La revue de Mazars Hadj Ali

Rcent amendement de la rglementation des marchs publics : de ladaptation aux EPE

DITORIAL
Publi au Journal officiel n 04 du 26 janvier 2012, le dcret prsidentiel n 12-23 du 18 janvier 2012 modifie et complte le dcret prsidentiel n 10-236 du 7 octobre 2010 portant rglementation des marchs publics. Jamais la rglementation applicable aux commandes publiques na fait lobjet de tant de rvisions, intervalles de temps aussi rapprochs.

Ce texte, cl de vote de la passation des contrats des entits administratives ou conomiques de ltat, a t modifi chaque fois que le contexte conomique le justifiait jusqu sa version de 2002. Pour rappel, cest en dcembre 2010 que la nouvelle version de la rglementation des marchs publics a t publie sous le dcret prsidentiel n 10-236 du 7 octobre 2010 avec, pour principale philosophie, la garantie de transparence dans les procdures dapprobation des marchs publics et la consolidation des instruments de prvention et de lutte contre la corruption. Un premier recentrage est intervenu sous le dcret prsidentiel n 11-98 du 1er mars 2011 pour amender particulirement les articles 26 et 27 de cette rglementation. La nouvelle rdaction de larticle 26, importante rappeler, a apport une certaine flexibilit lobligation dinvestissement faite aux soumissionnaires trangers laissant le choix de lopportunit dun tel investissement lautorit de linstitution nationale de souverainet de lEtat, de linstitution nationale autonome ou du ministre concern. Paralllement et sous le mme dcret excutif, la nouvelle rdaction de larticle 27 qui a trait la procdure gr gr, prcisait que les marchs de gr gr simple ne sont pas soumis cet engagement dinvestissement. Avec le rcent dcret excutif du 26 janvier 2012, le code des marchs publics a fait lobjet dun recentrage de plusieurs dispositions cls. Parmi ces dispositions, figurent celles de larticle 2 de la rglementation des marchs publics. La rglementation des marchs publics, sous le dcret prsidentiel 10-236 du 7 octobre 2010 avait dj t tendue aux Entreprises publiques conomiques (EPE) et Etablissements Publics dots de lautonomie financire, lorsque ces entits sont charges de la ralisation dune opration finance, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou dfinitif de lEtat. Cet aspect de procdure parat logique ds lorsque des fonds publics sont engags par entits publiques interposes, dotes de lautonomie financire, pour garantir lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics. Mais, cest sur une autre disposition que le dbat de place a pris forme et qui a le plus prt quivoque puisque le mme article 2 a tendu aux Entreprises publiques conomiques (EPE) et Etablissement publics, ladoption de cette rglementation dans leur dispositif courant de commande. Une instruction du Chef du gouvernement a diffr cette application aux EPE fin mars 2011, pour que ces entits puissent adapter, dans lintervalle, leurs procdures de passation de marchs. Cette rdaction dnotait la volont de moraliser la passation de marchs publics en imposant la moralit publique des entits rgies par le droit commercial priv, mais ctait sans prendre en considration les spcificits lies lautonomie financire dont jouissent les entreprises publiques et les enjeux des rgles de

lapprovisionnement qui dans ces organisations composent le plu souvent avec des principes defficacit intimement lies la rentabilit et la croissance. Finalement le nouvel article 2 amend par le dcret prsidentiel n 12-23 du 18 janvier 2012 apporte sur ce sujet une nuance par laquelle les EPE et les Etablissements Publics, audel des oprations sur concours temporaire ou dfinitif de lEtat, doivent pour les autres oprations adapter leurs propres procdures la rglementation des marchs publics et les faire adopter par leurs organes habilits. Voici une nouvelle composition syntaxique o la nuance est dans le passage de lobligation faite aux EPE et Etablissements Publics dadopter la rglementation et de la valider respectivement, par leurs organes sociaux et leurs conseils dadministration une obligation dadapter leurs propres procdures la rglementation des marchs publics et de les faire adopter par leurs organes habilits.

Entre adaptation et adoption :

En premire lecture, la diffrence de terminologie voudrait que ladoption soit une reprise systmatique du dispositif de la rglementation des marchs publics alors que ladaptation ne devrait tre quune mise aux normes dune procdure existante ou venir inspire des principes de cette rglementation. Il serait dommage de laisser la pertinence de ladaptation relgue un simple formalisme de reprise pure et simple des dispositions de la rglementation des marchs publics. La pertinence doit galement exister dans le systme de contrle interne des EPE et des Etablissements Publics. Selon le secteur dactivit et la taille de lentit concerne, ce contrle interne doit tre adapt en vue de la recherche du meilleur processus dapprovisionnement en biens et services. Il ne faut pas oublier que ce contrle interne nest pas le fait exclusif de personnes, mais quil doit tre galement intgr dans les systmes dinformations, selon le degr dautomatisation de ces derniers. Le meilleur dpart est de doter lentreprise ou ltablissement dune procdure crite, diffuse tous les intervenants et comprise de tous. La rpartition des tches entre les diffrents intervenants est galement fondamentale en veillant viter les cumuls de tches du processus qui seraient incompatibles par une concentration de tches sur une mme personne ou un mme dpartement. Les niveaux de dlgation et de prise dengagement doivent tre galement dfinies de manire combiner lefficacit et empcher les fraudes. Au final, il ne devrait pas y avoir de diffrence fondamentale dans les procdures propres aux EPE et Etablissement Publics ds lors que ces procdures sont consignes dans des directives claires dacquisition de biens et de services, assignes des personnes dment dlgues avec des sparations de tches clairement dfinies pour un acte dachat quitable

et transparent. Le point commun avec les marchs publics est dans le processus oprationnel qui dbute de lidentification dun besoin en approvisionnement pour sachever avec un paiement en faveur du fournisseur. Au plan thorique, la diffrence avec le domaine des marchs publics est dans la source du financement et dans le primtre dapplication du processus dapprovisionnement. Dans la pratique, il faut redouter le comportement du gestionnaire de lEPE qui pourrait tre affect par une interprtation trop administre de lacte dapprovisionnement, entre autres dacte de gestion. Nonobstant la contrainte des dlais dinstruction de la commande dentreprise, lenjeu est dans loptimisation de lactivit dapprovisionnement qui conditionne bien dautres processus oprationnels, tel que ceux des ralisations et des ventes. Le risque est donc que la rglementation des marchs publics soit transplante, en ltat, sans adaptation aux exigences des spcificits des industries et des mtiers des EPE et quelle retarde les processus oprationnels. En tout tat de cause, il est plus que probable que dans lintervalle de lapplication des deux dcrets prsidentiels doctobre 2010 et de janvier 2012, de nombreuses EPE et Etablissements Publics, se sont inspirs, pour leurs procdures dapprovisionnement en biens et services de la rglementation des marchs publics ou lont tout simplement adopte. Lenjeu de lefficacit de telles procdures rside galement dans le contrle externe des marchs dvolu au Conseil des Participations de lEtat pour les EPE et au ministre de tutelle, pour les Etablissements Publics. Sur ce sujet, la superposition de contrles externes napporte davantages que dans le cas dune complmentarit. La coordination des contrles externes (CPE, Commissaires aux comptes, IGF, Cour des comptes) et leur intgration devraient tre envisage pour permettre, en matire de procdures de marchs, quentre adaptation et adoption la diffrence soit dans la performance et non dans un formalisme seulement administratif.

Mazars Hadj Ali

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