Mlanges,

Chapitre 1
Situation du DIE: 2 aspects: 1. lien vers les ides politiques (nolibralisme) 2. position de la branche en relation au droit gnral

1. lien vers les ides politiques (nolibralisme)

branche du droit qui rgit les rapports conomiques entre les tats a t formul par Lippmann (amricain) en 1938: c'est la rnovation du libralisme (ncessaire cause des plans protectionnistes prises par les aprs la IGM. Notion: le laisser faire n'a pas produit ses rsultats; l'tat doit avoir un rle qui garantisse les rgles du march. Foucault: l'tat devient un prestataire de rgles pour un jeu conomique; il doit fournir le cadre utile aux oprateurs du march. La mondialisation: premire entre 1870 et la IGM-- il y a des flux qu'on peut qualifier des investissements (verqu pas con la revolucin rusa y la nacionalizacin de las empresasde inversores extranjeros). 1870: conclusion d'un trait qui dclenchera un srie des traits similaires, le trait Franco-Anglais de 1860: les tats s'obligent juridiquement diminuer leurs tarifs douaniers. Aujourd'hui la mondialisation et beaucoup plus dense, par ex. l?OMC, instrument multilatral et l'existence de plus de 300 accords commerciaux prfrentiels de nature bilatrale ou rgionaux.

AJD cause de les engagement multiples la conduite de l'tat est contrl de manire beaucoup plus dtaill, ex. 1934, CIJ, Affaire Oscar Scheen accord conclu entre la Belgique et le RU. RU introduit un recours sur le fondement de latteinte la libert du commerce. La Cour lintervention de lEtat belge ne constitue pas une atteinte au trait, cest un effet ventuel de la CC commerciales . LEtat pouvait, par le biais dune socit nationale, jouer sur le march sans que ce soit une atteinte la libert du commerce et de la CC. ou Organe dappel de lOMC, 2010, affaire AIRBUS : lUS introduit un recours contre la FR et All au motif quil y avait des subventions dans la construction des Airbus; elles seraient des subventions ! Raisonnement : nest dIG que ce qui ne se rapporte pas au march. On a fait valoir que circulaient sur cette route dautres personnes. A Hambourg, piste rallonge uniquement pour les atterrissages davion et donc atteinte aux rapports comptitifs.

En plus les institutions conomiques internationales promeuvent 'le bonne gouvernance conomique'. er des finalits. Finalits qui sont propres au march et pas aux Etats. -- Le FMI: institution internationale laquelle les tats font appel quand ils ne peuvent plus emprunter de l'argent au march priv. Le FMI dispose de devises internationales (quote-parts des tats membres). L'tat qui demande des ressources financires crit un lettre d'intention et le FMI rpond par un accord de confirmation mais la lettre d'intention est rdig en collaboration avec les experts du FMI, qui vont guider l'tat dans ses dmarches -- c'est presqu'un compromis et l'tat y est tenu (en plus il faut considrer que bien qu'on peut discuter l'existence ou non d'une obligation par cet lettre d'intention dans les faits l'tat n'a pas plus des options). Dans quelques pays dfaillants o l'assistance du FMI a t crucial et demand on retrouve dans la rgle constitutionnelle un programme de nature librale (ex. Afghanistan, la Bosnie, le Cambodge voir art. 56-). Ainsi l'tat contribue au renforcement de la mondialisation; l'ordre spontan des affaires est largement consacr. Autorgulation du march et ses oprateurs -- ex. FIFA s'autorgule compltement et elle a pouvoir sur les autorits nationales qui doivent lui rendre des comptes. En plus le droit de l'arbitrage permet aux tribunaux arbitraux de fonder leurs dcisions indpendamment des droits nationaux-- autonomie de la sentence arbitrale. Gaillard: c'est la mission de l'arbitrage. Dans la conception nolibrale le juge est vu avec plus de faveur que le lgislateur: reflet dans le droit international; les arbitres ont un champ d'action beaucoup plus large que les 'lgislateurs'. Les sources utiliss sont celles nonces par l'art 38 du statut de la CIJ; rle des principes gnraux du droit: est-ce que les parties connaissent les rgles qui vont leur tre appliques? Pratique: lorsqu'on exproprie un actif d'un ressortissant tranger la rgle internationale oblige une COMPENSATION: si la mesure expropriatrice est licite, compensation: damnun emergens; la valeur comptable du bien. Si l'expropriation est illicite l'indemnisation inclue le damnun emergens et le lucrums sesens (valeur du rendement, le gain perdu) -- arrt CPJI Chorsov, 1927. AJD: il faut voir si l'activit expropri tait ou non rentable

2. position de la branche en relation au droit gnral

Le DIE a quelques aspects de spcificit:: la source dominante c'est la source conventionnelle: traits, contrats. Ainsi considration des individus et entreprises comment sujets de DI ou, au moins, bnficiaires de--- les entreprises ont une droit d'action propre; elles sont titulaires du pouvoir d'enclencher un arbitrage l'encontre de l'tat (abandon de la protection diplomatique; sparation de l'tat et son ressortissant: ex, cas ALENA en vertu du chapitre 11 et mesures prises 2

par la Californie; un investisseur canadien introduise une action l'encontre des tats Unis, le Canada intervient en tant que amicus cureae et dit que l'investisseur n'as pas le droit de demander). Autonomisation complte du particulier. Tendance la complexification: multiplication des ensembles conventionnels donc l'interrogation de la conformit suppose une question de rapport de systmes; on analyse le rapport entre ensembles conventionnels. Tendance la spcialisation: apparition d'une srie de sous-disciplines qui donne lieu deux hypothses: ide de conflit; ide de fragmentation. --Ide de conflit: le DII (droit international des investissements) est largement constitu par des normes internationales qui cherchent la protection de l'investisseur, comment peut ce droit se combiner ou coordonner avec les DH? Pour qu'il ait un conflit il faut qu'un enonc qui est exig dans un ensemble contredise une autre qui est du dans une autre ensemble: Il y a peu d'noncs qui se heurtent frontalement. L'hypothse de conflit est rduite. Deux noncs peuvent tre coordonns par interprtation, le champ de conflit se rduit plus encore.

Partie 1: le Droit International des Investissements.

Chapitre 1: les sources du DII.
Il y a des sources d'origine interne et des sources d'origine proprement internationales.

Section 1: les sources d'origine interne. Essentiellement deux instruments, la rglementation nationale relative l'investissement (1) et le contrat avec l'investisseur (norme de droit interne dans un premier temps) (2). et les ppes gnraux du droit?

1: La rglementation nationale relative l'investissement. Il y a des lgislation qui rgissent l'accueil des investissement tranger, rgissant les modalits de l'accueil et la promotion des investissement trangers. A. Un instrument d'admission de l'investissement tranger En vertu des caractres gnraux de l'investissement l'admission peut faire l'objet des obligations internationales. 1) Les caractres gnraux de l'admission Chaque tat dispose du pouvoir de dfinir librement les conditions d'accueil de l'investissement tranger (ppe. nonc dans un arrt du 27 juin 1986, Affaire militaires et paramilitaires du 3

Nicaragua, para 258 chaque Etat peut choisir et dfinir son systme conomique librement ). C'est un domaine rserv o le DI renvoie au droit interne, aucune autre tat n'a une comptence lgitime pour se prononcer sur l'admission ou non de l'investissement sur son territoire. Chaque tat dfinit discrtionnairement les exigences qu'il met l'entre d'un investissement tranger sur son territoire. Normalement il y a une exclusion du renvoi pour rsoudre ce problme. Dans la pratique les conditions d'accueil sont relchs (ex. Fr, code montaire et financier: les relations montaires entre la FR et l'tranger sont libres) mais il y a une tendance rcente la rapparition des lgislations plus prudentes (ex. droit amricain qui refuse l'accueil d'une investissement fait par un entit contrle par des intrts tatiques trangers car il considre que il peut importer une attente la dfense national). Gnralement les rglementations d'accueil posent un principe de libre accs tempr par des exigences d'autorisation de nature sectorielles. -- mcanisme plus important dans les pays en dveloppement que dans les pays dvelopps. Il y a 2 mcanismes majoritaires: soumettre l'investissement tranger une dclaration ou l'egreement, demande faite aux autorits tatiques qui rpondent par un agreement. --l'autorisation est un acte unilatral? Le mcanisme classique importe que l'investisseur prsente un demande d'autorisation; le tribunal arbitral dans l'affaire AMCO c. Indonsie, 1983 a considr que la relation de demande d'agrment et l'agrment constituait une relation juridique sui generis qui empruntait ses traits essentiels au contrat -- ce n'est pas un acte unilatral; c'est un instrument sui generis comparable un contrat. L'opration a une aspect bilatral qui est renforce par la demande et l'autorisation qui traduisent des points de ngociations. 2) L'admission de l'investissement tranger du point de vue du DI. Sans faire rfrence a aucune systme conventionnel spcifique, l'admission apparat comme la protection de l'invest. tranger par le droit coutumier. Ds qu'il admet un investissement tranger l'tat se place dans une situation o des rgles internationales lui sont opposables -- standardisation du traitement, l'tat hte est tenu un traitement minimum en vertu du droit coutumier --- CIJ dans laffaire de la BARCELONA TRACTION en 1970, ds lors quun Etat admet sur son territoire des I trangers ou des ressortissants trangers, il est tenu de leur accorder la protection de sa loi . La consquence de l'admission c'est la protection juridique en vertu du droit coutumier.

L'admission peut aussi faire l'objet des disposition spcifiques de nature conventionnelle comme: (1)dans le cas de US et Canada o il y a une clause du traitement national: l'investisseur tranger ne doit pas tre moins bien trait que l'investisseur national une fois l'investissement est tabli. Dans les traits des EEUU la clause s'applique au traitement et aussi lors de l'admission de l'invest.

(2) Ou avec des formules plus neutres (ex. Fr) ou il y a une encouragement pour l'tablissement de l'investissement mais pas d'obligation substantielle la charge des tats. (3) ou la limitation de l'effet de l'engagement par la conformit au droit de l'tat d'accueil. C'est la clause de conformit au droit national. Renvoi au droit national, on fait appel aux normes nationales pour rgir l'admission. 2 Effets essentiels: renvoi au droit national pour apprcier la validit et la conformit, analyse de la lgalit de cet investissement en droit interne-- Division jurisprudentiel par rapport sont statu procdural: c'est une question d'exception prliminaire (a) ou un question du fond(b)? (a) question prliminaire (exception d'incomptence): la non conformit au droit national limite le pouvoir du tribunal de connatre; il analyse la constitution de l'investissement par rapport au droit national pour voir s'il peut se prononcer sur le diffrend. (b)question de recevabilit: il y a une condition fixe par les parties au caractre recevable d'une rclamation. L'investisseur ne peut pas agir sur le fondement d'un investissement irrgulier. C'est un analyse qui a lieu au moment d'analyser le bien fond de la prtention. -- Apprciation de la clause de conformit: les tribunaux arbitraux vont tenir compte de la nature de la violation et la conduite des parties: nature de la violation: un manquement lgre `(ex. formalit administrative)au droit national n'entraine pas la perte de la protection. Il faut hirarchiser les violations et retenir l'ide que l'investissement n'aurait pas t admis sans cette mconnaissance du droit interne. Le manquement doit avoir t la condition sine qua non de linvestissement, sans ce manquement l'investissement n'aurait pas tre admisse. Conduite des investisseurs: on attend d'eux un certain niveau de diligence quand il se soumet un cadre juridique tranger. Conduite de l'tat: il ne peut pas invoquer la violation la quelle il a prit part. De plus, globalement, la conduite de l'tat sera analys sous l'angle du principe de l'estoppel.

B. La rglementation interne (code d'investissement) comme instrument d'admission ou promotion des investissement trangers. Tendance des lgislations attirer les invet.trangeres de manire gnrale travers 2 types de dispositions (i) traitements substantielles et (ii) traitement de nature juridictionnelle. (i) dispositions substantielles: c'est une mesure concernant l'exploitation de l'investissement comme l'entre de la personne trangre sur le territoire; garantie quant au personnel; mesures douanires pour l'entre de la matire prix favoris. Il y a aussi des mesures touchant la scurit de l0investissement

(ii) dispositions juridictionnelles: engagement juridictionnel de l'tat en cas de diffrents relatif l'application de la rglementation interne, normalement dsignation d'un tribunal arbitral international. C'est un offre unilatrale d'arbitrage fait tout investisseur. Cas: Eurodisney qui a obtenu de ne pas tre soumis la juridiction du CE. -- Quelle est la porte de ces dispositions? Normalement c''est un acte unilatral d'un tat qui cre des obligations internationales. Tout dpend du statut de la rgle qui contient la mesure et des engagements pris dans la loi mme: laffaire des essais nuclaires en 1974 o le PM stait engag ce que la France ne procde plus des essais nuclaires dans latmosphre australienne et nozlandaise. La CJI a nonce 2 lment dcisifs pour considrer que l'tat s'obligeait parmi l'acte unilatrale: (1) la manifestation d'une intention de se lier et (2) les circonstances entourant la dclaration d'intention. (1) Manifestation de l'intention de se lier: les termes de la dclaration traduisent une volont de s'obliger de manire claire et prcise; terminologie contraignante. (2) Les circonstances: les dclarations aient t rendues publiques et qu'elles aient t fait par une personne qui peut engager l'tat. Donc la rglementation ou le code d'investissement sont des actes unilatrales et l'tablissement d'une investissement PEUT engager l'tat au plan international: le code d'investissement est un acte unilatral qui mane de la volont d'un seul sujet de droit. ----- La terminologie employe dans les Codes d'investissement est souvent contraignante (volont de s'obliger) et quant aux circonstances ces textes sont normalement tourns vers l'extrieur, adresss la communaut des affaires, aux investisseurs. En plus les codes d'investissements son considrs au moment de dterminer l'assurance de l'opration conomique l'extrieur. Problme: l'affaire des essais nuclaires est entre tats et ici il s'agit d'une relation mixte (tatinvestisseur), est-ce qu'on peut accepter la cration d'une engagement international au profit d'un particulier? Un engagement unilatral de l'tat ser-t-il susceptible d'tre invoqu par l'investisseur particulier? On peut clairer par 2 hypothses: (1) le mcanisme juridictionnel prvoyant l'arbitrage; (2) rajoutement des dispositions de traitement juste et quitable ou des clauses de couverture. (1) si le Code d'Inv. prvoit comme mcanisme juridictionnel l'arbitrage international il est admissible que l'arbitre peut rgler le diffrend. Dans le mme code il est prvu un droit d'action, donc on peut comprendre que les obligations y contenues taient en relation avec l'investisseur. (2) Adition d'un trait (normalement TBI); 2 dispositions utiles: a. Norme de traitement juste et quitable: oblige aux parties contractantes assurer un TJE au profit de l'investisseur de l'autre partie. Pour apprcier cet standard les tribunaux tiennent comptes des expectatives lgitimes des investisseurs (atteintes qu'ils pouvaient raisonnablement 6

fonder sur la conduite de l'tat hte). Si ces attentes ont une fondement objectif sa violation entraine une violation au traitement juste et quitable. b. Clause de couverture: disposition par laquelle l'tat s'oblige conventionnellement respecter les engagements qu'il a pris par ailleurs. Si la clause est suffisamment large et la terminologie permet d'inclure les engagements la clause de couverture pourra jouer et exiger que le respect du code d'investissement soit au titre du TBI ou aux autres engagements. Dans ce cas la le renvoi aux TBI ou aux engagements internationales claire la situation. Quelles sont les consquences si on admet quil y a engagement unilatral ? la rvocation n'est plus discrtionnaire; l'tat n'as plus le pouvoir unilatral de rvision, il doit tenir compte de la situation cre par cet engagement.

2: Le contrat d'investissement. A) La nature du contrat d'investissement Pratique rpte qui est apparu la fin du 19me sicle, dbut du 20me pour surmonter les difficults lies la protection diplomatique (avant c'tait pas des investissement mais de la protection des biens et des personnes l'tranger et l'atteinte tait au droit de l'tat du ressortissant affect). Le contrat d'I est apparu comme un support d'une relation juridique d'ordre contractuel entre l'tat hte et l'investisseur. AJD la dfinition large donn par les TBI ("avoirs de toute nature...") inclut largement les contrats. Il y a une limitation de la jurisprudence: l'exigence de 3 ou 4 caractres de l'investissement: 1) un apport de capital; une contribution; 2) une longue dure de l'opration; 3) la prise d'un risque par les deux cocontractant -risque: rmunration de l'opration est alatoire, incertaine, dpend de la russite ou non de l'opration- et 4) lI doit contribuer au dveloppement de lEtat daccueil --condition la plus disput; isol partir du prambule de la Convention de Washington. Le contrat d'invest. doit satisfaire ces diffrents caractres, bien que les dfinitions larges des TBI peuvent inclure les contrats ils doivent satisfaire ces conditions car les contrats commerciaux, selon la jurisprudence, ne constituent pas une investissement. Pratique actuel: exploitation de ressources naturelles par un investisseur tranger; appel d'offre international; consortium, normalement ce qui obtient l'appel d'offre doit crer une socit de droit local --le rapport chappe au droit international au moins que la relation soit externalis par l'admission de l'tat de considrer la nationalit de la socit au regard du contrle qui s'exerce sur elle.

