hoy el argumento tico se haya convertido en referente obligado dentro de estas disciplinas Este no es el caso de las disciplinas prcticas (excluyendo, por supuesto, la propia tica) me refiero a la poltica, la economa y el derecho, las que en su momento parecieron desestimar tal argumento. Sin embargo, en los ltimos aos estamos asistiendo a lo que podra calificarse como una "rehabilitacin del argumento tico" dentro de estas disciplinas, particularmente las relativas al mbito jurdico. En este terreno, y concretamente por lo que a la cultura jurdica mexicana reciente se refiere, se haban escrito algunos trabajos concernientes a la administracin pblica, pero prcticamente nada sobre la tarea legislativa, y bien poco sobre la jurisdiccional.27
Las causas del olvido de la relacin tica-derecho han sido expuestas con diferentes matices y argumentaciones por la doctrina jurdica: a. Referido a la separacin que se dio desde el siglo XIX a las disciplinas prcticas que como en el caso de la tica y el derecho fueron consideradas de
27 SALDAA, J., tica Judicial. Virtudes del Juzgador , IIJ-UNAM-Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2007, pp. 1-2.
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manera diferenciada, tanto en el mbito epistemolgico como ontolgico; b. Poca exigencia a las cualidades personales del jurista, que en este caso se ha puesto mas atencin al trabajo cientfico del derecho que a la formacin y desarrollo de las personas que lo aplican, postulantes, jueces, notarios, entre otros , y c. Insuficiencia en el rgimen de responsabilidad profesional, donde se identifica que hace falta seguir avanzando en la legislacin regulatoria del ejercicio profesional, y de responsabilidades de los servidores pblicos, por mencionar dos ejemplos. Desde el mbito de la judicatura Mayra Gonzlez Sols expone que,
... la falta de crdito en los nuevos esfuerzos para recuperar los valores en la administracin de justicia. esta relacionada con la ausencia de justificacin de las afirmaciones que realizamos desde la judicatura con relacin a nuestra visin esta ausencia de justificacin favorece la confusin del concepto de tica judicial con un conjunto de buenas intenciones, incluso para la comunidad jurdica le llamo ausencia de justificacin al incipiente desarrollo dogmtico de la tica prctica especializada en el mbito judicial y, como consecuencia, la creencia generalizada de que aquella se agota en la elaboracin de cdigos de comportamiento, o bien en el discurso persuasivo que emana del interior de los poderes judiciales acerca de las bondades de la tica jurdica todo ello tiene explicacin si tomamos en consideracin que desde las escuela de derecho aun no se ha enfatizado en cristalizar la formacin axiolgica de los funcionarios judiciales, a la par que se ha avanzado en la formacin estrictamente intelectual Tambin, en el plano de nuestra herencia acadmica, parecera que la teora no tiene igual relevancia que la prctica 28
28 GONZLEZ SOLS, M., "Justificacin del objeto sustancial de la Comisin Iberoamericana de tica judicial", Criterio y Conducta. Revista del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial , n. 2, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2007.
255
CRITERIO Y CONDUCTA
Debe considerarse, el que no slo es necesario tener en el ejercicio profesional el constante contacto con la tica profesional, sino que es de inters cotidiano. Por supuesto que ante la posible dificultad que pudiera encontrarse en la determinacin de los principios ticos, orientados hacia la realizacin del bien, es conveniente que se examinen en particular los deberes que se han considerado como integrantes de las reglas de conducta morales que conforman la tica del servidor pblico. En la actualidad las barras y colegios de profesionistas, incorporan en sus estatutos el rgimen normativo sobre el comportamiento tico o tienen cdigos de tica. En el caso de Mxico La Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C. en los estatutos vigentes, en el artculo 2do. Fraccin III enuncia como uno de sus objetivos procurar el decoro y la dignidad de la abogaca y que su ejercicio se ajuste estrictamente a las normas de la moral y el derecho, e imponen a los asociados el deber de cumplir con las normas de tica profesional que establezca la asamblea general, a propuesta de la Junta de Honor. Asimismo, la barra aprob su Cdigo de tica Profesional, en que se expresa, que: en este instrumento los barristas empearon solemnemente su honor en la observancia de ciertos principios de moralidad, entre ellos los dos fundamentales: el del honor y de la dignidad profesionales, as como el sincero deseo de cooperar para buena administracin de justicia, que debe estar por encima de toda idea de lucro en el ejercicio de la abogaca y de que el patrocinio de una causa no obliga al abogado a otra cosa que a pedir justicia y no a obtener xito favorable a todo trance. El Cdigo est estructurado en cuatro secciones que integran 49 artculos, agrupndose las normas ticas en los temas de: Relaciones del abogado con los tribunales y dems autoridades, relaciones del abogado con su cliente y relaciones del abogado con sus colegas y con la contraparte.
