UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA, ESPAA.

CURSO DE POSTGRADO EN DERECHO CIVIL 2001

TITULO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION: La responsabilidad civil frente a la lesin de los intereses difusos.

AUTOR DEL TRABAJO: Mara Julia FORNARI. Profesora Adjunta de Derecho Civil I de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

TUTOR DEL TRABAJO: Juan Jos MARIN LOPEZ. Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha.

DIRECTOR DEL TRABAJO: Jorge LAVALLE COBO. Profesor Titular de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

INDICE

INTRODUCCION 1
I. LOS INTERESES DIFUSOS 01.Origen y Concepto. 02.El problema terminolgico. 03.Diferencias con otras categoras de intereses: 03.01. Derecho Subjetivo. 03.02. Inters legitimo. 03.03. El inters simple. 03.04. Intereses individuales homogneos. 2 3 3 5 5 7 8 9

II. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS 11

III. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA LEGISLACIN ARGENTINA:SUS ANTECEDENTES 15

IV. LOS INTERESES DE GRUPO EN LA LEGISLACIN ESPAOLA 19

V. LA LEGITIMACIN EN LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 25 01. Planteo del Problema 25 02.La legitimacin a partir de la nueva Constitucin Nacional: 27

02.01.El propio afectado. 29 02.02.Las asociaciones. 30 02.03.La legitimacin en la Ley de Defensa al Consumidor. 34

VI. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 38 01.Formas de tutela 38 02.Acciones de Amparo. 39 02.01. Los tipos de Amparo en la Constitucin Nacional. 40 02.02. La subsidiariedad del amparo. 41 02.03. Los tipos de amparo. 43 02.04. Objeto del amparo en la legislacin nacional. 45 03. Acciones de Clase. 47

VII LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA LESIN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA 51 01. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. 51 02. El Dao Colectivo. 54 03.El Dao Moral Colectivo. 55

04. Funcin preventiva de daos en materia de intereses difusos. 57

VIII CONCLUSIONES 61

BIBLIOGRAFA 64

ANEXO JURISPRUDENCIA CITADA EKMEKJIAN, Miguel c/ NEUSTADT, Bernardo y otros. (Nota 35 pgina 28). DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD c/ EDESUR S.A.. (Nota 33 pgina 28.) YOUSSEFIAN, Martn c/ SECRETARA DE COMUNICACIONES. (Nota 35 pgina 28.)

LABATON, Esther A. c/ PODER JUDICIAL DE LA NACIN. (Nota 37 pgina 29) CONSUMIDORES ARGENTINA S.A. Y OTROS. (Nota 43 pgina 37.) ADECUA c/ ENARGAS. (Nota 44 pgina 37.) LIBRES COOPERATIVA LIMITADA c/ TELEFONICA DE

INTRODUCCION.

El desarrollo industrial del ltimo siglo, con su cmulo desenfrenado de avances tecnolgicos, ha impuesto formas masivas de produccin, distribucin y comercializacin, generadoras de una nueva categora de daos. Estos nuevos daos se caracterizan por afectar intereses de un gran nmero de individuos, de grupos de ellos e incluso de la comunidad toda. Son los denominados daos colectivos o supraindividuales. Ciertas actividades socioeconmicas afectan estos intereses, y sus consecuencias no repercuten, generalmente, de un modo directo y/o inmediato en la esfera de los individuos, sino que originan consecuencias antijurdicas de carcter pluriofensivo. La lesin a estos intereses puede en algunos casos presentar una naturaleza dual, afectando tanto intereses colectivos como intereses individuales. Tal es el caso de los derechos de los consumidores y usuarios, que adquieren una dimensin colectiva, si se los observa desde una perspectiva general, en el sentido que representan un inters de todos e igual para todos (la salud, la informacin, la higiene, entre otros). Pero tambin revisten una dimensin individual, la que

corresponde al consumidor, a su concreta y especfica situacin, susceptible de agotarse en un solo acto (por ejemplo las clusulas abusivas y predispuestas de su contrato).

Y el Derecho, como herramienta idnea para la pacificacin social, debe adecuarse a tan vertiginosos cambios, brindando soluciones jurdicas consecuentes.1 La doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente han marcado una clara distincin entre los intereses individuales - protegidos por los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los particulares -, y los intereses pblicos. Pero nuevas situaciones, que surgen como manifestacin de actuales necesidades que hace decenios no eran tenidas en cuenta, requieren un tratamiento adecuado y una tutela especfica. Ello se alcanza a travs del reconocimiento de la existencia de una categora independiente, ubicada entre las situaciones individuales y el inters pblico, a la que se denomina intereses difusos. Los intereses difusos hacen a una realidad compleja y de lmites poco claros, y la responsabilidad civil generada por su lesin, obliga a transitar un camino an ms enrevesado. Se ha planteado un hondo debate con relacin a su naturaleza jurdica, a fin de determinar si constituyen una nueva categora independiente de las ya consolidadas, como un tertium genus intermedio, caracterizado por su relacin con un bien no susceptible de apropiacin y goce exclusivos; o por el contrario se adaptan a las categoras existentes resultando un inters individual enmascarado de inters de grupo por simples razones de tutela procesal.2

I . LOS INTERESES DIFUSOS. 01. Origen y Concepto.

1

En igual sentido Ponencias presentadas por Agoglia M. Boragina J.C. y Meza J. en las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros. 1992 y en el III Congreso Internacional de Daos, celebrado en Buenos Aires, en 1993.

El estudio de los intereses difusos o colectivos, emerge en Italia en los aos 70. Autores como Denti, Cappelletti, Proto Pisani, Vigoriti, Tocker abrieron el camino al Congreso de Pavia en 1974, en el que se discutieron los aspectos fundamentales de su naturaleza jurdica, emergiendo de su seno con cierta precisin, algunas de sus caractersticas principales: indeterminacin en cuanto a la titularidad, indivisibilidad de su objeto, ubicacin entre el inters pblico y el privado, y su patente vinculacin con una sociedad de masas y sus consecuentes conflictos.3 El inters difuso, tambin llamado colectivo o fragmentario, es aquel inters de la comunidad en general, en que se respete ciertos derechos que

corresponden a sus integrantes As encontramos la tutela de los derechos del consumidor, la proteccin del medio ambiente, de la flora y de la fauna, de los valores culturales de un pueblo, entre otros. Al tratarse de cuestiones que no resultan atinentes a un individuo en particular, sino a muchos que conforman una colectividad afectada, por ejemplo, por un producto defectuoso puesto en el mercado, por la degradacin del medio ambiente, u otras nociones daosas, el principal problema que se ha planteado es el de determinar cules son los mecanismos procesales idneos para su tutela y quines los legitimados para solicitarla. Abordar en consecuencia primero lo atinente a su

conceptualizacin y caractersticas, para luego analizar la legitimacin y tratamiento de la responsabilidad que la lesin de los intereses difusos genera.

02. El problema terminolgico.

Bujosa Vadell, Lorenzo M. La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, pg. 87. Editorial Bosch. Barcelona. 1995. 3 Pellegrini Grinover, Ada. Universidad de San Pablo. Rivista di Diritto Processuale, Cedam 1999. Pg. 17/24 N 1 y 9 7

Existe en esta materia una escasa claridad conceptual, que recorre su denominacin, su propia existencia como categora independiente y hasta las posibles formas de su tutela. La terminologa utilizada por la doctrina nacional y extranjera es muy variada e incluso en muchos casos contradictoria. Algunos autores atribuyen un particular y dismil contenido y alcance, a las diversas denominaciones con que el instituto se ha identificado. As se los llama intereses de grupo4, intereses colectivos5, intereses fragmentarios6, intereses de categora, intereses difundidos o propagados7, intereses sociales8, intereses sin dueo9, intereses superindividuales10, intereses supraindividuales. Esta variedad de expresiones, no slo representa un escollo nominal, sino que tambin revela lo dificultoso que aparece alcanzar un nico e idneo concepto que los denomine.

Bigliazzi Geri, L; Breccia, U, Busnelli E.D. Diritto Civile 1.1. Norme, soggestti e rapporto giuridico, UTET Torino 1987, pg. 261., Citado por Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, pg. 59, Editorial Bosch, Barcelona 1995. 5 Recchia; G. Considerazioni sulla tutela degli interesssi diffusi nella constituzione. En igual sentido varios autores italianos opinan para quien la expresin inters colectivo puede ser utilizada como sinnimo de inters pblico. 6 Gozaini, Osvaldo, Introduccin al nuevo derecho procesal. Editorial Ediar Buenos Aires, 1988 7 La palabra italiana diffusi, no slo se traduce como difuso sino que puede resultar ms adecuado traducirla como difundido, tomando as un aspecto de indeterminacin o propagacin subjetiva, caracterstica de estos intereses. 8 Almagro Nosete, J. La proteccin procesal de los intereses difusos en Espaa. Justicia 83 N 1 pg. 82 Editorial Bosch . 1983 9 Giannini, M. S. Intervento. En Le azioni a tutela di interessi collettivi. Y Actas del Congreso celebrado en Pavia 11712 de Junio de 1974, Editorial CEDAM 1976: utiliza este trmino al afirmar que los intereses difusos no son ni intereses pblicos ni intereses colectivos, son interessi adeposti es decir que no tiene portador y contina explicando que el da en que un inters difuso encuentre un portador, se convierte en colectivo o en pblico, segn como suceda, en trminos positivos ese acontecimiento. 10 Corasanti, A. La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario. Riv.DG, 1978 pg. 181: Utiliza esta terminologa aproximada a los intereses colectivos, en el sentido de que no se refieren exclusivamente a un individuo. 8

Quiz coincidiendo con el autor espaol, Lorenzo Mateo Bujosa Vadell11, resulte necesario encontrar un trmino que nos permita prima facie, englobar toda esta gama de intereses que, sin lugar a dudas, gozan de caractersticas propias que los distinguen de las categoras tradicionales, an admitiendo la diversidad de matices que ellos presentan. Y con l se entienda, que la mejor denominacin a ser utilizada de manera neutral para identificarlos, es la de intereses de grupo. Sin perjuicio de esta coincidencia, entiendo que la expresin derechos de incidencia colectiva utilizada por la Constitucin Argentina, en su reforma de 1994, comparte las bondades de la anterior expresin. En consecuencia, en lo sucesivo intentar utilizar para su tratamiento, la terminologa del legislador constituyente vernculo.

11

Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, pg. 629, Editorial Bosch, Barcelona 1995. 9

03. Diferencias con otras categoras de intereses.

Sin perjuicio de lo expuesto y para discernir la verdadera naturaleza jurdica de los intereses difusos, har una breve resea de las categoras de intereses protegidos por las legislaciones decimonnicas: los derechos subjetivos y los intereses legtimos, y de algunas otras categoras de la que tambin se diferencian: los intereses simples- instituto propio del derecho administrativo- y los derechos individuales homogneos.

03.01. Derecho subjetivo. El derecho subjetivo ha sido conceptualizado como la prerrogativa o atribucin de un sujeto de exigir de otro una determinada conducta. Respecto de su naturaleza jurdica se han desarrollado a lo largo de los siglos diversas teoras que han intentado desentraar su esencia, perfilando su verdadero contenido y alcance. Si bien no es materia de este trabajo es conveniente recordar que para la doctrina de la voluntad, originariamente planteada por Savigny y luego desarrollada por Windscheid, el derecho subjetivo es el poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad; la ley dicta una norma de conducta que pone a disposicin de aquel en cuyo favor se dicta, y es la voluntad del beneficiario la que decide hacer o no uso de ella, ejercerlo en determinado sentido o en otro. Pero esta concepcin que encontraba al derecho subjetivo en el poder de la voluntad, fracasaba en su intento frente a los supuestos de dementes, de menores y de nasciturus, quienes sin voluntad eran titulares de derechos subjetivos.

