SEBASTIN BETANCOURT RESTREPO

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INFORME DE LECTURA DEL TEXTO FILOSOFA DEL DERECHO PROCESAL, DEL DOCTOR MARTN
AGUDELO RAMREZ
PROFESOR: DOCTOR MARTN AGUDELO RAMREZ
UNIVERSIDAD AUTNOMA LATINOAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
TEORA GENERAL DEL PROCESO
MEDELLN
2008
INTRODUCCIN
Es muy comn dentro de la literatura jurdica el toparse con textos iusfilosficos que pretenden dar
fundamentaciones racionales a los contenidos del derecho. Es tambin usual que dichas obras sean realizados
abordando temas polmicos y actuales como la biotica, la gentica, la guerra, la paz, derechos humanos... Sin
embargo, pocos autores se detienen a reflexionar sobre la realidad del derecho procesal, en torno a sus problemas o
discusiones, no obstante ser ste instrumento idneo para la materializacin de un orden justo de convivencia y
objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categoras fundantes. As, resulta muy afortunado e
intelectualmente provechoso el abordar el texto del profesor Agudelo, pues a travs del mismo es posible las
problemticas tras el concepto y contenido del derecho procesal, cmo es posible su conocimiento y qu teoras
persiguen encaminarlo hacia la produccin de un derecho correcto justo.
En consecuencia, ser el objetivo de este trabajo no solo dar cuenta de la lectura del texto del profesor Agudelo,
sino tambin sentar una postura crtica que trascienda de la mera exposicin sinttica del contenido del libro, en el
entendido de que solo es posible a travs de un ejercicio analtico, contextual y cuestionante asimilar el
conocimiento, para evitar que ste degenere en simple dato memorstico y abstracto.

1. FILOSOFA DEL DERECHO A PARTIR DE LA RAZN

Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el racionalismo[1], por lo que es
ms que pertinente reivindicar a la razn como el uso adecuado del entendimiento, concibiendo a ste ltimo como
el conjunto de facultades intelectivas y sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensin de
la existencia. Ntese que le ha sido atribuida a la razn una funcin develadora de sentidos y perspectivas, que
aunadas a un carcter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirn dirigir el accionar del hombre a un mejor
estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicacin, se estara ante una definicin realmente plana
y equvoca de la razn, para la cual son vlidas todas las crticas y cuestionamientos que han posibilitado el trnsito
de la modernidad hacia la posmodernidad que acusan ciertos pensadores.
Esta equivocada interpretacin de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado a que, por ejemplo,
William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnstico: Un mundo as reducido a sus manifestaciones
ms evidentes y a sus mecanismos ms tiles, solo promete la muerte del espritu humano.[2] Pero hay que
recalcar que el uso de la razn como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la
caracterizacin de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistricos[3], los cuales una vez refinados
desembocaron en el discurso de los derechos humanos.
1.1 LA EUTANASIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO: RACIONALIDAD FORMAL Y
RACIONALIDAD MATERIAL
Ahora bien, concretamente en la filosofa del derecho esta malinterpretacin de la racionalidad trajo consigo un
exclusivo enfoque lgico-formal, paradigma bajo el cual se desarrollara gran parte del trabajo filosfico jurdico.
En este orden de
ideas, el estudio y la discusin se centr nicamente en estructuras lgicas y conceptuales, reducindose as la
filosofa del derecho a un mero anlisis formal, cayendo as en un cientificismo que legitimara al pernicioso
formalismo que an se encuentra presente en algunos estrados judiciales y que es menester moderar.
Bajo estos supuestos, la filosofa jurdica devino en una teora general del derecho, desdibujando as su propsito
de hallar el derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alemn Arthur Kaufmann, cualquier intento
de tratar asuntos relativos al contenido del derecho era condenado sin vacilacin como anticientfico y
antikantiano[4], merced al tenor poltico que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicacin del
derecho encaja necesariamente en un proceso lgico, una subsuncin, por lo que no era necesario acudir a
mecanismos extralegales para su formacin y ejecucin:
el proceso de creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene tambin
momentos productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lgico-formales, y que
el juez nunca infiere la decisin solo de la ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto,
establecido principalmente por la tradicin y la situacin, se ignor completamente.[5]
Resulta indispensable ante las deficiencias producidas por esta visin de tnel, retomar los contenidos
subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontolgico y axiolgico presente en toda regla positiva, pero sin
llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental, ya que no hay materia sin forma ni forma sin
materia[6]. Para lograr el cometido de certidumbre jurdica y justicia del derecho, hay que tratar el asunto de
estructuras y contenidos desde una ptica conciliatoria y no antittica, toda vez que los conceptos abonan el terreno
para una posterior fundamentacin de contenidos.
Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofa del derecho retoma su cauce, cual es la bsqueda de la diferencia del
derecho justo e injusto. Y como la reduccin de la iusfilosofa a una comprensin cerrada de las formas
(positivismo jurdico) o de los contenidos (derecho natural extremo) va en contrava de la realidad del derecho en
su totalidad, nace como imperativo el encontrar una alternativa distinta, una tercera va[7], a la cual la filosofa
del derecho enfilar todas sus bateras con el objeto de delinear de manera ms precisa el lmite entre lo justo y el
entuerto.
1.2 EL CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y LA SUPERACIN DE LA FALACIA
NATURALISTA
Es mucho ms amplio que el amor a la sabidura del derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosfico,
caracterizado por ser especulativo, general y transistemtico, con el jurdico, logrando as una disertacin sobre los
fundamentos de la ciencia particular del derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta la puerta
para la renovacin y el perfeccionamiento de sus contenidos.
As las cosas, es posible definir la filosofa jurdica como una rama de la filosofa, no circunscrita a una de las
parcelas de las ciencias jurdicas [as se destierra totalmente cualquier eventual confusin con la teora general del
derecho], que persigue una aproximacin intelectual al fenmeno jurdico desde un horizonte
omnicomprensivo[8] y que adems cuestione el conocimiento producido por el jurista y al derecho positivo. De la

definicin ofrecida por el profesor Agudelo salta a la vista que la filosofa del derecho aborda los problemas
fundamentales del derecho mediante un ejercicio crtico e integrativo de otras disciplinas afines al conocimiento
jurdico, adems de las categoras ofrecidas por la dogmtica jurdica.
Empero, dicha conceptualizacin puede ser vista por algunos sectores como metafsica, toda vez que su tlos es el
derecho justo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar juicios deontolgicos partiendo de premisas
ontolgicas es lo que se ha denominado como falacia naturalista. sta es conciliada a travs de los derechos
humanos, pues son un referente de lo que el derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o
irracionales. Baste agregar que este anlisis ha de partir desde una visin tridimensional del derecho, es decir,
donde est la realidad jurdica considerada como norma, hecho social y valor.
1.3 CARACTERES DEL ANLISIS IUSFILOSFICO
Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el objeto formal de la filosofa
del derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurdica en toda su extensin, ello no obsta para que el estudio
filosfico jurdico sea de carcter concreto, ya que a travs de ste es dable conciliar validez y eficacia normativas
con las otras dos dimensiones: justicia (dimensin valorativa) y legitimidad (dimensin fctica). Es de esta manera
que el discurso normativo puede desbordar el mbito de la supuesta legalidad sacrosanta, pues su fundamento
ltimo en determinadas concepciones materiales otorgar la aceptacin tan necesaria e inseparable a un poder que
pretenda erigirse como jurdico.
As mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionante, pues tambin propende por el
concepto de derecho, () las posibilidades de conocimiento de su objeto y () define unos criterios mnimos a los
que en el orden axiolgico ha de aspirar el derecho[9] En la bsqueda del concepto del derecho, no persigue
establecer una nocin nica, definitiva y absoluta, todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio
pertinentes que s faciliten dilucidar los mltiples matices que giran en torno al derecho, de manera genrica para
as ser aplicables a cualquier sistema jurdico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto al conocimiento de su
objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los iusfilsofos es el delineamiento del contenido
axiolgico, descartado en otras pocas. Es bajo estos supuestos que ser posible morigerar la arbitrariedad y el
abuso del derecho.
Como ya se indic, el cuestionamiento dentro de la filosofa jurdica es transistemtico, es decir, sale de su propia
esfera para penetrar en otros mbitos donde el derecho o la filosofa tambin intervienen. En cambio, la dogmtica
jurdica es intrasistmica, pues su actividad reflexiva no va ms all de su bagaje conceptual. En este orden de
ideas, la filosofa del derecho comparte las mismas fuentes de la filosofa en general, yendo as ms lejos que la
dogmtica jurdica y la teora general del derecho, previnindose as caer en un cientificismo o filosofismo[10].
Adems no tiene un mtodo formal establecido que deba usarse como nico derrotero.
1.4 JUSTIFICACIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
Es defendible la iusfilosofa en la medida que es una gran herramienta emancipadora del paradigma formal y
legalista dejado por un derecho positivo meramente descriptivo, pues se reitera nuevamente la necesidad de
estructuras lgico-formales impregnadas de contenidos justos y legitimadores.
En consonancia con lo anterior, el punto bsico que justifica la filosofa del derecho es la racionalidad prctica que
ve la luz dentro de un marco reflexivo y que es la sumatoria de lo mejor de las racionalidades formal y material,
dndose as un espacio tico y poltico cuyo norte sea la teora de la justicia. Es pues, una mirada siempre
dubitativa ante lo ofrecido por el derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus
temticas (ontologa jurdica, epistemologa jurdica y teora de la justicia o estimativa jurdica) estar presente una
constante actitud cuestionante hacia el ordenamiento jurdico.
Igualmente, el profesor Gregorio Peces-Barba la justifica en primer y principal lugar como un pensamiento crtico
e inconformista frente al derecho vlido. Agrega tambin que es una crtica al conocimiento jurdico, a su
metodologa y la forma de conocer su realidad. Y remata afirmando que en virtud de la filosofa jurdica se somete
al derecho al enjuiciamiento concreto y real, para la consecucin del contenido axiolgico y deontolgico que ha de
estar presente en toda norma.
1.5 OBJETO Y TEMTICAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann, quien aduce que la filosofa
jurdica carece de un objeto material, dado el carcter general y omnicomprensivo de la misma, y que en razn de
ello el objeto formal (especial perspectiva desde la que se investiga un fenmeno en toda su extensin[11]) es la
totalidad del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de la filosofa del derecho es imposible de delimitar,
porque abarca toda la realidad jurdica.
La segunda posicin es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien s es posible identificar el
objeto de la iusfilosofa, peo vinculando ms a la filosofa como mtodo que como teora. Aqu hay un punto de
divergencia con la concepcin kaufmanniana, toda vez que esta concepcin no distingue si se usa la filosofa como

mtodo o teora. Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofa del derecho no tendra un objeto total o
indeterminado sino ms bien claramente trazable, a saber, la ciencia del derecho y sus distintas ramificaciones. As
la filosofa del derecho est por encima de la ciencia jurdica, pues aqulla cuestiona categoras que en sta son
aceptadas sin ms reparos.
El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el derecho procesal en su
totalidad es necesario esclarecer su objeto para as dar paso a la labor crtica de la filosofa del derecho procesal. Es
por esta razn que surge la necesidad de apartarse de la argumentacin ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su
vaguedad y alto grado de abstraccin, no implicando necesariamente una confusin de ciencia y filosofa del
derecho, desconocindose as las problemticas inherentes al ser del derecho y a la justicia, espacios en los
cuales el filsofo del derecho asume una tarea compleja de investigacin y profundizacin[12].
En lo atinente a las temticas de la filosofa del derecho, stas habrn de responder dos preguntas capitales,
formuladas por el profesor Kaufmann: qu es derecho justo? y cmo se realiza o conoce ese derecho justo? Se
desprende, prima facie, que la temtica de mayor relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teora de
la justicia, de tenor racional y que sirva de contrapeso al derecho positivo. De contera, deber ser necesario el
desarrollo de una teora relativa a la validez del derecho positivo que permita juzgar si ste es conforme a unas
reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad.
De otro lado, Norberto Bobbio identifica tres temas esenciales de la filosofa del derecho: teora del derecho u
ontologa jurdica, ya que discurre sobre el derecho que es; teora de la ciencia jurdica, o epistemologa del
derecho, que diserta sobre las posibilidades en que el derecho puede ser comprendido como fenmeno sensible e
intelectual; y teora de la justicia, relativa al derecho que debe ser y los valores que le dan vida. En similares
trminos se expresan los filsofos ibricos Elas Daz y Gregorio Peces-Barba.
1.6 DE LA NECESIDAD DE UNA FILOSOFA DEL DERECHO PROCESAL
Merced a una fundamentacin iusfilosfica, el derecho procesal podr erguirse como autnomo y nico, dejar de
ser el derecho adjetivo de la normatividad sustancial, dado que el derecho procesal no depende en lo absoluto de
aqulla, y a contrario sensu, el derecho sustancial no es calificado ni caracterizado por aqul. As las cosas, una
filosofa del derecho procesal ha de reparar el error comn consistente en la supremaca del derecho sustantivo,
pues la relacin entre ambas ramas no debe ser antagnica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperacin y
horizontalidad.
Es solo bajo estos supuestos que se lograr: una correcta administracin de justicia; una idnea materializacin de
las polticas estatales; y por ltimo, y ms trascendental, la concrecin de la clusula social de nuestro Estado de
derecho.
Su principal objetivo es brindar una fundamentacin racional crtica de los contenidos normativos y otorgar
legitimidad al ordenamiento jurdico procesal. Para ello ha de contar con slidas bases axiolgicas y nomorquicas.
Desde la perspectiva rossiana, los temas de la filosofa del derecho procesal sern: la teora del derecho, se
delimitan las bases del derecho procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del derecho procesal y su
ordenamiento jurdico; la teora del conocimiento jurdico, indaga por los elementos esenciales para abarcar la
complejidad del objeto del derecho procesal, sentando su metodologa y finalidad; y la teora de la justicia, en la
cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiolgica, teniendo como presupuesto la existencia de
un derecho justo.