256
Por otra parte, en aos recientes han proliferado en el mundo cdigos de tica relativos al ejercicio de la judicatura, cuyo objetivo primario es servir de reforzamiento en la tarea moral que se ha propuesto el Juez. En este sentido Javier Saldaa Serrano afirma que,
... los denominados cdigos de tica en tiempos relativamente recientes, han proliferado en mi opinin en forma excesiva.un hombre virtuoso no es el que cumple con los deberes reconocidos en tales cdigos, si no el que procura cultivarse moralmente practicando las virtudes, con la expectativa de llegar a adquirir los hbitos correspondientes se ha de partir de un convencimiento personal del agente de que el ejercicio de tales virtudes le ayudar en su desempeo profesional, para ser el mejor Juez posible, el mas excelente.29
Entre algunos cdigos de tica judicial destacan los europeos; un documento que suele mencionarse en primer trmino es la Carta de los Jueces en Europa de 1993, dada por la Asociacin Europea de Jueces en este cdigo se recogen diferentes principios referentes a la tica judicial, dando especial atencin al principio de independencia.30 Otro documento que se destaca en el mbito europeo, es la Carta Europea sobre el estatuto de los Magistrados de 1998. En el mbito iberoamericano, al igual que en Europa, se ha dado un incremento a la cultura de los cdigos de tica, entre los que se encuentran: Costa Rica, con su Cdigo de tica Judicial, dado por la Corte en 2000; Guatemala, con sus Normas ticas del Organismo Judicial, de 2001; Honduras, con su Cdigo de tica para Funcionarios y Empleados Judiciales de Honduras, en 2001; Puerto Rico, con su Cdigo de tica Judicial del
SALDAA, J., tica Judicial , op. cit., p. 55. Vid. ROOS, R y WOISCHMIK, J., Cdigos de tica Judicial. Un estudio de derecho comparado para los pases Latinoamericanos , Montevideo, Uruguay, 2005, p. 24.
29 30
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CRITERIO Y CONDUCTA
Tribunal Supremo de Puerto Rico, de 2001; Chile, con sus Principios de tica Judicial de 2003; Venezuela, con su Cdigo de tica y Disciplina del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, de 2003; Argentina, con distintos Cdigos de tica correspondientes a distintas provincias; Panam, que tiene un Cdigo Judicial donde se encuentra una parte relativa a la tica; Per, con el Cdigo de tica del Poder Judicial del Per, de 2004; Paraguay, cuyo Cdigo de tica para las Funciones de los Magistrados se encuentra aun en proyecto. Mencin especial merece el Cdigo Iberoamericano de tica Judicial, aprobado en el marco de la XII Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Santo Domingo en junio de 2006. En el mbito nacional, el Poder Judicial Federal dio a conocer el Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin en el ao 2004; mas recientemente se aprob el Cdigo Modelo de tica Judicial para impartidores de justicia de los Estados Unidos Mexicanos. Por su parte, las entidades federativas del pas se estn sumando a esta tendencia, ya que la mayora ha ido creando sus propios Cdigos de tica para los Poderes Judiciales Locales. En el caso de Mxico, esta proliferacin de cdigos de tica apunta hacia la necesidad de identificar aquellas mejores prcticas y cualidades, y a partir de ellas, tratar de unificar los cuerpos ticos, en busca de que sea un slo cuerpo normativo el que establezca los estndares ticos a que deben apegarse los servidores pblicos. Para restituir el olvido de la relacin tica-derecho, la recomendacin es reforzar los planes de estudio de la formacin jurdica, tanto en licenciatura como en posgrado, mediante contenidos axiolgicos en diferentes asignaturas, as como asignaturas diferenciadas, como: formacin de valores, tica profesional, tica judicial, tica notarial y responsabilidad de
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los servidores pblicos, entre otros; as se expone en la obra tica Profesional en el ejercicio del derecho.31 Con este criterio, en la Facultades de derecho de las Universidades Mexicanas como en el caso de la Universidad Autnoma de Baja California, desde finales de la dcada de los 90 se han incorporado al plan de estudios de la licenciatura en derecho las asignaturas de la formacin de valores y tica profesional, y en los estudios de posgrado la asignatura de deontologa jurdica.
6. A manera
de conclusin
El tema de la formacin axiolgica es un problema complejo que impacta en todo el sistema educativo y particularmente en la educacin superior, en todas las disciplinas y particularmente en la jurdica. Existe acuerdo entre los tericos de las ciencias de la educacin que la formacin integral del alumno se sustenta en tres ejes o mbitos de accin: el dominio de conocimientos, la competencia o habilidades profesionales y la interiorizacin de valores. La formacin axiolgica se centra en el convencimiento de que el buen derecho exige imprescindiblemente de buenos abogados. Porque el Estado de derecho, el ejercicio del derecho y la realizacin de la justicia en suma, nos se alcanzan con el mero cumplimiento de las exigencias propiamente jurdicas.
31 OLMEDA, M., tica profesional en el ejercicio del derecho, Porra, Mexicali, B. C., Mxico, 2007, p. 54.
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CRITERIO Y CONDUCTA
El nuevo perfil del profesional de las ciencias jurdicas que se requiere para enfrentar los retos del derecho en el presente obliga a replantear el proceso de aprendizaje enseanza de esta ciencia. Esto implica entre otras cosas que el nuevo profesional deber estar preparado bajo un perfil renovado apegado a la ms excelsa moral.
Todo propsito de renovacin del derecho debe realizarse como actividad multidisciplinara, en especial en reas como filosofa, sociologa, historia, ciencia poltica, economa, administracin, contabilidad; tanto mediante asignaturas diferenciadas, as como inclusin mediante temas de asignaturas especficas del derecho.