10

La teora de la voluntad fue superada por Ihering quien defini al derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido. Esta nueva concepcin la toma Michoud12 y combinndola con la de Windscheid, en lo que se diera en llamar la doctrina mixta, concluye que los derechos subjetivos son el inters de un hombre o grupo de hombres, jurdicamente protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo.13 Este autor sostiene que la voluntad es necesaria, pero no para el ejercicio de los derechos- superando la crtica esbozada de los incapaces de hecho absolutos- sino para la proteccin de los mismos. La ley no protege a la voluntad, sino al inters que esa voluntad representa. Sin embargo basta con recorrer las diferentes legislaciones para observar que fue la teora de Ihering, la que mayor acogida ha tenido. Actualmente, siguiendo estas corrientes de pensamiento se ha entendido que la accin se otorga para defender un inters tutelado jurdicamente. Y esto ocurre an en los derechos de incidencia colectiva, donde se concede poder a una voluntad para representar y defender un inters. Recapitulando, la proteccin de un inters aparece tanto en el caso de un derecho subjetivo como de un inters legtimo, e incluso en los derechos de incidencia colectiva.14

03. 02. Inters legtimo. En un rango inferior a los derechos subjetivos, aparecen los intereses legtimos, a cuyo estudio se ha dedicado principalmente el Derecho Pblico, por
12 13

Michoud, Len, Theorie de la Personnalit Morale T I Paris 1924 p.103. En igual sentido George

Jellinek, Ferrara y Saleilles

Rivera, Julio Csar Instituciones de Derecho Civil, Tomo II pgina 279 Abeledo Perrot, 1992.

11

cuanto generalmente versan sobre reclamaciones que los particulares intentan contra la Administracin, a efectos que se cumpla el principio de legalidad de su actuacin. Se caracterizan por presentar una concurrencia inseparable de varias personas en la pretensin de que la Administracin aunque podra presentarse el supuesto de titularidad de intereses legtimos entre particulares- no exceda sus facultades discrecionales. Segn la doctrina administrativista tradicional, es necesario adems que el titular del inters legtimo tenga un inters personal y directo, aunque mediato en la pretensin. En los derechos subjetivos el rasgo distintivo es la titularidad que generalmente conlleva la facultad de disposicin de aquellos. En cambio en los intereses legtimos, su nota caracterstica es la legitimacin, que slo permite el acceso a reclamar.

03.03. El inters simple. Este instituto ha sido principalmente tratado por la doctrina publicista y es aquel que corresponde, a diferencia de los anteriores, al total de la comunidad, al resto de la comunidad. Salvo la posibilidad que otorga para la presentacin de denuncias, carece de tutela judicial y administrativa, pero ello no resulta relevante, porque a travs del reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, aquel que pudiera considerar afectado un inters simple, cuenta con una batera de medios procesales idneos, para lograr su proteccin.

14

Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2 III-3. Editorial Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2000. 12

En consecuencia concluimos que al titular del derecho que resulta directamente daado por el acto lesivo se lo protege por ser el dueo del derecho subjetivo. Si el dao no fuera directo, pero encuentra al pretendiente como vctima mediata de los hechos que denuncia, su participacin en el proceso se podra recibir bajo el concepto de inters legtimo. La calidad del tercero que promueve una denuncia con la nica aspiracin de obtener el restablecimiento de una situacin de iure, sin alegar derecho vulnerado ni papel de vctima, ms de la que le otorga su condicin de ciudadano interesado en custodiar el orden pblico, suele asignarse al inters simple, que por va de principio no recibe proteccin jurisdiccional. Como desarrollar en el presente trabajo, esas nociones clsicas de derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple, ceden frente a la existencia de los derechos de incidencia colectiva. Sus demarcadas lneas divisorias, parecen quedar limitadas a un mbito meramente terico, siendo desdibujadas en la prctica por las nuevas legitimaciones extendidas.

03.04. Intereses individuales homogneos. Si bien no se encuentra regulada por el derecho argentino, la categora de los intereses (derechos) individuales homogneos, aparece legislada y desarrollada exitosamente, en la Repblica Federativa de Brasil. 15

Apndice de Legislacin Brasilea: Cdigo de Defensa del Consumidor Ley 8078 del 11/09/90 ...Art. 80: la defensa de los intereses y derechos de los consumidores y de las vctimas podr ser ejercida en juicio, individualmente o a ttulo colectivo. Pargrafo nico: La defensa colectiva ser ejercida cuando se trata de : I. Intereses o derechos difusos , as entendidos para los efectos de este Cdigo, los transindividuales de naturaleza indivisible, los que surgen titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho, 13

15

Los intereses individuales homogneos, como categora distinta de los intereses individuales, los colectivos y los difusos, conciernen a posiciones idnticas de quienes estn regulados por un emplazamiento que a la parcela jurdica involucrada, comprenden de manera uniforme y general. Se titularizan de manera uniforme, aunque no defiendan intereses difusos, ni tampoco strictu sensu, colectivos. Un ejemplo de un caso dado en la Argentina, resultar apropiado para esbozar las caractersticas propias de este instituto. Individuos jubilados y pensionados, a raz de la

inconstitucionalidad de un impuesto (o de la confiscacin de los depsitos a plazo fijo y la irrazonable conversin en bonos a pagar en diez aos), tienen como soporte de una eventual pretensin en justicia, derechos homogneos (ser jubilado, contribuyente, depositante, etc.) y estaran legitimados para pretender (judicialmente) la movilidad y cobro de la diferencia del haber jubilatorio, la devolucin del tributo cobrado ilegtimamente, sin causa, el reintegro de los depsitos, etc. Se puede apreciar que lo que se busca a travs de estos intereses individuales homogneos, es la simplificacin de los reclamos, a travs de la uniformacin, seguridad y economa de respuesta (como si fuera una casacin) a situaciones similares.

II. Intereses o derechos colectivos , as entendidos, para los efectos de este Cdigo, los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular grupo, categora o clase de personas ligadas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base. III. Intereses o derechos individuales homogneos , as entendidos los concurrentes en origen comn/ Art. 82: Para los fines del art. 100 (norma que estatuye que transcurrido un ao sin habilitacin de interesados en nmero compatible con la gravedad del dao, los legitimados por el art. 82 podrn promover la liquidacin y ejecucin de la indemnizacin debida) estn legitimados, concurrentemente: I.El Ministerio Pblico II. La Unin, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal. III. Las entidades y rganos de la administracin pblica, directa o indirecta, aunque no tengan personalidad jurdica, especficamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Cdigo. IV. Las asociaciones legalmente constituidas hasta por lo menos un ao y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Cdigo, dispensada de la autorizacin asamblearia. 14

Que la cosa juzgada recada en un proceso singular se traslade se comunique- a las dems afines. Su utilizacin pone de manifiesto que la multiplicacin de causas singulares de igual contenido, implicara recorrer una senda totalmente inconveniente, retardataria y disfuncional. A modo de conclusin sobre las bondades de esta nueva categora, citar un fragmento de Ada Pellegrini Grinover ... A pocos aos de la introduccin, en Brasil, de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, y en otra lnea evolutiva, se ha logrado el reconocimiento de los derechos individuales homogneos, y el balance es francamente positivo. Despus de algunas tentativas y dudas que eran desde luego previsibles frente a su naturaleza, y a la dificultad de aprehender plenamente toda la complejidad de la nueva forma referida a las leyes ambientales y a la accin civil pblica destinada a resguardar el patrimonio de bienes y derechos de valor artstico, esttico, histrico o turstico, se puede afirmar que el proceso colectivo integra en el presente la praxis judiciaria. La notable cantidad de demandas y la adecuada respuesta jurisdiccional han hecho que luzca esa nueva tcnica procesal demostrando el amplio espectro de las legitimaciones - la primera entre todas la del ministerio pblico - as como el reconocimiento del cuerpo social. Ciertamente, puede afirmarse que el proceso civil adecuado hoy a la realidad social y poltica y a la forma de los objetos de esas controversias, conducindolo por el camino de la eficacia y de la efectividad.... 16

II. LOS INTERESES DIFUSOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS.

16

Pellegrini Grinover, Ada Significado social, poltico y jurdico de la tutela de los intereses difusos, pg. 17/24. Universidad de San Pablo, 1999. 15

En principio ambos conceptos participan de la misma naturaleza jurdica y caractersticas, ambos conforman derechos de incidencia colectiva, aunque considero que la nocin de inters difuso resulta ms estrecha que la de derecho colectivo. Asimismo reconocen una misma gnesis: el crecimiento de grupos sociales que resultan ms dbiles o vulnerables, frente al desarrollo de otros sectores que con ms celeridad, han ido avanzando en detrimento de aquellos.17 Ciertas actividades producen lesiones o amenazas para los intereses de una colectividad, aunque el inters individual de sus componentes no se vea afectado de forma directa o inmediata- por ejemplo los daos ambientales-. O incluso cuando existe lesin o amenaza individual, pero el tratamiento colectivo facilite una ms adecuada y eficaz proteccin - por productos defectuosos -. En un sentido genrico, comprensivo de ambas categoras, podramos definirlos como el conjunto de intereses, pertenecientes a sujetos diversos que se encuentran en la misma situacin con relacin a un bien o inters, y respecto del que tienen requerimientos del mismo tipo. Con ello se quiere hacer mencin a los intereses propios de categoras, clases o grupos de sujetos. Pese a compartir rasgos comunes, resultan institutos diferentes que operan, a mi entender, consecuencias dismiles en materia procesal: respecto de la ejemplo el reclamo por daos ocasionados por

legitimacin y la cosa juzgada, y en materia de derecho de fondo: la tutela y reparacin de los daos ocasionados. Algn sector de la doctrina argentina considera apropiado discernir el verdadero concepto de inters colectivo, diferencindolo del inters difuso, a la luz de

17

Taboada, Marcelo A. Los intereses colectivos y difusos. La Ley, Tomo 1991- E, pg. 1539. 16

un criterio netamente subjetivo, es decir atendiendo al sujeto o grupo que se presenta como titular de los mismos. Desde este punto de vista, sern intereses colectivos, aquellos cuyo titular resulte un ente representativo de un grupo no ocasional.18 El conjunto de individuos que lo conforman, se encuentran igualmente interesados en la obtencin del mismo bien jurdico, siempre por supuesto, que no se trate de situaciones asimilables a la figura procesal del litisconsorcio. La mayor o menor estabilidad del grupo sera el rasgo tipificante de uno u otro instituto (organizaciones, grupos de consumidores, entre otros.) Los intereses difusos, por el contrario, estaran referidos a conjuntos imprecisos e indeterminados de individuos, carentes de toda base asociativa.19 En ellos hay una virtual ausencia de unidad, con relacin a un mbito definido y a una colectividad dada. Siguiendo esta lnea de pensamiento, Manuel Lozano-Higuero y Pinto20, ha definido al inters difuso como el inters de un sujeto, en cuanto es compartido o compartible por una universalidad, grupo, categora clase o gnero de los mismos; cuyo disfrute, ostentacin y ejercicio son esencialmente homogneos y fungibles y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculacin subjetiva, as como de concrecin normativa orgnica en sus tutelas materiales y procesales. Sin discrepar con esta postura subjetiva, entiendo que la misma resulta insuficiente. Las diferencias que encuentra entre intereses difusos e intereses colectivos resultan adjetivas ms que sustantivas.

