GARANTAS LEGALES EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR: elementos para un anlisis econmico

Hugo Acciarri (Departamento de Derecho, UNSur) Andrea Barbero (Departamento de Economa, UNSur) Andrea Castellano (Departamento de Economa, UNSur)

1.- Las Garantas Legales. Su tratamiento en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor

El 22 se setiembre de 1993 se sancion la ley 24.240 llamada "Ley de Defensa del Consumidor". Se ha sealado que la poca de su sancin coincidi con las reformas econmicas producidas en Argentina (y en otros pases latinoamericanos), tendientes a otorgar un rol mayor a los mercados en la asignacin de bienes y servicios. As, quedaron al desnudo problemas que precedentemente haban sido confiados a la actividad estatal, realizada por medio de controles de derecho administrativo, o bien por actividad directa del Estado a travs de sus empresas en la provisin de bienes o servicios. Esta actividad no siempre, ni en todos los sectores, haba sido suficientemente eficaz para esos 1 cometidos . Puede adicionarse a tales causas, un proceso de maduracin de conciencia social, aun dentro del esquema previo a los procesos de reformas, en torno de la necesidad de disear instrumentos institucionales ms efectivos, tomando en consideracin el evidente 2 rezago en la materia con relacin a los pases desarrollados Lo cierto es que el tratamiento de la ley dio lugar a debates y vaivenes que no acabaron con su sancin, sino que en el decreto de promulgacin el Poder Ejecutivo Nacional vet varias de sus normas. Muchos autores sealaron que dicho veto import una desnaturalizacin del cuerpo legal salido del Congreso. Concentrndonos en el propsito de este trabajo, la ley inclua, en el texto sancionado, normas imponiendo garantas obligatorias en la comercializacin de bienes muebles de consumo durable, a favor del consumidor y de los adquirentes sucesivos, contra defectos o vicios de cualquier especie -aun los manifiestos u ostensibles-, cuando afectaran la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. Esta garanta legal tena un plazo de vigencia de seis meses a partir de la entrega. Se ponan tambin a cargo de los responsables los gastos de flete y seguro cuando debiera transportarse la cosa para su reparacin o recambio. Resultaban responsables los productores, importadores, distribuidores y vendedores de los bienes y se especificaban 3 las constancias mnimas que deban aparecer en los certificados de garanta . El veto del Poder Ejecutivo al momento de la promulgacin excluy esas disposiciones. El decreto que lo materializaba, explicaba sucintamente las razones que haban motivado el rechazo. En primer lugar, se sealaba que la imposicin de una garanta legal coartaba la libertad del oferente de poner en el mercado productos con o sin garanta y la del consumidor de elegir entre unos y otros, lo cual importara tambin

restringir el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo costo o de uso rpidamente descartable o de rezago, en perjuicio del consumidor. Asimismo, afirmaba que dicha garanta constitua un requisito legal no exigido en los pases ms industrializados (CEE, Japn, Estados Unidos), e importara, en consecuencia, una 4 desventaja comparativa para la produccin de bienes tales como los implicados . Luego de casi seis aos de su vigencia la ley fue reformada. El 24 de julio de 5 1998, se promulg la ley 24.999 que reintrodujo la obligatoriedad de las garantas y la responsabilidad objetiva por los daos producidos por productos. La norma concerniente a garantas difiere escasamente en su redaccin con relacin a la vetada. Se refiere a "cosas muebles no consumibles, artculo 2.325 del Cdigo Civil", en vez de a "cosas muebles de consumo durable", empleando un lenguaje jurdico ms orgnico con relacin 6 al sistema de derecho civil, pero tambin un concepto ms amplio y -en lo que no es menor- limita el plazo de vigencia de la garanta legal a tres meses, en lugar de los seis originarios. Esta renovacin de una cuestin abandonada durante un tiempo, como lo fue la imposicin de garantas legales a la comercializacin de bienes, da pie para efectuar algunas consideraciones econmicas en torno de la cuestin. El objeto de este trabajo, en consecuencia, partiendo de los fundamentos del veto dictado en su oportunidad, ser analizar desde el punto de vista econmico, si puede afirmarse con carcter general que resulta incorrecta la imposicin obligatoria de garantas, con relacin a la eficiencia asignativa del sistema. Queda fuera del marco de tales propsitos estudiar si la modalidad concreta y particular de garanta diseada por la ley 24.999, es buena o si es la mejor posible. Por el contrario, se limitar a poner de manifiesto algunos elementos tiles al momento de discernir si la imposicin de una garanta legal puede ser o no una alternativa aceptable desde el punto de vista asignativo.

2.- El marco econmico de referencia El anlisis econmico de la garanta obligatoria se inserta en el marco ms amplio de las relaciones entre consumidores y proveedores de artculos de consumo masivo. Corresponde, por lo tanto, revisar las caractersticas de dicho intercambio, y en particular, las cuestiones concernientes a los atributos de los bienes implicados, las conductas de 7 los agentes econmicos participantes y los problemas de informacin existentes. Si los intercambios se hicieran slo sobre bienes homogneos, la informacin no constituira un problema relevante, en cuanto los consumidores recibiran, en general, la 8 calidad esperada. Pero a partir de la heterogeneidad de los bienes surge la importancia de la informacin, necesaria para identificar las diferencias de calidad existentes. Resulta evidente que las empresas poseen un mejor conocimiento de los atributos de calidad de los productos que desean vender que los consumidores. El problema radica en que habitualmente se entiende que obtener esta informacin, para los consumidores, o 9 transmitirla, para las firmas, resulta extremadamente costoso . Esta asimetra trae aparejadas diferentes conductas que provocan la existencia de fallas que distorsionan el