Dar al derecho en sus distintas ramas el contenido terico adecuado, comprendiendo sus mtodos, sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios, abandonando el plano de la exposicin pura de preceptos positivos con que se tiende a ensearlo. Es necesario replantear los mtodos de aprendizaje y evaluacin en la formacin jurdica; las propuestas del modelo educativo por competencias aportan mucho en este punto.
Dar un mayor impulso en la formacin integral del futuro abogado, mediante la profundizacin de contenidos axiolgicos y mtodos didcticos que inciden hacia cambios significativos en un ejercicio profesional ms tico.
7. Fuentes
de consulta
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Barra Americana Estadounidense de abogados, 1998 CARBONELL, Miguel, La enseanza del derecho, Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004. Centro Nacional para la Evaluacin de la Educacin Superior, CENEVAL, http:www.ceneval.edu.mx HARRY, Edwards, T., "El papel de la educacin en la reorientacin de la profesin", Revista de educacin superior ANUIES, Mxico, 1989. DURKHEIM, Emilio, Educacin y sociologa, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Trotta. Madrid, Espaa, 1999. FIERRO, Mara Cecicila y CARBAJAL, Patricia, Mirar de la prctica docente desde los valores, Universidad Iberoamericana-Gedisa, Mxico, 2005. FIX ZAMUDIO, Hctor, En torno a los problemas de la metodologa del derecho, UNAM, Mxico, 1976 HELLER, Agnes, Sociologa de la vida cotidiana, Pennsula, Barcelona, Espaa, 1991. , Teora de los sentimientos, Fontanera, Mxico, 1999. GMEZ PREZ, Rafael, Deontologa jurdica, Universidad de Pamplona, Pamplona, Espaa. 1982.
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Lectura
desestatalizante del Estado
s una fortuna poder tener en las manos el trabajo de una escuela, porque eso es un grupo de pensadores que han recorrido conjun-
tamente un camino intelectual, acompaados por su maestro. Es el caso de este libro en el que, no obstante la amistad que media entre sus realizadores, no erradica la siempre sana dialctica y la pluralidad de posturas. El hilo conductor es una histrica crtica, es decir, una explicacin no lineal de la historia, por lo cual no puede deducirse una institucin, aun el Estado, de realidades dismbolas en la historia. As, Fioravanti nos explica la transicin de la edad media al Estado moderno, que es una realidad totalmente distinta a cualquier otra anterior. En esta tesitura, sera autoritario hablar, en trminos conceptuales, de Estado azteca, Estado helnico, etc., pues la palabra Estado (del latn status) no se utilizaba en
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el mundo antiguo para explicar un fenmeno de concentracin de poder, as que el investigador que la empleara estara obligado a aclarar que se trata de una analoga. Para hablar de Estado moderno necesitaremos contar con un concepto muy especfico como lo explica el profesor florentino; se trata de la soberana, es decir, aquella idea de poder absoluto, de disolucin de las diversas autonomas sociales. Fioravanti propone un anlisis no a partir del Estado, sino a partir de fenmenos comunitarios como lo son el gobierno y el derecho. De la reflexin del autor resulta espontneo deducir algunas propuestas; para afrontar los problemas actuales del Estado que contina siendo moderno, con sus diversos adjetivos: social, democrtico, plural, constitucional, formas del Estado que tratan de moderar un hecho que est en la base de su naturaleza, la concentracin del poder. Para entender al Estado debemos verlo desde fuera y desde su mismo origen. El anlisis histrico resulta til para entender el pesado lastre de las soberanas nacionales, que hoy se enfrentan al aumento de fenmenos consociacionales al interior de ellas y a la globalizacin hacia el exterior. Las conclusiones del historiador del derecho no pueden ser ms afortunadas: las nuevas aspiraciones poltico-jurdicas slo son posibles desde una perspectiva plural, pluralidad de poderes y pluralidad de fuentes del derecho; un Estado sin Estado. Para captar mejor esta dimensin desestatalizante, Pietro Costa nos explica los derechos, palabra que puesta en plural resulta totalmente distinta de la matriz derecho, y que significan el "cruce de expectativas que implica a los conciudadanos", muy cercano al concepto de Constitucin de Loewenstein como "convicciones comnmente compartidas", o tambin como cultura, como lo ha expresado recientemente Hberle.
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RESEAS BIBLIOGRFICAS
El peso de los derechos en nuestra sociedad actual es evidente pero cul es su origen histrico? Si consideramos que la edad moderna se autodenomina edad de los derechos, y que el Estado de derecho, como producto del mundo liberal, es visto como una de las condiciones de defensa de los ciudadanos frente al poder del Estado. Nos explica Costa cmo los derechos (en plural) nacen del derecho natural (en singular) coincidiendo este nacimiento con la fundacin del estado natural (en minsculas); ste, prev que cada individuo cuente de manera innata con un bagaje de libertades que podr ejercer frente a los dems, independientemente de su relacin con la sociedad. Pero los derechos, polticamente hablando, se van a consolidar hasta la Revolucin francesa, cuando los derechos pasarn a ser no del individuo sino ejercicio de la nacin. Y ya conocemos las consecuencias de este planteamiento, pues los derechos liberales no dejaron satisfechos a todos porque se reducan al binomio libertad/propiedad. Tendrn as que nacer los derechos sociales que alcanzarn su formalizacin (fijacin) en Europa en la Constitucin de Weimar, la cual es vista por Costa como un documento "generoso" que intent conjugar las libertades con contenidos negativos (tu libertad termina dnde la ma comienza). As, los derechos sociales pretenden dar cabida y participacin a los grupos excluidos por la revolucin burguesa. El gran parntesis de los totalitarismos, degenerados de la idea elitista por la cual slo aprovechan a un grupo definido racialmente, llev a resultados catastrficos, pero tambin motiv el despertar de los tericos, que comenzaron a plantear controles al poder que instrumentalizaba la Constitucin y estableca derechos s, pero slo para algunos. As, el liberalsocialismo, el pensamiento socialcristiano, el personalismo, evidenciaron los errores que tena el dotar al individuo de derechos sin explicarle cmo usarlos responsablemente.
