HERMENUTICA Resumo da Matria Prof.

Joo Paulo Ferades

!".!#."!!$
%i&lio'rafia
O Contedo Jurdico do Princpio da gualdade Celso Antnio Bandeira de
Melo
Teoria do Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio
(EI ) R*+AI (regra obrigatria, geral, abstrata, inovadora). RE+RA =
Estabelece padres de comportamento; *%RI+AT,RIA = mposta a todos;
+ERA( = Destina-se a nmero indeterminado de sujeitos; A%-TRATA =
Regula abstratamente situaes. No concreta, personalizada; IN*.A/*RA
= Quando a lei surge, traz algo de novo.
CINCIA- NATURAI- Esto na ordem do ser; So ontolgicas; A relao
de causa e efeito;
A relao de causalidade ( necessria); Ontolgica "ser.
CINCIA- JUR0/ICA- Esto na ordem do dever-ser; So deontolgicas; A
relao de imputao;
Deontolgica "dever-ser.
N*RMA JUR0/ICA de imputao; Se "A deve ser "B; Deontolgica
"dever ser; Estabelece relao que pode no ocorrer; Estabelece
conseqncia que no ser necessria, observada.
PIR1MI/E /A HIERAR2UIA 1) CR; 2) LO/LC; 3) P/R/D; 4) S/A. No topo,
est a Norma Fundamental, pressuposto ftico jurdico para a existncia do
ordenamento jurdico. Deve-se obedecer ao poder constituinte originrio. As
normas hierarquicamente inferiores retiram das superiores seu fundamento de
validade. sso justifica a hierarquia da pirmide. Para que uma lei seja vlida,
deve ser compatvel com a CR, sob pena de inconstitucionalidade. As
portarias, regulamentos e decretos somente so vlidos se compatvel com as
leis e a CR. A sentena a ultima norma, pois regula o caso concreto. Se for
obscura, omissa ou contraditria, invlida, pois no retirou de norma
hierarquicamente superior seu fundamento de validade.
!3.!#."!!$
RE+RA 45ri675ios e ormas8 Regra como gnero, negando normatividade
aos princpios. O principio seria um preceito tico, moral. No teria aplicao.
Normatividade algo jurdico. Estabelece padro de comportamento. A
aplicao de um princpio somente possvel quando os normatizamos,
tornando possvel o embate entre princpios e regras. Aqui os princpios no
possuem normatividade. As normas, sim.
N*RMA 45ri675ios e re'ras8 Expressa-se sempre na modalidade dentica
(dever-ser). Estabelece um mandado, sentena ou uma faculdade. Os
princpios passam a ter normatividade, juridicidade. Reconhece que o principio
possui fora normativa. Aqui as regras so densas, concretas. Os princpios
so fluidos.
/IFEREN9A ENTRE PRINC0PI*- E RE+RA-
RE+RA- so mais densas, normas concretas, mais objetivas. PRINCIPI*-
so normas fluidas, menos densas. A diferena que, quando ocorre conflito
entre princpios, a aplicao de um no exclui o outro (harmonizao). Quando
ocorre conflito entre regras, exclui-se uma para aplicar a outra (revogao).
No existe hierarquia entre princpios. O que h uma ponderao. Um
princpio se sobrepor sobre outro, mas no o excluir.
PRINC0PI* /A I+UA(/A/E
O estabelecimento de uma discriminao no configura necessariamente
violao ao princpio da igualdade. Quando o critrio de discriminao
fundamentado, justificado, no estabelece desigualdade. Ex.: Deflagrada
epidemia, constatou-se que a raa negra resistente doena. Em razo
disso, concurso para agente de sade negros.
PRINC0PI* /A RA:*A%I(I/A/E
As normas devem ser interpretadas com a lgica do senso comum.
Ex.: proibido dormir nos bancos da estao de metr. Um indivduo pego
dormindo e diz que no estava dormindo. Na verdade, deveria estar escrito "
proibido deitar-se nos bancos da estao de metr.
HERMENUTICA Deriva de Hermes (deus mensageiro). Fazia com que os
deuses fossem entendidos pelos homens.
HERMENUTICA JUR0/ICA o ramo do direito que tem por objeto o estudo
e a sistematizao dos processos utilizados para a determinao do sentido e
do alcance das expresses jurdicas. Para o sentido e alcance, nterpretao.
a cincia da interpretao. Ela vai harmonizar os vrios mtodos
interpretativos. Faz com que a interpretao seja feita de maneira sistmica,
harmnica.
AP(ICA9;* Fazer a subsuno do fato norma por meio da interpretao
da norma jurdica. A interpretao utilizada tanto na norma quanto no fato,
sendo aplicada a um fato jurdico.

RACI*C0NI* -I(*+0-TIC*
Por ser o direito uma cincia natural, no poderia se aplicar o raciocnio
silogstico. Mas isso possvel pela adequao. Seria incompatvel com
raciocnio jurdico, para uma corrente, pois humano. Ex.: Todo homem
mortal (premissa maior); Joo homem (premissa menor); Joo mortal
(sntese). Elementos: Homem/Mortal/Joo. Logo, pode ser aplicado no direito.
Ex.: Matar: Pena de 6 a 20 anos. "A matou "B; "A deve ser submetido pena
de 6 a 20 anos. Premissa maior norma jurdica; Premissa menor fato
concreto. Este raciocnio, apesar de lgico, pode levar ao erro (-*FI-MA). Ex.:
Co constelao; mel um co; mel constelao. Quando este raciocnio
equivocado utilizado com m-f, com o objetivo de obter vantagem, estamos
diante de uma FA(<CIA. O mtodo silogstico pode ser humanizado na
relao jurdica. No deve ser levado a ferro e fogo.
"=.!#."!!$
INTERPRETA9;* = Estudo da norma jurdica. extrair o real sentido,
significado da norma.
AP(ICA9;* = Submeter a norma ao fato. A ligao entre ambas a
interpretao, pois tem que se esgotar o sentido da norma e do fato para
aplicar o direito. Mas no significa que, ao interpretar a norma, sempre ser
aplicado o direito.

/IFEREN9A ENTRE A INTERPRETA9;* E A HERMENUTICA
INTERPRETA9;* = Objeto de estudo da Hermenutica. HERMENUTICA =
Cincia da interpretao. As experincias subjetivas, no decorrer da vida,
refletem, influem na interpretao ( ato interior). Ex.: Juiz, ao decidir a causa
de um lavrador, lembra e reflete sobre a vida do seu pai, que tambm era
lavrador. A mo do julgador pesa na hora da deciso, mas dentro da
legalidade. Cada um influenciado pelos fatores exgenos.
INTERPRETA9;* REN*.A/*RA
Ao invs de solucionar um problema na interpretao da lei, cria-se outra lei.