1) Les parties l'investissement a) l'identification de la partie tatique: Beaucoup des contrats sont conclues avec des manations de l'tat; par des entits paratatiques. La personnalit est un obstacle majeur la communication des obligations. Il y a des hypothses o l'on surmonte cet obstacle: i. approbation du contrat par une autorit de l'tat: affaire du Plateau des Pyramides: la socit amricaine voulait construire un complexe htelier, contrat avec un organisme public gyptien ayant la personnalit morale, le contrat t signait 'ad referendum' du ministre. Classement par le parlement de la zone, fin du contrat; recours. La question est de savoir si l'tat Egyptien tait ou non partie au contrat: -le contrat complexe: le contrat s'inscrit dans un ensemble plus vaste; le contrat est un contrat subsquent un accord cadre qui lie l'tat; c'est un contrat d'excution. -Dans un trait bilatral, l'tat avait souscrit une clause de couverture: mme un contrat conclu avec une manation de l'tat devra tre respect par lui. Tout dpend du libell de la clause de couverture; si elle est suffisamment comprhensible il y a une Obligation conventionnelle pour l'tat de respecter les engagements contractuels souscrits par ses manations.

b) L'identification de l'investisseur au contrat. Il y a plusieurs des difficults 1) l'appartenance de l'investisseur un groupe, qui est tenu l'investisseur ou tout le groupe? L'lment dterminant est la personnalit juridique de l'investisseur qui a sign le contrat. On peut tenir compte de la ngociation du contrat; si la ngociation a t faite en vertu des qualits du groupe; si l'entit signataire du contrat n'tait qu'un vhicule d'investissement du contrat signataire il est possible de rechercher le groupe auquel l'entreprise signataire appartient. Les tribunaux arbitraux tentent d'avoir une approche raliste de l'opration, les consquences sont que si on considre que l'investisseur rel est e groupe il peut disposer des moyens juridictionnels dont l'investisseur formel ne dispose pas. Ainsi pour l'tat il est possible de saisir des bien de la socit trangre si la locale faillite.

2)Est-ce que la partie prive peut tre vue comme une partie tatique? Ex. contentieux entre Rpublique Slovaque et le banque CSOB: le banque avait initie une action contre l'tat mais il ne pouvait pas agir parce que l'tat tait partie de son capital et la possibilit d'arbitrage est bloqu devant le CIRDI.

B) La porte et les effets du contrat. Le contrat d'invest. est un lien contractuel entre un sujet public du droit international et un sujet priv de l'ordre juridique interne de l'tat. Ce caractre mixte de la relation pose des difficults: est-ce que le manquement du contrat entraine une violation d'une rgle juridique internationale? Plusieurs rponses on t donns: 1) La relation contractuelle est ncessairement fonde sur l'ordre juridique tatique: 1929 laffaire des emprunts Serbes devant la CIJ de lpoque : tout contrat qui nest pas un contrat entre des Etats en tant que sujet de droit international a son fondement dans une loi nationale . Un contrat conclu par un tat et une personne priv a ncessairement sa base juridique dans le droit interne ---problme: la partie tatique du contrat peut unilatralement changer la loi; situation d'inscurit juridique trs forte. Nuance: Texaco/ Lybie de 1977, DUPUY. On met en place lide dinternationalisation du contrat dtat: il faut distinguer parmi les contrats d'investissement ceux qui tirent leur force obligatoire du droit international. 1er hypothse de l'internationalisation intrinsque du contrat d'investissement (lments internationales dans le contrat) 2me hypothse d'internationalisation: le contrat est internationalis en vertu d'une clause de couverture dans un trait qui oblige respecter le contrat -- le contrat devient international. Le sort du contrat ne dpend pas d'une des parties au contrat.

Ppe-- lorsqu'il y a un contrat mixte il faut chercher d'o provient son caractre obligatoire. Il y a 2 possibilits de internationalisation: intrinsque et extrinsque (tir d'une norme conventionnelle extrieur au contrat). A. L'internationalisation intrinsque: la thorie du contrat de l'tat. Du point de vue du DI la rupture d'un engagement contractuel n'est pas susceptible d'engager la responsabilit de l'tat.; le contrat n'est pas une obligation internationale. Pour engager la responsabilit de l'tat il faut un manquement au DI (par ex. expropriation sans indemnisation). VEIL, cours de l'academie de l'Hague: il y a des contrats mixtes que pour leur nature trouvent leurs fondements dans le droit international. cho important de cette thorie: Texaco/ Lybie en raction l'incertitude de la protection diplomatique: contrat d'arbitrage. Nationalisation par Kadhafi des concessions ptrolires; Dupuy: le tribunal est comptent, la clause d'arbitrage survit la rvocation du contrat. Cot objectif: L'arbitre distingue dans l'ensemble des contrats des accords de dveloppement conomique: le contrat va avoir un impact conomique important sur l'tat d'accueil -- donc c'est un accord de dveloppement conomique et ces contrats sont presque objectivement rattachs au droit international; parties sur un pied d'galit.

Cot subjectif: les parties ont entendu obtenir la dlocalisation du contrat, de l'extraire de l'ordre juridique interne par un srie de clauses. Le tribunal souligne une srie d'indices qui permettent de reprer la dlocalisation: clause de droit applicable qui fait rfrence des rgles autres que celles de l'tat. clause de stabilisation: le droit national est dsign comme droit applicable mais la clause le gle au moment de la conclusion du contrat. clause d'intangibilit: l'tat s'oblige ne pas modifier unilatralement le contrat; limite l'ala excutif, il y a une volont de l'tat d'agir sur un pied d'galit avec l'investisseur. renvoi un ordre tiers clause compromissoire: relve la volont des parties de soustraire le diffrend de comptence local. disposition par lequel l'tat s'engage faire approuver le contrat par le parlement en tant que loi interne -- le contrat ne peut tre modifi que par une autre loi. C'est une protection supplmentaire.

Dans l'affaire Texaco l'arbitre constate que tous les lments, objectifs et subjectifs, sont prsents et il conclut que le contrat d'tat est internationalis-- La Lybie a manqu ses obligations.

2) L'internationalisation extrinsque: la clause de couverture/umbrella agreement. C'est une clause par laquelle chaque partie contractante s'engage a respecter les engagements souscrits par elle envers les investisseur des autres parties contractantes. Il faut considrer le nombre croissante des TBI's. C'est une obligation conventionnelle de respecter les obligations contractuelles ou dans l'ordre interne. Cette clause apporte une solution l'internationalisation du contrat. La jurisprudence a prcis l'effet donner la clause de couverture: 2 types de solutions: -la clause lve le contrat au plan du DI, tout le contrat devient international; les obligations contractuelles deviennent conventionnelles. -les clauses prises par l'tat en tant que souverain ont l'effet d'internationalisation qui subsiste, ex.: clauses d'intangibilit et stabilisation.

L'autre approche c'est que ce n'est pas le contrat qui est transform mais seulement le manquement au contrat. L'obligation prvue par la clause de couverture est l'obligation de ne pas violer le contrat. Elle est apprci par le droit applicable au contrat. Parmi les manquements il faut distinguer ceux qui sont le fait de l'tat souverain aux quelles il va tre applique le DI.

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3: Les principes gnraux de droit. Source de manire gnrale assez mal isole dans la doctrine. Le droit international relatif la protection des biens et des personnes son origine dans les PGD. A) L'laboration des PGD On les voit apparaitre dans le statu de la CPJI et aussi dans le statut de la CJI. Surgit pour le cas o l'ordre juridique international ne fournissait pas une rgle pour rgler un diffrend. Il y a eu 2 positions: 1) il y a une ncessit d'offrir au juge le moyen de combler les lacunes par le recours des principes prsents dans un fon juridique commun. 2) toute autre rgle que celle cre de manire naturelle ne serait pas cre volontairement par les tats.

Le travail d'laboration consistait de partir de la notion que les diffrentes traditions juridiques, les grands systmes de droit, ont un fond juridique commun au del de leur spcificit . On lve cet convergence de principes au plan international sous forme de principe. Dans les premires cas il n'y avait pas de rgles coutumires solidement tablies ni des rseaux conventionnels, donc, devant la lacune les arbitres ont eu recours un 'standard de civilisation'.

B) La fonction du juge face aux PGD. Art. 38 statut CIJ: il n'y a pas de rfrence expresse habilitant le juge rechercher des PGD, 2 positions possibles: 1) pas d'habilitation expresse, donc ???????????????????, 2) parce qu'il s'agit d'un juge international il dispose par lui mme du pouvoir d'identifier par lui-mme ces principes. Thse soutenu par GAILLARD, l'arbitre est peru comme l'organe de la communaut internationale et dispose du pouvoir de rechercher les PGD mme s'il n'a pas de mandat expresse pour le faire.

Une fois identifie un PGD le juge peut: -reconnatre/identifier: il y a un pouvoir rvlateur dans le principe, il fait apparaitre de quelque sorte le standard minimum de traitement. -Le juge dispose d'un pouvoir de cration (va au del du pouvoir de rvlation). Thse propos par Gaetano Morelli. L'arbitre rend une sentence dispositive dans la mesure ou il constitue la rgle par sa sentence elle-mme. On guide l'activit juridictionnelle; le juge accomplit une tache de production du droit qui donnerait ces dcisions fondes sur les PGD un statut distinct.

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Le problme pos par l'identification des PGD existe encore mais il y a un accord par rapport au contenu du traitement juste et quitable: ne pas frustrer les attentes lgitimes de l'investisseur. Cela dcoule des sentences arbitrales, jamais stipul dans des conventions. Face un standard le juge opre une fonction singulire pour pouvoir dterminer la teneur de la rgle.

Les PGD sont la premire source de la protection de l'tranger et de ses biens. Le standard minimum de traitement est considr par la trs grande partir de la doctrine comme ayant des bases coutumires.

Section 2: les sources de droit international. Sources de DI pleinement d'origine internationale. On a la coutume, les traits et les principes gnraux du droit international.

1 Les principes gnraux du droit international. Manifestation des rgles fondamentales; il y a des principes axiomatiques et des principes axiologiques. A. Les principes axiomatiques: Principes que sont lmentaires et qui peuvent tre dduits de la logique de l'ordre juridique. Ex. sentence arbitrale de l'le de Palma: l'arbitre conclu que l'obligation de protger l'intrieur du territoire est le corolaire du droit exclusif d'exercer les activits tatiques sur son territoire. La consquence logique de la rgle selon laquelle seule l'tat peut exercer la souverainet sur son territoire est que seul lui peut assurer l'gard de l'autre tat la protection des ressortissant trangers. B. Les principes axiologiques: renvoi la valeur. Il y a une tendance des arbitres dans la premire jurisprudence internationale de poser comme valeur l'exercice effectif par l'tat de son pouvoir. C'est un raisonnement qui consiste apprcier la conduite de l'tat par rapport un niveau moyen. 2La coutume. art-. 38 du statut de la CIJ. Forge des rgles gnrales pour tous les tat l'exception de ceux qui ont fait une rserve au moment de la constitution de la rgle. 2 lments dans la rgle coutumire: lment matriel (a) et lment psychologique (b).

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(a)pratique uniforme des tats (b) inspir par la conviction de se conformer une rgle; conviction de que se comportement est obligatoire. OPINIO IURIS. Avec ses lments une rgle coutumire est conform et elle est opposable tous les tats, ex. pratique d'indemniser les biens expropris. Le standard minimum est souvent prsent comme tant une rgle coutumire (particulirement par les tats exportateurs de capitaux), 2 choses peuvent tre observs: A) les objections aux statut coutumire du standard minimum -bien que ces objection dans un priode rcent ont largement disparus- et B) les prmices d'une consolidation coutumire du standard. A) les objection au statut coutumier du standard minimum. Ces objections viennent essentiellement de 2 moments de contestation, succds dans le temps, un au niveau rgional et l'autre au plan universel. 1.Contestation Regional. Apparait trs tt dans la pratique des tats latino-amricains: il n'y a pas de standard minimum ou ce standard consiste seulement dans l'obligation de traiter les trangers dans un pied d'galit avec les nationaux. La contestation a t continue dans le temps; formalis dans une confrence de codification de la Haye de 1930 sur la responsabilit des tats sur le traitement des trangers. Il n'y a pas d'accord dans la communaut internationale quant la teneur de la rgle, ce qui empche l'existence de qqch d'ordre coutumier. Dans ce priode l le fondement du standard tait dans les PGD et non dans la coutume. 2. Contentation gnrale. Dcolonisation; les tats en dveloppement et nouvellement indpendantes soient dans une position de majorit; l'AG a adopt une rsolution en 1974, Charte des droits et devoirs des tats, qui prvoit au prvoiyait l'expropriation adquate en fonction du droit nationale. Mais la rsolution de l'AG n'est pas contraignant -- nanmoins la CIJ a dit que une rsolution de l'AG pouvait etre considr comme un acte normatif car il y a une participation un processus ventuellement coutumier; peut rvler l'opinio iuris. B) La consolidation des rgles coutumires de standard. partir de 1980 il y a une convergence dans le sens d'une reconnaissance du standard minimum; le mouvement de contestation n'as pas aboutit une disparition de la coutume. Il y a une trs vaste homognisation des rgles internationales dans le sens de la reconnaissance des disciplines contenues dans le standard minimum. CIJ affaire Barcelona Traction, 1970: ds lors que l'tat admet sur son territoire des investisseurs trangers il y a un traitement garantie par le DI. Pacte Andin, 1987: pays latino amricains: dcision commune par laquelle les tats s'ont oblig ne pas accorder aux investisseurs trangers un traitement moins favorable. 13

En plus il y a un trs large mouvement de conclusion des TBI et une multiplication des codes d'investissement. En plus la position des plusieurs organisations internationales en faveur d'une protection accrue des investisseurs trangers.

-- tout ce mouvement est suffisant pour consolider de manire coutumire le standard minimum? La multiplication quantitative de la rgle conventionnelle rsulte dans la conversion qualitative de la rgle en coutumire? Si les tats s'obligent respecter cet standard par traits il peut tre considr comme un indice de l'insuffisance de la rgle de droit international gnral parce que aux yeux des tats il faut une rgle spciale. En plus tous les TBI restent bilatrales et il n'y a pas un accord multilatral. L'change de prestations rciproques ne correspond pas l'opinio iuris. Les tats n'annonces pas leur volont de se conformer une rgle, donc elle n'est pas rparable dans les pratiques conventionnelles. MAIS: certains indices du cas contraire: certains traits bilatraux oprent des renvois la rgle coutumire (ex, modle des US). Dans le cadre de l'ALENA il y a une disposition qui prescrit le TJE mais le contenu tait incertain, les tats parties se sont runis et ont prcise ce qu'ils ont envisag par rapport au cet standard: INTERPRETATION AUTHENTIQUE.

3 Les traits et les conventions internationales. Le trait fait naitre des obligations la charge de ceux qui contractent. Les tats qui ont expressment consenti au trait sont lis par lui. Les traits constituent des rgles spciales (rgles primaires; son manquement donnera lieu la naissance des rgles secondaires) qui ont comme avantage une plus grande prcision. A) L'volution de la pratique conventionnelle en matire d'investissement. 1. Priode ancienne: mergence des pratiques conventionnelles; partir du XIX on voit le dveloppement des accords entre tats qui ont pour objet les relations commerciales: les traits d'amiti, de commerce et de navigation. Dans le cadre de ces relations les instruments distinguent le commerant tranger de ses biens et il y a une srie de dispositions qui tendent la protection d'eux. Dans ces traits on retrouver l'quivalent des clauses de la nation la plus favorise et des clauses sur le traitement national. 2. volution jusqu'aux IIGM: on retrouve des dispositions plus prcises, ex.: sur le sjour des trangers, le statut des socits, les modalits de leurs activits, le rgime fiscal. On trouve une srie des dispositions telles que la clause de la nation la plus favoris, le traitement national, le TJE, la scurit pleine et entire -obligation de diligence la charge des tats en cas de survenance 14

des troubles sur son territoire-. Les instruments sont purement intertatiques, ils ne comprennent pas des mcanismes de rglement de diffrents autres que les clauses entre tats. Ces instruments peuvent conduire 2 types de prtentions, les immdiats (par le prjudice subi par l'tat) et les mdiats (mme raison). -- Prjudice immdiat: puisqu0il y a une obligation internationale le respect de cet type d'accord est du directement au profit de l'tat. Le non respect est un manquement qui permet l'tat de demander un jugement dclaratoire -dpourvu de porte rparatrice- qui constate la violation du trait, considre comme rparation suffisante. -- Prjudice mdiat: passe par l'intermdiaire de son ressortissant, c'est le droit propre de l'tat qui est atteint de manire mdiate travers de son national. Le jugement rendu au terme de l'action peut aboutir une obligation de rparation matrielle au profit de l'tat ls. L'tat actionne la protection diplomatique, il endosse la protection de son ressortissant qui a subi un dommage. Pour l'investisseur c'est pas si simple: il est soumis un ala: que l'tat veut endosser sa rclamation car il est discrtionnaire et il n'est pas oblig a le faire et peut faire prvaloir la relation avec l'autre tat et non la rclamation du ressortissant. La priode contemporaine: partir de 1967 (premier TBI sign entre Maroc et la Belgique) on voit apparatre une nouvelle gnration de traits qui met l'accent sur l'opration d'investissement. C'est un trait de protection et promotion des investissements; renferme normes substantielles de protection et un mcanisme juridictionnel qui donne un droit de rclamer directement au profit de l'investisseur.

la mme poque l'OCDE a labor un projet de convention sur la protection des biens des trangers inspir dans un travail fait Harvard. AJD presque tous les TBIs prvoient un droit d'action pour l'investisseur.

---L'avenir dans le cadre de l'UE: le trait de Lisbonne a transfr les comptences des traits bilatraux la commission, donc dans le cas d'un diffrend pour l'investissement tranger localis sur le territoire de l'UE et couvert par un TBI la commission sera le dfendeur. C'est la commission donc qui devrait ngocier les moyens d'investissement, les TBI's seront conclus par la commission et non plus pas les tats. Difficults: dtermination du lien personnel; le CIRDI ne prvoit qu'un diffrend entre particuliers et tats, il faudra rviser la convention pour inclure les organisations internationales.