2. TEORA DEL DERECHO PROCESAL

La pretensin de esta temtica de la filosofa del derecho procesal consiste en aprehender y comprender la
naturaleza de la norma procesal. Como todo derecho se manifiesta principalmente a travs de normas positivas,
resulta atinado partir del estudio de sus caracteres estructurales. Este anlisis iusfilosfico permitir distinguir
normas sustantivas y procedimentales y sentar las bases para la conformacin de la principialstica procesal.
La ontologa jurdica tiene como objeto de estudio el derecho tal cual es, sus caractersticas, conceptos e
instituciones. Pero como lo advierte el profesor Kaufmann en su Filosofa del derecho, esta temtica se limit a
describir estructuras formales, dejando de lado los contenidos, cuya trascendencia es de vital inters, pues como
asevera el profesor lvaro Vargas al discernir si la norma procesal es avalorativa, anota que el sustrato axiolgico
de la misma da cuenta de la relacin entre el modelo poltico adoptado por el Estado y su organizacin
procesal[13]
En cuanto a los subtemas de la ontologa jurdica, el doctor Agudelo sigue los derroteros ya trazados por el
pensador piamonts Norberto Bobbio[14]:
-Concepto de norma y clasificacin;
-Fuentes del derecho;
-Validez y norma fundamental;
-Plenitud del orden jurdico: lagunas y mtodos de integracin;
-Coherencia (solucin de antinomias); y
-La norma en el espacio y tiempo y en relacin con otros rdenes materiales.
2.1 LA NORMA PROCESAL COMO MANIFESTACIN DEL ORDEN JURDICO PROCESAL
Una norma jurdica es una proposicin conjuntiva de conceptos que genera repercusiones en determinado orden.
No se determina la veracidad o falsedad de su contenido, indica sin ms una situacin hipottica y un efecto
colateral, que se ejecuta al surtirse el supuesto fctico. Debe recordarse que no regula una relacin causalstica, sino
de comportamientos humanos en los cuales no impera la causalidad sino la libertad, toda vez que el actuar humano
escapa a la ineluctabilidad propia de aqulla, gracias al elemento racional-volitivo presente en sta la libertad. En
un tono un poco ms tcnico, se podra definir la norma jurdica como un pensamiento enunciativo, planteado a
manera de juicio hipottico y vinculado a una consecuencia jurdica a travs de la cpula del deber ser.
A continuacin se presenta la postura de algunos autores frente al particular:
I. Kelsen (Teora pura del derecho)
v
Estudia la norma no aisladamente sino en un conjunto de normas jurdicas.
v
Una norma es jurdica en tanto ha sido emitida por el rgano competente y siguiendo los procedimientos
adecuados. Su validez es estrictamente formal.
v
La norma jurdica es un imperativo hipottico vinculado indefectiblemente a una sancin coercitiva. Opera la
sancin al cumplirse el supuesto de hecho.
No obstante lo anterior, la teora pura del derecho merece las siguientes crticas:
v
La pureza de la propuesta es ficticia, merced a que la pretensin de estar alejada de cualquier criterio poltico
le otorga de forma inexorable un contenido axiolgico, que propende por la realizacin de un derecho mediante
formalidades exentas de arbitrariedades.
v
La norma fundamental no es un elemento jurdico sino poltico, ya que es un ejercicio de poder realizado,
verbi gratia, por el soberano de una Nacin al dictarse su cdigo poltico (poder constituyente primario). De otro
lado, la norma fundamental simplemente es presumida o presupuesta con el objeto de trazar linderos a la cadena de
creacin y aplicacin de actos jurdicos y evitar que se torne infinita. Pero desde esta perspectiva la seguridad
jurdica, tan cara a los positivistas, se ve seriamente en entredicho, en
v
razn a que el elemento fundante y legitimador del ordenamiento jurdico es una ficcin.
II. Cossio
v
La norma no es un imperativo. Es una herramienta epistemolgica del derecho.
v
La norma regula conductas intersubjetivas mediante un juicio disyuntivo: dado A debe ser B, y de no ser
B ser C.
v
La norma jurdica tiene dos componentes. Endonorma, que contiene la prestacin; y la perinorma, la cual es
continente de la endonorma y porta la sancin.
v
Reconoce que no todas las reglas tienen sancin.

Sin embargo:
v A travs de su estructura lgica, liga indisolublemente norma con un elemento sancionador.
v Su nocin de norma jurdica es reducida, toda vez que la limita a ser un medio de conocimiento de la realidad
jurdica, ignorando as el importante papel que posee dentro del derecho.
v Una norma jurdica ser completa siempre y cuando describa el acto coactivo, es este orden de ideas, toda
norma habr de ser esencialmente sancionatoria. Se desconocen as normas descriptivas o reglas que otorgan
potestades.
v Siguiendo a Kelsen, deja por fuera tambin contenidos materiales.
III. Larenz
v La norma es vista como una proposicin dispositiva, a diferencia de la postura imperativista, que la asocia a un
mandato.
v La cpula dispone un estado de validez, ya que una vez cumplido el supuesto fctico, ste no es afirmado, sino
que se valida.
v
Reconoce tambin que no toda norma es sancionatoria con respecto a la proposicin normativa del
presupuesto. La cpula crea un estado de derecho.
v La orden de validez que nace de la cpula brinda efectos vinculantes.
Empero:
v La orden de validez por medio de la cual la consecuencia jurdica es aplicable al caso del cumplimiento del
precepto es solo un procedimiento mental del aplicador del derecho para determinar la aplicabilidad de una norma.
v Es ms bien su teora un juego de palabras, toda vez que su estructura lgica es igual a la imperativista: Para
todo caso de S vale C[15], donde vale hace las veces de cpula deontolgica.
IV. Raz
v Concibe de igual manera el estudio de la norma a partir de su pertenencia a un sistema normativo, definido ste
como validez normativa.
v El sistema jurdico est conformado por razones jurdicas que son aplicadas y reconocidas por el aparato
jurisdiccional.
v El carcter institucional del derecho nace de la aplicacin de las normas de parte de los tribunales. Su concepto
clave es la razn para la accin.
No obstante lo anterior:
v Reduce el ordenamiento jurdico a validez formal. Tmidamente le da cabida a los contenidos mediante su
concepto de razn para la accin.
V. Hart
v Critica la postura kelseniana, en razn a que sta desconoce normas potestativas o facultativas.
v Se desdibuja la realidad jurdica si se reduce el derecho a un solo tipo de normas.
v Analiza la norma en virtud de su pertenencia a un sistema jurdico.
v Clasifica las normas en: primarias, prescriben conductas humanas negativas o positivas, consagran derechos y
obligaciones; y secundarias, desarrollan las primarias, a su vez se subclasifican en reglas de cambio,
reconocimiento y adjudicacin.
2.1.1 Naturaleza de la norma procesal.
I. Segn Kelsen
No es posible encuadrarla dentro de la norma primaria, ya que no consagra un supuesto normativo vinculado a un
acto coactivo sancionatorio. Tampoco la norma procesal es la negacin de la condicin de la sancin (norma
secundaria).
La norma procesal sera para Hans Kelsen un fragmento de norma, o una norma no independiente. Son ellas las
llamadas a cumplir la sancin al calificarse el suceso fctico que es el precepto de la norma.
Es necesario hacer este deslinde desde la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico, donde ste est
compuesto por una serie de actos creadores y aplicadores de normas, pues si se parte de la postura esttica no se
lograra ningn resultado, ya que el ordenamiento considerado como una urdimbre de normas jurdicas no
permitira diferenciar unas normas de otras. Sera posible as confundir normas sustantivas con normas procesales.
II. Segn Alf Ross

El autor escandinavo distingue entre normas de conducta y normas de competencia. En las primeras se prescriben
parmetros de conducta humana. En cambio, las segundas indican cmo se crean las normas de conducta,
estableciendo para ello un poder o autoridad. En este grupo se encuentran las normas procesales, merced a que
stas consagran el discernimiento de los diferentes medios para la actualizacin del derecho objetivo, y sera la
norma jurisdiccional contenida en la norma jurisdiccional contenida en la parte resolutiva del fallo la disposicin
producto de ese poder de juzgar, dada al aparato jurisdiccional del Estado.
A pesar de lo anterior, Ross deja la puerta abierta para la mezcla e indeterminacin de las normas de un sistema,
pues asevera que las normas de competencia pueden transformarse en normas de conducta, pues pueden contener
directrices que el aplicador de justicia debe considerar. Ha de recalcarse para evitar esta situacin, que las normas
procesales no regulan conductas objetivas sino procedimientos y trmites para la obtencin de una decisin en
derecho, por lo que no es dable bajo ninguna circunstancia la confusin en la que incurre este pensador.
III. Joseph Raz
Indica que las normas procesales tienen como finalidad el otorgar poderes jurdicos, de tal manera que dichas
reglas no configuran un mandato o prohibicin sino una facultad.
Ante pone el concepto razn para actuar, ante el de la norma, pues considera que la existencia de sta se encuentra
condicionada a su obligatoriedad. Ha de tenerse presente como razn para actuar el presupuesto jurdico que otorga
validez y legitimidad al accionar de un individuo. En tratndose especficamente de las normas procesales, las
mismas estaran dirigidas a jueces y tribunales, ya que su aplicacin por parte de stos les otorga obligatoriedad,
sin acudir a algn argumento etreo o caprichoso. En consecuencia, es norma procesal toda regla que otorgue
capacidad o potestad a un ente especfico del poder pblico (rama jurisdiccional) para crear normas nuevas
(resolucin del fallo) a travs de un mtodo y formalidades especficos enmarcadas dentro del debido proceso.
El poder normativo otorgado por las normas procesales es una capacidad de generar, a travs de un acto coactivo,
un orden que vincule al sujeto vencido en el estrado judicial al cumplimiento de lo dispuesto por el juez.
Las normas que otorgan poderes son equiparadas a las permisivas, pero las diferencia de las normas de mandato
obedeciendo a que las primeras no son razones para actuar completas, dado que regulan un procedimiento sucesivo,
y ejecutables solo por el titular del poder para crear normas jurisdiccionales.
En este orden de ideas, las reglas de competencia y de procedimiento otorgan un poder normativo para emitir una
decisin justa. Y lo es en la medida en que los participantes del procedimiento tengan la capacidad y aptitud de
pronunciarse respecto de lo que es materia de discusin, todo dentro de un sistema normativo institucionalizado.
IV. Propuesta de Herbert Hart
A juicio del profesor Agudelo, es la ms adecuada, pues reducir el derecho a un solo tipo de normas traera como
consecuencia la inseguridad y el caos jurdico, en atencin a la imposibilidad de identificar unas normas de otras, y
en ltimas, se imposibilitara la configuracin de un sistema jurdico. Baste aadir que un ordenamiento jurdico de
estas cualidades sera incapaz de manejar la inefectividad de las reglas jurdicas, manifestada a travs de su
dispersin e incoherencia.
El papel de las reglas de reconocimiento consiste en afianzar el carcter de seguridad jurdica. Las reglas de cambio
permitirn la renovacin y actualizacin del ordenamiento jurdico. Y en ltimo lugar se encontraran las reglas
secundarias de adjudicacin, en las que encajaran las normas procesales. Estas proposiciones determinaran en lo
atinente a la competencia y el procedimiento las reglas de juego de estricta observancia por parte de los sujetos
procesales para lograr la solucin pacfica y consensual de sus conflictos. Dichas normas de adjudicacin tambin
permitiran determinar cundo una regla primaria ha sido transgredida.
V. Piero Calamandrei
La norma procesal regla lo atinente a la forma externa del fallo y los presupuestos para su validez. No tocan nada
relativo al tema de decisin, pues ste est contenido en normas sustantivas y sancionatorias.
VI. Francesco Carnelutti
Sigue un criterio finalista para distinguir entre normas sustanciales y normas procesales, pues aduce que
lgicamente tienen la misma estructura. Hablando en trminos de dialctica, la tesis de la norma procesal de
Carnelutti es el medio o instrumento para la solucin del conflicto o situacin de insatisfaccin. La anttesis
correspondera a la negacin efectuada por el resistente, y una vez surtidas las etapas de instruccin y alegaciones,
se llegara a la sntesis, plasmada en el fallo de fondo emitido por el juez.
De otro lado, indica el pensador italiano que las normas procesales componen el conflicto de manera mediata: el
proceso se traba cuando al opositor le es notificada la demanda. En cambio, en las normas sustantivas el conflicto
se entabla de forma inmediata; tal como sucede, por ejemplo, con la accin de tutela, en la cual, no obstante ser un

procedimiento lineal, la litis se configura con solo haberse vulnerado el derecho fundamental accionado. Remata
Carnelutti indicando que los supuestos de hecho de las normas procesales son ms complejos, habida cuenta de los
requisitos y condicionamientos que consagran.
En cuanto a las normas de competencia. Regulan la autoridad conocedora de la materia sobre la que se
pronuncian y son de orden conceptual, toda vez que son proposiciones enunciativas de facultades con las que obra
el tercero supraordinado en el proceso. No poseen ni precepto ni consecuencia jurdica.
Sobre las normas que regulan procedimiento. No es posible identificarlas o diferenciarlas de las normas
sustantivas, toda vez que tienen la misma construccin lgica. Aplica aqu lo dicho por Carnelutti, por cuanto su
supuesto de hecho es mucho ms complejo que el de las normas sustanciales. Son solemnes, gracias a que los actos
que regulan deben llenar ciertas formalidades o requisitos para que sean vlidas, proveyendo as certeza, legalidad
y seguridad jurdica.
2.2 CMO SE PUEDE IDENTIFICAR UNA NORMA PROCESAL?
La doctrina ha trazado tres criterios en virtud de los cuales sera plausible identificar normas procesales y normas
sustantivas. El primero de ellos es el del estatuto o sede, es decir, una norma es de carcter sustancial o procesal si
est ubicada en un cdigo de dicho tenor. Ello equivaldra a decir que todos los artculos del Cdigo Civil son
sustanciales, pero este criterio es impreciso y superficial, pues es bien sabido que en los cdigos sustantivos hay
normas procesales y, a contrario sensu, en los cdigos procesales es posible hallar normas sustanciales.
Evidentemente, debe ser desechada esta posibilidad.
La segunda pauta est determinada por su estructura lgica, de tal suerte que es posible diferenciar entre una y otra
regla segn su presentacin formal. Esta tesis es sostenida, como se indic lneas arriba, por Kelsen, para quien la
norma procesal es una norma incompleta. Igualmente, aducen que es posible diferenciar a partir de su estructura
lgica los profesores Adolfo Alvarado Velloso y Humberto Briseo Sierra: ambos sostienen que la norma
sustantiva es esttica, merced a que est construida sobre un juicio hipottico disyuntivo, es decir, las relaciones
que regulan son excluyentes: dado S es X o Y. Y respecto de las normas procesales arguyen su carcter dinmico
que se predica de las relaciones consecuenciales que regulan, por lo tanto estas normas consagran el derrotero o
algoritmo a seguir para lograr la actualizacin del derecho sustantivo: dado S es X o no X, si es X, es X 1 o no
X1 La secuencia se sigue expandiendo hasta que se configure, por ejemplo, el fallo del juez o un fin anormal
del proceso, como un allanamiento o transaccin. Pero este criterio se queda corto, pues las normas tanto
procesales como sustanciales tienen la misma estructura lgica, y de otra parte, este criterio es de un corte
formalista en exceso, en virtud del cual los contenidos han de quedar en un segundo plano.
Queda, pues, el criterio atinente al contenido, al que debe acudirse ante la incapacidad del criterio formal. En
atencin a su sustancia, se advierte en primer lugar su instrumentalidad, toda vez que en ellas se consagran los
medios y mecanismos de debate que permitirn la superacin del conflicto cualificado que es el litigio y dar paso
as a la actualizacin del derecho objetivo. En este mismo orden de ideas, las normas procesales indican que
autoridad u rgano especfico habr de conocer determinado asunto, es decir, atribuyen competencia. Las normas
procesales estipulan tambin los lmites de la decisin final y el comportamiento de las partes procesales y terceros
dentro del procedimiento.
A diferencia de las reglas sustantivas o primarias siguiendo a Hart, las normas procesales no consagran patrones
de conducta, pues su pretensin es regular requisitos y condiciones para el cabal desarrollo del proceso, a las cuales
acudir el tercero sper partes para saber, como bien lo anota Calamandrei, cul es la forma externa de su decisin.
Naturalmente, el contenido interno de la misma s ser regido por normas sustanciales.
2.3 DINAMISMO Y UNIDAD PROCESALES
2.3.1 Dinamismo.
Fue Kelsen uno de los primero en marcar los linderos del ordenamiento jurdico esttico y dinmico. El primero es
un simple conglomerado de normas y el segundo una serie concatenada de actos de creacin y aplicacin del
derecho, en el cual la norma superior es la condicin de validez de la inferior. Aqu se distingue de la posicin de
von Blow, el cual le da carcter esttico a las normas sustanciales y dinmico a las procesales, pues las primeras
ya estn desarrolladas y las segundas lo son a medida que avanza el proceso.
Anota Eduardo Couture que las normas procesales son medios escalonados del proceso, que se desarrolla en una
estructura dinmica. Es una agenda que debe seguirse estrictamente desde la radicacin de la demanda hasta la
sentencia. Liebman concibe el proceso y el procedimiento de forma muy similar a la postura de Couture, pues son
actos ligados a travs del tiempo y desarrollados en varias etapas.
Es importante destacar en este aparte la postura sostenida por Humberto Briseo Sierra, quien afirma que el
dinamismo es inherente o consustancial a la norma. As las cosas, el movimiento caracterstico de todo