Deve-se renovar a interpretao. nterpretar o texto de forma a dar vida
norma. Visa manter o texto vivo. A interpretao visa tornar o texto da norma
atual. Ex.: A funo social da CR no deveria ser repetida no CC. releitura do
texto para se tornar atual.
TE>T* > N*RMA
TE>T* ) Manifestao grfica de uma idia. Exteriorizao da idia atravs de
"signos. N*RMA = resultado da interpretao do texto. o que se extrai do
texto.
=!.!#."!!$
.*NTA/E /* (E+I-(A/*R
A vontade do legislador no determinante na interpretao da norma. A lei
autnoma em relao ao legislador. Pode-se fazer uma analogia aos filhos.
Depois de colocados no mundo, so seres autnomos. As vontades podem
coincidir, mas no necessariamente. Ex.: s vezes, cria-se uma lei porque o
legislador tem vontade de solucionar o problema de uma empresa especfica.
Mas o carter de generalidade da norma faz com que esta lei cause outras
conseqncias no desejadas pelo legislador. Ocorre um grave erro quando se
tenta vincular a interpretao de uma norma vontade do legislador. A
interpretao deve evoluir juntamente com o tempo e suas inovaes. A
vontade da lei sempre mais ampla que a vontade do legislador. Nem sempre
a vontade do legislador coincide com a vontade da lei.
"IN C(ARI- CE--AT INTERPRETATI* "Sendo claro, no se realize a
interpretao. O que claro para algum pode no ser claro para outrem.
Assim, o brocardo acima no se aplica atualidade. Este brocardo surgiu com
o Cdigo de Napoleo e a corrente da escola da exegese, que acreditava que
o cdigo napolenico era to claro que no precisava ser interpretado. Mas
isso um equivoco, pois mesmo quando o texto da lei muito simples, ocorre
a interpretao literal e gramatical.

CINCIA :ET?TICA No parte de pressupostos pr-estabelecidos e no tem
objetivo de solucionar problemas concretos. Seu objetivo problematizar,
trazer novas informaes. Ex.: "A pergunta a "B se ele acredita em Deus. "B
responde perguntando: "O que Deus para voc? A Filosofia, a Psicologia
Forense, so zetticas.
CINCIA /*+M<TICA Parte de dogmas, pressupostos e objetiva solucionar
questes concretas. Ex.: No direito, o dogma a lei. Mas o direito no s
dogmtico. Tem o direito natural (zettico), a Filosofia Jurdica, Sociologia,
Hermenutica.
/IREIT* C*M* -I-TEMA
Quando dividimos o direito em vrios ramos, temos objetivo meramente
didtico. A aplicao efetiva do direito rompe com os limites de tal subdiviso.
A existncia de um cdigo de comunicao prprio faz com que cada cincia
seja fechada em si mesma (una). Por isso, o direito uma cincia UNA. um
sistema fechado, tem cdigo de comunicao prprio, sendo atravs dele que
identificamos o direito como tal, que se manifesta. Os cdigos de comunicao
tm binmios: Direito jurdico X antijurdico; Religio bem X mal; Medicina
doena X sade. Um mesmo fenmeno pode ser estudado sob diversos
aspectos, dependendo da cincia que o estuda. Ex.: Transfuso de sangue.
Pode ser diferentemente analisada nas perspectivas do Direito, da Medicina e
da Religio (Testemunhas de Jeov). A religio no se preocupa com o que
jurdico ou antijurdico.
/IREIT* C*M* -I-TEMA FECHA/* Cdigo prprio de comunicao. Tem
linguagem prpria.
/IREIT* C*M* -I-TEMA A%ERT* Sofre influncia de outras cincias
(interferncia exgena). Ex.: A cincia da medicina descobre a possibilidade de
transplante de rgos e tecidos. A cincia do Direito se v influenciada a criar
normas que regulem tal situao. O Direito tem que regular as situaes que
surgem no mundo jurdico.
AUT*P*I?TIC* Aquele que pe a si mesmo. Algo que se cria. O Direito
disciplina como o prprio direito ser criado. Ex.: A CR Direito, mas
estabelece como se dar a criao de leis, medidas provisrias, decretos, etc.
A MAT?RIA /A @A PR*.A TERMINA A2UI
@=.!3."!!$
A FuBo -im&Cli6a da (7'ua
nterpretao e traduo.
-0M%*(* Remete a um significado. Em razo disso, a lngua um smbolo,
que nos remete a um significado. Para a compreenso, essencial relao a
correspondncia entre o signo e significado.
INTERPRETA9;* correlacionar o signo ao significado, imprimindo sentido
para que seja conhecido. A lngua tem funo simblica, medida que ela se
reporta ao significado. O signo no tem sentido por si s. Precisa ser remetido
a um significado. A palavra s tem sentido dentro de um contexto. Quando o
signo remete ao significado, ele se torna inteligvel. Ex.: Tatuagem em
Japons.
TRA/U9A* Faz com que o signo seja cognissvel. Transforma alguma coisa
compreensvel. Quando faz a traduo, tambm h interpretao. Quando da
traduo, h palavras que possuem vrios significados, precisando assim de
interpretao para encaixar dentro do contexto. nterpretao e traduo, em
determinado momento, tem a mesma funo. Ambos tm objetivo de fazer com
que o texto seja compreensvel, atravs de exerccio de correlao de signos e
significado e transmutao da linguagem no conhecida para a conhecida.
"!.!3."!!$
E-PECIE- /E INTERPETA9;*
Podemos classificar em 3 categorias: Fontes, mtodo e resultado.

2UANT* D *RI+EM *U F*NTE
Refere-se ao rgo que realizou a interpretao.
JU/ICIARIA Feita pelo Poder Judicirio. O juiz a realiza, no exerccio da
funo jurisdicional, para a soluo do caso sub judice. Vincula as partes nas
decises inter partes e a todos na erga omnes.
(E+A( *U AUTNTICA Feita pelo prprio legislador que elaborou a norma
jurdica. Trata-se de uma lei interpretando a outra. Strito sensu A exposio
de motivos. Lato sensu Funcionrio pblico.
A/MINI-TRATI.A Realizada pelos rgos da Administrao Pblica.
Execuo: Portarias, resolues, feita pelo executivo. Uma lei explica a outra.
O decreto tem a funo de regular a lei.
/*UTRIN<RIA *U CIENT0FICA Feita pelos doutrinadores, cientistas do
Direito, em relao lei em tese.
2UANT* A*- PR*CE--*- *U M?T*/*-
+RAMATICA( *U FI(*-,FICA Preocupa com estrutura verncula,
lingstica, do texto. nterpreta de acordo com o texto. Fica adstrita ao que est
escrito. "Posto que: Funo adversativa; No explicativa.
(,+IC*E-I-TMICA Busca fazer a insero do texto em consonncia com o
ordenamento jurdico. Faz com que o texto seja interpretado dentro do contexto
normativo, da unidade do sistema. No de forma isolada. Ex.: nterpretao
conforme a CR.
