EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EST ENTRE NOSOTROS?

Por: Erickson Costa Carhuavilca *

1. APRECIACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Desde Alemania aparece Gnther Jakobs con una fuerte influencia para todo el sistema del derecho continental con su teora funcionalista quien ha resumido al Derecho Penal del Enemigo con las siguientes caractersticas: 1) de un lado, un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir; 2) la falta de reduccin de la pena proporcional a dicho adelantamiento; 3) paso de la legislacin de derecho penal a la legislacin de la lucha para combatir la delincuencia, en concreto la econmica; y 4) la supresin de garantas procesales, donde la incomunicacin del procesado constituye un ejemplo clsico. (01)

Se identifica al enemigo como no persona, y de esta forma el Estado con su poder punitivo puede intervenir de la forma ms agresiva violando garantas y derechos que ya se encontraban pacficamente consagrados en las Constituciones y Tratados

Internacionales de D.H. (Por ejemplo: confesin bajo tortura, incomunicaciones prolongadas, detenciones sin estar expresados los motivos y sin control del imputado ni judicial, etc.). En la opinin de Jackobs, la persona existe en funcin de su relacin social. La relacin con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuracin del mundo de cuya toma en consideracin haba sido precisamente exonerado el otro.

2. EL ROL DEL ESTADO EN EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Por otro lado, si es cierto y, a mi juicio, lo es que, como observa Elas Daz, no es lo mismo Estado con Derecho que Estado de Derecho, en los Estados totalitarios no puede reconocerse a ningn Estado de Derecho. El debate sobre un Derecho penal del enemigo, pues, slo puede plantearse y tiene sentido en relacin con el Derecho de sociedades democrticas que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales y que depositan el poder en autnticos Estados de Derecho. Ahora bien, es evidente que en este

contexto nada resuelve sobre el problema un rechazo puramente emocional, histricamente fundado, de toda pretendida diferenciacin de algunos miembros de la sociedad como enemigos.

Mediante el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir, combate peligrosos, y, por ello, en l la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos.

Estos principios y reglas propios del Derecho penal del enemigo vendran impuestos por el significado de las circunstancias fcticas que caracterizan la actividad y la posicin del enemigo frente a la sociedad y se configuraran como instrumentos adecuados al fin de la prevencin del peligro que representa el enemigo, el cual slo se puede alcanzar mediante su vencimiento o eliminacin en la guerra desatada entre l y el Estado, y mediante su inocuizacin.

3. EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El enemigo es por lo tanto un individuo que pierde el status de persona y que debe ser tratado como una fuente de peligro contra la que se debe instrumentar medios de seguridad, y para lo cual, quienes justifican al Estado sobre base contractualistas, ya dan argumentos que permiten sostener que, la calidad de persona, es una condicin que se puede perder debido a que el autor de un delito infringe el contrato y, por lo tanto, no participa ms de sus beneficios no viviendo a parir de ese momento con los dems en una relacin jurdica, lo que hace decir a Rousseau que, cualquier malhechor que ataque el contrato deja ser miembro del Estado al hallarse en guerra con l. En igual sentido seala Fichte quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, ... en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos.

NOTAS AL FINAL

(*) Docente de la Universidad Csar Vallejo Sede Lima Este y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Abogado por Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Estudios de Maestra en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Director del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal

(CLIDEPRO), Asesor Acadmico de la Asociacin Civil Justicia & Derecho y Director de la Revista Virtual Criminologa del siglo XXI. (01) JAKOBS, Gnther; La Ciencia del Derecho Penal antes las Exigencias del Presente, Revista Peruana De Ciencias Penales. Edicin Especial sobre El Cdigo Penal Peruano. Ao VII-VIII, N12. Pg. 55 (02) Ibid. (03) ELAS, Daz. Estado de Derecho. Filosofa Poltica II. Teora del Estado .Pg. 63 (04) JAKOBS, Gnther. Op. Cit. Pg. 55 (05) Ibid.