funcionamiento del mercado, desde la perspectiva asignativa . Adicionalmente, o en una consideracin distributiva particular, los problemas de informacin existentes determinan que no se asegure tampoco una adecuada defensa de los intereses de los consumidores respecto a la calidad de los bienes que se intercambian a travs del libre funcionamiento 11 de los mercados . La literatura econmica de las ltimas dcadas ha tratado profusamente los problemas que pueden observarse en situaciones contractuales como las que nos 12 ocupan. El tratamiento se apoya en el empleo de varios conceptos , hoy generalmente compartidos, que denotan gneros o clases de problemas que suelen presentarse abundantemente en estas circunstancias. Dentro de estos problemas, se acostumbra a mencionar al fenmeno conocido como seleccin adversa. La primera contribucin importante al tema fue realizada por 13 George Akerlof , al plantear el problema utilizando como ejemplo el mercado de los coches de segunda mano. Al comprar autos usados es difcil distinguir la calidad de los mismos. Como los vendedores conocen su procedencia, y probablemente hasta han podido probarlos, tienen ms informacin sobre el estado del coche que el comprador. Esto plantea la existencia de una situacin de intercambio con asimetra de informacin . Este problema conduce a que slo permanezcan en el mercado los coches de ms baja calidad, y desplacen del mismo a los que se encuentran en buenas condiciones. Los bienes que se intercambian, entonces, no constituyen una seleccin representativa de la variedad de calidades existentes, sino que la seleccin est sesgada en favor de los de 14 ms baja calidad . Tambin se ha entendido15 que los consumidores se enfrentan a situaciones de moral hazard por parte del vendedor del bien en cuestin, debido a que no son capaces de discernir la calidad del producto antes de concretar la transaccin. Si bien el moral hazard es una apreciacin de la conducta referida generalmente al mbito de los seguros, una interpretacin amplia permitira sugerir que, debido a que los consumidores no pueden evaluar las diferencias de calidad, el vendedor no posee incentivos para cuidar que la misma se site dentro de cierto rango. Esto puede ocurrir, precisamente, porque el 16 vendedor desplaza todo o parte del costo del riesgo esperado hacia los consumidores . Se suele aludir tambin al problema del oportunismo. A diferencia de la economa neoclsica, las investigaciones ms recientes conceptan a los agentes econmicos como maximizadores oportunistas. Al decir que los individuos son oportunistas se pretende indicar que persiguen su propio inters con astucia, en el sentido que seran capaces de faltar a su palabra o engaar si se dieran las circunstancias apropiadas. Un agente oportunista incumplir algunas de sus obligaciones si eso conviene a sus 17 intereses. Williamson destaca la importancia del estudio de las instituciones econmicas frente al problema de la informacin limitada y la existencia de conductas oportunistas. Los incentivos que se utilicen para llevar a cabo una accin determinada o para transmitir una seal en concreto, deben respetar la habilidad de los individuos para mentir, hacer trampas y robar, si ello les resulta provechoso. En el rea en estudio, constituye un problema fcil de advertir la posible existencia de firmas que acten de acuerdo a esos criterios. Puede hablarse entonces de firmas oportunistas para identificar a aquellas que entran a un mercado por un perodo de tiempo corto y que, ante la ausencia de incentivos para sostener una oferta durante un
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plazo prolongado, brindan una calidad inferior a la prometida. En algunas situaciones la preocupacin por la reputacin de la empresa puede ser un freno a estas conductas que las disuada de proveer una calidad diferente de la esperada. En un mundo con informacin imperfecta la confianza es crucial a la hora de realizar transacciones y para una firma de alto prestigio puede resultar inconveniente lanzar al mercado productos de mala calidad, sobre todo si la frecuencia de compra de los mismos es importante. Pero si se trata de bienes que se compran en forma espaciada, y las restantes condiciones concretas de mercado no sancionan estas conductas, podra aumentar el incentivo para el oportunismo. Desde otro punto de vista se ha observado que las condiciones del intercambio de bienes de consumo masivo pueden dar lugar a la generacin de externalidades, en un sentido particular. Si el proveedor de bienes conoce los riesgos que se pueden derivar del consumo y el comprador los ignora, puede ocurrir que el primero no internalice todos los costos y transfiera parte de los mismos al consumidor o a otros agentes que no 18 participaron de la transaccin por una va ajena al mercado . Como es conocido, en la teora econmica la externalidad conducir a un nivel de intercambio ineficientemente alto y provocar ms dao que el deseable. Extremando el rigor del anlisis, an ante una perfecta informacin, todava podran generarse problemas derivados de una tendencia psicolgica a la subestimacin de riesgos, o desde otro ngulo, una inclinacin al subaseguramiento por parte del consumidor. Este punto ha sido tratado frecuentemente en el anlisis econmico del derecho de daos y no es ms que la expresin de una tendencia, empricamente advertible, a subestimar, an ante el perfecto conocimiento del riesgo de males futuros (que podran acaecer a consecuencia de decisiones presentes), la posibilidad concreta de 19 sufrirlos personalmente o en la magnitud correspondiente . Esta actitud se acenta si el contexto es de informacin imperfecta, provocando un mbito propicio para que se produzcan, con mayor frecuencia y grado, externalidades del tipo de las referidas. Frente a la amplia gama de problemas esbozados puede pensarse en el diseo de 20 instituciones destinadas a superarlos. Al respecto North enfatiza el rol de las reglas o instituciones, las cuales tienen como principal funcin dentro de una sociedad, disminuir la incertidumbre, conformando una estructura estable, aunque no necesariamente eficiente, de interaccin entre individuos. Desde esta perspectiva las reglas definen y limitan el conjunto de elecciones de los agentes. A continuacin consideraremos el rol de una institucin particular, como lo es la garanta legal, en este entorno.