18

En igual sentido Giannini, L La tutela de degli interessi collettivinel procedimenti amministrativi. La anzione a tutela degli interessi colletivi. Attidel convegno di studio. Padova 1976, p.551 19 La misma significacin de difuso, equivalente a extenso y poco preciso, vendra en apoyo de la diferencia. Lozano -Higuero Pinto, Manuel La proteccin procesal de los intereses difusos, pgina 148. Madrid 1983 20 Lozano Higuero Pinto, Manuel La proteccin procesal de los intereses difusos pg. 155. Madrid 1983 17

La circunstancia de que los derechos colectivos se encuentren conectados a un grupo organizado y representativo, es una diferencia a mi juicio estrecha, para asignar una diferente naturaleza jurdica a la de los intereses difusos. Con grupo organizado y representativo, o sin l, los daos sufridos por un conjunto de personas afectaran por igual los intereses de todos los sujetos, siempre que se encuentren en una situacin similar, con aspiraciones semejantes. Con absoluta independencia de su pertenencia al grupo que los representa. Ello por cuanto el sujeto portador de estos derechos de incidencia colectiva, puede aparecer a veces como determinado (en el caso de las asociaciones u organizaciones que cuentan con un nmero conocido de miembros y ejercen derechos colectivos) y otras como indeterminado, (en el caso de una pluralidad indeterminada de afectados, que detentan intereses difusos). La particularidad de los intereses difusos es que pertenecen no slo a quienes conforman un grupo representativo, sino al conjunto de personas que comparten situaciones similares y tienen la misma aspiracin a ese bien, aunque no formen parte fsica del mismo. De manera que las fronteras entre sujetos vinculados y los terceros son, sociolgicamente borrosas e imprecisas. 21 Entonces analicemos un criterio objetivo que colabore a una correcta diferenciacin de estos institutos. Este criterio atender a la calificacin de un bien como idneo para ser objeto del inters de grupo o colectivo. Podra desarrollarse tomando la distincin efectuada por la jurisprudencia italiana de los llamados bienes divisibles e indivisibles.22

21 22

Taboada, Marcelo A.Los intereses colectivos y difusos. La Ley Tomo 1991-E, pgina 1541 Juriprudencia de la Casacin Italiana en sentencia del 09/03/89 N 1463 publicado en RivDPr. 1979 pp.720-740, citada por Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo Ob. Cit. pgina 70. 18

Son intereses difusos aquellos referidos a bienes indivisibles, entendidos como los que no pueden ser gozados de forma diferenciada por los individuos. Los bienes divisibles son aqullos de goce directo por parte de los particulares, y estn ligados a intereses de stos, resultando preexistentes a la formacin del grupo organizado. 23 Recapitulando y concluyendo en una posicin abarcadora de las posturas citadas, entiendo que los intereses difusos son aquellos cuyo objeto es indivisible y entre los componentes no pre-existe una relacin de derecho, vnculo

jurdico o enlace negocial. Slo comparten el coexistir, el integrar una comunidad, grupo, categora o clase afectada, donde la suerte de uno de sus integrantes ser la del conjunto. El dao coloca en el centro de la referencia a la colectividad sobre las individualidades, y en esa universalidad los bienes a tutelar no son divisibles o fraccionables (por ejemplo el medio ambiente). Los intereses colectivos, son aquellos cuyo objeto resulta divisible y corresponden a un grupo no ocasional, organizado. Considero que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, infra referida, adopta esta clasificacin en su artculo 11.2 y 11.3, al diferenciar las distintas legitimaciones, segn se trate de proteger derechos colectivos o intereses difusos.

III. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA EN LA LEGISLACIN ARGENTINA: SUS ANTECEDENTES.

23

En esta sentencia el tribunal, identifica los intereses difusos con los intereses pblicos: la defensa nacional, el orden publico, que no es la idea con la que estamos perfilando el instituto. 19

En el esquema de la Constitucin Argentina de 1853-1860, los nicos derechos tutelables judicialmente eran los derechos subjetivos: individuales y exclusivos. Ello resultaba comprensible a la luz de la antigedad de su texto. Los nicos casos de intereses difusos que bajo la vigencia de la Constitucin 1853-1860 lograron tutela jurisdiccional, lo hicieron por invocacin de alguna legislacin aislada o de la prctica judicial, puesto que no exista posible interpretacin o aplicacin constitucional de los mismos. Entre ellos cabe recordar la legitimacin ms o menos genrica o colectiva que se les reconoci antes de la reforma constitucional, a los partidos polticos, a los gremios, a las asociaciones y a entidades de derechos humanos en materia de personas desaparecidas, entre otros. Otro antecedente de la proteccin de lo colectivo, puede encontrarse en el marco de la tutela de la propiedad intelectual Ley N 11.723 del ao 1933 donde intrpretes y productores de fonogramas promovieron, para su proteccin, la creacin de asociaciones civiles, a efectos de realizar a travs de ellas gestiones colectivas. La doctrina administrativista tradicional, que reconoca

legitimacin a los titulares de intereses legtimos, tambin negaba accin judicial de proteccin a los intereses difusos, argumentando que en nuestro derecho positivo no exista la llamada accin popular. La idea de su acogimiento, que se vena gestando en una importante corriente doctrinaria24, fue fortalecida por dos fuentes de derecho:

24

Morello, Augusto Mario. La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, Jurisprudencia Argentina. 1978 Tomo III, pg. 321. Numerosa doctrina la haba admitido Morello y Stiglitz, Gabriel. Hacia un ordenamiento de tutela judicial de los intereses difusos, Jurisprudencia Argentina, 1985-IV, 651; Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, Editorial Platense, La Plata, 1986. 20

01.

Algunos pronunciamientos judiciales aislados en materia de

proteccin del medio ambiente, y 02. Una ley absolutamente innovadora en materia de derechos

de incidencia colectiva, la Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, sancionada el 22 de septiembre de 1993. Es entonces que la Constitucin Nacional de 1994, toma tales antecedentes y principios jurdicos ampliando y encauzando su contenido, reconociendo en su nuevo Captulo Segundo titulado Nuevos Derechos y Garantas, los derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva como procesal. Este nuevo captulo, legisla sobre el imperio constitucional (artculo 36), el enriquecimiento ilcito en perjuicio del Estado (tambin en el artculo 36), los derechos polticos (artculo 37), la iniciativa popular para el tratamiento legislativo (artculo 39), la consulta popular (artculo 40), la preservacin del medio ambiente (artculo 41), los derechos de consumidores y usuarios (artculo 42). Su natural corolario procesal, lo constituye el artculo 43 que regula la accin de amparo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o particulares que en forma actual o inminente, afecte derechos y garantas reconocidos en la propia Constitucin, en los tratados o en las leyes.25

Pginas 201 y subsiguientes. ; Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley 1987-D, 364; Los intereses difusos y su adecuada proteccin judicial. Operatividad del amparo colectivo, DJ , 1991-2, 471, Bidart Campos, Accin popular de inconstitucionalidad en Neuqun, El Derecho, 114:152, Intereses difusos y medio ambiente, El Derecho 123:539; Pigretti, La accin de los ciudadanos y de las asociaciones de proteccin del ambiente, La Ley 1987-A. 25 Nuestra jurisprudencia ha entendido al respecto El art. 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional, al prever la posibilidad de interponer accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, los derechos de los usuarios y consumidores y los de incidencia colectiva en general, ha otorgado proteccin a los intereses denominados difusos o colectivos, a los cuales denomina derechos de incidencia colectiva. Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala I, 2000/03/16 en autos Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur. 21

Luce lgica la normativa del artculo 43, pues el reconocimiento de tales derechos sustantivos importa, por mnimo de congruencia, reconocer la legitimacin judicial para su defensa y ejercicio. No puede sostenerse que exista un derecho pero no exista accin para su tutela. Resultando para este estudio, relevantes los artculos 41, 42, y 43, a continuacin transcribo su texto: Artculo 41: Preservacin del medio ambiente. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente

peligrosos, y de los radioactivos. Artculo 42: Derechos del consumidor o del usuario. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los

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mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores. Servicios Pblicos. La legislacin establecer procedimientos fiscales eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Artculo 43: Accin de Amparo. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o

inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de organizacin.

IV. LOS INTERESES DE GRUPO EN LA LEGISLACIN ESPAOLA.

En el esquema de la legislacin espaola, algunos autores coinciden que el origen de los intereses de grupo, radica en la propia Constitucin26.

26

Saavedra Gallo, P. La justicia de la Constitucin y los rganos jurisdiccionales ordinarios, Justicia N 86 pg. 35 y subsiguientes, citado por Bujosa Vadell, Lorenzo, en La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo 23

Al proclamar esa Ley Suprema de 1978, principios rectores de la poltica social y econmica, sin lugar a dudas est reconociendo derechos que corresponden a esta categora de intereses. As el derecho a la proteccin de la salud (artculo 43) el acceso a la cultura (artculo 44), el derecho a disfrutar un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona (artculo 45), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artculo 47), la defensa de los consumidores y usuarios (artculo 51). Pero este reconocimiento de principios generales, adquiere una relevante dimensin social, si lo vinculamos a expresiones que contemplan propiamente la tutela de los derechos de grupo. En primer lugar su artculo 1.1, que determina Espaa se

constituye en un Estado social, y democrtico de Derecho, y en segundo trmino a la expresa mencin de los grupos que realiza el artculo 9.2 donde manifiesta que Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Estas normas, que reconocen al individuo esta mentada dimensin social, tienen su antecedente en Italia. La doctrina italiana, como refiriera, ha desarrollado profusamente los derechos de grupo, y es su propia Constitucin republicana de 1947 la que reconoce y garantiza los derechos del hombre como individuo y/o en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad. Pero en el marco del reconocimiento de los intereses de grupo que realiza la propia Constitucin, la legislacin espaola es prolfica en cuanto a la tutela de los referidos derechos colectivos, resultando quiz sus pilares fundamentales la Ley

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Orgnica del Poder Judicial y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley Orgnica del Poder Judicial, del 16 de Julio de 1985, establece en su Ttulo preliminar, artculo 7.1 que los Juzgados y Tribunales protegern los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos ltimos se reconocer la legitimacin a corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin. Tomando los lineamientos de la citada norma de organizacin y funcionamiento del Poder Judicial, y aplicndolos a la proteccin de los derechos de consumidores y usuarios, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios N 26/1986, establece en su artculo 20 que las Asociaciones de consumidores y usuarios, tendrn como finalidad su proteccin, pudiendo ejercer las acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Pero pese a que las disposiciones contenidas en sendas normas resultaban lo suficientemente generales y evidentemente operativas, la doctrina debati hondamente respecto del alcance de la legitimacin de las Asociaciones de consumidores y usuarios, para la defensa de esos derechos de grupo. Ante la existencia de una importante cantidad de legislacin posterior a la mencionada, que refera especficamente la legitimacin de las Asociaciones para participar en determinadas acciones colectivas, (por ejemplo la Ley 34/1988 General de Publicidad; la Ley 3/1991 de Competencia Desleal; la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin; y la actual Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil), algunos autores entendan que las disposiciones de la LCU y de la

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LOPJ slo resultaban una declaracin programtica, que requera la especfica actividad del legislador para dotar a las Asociaciones de la legitimacin para actuar. Mientras que otro vasto sector de legislacin, desconoca palmariamente la intervencin de esas personas jurdicas en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, por ejemplo la Ley 26/1991 sobre Contratos fuera de los establecimientos comerciales; la Ley 22/1994 sobre Responsabilidad Civil por los daos causados por productos defectuosos; la Ley 7/1995 de Crdito del Consumo; la Ley 21/ 1995 de regulacin de viajes combinados; la Ley 28/1998 de ventas a plazo de bienes muebles; la Ley 42/1998 de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turstico; lo que impona acudir a las disposiciones generales de la LCU y de la LOPJ para investirlas de aqulla aptitud para actuar. Asimismo, el concepto de intereses colectivos aparece plasmado en la Directiva 98/27 CE del 11/06/98, de Acciones de Cesacin cuyo objetivo - conforme lo dispone su artculo 1- es el de aproximar las disposiciones legales de los Estados miembros relativas a las acciones de cesacin, destinadas a la proteccin de los intereses de los consumidores. As en sus considerandos, conceptualiza los intereses colectivos de los consumidores, no entendiendo por tales la acumulacin de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infraccin, y agrega que ello no obsta a las acciones particulares ejercidas por los individuos que se hubieran visto perjudicados por una infraccin. (Considerando 1) Su artculo 3, otorga legitimacin a las Asociaciones de consumidores y usuarios, a quienes denomina entidades habilitadas para ejercitar las acciones de cesacin: Artculo 3 Entidades habilitadas para ejercitar una accin... se entender por entidad habilitada, cualquier organismo u organizacin, correctamente

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constituida con arreglo a la legislacin de un estado miembro, que posea un inters legtimo en hacer se respeten las disposiciones contempladas en el art. 1., en particular.... Es decir que tiene por finalidad prctica, legitimar a una Asociacin de consumidores y usuarios de un Estado miembro de la Unin, para interponer una accin colectiva en otro Estado miembro, en cuyo territorio se hubiera cometido una lesin a los intereses de consumidores y usuarios, siempre que la misma resultara la infraccin de alguna Directiva de las incluidas en su Anexo. La Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin incluye en su Captulo IV, artculo 12, las acciones colectivas de cesacin, retractacin y declarativa de condiciones generales. La accin de cesacin, contenida en el apartado 12.2, - actualmente modificada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Disposicin Final sexta -, inclua la posibilidad no slo de restitucin de cantidades percibidas en ocasin de una clusula nula, sino tambin a solicitar la correspondiente indemnizacin por los daos y perjuicios causados. En materia contencioso-administrativa, la Ley 29/1998 reguladora de esa jurisdiccin, legitima en su artculo 19 apartado b) a actuar a las corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos y entidades, para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos. Y en el mismo artculo, inciso h) a cualquier ciudadano, en ejercicio de la accin popular, en los casos expresamente previstos por las leyes. El espritu de la norma, expuesto en su propia Exposicin de Motivos, es palmaria demostracin de la preocupacin por el reconocimiento de los derechos colectivos y la posibilidad real de su tutela.