Derecho Penal del enemigo en el Per

Bartolom Clavero

Clasificado Poltica: Politica, DerechosHumanos,Justicia, en: | Social: Social, Indigena,Violencia, | Disponible en: Espaol

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Durante la Presidencia de George W. Bush en los Estados Unidos y para nombrarse los nefandos mtodos de su particular Lucha contra el Terror, la expresin derecho penal del enemigo cobr auge en algunas lenguas como el castellano, no en ingls precisamente. Derecho penal del enemigo consiste en la tipificacin de delitos, previsin de penas y organizacin de procedimientos que se disean y aplican como arma de ataque contra algn grupo humano. El derecho penal del enemigo no tiene por qu ser un derecho tan ayuno de garantas como el de la lucha contra el terror bajo aquella presidencia, sino que puede ser un ordenamiento perfectamente garantista slo que sesgado en su concepcin o en su prctica por dicho objetivo radicalmente discriminatorio. En el Per existe derecho penal del enemigo contra indgenas. Est querindose poner en prctica tras la masacre de Bagua.

Una de las caractersticas ms definitorias del derecho penal del enemigo es el de la anulacin que produce del derecho a la legtima defensa. Cualquier intento de defenderse ante la aplicacin del derecho penal del enemigo o tambin ante agresiones directas al margen de los procedimientos de derecho es automticamente calificado como constitutivo l mismo de delito. El enemigo, si se defiende, asesina, mientras que el amigo, si ataca, obra conforme a derecho. El caso paradigmtico de derecho penal del enemigo en la historia es el del derecho colonial, el derecho que faculta a los Estados para que invadan territorios indgenas incluso mediante la fuerza al tiempo que trata como resistencia completamente ilegtima, y ms an si es armada, la defensa de s mismos y de sus territorios por parte indgena. Uno de los nombres, el ms

moderno, de este derecho colonial es el de soberana de Estados no indgenas establecida y reconocida con fronteras que abrazan territorios indgenas.

Tras la masacre de Bagua, el Ministerio Pblico se persona para acusar de asesinatos a indgenas y no a policas cuando ambos han producido muertes y anuncia adems cargos de sedicin, conspiracin para la rebelin y motn contra dirigentes indgenas; el Presidente de la Repblica por su parte califica a todos los indgenas de terroristas; l y otros responsables de las decisiones que han provocado y quizs buscado muertes se refieren a los indgenas que defienden sus propios territorios como si fueran invasores del territorio peruano He ah muestras del derecho penal del enemigo qumicamente puro, el de raigambre colonial. Tanto fiscales como polticos estn pretendiendo que se atienen a la regla del derecho que representara, no la criminalizacin del ejercicio de derechos por parte de un sector de la ciudadana, sino el imperio de la ms escrupulosa y exigente democracia. La desfachatez es paladina.

Ciertamente ha habido muertes, y muertes crueles, de mano indgena. Se perpetran a continuacin de que el Gobierno culmine todo un curso de poltica genocida (Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, art. 2.c: sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial) con un ataque militar en toda regla a indgenas que reclaman el dilogo para rectificar dicha poltica y que, ante la cerrazn gubernamental, recurren a medidas de bloqueo de comunicaciones y ocupacin de instalaciones. Quin ha dicho que un requisito del delito de genocidio sea el de que las vctimas se muestren sumisas ante las polticas que les agreden y las agresiones que les aniquilan? Quin ha dicho que hayan de arrodillarse ante sus asesinos para que luego, sobre sus cadveres amontonados, pueda apreciarse la existencia de genocidio?