HI-T,RICA Atravs da qual remonta as origens histricas. Execuo: Anais,
projetos de lei, exposies de motivos. Tem a funo de conduzir o racioconio
do juiz, evidenciando a evoluo (origem) do instituto.
-*CI*(,+ICA Busca inserir o texto da lei dentro de um contexto
sociolgico, dentro de uma realidade vivenciada. Art. 5 LCC. Lei tem que ser
interpretada dentro do contexto social. Faz com que a lei cumpra funo social.
Nela so abordadas as questes ou a realidade do surgimento da norma
(occasio legis) e a razo da lei (ratio legis). A lei deve cumprir uma funo
dentro da sociedade.
TE(E*(,+ICA Busca alcanar a finalidade para a qual a lei foi criada.
Consiste na pesquisa dos fins almejados pela norma jurdica.
2UANT* A*- EFEIT*- *U RE-U(TA/*-
/EC(ARATI.A To somente declara o sentido no texto. O intrprete
constata que as palavras da norma jurdica interpretada revelam com exatido
o seu sentido, no sendo necessrio amplia-la em relao aos seus termos.
E>TEN-I.A Estende o sentido do texto, amplia. No est situando um caso
em outro semelhante. O intrprete constata que o termo expresso na norma
jurdica interpretada abrange menos situaes do que almejas, sendo
necessrio ampliar o seu campo de incidncia.
RE-TRITI.A Restringe o sentido do texto para normas restritivas de direito.
O interprete constata que o termo da norma jurdica abrange mais situaes
que almejadas, sendo necessrio restringir o campo de incidncia da norma
jurdica. Ex.: Numerus clausus.
"F.!3."!!$
ANTIN*MIA
Conflito de normas dentro de um mesmo ordenamento jurdico, no mesmo
mbito de validade. Para definir a antinomia, so necessrios 3 elementos:
1: Ter conflito; 2: As normas tem que estar num mesmo ordenamento
jurdico; 3: mbito de validade das normas Temporal, espacial, material
e pessoal. Ex.: permitido/proibido fumar durante a aula antinomia
temporal. proibido/permitido fumar em sala de aula antinomia espacial.
permitido/proibido fumar maconha antinomia material.
permitido/proibido aos alunos antinomia pessoal.
TIP*- /E ANTIN*MIA
T*TA( T*TA( A totalidade de uma norma contrria totalidade de
outra. Ex.: permitido fumar cigarro; proibido fumar cigarro.
T*TA( PARCIA( proibido fumar cigarro; permitido fumar cigarro e
cachimbo.
PARCIA( PARCIA( proibido fumar cigarro e charuto. permitido fumar
cigarro e cachimbo.
!G.@!."!!$
CRIT?RI*- PARA -*(U9;* /E ANTIN*MIA-
CR*N*(,+IC*H 1915 permitido fumar em restaurantes. 2006 proibido
fumar em restaurantes. Regra posterior revoga regra anterior. sso porque h
presuno que milita em favor da regra posterior, sendo esta mais adequada
para anseio da sociedade.
HIER<R2UIC*: Regra hierarquicamente superior revoga regra
hierarquicamente inferior. Ex.: Norma constitucional: proibido fumar. Lei
ordinria: permitido fumar. Prevalece norma constitucional (harmonia das
normas).
E-PECIA(I/A/E: Regra especial revoga regra geral. A lei especial mais
adequada para disciplinar a situao. Ex.: Geral: proibido abater animais
silvestres. Especial: permitido abater capivara. Prevalece a especial. o fato
de presumir que a lei especial disciplina melhor a matria.
IN-UFICINCIA /E CRIT?RI*-
Normas incompatveis que sejam contemporneas, de mesmo grau
hierrquico, de mesmo grau de generalidade. A temos insuficincia de
critrios. Restam 3 alternativas: 1 - Excluindo uma: nterpretao ab-rogante,
revoga, ignora uma norma. 2 - Excluindo ambas: "Cria lacuna. O juiz no
pode deixar de decidir, alegando falta de norma (non liquet). Faz-se uso da
analogia, princpios. 3 - Aplicar ambas: Critrio mais adequado. nterpretao
quase ab-rogante. Modifica um pouco o texto legal para harmonizar com o
outro.
C*NF(IT* /E CRIT?RI*-
HIER<R2UIC* > CR*N*(,+IC* Superior/anterior X nferior/posterior -
Prevalece o hierrquico para a manuteno da harmonia do ordenamento
jurdico.
E>PECIA(I/A/E > CR*N*(,+IC* Especial/anterior X Geral/posterior
Prevalece especialidade, mas h doutrinadores que defendem o inverso. H
que se analisar o caso concreto.
HIER<R2UIC* > E>PECIA(I/A/E Superior/geral X nferior/especial Em
princpio, deve prevalecer o hierrquico.
@#.@!."!!$
C*MP(ETU/E /* *R/ENAMENT* Remete, significa, tem-se idia de que
o ordenamento jurdico completo, de que todas as situaes foram tratadas.
ncompleto no seria o ordenamento jurdico , e sim a legislao, pois o
ordenamento jurdico traz todas as possibilidades como a legislao que no
previu determinada situao ser.
INC*ERNCIA > INC*MP(ETU/E ncoerncia Conflito entre as normas;
remete antinomia. ncompletude Remete a lacuna; no h normas para o
fenmeno.
(ACUNA Vazio no ordenamento jurdico. Fenmeno jurdico no disciplinado
por norma.
E-P?CIE /E (ACUNA-
PR,PRIA Lacunas dentro do ordenamento jurdico real. Uma determinada
matria no foi tratada. Ex.: Dentro do ordenamento jurdico brasileiro, h
fenmeno no disciplinado.
IMPR,PRIA Compara-se o ordenamento jurdico real ao ordenamento
jurdico ideal. Do confronto, no real no existe norma que deveria existir em
razo do ordenamento jurdico ideal. No existe de fato lacuna. Existe a tutela.
Mas, confrontado o real com o ideal, a tutela no como deveria, como
gostaramos que fosse.
-U%JETI.A Decorre do sujeito. Pode ser imputada ao legislador. Voluntria
Quando o legislador opta por no disciplinar o fenmeno. nvoluntria
Decorre da "mosca. No decorre de culpa do legislador. Por um lapso, ficou
sem disciplinar.
*%JETI.A Decorre do prprio desenvolvimento social. Ex.: Legislador no
poderia prever clula tronco, fecundao in vitro, antes da cincia. O
desenvolvimento tecnolgico impe necessidade de tutela. O direito anda atrs
do fato. Depois do surgimento do fato, surge o direito.
PRAETER (E+EM Alm da lei. Disciplina aqum. No abrange outros casos.
Lei especfica exorbita ao contedo da lei. Ex.: Lei especfica sobre disquete,
no sobre CD. Da a lacuna extrapola o contedo da lei.