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El resultado material de estas reflexiones ser la Declaracin de 1948, que detallar los derechos y los redimensionar como una realidad ya no ms estatal, ni como un conjunto de garantas otorgadas por el Estadonacin (como lo es el Estado moderno), sino como un patrimonio de cada persona, que tiene en cuenta una larga gestacin histrica, con una organizacin cosmopolita que permite tener varios niveles, ms all de lo nacional, de mecanismos para su proteccin. Si bien es "complejo y problemtico" elaborar teoras sobre el futuro de los derechos, es evidente e inminente que su importancia, hoy por hoy, es fundamental. Nuevamente, la conclusin es pluralidad y apertura en una lectura desestatalizante y rica del oxgeno que aporta el dilogo. En cambio, Luca Mannori y Bernardo Sordi nos dan una radiografa de la relacin justicia y administracin pblica, partiendo de la premisa histrica de que esta relacin es an ms antigua que el mismo Estado, realidad preestatal en dnde se reconoca que el derecho es preexistente al poder. La justicia que en un primer tiempo determina la constitucin de un Estado y por tanto el modo de administrar a la sociedad, poco a poco ser sometida a la administracin y despus confundida hasta terminar hablando de administracin de justicia o en su caso de Estado de derecho como justicia en la administracin y algunas otras expresiones que son siempre en trminos de dependencia de la justicia al Estado y a su gobierno. El peligro es la separacin entre poder y justicia, cuando la administracin se convierte en sujeto autnomo, considerada justa per se, y aun en el Estado de derecho, administracin y justicia continan enfrentadas "reclamando cada una su espacio". Porque el Estado de derecho es visto como Estado sujeto a ley, basta y sobra en este periodo moderno el dictatorial principio de imperio de la ley para crear un mito, llamado legalidad, que justifica a la administracin pblica simplemente por estar ordenada a leyes.
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Mannori y Sordi explican el "Estado providencia" como aquel que contempla una administracin social que necesariamente implicar el intervencionismo estatal; pero el gran descubrimiento decimonnico es la categora que agrega a la razn de Estado la razn de mercado. Desde entonces ha mediado una lucha entre libertad econmica e intervencin del Estado, polticas y administracin se debaten entre lo pblico y lo privado. El mapa histrico que nos presentan Mannori y Sordi es completo y clarsimo, la conclusin nuevamente regresa al hilo conductor de la publicacin: pluralidad, porque historia significa valoracin integral; Estado administrativo s, pero abierto, consensual y cooperativo. Y llegamos a la forma preferida por el Estado moderno para la sistematizacin de sus leyes: los cdigos; la codificacin como modelo para poder organizar el derecho, pretensin soberbia porque piensa encerrar en un texto todo el derecho, el principio de completitud que en la traduccin no fue afortunado pero que implica la idea de la propaganda francesa, como la llama Cappellini, de querer contener en un texto todas las soluciones a una materia. Estado y cdigo se implican, porque si la soberana supone el ejercicio del poder total, el cdigo supone el ejercicio total del derecho, en donde el gobernante no es juez sino legislador. Brillantemente, Cappellini detalla los engaos del Estado moderno y la sujecin que ha realizado ste del derecho a su arbitrio desde la bien estructurada poltica de codificacin y la misma connotacin cdigo, palabra para nada inocua. Las conclusiones son an ms interesantes, porque de frente a una poltica de reproduccin de cdigos en donde unos son ms originarios que otros, el cdigo no desaparecer como instrumento til pero ser necesario
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abrirse hacia otras formas de organizacin y transmisin del derecho, nuevamente pluralidad, en este caso de fuentes del derecho. Y pasamos a las propiedades, Paolo Grossi, el maestro de la escuela, el hilo conductor. De una realidad antigua reicntrica en donde cuenta la cosa ms que el sujeto, invencin del derecho moderno, en donde se busca no a los administradores de la tierra (a ese hombre que lee la naturaleza), sino al propietario: la extensin y proyeccin del sujeto que dentro del Estado moderno se da cuenta de su individualidad, de su autoposesin y de la responsabilidad slo hacia l mismo. El paso siguiente al cogito cartesiano es la propiedad, "porque existo, me poseo y puedo poseer". De la riqueza de los contratos terreros medievales se pasa al codicentrismo del contrato individual basado en la propiedad individual. Luego, el descubrimiento social y la desmitificacin del individuo propietario que lleva a desindividualizar la propiedad. El juego de voluntades como conclusin, "el sujeto privado, se encontrar cada vez ms inmerso en un tejido de relaciones condicionantes". Insertos ya totalmente en el