3.- Las funciones de las garantas obligatorias en el esquema propuesto 3.1.-

De modo inicial, parece claro que la imposicin coactiva de una garanta legal tiende a superar la heterogeneidad de los bienes y los problemas que la diversidad de atributos ocasiona, pero con caractersticas particulares. Comparando un mercado en el cual no existan garantas obligatorias, con otro en el que estas s estn impuestas, parece razonable concluir que en el segmento de bienes de peor calidad del primero, el grado de diversidad tender a ser mayor que en el segundo. Existirn bienes que directamente sern inaptos para la funcin que aparentemente ostentan, otros que durarn un da, otros, dos, etc. En la segunda alternativa, el productor se ver incentivado a producir artculos con un estndar mnimo: aptitud para el uso aparente y duracin por el plazo de la garanta. En consecuencia, podr advertirse una tendencia a la homogeneidad del "piso" del mercado. Este efecto requerir la aplicacin de recursos. Cuando nos referimos a homogeneidad, podemos hacerlo en un doble sentido. Se puede hablar de homogeneidad de los bienes de un mercado, ofrecidos por distintos vendedores, o tambin de homogeneidad de los bienes ofrecidos por un mismo vendedor. Como se vio ms arriba, la homogeneidad, en este ltimo sentido, resulta ser un atributo 21 valioso para ambas partes del intercambio , y guarda una relacin ntima con la informacin, en cuanto la segunda es funcin de la primera. Si bien es analticamente imaginable un esquema en el cual se ofrezcan bienes absolutamente homogneos y la informacin de los compradores fuera absolutamente nula, es una asercin emprica, pero difcilmente refutable, que un incremento en la homogeneidad tiende a producir un incremento en la informacin disponible. Un comprador que sabe que un artculo es idntico a un grupo de unidades del mismo gnero, tiene la posibilidad temporal de haber comprado ya otro que le haya proporcionado informacin sobre sus atributos y pudo haber conocido sus ventajas, defectos y riesgos, que se repetirn en idntica cantidad y calidad en el nuevo bien que ahora decida comprar. Su conocimiento puede tambin provenir de la experiencia ajena: los sucesivos empleos del bien adquirido que hagan otros consumidores y la informacin que transmitan, por la va de la que se trate, al potencial comprador, incrementar su caudal de conocimientos sobre los atributos del bien a comprar. Por oposicin, la heterogeneidad limita estas dos fuentes informativas. Nada o poco aportar la repeticin temporal o personal de compras de un producto de la clase del deseado, en cuanto "ex hypotesis" persistir la incertidumbre con relacin a los atributos que pueda presentar la unidad a adquirir. La informacin derivada de las sucesivas adquisiciones (propias o ajenas) se limitar en el mejor de los casos a revelar frecuencias estadsticas (de aparicin de productos aptos, inaptos y poseedores de tal o cual atributo) cuya relevancia decrecer cuanto ms heterogneos sean los bienes considerados. El incremento de homogeneidad determinado por las garantas legales, con relacin a los problemas de informacin, puede contrastarse con la alternativa de extremar el deber de informacin a cargo a los vendedores de productos. Precisamente el artculo cuarto de la ley 24.240 impone a quienes produzcan, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, el deber de suministrar a los consumidores o usuarios informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente de las caractersticas esenciales de los mismos.

Podra pensarse, en este sentido, que si los jueces interpretaran con suficiente rigor esta norma, se supliran las funciones informativas de la homogeneidad. Si los consumidores contaran con informacin perfecta de cada producto, la homogeneidad no sera un atributo deseable, ya que podran elegir perfectamente entre bienes distintos, ofreciendo distintos precios. Ocurre que la posibilidad analizada, llevada a los hechos, y empleada como nico remedio, resultara enormemente ms costosa que la aludida homogeneidad. Ello parece muy evidente apenas se intente esbozar una situacin prctica de esa clase. Antes de cada venta debera proveerse un prospecto con informaciones sobre cada producto o impartirse un pequeo curso que explicara todas sus caractersticas, y revelara toda cualidad o atributo que pudiera resultar valioso o disvalioso para un comprador, incluyendo hasta los datos ms extremos sobre comportamientos futuros esperables, rendimientos comparativos, etc. Y todava, semejante caudal de informacin debera poder ser adquirido por el comprador a un costo aceptable. En este sentido, adems de la obvia incidencia del tiempo en la captacin de conocimiento, que importa, por s, un costo, restara tambin otro problema, que es la necesaria posesin de conocimientos previos que permitieran asimilar la informacin especfica. Este punto constituye una de las causas de la asimetra informativa -que se da entre los productores profesionales de bienes o servicios con relacin a los consumidores profanos- de ms difcil superacin. Cada informacin requiere un cmulo de conocimientos previos bsicos, sin los 22 cuales carece de utilidad . Lo expuesto, puede ejemplificarse, tomando como referencia el mercado automotriz, en el cual es frecuente que se publiciten atributos tales como el proceso de cataforesis o el empleo de doble rbol de levas. La transmisin de esos datos aislados proporciona un caudal distinto de informacin a un consumidor medio que a un especialista. Esa informacin puede ser fcil de transmitir (poco costosa), pero su comprensin cabal requerira un proceso previo de costo probablemente prohibitivo. Y, finalizando con una revisin ligera, quedar vigente an la cuestin relativa a la confianza en esa informacin transmitida por el vendedor al comprador. Es claro que se trata de partes con intereses encontrados y que la informacin transmitida no va a ser creda sin costo, de modo inicial y en todos los casos. En comparacin, la informacin implcita en esa homogeneidad particular que provee una garanta legal, es abarcativa, de fcil aprehensin y, de alguna manera, "garantizada". Al decir que un producto ser apto para su uso durante un lapso mnimo se afirman implcitamente infinitas circunstancias negativas y positivas que pueden incidir en ese resultado, que no es necesario informar en detalle, ni conocer, y que resultan confiables. En definitiva: adems de la necesaria evaluacin inicial de costo -representado por todos recursos que, de modo directo o indirecto, insuma la institucin para su funcionamiento- y beneficio social -abarcando todos los efectos correctivos de cada uno de los aspectos particulares en que incida-, cabr hacer una comparacin con otras instituciones que puedan conducir a resultados asimilables. Restringindonos a esta comparacin particular, en los casos en los cuales las garantas legales logran un nivel de homogeneidad que se traduce en un caudal de informacin disponible igual al que se conseguira extremando el deber directo de informar, y lo hacen a menor costo, resultar -con relacin a este aspecto- socialmente conveniente imponerlas. Seala Posner "una garanta implcita de que una lata de sardinas no esta contaminada es una alternativa
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ms barata tanto frente a una garanta expresa de aptitud para el consumo humano, cuanto a un requerimiento legal para que el vendedor revele las caractersticas del 23 producto que puedan afectar a la salud" . Cabe recordar aqu que la garanta "implcita" a la que se refiere es una garanta legal, obligatoria, mientras que la expresa es una garanta voluntariamente otorgada por el vendedor. La misma comparacin particular puede efectuarse entre la garanta legal y la informacin que pueda proporcionar una agencia gubernamental destinada a ese fin.