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B) Le problme de la titularit des droits. Le DI admets que les tats attribuent des droits aux particuliers travers des traits, reconnu par la CPJI dans l'arrt de 1928, affaire de la comptence des tribunaux de Dantzig. la question tait de savoir si un trait international pouvait tre l'origine de la cration de droit dans le patrimoine d'un particulier. Rponse donn en 2 temps: 1: les accords crent uniquement des droits et des obligations pour les tats parties; intertatisme. Les particuliers peuvent tre l'objet des droits mas PAS les sujets. 2 par exception: les parties peuvent manifester l'intention de crer des droits et obligation directement pour les particuliers. L'lment essentiel est l'intention. L'octroi des droit aux investisseurs des opinions diffrentes selon le DI et le droit interne. Sur le plan du DI. La question ne se pose quasiment pas; les arbitre ne se penchent par su cette question: l'investisseur a un droit d'action donc on ne se demande pas si le droit affect est celui de l'investisseur au de l'tat. Srie de contentieux ALENA entre Mexique et US: les US bloquent l'exportation de sucre du sirop provenant du Mexique travers des taxes imposs aux entreprises qui l'utilisent, Mexique prend comme contremesure mais entreprises amricaines dj installs au Mexique introduisent une action ALENA contre Mexique. Argument mexicain: les mesures objet de plaint sont des contremesures en raction une action illicite amricaine, mesures admises dans le DI gnral. Le 1er tribunal: le TBI est un trait compos des droits de nature intertatique mais comprend une disposition d'effet direct, seulement la disposition juridictionnelle. Le 2eme tribunal: toute le traite est un accord qui cre des droits au profit des particuliers, le Mexique ne peut pas mconnatre le trait. La vrai distinction est donc entre les droit substantiel et les droit juridictionnels. Sur le plan du droit interne: varit de solutions: le juge amricain acceptent que ces traits -les TBI et autres- soient invoqus par des particuliers devant lui; ils crent des droit directement dans le patrimoine de l'individu. Juge anglais: similaire au juge amricain mais limit au TBI. juge franais: autre extrme; dcision du 21 dcembre 2007, le trait ne cre d'obligations qu'entre 2 tats signataires. Cas par rapport une demande d'annulation d'un rfus de visa d'entrer en Fr. Position cohrent avec la jurisprudence internationale minoritaire: seulement les droits juridictionnels sont au profit de l'investisseur. partir de la terminologie du trait le Conseil d'tat a conclu que l'individu peut-tre considr comme bnficiaire de ce traitement mais pas le destinataire. 16

Conclusion: de manire gnral, mme si cet question ne se posse pas beaucoup on retient que les droits substantiels sont seuls de l'investisseur.

Chapitre 2: Rgles substantielles du DIi

La doctrine distingue rgles du traitement des rgles de protection (Juillard) mais les rgles de protection sont des rgles de traitement. Dans cet ensemble de rgles on peut distinguer dans la manire dont le traitement du est dtermin: parfois il est indtermins (1), d'autres foi il est relativement dtermin (2) et d'autres sont prcisment dtermins (3).

Section 1: le traitement indtermin

La source fait un renvoi un traitement extrieur la source mme (d'un tiers; traitement accord par autre instrument, etc). Traitement variable selon le renvoi et quoi est fait le renvoi; pas possible de fixer sa teneur. Il y a 2 hypothses: le renvoi au traitement accord un tiers (A) ou le renvoi au traitement accord par un autre instrument (B).

A. Le renvoi au traitement accord un tiers Mcanisme propre aux engagements spciaux; sorte d'indexation. Technique de nature spciale: pas prvue par le droit international gnral (DIG); il faut une disposition expresse. Utilis principalement dans les TBI mais aussi dans les lois ou dans les contrats d'investissement. Il y a un tiers de rfrence, c'est l'hypothse du traitement national et de la clause de la nation la plus favoris. Cas rare: contrat loi: l'tat conclut un contrat et ceci prend force de loi: l'investisseur connaisse les autres contrats pratiqus; il peut s'en prvaloir.

2 types de clause: 1) Clause de la nation la plus favoris (CNPF) clause dj prsent dans les accords d'amiti de navigation tiers de rfrence: l'investisseur de la NLF 2) Clause du traitement national tiers de rfrence: ressortissant de l'

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Conditions requis: le tiers doit tre dans les mmes circonstances; mme secteur d'activit conomique (prcises ou non; si non objet d'interprtation); la jurisprudence est exigeante cet gard. (!) Les trib.arb. s'ont prononc sur l'intention de l': certaines mesures permettent l' de faire des distinctions; sentence 11 septembre 2007; socit norvgienne contre Lituanie: candidat retenu par appel d'offre; l' conclue contrat avec socit lituanienne pour le mme travail; T.A.: les 2 projets ne sont pas similaires; un portait attente au patrimoine protg par l'UNESCO; l'autre non. Toute traitement que serait plus favorable bnficie automatiquement l'investisseur. La teneur du traitement dpend de l'nonc de la clause; il y a 2 types de limitations: i. limitation express carte le jeu de la clause de la nation la plus favoris (ex, accords de non double imposition); le trait qui contient la CNPF prvoit que le renvoi NE joue pas en relation de l'avantage concd dedans une zone d'intgration. ii. limitation implicite rgle d'interprtation; dans la pratique beaucoup plus compliqu: ejusdem generis, la porte de la clause est limit aux avantages du mme genre, du mme type. Sentence Maffezzini: Arg-Esp -- discussion est-ce que les dispositions substantielles sont du mme genre que celles juridictionnelles? -- le tribunal dans Meffezzini accepte que les dispositions juridictionnelles sont des avantages qui peuvent tre attirs par la CNPF. La jurisprudence a nuanc le ppe Maffezzini mais il y a d'autre jurisprudence qui partage que l'avantage juridictionnelle est susceptible d'tre attir par le jeu de clauses.

1) Champ de comparaison matriel renferme les traitements qui donnent lieu la comparaison tendue de la notion de traitement. -- le traitement peut rsulter: des autres traits du DIG: traitement gnral; pas un avantage en soi de la coutume: traitement gnral; pas un avantage en soi; dpend de la rdaction de la clause Le contrat: caractre intuito personae trs fort: obstacle pour le prendre comme source. Il faut regarder la rdaction de la clause. Bayindir c. Pakistan: la CNPF peut s'appliquer aux contrats d'investissement. 1) NLF: l'avantage contractuel n'est pas accessible: elle est particulier. 2) investisseur LPF: si l'avantage est port la connaissance des autres investisseurs: prtention lgitime.

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Le contenu matriel Le plus souvant est limit de manire expresse; possible de le trouver de manire gnrale: 1) Expressment: a. dtermine l'extension de la comparaison (peut tre relative la phase d'admission ou d'exploitation ou peut prciser aussi les domaines de comparaison) b. exclusion du champs de comparaison: essentiellement dans 2 domaines: i) zones d'intgration rgionale ii) rgles fiscales en matire de non double imposition 2) Gnralement: ppe de droit coutumier: ejusdem generis: la CLNF ne joue qu' l'gard des avantages de la mme matire; identit matrielle exig. -- Ppe nonc dans sentence arbitrale du 6 mars 1965 Affaire Maffezzini: 23 janvier 2000: investisseur argentin; espagnole; T.A. saisi sans attendre le temps requis; extension admis par le T.A. avec de reserve: cet extension ne se prouiduira pas si la clause de rglement aviat une importance spciale aux yeux de l'.

Le renvoi permet de garantir un traitement non moins favorable

B. Le renvoi au traitement accord l'investisseur par un autre instrument Mme technique; le renvoi est un traitement accord un autre investisseur; traitement extrieur au trait. La rupture du traitement du l'investisseur est opre lorsque l'investisseur est trait de manire moins favorable que le tiers de rfrence. Le diffrent traitement s'analyse comme une discrimination au regard de l'exigence des clauses. 2 types de traitements: 1) clauses sans prjudice: le TBI tablie la non diminution du traitement que l'investisseur a obtenu; l'accord extrieure n'est pas lev au plan de DI -- SGS c. Philippines: si autres instruments internes ou internationaux, confrent plus de droit le trait ne comprendre pas ce droit. BUT: comparaison entre le trait et un contrat: si le rgime contractuel porte une avantage par rapport au trait il ne peut pas tre diminu par les effets du rgime conventionnel. 2) clauses de couverture: obligation conventionnelle de respecter les engagements particuliers/contractuelles. La violation au contrat PEUT tre illicite s'il s'ajoute un lment qui viole le DI.

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Interrogations : 1) par rapport l'extension de la clause de couverture: du point de vue de la matire: l'arbitre peut se prononcer sur la violation du contrat et du trait? 2 interprtations possibles: a) troite (constituable seulement par des obligations dans le TBI); b) sens large (comprend les engagements de toute nature; lgislatives; contractuels, etc). La clause est suffisamment large pour couvrir les diffrends relatifs l'investissement. L'interprtation dpend de la rdaction de la clause.

2) Instrument conclue avec une manation de l': la rponse de si la clause de couverture couvre ses engagements dpend: a) si entit tatique avec une personnalit propre: l'engagement ne se transmet pas b) si entit reprsentant l': transmission de l'engagement: Nuances: Dehors un mandat expresse on analyse si le contrat verse sur une matire contractuelle que porte sur une prrogative de souverainet ou si le contrat est approuv par l' Ppe. d'interprtation restrictive; pourtant MCI c. Equateur, 19 oct. 2009, dcision du comit ad hoc: la clause de couverture accroit la responsabilit de l' qui doit rpondre par des contrats signs par ces manations.

Le bnfice du traitement non moins favorable est automatique; seulement si manquement l'obligation il y a un traitement discriminatoire.

--L'effet de la clause: renvoi l'internationalisation; 2 interprtations: 1) I. extensive: la clause lve les obligations contractuelles au plan international 2) I. restrictive: elle lve le manquement de l'obligation au niveau international

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Section 2. Le traitement relativement dtermin

C'est celui qui fait rfrence un standard (notion normative qui met en avance sa fonction). Le standard vise plus d'une manire de traitement qu'une clause de traitement spcifique: champ d'action trs ample. Il porte des principes ayant une grande gnralit --rapproche aux 'notions fonctionnelles': Vedel l'explique comme une notion labore par le juge mais inaboutie. Le concept a un trs large champ d'action. -- Cet raisonnement en DI: les standards reprsentent un tat de maturation de la rgle qui tend tre remplac progressivement par des noncs conventionnels plus prcis. Caractris par 2 lments:
A) FAIT D'ETABLIR UNE CONDUITE MOYENNE DEFINIE DE MANIERE ABSTRAITE :

souplesse de le standard l'gard de son destinataire. C'est un guide pour orienter le comportement, le standard dpend des circonstances --on peut pas attendre le mme niveaux de prestation dans un pays dveloppe et dans un pays en train de dveloppement.
B) INSTRUMENT DE MESURE QUE CONSTITUE UNE HABILITATION AU JUGE;

le standard dtermine un degr de conformit: il n'y a pas une prestation prcise mais un niveau de conduit satisfaire. L'nonciation abstraite du standard constitue l'habilitation pour ce qui doit l'interprter (ex. bon pre de famille). L'arbitre se prononce en raison de son caractre vague et indtermin. LIMITES DE L 'APPRECIATION DU STANDARD: dpend des liens entre le standard et le particulier: La dconnection du standard international du droit coutumier le juge dispose alors d'un pouvoir d'apprciation sans limite lui permettant d'apprcier en fonction de ce qui est juste et quitable. La coutume restreint le juge.

Le traitement est relativement dtermin parce que la rfrence la norme a des caractres dtermins. 2 types de traitement font rfrence des standards: 1. traitement juste et quitable: concerne les circonstances ordinaire; applicable de manire gnrale. 2. pleine et entire scurit: applicable dans les circonstances exceptionnelles Ces standards existent dans le droit coutumier et dans le droit conventionnel.

.1 Le standard du traitement juste et quitable. --Le droit des investissements connat diffrends niveaux de dtermination; il y a 1erment le traitement qui est indtermin et qui opre par renvoi et le 2me niveau est relativement dtermin avec 2 standards: le TJE et le standard de la pleine et entire scurit.

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Cet notion apparat dans la pratique conventionnelle ds les premiers traits de commerce; puis dans ceux de commerce et navigation. Division quant son caractre autonome ou non. Si l'arbitre le considre un standard autonome il part de cette disposition et, au regard des circonstances d'espce dtermine la conformit de la conduite (il n'y a pas un point de rattachement extrieure). Autres envisagent le standard comme un produit et font rfrence au standard de traitement minimum qui existe en droit coutumire. 2 volets: statut coutumier incertain ou statut coutumier bien tabli.

A. Les exigences positives ressortant du TJE (interprtation autonome/extensive) Apparu dans la JP: l'interprtation consiste aller au-del de ce qui est requis par le droit international gnral. Ide sur laquelle repose: il faut considrer les attentes raisonnables d'un investisseur. Les expectatives lgitimes sont protges au titre du TJE. SI on lit le TJE comme ne se rfrant pas au droit coutumire: il n'y a pas de limites son interprtations; les arbitres ne sont pas tenus par une rgle prexistent et les tribunaux retiennent des exigences positives. Parmi les exigences positives on trouve l'ide d'clairette de la rgle et de sa stabilit; la rgle doit tre intelligible et suffisamment prcis. Cet exigence de clairette est moins soudain demand que l'autre exigence: la prvisibilit.

B. Les exigences ngatives ressortant du TJE (interprtation coutumire, minimaliste) Ide selon laquelle il y a une assimilation entre le standard minimum de traitement -rgle impose par le droit coutumier l'tat- et le TJE. Ensemble qui constitue la part coutumire du TJE. Selon le standard minimum de traitement l'tat NE doit pas: 1. dni de justice: exigence du droit international cet gard. Analyse de la conduite des organes judiciaires, puis de tout autre organe tatique susceptible d'interfrer dans la justice. Difficult: s'il y a un jugement rendu; le DI n'as pas se prononcer sur la qualit de ce jugement. Seulement apprciation de si la dcision rendu n'est pas "grossirement injuste". 2 lment le forment: a. dimension procdural: mauvaise exercice de la fonction juridictionnel de l'tat au regard du standard international b. dimension substantielle: plus problmatique parce que le juge international n'est pas un juge d'appel des dcisions nationales MAIS le juge international peut observer le contenu de la sentence national pour dterminer s'il y a un dfet flagrant, un erreur manifeste ou une incohrence logique.

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JP: CPIJ laffaire des intrts allemands en Haute Silsie: la cour a isol le ppe de droit acquis comme principe essentiel du DI. + sentence Aralco : ppe du respect des droits acquis est un des principes fondamentaux du droit international public et de la plupart des civiliss. 2. Arbitraire: difficult est de le distinguer de ce qui est irrgulier au plan interne; ce n'est pas parce que 'une conduite est 'internement' illgale que cette illgalit quivaut une illicit en DI. Dtermination jurisprudentiel: affaire Electronica Sicula (EEUU v. Italia),CIJ: la Cour a statue sur des actes qui avaient t prises en mconnaissance du droit italien: " larbitraire nest pas tant ce qui soppose une rgle de droit que ce qui soppose aux rgles de la loi. Il sagit dune mconnaissance dlibre des procdures rgulires dun acte qui heurte ou tout du moins surprend le sens de la correction juridique". Donc on cherche pas ce qui est illgal, on cherche ce qui est extra lgal. 3. Discriminatoire: renvoi au traitement accord au tiers. La discrimination coutumire suppose une diffrence de traitement irraisonnable; la discrimination conventionnelle suppose un simple rupture de traitement entre les traitements comparables.

2.L'obligation de pleine et entire scurit est applicable des circonstances spciales qui sont des conditions politiques, conomiques et ventuellement militaires dans l' d'accueil. C'est une situation spcial qui peut provoquer un dommage sur l'investissement-- dveloppement d'une exigence particulire: assurer la scurit constante, pleine, entire, continu, au profit de l'investisseur. Le plus souvent ce sont des circonstances qui portent attente l'ordre public et mettent en cause les services publics de l'tat et, donc, incidentement mettent en pril l'investissement. Il y a une division dans l'interprtation: A. Interprtation minimal: rgle coutumire. L'obligation de scurit fait un renvoi la scurit matriel de l'investissement. Ce sont des mesures qui mettent en cause la substance de l'investissement par des actions qui risquent d'entrainer un dommage. B. Interprtation indpendante ou autonome: Ce n'est pas seulement la scurit matrielle mais aussi la scurit juridique de l'investissement. Cette interprtation comprend l'environnement juridique et la substance matrielle de l'investissement.

Conclusion Les TBI ne sont pas de systmes d'assurances (affirmation retenu par la majorit des tribunaux arbitraux, ex. dcision 1990 AAPL c. Sri Lanka) et la responsabilit n'est pas de plein droit, ce n'est 23

pas une obligation de rsultat mais une de moyens. L'tat doit faire ce qui est raisonnablement possible de faire pour viter la ralisation du dommage. Le manquement de la scurit plein et entire suppose faire la dmonstration de que l'tat n'as pas dploie une diligence raisonnable pour viter l'attente matriel, tenant en compte les circonstances et le niveau de dveloppement de l'tat (les moyens disponibles). La diligence du varie selon les moyens disponibles pour l'tat (affaire Pantechniski c. Albanie, 2009).

Section 3. Le traitement prcisment dtermin

3me niveau le rgles qui fixent le contenu de l'obligation la quelle l'tat est tenu. Apparaissent chaque une des tapes de l'investissement. Il y a 3 niveaux: 1. Les obligation spcifiques dans la phase d'admission de l'investissement: Il est possible de prvoir des dispositions qui posent des exigences particulires dans cet phase. Normalement les exigences sont identifis comme "transparence": l'tat est oblig la publication du cadre juridique de l'investissement et parfois, de manire plus rare, la consultation de l'investisseur l'gard de cette loi. A. Publication: certains TBI exigent que les tats publiquent toutes les informations concernant les lois, rglements et procdures concernant l'investissement tranger; que les normes soient ports la connaissance de l'investisseur. L'investisseur acquire un droit de connaitre le cadre juridique de l'tat. --Parfois cette exigence va plus loin: le trait tablie des mcanismes de consultation en cas de modification du cadre juridique existant. La modification propos est soumis l'observation et commentaires des investisseurs qui peuvent tre affects (MAIS, quel est le valeur de ces commentaires?). C'est le point le plus leve de la transparence. Condition: possibilit raisonnable de commenter cet mesure AVANT qu'elle soit prise. C'est un sorte d'un recours amiable avant le recours amiable pour surmonter les difficults qui peuvent entrainer l'adoption de la loi. 2. Phase d'exploitation de l'investissement: Il y a 2 types d'interdictions: les contraints d'exploitation et les obstacles du livre transfert. A. Les contraints d'exploitation: mesures qui obligent l'investisseur s'approvisionner sur le march local et consacrer une part de sa production au march local ou a recourir au personnel national, etc.. Le problme: cet type des mesures sont envisags par l'tat d'accueil comme une forme de favoriser et assurer le dveloppement. Du point de vue de l'investisseur se sont des limitations sa facult de choisir librement la manire d'exploiter son investissement. On voit de plus en plus des disposition qui interdisent les contraintes d'exploitation. Les contraintes d'exploitation sont trs souvent utiliss par les tats en dveloppement; il y a 2 types de dfinition: a) large: entrave la gestion, jouissance ou disposition de l'investissement ou b) liste de la srie des mesures considrs comme contraintes d'exploitation. 24

B. La libert de transfer: obligation de libre transfert comme exception au rgles d'tablissement et de change tatiques qui cherchent l'quilibre de la balance de paiements. Il y a plusieurs types des liberts comme celles lies au mouvement de capital, des bnfices et dividendes, celles relatives au produit et liquidation de l'investissement. Cet clause pose l'obligation de permettre aux investisseur le transfert sans dlai. Nanmoins il y a des exceptions: normalement lies l'quilibre de la balance des paiements; sur cette exception l'tat peut carter l'obligation de libre transfert.