procedimiento es producto del ministerio de la ley y no de los actos concretos de las partes. Por ello, la norma
procesal segn este autor, liga relaciones consecuenciales de inexorable cumplimiento. Sostiene, finalmente, que la
normatividad procesal se adelanta a los sujetos y a los hechos materiales de stos para imperar sobre ellos. Si bien
es original su propuesta, ha de ser recibida con beneficio de inventario, toda vez que el carcter imperativo de su
dinamismo da a entender que una vez iniciado el proceso o procedimiento, ste llegar de manera ineluctable a su
fin, pues es la norma y no el desarrollo fctico quien pone en marcha el movimiento. Sera as dable excluir toda
participacin material de quienes intervienen en l.. No tendra razn de ser, segn lo expuesto, fenmenos como el
desistimiento o allanamiento. De otro lado, es necesario destacar que la normatividad procesal no se establece
previamente para que impere sobre las partes, sino para darle un carcter formal, meditado y equilibrado al
procedimiento, evitando as improvisaciones y arbitrariedades; para disear dichos mecanismos, el legislador ha de
recurrir indubitablemente a la facticidad, que es lo que en definitiva est plasmado en las normas.
2.3.2 La unidad.
Toda norma procesal debe entenderse como perteneciente a un sistema jurdico y no aislado, tal como lo exponen
Kelsen y Raz. En el mbito procesal, a ese contorno de normas ha de agregarse el rasgo dinmico en aras de
distinguirlas no solo en atencin a sus rasgos individuales. Ello con el propsito de evitar particularidades y
parcialidades que no permitan dar fiel cuenta del ordenamiento procesal. As se resalta el carcter nico del derecho
procesal, pues sus normas, principios e institutos necesitan ser estudiados e interpretados sistemticamente. Debe
igualmente aadirse a la postura del jurista del crculo de Viena criterios de eficacia y justicia, tan caro a cualquier
orden estatal, en pos de erradicar la visin formalista y legalista que ha imperado entre nosotros.
2.4 LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
El vocablo Fuente es definido, entre muchas otras acepciones, por el Diccionario de la Real Academia Espaola
como principio, fundamento u origen de algo. De tal manera que ser el tema de este aparatado el discurrir sobre
los distintos medios de los cuales brota y se manifiesta el derecho procesal.
Es necesario hacer notar que las fuentes del derecho pueden clasificarse en dos grandes grupos: fuentes materiales
y fuentes formales. Las primeras estn ntimamente vinculadas a particularidades modales y espacio temporales,
que sirven de inspiracin al legislador. Para el positivismo jurdico, dado su ostensible unidimiensionalismo, estas
circunstancias carecen de validez jurdica y poder vinculante, dado el fetichismo jurdico imperante en esta
corriente.
En cuanto a las fuentes formales, el derecho es el fruto de un procedimiento reglado y de estricta observancia, en
aras de poder predicar su validez formal. Es la tpica forma de presentacin del derecho, tanto para el sistema
anglosajn como para el de tradicin romano germnica. Las fuentes formales tendrn preferencia sobre las
materiales en materia procesal, pues as lo exigen los principios de la legalidad del juez y de legalidad de la
audiencia. Ante esto, resulta pertinente someter a juicio crtico el concepto de ley, toda vez que ya no hace alusin
estrictamente a la norma emitida por rgano legislativo del Estado, con carcter general, impersonal y abstracto.
Ello motivado en que pueden existir juzgamientos en equidad y no exclusivamente en el sistema de fuentes, como
sucede con la jurisdiccin especial de paz. De contera, esta ampliacin de la nocin de ley hacia una concepcin
sistemtica y holstica, permitir desechar la innecesaria distincin actual entre juez de legalidad y juez de
constitucionalidad.
2.4.1 Constitucin y tratados internacionales.
La Carta Poltica es norma fundante y fuente principal del derecho procesal, en virtud a que sus principios y
normas diseminados tanto en la parte orgnica como dogmtica irrigan todo el desarrollo de la normatividad
procesal. el constitucionalismo ha avanzado al punto de que ya no son los cdigos polticos llanas declaraciones de
buena voluntad, es decir, no tienen un lato carcter programtico. Es, pues, un conjunto de normas que cuenta con
una serie de prerrogativas de aplicacin inmediata la gran mayora de ellas; que adems cuenta con una fuerza
vinculante desde su prembulo hasta su ltimo artculo y con un sistema de reforma ms complejo con el objeto de
asegurar su rigidez.
La Constitucin es prolija en normas de carcter procesal, tanto en su seccin orgnica como en la dogmtica, ya
que consagra el debido proceso y estructura en plenitud la rama judicial, llamada a aplicar justicia o decir el
derecho correcto.
En torno a los tratados internacionales y especficamente los que versan sobre derechos humanos, salta de bulto que
la necesidad de una adecuada prestacin de la funcin pblica de la justicia es un tema que inquieta ms all de las
fronteras nacionales. As se observa que el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva son
prebendas de obligatoria consagracin en cualquiera de estos documentos. El derecho procesal desborda las
fronteras estatales, toda vez que hace parte del corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos y en

consecuencia hace parte del jus cogens, es decir, de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados.
Esta simbiosis solo es posible gracias a la figura del bloque de constitucionalidad, la cual permite que las
convenciones internacionales se integren al ordenamiento jurdico nacional en un mismo nivel jerrquico que la
Constitucin, con prevalencia en cualquier circunstancia (estados de excepcin) y son tambin criterio obligado de
interpretacin en materia de derechos fundamentales, que inclusive pueden no estar positivizados, como se
desprende del canon 94 de nuestra Carta.
2.4.2 La ley y el reglamento.
Est ubicada la ley en un segundo escao, luego de la Constitucin y tratados internacionales. A travs de ella se
consagran las distintas prescripciones, a manera de norma-regla, atinentes a la competencia, trmite y requisitos de
los procedimientos y procesos, que propenden por el cumplimiento del derecho sustancial. Estas normas son
creadas por el poder legislativo del Estado, llmese Parlamento o Congreso, por expresa designacin
constitucional.
A travs de los reglamentos, el poder ejecutivo desarrolla los contenidos legislativos de una manera ms concreta y
menos amplia que la ley. Mediante ellos se regula el alcance de las normas procesales y se dan instrucciones para
su pertinente aplicacin. Ocupan un ltimo lugar jerrquico dentro de las fuentes normativas.
2.4.3 La jurisprudencia, costumbre y negocios jurdicos de los particulares: pueden ser fuente del
ordenamiento jurdico procesal?
Se hace dicho cuestionamiento en razn a que se encuentran por fuera del concepto de ley. Resulta imperativo dejar
algunos puntos claros con el objeto de responder satisfactoriamente la pregunta formulada.
Como es bien sabido, la jurisprudencia es la postura o doctrina sostenida por los rganos jurisdiccionales de un
Estado, encabezados por sus altas cortes. En el modelo anglosajn es indudable su importantsimo papel, merced a
la relevancia que all posee el precedente judicial. El problema surge en los ordenamientos cuyo sistema es el
europeo continental, en los cuales impera la ley[16]. Existen dos posiciones sobre el particular: se le equipara a la
doctrina y en consecuencia se niega su vinculatoriedad; o se le acepta como fuente formal y obligada del
ordenamiento jurdico. En sta ltima postura se sita la jurisprudencia emitida por los tribunales constitucionales,
pues se les ha atribuido la potestad de interpretar con tono de autoridad la Carta Fundamental, siendo posible que
en virtud del control de constitucionalidad que ejercen respecto del ordenamiento jurdico, obren como legisladores
negativos extrayendo del mismo normas que contraren disposiciones constitucionales.
Ms concretamente en Colombia, en virtud de la sentencia C-836 de 2001, se le dio un carcter de vinculante a la
jurisprudencia, no solo a la vertical (altos tribunales) sino tambin a la horizontal (providencias propias de los
jueces y magistrados), al estudiarse la constitucionalidad del artculo cuarto de la ley 169 de 1886, en el cual se
prescribe la obligatoriedad de la doctrina emitida por la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de
casacin, sin que ello implique que los jueces no puedan apartarse de ella, pues para ello deben responder con la
carga de la transparencia y de la argumentacin de su disentimiento. En este polmico fallo, nuestra Corte
Constitucional hizo extensivo tambin dicho razonamiento al Consejo de Estado y tambin para s. Antese en
ltimo lugar que la ratio decidendum es vinculante en cuanto a competencia, formas de defensa y proceso.
La costumbre tiene hoy da un papel accesorio y residual, pues la imperatividad de la ley ha subsanado los vacos
existentes en un principio. Respecto de la costumbre contra legem, sta se encuentra proscrita. La costumbre
secundum legem tiene una funcin exclusivamente interpretativa. En materia legislativa y sustantiva general, la
constumbre en ausencia de la ley, praeter legem, es dable en la medida que sea la misma ley la que remita a ella.
Empero, en materias procesales no es posible su aplicacin, ya que la analoga rellena los eventuales vacos y as se
respeta la legalidad tan necesaria a este ordenamiento. No debe confundirse costumbre procesal totalmente
prohibida, con usos o hbitos de esta ndole, ya que stos son actos que en ningn momento disponen o derogan la
normatividad procesal dentro de la funcin jurisdiccional. En resumen, tanto el juez como las partes han de estar
sometidos a la legalidad y formalidad preexistentes con el objeto de obtener una decisin realmente justa y en
derecho. As se evitan nulidades insubsanables que vulneran el debido proceso y su principio del formalismo. La
costumbre es aceptada en la medida que constituye fuente material, ms no formal, del derecho procesal.
Por ltimo, en cuanto a los negocios jurdicos de los particulares, es perfectamente predicable lo afirmado sobre la
costumbre praeter legem. No es dable, en consecuencia, privilegiar la autonoma de la voluntad dejando en
segundo plano la igualdad y la formalidad. En cualquier trmite, haya o no funcin jurisdiccional, han de
observarse la legalidad de la audiencia y la legalidad del juez. Es menester preservar las formas, sin degenerar en
un jus strictum. Figuras como el plan del caso no traducen un resquebrajamiento de la legalidad procesal. Antes
bien la reafirman, pues permiten un desarrollo ms idneo, productivo y econmico del proceso, contando para ello
con el consenso de las partes y la direccin del juez. Este contrato procesa en ningn momento faculta a las partes y
al tercer sper partes para disponer de la normatividad procesal.

La jurisprudencia, la costumbre y los negocios particulares pueden ser fuente del ordenamiento jurdico procesal?
En cuanto a la jurisprudencia, la respuesta ha de ser positiva. En referencia a la costumbre, en el mejor de los casos
tendr un valor interpretativo. Y finalmente, en cuanto a los negocios jurdicos de los particulares, es obvia una
respuesta negativa, pues a la luz de la imperatividad, taxatividad e indisponibilidad de las leyes procesales no es
posible, bajo ninguna condicin, que los sujetos impongan su querer, lo cual solo ocasionara inseguridad y caos en
el ordenamiento.
2.5 HERMENUTICA Y DERECHO PROCESAL
La labor interpretativa que encierra la hermenutica exige asociar el comprender a lo vital.[17] El quehacer
hermenutico ha de ser tomado como un estilo de vida, pues los smbolos y textos, no solo escritos sino tambin
audiovisuales, necesitan ser digeridos, procesados y serles otorgados un sentido que permita guiar el actuar. Por
ello, la hermenutica nos es una actividad temporal o instantnea, pues lo que se comprende est en constante
mutacin. De all que se hable del crculo hermenutico, donde lo interpretado es vuelto a interpretar, pero desde
nuevas perspectivas y circunstancias que exigen de un nuevo sentido.
A travs de la hermenutica jurdica se logar la concrecin del derecho, como indica Gadamer. Marca el vnculo
que hay entre hombre y normatividad. Su propsito es determinar el sentido de las normas jurdicas, siendo ello
conducente a la justicia y al derecho correcto. En la medida que la justicia coincida con la legalidad, la relacin
entre normatividad y sujeto ser fluida. Cmo se desarrolla esta fluidez? Mediante la labor interpretativa en el
derecho realizada por el operador jurdico y de la cual, por supuesto, no escapa el derecho procesal. As lo indica,
verbi gratia, la sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992 cuando afirma que la relacin entre derechos
fundamentales e interpretacin debe ser realizada por el juez. Con lo anterior se ir construyendo un esquema
hermenutico de los derechos adecuado a la realidad del subdesarrollo latinoamericano, y se avanza en el vnculo
Constitucin-hecho social.[18]
Queda pues claro, de acuerdo con lo preceptuado por la Corte, que la interpretacin es vehculo para capturar e
identificar el sentido actual de una norma, sin necesidad de hacer altas abstracciones en procura de encontrar la
voluntad del legislador o su sentido teleolgico y nomorquico. Se constituye as, en parmetro de orientacin para
la hermenutica, el rechazo por la omnipotencia y sempiterna sabidura del texto legal. Son evidentes los fracasos
de la Exgesis, a pesar de su loable intencin de concretar la legalidad propugnada por el Estado de derecho.
Resulta en este punto adecuado traer a colacin una ancdota que menciona Somarriva en su curso de Derecho
civil, donde afirma que en una facultad de derecho francesa un docente afirm que no enseaba derecho, sino el
Cdigo, refirindose a la compilacin napolenica de 1804. En la hermenutica contempornea debe tomar la
batuta el individuo en toda su extensin, pues su subjetividad, inherente e inescindible de su ser, lo llevar, aunado
a su bagaje intelectual, a otorgarle al texto legal el sentido justo y en derecho que requieren las especificidades del
caso particular. No tiene lugar aqu una aislada verificacin emprica del supuesto de hecho con la consecuencia
jurdica plasmada en la norma-regla (subsuncin).
Se concluye este acpite brindando unas reglas pueden ser pauta orientadora dentro de la labor interpretativa en
derecho procesal:
-Ms eisgesis buscar lo oculto en los textos que exgesis;
-Acudir siempre a la knosis, es decir, tener en cuenta las particularidades del caso concreto y no tanto las
generalidades de la ley;
-Recordar constantemente el carcter instrumental de la norma procesal: ella es un medio y no un fin;
-Aplicar los principios de la normatividad principal y darle ms importancia a la ponderacin;
-Interpretar de manera extensiva, restrictiva, declarativa o sistemtica;
-El juez es tambin creador de derecho; y
-Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes,
en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria.[19]
2.6 EL ORDENAMIENTO JURDICO PROCESAL COMO SISTEMA PLENO Y COHERENTE
Ante el cmulo, la urdimbre de normas jurdicas existentes dentro de un ordenamiento es muy posible que existan
disposiciones que friccionan entre s, aunado a una deficiente tcnica legislativa y constante produccin normativa;
generndose as caos e incertidumbre, de los cuales el derecho procesal no est eximido. Dichas situaciones son
conocidas como antinomias y existen cuatro criterios que permiten subsanarlas, saber, la jerarqua (prevalencia de
la norma de mayor rango); la cronologa (rige la norma vigente actual o ms reciente); competencia (que determina
qu autoridad puede conocer de determinado asunto); y la especialidad (el caso particular desarrollado absorbe al
general).
Ante la textura abierta de la norma, tampoco es posible hablar de un orden jurdico pleno, pues en muchos casos el
derecho no puede ni debe regular todos los casos de la vida prctica, especialmente lo ltimo, pues ello facilita la