En lo que toca a las muertes, el delito de genocidio no es una suma de asesinatos, sino el conjunto de las polticas y de las acciones que persiguen eliminar o diezmar grupos humanos tales como los pueblos indgenas. Si el juicio por un genocidio se emprende tan slo como suma de asesinatos que puedan desagregarse para la identificacin y el procesamiento de los culpables, la misma enormidad criminal de las polticas genocidas se hace invisible y queda impune. Cuando se trata de genocidio, no ha de haber juicio por asesinatos uno por uno y, an menos, slo de algunos, sino que ha de haberlo sobre todos en conjunto, los producidos por una parte o por otra, y adems en el contexto de la poltica genocida del caso. Entonces no hay impunidad de algunas muertes, como por ejemplos las producidas por indgenas, sino debida apreciacin del derecho a la legtima defensa. Nada que quita por supuesto que, adems del juicio por genocidio, pueda tambin haberlos que conduzcan a condenas por homicidios en los que no concurran la eximente de legtima defensa, pero esto no slo para aquellas muertes

que se seleccionen por la fiscala con criterio racista y se juzguen por una judicatura lastrada igualmente de racismo.

Algunas instancias internaciones o humanitarias tienen reparos para pronunciarse condenando el genocidio peruano o ni siquiera la masacre de Bagua por haber muertes de ambas partes y particularmente por haberlas producidas por indgenas. Les parece que condenar sera entonces condonar, condonar precisamente asesinatos y adems con policas actuando en defensa del orden como vctimas. A algunos exponentes de la poltica gubernamental se les ve satisfechos por haber logrado ese efecto disuasorio con el asesinato inducido de policas. Digo inducido porque fueron literalmente enviados a una muerte segura. Y aprovechan dichos exponentes para acusarnos de encubrimiento e incluso de incitacin al asesinato a quienes nos pronunciamos. Basta escuchar estos das al amenazante despliegue de retrica del Presidente de la Repblica del Per, el seor Alan Garca.

Para el Gobierno del Per y para el derecho penal peruano, el indgena es el enemigo. Contra el indgena se dirigen principalmente las amenazas de todo tipo; entre ellas, la que supone la aplicacin ahora del derecho penal del enemigo. No faltan agencias internacionales, incluso sobre el terreno e inclusive tambin de instancias con mandatos especficos sobre derechos indgenas o sobre prevencin del genocidio, que guardan un incmodo silencio. Algunas hasta entienden que eso que hace el Gobierno del Per, atenerse a las previsiones del derecho establecido, es lo que procede. Se echan de menos desde luego pronunciamientos de parte internacional que hagan ver a este Gobierno que el crimen en toda su integridad no va a quedar impune. - Bartolom Clavero es Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas.

http://alainet.org/active/30846&lang=es

El Derecho Penal del Enemigo y la Protesta Popular

Crisanto Ccallata Con el objeto de frenar las luchas populares en el camino democrtico del pueblo, que ya expresa su creciente protesta, el Estado peruano responde, una vez ms, con la agravacin de penas y con la eliminacin de las garantas procesales, cuando se trata de disturbios propios de las manifestaciones de reclamacin popular. ste punitivismo estatal se basa en la creencia de que tales medidas amainarn la reclamacin constante, renovada y continua de los derechos, beneficios y conquistas conculcados al pueblo. Es parte de una concepcin que se llama Derecho Penal del Enemigo , "descubrimiento" del jurista alemn Ghunter Jacobs, quien al principio dijo haber encontrado la existencia de normas, excepcionalmente drsticas, que se aplican fuera del derecho penal garantista o del ciudadano, a personas que la sociedad considera peligrosas, porque cuestionan de una manera u otra el orden imperante. Sin embargo, eminentes exponentes del Derecho Penal, como el profesor Muoz Conde, recriminaron a Jacobs por no plantear una crtica a ese Derecho Penal del Enemigo desde una perspectiva democrtica. El criticado respondi que l solo haba descubierto un fenmeno existente desde muy antiguo, y que sus crticos slo estaban matando al emisario. Desde el ao 2000 Jacobs se ha definido ya como un defensor de dicho Derecho Penal del Enemigo, dando la razn, en este punto, a sus crticos. En su libro "Norma, Persona y Sociedad" sostiene que existen rebeldes que se comportan permanentemente como "Satn" y que pueden, y deben ser tratados, como no personas , incluso deberan ser tratadas como animales . Para estos rebeldes no debern existir garantas penales ni procesales, y que no solamente debera imponrseles penas por lo que hayan hecho, sino por lo que pueden hacer .