3.2.En un sentido prximo, pero no estrictamente superpuesto, puede estudiarse la 24 funcin de las garantas con relacin al oportunismo. Seala Posner , que la principal funcin del derecho de contratos -a su entender y desde Hobbes- es disuadir a las personas de comportarse de modo oportunista hacia a sus co-contratantes, para incentivar el rpido desenvolvimiento de la actividad econmica y para obviar costosas medidas de autoproteccin. Y que adems, posee otra funcin ntimamente relacionada con la primera, que es completar el contrato, interpolando entre sus clusulas, 25 condiciones implcitas . Excede notoriamente el propsito de este trabajo un tratamiento detallado del anlisis econmico del derecho de contratos en general. En lo que nos ocupa, simplemente, cabe observar que la compraventa estandarizada de productos, resulta siempre un contrato altamente incompleto. Una parte paga y recibe el bien, y la otra, cobra y lo entrega. No existe un acuerdo explcito, en el cual cada uno de los agentes haya previsto todas las contingencias posibles. Sera impensablemente costosa una venta negociada de cada artculo, que requiriera la redaccin de un instrumento particular previendo todas las contingencias que pudieran afectar las obligaciones asumidas. Esta circunstancia es la obvia base de la contratacin segn modelos uniformes que impera en el mercado de los bienes de consumo masivo. Si nos centramos en una relacin particular, en consecuencia, veremos que alguien aparece comprando y alguien vendiendo. Pero esa transaccin se integra por 26 otras clusulas implcitas . En lo concreto, cuando se compra una licuadora queda implcito que se est intercambiando un aparato que sirve para licuar ciertos alimentos, repetidamente -en ms de una oportunidad- y de acuerdo a ciertas modalidades socialmente difundidas, a cambio de una suma de dinero. Si el vendedor entrega un producto que no cumple con tales circunstancias (que nunca sirvi para licuar o que solo funcion por un perodo inferior al esperable "de buena fe" ), y retiene para s el dinero recibido, no hace ms que observar un comportamiento oportunista: promete algo que no entrega y recibe el mismo beneficio que si lo hubiera entregado. En esta hiptesis, si las condiciones de competencia del mercado no "castigan" su comportamiento, la ausencia de garanta ser un incentivo a favor del oportunismo: si un agente incumple sus compromisos sin consecuencias y con el mismo beneficio que cumpliendo (por hiptesis), se ver alentado a no cumplir.

Podra, sin embargo, introducirse un nuevo elemento en el anlisis. Sera posible entender que el comprador, que sabe que el producto carece de garanta, compra una licuadora que sirve para sus fines aparentes, pero asumiendo una cuota de riesgo de que no sirva, y que consintiendo esas condiciones, est dispuesto a pagar el precio que paga. En esta interpretacin, el vendedor no incumplira en modo alguno el contrato por el hecho de que el producto no funcionara o dejara de hacerlo, dado que esa contingencia, no sera ms que la actualizacin del riesgo asumido por el comprador, y descontado del precio. Pero esta afirmacin sera verdadera en tanto y en cuanto el riesgo asumido por el comprador coincidiera con el riesgo real del producto. Al menos dos factores inciden en la consideracin prctica de este aspecto, en combinacin o integradas a las cuestiones de informacin ya apuntadas. En primer lugar, en el segmento de mercado de calidad inferior, el valor de esos productos se ver incrementado por una externalidad positiva generada por la existencia en el mercado de bienes de calidad superior. El valor aparente de los peores productos, en trminos generales, ser superior al real, por esa derivacin. En segundo trmino, persiste todava el efecto de la tendencia psicolgica a la subestimacin de riesgos comentada precedentemente, que, por hiptesis, se plantea significativamente en los artculos de calidad inferior. En consecuencia, en esta versin refinada, si el riesgo real es superior al riesgo asumido (y asumible) por el comprador -por los motivos apuntados- el vendedor incumplir el contrato. Y si ese incumplimiento no le acarrea consecuencias (de mercado o de derecho), se ver incentivado a tal oportunismo. En este sentido, parece razonable entender que una garanta legal, constituir un desincentivo a ese gnero de conductas oportunistas.

3.3.Frente al problema de la seleccin adversa y en relacin con la posibilidad de sealizar el mercado, pareciera ser claro que la garanta legal, en tanto alcanza a todos los bienes, no cumple un rol sealizador como s lo cumpliran las garantas voluntarias. En un mercado con bienes de calidad diversa, los productores o vendedores de productos de calidad superior pueden decidir enviar seales ofreciendo garantas voluntarias, a fin de distinguir sus productos y evitar la seleccin adversa. Esas garantas pueden ser tenidas en cuenta por el consumidor al tomar sus decisiones y si fuera as, contribuirn a que la empresa que las provea aumente su participacin en el mercado. Sin embargo, si se presenta el fenmeno de subestimacin de riesgos ya aludido, en grado relevante, los consumidores no reaccionarn de la forma esperada frente a la seal y por lo tanto, las empresas carecern de incentivos suficientes para ofrecerlas y tomar 27 medidas tendientes a evitar fallas de calidad . En estos supuestos, las garantas voluntarias no solucionarn el problema de seleccin adversa. La garanta legal tampoco. Sin embargo, esta ltima inducir una suba del piso de calidad de los bienes intercambiados, que limitar el sesgo que -en las