C. Obligations concernant les expropriations: Cur de la protection du DIE. Il y a dans le droit coutumier une obligation d'indemniser en cas d'expropriation, sinon l'expropriation est illicite (prohibition d'expoliation). Les difficults apparaissent ou moment de prciser le montant de l'indemnit. Mme si la rgle est contenu dans le droit coutumiere les tats ont voulu le spcifier et ne pas laiser l'hazard. 1) La dtermination de l'expropriation: le principe gnrale est la prohibition d'expropriation SAUF si il y a une indemnisation. Il y a diffrents formes d'affecter la proprit: a) La nationalisation et l'expropriation: Le droit de l'tat d'affecter la proprit n'est pas contest. La distinction entre nationalisation et expropriation est faible et, dans la pratique, inutile car le deux situations exigent une compensation. La nationalisation vise une branche d'activit et est fait par voie lgislative; l'expropriation vise une activit individualis et est faite par voie rglementaire. b) les mesures ayant un effet quivalent une mesure d'expropriation: Le propritaire conserve le droit de proprit mais la valeur conomique est endommag Notion dj envisag par la jurisprudence avant les TBI: un acte de l'tat peut produire des consquences identiques une expropriation, la diffrence c'est qu'il n'y a pas un transfert de la proprit vers l'tat. Jurisprudence importante: diffrend du tribunal Iran-Amricain: conscration de qu'un bien peut tre expropri sans que le titre de proprit soit affect. partir de cet sentence une grande jurisprudence s'est dvelopp en cet sens. AJD: on tient compte du motif de la mesure. L'effet: il y a une atteinte l'investissement, une dpossession. Le tribunal ira au del des atteintes et va considrer la ralit conomique: le fait qu'une mesure soit prise dans un intrt gnral au soutien d'une politique public devrait tre prise en conte pour tablir le caractre expropriatrice ou non des mesures. Affaire Oscar Chinn: 25

activit au Congo d'investisseur anglais; gouvernement belge favorise le concurrent par la cration d'un monopole. La jurisprudence rcent observe ainsi la substance de l'atteinte. CEDH en 1982, affaire Sporrong et Lonrth, pas de transfert de proprit, la Cour doit regarder au-del des apparences. Dans la pratique conventionnel rcent on a vu apparaitre des dispositions (ex. TBI EEUU) o les tats indiquent expressment que la finalit poursuivi par la mesure doit tre prise en compte par le tribunal et que l'objet de la mesure est susceptible d'exclure son quivalence une expropriation. (AC, PAG 39 ALL) Il y a 2 critres pour apprcier l'atteinte relle:
a) jouissance de l'investissement: b) aptitude de l'investissement produire des fruits.

La jurisprudence les utilise, cas par cas, pour apprcier s'il y a ou non une dpossession substantielle.

--Selon le droit international gnral: le motif de la mesure relve du droit interne, MAIS un tat ne

peut pas invoquer son droit interne pour justifier l'inexcution du trait (conf. Trait de Vienne). Les choses peuvent changer si la mesure tire son objectif d'une obligation ou d'une habilitation internationale: Sentence du Plateau des Pyramides, 1992: la mesure prise par le gouvernement, qui a mit fin l'investissement, anticipait l'obligation internationale (conf. considration par l'UNESCO comme patrimoine de l'humanit). Ce prcdent laisse penser qu'on peut oprer une distinction selon que l'objectif relve du droit interne ou d'une obligation internationale.
-- Selon le droit international spcial (conventionnel) : la pratique conventionnel introduise une

exception dans le trait, la prohibition gnrale continue tre la prohibition d'expropriation, sauf s'il y a d'indemnisation ou SAUF quelques situations prvues par le trait. L'arbitre doit, donc, considrer si la mesure a t prise de bonne foi et conformment aux exigences prvues dans le trait.

2) Les conditions de licit de l'expropriation: Contenues dans le droit coutumire elles ont t codifis par le droit conventionnel. a) La nature de la mesure: les traits prvoient une srie de caractres: non discriminatoire, non arbitraire; conforme aux rgles de droit rgulires, prises dans un intrt public. L'aspect non discriminatoire ne renvoie pas des exigences formelles; il faut que l'expropriation ne soit pas prise sur un fondement qui constituerait un critre de distinction draisonnable entre investisseurs (ex. nationalit, ethnique, etc). Les autres exigences sont trs rarement examines. 26

Quant au intrt publique, une mesure prise par l'tat est prsume servir ses intrts, donc il y a un contrle minimal sur ce point. Le 'due proces' a t interprt comme interdisant l'arbitraire. Quant au caractre non arbitraire une simple irrgularit ne suffit pas, il faut que le mesure heurte la conception juridique. b) la compensation: [PAS INDEMNISATION PARCE CELA SUPOSSE UN ACTE ILLICITE] c'est la condition essentielle; reconnu dans le droit coutumier et reprise par le droit conventionnel; caractris comme "prompte, effective et adquate" (formalis dans un lettre de Cordell Hull, secrtaire des US). Prompte signifie que suivre la mesure d'expropriation; effective qu'elle doit tre dans une monnaie qui est susceptible d'avoir un valeur l'tranger et adquate qu'elle doit prendre en considration la valeur relle. Comment apprcier l'adquation? Variation selon rgles traditionnelles et contemporaines:
a) rgles traditionnelles: l'indemnisation varie selon le caractre de licit de la mesure: (i) si la

mesure est licite, la rparation est sur la base du lucrum emergens (valeur comptable de l'investissement); (ii) si elle est illicite il s'ajoute le lucrum cessans (gain perdu). Il y a une incitation au respect du droit
b) rgles contemporaines:

prise de la valeur marchande de l'investissement comme base de compensation. La licit est remplac par le rendement de l'investissement. Si l'investissement est rentable l'indemnisation couvre le lucrum emergens et le lucrum cesans

Lucrum emergens Licit de la mesure Illicite de la mesure Rentabilit Non rentabilit X X X X

Lucrum cesans

X X

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Chapitre 3: les question juridictionnelles; le rglement des diffrends.

Devant un diffrend les voies juridictionnelles tatiques ne semblent pas satisfaire: celles de l'tat demand peuvent ne pas tre impartiels et celles des autres tats prsentent le problme de l'excution de la sentence. La protection diplomatique a comme obstacles que ce n'est pas un voie certaine (c'est discrtion de l'tat de faire sienne la rclamation de son ressortissant et il est disput si la rparation est pour lui ou si il y a un devoir de transfert de la rparation au individu). L'arbitrage se prsent donc comme un recours direct de l'investisseur contre l'tat et il suppose un consentement (accord d'arbitrage) et la comptence du tribunal.

Section 1. Le recours l'arbitrage.

C'est partir de l'accord d'arbitrage qu'on attribut le pouvoir de trancher un diffrend et partir de laquelle on pourra dterminer la comptence du tribunal arb.

1. Laccord darbitrage. La juridiction est confre par l'change du consentement des parties faite dans l'accord d'arb.

A. La nature de l'accord. 1. L'accord d'arbitrage simple: il y a un seul change de consentements qui peut oprer de manire synchronise (a) ou de manire dissocie (b). (a) Synchronise: les consentements s'changent au mme moment. (b) Dissocie: il peut tre un offre unilatrale d'arbitrage (i) prvue par la loi, par ex., o l'tat offre la possibilit de faire trancher un diffrend futur par voie d'arbitrage. L'accord se fera par l'acceptation de cette offre. Il peut tre aussi l'offre conventionnelle d'arbitrage (ii), qui est convenu dans le TBI. Dans ce cas l l'existence de l'offre dpend de l'existence de l'instrument qui la contient, le TBI. 2. L'accord d'arbitrage complexe: ct de l'accord d'arbitrage simple il y a un autre accord qui se dresse comme condition l'effectivit de la premier. par. ex. quand il y a un renvoi au mcanisme CIRDI, institu par la Convention de Washington. Le trait qui institue l'institution d'arbitrage suppose que la partie tatique est partie de la Convention et que l'autre partie est un ressortissant d'un autre tat aussi partie de la Convention.

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B. Les effets de l'accord: Donne juridiction l'arbitre (effet positive); relve au juge tatique de cet juridiction (effet ngatif). Les rgles spciales proviennent de la CW: art. 25.1: aucune partie peut retirer unilatralement son consentement une fois donn (l'accord est l'abri) et art. 72: la dnonciation de la CW est insusceptible de porter atteinte aux droit et obligations qui dcoulent d'un consentement donn par l'une des parties. Il y a 2 interprtations possibles: 1 L'art. 72 donne une protection drogatoire: l'art 72 admet l'hypothse d'un consentement unilatral -fond sur la terminologie, 'consentement donn par l'un d'eux' et les TBI's qui donne un consentement-. Ainsi, le consentement est acquis par le fait que l'tat l'ait donn par le trait 2. il faut 2 volonts pour un consentement: le consentement n'existe que dans l'change et dans un trait il n'y a qu'un offre d'arbitrage qui doit tre accept pour devenir un consentement.

Les 2 interprtations sont en dbat. EN plus si on se place selon le point de vue de l'accord d'arbitrage complexe l'offre d'arbitrage, mme si accepte, suppose une autre condition: tre partie de la CW et la dnonciation est la suppression de cette condition. En plus le premier accord n'oblige pas au second. S'il y a eu acceptation de l'offre la dnonciation n'a pas d'effet.

2. La comptence du tribunal arbitral. A) La comptence matrielle L'article 25 dispose que l'arbitrage sera pour les diffrends juridiques nes d'un investissement. 1) L'existence de l'investissement. Dans le cadre d'un accord d'arbitrage contractuelle il n'y a pas tellement de problmes car l'accord est rput support de l'investissement contenu dans le contrat. Les problmes apparaissent avec le consentement dsassoci. La jurisprudence a eu un rle trs important. Dans l'affaire Salini c. Maroc, 2001 le tribunal a considr que pour qu'il y ait une investissement quand il y a: (i) un apport; (ii) des risques; (iii) une longue dure et (iv) une contribution au dveloppement de l'tat d'accueil. Les 3 premires critres ont t repris systmatiquement; par contra l'exigence de contribution au dveloppement (tir du prambule de la CW) est plut contest. La jurisprudence dominante ne l'as pas retenu parce qu'elle considrait que la contribution au dveloppement est implicitement admis dans les 3 critres et ainsi parce que cet critre est source d'incertitudes. Dans l'tat actuel de la jurisprudence l'exigence de contribution au dveloppement de l'tat est un lment possible que dans le cadre de la CW. Le problme c'est que souvent il y a des clauses

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alternatives (CNUCDI et CIRDI) et l'investisseur peut opter pour la procdure admettent plus largement l'investissement.

2) Le diffrend relatif l'investissement. Le diffrend doit tre de nature juridique (pas doctrinale ni politique) et le tribunal est comptent pour rgler les diffrends relatifs l'investissement.

B) La comptence personnelle. Le diffrend doit tre mixte: entre un tat contractant la CW et un ressortissant d'un autre tat contractant. L'identification de l'tat ne pose pas de problme mais la situation peut se compliquer lorsqu'un entit tatique est partie du diffrend. Avec les personnes prives il peut avoir aussi des problmes: la dtermination de la nationalit de l'investisseur est dtermin par le droit national de l'tat dont la personne prtend tre ressortissant. Pour les personnes le critre de rattachement est apprci trs largement.

1) L'identification de l'tat. La partie tatique doit tre li l'tat du ressortissant par un TBI ou par la CW. Complication: si le contrat est avec une manation de l'tat (entit para tatique, distincte de l'tat par la personnalit juridique propre mais rattache l'tat par la composition de son capital, se son conseil, etc). Du point de vue de la CW la comptence s'tend aux tats contractants ou la collectivit public ou organisme dpendant de lui. Les cas des provinces est trs particulier (voir VIVENDI). L'entit paratatique peut tre dsign par le tat en avance ou bien aprs en approuvant la clause d'arbitrage que cet entit paratatique aurait conclu. --Il y a une dlgation de personnalit juridique. Voir le cas du plateau des pyramides!-- contrat sign par une entit paratatique ad referendum du ministre: le tribunal a retenu que l'Egypte tait partie de la clause arbitral

2) l'identification de l'investisseur. Il y a normalement un renvoi au droit interne pour dire qui est le ressortissant d'un tat. Le moment d'apprciation est ce o l'offre d'arbitrage est accept par le demandeur

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a. La personne physique: La bi nationalit (si l'une des nationalits est celle -ci de l'tat demand) empche demander l'tat. En gros le critre est hiperextensive et il est vraiment facile tre investisseur.

b. La personne moral: le critre du contrle est confirm dans la CW. Le systme renvoi au droit interne. (i) critre du sige de la personne morale: Les grand traditions font oprer un rattachement par rapport au sige de la socit (ii) critre d'incorporation: est national toute personne qui a effectu la procdure d'enregistrement de la socit conformment au droit de l'tat (iii) critre du contrle: pour tablir la nationalit d'une personne moral les parties peuvent convenir tenir compte du contrle qui s'excerse sur la socit-- tir du DIG, protection diplomatique: Barcelona Traction: Le critre du contrle est le retenu par le droit coutumier. Devant un dommage subi par une socit canadien tabli en Espagne mais dont les actionnaires sont belges, est-ce que la Belgique a droit d'agir pour ses nationaux? CIJ: NON car les mesures litigieuses affectent la personne moral de droit canadien et si bien les intrts conomiques des actionnaires sont affects leurs intrts juridiquement protgs ne le sont pas. DI spcial: on peut donner place ou contrle (fait dans le CIRDI); peut donner lieu que une entreprise franaise demande l'tat fr pour autant qu'elle soit contrl par une socit trangre. l'extrme il peut mener des solutions pas tellement logiques et des ramification du contrle et de la nationalit. Il doit tre affirme expressment (TBI, loi; contrat -cas de simandou). Le problme s'est si je tablie cet question du contrle indirecte je fais remonter le lien de rattachement personnel: quel est le point final? 2 possibles rponses:
a. rponse jurisprudentiel: le vocabulaire du trait lorsqu'il parle d'investissement fait par

l'investisseur: on exclu l'investissement seulement dtenu. C'est un chaine de dtention limit qui traduise la ralit du contrle. -- est-ce que la dtention des actions suffise? Il y a une prsomption favorable que "contrle" importe une participation majoritaire mais cette prsomption peut tre cart par des indices contraires, ex participation majoritaire laquelle ne s'attachent pas tous les droits (ex. vote) soit contrle minoritaire mais qui traduise un contrle effective. Autre complication: hors de la question du contrle dans des nombreux TBI apparaisse "l'investisseur relle" parce que dans la dfinition d'investissement il y a la notion d'action. Comme vous tes titulaires d'une action vous pouviez tes vu comme investisseur au titre du TBI: on peut avoir un cumule des rclamation entre l'actionnaire investisseur et la socit (cas du 31

?????? Rpublique Tcheque ). Mais du point de vue procdural on peut pas soutenir qu'il y a une contradiction parce qu'il s'agit des personnes distinctes. Mais il y a une incertaine juridique quant qui peut tre une potentiel demandeur. Le contrle peut tre indirect (KT Asia c. Kazakhstan). Finalement c'est qui est prvu dans le TBI ce qui est dterminant parce qu'il est la rgle spcial mais si le lien personnel est dfini de manire extensive par le TBI il peut donner lieu un abus du trait.

--Abus du trait, question actuelle: L'abus peut se concrter par l'acquisition abusive de la nationalit et pour la mise en uvre de se droit d'action. L'investisseur a choisie une structure corporative en fonction du gain juridictionnel qu'il peut obtenir: trait shopping. De manire gnral cet stratgie est admis comme lgal. Optimisation arbitral, c'est u objective lgitime, le problme c'est si elle correspond ou pas la finalit d'un accord (qu'est promouvoir le flux d'investissement vers un territoire donn....). Voir Fenix c. Rep Tcheque. L'abus du traite peut tre avec sa propre mise en uvre; c'est l'hypothse la plus problmatique: demande abusive. Lorsqu'il y a une chaine de dtention corporative il y a quelques destinations 'privilgis' comme Pays Bas, parce qu'ils donne trs grandes avantages. Quand on regarde cet chaine on voit qu'elle passe par un pluralit des pays et acteur dont chaqu'un peut avoir un droit d'action -- pour une mme investissement il peut tre dclench une pluralit d'instances. C'est trs difficile de limiter; le droit contentieux international donne asses peu des solutions possibles et du point de vu procdural il y a ainsi trs faibles et peu possibilits. --Possibilit: admettre qu'il y a un limite au possibilit des dtentions. Le point de rupture sera partir de l'loignement de l'investisseur initial: s'il est trop important, mme si le contrle indirect est admis, l'actionnaire n'aura pas droit d'action. Le problme c'est o mettre cet limite; en plus l'tat pe prvoir et mettre des limites dans la dfinition de l'investisseur et la nationalit dans les contrats et les TBI (argument utilis par la jurisprudence pour refuser les arguments tatiques).

AJD les entreprises et socits n'ont pas seulement en considration les avantages fiscales mais aussi les avantages arbitrales. Affaires Pacific Rim c. EL Salvador Simandou c. Guinee: holding du jersey, litige rgl par ngociation mais la situation permettra de se demander si la modification dans le capital peut tre considre opposable l'tat

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C) La comptence ratione temporis. Le question se posse essentiellement au regard de l'entre en vigueur du trait. La datte critique normalement n'as pas de rtroactivit SAUF qu'il y a une disposition express dans le trait. -- que passe avec las investissement qui sont nes avant l'entre en vigueur mais se consolident durant et progressivement jusqu' l'entre en vigueur du trait?