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IV. Las partes. .... Lo que se pretende es que nadie, persona fsica o jurdica privada o pblica, que tenga capacidad jurdica suficiente y sea titular de un inters legtimo que tutelar, concepto comprensivo de los derechos subjetivos pero ms amplio, pueda verse privado del acceso a la justicia... El enunciado de supuestos da idea... de la evolucin que ha experimentado el recurso contencioso-administrativo, hoy en da instrumento til para una pluralidad de fines: la defensa del inters personal, la de los intereses colectivos y cualquiera otros legtimos... Por ltimo, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil N 1/2000 del 07 de Enero del 2000, incorpora definitivamente al derecho espaol, una accin colectiva de indemnizacin de daos, con algunos rasgos de las class actions del derecho anglosajn, pero con matices propios. A diferencia de lo que acontece en el derecho norteamericano, las acciones de clase espaolas admiten la posibilidad de obtener un resarcimiento de daos patrimoniales y morales, y no presentan en principio un lmite cuantitativo de los daos que se reclaman a travs de ellas. En primer lugar la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil otorga, en su artculo 11, legitimacin al propio perjudicado y a las Asociaciones legalmente constituidas, para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, frente a la afectacin de derechos subjetivos, intereses legtimos, derechos colectivos y an de intereses difusos. Por su parte, el artculo 11.2 se refiere a los grupos de afectados. La capacidad procesal de estos grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho daoso entidades sin personalidad jurdica -, resulta de las propias disposiciones del artculo 6.1. 7; y su legitimacin para interponer una accin de clase, depende de que sus componentes estn perfectamente determinados o sean fcilmente determinables.

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Un anlisis concatenado de la normativa en anlisis (11.2 y 11.3) determina, que el ejercicio de una accin de clase por cualquiera de los legalmente legitimados para hacerlo, no impide la pretensin personal a travs de una accin individual de indemnizacin de daos y perjuicios, esgrimida a titulo singular por cualquiera de los integrantes de la clase. El artculo 13.1, faculta la intervencin de los consumidores originariamente no demandantes, en procesos instados por entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos. Y el artculo 15, determina el procedimiento de publicidad del llamamiento al proceso y la intervencin de los consumidores perjudicados para hacer valer sus derechos. Es decir, regula los mecanismos para que aquellos, participen en el proceso colectivo y ejerciten dentro de l, su particular derecho a obtener una indemnizacin por los daos padecidos. Por ltimo el artculo 221 establece las pautas con que las sentencias dictadas en procesos promovidos por Asociaciones de Consumidores y Usuarios que contengan condenas dinerarias, debern individualizar - siempre que sea posible -, a los consumidores beneficiados con ella. Debern en consecuencia, reconocer un crdito indemnizatorio contra el demandado a favor de los perjudicados individualizados en el proceso. Correlativamente el artculo 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece los requisitos para exigir el pago, en los supuestos que la sentencia no hubiera podido determinar individualmente a los perjudicados, a travs del trmite de ejecucin de sentencia.

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Asimismo, prev el aprovechamiento de terceros no litigantes de los efectos beneficiosos derivados de una sentencia condenatoria, dictada en un proceso de clase. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a travs de las disposiciones sucintamente analizadas, ha modificado el espectro normativo espaol, incorporando por vez primera una efectiva herramienta procesal en materia de proteccin de derechos de grupo: las acciones colectivas indemnizatorias.

V. LA LEGITIMACIN EN LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.

01. Planteo del problema.

Siempre ha existido alguna distancia entre el derecho a que una persona poda considerarse titular, y la posibilidad de ponerlo en movimiento a travs de una accin judicial. Si bien desde el derecho romano, el pretor deca dame el hecho, yo te dar la accin, en la prctica suelen presentarse dificultades, que se resuelven a la luz de la legitimacin.27 Tomar del maestro uruguayo Couture, el concepto de

Legitimacin, entendida como la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representacin de otro.28 En materia de legitimacin de intereses difusos, se produce una fractura de la concepcin clsica procesalista del litigio individual: aqul que se polariza

27

Gordillo, Agustn. Tratado de derecho Administrativo Tomo 2 La defensa del usuario y del administrado. Editorial Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2000. 28 Couture, Eduardo J. Vocabulario jurdico Pg. 380. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1987. 30

entre Cayo y Ticio en torno de un inters o derecho singular envuelto, y de su congruente legitimacin individual. Un presente distinto, - donde la tutela del medio ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, la preservacin de recursos no renovables entre otros, se colocan sobre el tapete como cuestiones prioritarias -, requiere una aguzada tcnica procesal que brinde soluciones adecuadas a situaciones cada vez ms complejas. Ms legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos y afinadas formas del trmite judicial, palpitan en el seno de las sociedades. Asistimos a una reconversin de valores, del sentido, del orden de relevancia, lo que comprensivamente hace mudar las normas, los fundamentos y los principios instrumentales. Y la legitimacin se erige como causa y al mismo tiempo efecto de tan formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas fronteras.29 Poco a poco las situaciones individuales han perdido significacin, cediendo terreno a las que involucran a comunidades o grupos de individuos. Y estos intereses aunque difusos, resultan ciertos y reales, requiriendo determinar quienes resultan legitimados para su defensa en juicio y por qu. Este fenmeno complejo se asocia irremediablemente, a una frmula que no ha sido cara para nuestra formacin procesalista, la de la colectivacin de la legitimacin.30

02. La legitimacin a partir de la nueva Constitucin Nacional

29

Morello, Augusto M. La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino pg. 35. Librera Editora Platense. La Plata 1999. 30 Morello, Augusto.La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal. Jurisprudencia Argentina 1978-III pg. 321. 31

Analizar el problema de la legitimacin en los derechos de incidencia colectiva, a la luz del nuevo texto constitucional. Recordemos que en el texto anterior a la reforma, slo se encontraban tutelados los derechos subjetivos, exclusivos e individuales, y el acceso a la tutela de los intereses difusos, tena carcter excepcional, y slo devena de alguna aislada legislacin o jurisprudencia que lo reconoca. Estimo conveniente poner de manifiesto, que desde un famoso y antiguo fallo jurisprudencial31, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin viene interpretando que las garantas constitucionales son directamente operativas, an cuando el texto de la propia Constitucin, requiera expresamente el dictado de una ley reglamentaria, porque una irrazonable demora del legislador no puede obstar su aplicacin jurisdiccional.32 De nada servira la incorporacin de nuevos derechos y garantas como los incluidos en la ltima reforma, si debieran quedar supeditados a la vigencia de una ley que los reglamente.

31

Kot, Samuel S.R.L. s/ Recurso de Hbeas Corpus, 5/9/58 en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que en ejercicio de la trascendente funcin social que les cabe desempear a los jueces como garantes del sistema democrtico en la Repblica Argentina, constituye una obligacin insoslayable de su parte brindar una rpida y adecuada respuesta cuando se trata de la proteccin de garantas consagradas por la Constitucin Nacional, an a falta de una reglamentacin especfica, igual caso Siri, Angel s/ Recurso de Hbeas Corpus, fallo de fecha 27/12/57. 32 As tambin lo sostuvo la Corte en un leading case Ekmekjian, Miguel a c/ Neustadt, Bernardo y otros Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos 308: 647; publicado en El Derecho Tomo 148, pg.138. 32

Y ello estara determinando implcitamente una legitimacin, en orden al reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva que el texto constitucional efecta. Sin perjuicio de lo expuesto, el propio artculo 43 de la Carta Magna, brinda solucin estableciendo que la accin de amparo, podr ser el canal procesal adecuado para la proteccin de estos intereses de grupo, admitiendo tres tipos de legitimados activos: a) el afectado (usuario, vecino, entre otros),

b) el Defensor del Pueblo,

c) las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin33 .

d) a estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adicional, previsto en la Ley de Defensa del Consumidor N 24.240: el Ministerio Pblico34.

La evolucin de la jurisprudencia ha sido progresivamente amplia y ya puede hoy sostenerse, que la legitimacin ha dejado de representar una valla para acceder a la Justicia.

33

Nuestra jurisprudencia ha entendido: La legitimacin que el art. 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional reconoce en materia de accin de amparo al Defensor del Pueblo, a los particulares afectados y a las asociaciones que procuran la defensa de los consumidores y usuarios y del medio ambiente, abarca los supuestos en que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pblica, los servicios pblicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios. Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala I, 2000/03/16 Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur. 34 El artculo 52 in fine de la Ley 24.240, establece: En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa ser asumida por el ministerio pblico 33

In re Youssefian35- esclarecedor y reciente fallo -, advertimos que nuestros Tribunales han elevado la legitimacin, al rango de derecho sustancial, en la medida en que ha quedado establecido que negar legitimacin equivale a negar el derecho.36 Por su vinculacin con el presente trabajo, analizaremos la

legitimacin del afectado y de las Asociaciones, constitucionalmente regulada, as como los supuestos de legitimacin reconocidos en la Ley de Defensa del Consumidor.

02. 01. El propio afectado. El propio afectado puede actuar en un doble carcter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo, como el derecho de incidencia colectiva por ejemplo cuando acciona para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo con el artculo 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario conforme el artculo 42-. Advertimos entonces, que a la luz del nuevo texto constitucional, las viejas categoras parecieran haber perdido vigencia y relevancia, puesto que la defensa judicial de un derecho de incidencia colectiva, est comprendiendo simultneamente tanto la defensa de derechos subjetivos como de intereses legtimos y difusos. Ello ocurri en resonados casos jurisprudenciales: por ejemplo in re Labaton37, donde se conden al Estado a realizar rampas de acceso para discapacitados; as como en otro caso similar, Verbrugghe38 se conden a una empresa ferroviaria y al Estado a efectuar y fiscalizar, respectivamente, obras para mejorar el acceso de
35

Cmara Nacional Federal Contencioso administrativa, sala IV, Youssefian Martn c/ Secretara de Comunicaciones, publicado en La Ley 1998 Tomo D, pg. 712. 36 Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2. La defensa de los usuarios y del administrado. Pg. II-19. Editorial Fundacin de derecho Administrativo. Buenos Aires. 2000. 37 Cmara Nacional Federal Contensioso-administrativa, sala V, setiembre 25-996 Labaton Esther A. c/ Poder Judicial de la Nacin publicado en La Ley 1998 Tomo F, pg. 346. 34

discapacitados a los trenes. En estos casos resueltos por nuestros Tribunales, se evidencia claramente una sumatoria de derechos de incidencia colectiva, intereses legtimos - de los discapacitados- y derechos subjetivos - de los accionantes -. En ellos demand el propio afectado en ejercicio de su derecho subjetivo la actora de profesin abogada, encontraba limitado su derecho a trabajar, por la falta de rampas de ingreso en los edificios de Tribunales pero la sentencia y su ejecucin, atendiendo intereses colectivos, satisficieron derechos de incidencia colectiva, al beneficiar indiscriminadamente a todos los que se encontraban en similar situacin.

02.02. Las Asociaciones

Si bien el texto constitucional refiere Las asociaciones que propendan a esos fines... tambin entiendo configurada la legitimacin conforme la terminologa del artculo 43-, en el supuesto de una asociacin creada en defensa de todos los usuarios o de la colectividad misma. Pues existen asociaciones genricas, y puntuales o sectoriales. Tambin la Ley de Defensa al Consumidor, en su captulo XIV (artculos 55 a 65), refiere la legitimacin de las asociaciones de consumidores, as como regula lo atinente a la autorizacin que deben requerir de la autoridad de aplicacin para funcionar como tales y los requisitos para obtener ese reconocimiento. En el subsiguiente pargrafo desarrollar su contenido, a la luz de las disposiciones contenidas en esta norma.