condiciones analizadas - se producira hacia los bienes de calidad inferior, en cuanto la institucin tiende a eliminarlos del mercado. Con relacin a la suba de precios que la medida pudiera implicar (tal como se desprende de los considerandos del veto al texto original de la ley 24.240) la misma podra resultar meramente de la comparacin de un precio "real" contra otro "ficticio", en cuanto el aparentemente ms bajo incluira, como costo oculto, un nivel de riesgo que asumiran los compradores, pero que no habra sido tomado en cuenta al momento de decidir la compra, producindose un ineficiente nivel de adquisicin de tales productos de 28 inferior calidad . Resulta demasiado simplista pensar que un producto que se ofreci a $10, con garanta, cuesta siempre ms al comprador que otro que se le ofrezca a $ 7, pero sin garanta. La inclusin en el clculo del riesgo del segundo podr dar por resultado un costo real total, inferior, igual o superior al primero, dependiendo de la magnitud del riesgo, constituida por la frecuencia de aparicin de disfunciones y la 29 gravedad de las mismas . Si ese factor integrante del costo no es ponderado adecuadamente por los compradores, igualmente debern pagarlo, pero no habr influido en su decisin de compra. De all la verificacin de un nivel ineficiente de compras de esos productos y una distorsin competitiva con relacin a sus sustitutos ms seguros o de calidad superior. Una inadecuada evaluacin de las situaciones esbozadas induce a errores tales como creer que los consumidores estn beneficindose por comprar productos "ms baratos" (cuando, como se vio, pueden no serlo), "deciden" asumir riesgos (lo que puede no verificarse), o que se trata de fallas de mercado que se corregirn espontneamente por efecto de la competencia (lo que, ante algunas circunstancias de hecho, no ser posible). Asumiendo estas bases, cualquier anlisis que intente decidir acerca de la bondad de la institucin y su correcto diseo, deber ponderar todos los factores expuestos, y contrastar los efectos que puedan esperarse de su imposicin, con las consecuencias previsibles de otras instituciones alternativas.

4.- Anlisis comparativo de la institucin Resta, finalmente, contrastar estas someras reflexiones con la regulacin legal del tema en otros pases. Esto se hace ms necesario, si, de acuerdo al propsito que enunciamos, seguimos la lnea de argumentos que contena el veto del Poder Ejecutivo, a la Ley de Defensa del Consumidor para descalificar esta clase de garantas. Cabe, al respecto, efectuar una mera constatacin de hecho, para determinar si otros sistemas jurdicos difieren sobre el punto (como lo afirmaba el decreto de veto) o por el contrario, si existe alguna analoga en el tratamiento de la materia. Esto exige alguna consideracin previa. No parece adecuado, desde el punto de vista de un anlisis econmico del derecho particularizado, restringirse a considerar normas aisladas, sin estudiar el efecto econmico final de todo el grupo de reglas, conductas y principios que inciden en cada situacin prctica. La mera lectura de las normas tienta a la superficialidad. Si varias reglas alternativas prohiben una conducta, no ser indistinto que una imponga una multa de $ 1 para su violacin, otra decrete la nulidad de un acto y la tercera la sancione con

pena de prisin. Los efectos econmicos de las tres reglas sern muy diferentes. Y en cambio sern asimilables las consecuencias reales de otras instituciones que aparentemente regulan temas diversos. En consecuencia, cualquier intento serio de comparar los efectos econmicos de sistemas jurdicos distintos requiere una consideracin lo ms acabada posible de todos los factores que puedan producir efectos respecto de la situacin a estudiar. En este sentido, el Cdigo Civil argentino, al igual que todos los tributarios del derecho romano, inclua desde su sancin normas (que siguen en vigencia) tendientes a proteger al adquirente de bienes por los defectos ocultos. En sus artculos 2164 a 2181, 4041 y concordantes, dispone que son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, los existentes al tiempo de su adquisicin que la hagan impropia para su destino, o incidieran en la aptitud de la misma para su uso de tal modo que el adquirente no la habra adquirido o habra pagado menos por ella, de haberlos conocido. Ante su aparicin, se le otorga al comprador dos posibilidades: puede pedir la reduccin del precio -restituyndosele parcialmente lo pagado- o bien dejar sin efecto el contrato, entregando la cosa y solicitando se le restituya totalmente lo que pag. El plazo de prescripcin de las acciones para reclamar por estos vicios es de tres meses. Este rgimen tiene diferencias en cuanto a lo que hoy entendemos como una garanta legal. Sintticamente, en el sistema del Cdigo Civil, el comprador debe probar que los vicios existan antes de la adquisicin y que eran ocultos (que no los poda percibir un comprador con conocimientos medios, ni el comprador concreto, con los conocimientos superiores a la media con que pudiera contar) y puede renunciarse a la responsabilidad que se derive de la existencia de los mismos, por convenio. Desde el punto de vista jurdico, las consecuencias que pueda sufrir un comprador a causa de la ineptitud de un bien para su destino, su incorrecto funcionamiento, o su duracin inferior a lo esperable, constituyen lo que se denomina un dao. Este dao, de naturaleza contractual, no difiere, en s, de los que le producira, por ejemplo, una explosin del producto, que lo lesionara fsicamente. En ambos casos, a causa de la cosa 30 adquirida (por hiptesis), sufrir un detrimento, un perjuicio en su patrimonio . El comprador, que entendi e implcitamente, pact, que compraba un artculo que funcionara correctamente durante al menos un tiempo, ser "menos rico" tanto si pierde un ojo por la explosin -disminuyndose su capacidad productiva-, como si su aparato deja de funcionar prematuramente. En ambos casos experimentar una disminucin patrimonial con relacin a lo esperable, causada por el producto. El tratamiento del tema, en ambos supuestos, se encuadra dentro de la responsabilidad civil, que es la institucin que abarca genricamente este clase de fenmenos. Dentro de su campo, las diferencias de regulacin de cada clase particular de daos son cuestiones de poltica legislativa. Bien puede considerarse que ambas especies de dao -los generados por el incorrecto funcionamiento de lo adquirido, y las lesiones derivadas de su explosin- son consecuencias contractuales, resultado del incumplimiento de un pacto, o bien que slo los primeros derivan del contrato, y los segundos, de un deber de cuidado o precaucin (en la fabricacin o venta del producto) mas amplio, previo y general a todo comportamiento humano, situndolos dentro del campo de los daos extracontractuales.