intervencin de la voluntad y evita que el derecho degenere en un causalismo propio de las ciencias explicativas.
Para solventar esta ausencia de regulacin o anomia, existen varias herramientas que le pueden servir al operador
jurdico para solucionar el problema no normado: la equidad, que es el justo equilibrio que debe regir en las
relaciones humanas; los principios generales del derecho, proposiciones bajo las cuales subyace una regla de
solucin; y la analoga, que consiste en un ejercicio comparativo y no de conclusin lgica, entre lo desconocido y
lo conocido, siendo ste el portador de la salida de aqul. Como afortunadamente lo afirma el pofesor Kaufmann,
opera de forma circular[20], pues se equipara los rasgos comunes de lo conocido y lo ignorado para obtener as un
arreglo similar o anlogo para el caso no regulado.
Se diferencian dos tipos: la analoga legis, o de ley, consistente en comparar lo anmico ante una norma que s le
atribuye un efecto jurdico a la conducta o supuesto de hecho similares. En contraste, la analoga juris
comporta un proceso ms complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor anlisis y de un
elevado grado de abstraccin, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones
especficas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situacin sub judice) y en la segunda, se abstrae una
regla implcita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluacin.[21]
Ms adelante la Corte sostiene que en virtud de esta operacin mental el orden jurdico es pleno, toda vez que es
llenado mediante el mismo texto legal, situacin que a nuestro juicio es un tanto forzada pues pretende hacer
prevalecer la idea iuspositivista del ordenamiento jurdico total y completo. Por otro lado, solo es dable en tanto
que entre el hecho no normativizado y el que s lo est debe existir siquiera un viso de similitud o equiparabilidad,
un tertium comparationis. Cabe preguntarse: y qu sucede con aquellas situaciones en las que no existe ese punto
de comparacin? En la ya citada providencia T-406 de 1992 se argumenta como caracterstica del Estado social de
derecho la capacidad del juez de crear derecho, de tal suerte que no es principalmente la ley, sino la hermenutica
la llamada a solucionar los problemas de anomias.
2.7 PRINCIPIALSTICA PROCESAL
Los principios tienen como fundamental objeto dotar de legitimidad a las reglas procesales, al prescribir mandatos
deontolgicos que segn su grado de desarrollo y aplicacin permitirn que la funcin jurisdiccional se ejecute sin
tropiezos, apuntando a la realizacin del derecho sustantivo.
Un principio es una orden de contenido filosfico-jurdico que prescribe que algo debe ser realizado en la mayor
medida de lo posible, tanto fctica como legalmente. No son obtenidos de la mera induccin ni se constituyen en
simples criterios auxiliares o interpretativos. Tienen una fuerza normativa propia que, atendiendo a las
particularidades de cada situacin concreta, puede ser posible su aplicacin directa, cuando ha sido descuidado un
principio de rango constitucional por una norma, siendo factible descartar la aplicacin de sta.
La regla posee un mandato definitivo, que debe realizarse de la forma que ella prescribe. Obedecen a la
configuracin del todo o nada. En cambio, un principio se materializa en cuanto las situaciones de hecho y de
derecho lo permitan. Corolario de lo anterior es que la norma se satisface o no; mientras que en el caso de un
principio, su surtimiento puede ser gradual. Es tambin caracterstica propia de los principios su aplicacin va
ponderacin, mientras que las reglas se subsumen.
En virtud de que cada principio tiene un peso relativo, la tensin entre principios se soluciona determinando cul es
el ms importante o slido. Sin embargo, la inaplicacin del principio vencido no traduce su exclusin del
ordenamiento, lo cual si sucede en tratndose de reglas jurdicas.
Concretamente, en el tema procesal los principios son normas con capacidad de creacin de reglas procedimentales
y que a su vez determina la poltica procesal estatal. Igualmente, orientan la actividad legislativa procesal. Son
cnones iluminadores de la funcin jurisdiccional, aplicados mediante la intermediacin de una norma positiva,
reforzndose as la seguridad jurdica.
3. EL DEBIDO PROCESO
No sera descabellado admitir que este instituto es la clave de bveda donde derecho sustantivo y procesal se
vinculan, donde en virtud a una relacin de retroalimentacin el uno es el sostn del otro. De eliminarse el debido
proceso, se destruira el ordenamiento jurdico en su totalidad, pues su ausencia como elemento catalizador
producira, a no dudarlo, un desequilibrio de fuerzas que como caja de Pandora abierta, generaran las ms
inimaginables arbitrariedades y vejaciones.
Es necesario hacer destacar su papel como elemento fundante de todo orden poltico, pues el principio de legalidad
est ensamblado en el andamiaje que el debido proceso brinda, al determinar las pautas mnimas del actuar del
Estado en sus distintos rganos.
El inters de toda la humanidad es ostensible en establecer frenos y contrapesos a la actividad estatal, y ms an
cuando se trata de la delicada tarea de administrar justicia. Se erige el debido proceso como un elemento
moderador y distensionante de los intereses que en constante pugna existen dentro de una comunidad civilizada.

Tiene tres facetas: como valor est inspirado en la justicia, convivencia y garanta de un orden poltico, econmico
y social justo[22]; como principio contiene la prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley; y como
regla general prescribe a la administracin de justicia como derecho de toda persona y la caracterizacin de la
misma como funcin pblica y no como servicio. As es posible concebir la administracin de justicia desde su
sentid tico y con miras a la materializacin de la clusula social del Estado, a travs de la justicia material.
3.1 SU NATURALEZA
Como fenmeno de carcter histrico y jurdico, aunado a su raigambre constitucional, ha sido posible replantear
los puntos de contacto del derecho procesal con el derecho constitucional. As, se habla hoy de derecho procesal
constitucional como el cmulo de mecanismos e instrumentos en virtud de los cuales es posible obtener una
garanta adecuada de las prebendas constitucionales, es decir, medios como el recurso de amparo, la acciones
populares, entre otras. De otro lado, el abordaje del derecho procesal a partir de la dogmtica constitucional permite
el afloramiento del derecho constitucional procesal, donde es el debido proceso un canal abierto de comunicacin
entre la deontologa y teleologa asentadas en el estatuto superior, y la aplicacin o realizacin directa del derecho
objetivo.
Gracias a lo anterior, es posible dar una definicin positiva y no negativa[23] del debido proceso. Es esta categora
un derecho fundamental, complejo, de carcter instrumental, continente de numerosas garantas de las personas
y constituido en la mayor expresin del derecho procesal.[24] Fundamental, en cuanto es un derecho subjetivo
inalienable, irrenunciable, constitucionalizado (hace parte ntegra, como ya se anot, del bloque de
constitucionalidad) y con garanta reforzada[25]; complejo, por cuanto en l subyacen numerosos principios;
instrumental, en tanto es la nocin medular de procesos y procedimientos; adems del adecuado acceso a la
justicia, estn nsitos en l la doble instancia, defensa tcnica, contradictorio Y se aade que es la fuerza
gravitacional presente en todo el derecho procesal. Tambin propende por la erradicacin de la autotutela de hecho,
en atencin a que excluye cualquier accin en contra o por fuera de la ley[26].
Resulta bien interesante el aporte dado por la cultura jurdica anglosajona, al distinguir entre due process procesal y
due process sustantivo. ste consiste en que los derechos fundamentales no pueden ser limitados por las
autoridades pblicas sin que medie una justificacin razonable y suficiente para ello; y aqul es la serie de garantas
mnimas que deben ser observadas en todo proceso o procedimiento. El debido proceso, as concebido, no se agota
solamente en la funcin jurisdiccional. A continuacin, se abordan sus principios.
3.2 LEGALIDAD DEL JUEZ
Este principio se vincula con un juez con jurisdiccin, dotado con el poder de decir y aplicar el derecho al caso
concreto. Su aptitud estar determinada por factores de competencia como la materia, el territorio, la cuanta, la
funcin, entre otros.
3.2.1 Exclusividad de la jurisdiccin.
Mediante esta directriz se prohbe cualquier tribunal excepcional o establecido por acuerdo entre los particulares.
Los derechos de las personas son aplicados por jueces dotados constitucionalmente de jurisdiccin. Tiene dos
facetas: facultad que se tiene frente al Estado para que estatuya los rganos y mecanismos para la prestacin de la
jurisdiccin; y tambin es visto como el derecho de toda persona para que la administracin de justicia sea llevada
a cabo por quien la Constitucin faculta. Figuras como la jurisdiccin universal e internacional le dan un carcter
relativo a este principio.
3.2.1 Juez natural.
Un fallador instituido con antelacin ser quien conocer en concreto un asunto que le es sometido. A travs de este
principio se resguarda el sistema de competencia. Siguiendo a Ferrajoli, este principio debe materializarse en un
juez previo legalmente; en competencia inderogable e indisponible; y a travs de la proscripcin de tribunales o
jueces especiales o excepcionales. Hace parte del ncleo del debido proceso.
3.2.2 Autoridad del juez.
De acuerdo con este principio, se repiensa la idea del juez concebido como un simple espectador, dependiente del
querer y actuar de las partes. Como elemento integrante del proceso, su activa intervencin est encausada a la
consecucin de los fines pblicos del mismo, pues como tal debe moderar su desenvolvimiento sin que ello
implique un menoscabo en la participacin de las partes. Este principio es entendido desde la publicizacin del
proceso, que reclama un Estado de derecho de tenor social en el que el proceso sea un instrumento de carcter
pblico y no disponible al capricho de las partes. Adems de ser el juez un sujeto que sanea

vicios, est instituido para obtener una decisin justa, pues por ejemplo, mediante los autos para mejor proveer
puede sortear limitaciones de ndole probatoria. Adems, sus poderes como director permiten prevenir cualquier
comportamiento contrario a los principios que atentan contra el proceso.
3.2.3 Imparcialidad.
En virtud de este principio, no se puede hablar hoy de que La ley no tiene corazn y el juez que se lo ponga
prevarica, en atencin a que la objetividad siempre ser parcial y estar marcada por la carga emocional y
subjetiva del juez. Pero no debe confundirse neutralidad e imparcialidad. Aqulla hace referencia a un juez como
mero espectador, avalorativo y sometido al imperio de la voluntad de las partes, dependiendo el proceso del ritmo
que ellas le impongan. En la imparcialidad sucede todo lo contrario. Aqu el fallador toma las riendas y participa de
los intereses comunes de los sujetos en posicin adversarial; en este orden de ideas el juez realiza los principios y
valores que le dan vida al ordenamiento jurdico procesal. La neutralidad solo obedece a una distorsionada y
errnea concepcin de la imparcialidad.
El que tome partido de los intereses generales a las partes no indica que deba inclinar la balanza en uno u otro
sentido. El juez ser imparcial en la medida que su fallo respete la alteridad tanto personal como institucional,
permitindose as tambin el no desconocimiento del principio del contradictorio. Este principio puede hacerse
efectivo a travs de las figuras de la recusacin y excusacin, por medio de las cuales el juez se aparta del
conocimiento de la causa por mediar alguna situacin que comprometa su imparcialidad por estar involucrado en
los intereses de alguna de las partes.
3.2.4 Independencia judicial.
La decisin emitida por el juez debe responder a lo prescrito por el ordenamiento, y no a lo aducido por otro
juzgador o por grupos de presin sociopolticos. Se desdobla en dos puntos: uno externo, en virtud del cual el juez
y su autonoma no ha de cercenarse merced a influencias de la rama ejecutiva o legislativa; y otro interno, la cual
propende por la independencia de la inteleccin del juez, en razn a que no debe estar ceido a las jerarquas
existentes dentro de la rama judicial. Su decisin solo debe estar apoyada en el sistema de fuentes del derecho,
respetando el precedente horizontal y vertical y el principio de igualdad.
3.3 LEGALIDAD DE LA AUDIENCIA
Mediante este principio se pregona la existencia de un procedimiento preestablecido e el que se sigan a cabalidad
unas garantas que permitan la defensa adecuada de cada parte. Se trata de un trmite equitativo que desemboca en
una decisin justa, y que da espacio a que los interesados en el mismo den a conocer su posicin dentro de trminos
razonables, con el objeto de evitar una solucin que acuda al ejercicio arbitrario de las propias razones. Comprende
la oportunidad de defensa idnea, el principio de contradiccin y un acceso libre y son obstculos a la justicia
(principio de isonoma).
3.3.1 Bilateralidad de la audiencia (contradictorio).
Otorga la posibilidad de controvertir los argumentos esgrimidos por la contraparte dentro de trminos razonables e
insta al juez a fallar no sin antes haber escuchado la posicin de los sujetos inmersos en el proceso. Posee dos
caras: una positiva, en la que se exige rigor frente a la comunicacin de notificaciones; y otra negativa, por medio
de la cual se subsanan vicios que entorpecen el desarrollo del contradictorio, como la teora de las nulidades.
Este principio reivindica el proceso como mtodo de debate democrtico y participativo, pues tanto demandante
como demandado tienen iguales posibilidades de defenderse y refutar lo afirmado en el juicio, as como cuestionar
el acerbo probatorio.
3.3.2 Plenitud de las formas procesales.
Se consagran aqu las distintas ritualidades o solemnidades previas que luego conformarn actos procesales.
Persiguen un fin, consistente en la materializacin o actualizacin del derecho objetivo. En consecuencia, no
obedecen a un capricho de las partes, sino a la finalidad antes enunciada. Resulta necesario descartar
categricamente todo formalismo exacerbado que desconozca la forma fundamental: pblica, elstica e
indisponible.
Este principio se alza como una garanta de corte instrumental, pues al referirse a la seguridad jurdica y a la
libertad, se alza como contrapeso al ejercicio del poder.
3.3.3 Juzgamiento en derecho: pretensin procesal tpica.
Hace parte tambin del ncleo o parte dura del derecho fundamental al debido proceso. Se materializa a travs de la
solicitud por medio de la cual el sujeto activo de la pretensin se dirige al juez para que diga el derecho correcto,