INTRA (E+EM No h disciplina especfica, e sim geral. Da h instituto no
disciplinado. Existe brecha que no disciplina um caso concreto.
F*RMA- /E INTE+RA9;*
HETER*INTE+RA9;* ntegrao em que se busca elementos alheios ao
ordenamento jurdico. RECUR-* A *R/ENAMENT* /I.ER-* Recursos
que no esto no ordenamento jurdico. Ex.. Busca no ordenamento jurdico
aliengena, no direito natural (no faz parte do ordenamento jurdico).

RECUR-* A F*NTE- /I.ER-A- /A F*NTE /*MINANTE
A fonte primeira a lei (dominante). Non liquet No pode dizer que no julga
por falta de norma. Busca nos costumes: prticas reiteradas, consuetudinrias
(art. 4), doutrina: opinio dos conhecedores do direito (no tem previso),
poder criativo do juiz/jurisprudncia (art. 127, CPC), deciso por equidade. O
juiz pode criar uma norma para o caso concreto. S com previso legal, poder
criativo do juiz. Deciso com equidade: decidir com justia, equnime,
tratamento adequado, obrigatrio.

AUT*INTE+RA9;*
Busca elementos dentro do prprio ordenamento jurdico.
ANA(*+IA Todo homem mortal; Scrates homem; Scrates mortal
(raciocnio silogstico). Todo homem mortal; o cavalo semelhante ao
homem; o cavalo mortal (raciocnio analgico). A palavra semelhante
elemento implcito. O que vai justificar a aplicao do raciocnio lgico a
semelhana relevante. Para a aplicao do raciocnio analgico, tem que ter
semelhana relevante. Ex.: No contrato de locao, o locatrio est obrigado a
manter o imvel nas condies em que recebeu. No comodato no h essa
"previso. Mas, nem por isso, o comodatrio no est obrigado a manter o
imvel nas mesmas condies (raciocnio analgico).

ANA(*+IA (E+I- > ANA(*+IA IURI-
(E+I- Analogia em sentido estrito. Caracteriza pela falta de disciplina
jurdica para o fenmeno. Esse fenmeno guarda semelhana relevante
outro, pode ser aplicada por analogia.
IURI- No est autorizado a usar norma especfica. Busca nas normas
gerais para formar um raciocnio anlogo. um recurso generalidade das
normas jurdicas para disciplinar a situao. A analogia jris, associada a
princpios gerais do direito, no lana mo de situaes especficas.
ANA(*+IA (E+I- > INTERPRETA9A* E>TEN-I.A
(E+I- a forma de integrao, havendo lacuna.
INTERPRETA9;* E>TEN-I.A No integrar a lacuna. estender o
direito. Ex.: Considera-se intermedirio quem promove encontro entre vendedor
e comprador. Ampliando o direito, todos aqueles que favorecem o encontro so
intermediadores.
A primeira visa suprir uma lacuna e a segunda visa estender o conceito.
PRINC0PI*- +ERAI- /* /IREIT* Ainda que no escritos, norteiam o
Direito. Mesmo que implicitamente, tem poder normativo.
A MAT?RIA /A "A PR*.A TERMINA A2UI
!@.@@."!!$
-*FI-MA
um raciocnio aparente e ilusrio, por no respeitar as normas da lgica.
Argumento falso, com aparncia de verdadeiro. Se o erro de contedo, o
sofisma se diz falso; se de forma, incorreto.
Se formulado de propsito para induzir outrem a erro, chama-se falI6ia. Se de
boa-f, sem inteno de enganar, denomina-se 5aralo'ismo.
Sofisma o que aparece, mas no . Um sofisma pode vir encoberto tambm
por meia verdade, expressa por um enunciado parcialmente verdadeiro ou
parcialmente elaborado de modo a iludir pessoas ou escapar a crticas.
TIP*- /E -*FI-MA
@8 FalI6ia a& uo
Concluso mediante generalizao a partir de um nico caso:
unigeneralizao. Generalizao considerada apressada, pois a partir de
amostra insignificante numericamente. Ex.: Um hipocondraco logo v epidemia
num caso isolado de dengue.
"8 Arrolameto Im5erfeito ou eumeraBo i6om5leta
Concluso mediante generalizao apressada ou precipitada, baseada em
poucos exemplos, ainda que reais ou empricos, mas a partir de um
arrolamento insuficiente. Ex.: Conheo um juiz que subornvel, um outro
tambm; conheo ainda um terceiro e um quarto; logo, juzes so mesmo
venais ou corruptos. Do ponto de vista da Estatstica, a amostra
numericamente insuficiente considerada tendenciosa. Portanto, dificilmente
representativa (embora possa ser pondervel).
=8 Por a6idete
Parte-se de uma situao acidental e generaliza-se. Parte-se do que
acidental, no habitual.
Exs.: Tal remdio no fez efeito. Ento remdio no serve para nada.
Considero que a Medicina intil devido ao mdico. Camisinha estourou.
Camisinha estoura.
G8 I'orJ6ia da Kuesto
utilizado para protelamento de uma questo. Est relacionado a um desvio
do assunto.Nada a ver. Estar por fora. Sair pela tangente. Ex.: Um vereador
acusado de ter gastado sem a devida autorizao da Cmara pe em relevo a
importncia e urgncia dos gastos. Esse tipo de sofisma utilizado para
justificar enxurradas de medidas provisrias, por parte do Poder Executivo,
como se o objetivo dessas MPs fosse sempre relevante e urgente.
L8 Com5osiBo (ou confuso) do setido 6om5osto e do setido diMidido
Tem o intuito de fracionar o raciocnio para que a pessoa no entenda, para
que perca a noo do todo. Aqui se perde a noo de composio do todo, que
dividido em partes. Trata-se da confuso (e no da conciliao ou integrao,
o que seria ideal) de dimenses opostas: global e fragmentado, social e
individual. Exs.: Uma muda de rvore custa barato; logo, custa barato arborizar
uma cidade. No nosso sistema tributrio, um valor isoladamente baixo, como a
CPMF, de cujos centavos no nos damos conta, somado, representa uma
fortuna para os cofres pblicos.
!#.@@."!!$
AR+UMENT*- E-PECIAI- E MECANI-M*- P-C*(,+IC*- /E /EFE-A
Alm dos tipos de argumento expostos, consideram-se outros como igualmente
especiais ou apelativos. Apelao, no sentido tcnico, o recurso jurdico que
se interpe das decises terminativas do processo a fim de os tribunais
reexaminarem e julgarem de novo as questes decididas na instncia inferior.
Apelar, na gria, significa recorrer a expediente em que h violncia ou
grosseria de palavras ou aes; partir para a ignorncia.
@8 A 6otrario sesu
Em sentido contrrio. Como argumento, geralmente consiste em concluir duma
disposio legal a excluso do que no est nela compreendido. Assim, "a
contrario sensu, admite-se que o maior de 16 anos pode testar, pois a lei
probe fazer testamento aos menores de 16 anos. Se o cumprimento da lei pela
sociedade prova de sua eficcia, "a contrario sensu, o no-cumprimento da
lei prova de sua ineficcia. O que no est juridicamente proibido est
juridicamente permitido.