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Estas breves nociones pretenden mostrar que el mismo tema, o mejor an, los hechos comprendidos en el tema que nos ocupa, pueden ser tratados con iguales efectos prcticos, a travs de distintos instrumentos jurdicos. Que no necesariamente debe existir una ley que mencione la institucin "garantas legales" o "garantas obligatorias", para concluir que un sistema jurdico determina consecuencias como las anteriormente definidas. Con estas advertencias, cabe revisar la cuestin comparativa. Los pases de la Comunidad Europea, todos continuadores de la tradicin romanista, cuentan con una regulacin similar a la expuesta sobre vicios ocultos. Centrmonos, a modo de ejemplo, en el caso francs. Los principales autores en la materia directamente denominan 31 "garanta legal" a la proteccin civil por vicios ocultos . Lo ms interesante sobre el punto es estudiar la evolucin de la jurisprudencia sobre las normas del Cdigo Francs del siglo XIX, an vigente. En general, se ha producido un claro afinamiento de la responsabilidad de los vendedores derivada de esta clase de vicios. Las vas han sido aligerar la carga probatoria del comprador, dilatar el campo de lo que se considera vicios ocultos, nulificar los pactos por los cuales los vendedores se eximan de esta responsabilidad, etc. Se lleg, en consecuencia, a construir por todas estas vas, una institucin de caractersticas muy similares a la que disciplina la ley argentina vigente. Esto da pie a otra observacin: si con bases legales similares, se lleg aun sistema tal, Para qu sirve dictar una ley especial? Y aqu, viene a colacin nuevamente 32 la opinin de Posner : para disminuir los costos de transaccin. No merece mayores reflexiones la afirmacin de que los costos de transaccin decrecen cuando decrece la 33 incertidumbre . En esta materia el rango de incertidumbre sera elevado. En el rgimen civil tradicional pueden discutirse ante un tribunal cada uno de los elementos que determinen la responsabilidad. La calidad de "vicios", la calidad de "ocultos", su relacin con la "aptitud", el "empleo esperable", los "conocimientos especiales del comprador", etc. Y esa posibilidad de discusin es tambin un problema de informacin previo a la misma decisin de comprar. Las partes no slo tendrn dudas sobre del resultado de un juicio planteado, sino que dudarn tambin acerca del alcance de los costos que asumen al comprar y vender, al carecer de certidumbre sobre la resolucin final que podra recaer acerca de cada uno de los puntos sealados. Es por estas circunstancias que una norma clara, sencilla, y fcilmente difundible como la imposicin de garantas legales, resulta preferible -ms barata, en una relacin de costos y beneficios sociales- a dejar el tema sometido al campo del derecho general y la interpretacin de los Tribunales. A la misma conclusin arriban los juristas franceses, aunque empleando una lgica distinta. As, se aboga por la conveniencia de una norma 34 clara, como la propuesta por la Comisin de Reformas de 1990 . Slo cabra agregar, desde el punto de vista econmico, que en los mercados europeos muchos de los problemas planteados encuentran su solucin en la competencia y en las relaciones no coercitivas establecidas entre las empresas y las organizaciones de consumidores, por lo cual, posiblemente, la relevancia de las cuestiones implicadas es bastante mayor en los pases en desarrollo. Queda por estudiar el caso de los Estados Unidos y los pases del Common Law. Como es conocido, el cuerpo bsico de derecho no est contenido en cdigos o leyes dictadas por los parlamentos, sino que se exterioriza en el conjunto de sentencias y criterios sostenidos por los Tribunales, con excepcionales normas de las legislaturas. La
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cuestin, entonces, debe ser estudiada dentro de algunos lmites particulares. No sera correcto buscar una ley general, en nuestro concepto, que contenga la imposicin de garantas legales, y ante su inexistencia, afirmar que dichos sistemas no imponen a los vendedores la obligacin de garantizar sus productos. La bsqueda debe ser ms compleja y necesariamente, debe atender a las decisiones de las cortes y, en los ltimos 35 aos, a normas particulares de diversa naturaleza. En ese mbito, no hay dudas entre los autores, en cuanto a que el derecho impone a los vendedores una garanta de aptitud para el uso previsible de los productos 36 vendidos. Se habla de una "implied warranty" , en cuanto se la entiende pactada implcitamente, aunque no se la hubiera escrito. Y aun ms, suele declararse la nulidad de los pactos expresos en contrario. El tratamiento cientfico y docente de las garantas en el Common Law, difiere significativamente de lo que conocemos en nuestro derecho. En primer lugar "garanta" es generalmente sinnimo de "garanta voluntaria", espontneamente ofrecida por los vendedores de productos. Luego, los autores conceptan a las garantas como un microsistema de responsabilidad pactado por las partes. En las mismas se incluyen previsiones ajenas al mero buen funcionamiento o duracin del bien, como lo son las reglas acerca de la responsabilidad por daos (en sentido tcnico jurdico continental, deberamos decir "otros daos") que pudiera producir el producto, tales como lesiones personales, o daos a otros bienes. Es habitual en consecuencia, la inclusin de "disclaimers", o renuncias de responsabilidad por algunas de estas posibilidades. Estas condiciones, tambin, muchas veces, resultan nulificadas cuando son controvertidas ante las cortes. Contrariamente a las garantas voluntarias, que suelen tratarse dentro del campo de los contratos, las "implied warranties", anlogas a nuestro concepto de garantas legales, se incluyen habitualmente dentro de lo concerniente a los daos causados por productos. Esta diferencia de sistema puede inducir a alguna confusin de un observador profano que quiera conocer la regulacin de la materia en el derecho anglosajn. Pero lo cierto es que, con particularidades que excederan largamente los objetivos propuestos, estas garantas legales existen en el Common Law y generalmente con una rigidez bastante mas elevada, en su reflejo prctico y econmico, que el que pueda esperarse de normas como la hoy vigente en el derecho argentino. Estas razones, sintetizadas ligeramente en los prrafos precedentes, han llevado a los juristas nacionales a controvertir la afirmacin contenida en el veto a la ley 24.240, en lo relativo a la supuesta asimetra legal comparativa que acarreara la consiguiente 37 prdida de competitividad .

5.- Reflexiones finales Las someras consideraciones efectuadas en los prrafos precedentes no agotan el tema ni pretenden concluir con un diseo institucional ptimo, que supere los problemas que el funcionamiento libre de los mercados pueda imponer a las relaciones entre productores, vendedores y consumidores.