As, el Derecho Penal del Enemigo deja de ser un Derecho Penal de acto y vuelve a ser un Derecho Penal de autor, un Derecho Penal prospectivo. Jacobs plantea que la sociedad necesita que los individuos respeten la norma, y que la imposicin de penas severas a quienes llama no personas ; es decir, enemigos, debe tener un mensaje simblico para la sociedad, en el sentido de que el delito no tiene relevancia y que se restablece la cognicin de la norma. Este simbolismo del restablecimiento de la cognicin de la norma, en realidad es un mensaje que busca suscitar miedo en las personas de caer en las "garras" del Estado y de su Derecho Penal excepcional, mirando el castigo que se impone al rebelde, al enemigo. En el Derecho Penal del Enemigo se establecen normas de excepcin, basndose, primero que nada, en la alarma social que causa algunos hechos. Esta alarma social se convierte en la materia prima del Poder Legislativo, que muchas veces es el propio Poder Ejecutivo, quienes manifestndose atentos ante los hechos que la originan, envan mensajes de que se elevarn las penas y se castigar duramente a los enemigos, planteando las cosas como una guerra o una lucha contra tal o cual forma delictiva y, en consecuencia, de antemano, a los procesados se les priva de la presuncin de inocencia, de la calidad de persona humana y de cunta garanta exista en la Ley. La expresin concentrada del Derecho Penal del Enemigo es la legislacin llamada antiterrorista. No olvidemos que en el Per para combatir a quienes insurgieron en armas se les aplic, desde un primer momento, normas de excepcin, privndoles de todo Derecho a un debido proceso, imponindoles un fuero distinto al comn, que antes fue el fuero militar y el de jueces sin rostro, y luego un conjunto de jueces de primera y segunda instancia, que slo saben conocer el llamado delito de terrorismo, el cual precisamente contiene normas que no describen el hecho que se seala como delictivo, sino de manera difusa, abierta, y para el cual los jueces no estn obligados a

sentenciar sobre lo probado sino tan slo con lo aportado por la polica, facultada, en la prctica, a obrar de modo abusivo. En este delito las penas cumplen la funcin prospectiva de castigar a las personas no por lo que hicieron sino por su ideologa, por su "manera de ser" o por lo que "podran hacer", segn el miedo social exacerbado por la propaganda estatal. Una muestra de la aplicacin del Derecho Penal del Enemigo se puede ver en la sentencia del llamado megajuicio contra los mximos dirigentes del PCP, conocido como Sendero Luminoso, y del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru, MRTA. Otra forma del Derecho Penal del Enemigo que se viene aplicando es la agravacin de penas en relacin con las movilizaciones populares, tratando de frenar la lucha de los movimientos regionales, de la clase obrera, de los maestros, de los campesinos, de los estudiantes, etc. Incluso se ha procesado por terrorismo a quienes han sido sindicados como dirigentes de movilizaciones populares, por el solo hecho de conducir las reclamaciones del pueblo. En realidad se quiere impedir que los pobres, los de abajo protesten, que en todo caso las reclamaciones se hagan sin tumulto sin viva voz y sin tomar las calles. Sin embargo la economa del pas est regida por el camino burocrtico, est en funcin de la globalizacin y el TLC, demostrando en los hechos que el capitalismo impulsado por el imperialismo sobre bases semifeudales, el capitalismo burocrtico, no se preocupa de nuestro mercado interno y oprime a quienes despliegan iniciativa y actividades, desde el camino democrtico, para ese mercado nacional. La desocupacin cunde, sumndose a la secular opresin del campesinado y el proletariado; entonces, cmo no va a desarrollarse la creciente protesta popular? El Derecho Penal del Enemigo es la criminalizacin de la pobreza, es la criminalizacin de la creciente protesta popular, es el Derecho Penal del imperialismo.

Fuente: Coordinadora Primero de Mayo - mayo de 2007