Estado moderno encontramos, con Giovanni Cazzetta, la revolucin industrial que pone toda su confianza en la libertad profesional. El que algunos no alcancen el bienestar social es culpa slo de ellos mismos, que no han querido entrar en las reglas del Estado liberal que les da todas las garantas para acceder al libre mercado; una especie de teora ldica de participantes sociales, donde el verdadero participante se resume en uno: el burgus, y en un silencio de la ley que ha oficializado la igualdad formal, pero no ha establecido y satisfecho cuanto aquella tiene de sustancial. Trabajo y contrato hacen su aparicin como instrumentos de la tecniqusima ciencia jurdica del XIX y se enfrentan al concepto econmico de empresa, que desde su etimologa prev una fuerza irrefrenable de expan-
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sin sin lmites y avalada por el Estado. Necesariamente la revolucin y el descubrimiento de lo social, esa realidad emprica que haban desconocido Estado, ley y economa, no cualquier trabajo y no cualquier contrato, privilegiando la relacin laboral como hecho material. La reaccin a la dimensin individual: lo colectivo, el entredicho de la igualdad legal y la revisin de los conceptos contractualistas, subordinacin s, pero de un modo. Nacen dos posturas y dos derechos diferentes: el de la empresa y el de los trabajadores. El tiempo del derecho laboral como derecho social con estructuras heredadas del derecho civil, pero con la carga ideolgica y de responsabilidad hacia un grupo social importante: la clase trabajadora. Nuevamente, como resultado del anlisis histrico, la "complejidad social", movilidad al interno de la organizacin laboral, posiciones que se convierten en estatutos personales aquellas realidades a las que tena tanto miedo el Estado moderno y que ahora rigen dentro de una realidad dispositiva y no necesariamente normativa, un derecho no ms abstracto sino mvil como lo son la sociedad y sobre todo el mercado. Por su parte, Mario Sbriccoli nos descubre las tramas de la justicia criminal, una historia que va de la venganza a la defensa jurdica de las personas. Una historia de los modos del derecho a criminalizar y su adecuacin con la justicia. Importante en este sentido es la idea del acercamiento a un proceso, un modo de impartir justicia que cada vez ms va a tener conciencia no slo de descubrir y de incriminar sino tambin de alcanzar la verdad procesal. Todo va bien, procesalmente hablando, hasta que el Estado va a descubrir que puede "hacer justicia", obviamente con fuertes connotaciones hegemnicas. Es decir, la incriminacin es tambin un modo de control poltico por parte del Estado hacia los gobernados, cuestin que cuadra perfectamente con la idea moderna de ley como "normas dadas por la autoridades...que privilegia la va de la certeza". Esto dar como resultado una justicia "espordica y sectorial", el imaginario de lo criminal variar segn los contextos histricos y sociales. Una historia
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casi extensa de las polticas criminales interesantsima, as como el iter de la vida pragmtica de los procesos y procedimientos penales a su codificacin y por tanto a la idea de penas predeterminadas. Desde fuera del Estado, la criminalidad y la inseguridad, como insatisfacciones de los gobernados, se traducirn en Estado social y despus en Estado de seguridad, donde no superaremos la idea de venganza mientras haya un solo ejecutante de la hegemona que pueda determinar no verdaderos criminales sino chivos expiatorios por razn de Estado. Por ltimo, Stefano Mannoni nos muestra el Estado en su relacin con los otros Estados, la difcil relacin de la isla estatal con sus lmites y el ejercicio de su soberana. Historia de la diplomacia, historia de los tratados internacionales siguiendo las lneas generales del libro, que son sobre todo la didctica y la sntesis. Se parte del ius gentium Grociano para establecer dentro del Estado moderno un derecho natural para l, un derecho a tener un territorio y defenderlo y en sentido negativo limitarlo frente a la libertad de los dems Estados. La gran anfitriona de estas relaciones es la soberana que parte de la idea de la incomunicabilidad. El derecho a la guerra y su codificacin, al menos la nostalgia y el consuelo de que se haca con reglas. La idea no de la guerra necesaria sino del acuerdo y la entrada histrica de la paz institucional. Su tutela y por ltimo la superacin an tambaleante de la soberana, pero al menos prometedora hacia el trabajo de los jueces como defensores de un posible sistema constitucional multinivel. Para quien todava est convencido firmemente de que el Estado moderno ha sido y es la mejor y nica forma de organizacin poltica, este libro resulta una crtica sana y objetiva, desde el mtodo histrico, que tiene en cuenta el movimiento y una cuestin que a veces debiera resultar obvia pero no lo es: la sociedad cambia, como cambian sus formas de organizacin y su derecho.