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Cmara Nacional Federal Contensioso-administrativa Verbrugghe, Sala I, publicado en La Ley Suplemento Administrativo, 3-IV, 2000, pg. 38 y subsiguientes 35

Tanto la Constitucin Nacional como la Ley 24.240 slo han tomado en consideracin las entidades de base asociativa, formadas por consumidores y usuarios. Me detendr entonces, en los prximos puntos del trabajo a analizar las situaciones que se suscitan frente a supuestos de entidades, que revistan formas societarias distintas a las previstas en los textos legales citados. Una fundacin para la defensa de los consumidores y usuarios, no est prohibida por la ley, pero al no tratarse de una entidad de base asociativa, sino un patrimonio afectado a la consecucin de un fin, no sera beneficiaria - prima facie- de su rgimen jurdico, no gozara de las facultades, ni obtendra la legitimacin que la ley dispone para las asociaciones. Ello no resulta admisible.

Algo similar ocurre respecto de las cooperativas, que parecieran carecer de legitimacin conforme las disposiciones en anlisis.

Pero consideramos que la ley utiliza el trmino asociacin en un sentido tcnico jurdico meramente sociolgico (descriptivo), es decir no restringiendo su aplicacin al tipo de entidad prevista en el artculo 33 y subsiguientes del Cdigo Civil, sino tambin a otras entidades que tengan como fin la defensa de los intereses de consumidores y usuarios, como resultaran serlo las cooperativas. Transcribo un fallo que resulta elocuente: Lo que persigue la ley es que las asociaciones de consumidores se constituyan como personas jurdicas (art.

36

55); que adopten la forma prevista en la ley 20.337 - Ley que regula a las cooperativasno altera el objetivo trazado por el legislador. Por lo dems, y aun cuando, por va de hiptesis, se admitiera que la expresin asociaciones civiles contenida en el artculo 57 de la ley de la materia prevalece sobre el resto de las disposiciones del texto, no puede obviarse que dentro de la definicin de asociaciones del artculo 33 del Cdigo Civil, se las concibe como las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar. Ello as, y no estando controvertido que los estatutos de la actora disponen que su nica finalidad lo constituya la defensa de los consumidores en las formas previstas en el artculo 56 de la ley 24.240 lo que acarrea asimismo que se encuentra impedida de realizar actividades comerciales e industriales- la interpretacin asignada por la autoridad de aplicacin, en tanto rechaza la inscripcin con el nico argumento concerniente a la forma asociativa empleada, traduce una solucin disvaliosa que avanza sobre el espritu con que la Constitucin Nacional ha diseado la intervencin de las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de los consumidores, a la vez que se exhibe contrariando la directriz hermenutica que impone dar efecto a la indudable intencin del legislador, el que en ningn pasaje del debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley sugiri, siquiera mnimamente, un criterio que se muestre compatible con la postura restrictiva adoptada por el organismo demandado. Antes bien, no falt oportunidad en que, si bien con relacin a los derechos constitucionales se expres que una cosa es regularlo y otra oponerse prcticamente a que se ejerza dicho

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derecho de asociacin que, se signific, es la actividad que vienen desarrollando las entidades de defensa, informacin y educacin del consumidor39 Respecto de si una asociacin de consumidores pudiera adoptar alguno de los tipos previstos por la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, para ser encuadrada dentro de la normativa de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, entendemos que si bien esa normativa se pronuncia en trminos neutros respecto de cual ser el objeto de una sociedad comercial, pareciera que para la prosecucin de los fines atribuidos por la Ley 24.240, la entidad slo debera constituirse como asociacin civil, fundacin o cooperativa. Por ltimo se impone razonar sobre la caracterizacin de la finalidad especfica de estas entidades, a cuyo fin deber estarse a la nocin genrica de Bien Comn, como rasgo tpico y necesario de toda entidad- cualquiera sea la forma adoptada -, del que participa tambin las dedicadas a la defensa de consumidores y usuarios. El Bien Comn se puede definir, como la persecucin de un fin altruista sin nimo de lucro, entendida esta ltima expresin, en el sentido de ausencia de incremento patrimonial de los miembros de la asociacin, como consecuencia de repartir un beneficio dinerario resultante de las actividades de sta. Es este el rasgo esencial y tipificante de las asociaciones, que no slo las caracteriza sino que tambin las diferencia de las sociedades civiles o mercantiles. Pues aunque la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, no exige a estas ltimas perseguir un lucro para repartir entre los socios, estn abiertas a esta posibilidad, lo cual no es admisible en las asociaciones civiles con personera jurdica.

39

CN Fed Cont. Adm, Sala I, 17/7/97, Consumidores Libres Cooperativa Limitada. C/ E.N.M. de E. y O.S.P. , APSA Consumidor, 1998, pg. 65. 38

02.03. La legitimacin en la Ley de Defensa del Consumidor.

La legitimacin ha sido concebida por esta ley en forma muy amplia, para brindar eficaz y completa tutela a los derechos de consumidores y usuarios. Y ello tiene adems de su valor intrnseco, un valor agregado: el de resultar legislacin pionera en el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, puesto que su entrada en vigencia es anterior a nuestra reforma constitucional. As otorga en el artculo 52 acciones judiciales a: a) a los consumidores y usuarios cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, b) a las asociaciones de consumidores, c) a la autoridad de aplicacin nacional o local y d) al Ministerio Pblico, quin cuando no intervenga en e proceso como parte, obligatoriamente actuar como fiscal de la ley. Y a este ltimo lo enviste adems de una legitimacin adicional obligatoria, al imponer el deber de proseguir las acciones, frente al supuesto de

desistimiento o abandono de la misma por la asociacin actora. Sin perjuicio de ello, algn sector de la doctrina considera que esta legitimacin reviste slo carcter subsidiario40. Como se puede observar el citado artculo 52 de esta Ley, distingue dos clases de acciones judiciales: a) Accin particular: que es aqulla a la que se encuentra legitimado el propio consumidor o usuario perjudicado (o amenazado con serlo) como

40

Vazquez Ferreira-Romera, Lineamientos procesales y arbitraje en la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en Jurisprudencia Argentina 1994-II.pg. 743. 39

consecuencia de un contrato o una oferta incumplida, en la cual l ha sido parte, en defensa de su inters particular contra quien o quienes resulten responsables. Se refiere concretamente al consumidor o usuario cuando sus intereses (no los de otro) resulten afectados o amenazados. Se ha discutido si una Asociacin de consumidores y usuarios puede ejercer acciones frente a daos sufridos individualmente por el consumidor. Nuestra ley pareciera otorgar tal facultad, al reconocer en el artculo 52 y decreto reglamentario, que la Asociacin ejerza acciones por los consumidores siempre que cuenten con la adecuada representacin, la que resultar acreditada con una cartapoder otorgada por el sujeto en cuyo nombre se acciona. b) Acciones colectivas: Son aqullas que defienden los intereses generales o difusos de los consumidores y usuarios. Si bien considero que el artculo en anlisis admite la procedencia de estas acciones colectivas, su admisin deriva de una interpretacin integral de su texto, ms que de una manifestacin expresa del legislador. Ni el artculo 52 ni ningn otro de la Ley 24.240, se refiere explcitamente a acciones colectivas, ni a intereses difusos. El primer prrafo del artculo, como quedara expuesto, est dirigido a las acciones particulares en defensa de un inters subjetivo, ya que expresamente reconoce legitimacin activa al consumidor o usuario cuyos intereses resulten afectados o amenazados. El segundo no puede referirse sino a los intereses colectivos ( difusos), desde el momento en que otorga legitimacin para accionar a la Autoridad de aplicacin (Nacional o Local) y al Ministerio Pblico.

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La legitimacin para accionar aparecer, cada vez que resulten objetivamente afectados o amenazados intereses generales de los consumidores (intereses difusos) como por ejemplo resultara, una salvaje campaa de publicidad engaosa, o la publicidad difamatoria del deudor moroso. Entendemos que esta legitimacin activa para accionar tanto en sede administrativa como judicial- en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, faculta a la Asociacin para que acte no tanto en representacin de uno o ms asociados, en defensa de un inters concreto e individual, sino por el contrario en la defensa de un inters general de los consumidores y usuarios, considerado como inters colectivo (difuso), amenazado por un determinado comportamiento en el mercado. Conclusin que las acciones que pueden ejercer las asociaciones de consumidores y usuarios son amplias, de modo especial dirigidas a la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y a tal fin pueden ejercer todas las acciones y denuncias que redunden en la mejor defensa y proteccin de los intereses generales que constituyen el objetivo principal de la Asociacin (artculo 52, inciso i), y que sirvan de una u otra forma, a un resultado satisfactorio. Y esas acciones pueden ser tanto las tpicamente previstas por la Ley 24.240 como por alguna otra norma jurdica, tales como las acciones derivadas de un acto de competencia desleal, de deslealtad comercial, impugnacin de las condiciones generales abusivas o ilcitas, de las marcas nulas que redundan en perjuicio de los intereses de los consumidores y usuarios; solicitud de cesacin de comportamientos ilcitos, como incumplimiento de la normativa sobre etiquetaje en los productos, deficiencias en la informacin, peligrosidad por el consumo de productos, etc.41
41

Marn Lpez, en Bercovitz Rodrguez Cano Salas Hernandez (coords), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pg. 558. 41

Pero el ejercicio de las acciones colectivas tiene lmites. Tales Asociaciones no podrn ejercer aquellas acciones cuyo ejercicio colectivo sea incompatible con el modo de configuracin que les otorgue el derecho vigente. No pueden, bajo la forma de accin colectiva invocando los intereses generales de los consumidores, pretender a travs de la pertinente accin judicial, la anulacin o la resolucin de los contratos singulares celebrados por determinados consumidores o usuarios, pues esto es privativo de cada uno de ellos. La redaccin del artculo 55 de la Ley no permite la Asociacin que sustituya per se al consumidor afectado, salvo que ste lo consienta y otorgue el poder necesario a dicho efecto, para el ejercicio de acciones particulares. El hecho de que la Asociacin pueda actuar en defensa de intereses particulares de uno o ms consumidores individualmente determinados, mediante la cartapoder otorgada en debida forma a este fin (artculo 52 decreto Reglamentario 1798/94), requiere que este poder sea otorgado a un abogado que designe la entidad. Y esta facultad, debe ser ejercida con prudencia y gran sentido tico, pues se podra desnaturalizar el principal objetivo de la Asociacin, cual es la defensa de los intereses generales (intereses difusos), convirtiendo a la institucin en algo as como un megaestudio jurdico o una corredora.42 El artculo 56 por su parte, refiere las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, informacin y educacin del consumidor43, ampliando el acceso a la jurisdiccin, cualquiera sea la forma jurdica de la organizacin que lo intente, sea sta no gubernamental, o pblica no estatal, siempre que tenga la finalidad citada.44

42 43

Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario pg. 521 Editorial Astrea. Buenos Aires. 2000 En igual sentido lo entendi la jurisprudencia nacional de la Cmara de Apelaciones en autos Consumidores Libres c/Telefnica de Argentina y otros del 17/10/97, publicado en La Ley 1997 F. 44 En autos ADECUA c/ENARGAS fallo de la Sala IV de la Cmara en lo Contencioso-administrativo, publicado en La Ley 1998-F, pg. 338, nuestros tribunales entendieron que slo era exigible su reconocimiento como persona jurdica por el Estado. 42

Esto apoya nuestro comentario efectuado supra. Y el mismo artculo agrega que las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en artculo 58.