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La finalidad, mucho ms acotada, fue poner de relieve un conjunto amplio de factores que merecen atencin a la hora de comparar y decidir acerca de la aplicacin de instituciones alternativas orientadas a un mismo objetivo. Es problemtico decidir la relacin entre la economa y el derecho, y el valor de las consideraciones econmicas como fundamento nico o coadyuvante para el diseo de normas. Pero es indudable que cuando se introducen argumentos de esta naturaleza la indagacin no puede dejar de lado las caractersticas mas complejas de los mercados reales, que constituyen el objeto de estudio de la nueva microeconoma. En este orden de ideas, resulta difcil la evaluacin apriorstica de la bondad de una institucin, en s o comparativamente con otras alternativas, sin incluir en ese anlisis el conjunto de condiciones fcticas e institucionales circundantes e interactuantes, que determinarn sus efectos finales.

Artana, D, Defensa del Consumidor, Documento de Trabajo nm. 43, FIEL, diciembre de 1994, p. 2.

Ya en la dcada del 80 se haba avanzado en el diseo de normas que, an parcialmente, abordaban la proteccin del consumidor. Al respecto, pueden citarse las Bases Legislativas, proyectadas por Morello, A y Stiglitz, G. (publ. en Tutela Procesal de Derechos Personalsimos e Intereses Colectivos, Librera Editora Platense, La Plata, 1986, y las normas correspondientes del Proyecto de Cdigo nico de 1987, ley 24.032, vetada por decreto 2719/91. Ley 24.240, arts. 11 a 18. Decreto 2089/93, Considerandos.

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Se trat en este caso de promulgacin automtica, de acuerdo al mecanismo de legislativo introducido por la Reforma Constitucional de 1994. Se ha criticado la amplitud del concepto usado por la ley 24.999. En declaraciones al Diario Clarn, Juan Mirena, presidente de la Cmara Argentina de Supermercados, cuestiona que ...de la forma que ha sido sancionada la ley, desde un automvil hasta un a lapicera cuentan con 90 das de cobertura legal... (Clarn, edicin del 23 de agosto de 1998, p. 22). En todas las reflexiones que siguen debe tenerse presente esta circunstancia, aun cuando en general se tienen en mira -y tambin as lo hacemos en este trabajo- productos tales como electrodomsticos u otros ms durables que lapiceras. El tratamiento de los problemas de informacin dio origen al desarrollo (principalmente a partir de los 80) de un nuevo campo de la teora econmica llamada economa de la informacin. En general los problemas de informacin han sido abordados utilizando el
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paradigma principal-agente orientado a la bsqueda de un sistema de incentivos que induzca al agente a tomar la mejor decisin desde el punto de vista del principal. Para un tratamiento de los principales aspectos ver Kreps, D., Curso de Teora Microeconmica, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1995, cap. 16, 17 y 18.
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Al respecto, North explica que los bienes y servicios tienen muchos atributos y sus niveles varan de un modelo a otro. La medicin de estos niveles es tan costosa que no puede ser totalmente exacta. Los costos de informacin para intentar determinar el nivel de atributos de cada unidad intercambiada forman parte de los costos de transaccin. An si todos los individuos que participan en la transaccin tienen la misma funcin objetivo seguira habiendo costos de transaccin al menos para conseguir la informacin necesaria sobre los niveles de atributo de cada unidad. North, D., Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, FCE, Mxico, 1990, pg. 46.

North sostiene que la existencia de asimetras de informacin y su combinacin con la funcin conductual subyacente de cada individuo, produce consecuencias fundamentales que afectan la teora econmica y el estudio de las instituciones. Se presentar el caso en que, no solamente una de las partes participante en la transaccin posee ms informacin, sino que probablemente le resulte til ocultar la misma. Si se supone que los individuos maximizan la riqueza, uno puede mentir, engaar o robar cuando el resultado de esa actividad sea mayor que el valor de las otras alternativas. North, D., op. cit., pg. 47. La referencia a la ineficiencia en la asignacin se plantea en relacin con el equilibrio correspondiente a la informacin perfecta. Un anlisis de los problemas de informacin planteados desde la perspectiva de la defensa de los derechos del consumidor puede verse en Artana, D., op. cit.. Con respecto a estos conceptos y a las conductas que se pretenden definir a travs de los mismos es interesante considerar la opinin de Kreps (op. cit., p. 522) que sostiene La terminologa de la economa de la informacin con expresiones como riesgo moral, seleccin adversa, accin oculta, informacin oculta, transmisin de seales, cribaje, etc., se utiliza a veces de forma algo distinta entre los especialistas del tema ... . No pretendo sujetarles a una semntica precisa, mxime cuando problemas muy interesantes combinan ms de una versin,.... En su calidad de consumidores de literatura econmica, deberan prestar menos atencin a estas etiquetas y ms a las reglas del juego que el autor especifica.... Akerlof, G. The Market for Lemons: Quantitative Uncertainly and the Market Mechanism Quarterly Journal of Economics, 84, 1970, pg. 488 500. Los mecanismos ms difundidos para enfrentar el problema de la seleccin adversa, consisten en la transmisin de seales en el mercado, a travs de las cuales la parte poseedora de informacin superior identifica aquello que conoce y considera relevante para sus objetivos. En general las seales ayudan a mejorar el funcionamiento del mercado, si bien existen casos en que las mismas pueden empeorar la situacin, porque no modifican la cantidad intercambiada y despilfarran recursos.
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Esta interpretacin del problema es considerada entre otros en Mann, D., y Wissink, J.,Money-Back Warranties vs. Replacement Warranties: a simple comparison, AEA Papers and Proceedings, vol. 80, nro. 2, may 1990. En esta misma lnea, se considera el diseo ptimo de garantas en el intercambio como una solucin parcial a un problema de doble moral hazard cuando a la interpretacin referida se agrega el hecho que los vendedores no pueden observar el cuidado con el que los consumidores hacen uso del bien en cuestin. Ver Cooper, R, y , T., An Intertemporal model of Warranties, Canadian Journal of Economics, XXI, Nro. 1, fev 1988. En este caso, la solucin habitualmente planteada por la teora econmica apunta al diseo de incentivos, estructurando la transaccin de manera que la parte que emprende las acciones movido por su propio inters lleve a cabo acciones que la otra parte preferira. En este caso los incentivos deberan hacer que el vendedor o productor respete ciertos estndares de calidad. Williamson, O., The Economic Institutions of Capitalism, Nueva York: Free Press, 1985. En estas condiciones de intercambio pueden presentarse dos tipos separables de externalidades: en el primer gnero, el vendedor no descuenta del precio del producto sus riesgos, y el comprador, no los tiene en cuenta al pagarlo -por hiptesis-, pero los asume necesaria e involuntariamente cuando se verifican. Hay una traslacin patrimonial, que se traduce en un beneficio para un agente y un costo para otro (la diferencia entre el precio efectivamente pagado y el que se hubiera pagado de tener en cuenta adecuadamente los riesgos), que no fue considerado al momento de tomar las decisiones, y no se transmiti a travs del mercado. El comprador no decidi soportar ese costo, sino que le fue impuesto por las condiciones empricas planteadas. Los efectos de los riesgos especficamente amparados por las garantas legales (que el producto sea inapto para su destino, o bien que presente riesgo de duracin inferior a la esperada), ingresan en esta categora. El segundo tipo de externalidades comprende costos que se proyectan hacia terceros ajenos a la relacin contractual: es el caso de productos que pueden daar a alguien ms que al comprador, ya sea que se trate de sujetos claramente identificables (la familia o vecinos del comprador, en el caso de una explosin) o no (como en el caso de daos ambientales). Ante una hiptesis de perfecta estimacin de riesgos, no se produciran externalidades del primer tipo, en cuanto, por definicin, el comprador conocera los riesgos y descontara del precio a pagar su incidencia. Sin embargo, podran persistir las del segundo: un comprador podra decidir adquirir un producto contaminante (v.g., un automvil), que le resulte ms barato que otro que no lo sea, en cuanto slo soportar una mnima fraccin del total de costos resultantes de su empleo. Por esto, es que cuando nos referimos a las externalidades implicadas en el problema de informacin, lo hacemos nicamente en el primero de los sentidos. Aunque es evidente que pueden coexistir estas dos clases de externalidades, en distinta medida. Para un tratamiento general del tema de externalidades en el campo de nuestro derecho ver Acciarri, H. y Castellano, A., Recursos Naturales, Ambiente y Externalidades: anlisis jurdico de un concepto econmico, Jurisprudencia Argentina, Nro. 6006, octubre de 1996.
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Al respecto, ver Calabresi, G., The Costs of Accidents. A legal and economic analysis, Yale University Press, 1970, p. 56 y ss. y 206; y Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, 1987, p.61 y ss.
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North, D., op. cit., pg. 14.