Section 2: La procdure arbitral et la procdure de rglement de diffrends.

Il y a plusieurs mcanismes arbitrales ou juridictionnelles concurrentes, comme celle de la CNUCI et du CIRDI ou celle de la CCI. Il y a des caractristiques et critres propres que font une ou autre plus favorable devant dtermins circonstances. Il y a des arbitrages institutionnels et ad hoc; dans le premier il y a un une institution qui veille pour les problmes procdurales et administratifs; normalement il y a un rglement institutionnel que s'applique en cas de dfaut. Dans l'arbitrage ad hoc les problmes procduraux doivent tre rsolus par les arbitres. L'autre avantage du rglement arbitral institutionnel est qu'il peut apporter aussi une rponse des questions de fond; par ex. le systme CIRDI est original en tant qu'il prvoit le principe de l'autonomie de la volont (art. 42) mais qu'au faut d'accord ou silence des parties le tribunal applique le droit de l'tat contractant partie au diffrend ainsi que les principes de droit international dans la matire. Donc, si silence application du droit de l'tat d'accueil et aussi des principes de droit international (VER fallo, ficha 2 o 3). Les principes du droit international doivent tre entendus comme ceux de l'art. 38 de la CIJ. MAIS il y a 2 interprtations possibles: 1) critre de compatibilit avec le droit international -j'applique le droit national pour autant qu'il est compatible avec le DI- 2) retient l'ide que ainsi que s'tant comme un cumule de sources avec un primaut a faveur du DI en cas de contrarit.

1 Droulement de la procdure: Dans les arbitrages commerciaux on peut garantir la confidentialit, AJD dans l'arbitrage d'investissement la confidentialit tombe partiellement dans le cadre du CIRDI parce que le centre dispose du droit de publier les extraits pertinent de la sentence -sans indiques le nom de les parties-.; presque toutes les parties s'accordent sur la publication des sentences. Ainsi il y a eu une rforme qui permet au tribunal arbitral de rendre des audiences publiques (comme fait avec El Salvador). C'est un phnomne de transparence.

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En plus il est admis l'intervention de amicus curiae: pour l'admettre le tribunal vrifi la connaissance et sa importance par rapport au litige, le vritable intrt et neutralit. Le contrle dans le cadre du CIRDI est assez limit il est plus exigeant dans le cadre de l'OMC. 2 La sentence arbitral et le recours: La sentence c'est le rsultat de la procdure mais la proccupation centrale c'est son excution. La grand avantage dans le cadre CIRDI c'est que les recours contre les sentences sont centraliss (il y a un organe ddi -comit ad hoc- qui contrle la sentence et, ventuellement, prononce sa annulation). En plus les parties, par des disposition de la CW, renoncent les recours diffrents que ceux prvus par la convention. Dans le systme CIRDI les recours devant les juridiction tatiques sont interdits. Causes pour la demande d'annulation: 1.vice dans la constitution du tribunal: posse trs grandes problmes parce qu'es un question annexe l'annulation. En plus ceux qui ressoudent l'excusassions sont les autres 2 arbitres, pas un tiers et la communaut des arbitres et petit. -- similitude avec l'OMC dans l'affaire des hormones dans la viande. 2. corruption d'un membre du tribunal: jamais accept dans la jurisprudence. 3. excs de pouvoir manifeste: c'est le plus commun, normalement il est fait grief des interprtations donns par les arbitres que les parties considrent manifestement contraires au DI. 4. dfaut de motif 5. inobservation grave d'un rgle fondamental de procdure.

3 L'excution de la sentence: C'est une autre avantage du systme CIRDI; il y a une obligation d'exquatur simplifi purement administrative -sans l'examen normal de l'exquatur- la charge des tats parties; excution de bonne foi. La sentence est obligatoire l'gard des parties; lEtat doit sacquitter spontanment. Bien que l'exquatur est prvu dans le cadre CIRDI il n'y a pas un renonciation l'immunit, donc il reste comme obstacle l'excution forc. La jurisprudence considre que dans le rglement CCI o les parties s'engagent excuter la sentence il y a une renonciation l'immunit d'excution mais cette solution est incohrent parce que au mme temps le DI coutumire exige que la renonciation soit expresse et spcifique quant aux biens affects.

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L'excution suppose un engagement de la responsabilit international de l'tat: le tribunal a constat un fait internationalement illicite et l'tat est tenu de rparer cet manquement. 4 Droit applicable: Si l'arbitrage est fond sur un trait est-ce que je peut rpliquer le raisonnement que je ferai devant un contrat? Non parce que les parties ne sont pas partis l'instrument. L'investisseur met en uvre le droit d'action qu'il a grce au trait, mais devant un trait, quel droit on applique? Parfois les traits mmes ont des dispositions de droit applicable, mais normalement elles sont celles qui rglent le diffrend. Certaines sentences considrent qu'en activant son droit d'action l'investisseur fait le choix du droit international et ce choix importe tout droit substantielle contenu dans le trait mais aussi les rgles d'interprtation international (Conv. Vienne). Deuxime lecture possible: le droit applicable face au TBI perdre un peut perdre sons sens parce que le tribunal arbitral va ncessairement, au minimum, appliquer les dispositions du trait; cela ne veut dire qu'il se bornera a appliquer se droit l. S'il y a une choix de droit applicable: l'lment d'autonomie est en grand partie limit parce que les tats ont dj fix un nombre des rgles auxquels il faut analyser si sa conduite se conforme.

Partie 2: Le droit International des changes

Fin du 19ime: la premire mondialisation: de traits fondant des rapports de libre changes. Ces traits sont alors marqus dun rapport ingalitaire. Aprs la WW2 lambitieuse Charte de la Havane est en projet. Ce projet choue car le congrs amricain nen veut pas. Mais le chapitre 4 de ce projet devient un accord autonome : le GATT. Le GATT est institu de manire provisoire qui se prolonge pendant 40 ans. la clause la plus distingue c'est "la clause grand pre" (donne primaut au droit interne): pour les mesures tarifaires, le trait n'est pas applicable s'il n'tait pas conforme la lgislation interne. Plusieurs accords sont conclus ct du GATT: il y a avait des types des rglements diffrents et les parties n'taient pas les mmes, donc Rond de Punta del Este, le but: unifier.

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Ch. 1 Les sources de droit international des changes: mode de production de la rgle.
Le droit des changes se pose sur un droit spcial ( DII en grand parti fond sur des rgles coutumires), le traitement dont se bnficient les entreprises aux termes des accords internationaux est octroy par les tats par un acte de volont spcial. Il y a une bipartition marque entre le systme commercial multilatral (OMC) (I) et les accords rgionaux ou de prfrence commercial (II).

Chapitre I. La structure du systme commercial multilatral..

L'origine est dans les accords du GATT (general agreement on tarif and trade) mais cet accord est de forme simplifi et d'application provisoire. La forme simplifi est du que la procdure de ratification n'est pas exige, il est suffisant une signature ministrielle pour l'entre en vigueur. Originalement l'accord prvu tait plus ambitieux. C'est en 1994 en Marrakech que les accords sont dots d'une forme institutionnelle: L'OMC. 1. La structure institutionnel de l'OMC. [Accord instituant l'OMC: but relvement des niveaux de vie; croissance du commerce international assur pour les PED et les PMA; systme commercial multilatral intgr, viable et durable; art.II, champ d'application (l'OMC servira de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commerciales entre ses membres; les accords plurilatraux crent des obligations que pour les parties de l'accord et pas pour tous les membres; OMC comme facilitateur de la mise en uvre et administration de l'Accord et ceux annexs; le lieu pour la ngociation entre ses membres; l'administrateur du mmorandum d'accord; pour cohrence de politiques conomiques mondiales, coopration avec le FMI et la BM)]

A. Cration d'une organisation international: [Confrence ministrielle, habilit prendre des dcisions sur toutes les questions relevant de tout accord multilatral; Conseil Gnral, qui peut devenir l'Organe de Rglement des diffrends ou l'Organe d'examen des politiques commerciales et il y a un Secrtariat de l'OMC; art. V, Le Conseil gnral peut conclure des arrangements avec OI ou ONG] Dotation d'une personnalit juridique propre (diffrent celles dus membres) l'institution cre par le trait. Cet dotation a un effet de rpulsion: la personnalit carte les membres et les distingue de l'organisation laquelle ils appartiennent et aussi un effet d'attraction: le sujet de droit devient titulaire des obligations et droits.

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Avant il y avait une doute respect de son caractre de OI; ces pouvoirs taient un indice de qu'il s'agissait d'un sujet de droit: sa volont produise des effets dans l'ordre juridique; il a des relations de reprsentations avec des autres institutions et peut mettre en uvre le mcanisme de responsabilit. --- art. 8 de l'OMC. L'art 5 prvoit que l'OMC peut conclure, dans le premier paragraphe, des arrangements appropris avec des autres OI et dans le deuxime paragraphe avec des OI non gouvernementales. Le premier paragraphe paraitre envisager les traits. Si les "arrangements" envisags dans les 2 paragraphes son les mmes donc la possibilit de personnalit juridique de l'OMC est exclu MAIS cela s'ajoute l'art 8: l'OMC peut conclure un accord du sige: la possibilit d'un sige est l'nonc de la personnalit minimal dont dispose une OI. C'est la seule disposition pertinente pour apprcier l'existence de cet personnalit. En plus dans la pratique l'OMC a conclu des traits et se conduise comme une OI. Question important: dans le cas d'un diffrend entre l'Argentine et les tats Unis dont l'Argentine argumentait que la mesure contest par les US avait t prise par une obligation avec le FMI. Entre l'OMC et le FMI il y a un accord de cohrence qui tend que les disciplines de deux organisations se combinent harmonieusement. L'organe d'appel rpondre dans le diffrend: l'Argentine n'a pas une obligation d'introduire ce taxe-- Le problme: un organe juridictionnel se prononce par rapport un tiers et conclue par rapport son caractre contraignant ou non mme s'il n'appartienne pas cet organe.

1. Les attributs: a. La personnalit: b. L'immunit: peut tre un attribut de l'OI; c'est une immunit diffrente de celle des tats car l'immunit de l'OMC est conventionnelle; chaque un des membres de l'OMC doit accorder une immunit l'organisation et ses biens. En consquence l'organisation ne peut pas tre juge et ne peut pas faire l'objet d'aucune mesure contraignante. Les agents et les reprsentants des tats aussi se bnficient de l'immunit (cas de la commerant des armes entre Angola et Rp. Tchec qui est nomm reprsentant d'Angola devant l'UNESCO pour jouir de l'immunit) L'immunit est accord pour assurer que personne pourra altrer le lient que l'tat a voulu avec son reprsentant. c. Les fonctions: 2 fonction principalement, a) administrer les accords conclus Marrakech en 1994 (rgler les diffrends ns de l'application de ces accords; il y a un organe spcial pour le faire) et b) offrir un cadre de ngociation international relative aux relations commerciales (dimension dynamique de l'OMC).

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2. Constitution organique: A) Organes intergouvernementaux: il y a des reprsentants des gouvernements; il y en a 4, chaque un avec sa propre mission. Au sein de ces organes que s'labore la volont de l'organisation par le concours de volont entre ses membres (selon le droit de l'organisation): technique du consensus: un dcision est prise SAUF si elle est rejet pour l'unanimit; mcanisme d'craser les minorits (avec le GATT s'tait l'inverse, tous le membres devaient voter en faveur, donc la partie affect pouvait faire obstacle). Les organes sont: 1) Confrence ministrielle: plnier, pas permanent; se runie au moins une fois tous les 2 ans. Elle a une comptence gnral et peut prendre des dcisions relevant du droit de l'OMC. Chaque membre dispose d'une voix. 2) Conseil Gnral: vocation gnral, se distingue uniquement par le fait qu'il gre les affaires courants; il est permanent. Les membres sont reprsents par des experts. Il assume les fonctions d'organe de rglement de diffrends -- L'Organe de Rglement de Diffrends c'est le Conseil Gnral avec une mission de rglement de litige. 3) L'Organe de Rglement des diffrends: le Conseil Gnral exerant une mission spcifique: mettre fin aux litiges ns de l'application des accords de Marrakech. Un tat prsent un plainte, l'OMC dsigne un groupe d'experts (groupe spcial) qui rendre un rapport (recommandation). Cet rapport est obligatoire seulement si le Conseil Gnral l'adopte dans son mission d'ORD. L'acte juridictionnel dans l'OMC est un acte driv (fait d'adopter le rapport). 4) L'organe d'examen des politiques commerciales: supervise les disposition des tats en matire d'change; organise des tudes priodiques sur la politique de chaque membre (importe une obligation pour le membre de notifier); l'examen n'as pas une porte contraignante. B) Organes intgrs: Administration de l'OMC, fonctionnaires internationaux qui exercent leur mission au profit de l'organisation. Personnel recrut par le directeur gnral de l'organisation (lui mme lu par les membres). Il y a le secrtariat, l'ensemble du personnel de l'OMC et le directeur gnral qui reprsente l'OMC. Tous bnficient d'immunits garantissant leur indpendance. Le directeur a l'autorit la plus haute et joue aussi un rle diplomatique (il reprsente l'OMC et peut, ce titre, jouer un rle de mdiation entre les tat membres).

2 La structure matriel des accords de l'OMC. Manire dont se compose le droit de l'OMC; entre 1947 et 1994 le droit international des changes avait vu se crer autour du GATT une pluralit d'accords distincts: pluralit d'accords et rglements diffrends sans une uniformit des parties, "aspect d'archipel d'accords". Les accords de Marrakech veulent y mettre fin. Utilisation de la technique de l'incorporation pour assurer la cohrence du systme. On cherche l'unit et on peut le trouver sur trois plans: unit instrumental, fonctionnel et matriel.

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A) L'incorporation des accords de l'OMC: l'unit instrumental. Le but c'est de mettre dans un seule contenant, enveloppe. Formellement le droit de l'OMC est sens de se prsenter comme un seul. Annexassions l'accord constituant l'OMC de la vingtaine des accords: il y a un seul accord. L'incorporation est express: il y a une disposition de l'accord instituant de l'OMC qui dis que le reste des accords font partie de l'accord de l'OMC. L'unit fonctionnelle: c'est le fait que la matire conventionnel soit le rsultat d'un seul acte juridique. Dans chaque un des accords il y a une clause final que se limite l'indication de possibilit de rserves: on ne peut pas formuler un rserve sans le consentement des autres membres.--- cela est suffisant pour dire qu'il y a une pluralit des actes juridiques? Le cur du trait est ressembl dans la clause final de l'acte constitutive de l'OMC: le fonctionnement du trait est centralis dans les clauses finales du trait constitutive. B) La cohrence des accords de l'OMC. 1) l'objet et le but: La postulation des rserves ne posse pas un obstacle majeur: pour l'admettre il faut qu'elle soit en conformit avec l'objet et fin du trait et ceux sont les fin et objet de l'OMC (le prambule du trait constitutif est l'objet et le but de l'ensemble des accords voir affaire des crevettes, Mexique c. US, sur la technique utilis par les pcheurs mexicains qui attentait contre les tortues marines. Interprtation de "ressource naturel puisable". L'ORD a regard les travaux prparatoires du GATT: il n'envisage pas les ressources non renouvelables mais une autre source pour interprter le prambule qui comme objet le dveloppement durable: protection des tortues est valide. Cela dmontre que du point du fonctionnement l'objet et le but irradie l'ensemble, donne une direction commune tous les instruments. 2) Le fonctionnement du trait. L'ensemble de rgles se cumule, les rgles issues d'un mme acte juridique ont vocation se complter et bien souvent elles s'appliquent de manire solidaire. Ex. art. 6 dumping: prohibition de la vente d'un produit un prix infrieur son valeur rel. Les tats son autoriss prendre des mesures antidumping: il y a un accord spcial qui se dveloppe en ce sens. Il y a une coordination des rgles. 3) La cohrence en vertu du mcanisme de rglement des diffrends. Le rglement des diffrends est une fonction qui centralise parce que une litige n de n'importe quels accords est justiciable devant un organe commun: on n'a plus l'clatement antrieure, tous les accords obissent au mme mcanisme de rglement de diffrends, monopole juridictionnel.

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Problme: hypothse d'incohrence normative. Le droit de l'OMC est fond sur une prsomption: absence de conflit dans l'ensemble normatif. Il peut avoir (a) un conflit au sens large: 2 nonces qui sont susceptibles d'entrer en opposition: il est interdit de fumer; il est permis de fumer. Le conflit n'est pas certaine mais peut avoir lieu; ce qui prvaut c'est l'interprtation fait dans le sens de l'effet outil: chaque nonc doit tre interprt comme ayant une port et de tel manire qu'il ait le plus d'effet possible. (b) un conflit au sens stricte: 2 noncs qui ne peuvent pas ne pas entrer en opposition: il est interdit de fumer; il est obligatoire de fumer. Lorsque les 2 rgles entrent en conflit il faut analyser si hirarchiquement un est suprieure l'autre: dehors les rgles impratives il n'y a pas une hirarchie entre les normes dans le DI et, en plus dans l'OMC il n'y a pas de ius cogens, donc, pas d'hirarchie. Le trait peut prvoir une rgle de conflit: 3me rgle qui rgit le conflit entre 2 rgles: dans l'OMC il y a 2 rgles de conflit: l'un fait prvaloir l'institutionnel -trait sur l'OMCl'autre le subventionnel -trait annex-: entre le GATT et tous les accords, je fait prvaloir les autres accords: primaut de la rgle postrieur. Sinon rgle spcial prvaut sur la rgle gnral. Pour le reste il n'y a pas une rgle de conflit spciale, donc renvoi aux rgles du DI gnral: la rgle spcial prime sur le rgle gnrale. Dans la pratique il n'y a pas eu un conflit que ne puisse pas tre rgl par la rgle de conflit spcial. L'ensemble de rgles tendent une coordination.

Section II: Les accords commerciaux prfrentiels.