VI. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. 01. Formas de tutela: distintas vas. Analizada la Legitimacin, como puerta de acceso a la Justicia y/o a la Administracin, abordar lo concerniente a las vas de proteccin con que los afectados cuentan frente a una lesin a los derechos de incidencia colectiva. Si bien nuestra Constitucin, confiere legitimacin exclusivamente para el amparo, - la va judicial ms expedita de nuestro ordenamiento positivo- a fortiori se interpreta que la misma legitimacin es reconocida para los procesos de conocimiento. Ello, en el entendimiento de que el texto de la Ley Suprema reconoce la posibilidad de la accin de amparo para la tutela de los derechos de incidencia colectiva, mas no impone al accionante la eleccin de este medio de defensa, pudiendo optar libremente por otras vas de mayor debate y prueba. Lo mismo ocurre con la Ley de Defensa del Consumidor, la que establece que se utilizarn para la tutela de los derechos en ella reconocidos, las normas del proceso de conocimiento ms abreviado. Si bien una parte de la doctrina entendi que tal mencin importaba la obligacin de utilizar la accin de amparo - con las restricciones que en materia de plazos, limitacin de debate y prueba, etctera traa aparejada -, entiendo, como

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manifestara supra, que el reclamante puede a su eleccin optar por cualquiera de los procesos de conocimiento, sin que el demandado pueda alegar perjuicio procesal alguno. Atento lo expuesto, har una breve resea de la accin de amparo, referida tanto en nuestra Constitucin Nacional como en la Ley de Defensa del Consumidor.

02. La accin de Amparo.

En el derecho comparado, se han reconocido respecto del amparo, dos campos de accin muy distintos. Por un lado se encuentra el modelo mexicano, de regulacin amplia y contenido abarcador, que lo considera una herramienta procesal por excelencia y le asigna diversas funciones: 1) la tutela de la libertad personal; 2) la declaracin de inconstitucionalidad de leyes; 3) como medio de impugnacin contra las sentencias judiciales; 4) como reclamo administrativo; y 5) como protector de los derechos sociales de los campesinos sometidos al rgimen de la reforma agraria.45 Un modelo ms acotado, por el contrario, lo reserva como herramienta suplementaria o subsidiaria de los procedimientos comunes administrativos o jurisdiccionales- con evidentes signos restrictivos para su operatividad inmediata. Este es el sistema recogido por nuestra Ley 16.986. El modelo mexicano referido, se encuentra consagrado en por lo menos dos de los Tratados Internacionales en los cuales es parte la Argentina, tratados que la ltima reforma constitucional ha reconocido con jerarqua fundamental y superior a las leyes de derecho interno.
45

Hctor Fix Zamudio, Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, n 56, octubre-diciembre, 1964, pg. 959 a 1012. 44

Ello provoca un enfrentamiento entre el sistema aparentemente restringido que reconoce nuestro ordenamiento positivo Ley 16.986-, con las disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales incorporados con supremaca por la Carta Magna.

02.01. Los tipos de Amparo en la Constitucin Nacional.

La inclusin en la Ley Fundamental, de los nuevos derechos y garantas, establece un derecho de amparo y varios tipos de procedimiento que necesitarn de reglamentaciones especficas, aun contando con el piso comn que se asienta en el concepto del debido proceso46. Estas diversidades son: a) amparo contra actos u omisiones de autoridades pblicas b) amparo contra actos u omisiones de particulares; c) amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes; d) amparos especiales segn se trate de cualquier forma de discriminacin, proteccin del ambiente, derechos de la competencia, derechos del consumidor y usuario; e) amparo colectivo para los derechos de incidencia general (difusos) que se encuentran afectados; f) hbeas data; g) hbeas corpus Cada uno supone una materia entendida material- diferente y quizs, un trmite singularizado. como pretensin

46

Gozaini, Osvaldo Alfredo. El derecho de Amparo, pgina 32. Editorial Depalma. 1998 45

Hasta el acaecimiento de un esclarecimiento reglamentario,

se

admitir la procedencia de ellos, adecuando los requisitos de admisibilidad y procedimiento regulados por la Ley 16.986, en cuanto resulten compatibles.

02.02. La subsidiariedad del amparo.

Cuando la Constitucin define al amparo, lo hace mencionando una de sus bondades: la Rapidez ... accin rpida y expedita.... Sin embargo su texto menciona la necesidad de confrontar esta va, con otro medio judicial. El problema que se plantea es determinar si este nuevo proceso de amparo constitucionalmente reglado, contina el camino de las leyes que hasta el dictado de la reforma de la Carta Magna lo normaron, es decir, como una va residual y extraordinaria, o por el contrario ha sido modificado. La subsidiariedad plasmada en el texto de la Reforma ... siempre que no exista otro medio judicial ms idneo... coincide con lo expresado el artculo 1 de la Ley 16.986. Pero al ampliar el mbito normativo de proteccin a los Tratados y Leyes que dicha ley no mencionaba, se modifica el contenido y alcance de tal alusin. Observamos que por un lado, el artculo 43 de la Carta Magna, comienza expresando el derecho de una va rpida y expedita; por otro, el derecho a la celeridad en los procesos tambin se pide por medio de numerosas declaraciones internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nueva York, 1966), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos, entre muchos ms. Es decir, que en tanto la Constitucin Nacional incorpora y expresa un nuevo derecho, que antes reconoca raigambre jurisprudencial, y que se canaliz por

46

las acciones de amparo y hbeas corpus, el sistema internacional de proteccin a los derechos humanos establece un objetivo de los Estados partes, que consiste en de un trmite expedito, concentrado y acelerado. En sntesis, el novedoso amparo que se incorpora al texto constitucional concentra un derecho de acceso directo a la jurisdiccin que impide controvertir sobre la existencia de la va. Pero este debate, o excepcin, puede ser posible si se entiende que existen otras vas ms idneas para mejorar la calidad procesal de la accin directa.47 Para comprender suficientemente la va directa o subsidiaria del amparo, es menester explicar conceptos emparentados que interactan y se complementan. El principio del debido proceso artculo 18 de la Constitucin Nacional -, unido al concepto de vas indneas, expresa cundo y de qu manera puede postergarse la recepcin del amparo por resultar procedentes otros remedios procesales de la misma eficacia. El artculo 43 de la Ley Suprema, inhabilita la accin de amparo cuando existe otro medio judicial ms idneo, criterio ste que result esclarecedor de antiguas polmicas que se suscitaban frente a las vas previas y paralelas o concurrentes, que quedaban reservadas a los reclamos administrativos insoslayables o a la imposibilidad de tramitar cuando haba procedimientos especficos para satisfacer las pretensiones sugeridas mediante la demanda de amparo. Las vas idneas son generalmente jurisdiccionales, de modo tal que el proceso se continuara viendo, lato sensu, como la autntica garanta para los derechos del hombre.

47

Gozaini, Osvaldo Alfredo. El derecho de Amparo, pgina 4. Editorial Depalma. 1998 47

Sin embargo, como estas vas paralelas no son, lamentablemente, todo lo rpidas y expeditas que fuera de esperar para las pretensiones del litigante, la subsidiariedad mantenida se convierte en un obstculo que anula la mentada garanta.

02.03. Los tipos de amparo El sistema adoptado por nuestra Constitucin guarda cierta semejanza con los amparos espaoles, divididos en: a) ordinarios; b) constitucionales; y c) internacionales. Son amparos ordinarios los comprendidos en la actividad jurisdiccional que tutela los derechos fundamentales mediante procesos especialmente diseados para ello. Sin resultar una mencin enumerativa, se puede sealar, dentro del tipo: a) el proceso de amparo civil ordinario, en el cual se cuenta el proceso de proteccin al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y el proceso para hacer efectivo el derecho de rectificacin, b) el proceso de amparo civil ordinario, previsto para la conservacin de las garantas en el procedimiento punitivo, y el hbeas corpus; c) el proceso de amparo administrativo ordinario, regulado por la Ley de Proteccin de los Derechos Fundamentales de las Personas; y el amparo electoral; d) el proceso de amparo laboral ordinario, por el cual se protege la libertad sindical. El amparo constitucional queda reservado para el control de la constitucionalidad de las leyes que, como es sabido, en Espaa es realizado por el Tribunal Constitucional.

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Esta modalidad se origina en la Constitucin de 1978, que asigna al rgano jurisdiccional la tutela constitucional de los derechos fundamentales. Algunos autores sostienen que el recurso de amparo se convierte, en manos del Tribunal Constitucional, en un medio de impugnacin mediante el cual se logra el restablecimiento o la preservacin de los derechos y garantas de la persona frente a los actos y omisiones de los poderes pblicos lesivos de sus contenidos esenciales. Finalmente, el amparo internacional se ocupa de proteger los derechos reconocidos en el Convenio de Roma del 4 de Noviembre de 1950 y en sus diferentes Protocolos, de forma tal que los derechos humanos de los individuos, residentes en pases signatarios del Consejo de Europa, radican sus denuncias de amparo ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Si confrontamos estos autnticos mecanismos de tutela

constitucional, con el sistema creado por el artculo 43 de la Constitucin Argentina, salvando la condicin restringida de nuestro amparo -, podramos trazar equivalencias y utilizar la experiencia jurisprudencial que tienen en ese pas.

02.04. Objeto del amparo en la legislacin nacional. La reforma constitucional ha mantenido la redaccin contenida en la Ley 16.986 para caracterizar el acto lesivo que es objeto de amparo. La accin resulta admisible contra todo acto u omisin de

autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta Constitucin, un tratado o una ley. Si bien las modificaciones incorporadas son mnimas, resulta relevante interpretarlas. As:

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a) Se admite la accin contra actos de autoridad pblica y de particulares (antes, art. 1, ley 16.986, y art. 321, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, respectivamente) que provoquen o amenacen, en forma positiva o por omisin, la realizacin de algn derecho fundamental. b) En la rbita de los derechos protegidos, se agregan los provenientes de tratados y leyes, reconocindoseles congruencia con el artculo 75, inciso 22, que otorga supremaca constitucional a los convenios que all se indican. Recapitulando entiendo que, cuando se acciona en defensa de derechos de incidencia colectiva, se puede recurrir a la va del amparo, a acciones declarativas o a cualquier accin de conocimiento, e incluso en materia de derechos de consumidores y usuarios, se podrn solicitar acciones de cesacin de conductas lesivas, medidas cautelares innovativas, e incluso medidas inhibitorias. Asimismo, considero que la accin de amparo colectivo constitucionalmente prevista no resulta suficiente, cuando se persigue la determinacin de una responsabilidad civil y la consecuente condena a indemnizar los daos y perjuicios sufridos.48 Ello por cuanto el amparo per se, y an el regulado en el artculo 43 de la Constitucin Nacional, resulta ajeno a cualquier pretensin relacionada con responsabilidad contractual o con la indemnizacin de daos y perjuicios. Nuestra jurisprudencia ha recogido esta postura, in re Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur49 rechazando una pretensin del

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Nuestros Tribunales han entendido al respecto: la accin de amparo prevista en el art. 43 de la Constitucin Nacional es ajena, en principio, a las pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual y con la indemnizacin de daos, conforme fallo Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, sala I citado en nota 48. 49 El fallo de la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, sala I, hizo lugar a la demanda instaurada por el Defensor del Pueblo, en virtud de la legitimacin invocada respecto de los usuarios afectados por la interrupcin del servicio de energa, por derechos de incidencia colectiva garantizados en el art.42 de la Constitucin nacional, a todos los usuarios en general, admitindose la responsabilidad de Edesur- ya 50

Defensor del Pueblo en cuanto pretenda, en virtud de la legitimacin conferida por el artculo 43 de la Ley Suprema, la indemnizacin de los daos sufridos por usuarios del servicio elctrico, frente a un corte de energa que por varios das afect una importante zona de la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido, un sector de la doctrina espaola entenda antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil- que, en lo referido a acciones civiles de resarcimiento, desde un punto de vista legislativo y doctrinal, las organizaciones de consumidores y usuarios no estaban habilitadas para el ejercicio de tales acciones indemnizatorias, segn se derivaba de los artculos 20.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y 73 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, situacin que no haba variado con la publicacin del Real Decreto 825/1990, del 22 de junio de 1990.50 Otro sector entenda en cambio que las acciones colectivas de indemnizacin de daos existan con el discutido artculo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin y en la jurisprudencia con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 2, del 26 de Septiembre de 1997 (RJ 1997 N 6366, recada en el caso del aceite de colza). Distinta es la situacin desde la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Resulta clara la diversidad de problemas que se generan a partir del acaecimiento de daos colectivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados, que pretenden el cobro de indemnizaciones por los perjuicios sufridos. Dichas pretensiones, las ms de las veces se presentan individualmente como de escasa cuanta, lo que conlleva una proliferacin de litigios
reconocida por la demandada en sede administrativa- El fallo ha sido publicado en La Ley Tomo 2000pgina 395. 51

similares, con el riesgo de concluir en sentencias contradictorias, afectando en definitiva un eficaz servicio de justicia. En el derecho americano se ha brindado solucin a las situaciones descriptas a travs de las acciones de clase o class action, las que operan como efectivas bisagras que conjugan las reclamaciones colectivas y los daos particulares. En el prximo apartado efectuar un escueto anlisis de esta modalidad de reclamacin colectiva, esbozando sus caractersticas ms relevantes.