mediante la resolucin de un conflicto o terminando con un estado de incertidumbre o insatisfaccin. E inclusive el

juez puede dictar sentencia con base en postulados extrapositivos, es decir, acudiendo a principios constitucionales
o legales que no estn consagrados en el texto legal. De all que no sea dable equiparar ley con derecho, pues ste
en muchos casos puede ir ms all del tenor literal de aqulla. Lo anterior en razn a que el juez debe emanciparse
del mito de la infalible sabidura del poder legislativo. Siendo consecuentes con lo anterior, la Constitucin es
perfectamente aplicable de manera directa, siendo as redundante diferenciar entre juez de legalidad y juez de
constitucionalidad, toda vez que el primero puede resolver un caso abrevndose solamente de la principialstica
constitucional. Adems, tambin debe tener en cuenta lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, en aras de alcanzar una decisin justa.
3.4 VOCACIN EXTENSIVA DEL DEBIDO PROCESO A OTROS ESCENARIOS
No obstante sus principios ser propios del mbito jurisdiccional, el mismo se ha ido extendiendo a otros espacios.
El principio de defensa se alza como imperativo categrico en escenarios que deben respetar una tica acorde a la
sustancialidad del ser humano. Por ello, el debido proceso permea el mbito de las autoridades administrativas, y
especialmente cuando se ejerce la funcin disciplinaria hacia los servidores pblicos, en el cual existe plenitud de
las formas, contradiccin e imparcialidad. El debido proceso tambin irriga a los particulares: al momento de
imponer sanciones deben acogerse a los parmetros dados por aqul y debe brindrsele al sancionable todas las
garantas propias del mismo, dentro de un procedimiento justo y sopesado, permitindosele allegar pruebas y
contradecirlas e impugnar la decisin final.

4. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO JURDICO SOBRE LO PROCESAL

4.1 TEORA DEL CONOCIMIENTO Y DERECHO PROCESAL. PREGUNTAS FUNDAMENTALES
En la teora del derecho procesal se parte del mundo como objetividad, a travs de una postura de asombro merced
a estar guiada por el ser. En cambio, en la teora del conocimiento el punto de partida est en el individuo o sujeto
cognoscente, que yendo de la mano de la duda o desconfianza capta un mundo regido por la subjetividad. Quienes
encarnan esta ltima, haciendo referencia al derecho, son los destinatarios de la norma y que dada la actividad de
constante sospecha, harn una labor crtica y cuestionadora del ser del derecho.
El material sometido a anlisis es el generado por las fuentes del derecho, entendiendo stas como manifestaciones
del derecho y no como el proceso de creacin del mismo.
La relacin entre teora del conocimiento y derecho procesal se configura en la medida que la primera va hacia
unos contenidos reflexivos, la forma o modalidades en que puede estar condicionado, la pertinencia de un mtodo
para conocer y las vas de manifestacin de dicho conocimiento, en tanto sea de carcter material y vlido; siendo
menester una constante retroalimentacin entre quien conoce y lo conocido.
Los cuestionamientos que pretende responder son: a dnde va el conocimiento?, cul es su tlos?, qu es lo que
se conoce?, de dnde surge el conocimiento y porqu?, cules son sus lmites? Todas ellas estn supeditadas al
grado de veracidad y la capacidad de conocer y acceder al conocimiento, por parte del sujeto cognoscente.
Se trata, pues, de discernir si es posible aprehender el derecho, no ya desde su legitimidad, pues se trata de indagar
sobre las diversas vas o maneras en que el derecho llega a la inteleccin. La teora del conocimiento jurdico
examinar las pautas necesarias para realizar un juicio de valor en cuanto a la cientificidad del derecho, para lo cual
debe compararse la dogmtica jurdica con los patrones de ciencia que se tienen por adecuados y aceptados.
La teora del conocimiento del derecho procesal no debe conformarse con el derecho positivo. Habr de auscultar
en el derecho de carcter prescriptivo o dentico, pues ser la va expedita para replantear paradigmas que puedan
superar un simple carcter tcnico, mediante una refundacin de las estructuras epistemolgicas que permitan as
dar vida al derecho procesal como disciplina.
4.2 DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. SU OBJETO
El conocimiento del derecho procesal se posibilita desde su estudio contextual como un sistema disciplinar
interrelacional; no solo con otras reas jurdicas, sino con saberes que le son afines. Es la hermenutica la llamada a
facilitar su anlisis transistemtico. Para tales efectos se tomar como previo punto de partida la indagacin de las
posibilidades de conocer el derecho procesal desde la filosofa, pues gracias al discurso ofrecido por sta, el
primero estar soportado en una slida fundamentacin tcnica que a lo postre lo legitime.
Tradicionalmente, el objeto del derecho procesal ha sido el proceso jurisdiccional. Pero en virtud al avance del
constitucionalismo y el mismo derecho procesal, este clsico objeto no est en la capacidad de dar cuenta de las
variopintas situaciones actuales. Es igual de insuficiente una definicin del derecho procesal desde los paradigmas
de la escolstica, pues conceptualizndolo a travs de relaciones de identidad con gneros prximos solo se
disfraza el problema: el derecho procesal es el conjunto de normas que contienen y desarrollan el proceso
jurisdiccional y sus instituciones. Dnde quedan en el anterior concepto situaciones en las que no hay proceso
jurisdiccional, no obstante existir el derecho procesal? Permaneceran por fuera los procedimientos disciplinarios o
administrativos. El derecho procesal estudiara no solo el proceso y figuras conexas (jurisdiccin, accin, proceso,
pretensin, competencia) sino tambin todas aquellas realidades o problemas paralelos, en los cuales el debido
proceso es brjula orientadora.
Su estudio es posible no solo a partir de reglas formales, sino tambin materiales, incluyentes stas de la
experiencia, pues no se juzga el conocimiento de lo procesal a travs de una tabula rasa inmutable, permitindose
as el ajuste directo necesario para un adecuado estudio de la realidad procesal.
4.3 CMO SE MANIFIESTA EL DERECHO PROCESAL?
Se alza el derecho procesal como un conocimiento jurdico y como saber prctico, ya que su objeto parte de
realidades concretas, yendo de esta manera ms all de razones tericas. Se materializa a travs de un lenguaje
prescriptivo, toda vez que al presentarse mediante proposiciones jurdicas emitidas por un rgano autorizado, no es
posible determinar su falsedad o su carcter verdico. Per s es posible predicar su eficacia, validez o legitimidad,
sta ltima a partir de los contenidos brindados por el debido proceso.
4.3.1 Evolucin del derecho procesal.
El desarrollo del derecho procesal ha estado marcado por dilucidar si es un saber cientfico o no. Al vinculrsele a
conceptos como justicia, libertad le ha sido negado su carcter cientfico, en atencin a la multivocidad a la que
conducen dichos trminos. Tambin se le ha asociado, para rechazar su cientificidad, a la sabidura del legislador.
Lo importante y productivo es detenerse a reflexionar sobre el objeto del derecho procesal o su forma de abarcarlo,

lo que de contera permite afirmar su tenor cientfico, como lo anota el profesor Humberto Briseo Sierra.
4.4 EL MTODO DEL DERECHO PROCESAL COMO PROBLEMA
La bsqueda de un mtodo adecuado que permita conocer al derecho procesal y su objeto evitar caer una posicin
lmite como el conceptualismo, en el cual el anlisis se centra solamente en el desarrollo de conceptos, dejando en
una posicin marginal la realidad concreta; o tambin en el pragmatismo, enfocado estrictamente en datos
empricos y careciendo de valor todo concepto como representacin analtica de dichos datos. Para tratar de
solventar esta situacin se han ideado varios mtodos:
El primer mtodo, el deductivo, consiste en ir de generalidades hasta el estudio de particularidades, es decir, los
fenmenos procesales. Pero a travs de esta metodologa se debe ir ms all de lo que el legislador afirma, pues una
deficiente tcnica legislativa puede generar ambigedades o contradicciones. Adems, podra devenirse en un
nocivo conceptualismo.
La filosofa ha hecho su aporte tambin a travs de un mtodo histrico, en el cual se logra la verdad al analizar la
historia. Puede ser fuente de datos verdicos partiendo de las variables historia y cultura. De otro lado, el mtodo
dialctico es una interpretacin de la realidad desde sus polos opuestos: tesis y anttesis, en la medida que la
realidad no es idntica a s misma, existiendo siempre una divergencia en torno a lo que se cree real.
En este punto resulta muy acertada la propuesta del profesor Jaime Guasp, quien depurando el modelo de
abstraccin aristotlico, identifica dos fases: una de observacin de informacin y otra de elaboracin de
conceptos. En primer lugar, se aprehende la realidad procesal, la cual proporciona datos que habrn de
fragmentarse a travs de una actividad reflexiva, cuyo resultado final ser el procesamiento de realidades y
conductas que sern subsumidas en una norma que a su vez conformar el ordenamiento jurdico procesal.
Superada la fase de observacin, comienza la creacin conceptual, que tiene como presupuesto la razn objetiva,
que interpreta el dato ms all del sujeto y objeto, permitiendo as una imagen ms precisa de la realidad que
pretende representar. Los conceptos as creados pueden ordenarse segn su generalidad o segn su proximidad.
4.5 LA VERDAD PROCESAL
El racionalismo, imbuido por el esencialismo, tuvo como verdad un concepto inmutable y absoluto, en el que
variables como la historia y la conducta humana quedaban por fuera. La filosofa del derecho procesal descarta de
plano esta visin tan esttica y dogmtica, por lo que es necesario darle entrada a una nocin de la verdad que tenga
al hombre como protagonista, siendo necesario que tenga un carcter dinmico que le otorgue una adaptabilidad a
circunstancias de tiempo, modo y espacio.
4.5.1 Aletheia, veritas.
Lneas arriba se ha indicado que el derecho procesal al manifestarse mediante proposiciones jurdicas, no es dable
predicar de ellas su certeza o veracidad. Cmo es posible alcanzar la verdad en el conocimiento del derecho
procesal? Si se acude a criterios de justicia o de bien, no se lograra nada tampoco, dadas su vaguedad y polisemia.
Queda como alternativa la hermenutica, toda vez que un paradigma escptico, pragmtico o cientificista no
permite una elaboracin de contenidos con vocacin de verdaderos, dada la cortapisa con que cada uno de ellos
parte.
4.5.2 Poder, derecho y verdad desde la visin de Michel Foucault.
El polmico filsofo galo entiende al derecho como una institucin social de carcter prctico, por cuanto establece
relaciones de poder y patrones de conducta de los individuos pertenecientes a un Estado. Por lo anterior, el derecho
ya no es elemento caractersticamente racional, en atencin a que el mismo en muchas ocasiones cercena el arbitrio
interno del individuo para hacer que su conducta sea legtima y vlida ante las instancias del poder.
La sociedad interferida por el fenmeno jurdico es explicada desde una diversidad de poderes que se tejen en ella
y que gestan su estratificacin; y a travs de sus rganos de aplicacin o de declaracin frente a los casos
concretos, como sucede con los jueces. Solo desde este horizonte de comprensin se entiende que los sujetos
aplicadores de leyes son quienes () fijan las pautas que delimitan lo verdadero.[27]
Se desprende fcilmente del anterior fragmento que el derecho es un instrumento de poder, pues consagra formas
de represin y sujecin que el Estado emplea hacia sus coasociados, ocultos ellos bajo el manto de una presunta
legitimidad contractual expresada en la Carta Poltica. As las cosas, el derecho obedece ms a una estrategia que a
la implantacin de un orden de convivencia justo y pacfico.
No es posible afirmar tampoco que el poder es una estructura carente de conocimiento, pues detrs de l persiste
una lucha por el saber, pues ser el mayor o menor manejo del mismo lo que permitir que un sujeto se imponga
ante otro. En efecto, cobra mucha relevancia el popular adagio de que el conocimiento es poder. As concebido el