Les accords commerciaux prfrentiels font rfrence tout le droit international des changes HORS l'OMC, dont la forme la plus importante ce sont les intgrations conomiques rgionaux (ex. UE). Il y a toute une srie des traits qui crent des relations commerciaux prfrentiels ou des zones de libre change. Zone de Libre change: les changes sont librs; l'union conomique est un version plus pouss (la gradation sera, zone de libre change; union conomique et montaire; union de march...). Le droit de l'OMC ne fait pas distinction entre ces gradations des unions et accords prfrentiels mais il est possible d'avoir 2 types de apprhensions: apprciation des accords prfrentiels vis vis l'OMC et l'inverse. Et il y a ainsi 2 positions possibles du point de vu substantiel: de convergence (prolongement de l'OMC) et de divergence (accords qui crent des choses substantiellement et juridictionnellement distinctes de l'OMC).

1. Les accords dintgration vis--vis de lOMC. 40

A) Sur l'angle substantiel: du point de vue de la matire des rgles. 1. Convergence: il y a une grande quantit des instruments prfrentiels que mentionnent le droit de l'OMC expressment. Ils peuvent utiliser la technique de l'incorporation (certaines rgles de l'OMC font partie de l'accord prfrentiel) ou la technique qui dfinisse les rapports entre l'instrument en question et le droit de l'OMC. Dans des autres occasion mme si ces techniques ne sont pas prsentes du point de vue de l'objet et du but de l'accord prfrentiel il y a un rappel du droit de l'OMC. 2. Divergence: les ACP font disparatre entre ses parties des disciplines qui existent au plan multilatral. Les parties s'loignent des obligations souscrites dans le droit de l'OMC; enclave de libralisation plus leve. Suppression des mesures de sauf garde (o les faire plus difficile) - les mesures de sauf garde sont des mesures d'urgence qu'un tat a le droit d'adopter lorsque un accord a des consquences imprvus- ou de la possibilit de prendre des mesures antidumping.

B) Sur l'angle juridictionnel: il y a plusieurs possibilits: 1. soit le ACP prvoit des mcanismes de rglement des diffrends par la mdiation (ex. ACP qui impliquent des pays de la zone asiatique) 2. soit des ACP qui prvoient un organe permanent de nature juridictionnel (pays africains; UE). Difficults: l'UE est instaur l'image d'un monopole juridictionnel et sa porte est tellement large qu'elle peut exclure la juridiction de l'OMC; les membres de l'UE tiennent interdit de trouver une solution juridictionnel autre que celle donn par la Cour de Justice Europenne dans le cas d'un diffrend entre eux. Tentative de monopole juridictionnel exorbitant: comme l'UE est un territoire douanier et, en tant que tel, un membre de l'OMC l'UE ne peut pas prtendre exercer son monopole l'gard de le juge de l'OMC parce qu'au yeux de celui-ci il est un juge interne. --- Est-ce qu'il y a des risques de cumules et contradictions? Cumule des organes juridictionnels: peuvent se prsenter avec une rgle substantiellement identique. travers de la pratique les tats tentent de mettre en place de systmes de coordination juridictionnel: il s'organise une primaut juridictionnel au profit du multilatral condition de que le diffrend porte sur une disposition quivalant en substance une obligation du droit de l'OMC. C'est par ex. le cas de l'ACP conclu entre l'UE et le Chili. Pour que la structuration soit efficace l'ACP doit donner priorit au juge de l'OMC 3. soit le ACP comprend une clause d'arbitrage intertatique (c'est la cas le plus rpandu) contradictions 2003, Groupe Spcial (1er instance de l'OMC), affaire sur droit antidumping Brsil c. Argentine; le protocole de Brasilia rattach au MERCOSUR et il y a une rclamation sur la base de cet accord rgional. Le Brsil perdre la procdure arbitral rgional et jusqu'aprs prsente la mme rclamation devant l'OMC. le droit rgional faisait renvoi au droit de l'OMC pour rgler la 41

question du litige. Devant l'OMC la question est de savoir s'il y a litispendance, l'OMC refus cet hypothse parce que la rgle de triple identit n'est pas rempli: les droits invoqus -MERCOSUR et l'OMC- sont diffrents.

2. Position de l'OMC vis vis les ACP.

Du point de vue de lOMC, les accords dintgration reprsentent une exception lapplication de leurs rgles (espce de drogation) qui doit tre encadre par des exigences de conformit.

A) Rapport d'exception ou de drogation: En soi l'ACP constitue un atteint au droit de l'OMC parce qu'il cre un rgime qui n'est pas multilatral (ne bnfice pas tous); c'est un exception la clause de la nation la plus favoris MAIS aussi un ACP peut tre vue comme une libralisation plus pouss sur un plan restreinte (rgional, bilatral); la finalit est la mme mes les moyens sont un peu plus pousss et le rapport de drogation est, donc, nuanc. Il y a eu 2 interprtations par rapport aux ACP, l'interprtation minimaliste: les intgration rgionaux ne peuvent droger qu' la CNPF et l'interprtation large: les intgrations rgionales sont une drogation l'ensemble du droit de l'OMC. Ce qui prvaut: l'interprtation minimaliste.

B) Les exigences de conformit: Le droit de L'OMC organise la licit des ACP du point de vu du systme multilatral du commerce par des exigences procdurales et des critres de fond: intensification des changes au niveau de l'ACP et neutralit de cet accord vis vis le tiers. 1) Exigences procdurales: c'est l'obligation de notification des projets des ACP; les membres sont tenus de prsenter une notification et il y a un comit qui poursuit l'examen de licit de ces instruments. Ce comit n'a jamais fonctionn de manire efficace. Ces apprciation ont t bloqus par un dfaut d'accord entre les membres de l'OMC. 2) Exigences de fond: l'ACP d'intgration conomique doit libraliser l'essentiel des changes commerciaux entre ces membres (i) et doit tre neutre l'gard des tiers (ii). (i) Promouvoir la libralisation des accords commerciaux: condition pour admettre l'ACP; c'est un perspective essentiellement quantitative; l'ACP doit libraliser l'essentiel des efflues. (ii) Nutralit vers les tiers: la constitution d'un ACP ne doit pas dgrade la position (avantages commerciaux) qui existaient prcdemment son existence. S'il y a une union douanire entre 3 tats et le 4me tat avait un tarif douanire avec A d'un 4%, avec B d'un 7% et avec C d'un 1%

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l'union douanire ne peut pas avoir un tarif vers cet tat D suprieure la moyenne entre ces tats (dans l'exemple, 4%).

Si les 2 condition sont remplis, l'ACP est licite au plan de l'OMC. La question de la constitution des ACP a t admis par le GS et l'OdA comme moyen de dfense susceptible d'tre soulev dans le contentieux

Conclusion: Les aspect juridictionnels: le droit de l'OMC a une disposition en faveur de la comptence exclusive de l'ORD (monopole juridictionnel). Il y a une concurrence entre les juridiction internationales: le cas de Brsil et l'Argentine.

Chapitre II : Les rgles du libre change.

Section 1 : Ltablissement des rgles du libre change des merchandises dans le droit de lOMC. Les rgles de libre change s'organisent autour de trois direction: la limitation aux obstacles (1), les garanties du rapport comptitif entre les produits (2) et l'encadrement des mesures de dfense commercial (3). 1. Les limitations des obstacles aux changes. Les limitations peuvent procder par 2 disciplines, tarifaires (A) et non tarifaires (B). A) Les obstacles tarifaires.

Il s'agit essentiellement de diminuer les droits de douane. Un droit de douane est un droit que l'tat impose un importateur d'acquitter lorsque le produit franchise la frontire (moment o il n le droit), un taxe peru raison d'un autre motif sera le plus souvent une taxe intrieure. Normalement le taxe douanire est le rsultat d'un accord bilatral entre tats qui, par le jeu de la clause de la nation la plus favoris, va bnficier toutes les autres membres. Le processus de ngociation: Les tats changent les concessions tarifaires. Lorsque le droit douanire est abaiss il va tre consign dans une liste (liste ce concession), qui est annex l'Accord aux quel elle est conscutif. -- Donc, la liste de concession est partie du droit de l'OMC est a le mme valeur qu'un engagement conventionnel.

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Cet concession est soumis un mcanisme spcial: de manire triennal un tat peut proposer une rengociation des tarifes (art. 28 du GATT 1994) qu'il a concd: le rsultat initial de la ngociation sera ventuellement modifi en s'assurant que les niveaux de libralisation sont maintenus. -- pour modifier la liste de concession l'tat devrai proposer des concessions de valeur quivalant ceux qui sont affects par cet modification. Le droit de l'OMC distingue 2 parties entre ceux qui peuvent tre affects: le ngociateur primitif et l'importateur prpondrant -ce qui a l'efflue d'change le plus important concernant les marchandises affects-. Le niveau gnral de libralisation est le mme pourtant la concession est change d'un domaine l'autre.

B)

Les obstacles non tarifaires.

L'ensemble est trs htrogne, il s'agit essentiellement des obstacles qui sont de nature quantitative ou qualitatives: 1) Restrictions qualitatives aux changes: Les principe est qu'elles sont interdites, mais elles sont possibles si l'application est non discriminatoire. Ces rglementation peuvent tre de toute nature mais de manire gnrale elles portent sur des questions techniques ou d'ordre sanitaire. Le principe gnral est que l'accord de l'OMC reconnait le droit aux membres d'adopter les mesures qu'ils jugent appropris mais il faut qu'ils les prissent par rapport aux rfrences internationales. Mesures sanitaires: il y a un rapport sur les mesures sanitaires et phytosanitaires; c'est principalement pour la sauvegarde de la sant publique. Cet type des mesures doivent s'appliquer exclusivement dans la mesure ncessaire la protection invoque, elles doivent tre justifis pas des procdures d'valuation et ne doivent pas constituer des restrictions dguises aux changes. La prohibition de ces restriction vise globalement toutes les mesures qui peuvent affecter les changes par la prise en considration de la qualit du produit (ex. Accord sur le rgle d'origine). Le plus souvent c'est en prenant des rfrences pour l'utilisation des prescriptions techniques des rgles d'origine qui sont reconnus internationalement; le problme c'est que une grand partie de la reconnaissance qui s'opre est fait par des organisations privs (ex. ISO 9000), donc le droit de l'OMC fait un renvoi ces normes privs. --Comment entre les entits privs quelles sont les reconnues? L'OMC dit que pour tre internationalement reconnu une norme pri doit tre ouvert la participation de toutes les acteurs. 2) Restrictions procdurales aux changes:

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Se sont toutes les mesures d'administration prises par un tat, ce sont las oprations de douane qui apprcient la valeur d'un bien. Le droit de l'OMC encadre cette opration avec un accord spcial. L'valuation en douane: il y a une srie d'accords qui renvoient la procdure d'change et la manire dans la quelle l'tat supervise les changes des marchandises internationales: l'tat doit se rfrer aux termes tablies par l'OMC (par ex. pour dterminer la valeur du bien). Il y a une pluralit des instruments qui portent sur cet type des dispositions. 3) Restriction quantitative aux changes: l'art 11 du GATT de 1994 posse un principe d'limination gnral des limitations quantitatives: il est prohib la limitation des efflux des changes par un quota dtermin, pour l'importation ou pour l'exportation d'un produit. Il y a des accords o les restrictions sont encore permises (agriculture et pche): mme si la drogation est admisse les mesures doivent se conformer l'art 13 de l'OMC et s'appliquer d'une manire non discriminatoire. Employ par les tats pour protger leur march par l'introduction de quotas: limitation sur les quantits de biens imports ou exports Il y a 2 exceptions: prvues par le droit de l'OMC et celles amnags par les parties. a. Exception prvu par l'OMC: se sont des restrictions de nature sectorielle (domaine agricole ou textile). En plus l'art 12 du GATT 1994 prvoit la possibilit d'introduire des restrictions quantitatives en cas de difficult dans la balance de paiement. La restriction ne doit pas tre discriminatoire. b. Exception amnag par les parties: des accords d'autolimitations, conclus entre des tat qui s'engagent limiter ses exportations ver le territoire d'une autre partie. Ce qui est disput c'est la licit de ces accords parce que cet pratique permet de contourner les obligations du GATT; en plus l'utilisation tait sur tout de pays dvelopps vers ceux qui sont en train de se dvelopper. Le droit de l'OMC pose un principe d'interdiction gnrale de cet type des mesures (para 11b) et la clause d'exception exige que les tats notifient cet type d'accord en justifiant leur ncessit et en s'engageant une application transitoire. Une restriction problmatique est celle organis sur la base d'un accord entre les membres: Accord bilatraux d'autolimitation. C'est un instrument conventionnel par lequel un tat accepte limiter ces exportations vers une autre tat; le problme est donn parce que le plus souvent cet accord est sign entre un pays dvelopp et un pays en train de dveloppement. Face cet ingalit l'OMC a tablie que tous les accords d'autolimitation doivent tre notifis et qu'il doit avoir une justification spcifique et que l'application doit tre provisoire.

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2. Garanties dun rapport comptitif. Le droit de l'OMC cherche assurer le maintien d'un rapport comptitif entre les produits travers de l'assurance du rapport comptitif entre les produit imports entre eux et entre les produit imports et les nationaux. L'intervention de l'tat est, en principe, neutralis. Le concept de traitement au quel fait rfrence l'art 1 du GATT de 1947 est large: le traitement est envisag comme ce qui concerne le produit au moment de franchiser la frontire A) La clause de la nation la plus favorise: le rapport comptitif entre les produit import entre eux: L'art 1 du GATT 1994 posse le principe de la clause de la nation la plus favoris: tous les avantages dont bnficient un produit seront tendues tous les produits provenant de n'importe quel des membres de l'OMC. galisation des conditions juridiques de la concurrence. Le meilleur rgime octroye un produit bnfice automatiquement (sans exigence de rciprocit) tous les produits de les membres de l'OMC. La clause tendre le meilleur traitement en matire commercial tous les membres de l'OMC dans le mme moment o la clause est octroy (effet automatique). Les importateurs sont tous sur un pied d'galit et les conditions de concurrence sont les mmes. Le mcanisme assure une homognit des conditions juridiques aux produits similaires. 1) La base de comparaison.

C'est la nature du produit, la qualit substantielle comparable et doit pouvoir tre utilis avec les mmes finalits. Le consommateur doit l'utiliser indiffremment l'un au l'autre de ses produit et l'tat doit classer ces produits dans une mme catgorie (le classement viens de la nomenclature que l'tat a donne au moment de l'importation). Affaire du sucre de cane et sirop de maiz: l'OMC a dit que les deux son dulcorant et qu'on la mme finalit, les produits ont t perus comme concurrentiels par les consommateurs et les produits taient classes dans la mme catgorie. L'accordon de la similaritl'ensemble de ces critres permettent apprcier qu'un produit puisse prtendre un traitement non moins favorable. La base ce comparaison comprise: a. Le traitement.: tous avantages, faveurs, privilges ou immunits.

b. Le bnficiaire de la clause: c'est entre produit similaires et la similarit s'entend par des critres propres au produit (qualit ou utilisation finale; la nomenclature. L'acception de la notion 'avantage' est large 2) Leffet de la clause: extension automatique et inconditionnelle des avantages aux autres membres, mme sans contreprestations (phnomne du free ryder); il n'y a pas de ncessit de 46

rclamation par le membre concern. Cela aussi fait que pour les pays tiers de l'OMC il n'y a pas beaucoup d'intrt de rester hors l'OMC.

la CNFP doit s'interprter comme une interdiction de la discrimination, une garantie du rapport comptitif entre les produits. Il y a seul 2 exceptions: a) les accords d'intgration: ile ne doivent par porter atteinte au droit de l'OMC mais ils peuvent donner des avantages qui chappent la clause; c'est la cration d'enclaves qui obissent un rgime distinct. b) mesures antidumping et droits compensateurs B) La clause du traitement national: le rapport comptitif entre le produit import et le produit nationaux: Consacr principalement dans l'art 3 du GATT 1994 on trouve l'expression de traitement national dans des autres accords. L'ide est que les mesures de nature intrieure peuvent tre appliqus pour protger la production national et que cet type des mesures doivent tre vits. La rupture du traitement national s'analyse comme une discrimination qui peut tre en droit ou en fait. Pour la discrimination de fait: il faut tenir compte des circonstances pour vois si les conditions de concurrence sur le march pertinente soufrent d'un lment dfavorable n de l'application des mesures de l'tat. 1. Champ dapplication: Ici la notion de similarit est encore plus large. Les limitations peuvent tre donnes par la fiscalit intrieur (art. 3.2) entre les produit similaires (art. 3.2 premire phrase) et sur l'application de ces mesures fiscales (champs plus large qui intgre les produit similaires et les produit directement concurrentiels ou substituables; largissement de la notion 'produit similaire') ou par l'application de la rglementation juridique (art. 3.4).

2. Effet de la clause: c'est diffrent de l'effet de la CNPF: il n'y a pas d'extension de certaines avantages. Le traitement non moins favorable a un effet ngatif, c'est interdire toute discrimination. C'est une disposition protectrice d'un rapport comptitif que les membres s'engagent maintenir. Exceptions: scurite.

3. Les mesures de dfense commerciale.

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Dans le DIG un tat peut ragir une situation dans laquelle ces droit sont viols: c'est la contremesure, la possibilit lgal de raction. Dans le droit de l'OMC il y a 3 figures que permettent un tat de ragir et qui cartent les engagements souscrits dans l'OMC. A) Protection contre lacquisition dloyale dune part de march.

L'acquisition dloyale a lieu soit parce que le produit se bnfice d'un prix de dumping soit parce qu'il est subventionn. 1) La protection contre le dumping.