"8 A fortiori
Com maior razo. A aplicao confere mais fora s razes. Ex.: O que a lei
no distingue, "a fortiori no deve o intrprete distinguir. Se um leigo pode
aplicar injeo, "a fortiori um enfermeiro profissional.
=8 A 5ari
Adota-se raciocnio idntico para situao idntica. Baseia-se no princpio de
identidade. Assim, para dois casos idnticos de divrcio amigvel, vale a
mesma homologao judicial. Outro exemplo a smula vinculante.
G8 A simili
Adota-se aqui o raciocnio analgico.
L8 A maiori ad mius
Quem pode o mais, pode o menos. (desde que o mais e o menos sejam
fundados na mesma razo).
$8 A miori ad maius
Transfere-se a validade de uma proposio menos extensa para outra mais
extensa. Ex.: Se a negligncia passvel de punio, tanto mais o ato
premeditado. Quer-se, aqui, utilizar algo que menor em detrimento de outro
que maior.
F8 A 5osteriori ou a& affetis
Argumento indutivo, que remonta das conseqncias aos princpios. Ex.:
Quando se fundamenta uma proposio em julgados jurisprudenciais.
#8 A 5riori ou a 6ausa
Vai das causas aos efeitos. Quando ocorre um homicdio e no se tm
testemunhas nem indcios reveladores da autoria, suspeita-se de algum que
tivesse algum motivo para faz-lo.
38 A& a&surdo ou eN a&surdo
Busca-se provar uma assero fazendo ver que sua contraditria falsa, como
na fbula do lobo e do cordeiro. Diz o lobo: - Por que tornaste turva a gua que
estou a beber? Responde o cordeiro: - Como posso assim proceder se a gua
corre de ti para mim?
@!8 Ad a&surdum
Argumento que conduz a uma concluso inaceitvel, por absurda. Ex.: justificar
um genocdio para matar um ditador.
@@8 Ad rem
Argumento com fundamentos objetivos. Usado tambm na acepo de
''exatamente, de maneira pertinente''. Juridicamente, diz-se do direito ligado
coisa ou: contra fato no h argumento.
@"8 CCraN
Argumento que leva o nome de seu criador grego, na Antiguidade. Consiste em
dizer que uma coisa inverossmil por ser visivelmente verossmil. Se o ru for
franzino, o advogado dir que ele nem tem condies de ser o agressor; Se o
ru tem compleio robusta, dir que s por isso todos o presumem culpado.
@=8 EN 6o6essis
Argumento fundamentado dentro dos limites de validade que cada um se
dispes a conceder. Ex.: O ru inocente at prova em contrrio. O Direito
brasileiro admite a presuno de inocncia.
@G8 EN6e5tio firmat re'ulam i 6asi&us o eN6e5tis 4OeN6e5tioe ad
re'ulamP8
A exceo confirma a regra para todos os casos no excetuados. EX.: Em um
testamento, h um legado de coisa com todos os pertences, exceto um relgio
antigo. Discute-se se tal jia, tambm antiga, no estaria excluda do legado.
Evidentemente que no, pois o objeto entra no legado (regra geral) por no
estar compreendido na exceo.
"".@@."!!$
@L8 Ad aemulatioem
Emulao. Demanda em juzo com o fito de prejudicar interesses alheios em
proveito prprio ou por mera maldade. Nesse sentido, funda-se no cime ou na
inveja (ver "ad invidiam). Sacanagem pura.
@$8 Ad &a6ulum 4ar'umetum &a6ulium8
Fazer recurso ao bculo (cajado). Ameaar o oponente com punio, em
virtude da prpria autoridade. Violncia. Represso policial, encomendada ou
no, quando baixa o cacete(casse-tte. Em Francs, casser, quebrar, e tte,
cabea, podendo significar tambm quebra-cabea). Quando, em vez de
resolver o problema com inteligncia e pacincia, vai na porrada, no pau.
Ex.: Uso do poder familiar, ao policial.
@F8 Ad 5o5ulum
Demagogia. Apelar para o sentimento das massas. Populismo. Apelo popular.
@#8 Ad 6rumeam
Recurso ao suborno. bolsa. Apelo propina ou a algum interesse do
interlocutor; apelo venalidade, ao dinheiro, extorso. Alis, todos os dias
aparecem denncias de extorso, e mal formulada. "O fiscal extorquiu o
comerciante. " O guarda extorquiu o motorista. Como? O objeto da extorso
no a vtima, mas o que se tenta tomar dela. Portanto: "O fiscal extorquiu
dinheiro do comerciante. Costuma-se dizer que o bolso a parte mais sensvel
do corpo humano.
@38 Ad Qomiem
Para o homem. Espcie de argumento em que se usam as prprias palavras
do adversrio para contest-lo, confundindo-o pela revelao de suas
incongruncias. Seria como atingir o adversrio com as armas por ele prprio
apontadas inicialmente. Por vezes atinge o carter de recurso ao insulto,
desfeita, bofetada sem mo, ofendendo o moral do oponente. Juridicamente,
ope-se "ad rem, em latim, " coisa, argumento relativo diretamente ao
assunto em foco.
"!8 Ad Qumaitatem
o argumento humanitrio. Pressupe-se aceito por todos.
"@8 Ad iMidiam
Apelar para o sentimento de inveja. Argumento, em sentido amplo, que
consiste em envenenar o ntimo das pessoas, frequentemente por meio de
mentiras, intrigas e fofocas; deturpar; desvirtuar; distorcer; torcer; fomentar a
discrdia, numa tentativa de auto-afirmao e de superar fraqueza de carter,
imaturidade, falta de confiana em si. Pessoa intrigante, implicante, picuinha,
cricri, sempre disposta a interpretar mal a fala dos outros e a incitar o
sentimento de inveja e at de vingana.
""8 Ad i'oratiam
Apelar para a ignorncia alheia. Vencer sem convencer. Se o interlocutor no
sabe provar o contrrio, ento eu estou certo(!). Se voc no pode provar a
existncia de Deus, ento ele no existe. "So todos um ignorantes, disse
Fernando Henrique Cardoso, irritado com os crticos de sua aula inaugural (1.
semestre de 1998) na Faculdade do Hospital Sarah Kubitschek. "No quero
nem conversa nem discusso, defende-se quem apela para a ignorncia.