Barzel, Y., Transaction Costs: Are They Just Costs?, en Journal of Institutional an Theoretical Economics, 141 (1985), p. 7 y nota 10.

En un texto humorstico, Umberto Eco, con irona, extrema las posibilidades de esta caracterstica del proceso de aprehensin de informacin y denota el cmulo de informaciones implctas que se requieren para transmitir y entender aun las ms simples. Ver, Eco, U. Cmo Presentar en Televisin, en Segundo Diario Mnimo, Lumen, Barcelona, 1994, p. 163.
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Posner, R, op. cit, pg. 112. Posner, R, op. cit, pg. 91. Posner, R, op. cit, pg. 93.

Posner, R, op. cit, pg. 91. En cuanto al contenido jurdico de los contratos, su completitud y la interpretacin de sus disposiciones implcitas, y explcitas, Acciarri, H., "Negocios atpicos predispuestos. La integracin y calificacin del contrato.", La Ley, tomo 1994-E, pgs. 433 y ss. y "Contratos clsicos y predispuestos: el contrato como estatuto.", La Ley, tomo 1995-E, p. 280 y ss.
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Shavell, S , op. cit., p. 60.

Posner, R., efecta interesantes consideraciones en varios captulos. Ver op. cit. p. 175 y ss.
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Para un anlisis acerca del punto, ver Schmid, A., Property, Power and Public Choice. An Inquiry into Law and Economics, 2nd. ed., 1987, p.104.

Slo para facilitar la comprensin de la explicacin obviamos las cuestiones relativas a los daos morales o extrapatrimoniales. Callais-Auloy, J. y Steinmetz, F., Droit de la Consommation, Dalloz, 1996 (4ta. ed), p. 220.
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Posner, R., op. cit., p. 93.

Evidentemente, nos referimos a los costos de transaccin relacionados con la transaccin que se tome como referencia del anlisis. Acerca de la relatividad en la determinacin de costos de transaccin, Acciarri, H. y Castellano, A., "Costos de Transaccin: un anlisis sobre el alcance del concepto y sus consecuencias", ponencia presentada ante la "IV Conferencia Anual de la Asociacin Latinoamericana de Derecho y
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Economa", que se llev a cabo en Quito, Ecuador, del 15 al 17 de junio de 1998. Acerca de los modernos criterios de definicin de costos de transaccin pueden verse con provecho Barzel, Y., op. cit. y Allen, D. What Are Transaction Costs, en Research in Law and Economics, v. 14 (1991), p. 1 y ss.
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Callais-Auloy, J. y Steinmetz, F, op. cit., p. 223, nota 3.

Ver al respecto, Miller, J. Responsabilidad del Fabricante en la Argentina Desde la Perspectiva del Derecho Comparado, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones 1986, p. 349 y esp. nota 6 (publicado originalmente en The American Journal of Comparative Law, 33, 1985, p. 611, , t. 19), donde el autor sealaba ya en ese momento que poda observarse un cambio en la tendencia en la medida en que las legislaturas de los estados norteamericanos estaban sancionando un nmero creciente de normas sobre diversos aspectos de la responsabilidad por productos. En lo que nos ocupa, tambin sobre la duracin y estndares de diseo. Cooter, R. y Ulen, T., Law and Economics, second ed., Addison-Wesley, 1997, p.190, Mosset Iturraspe, J y Lorenzetti, R , Defensa del Consumidor. Ley 24.240, RubinzalCulzoni, (1993); Rivera, J. C, El Veto Presidencial a la Ley 24.240, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, v. 5 (1994), p. 31; Romirovsky, M., Hise, M y Rossello, G, Las Garantas y los Vicios Redhibitorios, en Ghersi, C (director), Derechos y Responsabilidades de las Empresas y Consumidores, Organizacin Mora Libros (1994), p. 133 y ss; Taboada, M, En torno a la Ley de Defensa del Consumidor y a las observaciones formuladas por el P.E, La Ley, v. 1994-A, p. 773.
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