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Una reflexin histrica que permite un acercamiento saludable a la nocin de Estado, tal vez una propuesta de historia social del concepto Estado, o an mejor, una historia plural del concepto Estado, que justamente como producto conceptual, es revalorado, pues si no ha existido siempre y su existencia en tiempo es inferior a aquella en la cual no exista. Esto al historiador del derecho le genera suspicacias y le hace descubrir toda una propaganda estatalista en contra del derecho, por eso a una cierta historia del derecho, en este caso la escuela florentina, le interesa desmembrar, desarticular al Estado para descubrir sus mecanismos de control social y porqu no, sus mitos. El discurso estatalista es adems seductor porque en un proceso paradjico de desacralizacin en realidad se ha sacralizado ms; por eso esta historia del derecho resulta fascinante, porque se constituye como propuesta y mtodo para la recuperacin de un lenguaje, de una creatividad, de un modo de pensar hasta ayer ocultos. Es la reivindicacin de la ratio iuris secuestrada por la razn de Estado; es, a la vez, una propuesta valiente y que genera compromiso, pues quien hace este tipo de historia del derecho no puede ser irresponsable y debe afrontar los embates que necesariamente surgirn de los manotazos que dar el hombre de Estado que sigue defendindose detrs de una ley artificial, decrpita y a veces intil. Si parece radical el pensamiento florentino es porque el problema es bastante acendrado y su solucin requiere coraggio, espritu noble y generoso puesto que la presea es alta: colocar nuevamente al derecho como patrimonio de una sociedad y al jurista como su mejor defensor. Jos Ramn Narvez Hernndez*
* Investigador jurisprudencial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
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Platas Pacheco, Mara del Carmen,

Filosofa del derecho. Prudencia, arte del juzgador, Porra, Mxico, 2009
Este trabajo viene a sumarse a una ya significativa lista de obras escritas por la misma autora y publicadas en la prestigiosa editorial mexicana Porra. Con Prudencia, arte del juzgador, la doctora Platas contina en esa lnea ascendente de reflexin filosfica-jurdica que se propuso hace ya algunos aos y nos regala en esta oportunidad un escrito que nos coloca de lleno en el estudio de uno de los ms importantes tpicos de la reflexin tica contempornea. Como se acaba de sealar, el libro aborda uno de los temas ms significativos en la discusin de la filosofa prctica de todos los tiempos, nos referimos al relevante problema de lo que los griegos llamaron phrnesis, y que hoy conocemos comnmente como prudencia, un asunto aejo pero sin lugar a dudas de renovada actualidad, mxime en tiempos como los presentes en los que la tica ha vuelto a ser objeto de reflexin en las
a doctora Mara del Carmen Platas Pacheco nos ofrece ahora un libro especialmente interesante relativo a la prudencia jurdica.
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universidades y en los centros de investigacin ms prestigiosos del mundo entero, quiz porque dichas instituciones se han dado cuenta que un mundo sin tica se conduce directamente al precipicio. Por fortuna, lejos estn los das en los que a esta disciplina se le vea como un discurso vetusto propio de siglos oscurantistas. Lo primero que tendramos que decir es que si nos disemos a la tarea de consultar cualquier trabajo que explique el desarrollo histrico de la prudencia, probablemente una de las cosas que ms nos sorprendera sera la diversidad de significados que dicha expresin ha tenido y, en consecuencia, la variedad de maneras en las que sta se ha entendido; pareciera que en la historia del pensamiento filosfico y jurdico nos encontrramos con uno de esos conceptos que no han tenido una lnea de continuidad uniforme, y que ms bien ha tenido una desigual fortuna a lo largo de la historia. Para lo anterior, bstenos sealar algunos de los ms importantes significados con los que se suele identificar la prudencia. Los originarios significados de la prudencia los establecieron Platn y Aristteles, y fue este ltimo quien en algunas de sus obras, exceptuando la tica Nicomaquea, habra de entender a la phrnesis como una ciencia, arquitectnica, estructural, es decir, como aquella ciencia que no tiene otro fin, sino que es para ella misma su propia fin. Esta concepcin ser radicalmente distinta si tomamos en cuenta la acepcin que el mismo pensador le atribuy en la tica que escribe a su hijo, Nicmaco, donde la entender ya no como una ciencia sino como una virtud dianotica, esto es, un hbito del entendimiento. Estas sern las primeras acepciones con las que se identificar la prudencia en el mundo antiguo. Ya en el mundo moderno, uno de los muchos pensadores que se encargara de proponer un significado distinto a la prudencia fue Immanuel Kant, quien en su Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, explica-
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ra a sta como "la habilidad en la eleccin de los medios que nos conducen a nuestra propia felicidad", reduciendo con esta significacin el rango de la prudencia y hacindola pasar de ser una virtud a una simple tcnica que asegura los medios para que el individuo sea feliz. No aclarando en absoluto en qu habra de consistir dicha felicidad. Por ltimo, en un sentido muy coloquial, solemos tambin escuchar que la prudencia es sinnimo de prevencin, algo as como estar atento a las circunstancias del caso antes de tomar una decisin, atribuyndole un sentido de cautela o de recato en cada una de nuestras actuaciones y elecciones. Como podemos comprobar en este rpido dibujo que hemos hecho, la prudencia se presenta en la historia del pensamiento filosfico como un trmino polismico, que va de la ciencia arquitectnica al hbito bueno para el bien vivir en general, de la habilidad en la eleccin de los medios para ser felices a la actitud de cautela en las decisiones que se han de tomar. Cul de todas estas significaciones es la precisa? cul es la que el derecho debera tomar en cuenta para ser comprendido de una forma cabal? en definitiva, cul es la que todo operador jurdico, y particularmente el juez, ha de tomar en consideracin a la hora de desarrollar de mejor manera su labor? En rigor, tendramos que decir que al juez le interesan todas, porque evidentemente un juzgador cuando se enfrenta a un asunto debe, sin lugar a dudas, ser un hombre que analice detenidamente todas las circunstancias del caso que est por resolver, y en este acercamiento a los acontecimientos el juez ha de asumir una actitud de introspeccin necesarsima en la labor judicial. Pero a la vez, ha de hacer suyos tambin el conjunto de medios disponibles para realizar la justicia, evidenciando as la necesaria habilidad que debe poseer para desempear excelentemente su funcin.