"=8 Ad miseri6ordiam
Chantagem emocional, de apelo a sentimentos de misericrdia, d, piedade,
pena, compaixo, enfim, apelo emoo, afetividade. Ex.: "Eu sei que
minhas notas em Matemtica foram baixas, professor, mas eu fiquei muito
ansioso antes da prova final, e durante a realizao, e, se o senhor no me
passar, eu vou ter que esperar mais um perodo para me formar. Pelo amor de
Deus, quebre meu galho. Um criminalista que no tem como negar o crime
enfatiza que o ru, um coitado, bom filho, bom marido, trabalhador, etc., e
assim tenta ganhar a absolvio do seu constituinte, despertando sentimentos
de piedade nos membros do jri. Segundo Wolfgang Gruen, "Uma mentira
piedosa s vezes pode ser meritria.
"G8 Ad auseam
Sobejamente. At enjoar. At enfarar. Eufemismo da linguagem chula "encher
o saco de; enfadar, aborrecer, amolar (algum); dar no saco; sujeito chato,
mala, tedioso, que s fala de assuntos de pouco ou nenhum interesse ou
insistente, bate sempre na mesma tecla. "To nefasto como o pensamento
nico, o assunto nico tambm um saco, principalmente para os que
escrevem e os que lem. Frase do Cony, na Folha de 24.03.2003.
Telemarketing que nos considera, a cada um de ns, "cliente especial, no af
de impingir a aquisio de determinado produto, carto de crdito, assinatura
de jornal ou revista, enche o saco; "ad nauseam.
"L8 Ad Mere6udiam
Faz-se o apelo ao brio da pessoa. Chamada ordem. Apelar para sentimentos
de vergonha, pudor: "Voc no tem vergonha disso no?.
Se quiser saber mais sobre sofisma e conhecer outros argumentos, leia a
apostila de lgica do Prof. Antnio de Oliveira.

T?RMIN* /* -EME-TRE (ETI.*
imperatividade do direito, interpretao da norma jurdica, o magistrado e o
ideal de justia
Texto enviado ao JurisWay em 13/03/2013.
ndique aos amigos
2uer dis5oi&iliRar seu arti'o o JurisSaTU
Saiba como...
A IMPERATI.I/A/E /* /IREIT* P*-ITI.*V * C*NCEIT* /* (E+A( E
/* JU-T*V * /IREIT* A(TERNATI.* E * U-* A(TERNATI.* /*
/IREIT*
A supremacia da lei em nossa Sociedade incontestvel. O ordenamento
jurdico em vigor obriga a todos, submetendo sua autoridade desde o mais
simples cidado at o magistrado, verdadeiro aplicador dos desgnios legais.
Todo o conflito de interesses deve ser solucionado a partir da lei, e nunca
contra esta.
A Justia, entendida como a correta e imparcial aplicao de determinada regra
legal cabvel ao caso sub judice, depende, inegavelmente do teor do
ordenamento jurdico vigente do Pas. Se as leis so injustas, devem ser
mudadas, observando-se o procedimento institudo para tanto. Nesse sentido,
o magistrado, quando presta a tutela jurisdicional, no pode afastar uma lei que
rege determinado caso concreto, sob o pretexto que aquela norma seria
injusta.
A Lei, sabemos, fonte imediata do Direito, e como preceito comum e
obrigatrio, emanado do poder competente, tem por objetivo realizar Justia
O objetivo superior da Lei a realizao do Justo. O homem imperfeito, e a
lei, como criao humana, no poderia ser diferente. O Poder Legislativo, em
sua funo precpua, ao proceder a criao de uma nova lei, data maxima
venia, muitas vezes "esquece quer seja por corporativismo, para atender aos
anseios de uma minoria, ou qualquer outro motivo que a mesma deve
atender s exigncias do bem comum, e desvirtua, destarte, o elevado fim a
que ela se destina.
O Magistrado depende, ento, para a realizao da verdadeira Justia, da
elaborao, atravs do Poder Legislativo, de um Direito Justo (e como vimos
isto nem sempre ocorre). Assertiva esta que leva a concluso lgica de que,
muitas vezes, ao decidir com base na lei, a autoridade judiciria, prolataria uma
sentena, ou acrdo injusto.
Ressalte-se, por necessrio, que o ideal do justo, para alguns, pode no ser
igual para outros. Cada um traz em si, a idia do que Justo, e a ideal do que
seria Justia. No por outra razo que todos devem obedincia ordem
jurdica, pois impossvel litigar com base no vago conceito do Justo.
No soar dessas razes, as ponderaes do Des. Felippe Augusto de Miranda
Rosa, citado por Reis Friede:
"Como no existe estrita correspondncia entre querer e poder, assim tambm
no concordam sempre o justo e o legal. A lei 'quer' realizar o justo, mas nem
sempre pode faz-lo. ela, entretanto, o caminho pragmtico para se buscar o
que justo, ou seja, a justia valor (o justo abstrato: bom, equnime, correto).
nstrumento humano, a lei (que aqui se confunde com o prprio direito)
imperfeita, insuficiente, contida em expresses verbais que no abrangem a
complexidade de todos os fenmenos psicolgicos e sociais; mas o caminho
(Questes de Direito Positivo, p. 14)
O Direito (em que pese gerar a ordem), cuja fonte imediata a lei, nem sempre
pode ser considerado justo. No entanto, no pode, o magistrado, a pretexto de
realizar "justia negar peremptoriamente a aplicao da norma.
O Direito Alternativo e o Uso Alternativo do Direito
Difcil estabelecer uma precisa definio de 'direito alternativo', ou mesmo de
'uso alternativo do direito'. Luiz Srgio Fernandes de Souza, em interessante
ensaio denominado "Que direito alternativo, citando Saavedra, Calera e bnez
(Sobre el uso alternativo del derecho, Valncia, 1978), esclarece que, "com o
uso alternativo do direito no se trata de fazer a revoluo com o direito, seno
de reconduzir as interpretaes jurdicas progressistas ao desenvolvimento das
contradies sociais, no para a sobrevivncia das instituies, mas para
restituir classe trabalhadora a capacidade criadora da histria
"O direito alternativo seria a prtica do intelectual orgnico (ou transformador),
voltada ao curso das transformaes sociais, sempre sob a tica da classe
oprimida. Sob outro enfoque, alternativo seria, igualmente, o direito
espontneo, nascido das prticas sociais, tambm chamado 'direito no oficial'
ou 'direito insurgente', que o jurista orgnico recolhe nas ruas (Direito,
cidadania e justia, p. 198)
Em que pese tais definies sob um prisma no estritamente jurdico, no h
como negar que a caracterstica mais importante do chamado direito alternativo
afastar a aplicao de normas que reafirmam a hegemonia da classe
dominante.
Nesse sentido, o uso alternativo do Direito permitiria o afastamento da lei,
quando esta, na tica do julgador, pudesse ser um obstculo a soluo de
determinado caso com justia.
Assim, esta corrente no Brasil, tendo em vista a "diversidade de relaes
sociais ou de relaes jurdicas no assimiladas pelo Direito objetivo estatal,
pretende tornar o Juiz um verdadeiro modelador de direitos, um autntico
escultor de uma ordem jurdica no reconhecida oficialmente que, contrastando
com o direito estabelecido, se consuma a partir do juzo pessoal e isolado do
magistrado (Reis Friede, Questes de Direito Positivo, pg. 18).