poder, a partir de la dominacin por medio del conocimiento, el mismo permea todos los espacios de accin del
hombre: trabajo, educacin, vida familiar pues el poder no es solo de corte vertical o jerrquico, sino tambin
horizontal, dada la microfsica que lo dinamiza, gracias a que el poder se expande en mltiples direcciones, a travs
de relaciones de particularidades. Es puesto en marcha a travs del discurso, el cual propaga el conocimiento y
eventualmente se transforma en mecanismo de manipulacin: Las formas discursivas entrelazan el poder y el
saber: son puente de expresin de las realidades jurdicas. En este contexto, todo discurso jurdico refleja
mecanismos de poder y de control.[28] En consecuencia, poder y derecho se vinculan para normalizar la conducta
subjetiva, y tambin para legalizar el poder mismo y las relaciones que produce.
Teniendo en cuenta la microfsica del poder, la soberana no es el aspecto fundamental del poder, sino los
procedimientos de dominacin y sujecin, mirando de forma indiferente los fines perseguidos. Entonces, es el
proceso jurisdiccional una tcnica de manipulacin u opresin? Efectivamente, las prcticas jurdicas denotan un
control respecto de los individuos que se someten a ellas, toda vez que se rige por una serie de reglas
preestablecidas y de obligatoria observancia, las cuales a su vez revelan una conexidad entre el hombre y la verdad,
en atencin a que la norma jurisdiccional contenida en el decisum de la providencia indica qu datos o hechos son
falsos o verdaderos, a qu parte le asiste razn, entre otros. Respecto de la pregunta antes formulada, el proceso
jurisdiccional s sera un mecanismo opresor, en atencin a que el juego hermenutico y epistemolgico tras la
aplicacin del derecho, o su acceso, pueden convertirse en expresin de supremaca y subyugacin, dado el
subjetivismo y los intereses que estn presentes en un litigio.
4.5.3 EL DERECHO PROCESAL Y LA VERDAD PROCESAL
La sentencia es el momento cumbre del proceso, donde es revelada la verdad que dialcticamente fue hallada en el
transcurso del mismo. Siendo el fallo el momento por antonomasia de la verdad procesal, sta debe ser abierta y
con vocacin aproximativa y no absolutista o dogmtica; en razn a que el juez asume el conocimiento del litigio
con una serie de prejuicios o precomprensiones de los cuales no puede deshacerse y que incidirn, directa o
indirectamente, en todo su desenvolvimiento. Una verdad total es solo un ideal.
La verdad procesal tiene su gnesis en la etapa confirmatoria del proceso, en la cual aceptadas o descartadas las
afirmaciones y negaciones hechas por el demandante y demandado, respectivamente. El juez tiene un papel clave al
momento de analizar y discernir sobre el material probatorio aportado por las partes. La decisin es vlida en la
medida que haya existido amplia participacin y con plenas garantas de ambas partes. El fallador no solo deber
convencer a stas, sino tambin a un auditorio universal, siendo indispensable acudir a una argumentacin social y
razonable.
5. TEORA DE LA JUSTICIA Y DERECHO PROCESAL
Es en este punto donde el ligamen entre proceso (medio) y decisin justa (fin) se hace ostensible, toda vez que los
contenidos de la dogmtica procesal y el discurrir del derecho justo y correcto habrn de inspirar todo el
ordenamiento jurdico adjetivo. La anterior premisa habla sobre la necesidad de legitimacin del derecho procesal a
partir de unos presupuestos materiales que desbordan lo ofrecido por la plana validez formal. Se hace, pues,
referencia a los valores, en tanto que determinan la visin del sistema normativo al inspirar la creacin de derecho
y al ser paradigmas ideolgicos a desarrollar. En consecuencia, tales valores deben predicar un grado aceptable de
objetividad, en aras de evitar un uso o aplicacin arbitraria o caprichosa de los mismos tendientes a desdibujar su
teleologa: la obtencin de un orden poltico y social justo.
Resulta totalmente vlido darle a la axiologa jurdica o a la teora de la justicia el trato de sinnimos, merced a sus
esfuerzos por comprender el valor del fenmeno jurdico en toda su extensin. Es en este sentido que se expresan
las distintas concepciones de justicia que ms adelante se presentarn. Propiamente, en el mbito del derecho
procesal, el proceso jurisdiccional dentro del marco del Estado constitucional y democrtico de derecho, facilita la
garanta de los derechos fundamentales al permitir que partes contrapuestas sean escuchadas en igualdad de
condiciones, configurndose en instancias bilaterales que se conectan en un tercero supraordinado que dirige
activamente el desarrollo de dicho mtodo de debate. As las cosas, es el medio por excelencia para lograr la
justicia, erigindose como su reflejo ms aproximado, en atencin a que la normatividad en la que se encuentra
regulado est inspirada en ella. La labor hermenutica ser la que permitir materializarla.
5.1 JUSTICIA COMO CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
El quid del asunto est en la conciliacin entre legalidad y justicia: estructuras formales y contenidos materiales.
Aqu entra la filosofa del derecho procesal, toda vez que es la llamada a delimitar el concepto de justicia, pero no
aisladamente, sino en un esfuerzo de consuno entre nomorquicas y filosofa jurdica.
5.2 ES POSIBLE DEFINIR LA JUSTICIA?

Es sumamente difcil conceptualizar la justicia de manera insular, aunando a ello el hecho de que las realidades de
lo justo y lo jurdico no estn diferenciadas, antes bien, todo lo contrario, en virtud a que los valores de todo el
ordenamiento jurdico colombiano contenidos en el prembulo de la Carta Poltica de 1991 propenden hacia un
orden econmico, social y poltico justo. Dentro del esquema del Estado social de derecho, la normatividad es la
llamada, en primer lugar, a alcanzar dicho estatus ideal.
Regresando al asunto puntual de la justicia, existen tres limitaciones que impiden la aproximacin a un concepto de
la justicia. El primero de ellos es la polisemia semntica del vocablo, por lo que es menester hallar el factor comn
a todos ellos. El segundo obstculo en el que se tropieza es la racionalidad que pueda tener la nocin, Hay
posiciones encontradas, como el iusnaturalismo que asevera que s es racional, y el iuspositivismo, que asegura que
no es posible predicar dicho carcter de la justicia. Y en tercer lugar, dificulta la tarea las repercusiones que pueden
surgir de separar derecho y justicia.
Por lo pronto, es necesario destacar que la justicia tiene un amplio tenor subjetivo, lo que explica su dificultad al
momento de definirla.
5.2.1 La justicia a partir de teoras cognoscitivistas y no cognoscitivistas.
A partir de las primeras, es dable definir la justicia como una realidad autnoma y objetiva, siendo posible su
conocimiento gracias a la razn. El iusnaturalismo y los derechos humanos tienen como punto de partida un
fundamento en el que s es posible conocer la justicia, recurriendo a criterios histricos o culturales, como la
conciencia colectiva de Savigny. En contraste, las teoras no cognoscitivistas parten de la premisa de que es
imposible expresar con el caracterstico rigor de la ciencia y la razn un concepto de justicia, gracias a que sta
solo expresa un estado de nimo, una situacin subjetiva, y por lo tanto, mutable y heterognea, en atencin a sus
carcter emotivo o caprichoso. En esta postura encuadran adems del iuspositivismo, el escepticismo y el
relativismo. Encaja tambin la postura del profesor escandinavo Alf Ross, toda vez que predica la imposibilidad de
la conceptualizacin de la justicia arguyendo su carcter subjetivo y contingente. No es de recibo su argumento de
que el juez debe fallar sin atender a consideraciones subjetivas, porque es imposible y tambin porque como ya se
ha indicado, es necesario darle un lugar ms amplio a la ponderacin y a la principialstica, es decir, destruir el mito
de la incuestionable sabidura del legislador.
5.2.2 Aproximacin a un concepto de justicia comn y consensuado.
La equivocidad y multiplicidad de teoras y nociones de la justicia no deben desembocar en el escepticismo. Antes
bien deben estimular el debate para que ste siga vigente en los estrados judiciales y en la academia. La justicia
requiere de una reelaboracin de la lgica de los juicios de valor, para que stos no sean vistos como un mero
capricho. Igualmente, debe tenerse como punto de partida la persona y dems criterios materiales.
Siguiendo al profesor Ralf Dreier, es posible definir la justicia como aquella calidad de una accin, de un sujeto
de accin de una norma o un ordenamiento normativo, por medio de la cual se garantiza un buen orden de
distribucin y de compensacin de bienes y cargas o se restablece ese orden.[29] Esta definicin aboga por un
iusnaturalismo moderado o suave, en el que es posible declarar un juicio de valor como atinado o incorrecto.
5.3 CLASES DE JUSTICIA
Hay dos criterios ampliamente aceptados que permiten clasificar la justicia, que fueron ideados por Aristteles: uno
particular, el cual hace relacin al reparto de cargas y bienes; y otro universal que a su vez se refiere a una virtud
total, inalcanzable dada la naturaleza del ser humano, siendo sta la razn para que el pensador griego se enfocara
en el primer derrotero, partiendo de las ideas de distribucin y compensacin.
La justicia particular se ramifica en:
Distributiva, el Estado debe otorgar lo que pertenece a cada quien en torno a derechos y deberes. Se trata de
equiparar dentro de lo diferente y divergente. Cada sujeto recibe su tratamiento segn su valor. La justicia propende
por el mantenimiento de la proporcionalidad de los individuos entre s. La relacin es ciudadano-Estado, y de
subordinacin.
Conmutativa: La valoracin ya no es proporcional (cualitativa), sino equitativa (cuantitativa) y enfocada ms hacia
la capacidad contractual. Se trata de una igualdad absoluta de desiguales por naturaleza que se tornan iguales ante
la ley, de tal suerte que es un concepto estrictamente formal.
5.4 TEORAS NORMATIVAS DE LA JUSTICIA
Conjugan contenido y forma a travs de la fundamentacin material de sta con base en aqul, de all la inherente
tensin entre procedimientos y concepciones naturales.

5.4.1 Teoras de carcter material.

Apuntan a la obtencin de definiciones concretas de la justicia y lo justo e injusto: dar a cada quien lo suyo, no
hagas a los dems lo que a ti no te gustara que te hicieran (regla urea), entre otras. Si dificultad estriba en no
saber o no determinar qu es lo suyo, cundo le corresponde y porqu. Gracias a lo anterior, se les tilda de
metafsicas, pero brindan elementos adecuados de contenido en aras de alcanzar la conceptualizacin de la justicia.
Pueden partir de la naturaleza, la divinidad o la razn.
5.4.2 Teoras de carcter procesal.
Son producto de la crisis del iusnaturalismo y tienen su antecedente en la concepcin de Kant en cuanto a que sus
contenidos solo surgen a posteriori, siendo imposible conocerlos anticipadamente. De all que el iusnaturalismo
deviniera en crisis. Los contenidos solo se obtienen a partir de la observancia de un cmo: el imperativo categrico
kantiano. La justicia surge de los procedimientos que deben ser seguidos para elaborar derecho correcto o juicios
de valor justos.
5.4.3 Esquemas de teoras procedimentales de la justicia.
I. El contrato.
Puede ser una convencin social, siguiendo a Rousseau. Todos los individuos que hacen parte de un Estado
acuerdan sus derechos y obligaciones, los cuales estn consignados en un gran documento jurdico poltico llamado
Constitucin, el cual consagra los procedimientos para alcanzar la justicia. Si bien en principio permitieron el
trance de la arbitrariedad a la legalidad, o de la anarqua a una convivencia ms o menos pacfica, hoy no es posible
basar la justicia en un acto de poder del constituyente primario. Adems todas ellas parten de la metfora del
estado de naturaleza.
II. Modelo judicial.
Se ampara en la tesis de que en caso de una situacin conflictiva, una instancia independiente y neutral dar
solucin al mismo. Para que su labor vaya enderezada a la consecucin de la justicia, deben darse un cmulo de
garantas que permitan desenvolverse sin obstculos en el discernimiento de la decisin correcta. Se habla, pues,
del respeto a su autonoma, imparcialidad, calificacin y ausencia de prejuicios. Su taln de Aquiles reside en que
dichas garantas han de estar constituidas de manera previa y en un rango superior, de tal manera que las mismas
seran dependientes de un acto de poder y no necesariamente de un acto racional.
III. Modelo discursivo.
Antes que ser una propuesta exclusiva, es un magnfico complemento de las anteriores, atendiendo a que una
norma jurdica es correcta o justa si en el proceso de su creacin se respetan las condiciones bsicas del discurso.
Es mejor no calificarlo de racional, sino ms bien de razonable, porque a travs de este modelo se le puede dar
cabida a culturas y cosmovisiones muy diferentes donde la razn no ocupa un lugar prominente, pues se le da
mayor relevancia, por ejemplo, a categoras msticas, como los grupos indgenas. El patrn de medida de lo
correcto o incorrecto lo determinan las reglas formales del discurso.
5.4.4 Teoras procesales generadoras de justicia.
Estas teoras no se refieren ya a reglas discursivas, sino a procedimientos de creacin de derecho justo, o los
instrumentos por los cuales se impide crear normas injustas. El vnculo con las anteriores es evidente. Pero pueden
fcilmente devenir en autoritarismos o ultraindividualismos, merced a que su origen puede ser estatal o particular.
Por ello se necesitan reglas claras del discurso inmodificables por parte de los participantes.
5.4.5 Teoras fundantes de la justicia.
Sustentadas en juicios de valor correctos, pretenden hacer un riguroso desvelamiento de la verdad, de manera
cientfica.
I. Teoras de la argumentacin de la justicia.
La argumentacin racional es protagnica, toda vez que es constituida como el procedimiento que dirige a los
hombres a ese consenso ideal a travs de las diversa reglas y condiciones que contiene. [30] El discurso racional
debe poseer un cierto tinte de irracionalidad, propio del ser humano, pero an all debe consagrar ciertos
paradigmas que permitan la libre discusin y exposicin de argumentos razonables. Son, pues, aceptables en la
medida que regulen esa irracionalidad que puede llegar a ser autodestructiva si no se maneja adecuadamente.
5.5 TEORAS DE JRGEN HABERMAS Y JOHN RAWLS. LA DISCUSIN SOBRE EL LIBERALISMO
POLTICO
Se destacan estas teoras por su intento de dar un sustento racional a la justicia. No incurren en el dogmatismo de