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Sin embargo, de todo este conjunto de aptitudes, la que se impone en primer lugar es la de entender a la prudencia como virtud personal, por la cual el juez ha de saber deliberar lo que es justo e injusto, saber emitir un juicio determinando lo justo aqu y ahora, y, finalmente, tener autoridad para pronunciar una sentencia, la que, sin apartarse de la realidad, restituya, otorgue, devuelva, etctera, lo debido a los sujetos en cuestin. Esta es la significacin de la prudencia que el juzgador ha de tener presente, sin demeritar, claro est, las que ya tambin hemos sealado. Aquel juez que no tenga presente lo anterior no ser un juez prudente. La idea anterior es en la que insiste a lo largo de todo el trabajo la doctora Platas, y, sin ningn animo reduccionista, podramos decir que es el contenido esencial del libro. Para ello la autora ha tenido que transitar por un largo y escabroso camino terico que, estamos seguros, en ms de una ocasin habr provocado extenuacin e incertidumbre por lo complejo de los temas que tuvo que tratar. Desde sus particulares presupuestos epistmicos, la autora comienza, en el captulo primero, por lo que algunos filsofos prcticos han llamado el corazn mismo de los problemas filosfico-jurdico contemporneos, nada menos y nada ms que la relacin entre la tica y el derecho. Existe una relacin entre ambos rdenes normativos? Y si tal relacin se da, es sta necesaria o es slo contingente? Para lo que aqu interesa, qu importancia tiene para la labor judicial el hecho de una eventual relacin entre la tica y el derecho? La respuesta a la primera interrogante la ofrece la autora del trabajo al reconocer que la relacin entre ambos rdenes normativos nunca puede ser slo contingente, sino que se presenta, de hecho, siempre necesaria, establecindose as una dependencia mutua entre dichos ordenamientos que en cada experiencia jurdica se observa como indisoluble. Esto lo ha
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de tener muy claro el juez, pues como todos sabemos, cuando este operador jurdico realiza una labor de interpretacin pone siempre en juego una serie de precomprensiones ticas que de algn modo determinan su decisin final. Lo anterior ha quedado perfectamente descrito por autores tan renombrados como el profesor espaol Eduardo Garca de Enterra, quien ha dejado claro que no solamente el juez siempre interpreta, sino que adems cuando lo hace incluye en dicha labor hermenutica argumentos valorativos, crticos, en definitiva morales. De lo anterior da cuenta la recepcin en el derecho de los principios jurdicos y lo que tambin hoy otros autores no han tenido reparo en calificar como la nueva tica del derecho, esto es, el reconocimiento jurdico de los derechos fundamentales. En el caso de los principios, resulta especialmente paradigmtico reconocer el enorme esfuerzo hecho por la doctrina jurdica para establecer su distincin con las reglas del derecho, y los significativos empeos de su clasificacin. Sin embargo, hay en el debate sobre los principios un punto que por su trascendencia conviene detenerse en l, es el relativo a su contenido. ste ltimo dice el profesor Ronald Dworkin, es un contenido de justicia, de equidad, o de cualquier otra dimensin de la moralidad. La formula de la interpretacin llevada a acabo por el juez se traslada entonces del derecho a la moral y viceversa. El segundo captulo no es menos complejo que el anterior; en ste, la autora nos introduce en lo que podramos calificar como las bases tericas necesarias para entender de manera completa la virtud de la prudencia, de modo que sin estas bases la comprensin de tal hbito sera incompleta y por tanto incorrecta; nos referimos al anlisis terico de la accin humana, asunto difcil de tratar pero explicado en el libro con un lenguaje ameno y entendible. En tal captulo estn trazados los rasgos ms importantes de la tradicin tomista de la accin tales como el objeto y fin de sta,
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el bien humano o el modo de actuacin de las personas, etctera, temas enriquecidos por los aportes de pensadores contemporneos como Alfredo Cruz Prados, Graciela Hierro, Eduardo Nicol, Juliana Gonzlez, y en tesis contrarias por tericos como Richart Rorty, el mismo Maquiavelo. Esta parte del trabajo tiene la virtud de dejar establecida un idea central sin la cual no se entendera el resto de la investigacin, nos referimos al hecho de saber que toda accin humana nunca es realizada de manera indiferente, esto es, nunca se hace simplemente por hacerse, sino que la misma, a ms de contar con el objeto que le es propio, es hecha siempre con miras a la realizacin de un fin, el cual tiende al perfeccionamiento de quien la realiza. Slo desde esta concepcin, que como dijimos es eminentemente tomista, se puede hablar con propiedad de virtudes humanas tanto en el plano intelectual como prctico. Es el tercer y cuarto captulos, donde la autora aborda en forma ms directa las cuestiones principales de la prudencia como virtud del juzgador, y donde tambin explicita la utilidad de su cabal comprensin en la tarea judicial. De este modo, por ejemplo, el captulo tercero contiene una reflexin que por s sola es digna de considerar, nos referimos a la labor que la prudencia juega a la ahora de interpretar la norma jurdica. Parece que hoy nadie estara dispuesto a negar que slo aquel juez que se ha esforzado por adquirir la prudencia en su prctica cotidiana, se encuentra en mejor posicin para realizar una interpretacin autorizada y ms rigurosa del problema jurdico que se le plantea, colocndose con esto en una mejor condicin que aquel juez cuya funcin es reducida a la mera aplicacin mecnica de la norma jurdica a travs de un silogismo de subsuncin. Como lo seala acertadamente la autora del libro que reseamos, entre prudencia e interpretacin hay un vnculo indisoluble por el que quien interpreta va guiando su entendimiento para el logro de la mayor objetividad y verdad posibles en el mundo prctico, en el mundo del derecho.