Luiz Srgio Fernandes de Souza, ao tratar das crticas contra tal concepo de
direito, cita Camus: "No, no existe justia, mas existem limites. E aqueles
que pretendem estar fora de todas as regras, como os outros que entendiam
dar uma regra a tudo, ultrapassam igualmente os limites (Direito, cidadania e
justia, p. 202)
No soar dessas razes, a crtica mais visceral que se pode fazer ao uso
alternativo do direito, a de que em um Estado Democrtico de Direito, o
respeito s instituies fundamental, tendo em vista a prpria segurana
jurdica que deve imperar nas relaes em sociedade.
Com efeito: "Entre as principais necessidades e aspiraes das sociedades
humanas encontra-se a segurana jurdica. No h pessoa, grupo social,
entidade pblica ou privada, que no tenha necessidade de segurana jurdica,
para atingir seus objetivos e at mesmo para sobreviver" (Dalmo de Abreu
Dallari, in Segurana e Direito, O Renascer do Direito, p. 26).
Nenhum valor ou pensamento isolado, por mais brilhante ou perfeito que possa
parecer, vale o risco de se sacrificar a segurana jurdica. Assim, por mais
imperfeita que a instituio possa parecer, deve ela ser respeitada at que se a
modifique, com estrita observncia do processo estabelecido para tanto.
A Constituio Federal ocupa o topo da escala hierrquica no ordenamento
jurdico. Vale dizer que, por um lado, ela no pode ser subordinada a qualquer
outra lei, e por outro lado, que todas as outras normas ho de conformar-se
com ela. O prprio legislador deve obedincia Carta e, no pode, assim,
subverter as imposies constitucionais. Ressalte-se que toda a ordem jurdica
deve ser lida luz da CF e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as
normas que no se conformem com ela.
Assim, no lcito, ao julgador, na busca para a soluo da lide, olvidar a lei e
'passar por cima' do comando legal aplicvel ao caso, pois tanto a atividade
judiciria (ao transformar a norma abstrata em comando concreto), como a
atividade legislativa ( ao elaborar as leis) e a atividade administrativa (ao
perseguir o bem coletivo), encontram fundamentos e limites na ordem jurdica
vigente, notadamente em sede constitucional.
Na precisa Lio de Celso Antonio Bandeira de Mello:
No Estado de Direito quer-se o governo das leis e no o governo dos homens.
sto significa que ao Poder Legislativo que assiste o encargo de traar os
objetivos pblicos a serem perseguidos e de fixar os meios e os modos pelos
quais ho de ser buscados, competindo Administrao, por seus agentes, o
mister, o dever, de cumprir dcil e fielmente os desiderata legais, segundo os
termos estabelecidos em lei. Assim, a atividade administrativa encontra na lei
tanto seus fundamentos quanto seus limites. (in Discricionariedade e Controle
Jurisdicional, p. 49).
Concordamos com Luis Srgio Fernades de Souza, quando afirma que "no
cabe ao julgador, sistematicamente, colocar a mo em um dos pratos da
balana, pois, ao contrrio daquilo que dizem os 'alternativos', o direito nem
sempre est com o locatrio, com o posseiro (muitas vezes invasor) ou com o
devedor (Direito, cidadania e justia, p. 199).
O Estado Democrtico de Direito, cuja base est solidificada fundamentalmente
nos princpios da igualdade e da legalidade no pode se curvar ao denominado
'uso alternativo do direito', sob pena de afronta a segurana jurdica.
A N*RMA JUR0/ICA E -UA E-TRUTURA
negavelmente o Direito cuja noo est intimamente ligada a idia de justia
tem por finalidade disciplinar as condutas humanas em sociedade.
tarefa do Direito, dentro de suas limitaes, buscar a realizao da Justia e,
nesse aspecto, cabe, a norma jurdica, "como expresso formal do direito - no
sentido especfico da prpria disciplina de conduta -, com a tarefa fundamental
de prever, como bem assim orientar considerando sempre os valores da
Justia em sua acepo bsica os prprios modos de conduta interessantes
ao convvio social (considerando sempre o binmio justia e segurana),
disciplinando, em todos os casos, a atuao humana na sociedade, e
associando, em ltima anlise, a denominada ordem jurdica com a prpria
normatividade (Reis Friede, Questes..., pg. 23 e segs.).
A ordem normativa como reguladora da vida em sociedade contida no
Direito, expressa-se atravs da norma jurdica que, necessariamente, contm
este.
A posio clssica da teoria normativa do Direito sustenta que a norma jurdica
possui duas estruturas: uma interna e outra externa, alm de contedo prprio
e particular.
A estrutura externa seria o revestimento da norma, que pode ser a lei ou o
costume. A estrutura externa, por outro lado, "se encontra intimamente
associada, por partes, denominada endonorma (ou seja, o preceito do
dispositivo normativo ou, em outras palavras, o interesse protegido e, portanto,
exatamente aquilo que a norma contm) e a convencionalmente chamada
perinorma (descrio do injusto [ilcito] e a conseqente sano a ser aplicada
(Reis Firede, Questes..., pg. 26).
As normas jurdicas, criadas por rgo competente competncia esta que
deriva da prpria ordem jurdica , ressalte-se, interpretam a multiformidade de
condutas humanas e conferem, assim, significados aos fatos.
A Cincia do Direito estuda tanto as normas jurdicas, descrevendo e extraindo
seu significado, como os fatos da vida humana, pois estes, em ltima anlise,
so o objeto daquelas. correto afirmar, portanto, que quando se descrevem
as normas, criam-se e realizam-se proposies jurdicas, que se distinguem
das normas jurdicas, em virtude de que aquelas existem em razo do
conhecimento jurdico, e estas em funo da autoridade jurdica, cujo poder
provm do fato de serem rgos criadores e aplicadores do direito.
O legislador, cuja funo a elaborao e produo da norma que obrigar a
todos deve conhecer o complexo normativo, observando, para tanto, os
preceitos constitucionais, assim como o juiz, em sua misso de interpretao e
aplicao da norma ao caso concreto, precisa conhecer, como ningum o
Direito "da mihi factum, dabo tibi jus e "jura novit curia para solucionar,
objetivamente, os conflitos que so objeto de seu julgamento.
A Cincia Jurdica, composta pelo estudo daqueles que procuram conhecer e
descrever o Direito, ao contrrio do que ocorre no Direito produzido pelas
fontes competentes, seja por norma geral ou individual, no possui
obrigatoriedade de observncia.