03. Acciones de clase Las acciones de clase han sido descriptas como el sistema procesal en el cual una persona o pequeo grupo de ellas, puede representar a un gran nmero de individuos que tienen un inters comn, a quienes les resulta imposible actuar a travs de un litisconsorcio, por tratarse de una clase demasiado numerosa. Quienes reclaman lo hacen como representantes de la clase, sin que exista autorizacin o mandato.51 Se requiere que entre los litigantes exista una comunidad de intereses commonality, comunity of interest, y que la situacin en que los mismos se encuentren resulte parecida. Su procedimiento indica que los abogados de la causa, efectan publicaciones para citar a los eventuales interesados que no han sido parte en el pleitoreciben sus reclamos y los procesan como auxiliares de la Justicia y someten al Tribunal una propuesta de ejecucin de la sentencia, distribuyendo la indemnizacin obtenida en forma proporcional.

50 51

Gmez Calero, J. Los derechos de consumidores y usuarios. Pgina 206 y siguientes. Madrid .1994 Bianchi, Alberto Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la legitimacin colectiva a gran escala. Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin. Abril 1998, Ao XX N 23, pg. 13/35. 52

El origen de las acciones de clase se remonta al Bill of Pace britnico del siglo XVII, y fue utilizado como un recurso de prevencin de litigios mltiples, que procuraba reunir un importante nmero de cuestiones de hecho o de derecho para decidir las posibles soluciones a las mismas, mediante un procedimiento basado en la equidad, equitable procedure. Su aplicacin, tanto en procesos de derecho como en aquellos otros presididos por la equidad, se dilat hasta el ao 1938, fecha en la que se procedi a la adopcin de las Reglas Federales sobre Procedimiento Civil (Regla 23). La regulacin actual data de 1966, merced a la revisin que experiment dicha normativa, entrando en vigor una concepcin del derecho a la tutela o accin ms en lnea con las tendencias imperantes en el Derecho continental.52 La utilidad y trascendencia de dichas acciones en la prctica legal norteamericana, es incuestionable. Si bien durante mucho tiempo actuaron como una espada defensora de los intereses de los demandantes, en la actualidad, bien podra decirse que forman el escudo protector de los demandados. Actualmente en los Estados Unidos las class actions resultan una adecuada herramienta en los casos en que se han producido daos masivos, a gran escala o en serie. En materia de derecho de consumo son particularmente idneas por innumerables razones: involucran a una importante cantidad de consumidores y usuarios; los perjuicios que se ocasionan a cada uno de ellos en particular, generalmente revisten una escasa cuanta frente a la magnitud de los gastos que implica el acceso a la justicia. Y derrochan beneficios a ambas partes del proceso. Los demandantes reciben mediante las acciones de clase, una pronta y escalonada
52

Viguri Perea, Agustn. La responsabilidad civil en el marco del derecho de consumo. Pg. 34. Editorial Comares . Granada . 1997. 53

compensacin a sus reclamaciones, mientras que los demandados cuentan tambin con la seguridad que proporciona el conocimiento por anticipado del nmero aproximado de afectados, as como el monto que van a alcanzar las pertinentes indemnizaciones. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque con algunas modalidades propias, ha incorporado al Derecho Espaol esta particular forma de reclamacin. El comentario del autor espaol Bercovitz Rodrguez Cano resulta manifiesto corolario de lo que fuera la realidad espaola antes de la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y sin lugar a dudas es elocuente descripcin de la realidad argentina, absolutamente ajena a esta eficiente forma de encausar las acciones colectivas53: cmo puede pensarse que un inversor particular vaya a iniciar un pleito o a ejercitar cualquier tipo de actuacin contra una entidad importante? A ello se opone toda clase de circunstancias. Si de hacer una denuncia a un rgano administrativa se trata, existe la conciencia de que ir al cesto de los papeles dada la poca importancia del asunto denunciado o por la influencia de la entidad denunciada. Si lo que se plantea es la posibilidad de iniciar un pleito, ello supone un coste, un riesgo y unas molestias que el pequeo inversor no est en condiciones de afrontar. En definitiva, por tanto, el pequeo inversor se ve as defraudado continuamente a pesar de tener una serie de derechos reconocidos legalmente.

53

La proteccin jurdica del inversor de valores mobiliarios, pg. 324, Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987. 54

VII. LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA LESIN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.

01. Presupuestos de la Responsabilidad Civil. El esquema tradicional de la responsabilidad civil en el derecho argentino, se encuentra vinculado a la existencia de un dao. Sin ahondar sobre la utilidad de la clasificacin de responsabilidad contractual y extracontractual, me detendr en el derrotero del presente trabajo, en la nocin de los hechos ilcitos. Se entiende por tales, a aqullas conductas antijurdicas daosas, imputables a su autor a travs de alguno de los factores de atribucin de responsabilidad subjetivo u objetivo -, y que obligan a reparar los daos que guarden adecuada relacin de causalidad con ellas. En consecuencia para que exista obligacin de responder, deben configurarse los cinco presupuestos de la responsabilidad civil: 01. La accin calificada de autora. 02. La antijuridicidad de dicha conducta, 03. El dao, 04. La relacin de causalidad adecuada entre lo actuado y el dao. 05. El factor de atribucin o de imputacin: dolo, culpa o garanta. Si se analizan los conceptos vertidos, en relacin con los derechos de incidencia colectiva, advertimos que los mismos resultan insuficientes, debiendo aggiornarse para dar adecuada respuesta a la nueva realidad social, donde lo grupal y colectivo, poco a poco, adquiere singular relevancia.

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Lo relativo a la autora y a la antijuridicidad, pareciera no modificarse frente a la afectacin de los intereses difusos, que mantiene las caractersticas tradicionales. Ello por cuanto, la conducta antijurdica del agente, configurada por el actuar indebido o la omisin del actuar debido, no presenta particularidades significativas. Para configurar estos presupuestos de responsabilidad civil, resultar irrelevante que el agente daador hubiera realizado una conducta capaz de producir daos a un sujeto en particular (por ejemplo frente a una accidente de trnsito), o a un conjunto indeterminado de personas (por ejemplo frente a la fabricacin de un producto defectuoso). Respecto de la relacin de casualidad, ocurre algo diferente. Frente a los supuestos de afectacin de derechos colectivos, se deber probar la relacin causaefecto, con el mismo alcance, pero en un plano general. Desde un punto de vista procedimental, en materia de derecho del consumo por ejemplo, quien acciona en ejercicio de intereses de grupo, deber acreditar que un producto es susceptible de causar daos al menos en una serie de personas, ello sin perjuicio de que en el proceso pueda admitirse tal prueba desde una perspectiva individual esto es, que realmente el demandante concret, utiliz o qued expuesto a dicho producto, prueba que lgicamente servir a un significativo nmero de afectados -. Si analizamos ms profundamente esta relacin de causalidad adecuada, exigida como presupuesto de la responsabilidad civil frente a supuestos de lesin de intereses difusos, se ir perfilando un primer interrogante: Esta relacin causaefecto se discernir entre la conducta del agente daador y el dao general del grupo, o

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por el contrario, slo se analizar a la luz del dao particularmente sufrido por uno de los individuos que lo componen?

El dao, en cambio se presenta en los intereses difusos, de un modo completamente distinto que en los derechos subjetivos. Es entendido por la doctrina tradicional como el menoscabo de intereses patrimoniales, por el detrimento de valores econmicos que los componen dao patrimonial -, o de intereses no patrimoniales, por la lesin a los sentimientos o afecciones legtimas dao moral -. Y segn criterios generalizados, para que resulte resarcible, debe reunir determinados caracteres, los que observar no se encuentran presentes, o lo hacen con matices dismiles, en los daos que lesionan derechos de incidencia colectiva. El dao resarcible deber ser: a) cierto, por oposicin al dao eventual, conjetural o hipottico. Debe haberse producido efectivamente dao actual- o existir la certidumbre de que el mismo se ha de producir en un tiempo ulterior dao futuro -. A diferencia del dao eventual que es el que puede ocurrir o no y por ende no es indemnizable. b) personal del accionante, en el sentido de que debe haberlo sufrido el propio accionante, ya que nadie puede pretender sino la reparacin de un perjuicio que le es propio. c) Ha de resultar de la lesin de un inters legtimo,

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Es decir que debe existir una lesin jurdica, ya no necesariamente a un inters legtimo jurdicamente protegido, como se exigiera primeramente, sino slo un simple inters de hecho, no ilegtimo, del damnificado.54 Se puede colegir entonces, que la nueva realidad que enfrentamos en materia de derechos de incidencia colectiva, nos impone analizar un nuevo concepto de dao con entidad propia, que excede los contenidos supra referidos: el dao colectivo.

02. El dao colectivo. El dao colectivo o difuso, es aqul que afecta a una comunidad toda, y no es la resultante de adicionar una serie de perjuicios individuales. El perjuicio recae conjuntamente sobre el grupo, es un mismo y nico dao. La titularidad se fragmenta entre una cantidad indefinida de sujetos particulares, a veces con potencial repercusin en seres todava inexistentes (como en los llamados daos a la tercera generacin). Cada integrante del grupo es titular de una porcin del inters difuso agredido, en la medida de su insercin en el conjunto. Al producirse el dao colectivamente la cuanta de su indemnizacin ser en relacin a ese dao global, y no a la suma de cada uno de los daos individuales. Lo expuesto no implica la indivisibilidad de la accin de manera tal que impida a cada individuo esgrimir la suya. Coincido con la jurista argentina, Matilde Zabala de Gonzlez, para quin el concepto de dao debe redimensionarse, abarcando tanto el menosprecio a los intereses individuales como el de los intereses sociales.
49 tal como se lo decidiera por amplia mayora en la Comisin 1 -sobre El valor de la vida humana- de las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn del ao 1984 y hoy 58

Refirindose al derecho ambiental, la autora refiere que cuando se lesiona el entorno ambiental, se afecta a un conjunto de individuos que, si bien no son titulares exclusivos de un trozo de ambiente, indudablemente sufren un perjuicio comn. Sin embargo, ese menoscabo tiene algo de personal en cuanto afecta el derecho de cada persona a la calidad de vida, a su salud. 55 Resulta un signo distintivo del dao colectivo entonces, que pese a afectar intereses supraindividuales, el menoscabo toma lugar en cada uno de los individuos pertenecientes a la colectividad.