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En el captulo cuarto, que da nombre al libro, la autora del libro, aborda de una manera mucho ms especfica la estrecha vinculacin entre la actividad prudencial y la labor de juzgar. En tal captulo se plantean varios de los ms significativos asuntos que ayudan a comprender mejor la teora general de las virtudes aristotlico-tomistas donde la doctora Platas coloca su explicacin. Uno de ellos es especficamente el vnculo existente entre las virtudes dianoticas y las virtudes ticas, es decir, entre razn terica y razn prctica. Sobre el punto anterior, es muy esclarecedor recordar que la prudencia hace las veces, si se nos permite la expresin, de virtud bisagra, pues siendo una virtud del intelecto, es a la vez de la voluntad, es decir, de la praxis humana. Esto en el fondo no es sino rememorar del viejo principio escolstico intellectus speculativus per extensionem fit practicus, que contradice cualquier intento de separacin entre la razn especulativa y la razn prctica como lo haba propuesto Hume y siempre lo hizo Kelsen. En este punto significativas son las palabras del filsofo mexicano Antonio Gmez Robledo, quien en su obra Ensayo sobre las virtudes intelectuales seala: "() por tanto, se divide la virtud, porque unas virtudes, las intelectuales, perfeccionan la parte racional del alma, y otras, las morales, la parte irracional en cuanto pueda participar de la razn; unas el logos, otras el ethos o carcter del hombre". Es la razn, como lo acabamos de mostrar en el principio enunciado, que por extensin se hace prctica. Otro de los aspectos tratados en el captulo cuarto se refiere a la conciencia, el cual, sin duda, parece ser el asunto ms destacado, y a la vez el ms complejo de la tica del juzgador. En este punto, como en los anteriores, la doctora Platas tiene las ideas claras al sealar que slo la conciencia bien formada y abierta a la verdad estar en mejores condiciones de formular un juicio sobre la bondad o maldad de la accin humana que se ha realizado, se est realizando, o se va a realizar. Y esto, en el caso
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del juez, resulta de lo ms significativo pues slo aquel juez que se ha preocupado por ir formando rectamente su conciencia podr contar con una apertura de mente para ubicar de mejor manera lo bueno y lo malo de la accin que le toca juzgar, dicho de otro modo, slo el juez con una conciencia bien formada podr determinar de mejor manera lo justo y lo injusto del asunto que debe de sentenciar. De ah el importante papel de la prudencia en la formacin de la conciencia. Lo reseado hasta este punto plantea, en definitiva, una exigencia para el juzgador que aunque no nueva s requiere de un renovado inters por su estudio, y, sobre todo, por su praxis , sta es, la exigencia de la prudencia judicial, virtud sin la cual tan significativa labor simplemente no se entendera, o se entendera distorsionadamente. Como dice la doctora Platas, slo el juez prudente merecer ser llamado un buen juez, y slo aquel juez que es prudente merece ser calificado de justo. Javier Saldaa*
* Investigador de tica judicial del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
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Esta obra se termin de imprimir y encuadernar en diciembre de 2009 en los talleres de Tipografica Condor, S. de R.L., Norte 178 nm. 536, Col. Pensador Mexicano, Delegacin Venustiano Carranza, C.P. 15510, Mxico, D.F. Se utilizaron tipos Times New Roman de 8, 9 y 10 puntos, IQE Hlv Cond de 10, 11, 13 y 15 puntos, y Amphion de 24 puntos. La edicin consta de 3,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.

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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Catalogacin

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALES Y DE PROMOCIN Y DIFUSIN DE LA TICA JUDICIAL

NM. 6 Julio-Diciembre 2009

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN Mxico

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Primera Sala Ministro Sergio A. Valls Hernndez

Presentacin Juan Daz Romero

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SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

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2. Razones de las peculiaridades

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Ibdem. , p. 21. Vid. tambin al respecto, la STC 194/1989.

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3. Criterios tradicionales y especficos

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Cfr. DAZ REVORIO, J., La Constitucin, op. cit., p. 247.

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