teoras plenas y totalizadoras, pero tampoco caen en la incertidumbre de una postura escptica.
5.5.1 Habermas.
Su concepcin gira en torno a la teora de la accin comunicativa. Entendiendo a la justicia como la sumatoria de
esfuerzos dentro de un esquema de argumentacin razonable, donde sujetos dialogantes y argumentantes logren
restaurar el consenso que les dio cohesin como comunidad organizada. Es necesario destacar que en la teora
habermasiana el consenso es comprendido como acuerdo de voluntades de sujetos racionales no implica que la
propuesta del filsofo alemn sea un reencauche o renovacin de las clsicas teoras contractualistas. Aqu es
posible percibir claramente que lo novedoso en esta posicin no reside en que esa concertacin de voluntades crea
un nuevo orden jurdico-poltico como bien lo explican los modelos contractuales, sino que la legitimidad de ese
orden y sus normas son tales si quienes se ven afectados por
su contenido pueden participar y ser escuchados en el debate de su creacin como vlidos participantes.
Esta participacin no debe entenderse limitada a los mecanismos de participacin polticos, como el voto,
referendo, plebiscito Es necesario redimensionar el mbito de la voluntad privada y extrapolarla al mbito
pblico, siendo posible as que minoras cobren relevancia dentro de la toma de decisiones y tambin dentro de la
voluntad poltica del Estado, donde son las reglas discursivas decantadas en instrumentos polticos y jurdicos los
que permiten la participacin de estos actores tradicionalmente ignorados.
Es en igual sentido bien interesante la crtica dada al funcionalismo defendido por Niklas Luhmann, pues esta
postura alza al derecho como categora fundacional de toda sociedad y que el mismo se hace vlido per se, sin
necesidad de tomar elementos extra o metajurdicos; cuando la tendencia es retomar las ideas iusnaturalistas, que
como consagran valores previos a la sociedad y al Estado, deben inspirar toda la labor hermenutica que se ejecuta
tras bambalinas en el mundo jurdico.
v La polmica Habermas vs. Rawls
Habermas ataca a Rawls aduciendo que su teora de la justicia es unilateral en el sentido de que se centra solamente
en la legitimacin del derecho, en la legitimacin del derecho, siendo imposible distinguir entre derecho y justicia,
pues al acudir sta a contenidos metaticos y metajurdicos para explicar el derecho, se soslaya la tensin constante
entre facticidad y validez. Para discurrir adecuadamente en el problema de lo fctico y de lo jurdico, debe
entenderse el derecho como un sistema emprico de accin, siendo as plausible poner en contacto la justicia con la
realidad, toda vez que el derecho est compuesto por una serie de proposiciones normativas que al ser interpretadas
y aplicadas encausan el actuar de los individuos a unos parmetros de conducta deseados.
El debate discursivo aqu no debe entenderse como las discusiones dadas al interior del rgano legislativo, sino
como el inters de cada ciudadano por lo pblico, dado que esta esfera de accin tambin le pertenece. Lo nico
que se puede imponer es el mejor y ms razonable argumento convincente.
La validez, de cara a esta propuesta es una faceta de la justicia. Al ser ella confrontada con la facticidad que
pretende regular se legitima en la medida que materializa la expectativa de que el ordenamiento jurdico es una
herramienta por y para el hombre, es decir, en la medida que el derecho puede erigirse como adecuado regulador de
conductas.
No obstante lo innovador de esta propuesta ha sido criticada principalmente en dos aspectos. En primer lugar, el
modelo habermasiano ha sido calificado de utpico o iluso, toda vez que esta propuesta parte de la premisa de que
la comunidad a la que se dirige se encuentra en un estatus ideal y perfecto de dilogo, en el que se consideran
excepcionales y raras las ocasiones en que un sujeto se ve impedido para ofrecer y sostener su postura. Esta
comunidad ideal de dilogo a la que se refiere Habermas es propia, si se quiere, de la cultura europea, luego es
evidente que su propuesta est enmarcada dentro de la cosmovisin del viejo continente, siendo as altamente
complejo hacer una aplicacin de su pensamiento en la realidad del subdesarrollo que impera en la Amrica
Latina.
El otro punto que es cuestionado en su concepcin procedimental es que su anlisis se centra en la elaboracin de
un conjunto de reglas instrumentales del discurso racional, que siendo stas ejecutadas ntegramente y sin ser
transgredidas, permitirn producir proposiciones normativas justas y correctas. En estas condiciones, carecera de
contenidos materiales su propuesta. Resulta menester hacer una claridad en torno a esta crtica: bajo ella subyace la
necesidad nacida de la poca de la posguerra, de volver al iusnaturalismo, de rescatar sus paradigmas para
contrarrestar el grave dao que produjo la Exgesis y el iuspositivismo. Si bien es cierto que la posicin de
Habermas es estrictamente procedimental, ello no significa que la elaboracin de las reglas dialgicas sea el fin
ltimo de dicha sociedad argumentativa. Su tesis va ms all de estas proposiciones para repercutir en su
aplicacin, si se quiere, para que las mismas no queden como buenas intenciones. En este orden de ideas la postura
habermasiana ofrece llegar a esos postulados trascendentales al orden jurdico a que aspira todo orden normativo
que se pretenda erigir como legtimo.
5.5.2 Rawls.

A partir de una teorizacin neocontractualista busca elevar a la justicia como la virtud primera de las
instituciones sociales, que exige siempre el respeto por el individuo concreto, y que tiene una inviolabilidad
fundada en tal virtud.[31] En consecuencia, es la justicia, ms all de fundar un orden poltico nuevo, el objeto y a
la vez la causa que induce a realizar ese contrato primigenio. La justicia est vinculada estrechamente a la
imparcialidad, para determinar las formas de gobierno vlidas.
Se vale de una metfora o alegora a una situacin previa al Estado y a la sociedad, la cual bautiz como original
position. En ella no se detiene a disertar sobre la naturaleza del ser humano. Esta posicin original alude a un
estatus especial prescriptivo en el que es posible emitir juicios morales sin sujecin alguna a cualquier
discriminacin y en una atmsfera de plenas libertades, pero que ante la incertidumbre presente por la falta de
regulacin normativa, sita a todos los individuos ante un velo de ignorancia. Reclquese que es virtud de la
original position hay plena libertad e igualdad, de tal manera que las proposiciones pre-normativas emitidas en este
estadio no pueden subyugar a unos individuos respecto de otros. La regla del maximin se crea para contrarrestar
posibles excesos.
Las partes en este contrato consienten en dos principios: igual libertad, en virtud del cual se instituye el
individualismo y la democracia liberales; e igualdad de libertad, el cual se realiza mediante la prescripcin de una
serie de disposiciones negativas que buscan erradicar toda discriminacin y a su vez darle un trato igual a lo igual y
desigual a lo desigual. En concreto, en nuestra Constitucin se manifiesta este principio en las clusulas
sospechosas que estn consagradas en la preceptiva trece Superior[32].
A diferencia de Habermas, los contenidos desde la postura de Jhon Rawls no derivan necesariamente de los
procedimientos, pues es posible hacer especulaciones provisionales sobre lo que es la justicia y dems contenidos
axiolgicos. Pero ello es solo posible en sociedades donde la democracia liberal est muy madura y avanzada.
Tambin Habermas le critica, por cuanto confunde la justicia con la necesidad inherente a toda comunidad de
establecer un orden normativo que rija sus destinos, es decir, la autocomprensin sobre los fundamentos de
convivencia.
v Rawls le responde a Habermas.
De entrada, Rawls replica a Habermas su ausencia de contenidos materiales, en el entendido de que la racionalidad
instrumental tambin debe estar imbuida por elementos sustanciales. Acota tambin que toda idea de legitimidad
procedimental requiere sustento en un concepto de razn sustantivo; no debe estar ceida a su utilizacin en la
esfera pblica. Tampoco deben equipararse legitimidad y justicia.
Por ltimo, recalca Rawls que la argumentacin en el discurso ideal propugnada por Habermas es incompleta, pues
no se sabe cules argumentos pueden ser correctos o no. De otro lado, es posible desdear en virtud de la
deliberacin discursiva la validez de la legislacin y limitar adems el consenso racional a lo que sea beneficioso
para ciertas clases poderosas.
5.5.3 La justicia liberal de Robert Nozick.
Su postura es estrictamente ultraindividualista y neoliberal, pues es lo justo el libre ejercicio de los derechos
inalienables, y especficamente, los de primera generacin, siempre y cuando no interfiera con terceros. Para
indicar quin es el titular de un derecho, concibe dos principios: apropiacin originaria al ocuparse un bien que no
ha pertenecido a nadie ello no implica el desfavorecer a otros; y el principio de transferencia por medio del cual
a travs de negocios y transacciones se cede la propiedad.
Es un frreo crtico del Estado social de derecho, toda vez que la justicia material o distributiva es un atropello
frente a la voluntad privada. No le corresponde al Estado asegurar mnimos vitales y calidad de vida, sino
seguridad e igualdad formal.
Se concluye aseverando que para Robert Nozick el Estado mnimo es el ms amplio, toda vez que el protagonista
aqu es la voluntad privada, manifestada a travs de la mano invisible que rige al mercado y a la poltica.
5.6 TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
5.6.1 Teora prescriptiva de la argumentacin.
I. Robert Alexy y la razn prctica.
Al vincular justicia con la razn prctica, se aparta de las tesis no cognoscitivistas de la justicia, pues aqulla se
manifiesta a travs de la argumentacin. Desde esta propuesta una norma es justa si en su creacin se observaron
las reglas de la argumentacin, consagradas ellas en unas proposiciones discursivas.
La razn prctica, entendida como la capacidad de emitir juicios prcticos con base en unas reglas (fonolgicas:
referidas a la estructura de los argumentos; y reglas no monolgicas, que aseguran la imparcialidad del discurso)
que se validan si el discurso es aceptado por la comunidad universal. Se tiene como presupuesto que los partcipes
del juego deliberativo pueden discernir entre buenos y malos argumentos.

II. Postura prescriptiva.

Esta postura es prescriptiva en la media que aporta el modelo a seguir para obtener decisiones justas. La teora del
derecho y la teora del discurso conforman un todo, aunque ello no implique el darle necesariamente a todos los
casos una solucin, en virtud a que no todo lo desarrollado en el discurso puede ser llevado al derecho. La
principialstica y la estimativa jurdica estn llamadas a solucionar esos casos difciles. Para evitar estas
situaciones, deben usarse todas las formas de argumentacin; ms que subsumir, ponderar; darle cabida a los
argumentos histricos y teleolgicos.
Dado el carcter estratgico y poco comunicativo que posee, es complejo aplicar esta teora al proceso
jurisdiccional, pues muchas situaciones dentro de este modelo argumentativo pueden caer en una peligrosa
discrecionalidad.
5.6.2 Teoras comprensivas de la argumentacin.
Indagan el porqu de la argumentacin. La decisin est garantizada bajo el presupuesto de la rectitud de la
justicia. Pero, cundo se sabe que la justicia es recta?
5.6.3 Teora emprica de la argumentacin.
Las reglas de la argumentacin han de estar sustentadas en la realidad. El consenso ha de ser mirado
cuidadosamente, pues en muchos casos desconoce la verdad.
5.7 TEORAS DE LA DECISIN
Su objetivo consiste en la determinacin de la estructura de la decisin correcta. Son de orden normativo,
comprensivo o descriptivo.
5.7.1 Teoras normativas.
Se asemejan bastante a las normas judiciales, toda vez que indican quin adopta las decisiones y con base en qu
criterios. La decisin as obtenida es producto de varias etapas y de la eleccin entre varias alternativas. Son
afortunadas estas teoras en la medida que indican las reglas sobre las que se solucionan los casos concretos, y
adems pueden determinar las consecuencias de la aplicacin de la opcin elegida.
5.7.2 Teoras comprensivas.
Clarifi[can] los diversos factores que desencadenan posibles efectos sobre la decisin.[33] Estas variables
pueden ser tanto personales como institucionales.
5.7.3 Teoras descriptivas.
Trascienden los lmites de la sociologa jurdica al auscultar el fundamento histrico y fctico de las decisiones
judiciales.
5.8 BRIAN BARRY Y LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD
Entiende la justicia no como un beneficio recproco sino como el sustento para la manifestacin del consentimiento
libre y espontneo. La justicia es equiparable a la imparcialidad en la medida que es ofrecida como un discurso de
igualdad.
Viendo la justicia como un provecho mutuo, cada sujeto, aislada e individualmente, persigue su propia utilidad.
Ello es posible a travs de una serie de reglas racionales que permiten a todos los hombres lograr el bien propio.
Esas reglas son consentidas e indican patrones de comportamiento. Si se quiere, estas reglas se encarnan en la
legislacin sustantiva privada, como el derecho civil o comercial. El objeto subyacente a estas normas consiste en
procurar la satisfaccin de intereses personales.
No obstante lo anterior, posee dos falencias: dada la vaguedad de lo que puede ser un inters personal, su
pretensin de universalidad se relativiza; y de otra parte, al ser amoral, no permite dar curso a los reclamos de los
desfavorecidos.
Si se concibe la justicia como imparcialidad, la tarea consistir en la construccin de proposiciones normativas que
cobijen todos los intereses de todas las personas. Lo justo no es lo provechoso sino lo equitativo, en consecuencia,
todo el ordenamiento jurdico-poltico ha de ser equitativo. Cada quien puede perseguir su propio bien, pero dentro
del marco de una justicia social. Desafortunadamente el considerar que la justicia se sostiene por s sola sin
necesidad de acudir a parmetros ticos o racionales raya con lo quimrico, pues as no sera necesario fundamentar
la justicia porque simplemente es inmanente al orden social.
5.9 VINCULACIN DE LAS TEORAS PROCEDIMENTALES DE LA JUSTICIA A LA REALIDAD

DEL PROCESO
Ocho puntos pueden permitir una adecuada aplicacin de las anteriores teoras al proceso jurisdiccional:
I. Observancia de condiciones contractuales como capacidad de comprensin, igualdad entre las partes,
eliminacin de la fuerza o engao. Ello permitir un fallo coherente y aceptable. Siendo el proceso un espacio de
argumentacin dialctica, esos argumentos deben tener un asidero de fondo que permita as identificar cules son
las mejores razones.
II. El consenso per se no genera derecho correcto. El acuerdo comn entendido como correspondencia entre
realidad y normatividad debe ser desechado de plano, tal como lo proponen las teoras procedimentalistas.
II. El sistema de fuentes del ordenamiento jurdico es vinculante bajo el entendido de que ste est depurado de
arbitrariedades.
IV. Tanto el proceso jurisdiccional como los procedimientos lineales deben adecuarse a la imparcialidad. Es un
carcter fundamental de la jurisdiccin.
V. Los parmetros de juicios justos y razonables deben ser respetados en todo acto judicial. Debe irse ms all de la
racionalidad formal y no aspirar a un consenso absoluto, pues esto ltimo es utpico.
VI. La justicia material debe vincularse siempre a la realidad de los derechos humanos, la cual no es posible ligar a
iniquidades.
VII. Deplorar el Estado mnimo neoliberal de Robert Nozick y reivindicar el Estado social de derecho.
VIII. La argumentacin clara, convincente y pertinente debe estar siempre presente. La propuesta de Robert Alexy
encaja perfectamente aqu.
5.10 TEORA DE LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL SUSTENTADA EN LA PERSONA
Bajo la hiptesis de que la justicia no puede emanar nicamente de la forma, es necesario vincular la teora
procedimental con nociones materiales. Es a partir de estas concepciones que revala el objeto de la teora de la
justicia, para concluir que ste es el hombre y entendido como ente no meramente biolgico sino tambin como
realidad sociojurdica, como un centro de imputacin de derechos y obligaciones: como persona. Al tener este
carcter, se le considera como relacin, el sustrato ontolgico de todo derecho, y en virtud de ello, la historia y la
tradicin permiten delimitar lo que es un derecho humano[34]. Este modelo requiere el marco del Estado social de
derecho, toda vez que su intersubjetividad da cabida a la discusin de los derechos fundamentales, referente
objetivo de lo justo.
Esta teora descarta de entrada el mito del virtuosismo del juez y el legislador, para armonizar forma y contenidos,
al aseverar que de lo normativo emana verdad. As las cosas, su punto de partida es el derecho procesal.
El ordenamiento ser justo cuando hay plena observancia de las reglas del consenso tanto formales como
materiales y vela por la defensa y proteccin de los derechos humanos. Esta situacin solo es posible en virtud del
debido proceso, obteniendo as cada persona lo que le pertenece.
5.11 ELABORACIN DE UN DERECHO JUSTO
5.11.1 En bsqueda de la decisin justa.
El ejercicio de la actividad jurisdiccional no debe cosificar al hombre, antes bien, debe otorgarle plena
participacin en aras de reivindicar su carcter democrtico y ofrecer plenas garantas a los derechos
fundamentales. Para tales efectos es necesario darle aplicacin a normas elsticas y suaves, pero que no transgredan
la forma fundamental. La teora personalista de la justicia permite, en este punto, darle plena aplicacin a los
derechos humanos, pues es en virtud de la argumentacin que estas garantas adquieren todas su dimensin.
5.11.2 Libertad y derecho procesal desde la perspectiva de Hanna Arendt.
Siendo la libertad punto principial del debido proceso, ste se alza tambin como freno contra los abusos del poder,
toda vez que el debido proceso en contrapeso eficiente dentro del espacio pblico de la administracin de justicia.
Bien pensada resulta su figura de la coactividad comprendida como un recurso de proteccin hacia la persona. En
virtud de ella, la fuerza se ejercita en trminos de garantismo, siendo el derecho procesal aqu el vehculo para la
supervivencia de un orden justo y pacfico de convivencia.
El derecho procesal es legtimo en atencin a que es el resultado del ejercicio discursivo de las libertades
comunicativas, entendiendo por tales aquellas prerrogativas que permiten al ciudadano expresar su opinin
respecto de aquellos asuntos que interfieren en el espacio pblico, generndose as un consenso que permita
orientar la accin.
Salta a la vista que la posibilidad de dar cabida a la alteridad y pluralidad son condiciones indispensables dentro de
su pensamiento, en tanto que materializan la justicia distributiva.
5.12 PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: CONCILIACIN ENTRE LA JUSTICIA Y LA