[dumping: vente d'un bien un prix infrieur sa valeur normale]. L'art 6 du GAT 1994 n'tablie pas la prohibition du dumping, seulement le condamne. C'est un pratique laquelle les tats peuvent ragir. Le dumping est un pratique des entreprises PAS des tats. Le droit de l'OMC seulement encadre les possibles actions. a) Dtermination du dumping: c'est niveau national avec une procdure aprs la prsentation d'une plainte par une personne priv qui doit tre affect par la mesure du dumping. L'instance se conduise selon les critres tablies par l'OMC et, premire la comparaison avec le prix du march intrieur; si le produit n'est pas vendu sur le march on regarde un march similaire d'un tat tiers et sinon on reconstruit le prix partir du cout de production. 1 il y a une comparaison avec le prix de l'opration commercial litigieux; le produit doit tre similaire. 2 si le march pour comparer n'existe pas (absence de march du pays exportateur) on prend en considration le march d'un pays tiers et on compare le prix plus lev de ce pays tiers. Si la comparaison n'est pas rendu possible par la pratique commercial donc 3 on reconstitue le prix de manire abstraite. Ce trois critres permettent dterminer la march du dumping et aprs il faut mettre un lien de causalit avec le prjudice, qui peut tre effectif (dtermin par un ensemble de faiseau d'indices comme la diminution de la production, la perte de la rentabilit) ou le prjudice peut naitre (c'est l'hypothse qui envisage la concurrence qui peut apparatre). Le prjudice doit tre rel ou potentiel. Toute la procdure est dtermin par une instance national amis, de quelque sorte, administr internationalement. b) Raction : la mesure anti-dumping: C'est travers l'adoption des mesures antidumping, se sont des raction unilatrales qui tentent effacer les consquences du prix dumpe: elles vont agir l'gard de l'tat fautif pour le produit considre dumpe. Il y a 2 types des mesures:

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(i) ngocis: engagements des prix; obligation souscrite par l'exportateur qui consiste relever ses prix dans le cadre du dumping allgue; cet mesure met fin au procdure ou elle est de nature provisoire (ii) unilatrales: adoptes au terme de l'enqute interne;: droit antidumping adopt titre provisoire; suppose qu'une dtermination prliminaire ait t effectue). Si l'enqute interne rsulte en la confirmation de l'existence du dumping des mesures dfinitives sont prises; se rajoutent au tarif douanier et constituent une dconsolidation des tarifs. La mesure antidumping doit tre proportionnel (elle ne peut pas excder la marche dumping). Cet mesure est une exception la clause de la nation la plus favorise. Bien que la mesure antidumping fait penser une contremesure, dans le sens du DIG, la comparaison c'est pas juste parce que la situation initial n'est pas illicite. 2) La protection contre les subventions.

L'OMC dfinit de manire gnrale la subvention: l'art 1 de l'Accord sur les subventions l'tablie comme une contribution financire aboutissant l'octroi d'une avantage qui cause ou menace de causer un dommage grave une branche de production nationale. C'est une situation ventuellement illicite; c'est considr comme une acquisition dloyale d'un part du march ou un dtournement des efflux d'changes normaux concurrentiels. L'tat octroi une contribution financire un agent conomique qui peut tre un transfert des fonds conception large-, un transfert indirecte, une opration sur un bien ou sur un service, la fourniture d'un service ou mise disposition d'un bien par l'tat, etc. La contribution financire doit constituer une avantage, placer son bnficiaire dans une position plus avantageuse que sa situation originaire sans la contribution. De cette manire la subvention constitue une attente la concurrence. L'examen consistera a examiner l'existence d'une contribution financire et a dterminer si elle constitue, ou non, une avantage dloyale. Le transfert des fonds peut tre (a) directe ou (b) indirecte. (a) Transfert des fonds directe: donation; prt; participation au capital social d'un entreprise; garanties de prt. (b) Transfert des fonds indirecte: oprations sur un bien ou un service; fournissement d'un service; achet d'un bien. Affaire Airbus. La contribution financire doit aboutir constituer une avantage au regard du march, le critre dterminant sera la manire dont le rapport comptitif a ventuellement t affect par la contribution. La contribution doit tre spcifique, elle doit tre adresse soit l'entreprise soit une branche de production nationale, soit une ensemble de producteurs rgionaux.

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A) Des subventions qui se prsument dommageables ou prjudiciables: Il est prsume que les subventions qui sont subordonnes au rsultat de l'exportation son prjudiciables. Il y a 2 catgories de contributions dont les effets son rputes a tre dommageables sur les changes: les subventions les exportations (contribution en raison du niveaux des exportations) et les subventions lis la teneur d'un lment d'origine national (a prsomption est subordonn l'utilisation d'un produit national). Ce 2 catgories de subventions se singularisent par un mcanisme de rglement spcifique et acclr. B) Des subventions qui doivent tre prouvs comme dommageables: Avec cette type de subventions le prjudice doit tre prouv. Pour les autres subventions (pas expressment prohibs) elles doivent avoir un caractre spcifique, propres une entreprise ou branche de production (pas bnficier tous). Il y a 3 niveaux de prjudice prvus: (i) le dommage caus par les importations des produits subventionns une branche de production nationale tablie sur le territoire du membre qui perte plainte; (ii) le prjudice grave: existence d'effets dfavorables sur le march du membre qui accorde la subvention ou sur le march d'un pays tiers. (iii) annulation ou rduction des avantages rsultant des accords; c'est lorsqu'une attente d'un membre est frustre sans que ses droits soient viols.

L'enqute: c'est une instance national introduit par des personnes privs affects par la subvention en question et aux termes de la quelle il est dmontr l'existence d'une mesure subventionnel. L'tat peut ragir par des droits compensateurs: se sont des mesures anti subventionnelles qui doivent tres adopts dans une mesure quivalant, c'est une mesure de dfense commercial. Dans l'hypothse d'un recours international on peut soit obtenir le retrait de la subvention litigieuse soit contester la mesure antisubventions adopt en raction de la premire mesure.

C) Les ractions aux subventions: il peut avoir un recours soit au plant international soit au plan interne et ses recours peuvent s'accumuler.
(i) Le recours au plan international: introduction d'une plainte devant l'ORD. le groupe spcial

pourra recommander le retrait de la subvention litigieuse et si la subvention n'est pas retir elle peut donner lieu une autorisation de contremesures de l'oRD. 50

(ii) Le recours au plan interne: enqute comme dans le cas du dumping; elle est conduite

conformment au droit de l'OMC et permettre d'apprcier l'existence de la subventions et le prjudice. Au terme de cet enqute le membre ls pourra prendre des mesures de dfense commerciale, des droits compensateurs.

B)

La protection contre une situation durgence : les mesures de sauvegarde.

C'est devant un effet dommageable et imprvu d'un engagement et devant une situation urgente. En raison d'un droit octroy par l'tat va se crer un prjudice dans les chefs concurrent. Il n'y a pas un caractre dloyale; l'acquisition est licite.

Dfinition : Suppose l'importation massive et imprvisible susceptible de crer un dommage

une branche de production nationale; c'est un accroissement imprvisible des importations. Il y a un caractre soudain et imprvisible; une volution imprvue des circonstances -- Chaque membre est sens de connaitre la porte des engagements qu'il souscrit pour que la contremesure puisse tre adopt il faut une situation factuelle qui tait lgitimement ignore au moment de l'octroi des avantages. il est ncessaire d'analyser le niveau de diligence dans la ngociation.

1. Les condition d'adoptions de la mesure de sauvegarde: Importation des quantits tellement accrus qu'elle cause un dommage la branche de production national. le prjudice doit tre soudain et doit mettre en difficult la production, la rentabilit des secteurs national concerns. L'accroissement doit avoir un caractre imprvu, cela veut dire pas possible d'envisager avec la diligence normal attendu d'un tat; impossibilit d'anticiper le prjudice. -- affaire des chapeaux du taupe imports aux tats Unis. Au moment d'octroyer une avantage il faut envisager les consquences qu'il peut y avoir; l'exception est trs restrictive. L'adoption a une varit des formes mais obit un principe de rengociation, il peut s'agir des mesures de nature tarifaire, des restrictions quantitatives. L'ide s'est de conserver le niveau gnral de libralisation. En contrapartie de la mesure de sauvergader il sera donn une avantage tarifaire avec la mme valeur dans une autre secteur. La solution doit tre mutuellement satisfaisante. 2. Les Consquences: L'effet s'est d'entraver le flux commerciale licite; elle supprime l'avantage confr une autre membre de l'OMC en raison du caractre dommageable imprvu de la mesure.

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La prise de la mesure doit tre accompagn d'une ngociation par laquelle le membre offre une compensation substantiellement quivalent au membre exportateur affect par la suspension de l'avantage. -- La mesure de sauvegarde est en ralit un mcanisme de rengociation engag l'initiative d'un tat qui subi un consquence imprvu dommageable comme consquence de l'octroi d'un avantage. Ce type de situation se rapproche dans le DIG aux changement fondamentales des circonstances (un accord devient inquitable car le fardeau de son excution pesse d'une manire imprvu plus sur une partie que sur une autre).

Section 2 : Le fonctionnement des rgles. Les 2 traits majeurs des fonctionnement des rgles de l'OMC sont qu'elles tendent assurer la prvisibilit et la flexibilit des relations commerciales. 1. La prvisibilit des relations commerciales. La prvisibilit tend assurer l'accessibilit la rgle et la stabilit de celle. A) Laccessibilit la rgle.

L'accessibilit la rgle est assur essentiellement parmi (1) la publication; (2) la notification et (3) l'obligation de renseigner. (1) La publication: est une obligation du droit de l'OMC figurant l'art 10 du GATT 1994: les rgles susceptibles d'affecter les changes doivent tre publis. (2) La notification: c'est une exigence du droit de l'OMC un peut plus pouss et c'est dans les domaines o la rglementation peut s'assimiler des restrictions (ex. rglementation techniques sur les changes ou mesures de sauvegarde). C'est par rapport du droit projet. En gros tant la publication comme la notification obligent aux membres de porter la connaissance des autres membres des informations relatives son cadre juridique national. En ralit le bnficiaire rel de cet obligation est l'oprateur du commerce international. Il y a un devoir d'information: chaque membre doit prvoir dans son ordre juridique une autorit susceptible de rpondre aux questions des oprateurs des changes commerciales. (3) Le renseignement: (des entreprises) c'est quand les membres doivent crer des points d'information pour clairer les oprateurs sur la lgislation locale; cette obligation va au del des autres membres, elle est du aux oprateurs du commerce. C'est un rapport entre un membre et un non membre.

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Comme dans le DII il y a certaines obligation qui concernent la rgle adopte et aussi la rgle projete. Ces volets consacrent un droit la transparence, les oprateurs soient en mesure d'ajuster leur conduite aux rglements existants.

B)

La stabilit.

il y a un respect de la consolidation: les concessions tarifaires sont stabilises et permettent aux membres de prvoir le niveau d'change qui existera dans l'avenir et, en principe, elles ne sont pas susceptibles de modifications. La premire source de stabilisation c'est la consolidation des engagements. 2) stabilit dans l'ordre juridique interne: La stabilit vient aussi des exigences propres au droit de l'OMC: art. 10 GATT 1994: chaque membre appliquera de manire uniforme, impartiale et raisonnable sa rglementation commerciale. Cela permet prvoir les effets sur les changes; il faut trouver dans les rgles nationales un certain rgle de prvisibilit faute de quoi son application peut devenir arbitraire. 3) La stabilit ne de l'interprtation des rgles: c'est l'une des caractristiques et originalits du GATT 1994: l'Accord centralise dans l'ORD le systme de rsolution de diffrends, unifiant les opinions. Ces dcision ont une autorit relative des choses jugs. L'ORD a dit que les GS n'ont pas l'obligation de se conformer ces rapports mais que, malgr leur caractre non contraignant ils crent des attentes et les parties peuvent l'invoquer. Les membres modifient parfois leur conduite en fonction de ces solutions. (il y a un affaire o l'ORD a dit que les opinions donns peuvent donner lieu des attentes des membres).

2. La flexibilit. C'est la rationalisation des amnagements; la limitation fait par l'ORD de la port des diffrends amnagements dans l'interprtation qu'il a donn. Le limite de la flexibilit c'est l'abus de droit. Il y a, essentiellement, 2 types d'amnagement, certains sont en fonction du niveau de dveloppement du membre; en fonction destinataire de la rgle (A) et autres en fonction des intrts prminents des membres, c'est dire, en fonction du dbiteur de l'obligation (B). A) Les amnagements en fonction du niveau de dveloppement.

La rgle de l'OMC se modle sur son destinataire, du point du vu de son statuts conomique; elle tient compte du niveau de dveloppement pour ajuster l'application du droit. Dans l'OMC les membres sont sur en pied d'galit et participent au mme titre la formation des dcisions (pas comme dans le FMI, o leur pois est proportionnel leur dveloppement), donc pour l'adaptation il faut premirement identifier le niveau de dveloppement. Il y a 2 statuts conomiques qui donnent lieu des amnagements (exceptions): 53

1) Pays Moins Avancs: dsigns par les Nations Unies, par le conseil conomique et social qui utilise 3 critres: (i) le revenu par habitant -6oo par an par personne-, (ii) le retard dans le dveloppement humain (niveau de scolarit, mortalit infantile, alphabtisation) et (iii) la vulnrabilit conomique. Il y a environ de 50 PMA. 2) Pays en dveloppement: c'est un catgorie moins dfinie parce que cet statut est dfini unilatralement pour chaque 'tat; le critre s'est essentiellement la reconnaissance par les autres membres. Donc 2 critres: ce du l'tat et la reconnaissance des autres membres.

L'exception majeure en fonction du niveau de dveloppement c'est la clause d'habilitation: les membres ont dcide dispenser les pays en voie de dveloppement de l'obligation de respecter certaines rgles du droit de l'OMC -spcialement la CNPF-. Il y a des autres amnagements, par ex. dans le cadre des subventions, celles l'exportation ne sont pas interdites pour les PMA. La clause d'habilitation a son origine dans une dcision des parties du GATT 1979: "Traitement diffrenci et plus favorable"; l'ide fondamentale est la possibilit de droger au principe de la CNPF en octroyant des avantages au profit de ce pays insusceptibles d'une gnralisation. --- Donc, la clause d'habilitation et l'intgration rgional et les ACP sont les exceptions la CNPF.

B) Les amnagements en fonction des intrts prminents de lEtat (ou en fonction du dbiteur de l'obligation). Le droit de l'OMC reconnait aux membres qu'il y a des intrts, dans des situation gnrales et dans des situation spciales, qui sont prioritaires sur les objectifs de libralisation. L'OMC, donc, organise sa flexibilit vu que les obligations imposs peuvent heurter des intrts essentiels de l'tat. Il sont conus 3 types d'intrts: conomique; d'ordre publique et de scurit. 1) L'intrt conomique prminente: admis par le droit de l'OMC comme pouvant entrainer une exceptions aux obligations; l'hypothse principal c'es le dsquilibre de la balance des paiements, Dans ce cas l'tat peut suspendre ces obligations de libre change. Comme caractristique dans ce ca l, l'OMC prvoit un renvoi aux apprciations donns par le FMI; c'est dire que les difficults seront apprcis au regard de l'examen de le FMI --il y a une articulation entre les comptences de ce 2 organisations. 2) L'intrt d'ordre publique: apparait dans diverses exceptions; mentionn par le GATT 94 mais le plus importante c'est la systmatisation de l'art. 20: "exceptions gnrales". Cet article a un chapeau gnral qui exige que les mesures d'exception doivent tre prises de bonne foi, no doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable ni une

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restriction dguis au commerce international. En plus la mesure doit tre ncessaire une finalit d'ordre publique. L'apprciation de la ncessit importe l'analyse de la contribution de la mesure la ralisation de l'objectif dclar; l'importance des intrts en jeu et le caractre lisible pour le libre change. C'est dire, la ncessit est l'apprciation de la mesure au regard des autres solutions disponibles; c'est un sort de test de proportionnalit entre l'objectif poursuivi et la mesure adopt. 3) Intrt de scurit: il est double, il envisage la scurit interne et la scurit international. (a) Scurit national: l'tat peut prendre des mesures; cet exception n'as pas limite: il n'y a pas le chapeau de l'art. 20 qui s'applique. Il n'y a pas une dfinition de atteinte la scurit nationale ou des graves tensions. (b) Scurit international: il y a une exception qui permet aux membre prendre des mesures en application de la charte des NNUU en vue du maintien de la paix.. les mesures envisags sont les embargos conscutifs l'adoption d'une rsolution de le Conseil de Scurit fond dans le chapitre 7 de la Charte.

1) Intrt preminent dans des situation gnrales: art. 20; il y a toute une srie d'exceptions qui sont l'abri des obligations du libre change, mais principalement il y a 2 domaines: a) Domaine extra commercial: mesures imposes pour la protection des trsors nationaux, se rapportant la conservation des ressources naturelles, articles crits b) Domaine rgalienne: dfense de moralit publique, mesures prises en excution d'engagements internationaux sur les produits de base. Pour que l'exception procd la mesure doit tre ncessaire et la ncessit sera apprcie en examinant si l'tat aura pu prendre une autre mesure qui affecte moins. La mesure doit tre pris de bonne foi: elle ne doit pas tre ni une restriction dguise ni une mesure arbitraire ou discriminatoire. 2) Intrt preminent dans des situation spciales: il y a 3 cas a) quilibre de la balance de paiements: le dsquilibre habilite le membre adopter des restrictions quantitatives (la restriction quantitative est le dernier moyen; l'OdA a tabli que toute autre mesure est prfrable). la mesure doit tre notifi l'OMC mme si elle est en prparation car elle peut fait objet d'une discussion par les autres membres de l'OMC

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b) Considrations de scurit: concernant la scurit nationale Quand la scurit menac est la scurit international c) Autres situations spcifiques: Au-del mme de la situation des pays en dveloppement, le Conseil Gnral peut permettre, quand il y a des circonstances exceptionnelles, un tat de ne pas respecter ses obligations. Il est ncessaire 3/4 des votes; l'UE a demand cela pour le Pakistan.

Section 3 : les rgles applicables au commerce des invisibles

C'est une originalit parce qu'il n'existait pas sur l'empire du GATT et ces instruments traduisent un ide d'change global. Ce qui est caractristique c'est que la rdaction prend pour destinataire directe le particulier 8prestateurs des services; titulaire d'un droit de proprit dans l'Accord sur les droits de proprit intellectuel).

La consquence d'un effet directe de l'OMC est que le titulaire du droit pourrait invoquer le trait de Marrakech devant un juge interne MAIS; rponse apport par les juges de l'UE: rejet l'effet directe en se fondant dans le trs fort consensualisme du systme (c'est aux membres de trouver entre eux une solution appropri et par un tache que le juge europen peut faire) et dans le refus que le juge amricain avait fait devant la mme question.