03. El dao moral colectivo. Desde hace una dcada, algn sector de la doctrina nacional56, entiende que tambin resulta reparable en materia de derechos de incidencia colectiva, el dao moral colectivo, an avizorando las dificultades que tal reconocimiento trae aparejado. El dao moral colectivo, se configura en aqullos supuestos de lesin a intereses no patrimoniales colectivos o difusos, donde el agravio puede provocar una minoracin en la tranquilidad anmica y espiritual de la comunidad. Cuando ello acontece, la expresin dao moral colectivo debe dilatarse, y entenderse como equivalente a lesin a intereses colectivos no patrimoniales y no como dao en sentido estricto - ello por cuanto el dao moral legislado en nuestro sistema jurdico es, por naturaleza, individual y ligado a la subjetividad y espiritualidad de cada damnificado-.

resulta la tendencia predominante en la materia. 55 Zabala de Gonzlez, Matilde. Los daos morales colectivos en Voces Jurdicas Gran Cuyo nm. 5, ao 1997, pg. 11/25, La Ley, Mendoza 56 Bustamante Alsina, Jorge. El dao moral colectivo es dao jurdico resarcible. La Ley Tomo 1998, Seccin Doctrina, pg. 1035 59

Esta lesin de intereses morales colectivos aparecera configurada, en todos los supuestos en que los perjuicios afligen a grupos o categoras de personas: usuarios de telfonos, los vecinos de un pueblo, los consumidores de una propaganda desleal, entre otros; donde el sujeto afectado no es el individuo, sino un grupo o categora que, colectivamente y por una misma causa global, se ve atacado en derechos o intereses de trascendente significacin vital (la paz social, la tranquilidad anmica de una

comunidad, la libertad espiritual de grupos humanos ntegros). An quienes comulgan con su inclusin en el mapa de los intereses difusos, reconocen los serios inconvenientes que trae aparejado, vinculados a la necesaria pluralidad de legitimados activos, sumada a la inorganicidad del grupo y al consecuente desconocimiento de la cantidad de afectados que pudieran perfilarse. Ello torna sumamente riesgoso ponderar los singulares matices que el dao moral requiere en su cuantificacin y en su prueba, quedando como alternativas: calcular la asignacin individual que por cada agravio moral se ha sufrido y se acciona por la sumatoria, dividiendo lo obtenido, lo cual sera impracticable, o se globaliza el reclamo abarcando un litisconsorcio pasivo uniforme, lo cual desnaturalizara totalmente el rol resarcitorio que el dao moral lleva en su esencia, y se aproxima ntidamente a la vieja idea de la sancin al daador.57
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Morello, Augusto - Stiglitz. Gabriel, Dao moral colectivo, publicado en La Ley, 1984-C-1198 y N II;

dem Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, Librera Editora Platense, 1986, La Plata, pg. 119 . En igual sentido: Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad por daos, t. IV, pg. 228 y subsiguiente., N 77 Editorial Ediar, 1986, Buenos Aires. Tales autores suscribieron adems la Recomendacin letra B), punto VI, del Tema VI sobre Dao moral, en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, del ao 1984, que reza: La categora del dao moral colectivo ocasionado globalmente a ntegros grupos humanos, exige la previsin de una apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensin resarcitoria, en favor de los cuerpos intermedios adecuadamente representativos de la comunidad interesada (Ver El derecho privado en la Argentina). Respecto de los inconvenientes de admitir el instituto: Saux, Edgardo Ignacio, Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional, en el N 7 de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, pg. 135). 60

Un novedoso fallo de nuestros Tribunales recoge este concepto del dao moral colectivo, frente al reclamo intentado por un Municipio, por los daos que causara un autobs, a una fuente y escultura emplazados en la plaza del pueblo. Los jueces entendieron que los objetos daados integraban el patrimonio cultural de la comunidad, constituyendo un bien colectivo, por ello cuando se lo afectaba, el dao moral estaba constituido por la lesin al bien en s mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que aqul tuviera. En consecuencia condenaron in re Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A. y otro s/ Daos y Perjuicios la reparacin en dinero del dao moral colectivo, pero ordenando se destinara a patrimonios pblicos de afectacin especfica.

04. Funcin preventiva del derecho de daos en materia de intereses difusos

Perfilado este nuevo concepto de dao, entendemos adems, que en materia de derechos de incidencia colectiva, se debe consagrar la moderna tendencia que concibe una funcin preventiva del derecho de daos, que se transforma en un imperativo impostergable cuando estn en juego los intereses de la comunidad. El tinte preventivo o precautorio, a travs de acciones de cese, y/o adecuadas medidas cautelares, adquiere en esta categora especial relevancia, porque a travs de l se permite contrarrestar el proceso de masificacin de la daosidad. La problemtica de los derechos difusos implica un particular llamado a la Justicia, a fin de que asuma su responsabilidad en la satisfaccin de las

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necesidades colectivas, para las que slo existe respuesta en manos de magistrados comprometidos con los requerimientos de la sociedad actual58. En este nuevo marco procesal, es papel irrenunciable del Juez el que hace a su participacin activa con miras a la prevencin del dao, donde debe buscarse "prevenir ms que curar"59. Al respecto opina el jurista rioplatense Morello que: "Acaso lo preventivo de la proteccin y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdiccin, sean las notas que en la dcada actual profundicen la evolucin de los principios y nuevas fronteras, impulsadas en la mitad del siglo, por las seeras lecciones de Couture y Calamandrei primero y, ms tarde, intensificadas por el pensamiento de Cappelletti y Trocker. "De all el imperativo de transformar las concepciones judiciales para brindar tutela no slo al derecho subjetivo, y ampliarla a los fenmenos reales de la vida colectiva, tpicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la ms enrgica y anticipada proteccin"60. Acudiendo otra vez a Morello A. y Stiglitz G., aunque esta vez en un riqusimo artculo titulado "Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia" (que como nota a un fallo fue publicado en La Ley 1987-D-pag 364), al referirse a la medida preventiva tomada por el juzgador de primera instancia del fallo que comentan, dicen: "Creemos, sin embargo, que ese proceder de carcter propio de rgano jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en
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Morello, Augusto- Stiglitz Gabriel. Funcin preventiva del derecho de daos publicado en La Ley Tomo 1998-III pg. 116. 59 Cappelletti, "La proteccin de los intereses colectivos y de grupos...", texto de la conferencia pronunciada en ocasin de la Asamblea General de la Sociedad de Legislacin Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, nmero 105-106, enero-junio 1971, pg. 76) 60 Morello y otros, "La justicia entre dos pocas", Librera Editora Platense , pgina 232. 62

consonancia con la responsabilidad social que le incumbe, corporizndose en mandatos positivos a las partes y a los funcionarios pblicos, era el ms idneo. Que no poda ser reemplazado por otras vas, salvo cruzarse de brazos hasta que aconteciera otro dao irreparable similar, que hubiera provocado la promocin de otra accin resarcitoria, dispendio de actividad y resultado social insolidario, con la consecuencia de volver a condenar a un resarcimiento de daos causados, que debieron evitarse. El juez actu as perfectamente: repar la lesin presente y dispuso las previsiones tiles de acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar que se siguieran produciendo en el futuro ". Y desde este enclave no hay, pues, quiebra alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde a otros registros, que es frecuente converjan en un caso judicial, poderes inherentes al juez, que respaldan su actuacin en la armoniosa aplicacin de todo el ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega as un rgimen de obligaciones procesales y fijacin de competencias y prestaciones activas, a cargo de una o varias de las partes, de terceros o de funcionarios pblicos, que revisten fuertes tintes de carcter preventivo, cautelar, de urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa o bien de la vida) o contenido del litigio determinante. Y no valen slo inter-partes sino que, con amplitud subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir daos indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta (incomprobada) de una causa productora de daos. Que ni el juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que acontezcan si, jurdicamente, son y pueden (deben) ser evitados".

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El planteo expuesto supra, vinculado a la legitimacin extendida para accionar por intereses difusos, nos obliga a pensar si se ha producido una evolucin en el concepto de responsabilidad civil, tal como era concebida en la doctrina tradicional. La obligacin de responder del fabricante, que ha producido y puesto en circulacin un alimento nocivo para la salud de la poblacin, dnde encuentra su lmite? Claro resulta que su principio estar configurado por la accin que ejerza el propio afectado, los Ministerios pblicos, o las asociaciones de consumidores en ejercicio de los derechos de grupo. Pero la medida de la reparacin, slo pareciera estar vinculada a la medida de los daos individuales que los afectados por la ingesta de ese alimento demuestren. Y ello repara el incuestionable dao colectivo? Y ms desdibujado an, aparece el concepto de responsabilidad, tradicionalmente entendido, en los casos de daos provocados en el medio ambiente. Basta para ello imaginar la polucin ambiental producida por un establecimiento industrial. Considero que la legislacin verncula- a partir de la Ley de Defensa del Consumidor y la reforma Constitucional -, ha superado el escollo del acceso a la justicia, reconociendo una legitimacin extendida, y ha vislumbrado un proceso diferente, admitiendo diversas vas de canalizacin de las pretensiones de grupo, en pos de la defensa de sus intereses. As los particulares, las asociaciones, los grupos pueden reclamar a los jueces la prevencin de los daos colectivos, se encuentran habilitados para exigir el cumplimiento de leyes cuyo incumplimiento generara un dao an eventual, pueden pedir la reposicin de bienes colectivos daados (la limpieza de un arroyo contaminado

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con desechos industriales, la construccin de la fuente destruida por el autobs, entre otros), pueden an exigir que una sentencia reconozca civilmente responsables a los productores de tales daos. Y all termina la colectivizacin de estos intereses de grupo, que he venido analizando, para dejar espacio al individuo considerado particularmente. En materia de reparacin de los daos colectivos sufridos por un conjunto de personas, todo el avance doctrinario y jurisprudencial, -y an legislativo- se paraliza, retornando a las viejas categoras que se crean superadas. Si bien existe en nuestra doctrina y jurisprudencia, el concepto del dao colectivo, como categora independiente, nuestra actual legislacin no puede albergar en su seno, una indemnizacin pecuniaria que resulte ajena al dao individualmente concebido. Slo podra establecerse una suma general a cargo del victimario, vinculada al dao colectivo, como multa o sancin punitiva, pero siempre fuera del mbito civil. Porque nuestra formacin civilista no admite, como lo hace el derecho anglosajn, una indemnizacin que resulte resarcitoria de los daos causados y a la vez sancionatoria de la conducta del ofensor.

VIII. CONCLUSIONES.

La era postindustrial ha impuesto formas masivas de produccin, distribucin y comercializacin, generadoras de una nueva categora de daos: los daos colectivos.

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Estos nuevos daos se caracterizan por afectar intereses de un gran nmero de individuos, de grupos de ellos e incluso de la comunidad toda. Las nuevas situaciones por ellos generadas, requieren un tratamiento adecuado y una tutela especfica, que se alcanza a travs del reconocimiento de la existencia de los llamados intereses difusos, o derechos de incidencia colectiva. Pero todo el avance producido en esta materia, se limita a un planteo de legitimacin y de reconocimiento de nuevos procedimientos de tutela judicial. Ello sin restar la importancia que reviste tal adelanto para las sociedades y los grupos, inmersos en los rigores de las economas de mercado. En el caso de la legitimacin, entendida como ensanchada puerta de acceso a la proteccin judicial de los intereses del grupo, que permite intentar acciones colectivas a una innumerable cantidad de sujetos. -Como acontece en nuestro pas a partir de la legitimacin reconocida por la Ley de Defensa del Consumidor y la reforma Constitucional de 1994-. Y en el reconocimiento de nuevas formas en los cdigos rituales, conforme ocurre en las legislaciones ms modernas -como la nueva Ley Enjuiciamiento Civil espaola- donde se incorporan procedimientos de tutela judicial de probada eficacia, como herramientas facilitadoras de las reclamaciones colectivas. Pero en materia de responsabilidad civil y consecuente resarcimiento pecuniario, se mantiene la seguridad y estrechez de los conceptos tradicionales. Slo resulta indemnizable el dao efectivamente producido en el individuo, en el titular que reclame por cualquiera de las vas actualmente admitidas- y slo en la medida de su extensin, sin importar la causa daadora.

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La relacin de causalidad adecuada, procesalmente se discernir entre la conducta del agente daador y el dao colectivo padecido por el grupo, pero como presupuesto de responsabilidad civil, se restringir a determinar la existencia de relacin causa-efecto entre aqulla conducta y el dao particularmente sufrido por el individuo integrante de la comunidad afectada. El dao colectivo resulta en consecuencia, una categora autnoma meramente conceptual, que no modifica las pautas del derecho de fondo, ya que su lesin no resulta protegida autnomamente por nuestra legislacin ni por las ms avanzadas, a travs de un adecuado reconocimiento de resarcimiento econmico. Sin lugar a dudas, el mrito de su reconocimiento radica, en resultar ser el gatillo que dispara la legitimacin de los grupos, para acceder a nuevas formas colectivas de proteccin de sus intereses difusos. Lo que en definitiva trasunta en una transformacin social del Derecho, como herramienta de pacificacin de las sociedades, inmersas en esta nueva e inagotable variedad de conflictos.

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