SEGURIDAD JURDICA
Ha sido tema de constante preocupacin para la filosofa jurdica la tensin entre justicia y seguridad jurdica.
Nadie discute la importancia de la seguridad jurdica en el mundo del derecho, pero en procura de ella debe
desconocerse la justicia? Es imposible darle un tratamiento preferente a ambas categoras. Antes bien se
complementan en perfecta simbiosis, toda vez que tanto la seguridad jurdica y la justicia son pilares inexpugnables
del debido proceso.
En un plano de igual relevancia, es posible afirmar que la seguridad jurdica produce justicia. Aqulla tiene dos
sentidos: exigencia de uniformidad formal del ordenamiento jurdico; y otro sentido ms bien subjetivo, en el
entendido de certidumbre frente al derecho.
En el desarrollo de esta lgida discusin, seguridad jurdica y legalidad han sido tratadas como sinnimos. Ello es
incorrecto, toda vez que la legalidad hace parte de la seguridad jurdica. Adems, aqulla por s sola no proporciona
seguridad jurdica, en atencin a que ha de ser fundada en razones materiales, como el Estado social de derecho o
los derechos humanos.
Para lograr conciliar esta aparente contradiccin, es menester relacionar la idea de seguridad jurdica a la obtencin
de fines constitucionales, si se quiere, como producto de un acuerdo multilateral. En este orden de ideas, el que se
predique la prevalencia del derecho sustancial no traduce indefectiblemente el desdear el derecho procesal, pes
ello equivaldra a negar su autonoma, unidad y heteronoma. Es imperativo recordar su carcter instrumental en la
bsqueda de la seguridad jurdica, toda vez que las formas procesales estn llenas con materias sustanciales.
Existen unos seis puntos donde se revela claramente la tensin antes referida:
I. Ignorancia del derecho. El conocido artculo nueve de nuestro Cdigo Civil impide excusarse por el
desconocimiento de la ley. Esta norma debe ser relativizada, pues predicar un conocimiento siquiera mediano del
ordenamiento jurdico por parte de todos los coasociados es descabellado, por decir lo menos. Para lograr un cierto
grado de conocimiento de la ley debe existir una amplia participacin. Es ms adecuado comprender esta
proposicin de manera similar a la prevencin penal general o conmocin abstracta, que consiste en insertar en la
conciencia colectiva la existencia de un ordenamiento jurdico que al ser transgredido puede acarrear una sancin.
II. Cosa juzgada. Violarlo en muchos casos es necesario para hacer justicia, como en el caso de los delitos de lesa
humanidad o que atenten contra el derecho internacional humanitario.
III. Recurso de revisin. Al igual que el anterior, puede desconocer la cosa juzgada con el objeto de hacer
coincidir verdad procesal y verdad material.
IV. Retroactividad. No aplicarse dentro del esquema del Estado social de derecho conllevara a la petrificacin
normativa.
V. Derechos adquiridos. Es un problema de legitimidad y legalidad. Pueden no adecuarse a los postulados de la
justicia material.
VI. Richterrecht. (Derecho judicial). Si bien el juez tiene un amplio papel como creador de derecho, no se debe
degenerar en un decisionismo judicial exacerbado, que equivaldra a un juzgador dictador. El juez debe ceirse a la
racionalidad prctica para liberarse de la literalidad legal.
CONCLUSIONES
El campo para el desarrollo de la filosofa del derecho procesal apenas est abonado. Pero han sido alcanzados
grandes avances que de entrada dan cuenta no solo de la necesidad de dotar de sustancialidad al derecho
instrumental, sino que tambin han sido trazados los senderos por los cuales habr de discurrir esta labor. El
primero de ellos ha sido el rescatar una concepcin razonable de la racionalidad. Parece un pleonasmo, pero est
justificado en la medida que se impone poner en prctica un concepto de razn flexible, que le permita la cabida a
la alteridad y que adems destierre cualquier pretensin de carcter dogmtico. Por ello, la posmodernidad no ha de
ser entendida como el trnsito hacia la irracionalidad ante el fracaso de la deificada razn iluminista, sino como el
paso a la razonabilidad. De tal manera que la labor del operador jurdico no puede verse reducida a la ejecucin de
un silogismo, toda vez que ms que un tcnico en legislacin, debe obrar como un hermeneuta que le permita
comprender a cabalidad la realidad en la que se desenvuelve y que reclama de l certidumbre y tutela en la
regulacin de las relaciones sociales del hombre, a partir de la interpretacin holstica y coherente del
ordenamiento jurdico, partiendo del hecho, de la norma y del valor o la estimativa.
No cabe la menor duda de que el debido proceso se erige en la piedra angular desde la que hoy en da se reedifica
el derecho procesal. En este orden de ideas, este derecho fundamental se alza no solo como instituto fundacional y
vigilante de la funcin jurisdiccional y procedimientos afines, sino que se alza tambin como un eficaz freno al
desborde del ejercicio del poder, indiferentemente del espacio en el cual es efectuado, en razn a que, como en la
microfsica del poder foucaultiana, se expande en mltiples direcciones para llevar su velo protector a escenarios
distintos de los estrados judiciales.
La actividad del juez siempre va enfilada hacia la obtencin de una verdad, que si bien es parcial y provisional, no
significa que deba ser desestimada o soslayada. Ello se explica merced a que cuando las partes acuden al tercero
sper partes en procura de una solucin heterocompuesta de su conflicto, su principal objeto e inmanente en sus

pretensiones procesales consiste en que el fallador, al decir el derecho correcto, indique tambin la verdad
subyacente en el litigio, la cual halla a travs del bagaje discursivo que introducen las partes desde un plano de
igualdad en el cual son escuchadas, aunado al carcter democrtico y participativo del proceso. As las cosas, no es
aceptable la postura del pensador parisino Michel Foucault respecto de considerar al proceso jurisdiccional como
una herramienta de dominacin y de imposicin de voluntad, pues es el juez, en virtud de su activa intervencin en
el mismo, el llamado a igualar materialmente a las partes y evitar cualquier comportamiento dilatorio que
obstaculice el normal trance del proceso.
Todo lo anterior dentro del marco del Estado social de derecho y la publicizacin del proceso, que tanto se reclama.
El ltimo gran aporte de la filosofa del derecho procesal y en la que ms esfuerzos debe dedicar, es en la
elaboracin de una teora de la justicia con contenidos que permita indicar sin vacilacin cundo se est frente a un
entuerto o frente al bien o a lo justo. La gran cantidad de teoras y concepciones son, al menos, un buen indicio que
revela un fuerte inters para dar solucin al tema de los valores y en el que se manifiesta a todas luces el tenor
especulativo de la filosofa. El reto recae en dar un desarrollo ms prolijo a la teora personalista de la justicia de
Arthur Kaufmann, quien apenas la dej esbozada. Un pequeo aporte a ello ser el extender su carcter relacional
no solo al hombre, sino a las colectividades y minoras que tradicionalmente han sido marginadas, es decir,
entender tambin a la diversidad cultural como relacin ontolgica bsica. Ser posible de esta manera darle plena
aplicacin a la justicia distributiva, en un mundo que necesita verse a s mismo para apercibirse de que requiere un
cambio relevante si desea perdurar otros dos milenios ms. El desafo est en darle un adecuado alcance al
imperativo categrico kaufmanniano de la tolerancia, propio de la sociedad desbocada, global y temeraria de la
contemporaneidad:

Acta de tal manera que las consecuencias de tu accin sean compatibles con la mayor posibilidad de evitar o
disminuir la miseria humana
BIBLIOGRAFA
AGUDELO RAMREZ, Martn. El Poder poltico: su fundamento y sus lmites desde los derechos del hombre.
Una aproximacin a la filosofa del poder en la obra de Norberto Bobbio. Bogot : 2006. Temis S.A. 303 p.
AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Bogot : Leyer. Segunda edicin, 2006. 245 p.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-406 de cinco de junio de 1992. Magistrado ponente:
Doctor Ciro Angarita Barn.
___________. Sentencia C-836 de agosto nueve de 2001. Magistrado ponente: Doctor Rodrigo Escobar Gil.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Bogot : Universidad Externado de Colmbia. Traducida por Luis
Villar Borda y Ana Mara Montoya. Segunda edicin, reimpresa en 2006. 655 p.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho en la posmodernidad. Bogot : Temis S.A. 2007. 89 p.
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p.
SANCHS, Prieto. Citado por Miguel Carbonell: Neoconstitucionalismo (s). Madrid : Trotta. 2003. pp. 131-132.
En: ESTRADA VLEZ, Sergio. La mutacin del tipo penal del prevaricato en el estado constitucional de derecho:
condicon [sic] para una justicia material. [Online] Visitado en abril 25 de 2008. Disponible en:
http://www.umanizales.edu.co/programs/derecho/publicaciones/pdfs/edicion8/articulo3.pdf
VARGAS, lvaro. Es realmente neutra la norma procesal? En: Temas procesales, nmero 9. Medelln, octubre de
1989.
VELLOSO ALVARADO, Adolfo. El debido proceso. En: Temas procesales, nmero 9. Medelln, octubre de 1989.
Notas
[1] KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho en la posmodernidad. Bogot : Temis S.A. 2007. p. 19.
[2] OSPINA, William. Es tarde para el hombre. Bogot : Norma S.A. Cuarta edicin, reimpresa en 2006. p. 15.
[3] KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Bogot : Universidad Externado de Colombia. Traducida por Luis
Villar Borda y Ana Mara Montoya. Segunda edicin, reimpresa en 2006. p. 68.
[4] KAUFMANN, Arthur. Op. cit. p. 28.
[5] Idem. Subrayas fuera de texto.
[6] KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Op. cit. p. 49.
[7] Ibid. p. 83.
[8] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Bogot : Leyer. Segunda edicin, 2006. p. 14.
[9] Ibid. p. 17.
[10] En su ensayo Filosofa del derecho, teora del derecho, dogmtica jurdica el profesor Kaufmann acusa dos
errores en los que han incurrido los filsofos del derecho. El primero de ellos, cientificismo, consiste en una
filosofa jurdica dedicada a problemticas estrictamente jurdicas y superficiales, carentes de contenido concreto y

desarrollada mayormente por juristas inexpertos en temas filosficos. Y en segundo lugar est el filosofismo, en el
cual la filosofa del derecho es realizada exclusivamente por filsofos puros, tratando temticas con suma
profundidad, pero alejados de la realidad jurdica. Si bien el maestro alemn pone el acento en una filosofa jurdica
realizada por filsofos, aclara que es necesario rechazar todo extremo vicioso.
[11] Ibid.
[12] Ibid. p. 23.
[13] VARGAS, lvaro. Es realmente neutra la norma procesal? En: Temas procesales, nmero 9. Medelln,
octubre de 1989. p.9.
[14] AGUDELO RAMREZ, Martin. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. pp. 36-37.
[15] LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Citado por AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa
del derecho procesal. Op.cit. p. 45
[16] Vase, en nuestro medio, el artculo 230 de la Constitucin.
[17] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. p. 85.
[18] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-406 de cinco de junio de 1992. Magistrado
ponente: Doctor Ciro Angarita Barn.
[19] SANCHS, Prieto. Citado por Miguel Carbonell: Neoconstitucionalismo (s). Madrid : Trotta. 2003. pp. 131132. En: ESTRADA VLEZ, Sergio. La mutacin del tipo penal del prevaricato en el estado constitucional de
derecho: condicion [sic] para una justicia material. [Online] Visitado en abril 25 de 2008. Disponible en:
http://www.umanizales.edu.co/programs/derecho/publicaciones/pdfs/edicion8/articulo3.pdf
[20] KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Op. cit. p. 151.
[21] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-083 de marzo uno de 1995. Magistrado ponente:
Doctor Carlos Gaviria Daz.
[22] CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. Prembulo.
[23] En su artculo El debido proceso, el profesor Adolfo Alvarado Velloso menciona, entre otras, nociones
negativas como garanta innominada, derecho constitucional no definido; en las que simplemente se anota qu
no es el debido proceso. VELLOSO ALVARADO, Adolfo. El debido proceso. En: Temas Procesales, op cit. p. 70.
[24] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. p. 98.
[25] Esta caracterizacin, constitucionalizacin y garanta reforzada dada por el profesor Tulio El Chinchilla, es
afortunada en el sentido de que le da cabida no solo a aquellos derechos positivizados, sino tambin a los que se
tornan fundamentales por conexidad con otro que expresamente lo es, y a aquellas prebendas que por ser
consustanciales al ser humano, no puede ser rechazada su fundamentalidad.
[26] CORTE CO0NSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-001 de enero 12 de 1993. Magistrado Ponente:
Doctor Jaime Sann Greiffenstein.
[27] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. p. 145.
[28] AGUDELO RAMREZ, Martn. El Poder poltico: su fundamento y sus lmites desde los derechos del
hombre. Una aproximacin a la filosofa del poder en la obra de Norberto Bobbio. Bogot : 2006. Temis S.A. p.
117.
[29] DREIER, Ralf. Derecho y justicia. Citado por: AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho
procesal. Op. cit. p. 164.
[30] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. p. 174.
[31] Ibid. p. 190.
[32] ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato
de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El nfasis
(extratextual) seala las clusulas sospechosas.
[33] AGUDELO RAMREZ, Martn. Filosofa del derecho procesal. Op. cit. p. 205.
[34] KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho en la posmodernidad. Op. cit. p.