1. L'Accord sur les services: La libralisation des services correspond une augmentation dans le secteur d'changes internationaux et le commerce mondial des services reprsentait dans les annes 2000 presqu'un tiers de la valeur des changes; qui tait pas couvert par l'empire du GATT de 1947. L'OMC est la base sur laquelle se ngocie la libralisation venir.

A. Champs d'application: Se sont les services, mais il faut les identifier et puis identifier les mesures rgis par l'Accord: 1) L'identification des services: fonctionne essentiellement par dfinition qui exclue toutes les services de nature gouvernementale. Le droit de l'OMC a recherch l'approche le plus comprhensible possible et pour ce faire il a envisag l' hypothse de la faon dont le service tait fourni. Il a 4 modes: (a) fourniture d'un service transfrontire (cours d'enseignement en ligne) 56

(b) consommation l'tranger (c) prsence commercial (universit amricaine qui s'tablisse Paris pour fournir un service) (d) prsence de personne physiques (enseignants amricains viennent dans un programme rendu en Fr)

partir de cet nomenclature le droit de l'OMC a englob la trs grande majorit des services; il s'ajout une classification sectoriel des services.

L'identification se fait aussi par l'exclusion: tous les services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental sont exclus de l'Accord gnral des services. L'exclusion est fait parce que le service n'est pas fourni sur un base commercial (dont le prix n'est pas ncessairement fix par le march, son cout n'a aucun lien avec sa valeur rel, donc il n'a pas une nature commercial) et l'absence de concurrence.

B. Obligations que l'Accord renferme: Il y a deux grandes mases d'obligations: les gnrales, applicables toutes les services couverts par l'accord et les spciales qui reposent sur des engagements particulires.

1) Les obligations gnrales: il y a obligations classiques et quelques autres qui prsentent un caractre d'originalit. (a) Classiques: essentiellement traitement de la NPF appliqu au commerce des services et l'obligation de transparence (privisibilit; publication; notification, information tout, transpos au domaine des services). On a les mmes exceptions pour la CNPF mais avec la transparence c'est un peu diffrent: il y a un limite la divulgation des renseignements confidentiels, donc la transparence trouve comme limite les intrts lgitimes d'un membre.

(b) Obligation plus originales: sont des disposition qui avancent sur le terrain de la concurrence. Le droit de l'OMC assure les conditions de la concurrence mais il ne l'organise pas lui mme . Or dans l'Accord sur les services on trouve des dispositions sur les monopoles ou sur les pratiques commerciales.

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Quant au monopole l'Accord demande aux membres de prendre les mesures ncessaires porque le monopole n'agisse pas d'une manire incompatible avec l'Accord ( la formule est timide). La disposition ne rgi pas la conduite des tats mais demande que ne soit pas contraire au droit de l'OMC. C'est une obligation indirecte la cherche des tats qui consiste qu'une situation interne (le monopole) ne soit pas contraire au droit de l'OMC.

Engagements particulires:

Chapitre III: Le rglement des diffrends dans le cadre du droit de l'OMC.

La manire de rgler un diffrend dans le cadre de l'OMC est singulier et a des traits particuliers, notamment du point de vu juridictionnel. Le fin du litige juridictionnellement arrive avec l'application du droit avec l'autorit de choses jug, mais l'OMC est particulier. Il y a un organe juridictionnel qui a 2 degrs de juridictions: les groupes spciaux (temporels, constitus pour le diffrend) et l'organe d'appel (permanent). Les deux niveaux statuent en vertu du droit (art. 3, para 4, Annexe II du mmorandum d'Accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends). [Dfinition du diffrend, Mavrommatis, CPIJ: c'est un opposition de thses ou d'intrt juridiques] Dans le cadre du droit de l'OMC la prtention et sa ngation sont rdigs de faison isoler les mesures litigieuses en cause et le fondement juridique de la plainte. Dans l'allgation il y a 2 lments: l'identification du comportement de l'tat membre dont se prsente la plainte et l'identification du droit ou de la disposition mconnu (quel est le comportement imputable l'tat et puis la disposition que se comportement heurte). Il y a un phase de rglement l'amiable o le diffrend se consolide (c'est pas seulement pour viter arriver un diffrend au niveau juridictionnel mais aussi pour prciser les prtentions).

(!) La solution donn par l'ORD ou le GS n'est qu'une recommandation (proposition non contraignant) qui acquire force contraignante uniquement par sa adoption par un organe politique de l'OMC, le Conseil Gnral exerant les facults de rglement de diffrends. Le rapport n'a pas force contraignante que par un acte driv de l'organisation. Pour cette raison on peut dire que le caractre juridictionnel est affect: l'organe qui statue n'as pas par lui mme le pouvoir de statuer avec un valeur contraignant. CEPENDANT on peut admettre le caractre juridictionnel dans la mesure o l'adoption par l'ORD suppose un mcanisme de consensus invers (pour que le rapport NE soit PAS adopt il faut que toutes les membres s'y opposent -pas comme dans le systme du GATT 1947 o avec la simple opposition de la partie perdante le rapport n'tais pas adopt: cela a introduit un forte lment de 58

diplomatie; on ne rdigeait que des choses qu'on pensait que pouvaient tre accepts et adopts). Et selon la technique du consensus invers on a redonn une autonomie aux GS: bien que les recommandation continuent ne pas tre contraignant cet caractristique n'affecte pas le caractre juridictionnel de l'organe comme il le faisait avant avec le systme du GATT 1947.

Section 1 La procdure devant l'ORD. C'est un mcanisme institutionnel de rglement des diffrends. Il faut considrer que les accords de l'OMC forment un tout et qu'il y a ne rgle de procdure comprise dans le memorandum d'accord (Accord III) mais il y a aussi un engagement juridictionnel (consentement donn par toutes les membres de rgler leurs diffrends relatifs au droit de l'OMC par cet organe) qui tablie le monopole juridictionnel de l'OMC. Cet accord canalise toutes les litiges auxquels s'applique le droit de l'OMC. La qualit de membre est suffisant pour tre attir devant l'ORD. (!) Le membre peut choisir un autre voie: l'arbitrage. C'est un voie alternative tablie par le mme droit de l'OMC mais pas beaucoup utilis.

Les parties peuvent conclure des accords de procdure (textes de nature conventionnels conclues au fin de complter ou de prciser le mmorandum d'accord). La difficult se posse dans la dtermination du marge de manuvre dont disposent les parties, quel est leur autonomie disponible, quel est la disponibilit du mmorandum. Dans la pratique les accords de procdure se limitent prcises les modalits du droulement du procs pourtant le statut du rgles du mmorandum n'est pas claire dans ce sens. On veut prserver l'intgralit du texte mais on ne veut pas priver aux membres la possibilit d'ajouter des prcisions. De nouveaux dans la pratique s'est concentr sur le droulement du procs et cet libert des parties a fait qu'elles ngocient ces prcisions.

Les parties l'instance: Demandeurs: ceux qui avancent l'allgation Intervention de tiers: sa participation est subordonn l'existence d'un intrt de nature juridique et affect par la possible rsolution du diffrend L'intervention d'un tiers fait pas seulement rfrence aux tiers extrieures de l'organisation mais aussi aux autres membres de l'organisation qui peuvent tre intresss. Pour eux c'est l'intrt substantiel.

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Le problme c'est l'apprciation de cet intrt car il y a 3 types d'intrt substantielle qui peut tre rparable: (1) l'intrt commercial (flux d'change dont la question juridique se posse); (2) intrt juridique (la procdure mme pourrait tre introduit par la partie intress) et (3) intrt systmatique (c'est l'originalit du droit de l'OMC; conformment cet intrt les membres peuvent intervenir si ils considrent que l'enjeux du litige peut avoir des consquences sur le systme commercial multilatral). S'est un intrt de nature systmique fond dans le fonctionnement global du systme. Cet intrt -qui doit tre fond- permet de donner une position sur la rponse que le GS ou l'OdA pourra fournir et de faire connatre la solution qui trouve adquate. (!) Ce qui met en vidence cet intrt systmique c'est que dans le rglement des diffrends il y a plus que l'autorit relative de la chose jug, la solution va lier les parties mais elle peut produire des consquences pour le mcanisme en soi; il y a une reconnaissance d'une dimension institutionnel au rglement du diffrend. ---- diffrence avec le systme CIRDI, o la solution donn est limit pour les parties; dans le droit de l'OMC les dcisions de l'ORD crent, selon lui, des attentes lgitimes dans les chefs des membres.

Les amicus curiae: se sont de tiers l'organisation et au procs qui demandent que leurs soit accord le droit de faire valoir une opinion en ce qu'il peut tre clairant pour le rglement du diffrend. Les conditions pour l'admission sont: (1) la possession d'une expertise et (2) le caractre d'Independence. L'expertise s'est la dmonstration d'une activit pertinente dans le secteur ou la question juridique pos; l'indpendance c'est le fait de que l'intervenant n'est li a aucune des parties (soit par des financements soit par d'autres modalits). 1. Les tapes du rglement A) Rglement amiable: C'est une change de vues qui est limit dans le temps (ne peut pas excder les 60 jours) et qui permet de dgager une solution transactionnel au litige. C'est une phase trs efficace puisque elle voie la plus par de la moiti des litiges prendre fin au termes de consultations. Avec son puisement il doit rester la garantie de qu'il y a un litige rel existant entre les parties. il s'agit d'une ngociation les parties doivent y participer de bonne foi: les parties sont obligs dployer tous les efforts utiles l'ventuel conclusion d'un accord (c'est dire, ne pas rejeter la possibilit d'un accord; ne pas prolonger indument la dur d'une ngociation), faire que la ngociation ait du sens (conf. CIJ).

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1) Droulement des consultations: s'organisent par des reprsentations; les parties tentent de rapprocher leur point de vu. Ce tentative de rapprochement est au mme temps, un moyen d'assurer la ralit du diffrend. Elle sont confidentielles et elles sont sans prjudices des positions postrieures que les parties auront dans le cas d'un diffrend litigieuse (les parties ne sont pas attachs aux concessions qu'elles peuvent faire pendant les consultations). L'ORD se limite retenir l'ide que des demandes de consultation on t mens et que les consultation ont eu effectivement lieu, mais il ne s'expresse par sur la teneur des changes ni par rapport la diligence mis a chercher une solution l'amiable.

2) Rsultats des consultations: il y a deux possibilits, soit le diffrend est rgl l'amiable, soit il ne l'est pas. (a) Solution mutuellement convenu: trouvs par les parties en commun, elle met fin au diffrend. La solution est port la connaissance de l'ORD et le juge de l'OMC fait le constant. Un GS va prendre note de l'accord et va conclure que cet SMC met fin au diffrend mais il faut que les parties qualifient elles-mmes leur accord comme une SMC. Ce constat fait par le SG n'est pas l'homologation de la SMC Qu'est ce que se passe si la SMC est contraire au droit de l'OMC? Peut le juge de l'OMC le relever d'office et considrer qu'elle ne met pas fin au diffrend? --- creo que no podra expresarse respecto a si pone fin o no al problema sino ms que nada a su validez respecto al sistema. Incluso, dando que existe un 'inters sistmico' podra pensarse si los otros miembros de la OMC no podran pedir una revisin en ese sentido. En ambos casos NO se cuestiona la capacidad de las partes para llegar a un acuerdo ni el acuerdo en s sino su conformidad al sistema OMC. L'exigence de conformit de la solution transactionnel ou droit de l'OMC donne lieu un ventuel contrle de l'ORD, mais ce contrle est vraiment limit parce que la dimension ngoci des accords est prdominant. Seulement si une disposition fondamentale du droit de l'OMC est dtourn par un accord que l'ORD peut ventuellement refuser de faire constat de la SMC. Le droit de l'OMC ne fait pas place l'hypothse de la sentence accord parties (transformation d'un accord transactionnel dans une sentence juridictionnel; fait, par ex., dans la lgislation mexicaine). C'est aller au dla de l'homologation il s'attache la transaction la force de chose jug de la dcision. ---- La question peut se poser si les parties, par un accord de procdure, donnent pour mission au juge de l'OMC de faire de la transaction le contenu du rapport (il y a eu un prcdent, la mission touchait la fonction de l'ORD et elle n'a pas t admisse). La SMC empche l'introduction d'un litige postrieure par un des parties? C'est dire, est ce que les SMC ont un valeur de choses juge? l'ORD a dit qu'en soit la SMC n'as pas cet effet et elle ne le peut pas avoir QUE si les parties renoncent expressment leur droit d'action futur. 61

(b) Consolidation du litige: le diffrend rsiste la tentative de le rgler l'amiable; la prtention revendiqu par l'une des parties n'est pas admise par l'autre; pas de concessions

B. Rglement juridictionnel. S'initie avec la demande d'tablissement d'un GS, qui est relation avec la demande de consultation 1) les GS et les ORD La demande d'tablissement d'un GS est fait travers les mcanismes de consensus invers, donc la demande de constitution d'un GS est assur d'avoir une rponse positive. Le GS est constitu de 3 membres proposs par l'OMC partir de listes constitus par les membres de l'OMC; les parties au diffrend peuvent rejeter la proposition faite. Les membres du GS vont valuer le diffrend partir d'un mandat dfini (art. 7 du mmorandum d'Accord): examiner la lumire de la disposition litigieuse la question qui est port devant l'ORD, faire des constatations qui seront susceptibles d'aider l'ORD formuler des recommandations. La solution donn par le GS est une recommandation qui devienne contraignant par son adoption par l'ORD. Le GS voit sa mission articul avec l'ORD, il lui assiste dans la solution rendu au diffrend.

Fonctions du GS: art. 11: aider l'ORD ; il s'associe au travail de l'ORD pour permettre qu'il accomplisse la mission dont il est charg. Il le fait par: 1) tablissant les faits de la cause (apprciation au regard des rgles probatoires de l'existence du comportement mis en cause). 2) fixant l'applicabilit des dispositions litigieuses (dterminer si le droit de l'OMC vise effectivement le fait envisag) 3) apprciant la conformit de la conduit au droit de l'OMC: c'est un travail d'valuation objective. L'art 23 du mmorandum pose un monopole de comptence au profit de l'ORD pour rgler les difficults nes de l'interprtation ou application du droit de l'OMC. Il y a une double lecture: d'un part les membres ne peuvent pas chercher devant autre organe juridictionnel le rglement des diffrends nes par rapport au droit de l'OMC et, d'autre part, les partis tiennent prohib le pouvoir d'auto apprciation de la licit de la conduite des autres membres (dans le DIG l'tat est habilit a tablir si la conduite d'un autre tat est conforme ou non au droit international et cela s'tend au pouvoir de raction par les contremesures). Et cette prohibition est tendue ou pouvoir

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de raction. C'est l'exclusion de l'unilatralisme tant au niveau de l'apprciation que dans le niveau de la raction. Quant l'interdiction d'apprcier par lui mme la violation: l'tat ne peut pas affirmer l'illicite mais seulement peut interroger l'OMC sur cet illicit --- affaire section 101 de la loi de commerce des tats Unis (loi tablissant la facult des US de s'expreser par rapport au comportement d'un partenaire conomique).

L'organe d'Appel: il est permanent et compos par 7 membres, sa vocation est d'tablir une sorte de continuit dans les solutions adopts. Le recours d'appel doit tre introduite avant que le rapport soit adopt; c'est la recommandation du GS que l'un de parties met en cause et cela peut tre fait seulement par un des parties, pas par un tiers. L'appel va porter uniquement sur les question de droit (rle de l'OdA plus proche, dans cet aspect de la cour de cassation). L'OdA va rejuger la question par des recommandation soit qu'il les confirme ou les infirme. La solution propos par l'OdA sera adopt (soit n consensus pour la rejeter).

Mission des organes juridictionnels: apprcier la conformit de la conduite d'un membre ces engagements (accord du Marrakech). Le droit de l'OMC exige aus membres d'assurer la conformit de leur droit interne leurs engagements (art. 16, para 4, trait instituant l'OMC -mais cette affirmation sera aussi fait en vertu de la Convention de Vienne). il y a 2 formes d'interprter cette disposition: 1) Interprtation minimaliste: ritration du principe pacta sunt servanda; rappel de l'excution de bonne foi des obligations. 2) Interprtation large ou approfondi: l'tat doit empcher qu'une violation effective du droit de l'OMC se ralise; l'ide c'est d'assurer la conformit aux termes d'une mise en uvre du droit interne. Cela comprend 2 choses: les noncs normatives et les mesures d'application de ces nonces. Mais pour qu0il y ait une violation il faut que cet nonc normative se concrtise dans une mesure d'application. L'exigence de conformit approfondi a t neutralis par un GS parce qu'il avait une distinction de la conformit du droit en tel que tel et la mesure d'application de la rgle: si la loi rend l'application facultative (la loi est dispositive), en vertu du principe de la bonne foi, l'tat peut ou peut pas violer le droit de l'OMC. Pourtant, si la loi est imprative (rend le comportement obligatoire) la loi est contraire au droit de l'OMC en tel que tel, sans besoin d'tre applique.

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Cette ligne d'interprtation pour faire accrois les obligation a finalement s'heurt. La consquence de cette interprtation est qu'une grand partie drive de l'obligation primaire de conformit (obligation de mis en conformit du droit interne).

Le membre ls peut demander la suspension de concessions (droit de ragir devant la illicit) ou retirer des droits de la partie fautive dans la mme mesure que les droits affects. C'est le rtablissement ngative de la symtrie des parties: je retire les concessions, la somme des droits dont j'tais ls. Le problme: si l'autre partie n'estime pas que las mesures prises son proportionnelles: elle peut initier une arbitrage 8vers sur la capacit que le membre ls a de ragir). L'objet ce n'est qu'amener l'autre membre rtablir la licit L'autre problme: dans un systme comme ce de l'OMC ne peuvent ragir une mesure que les tats qui sont dans un rapport quivalent des changes internationaux, ce qui prsent un obstacle pour les pays en train de dveloppement. L'affaire des bananes est illustratrice cet effet parce que l'OMC a autoris l'Equateur ragir par des mesures quivalentes dans autres domaines que ce o il avait subi les dommages cause de cet iniquit des rapports commerciaux.

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