"A distino revela-se precisamente no factum de as proposies normativas,
formuladas pela Cincia Jurdica que descrevem o Direito e que no atribuem
a ningum quaisquer deveres ou direitos , poderem ser verdicas ou
inverdicas, ao passo que as normas do dever-ser, estabelecidas pela
autoridade jurdica e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurdicos
no poderem, em nenhuma hiptese, ser reputadas como verdicas ou
inverdicas mas, dito de forma correta, apenas como vlidas ou invlidas (Reis
Friede, Questes..., pg. 28).
A Cincia do direito, superada a fase de explicar o fenmeno jurdico apenas
as esfera normativa, preocupa-se, hoje, em explicar a existncia jurdica no
plano ou dimenso metajurdica.
Na tentativa de explicar o direito surgiram diversas escolas e linhas de
pensamento jurdico.
A escola exegtica, inclinava-se pela unidimensionalidade do Direito, pois
afirmava que o mesmo limitava-se somente lei.
Como resposta a essa teoria, surgiram outras correntes para tentar explicar a
existncia do fenmeno jurdico. Assim, a escola dogmtica, defendia o
bidimensionalismo do Direito, que seria composto tambm por valores sociais
da coletividade que o criou.
A escola histrica, a sociolgica e a vertente mais moderna da escola
dogmtica, destacaram o valor da Justia como dimenso para conceber o
Direito.
No entanto, a teoria tridimensional do Direito, desenvolvida pelo Prof. Miguel
Reale, deu nova luz explicao do direito, alargando a finalidade lgica do
mesmo e estudando-o como realidade fenomenolgica e filosfica.
Miguel Reale ressaltava que o fato a ser apreciado pelo Direito possui um valor
que deve ser espelhado na norma jurdica.
Sobre o tema, comenta Reis Friede:
"Procurou o autor demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade
tridimensional, compreendido atravs da soma de trs fatores bsicos: fato +
valor + norma (como, a bem da verdade, muitos autores antecedentes j
haviam defendido), associados, por seu turno, entretanto, no atravs de uma
forma simplesmente abstrata, mas sim num contexto dialtico, compreendido
pela prpria dinnica do mundo real. Em sua explanao terica, Reale
argumentou, com mrita propriedade, que os trs elementos dimensionais do
Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em
que so inseparveis pela realidade dinmica da essncia do prprio Direito,
formando o contexto do denominado tridimensionalismo 'concreto' que
virtualmente se ope ao tridimensionalismo 'abstrato' que o antecedeu.
"Para Reale, h um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela
de fato ; h um quadro de idia e valores; e, finalmente, um modelo de
sociedade desejado (meta do dever-ser). Na medida em que a norma desejar
reproduzir o ser , podemos afirmar que nos encontramos diante de uma
sociedade de essncia conservadora; ao contrrio, quando o dever-ser
procura modificar o ser , pode ser entendida como verdadeira a afirmativa
de que nos confrontamos com uma sociedade eminentemente progressista
(Questes..., pg. 30)
O Direito , assim, um instrumento do dever-ser, cuja essncia valorativa,
que se projeta na norma, com o intuito de: a) mant-la a norma aparece
como manuteno do status quo; b) reestrutur-la a norma evoluindo e
reestruturando as relaes em sociedade; e c) transform-la a norma
modificando as relaes sociais.
A INTERPRETA9;* /A N*RMA JUR0/ICA
"A determinao do sentido das normas, o correto entendimento do significado
dos seus textos e intenes, tendo em vista a decidibilidade dos conflitos
constitui a tarefa da dogmtica hermenutica. Trata-se de uma finalidade
prtica, no que se distingue de objetivos semelhantes das demais cincias
humanas. Na verdade, o propsito bsico do jurista no simplesmente
compreender um texto, como faz, por ex., o historiador ao estabelecer-lhe o
sentido e o movimento no seu contexto, mas tambm determinar-lhe a fora e
o alcance, pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um
problema. Ou seja, a inteno do jurista no apenas conhecer, mas conhecer
tendo em vista as condies de decidibilidade de conflitos com base na norma
enquanto diretivo para o comportamento (Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
ntroduo do Estudo do Direito (tcnica, deciso, dominao), p. 232) .
Carlos Maximiliano, sustenta, com propriedade, que os termos hermenutica e
interpretao no so sinnimos. A hermenutica descobre e fixa os princpios
da interpretao, ao passo que esta a aplicao daquela.
O objeto de estudo da hermenutica a sistematizao dos processos que se
aplicam para esclarecer o sentido e a inteligncia das expresses de Direito.
"As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam
princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla,
sem descer mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao
entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social,
isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar:
descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o
respectivo alcance e extenso (Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao
do Direito, pg. 01)
Assim, o aplicador (ou executor) da lei, extrai todo o contedo da norma,
determinando a importncia e a inteligncia das expresses de Direito.
A tcnica da interpretao que se assemelha a uma arte , para se chegar ao
resultado almejado, "foi orientada por princpios e regras que se desenvolveu e
aperfeioou medida que evolveu a sociedade e desabrocharam as doutrinas
jurdicas. A arte ficou subordinada, em seu desenvolvimento progressivo, a
uma cincia geral, o Direito, obediente, por sua vez, aos postulados da
Sociologia; e a outra, especial, a Hermenutica. Esta se aproveita das
concluses da Filosofia Jurdica; com o auxlio delas fixa novos processos de
interpretao; enfeixa-os num sistema, e, assim, areja com um sopro de
saudvel modernismo a arte, rejuvenecendo-a, aperfeioando-a, de modo que
se conserve altura do seu sculo, como elemento de progresso, propulsor da
cultura profissional, auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilizao (Carlos
Maximiliano, Hermenutica..., pg. 01)
Sem embargo da opinio de Washington de Barros (Curso de Direito Civil, 1
V., pg. 34), para o qual descabe qualquer trabalho interpretativo quando a lei
clara, todo texto legal passvel de interpretao, at mesmo aqueles
"claros, precisos, pois cabe ao intrprete a tarefa nada fcil da descobrir o
contedo da norma e o alcance de suas expresses para adaptar o texto
abstrato e frio da lei aos fatos que acontecem em sociedade.
A necessidade de interpretao das leis surge, assim, a todo o momento, e
para iluminar o caminho do intrprete existem uma srie de princpios, cujo
conhecimento e aplicao so indispensveis para determinar o sentido e
alcance da lei. No entanto, nenhum mtodo pode ser considerado
isoladamente, pois a boa interpretao resulta da aplicao conjunta de todos
os mtodos.
Nesse aspecto, os vrios modos (ou mtodos) de interpretao podem ser
divididos em: a) quanto s fontes; b) quanto aos meios e c) quanto aos
resultados.
/a iter5retaBo 2uato Ws FotesH AutXti6aV /outriIriaV Judi6ial
@. /a iter5retaBo autXti6a
A interpretao autntica fornecida pelo mesmo rgo que elaborou a lei,
declarando o sentido e alcance desta. Sobre esta regra de interpretao,
Washington de Barros, com propriedade, assim se manifesta: " costume
comparar a lei ao fruto que, destacado da rvore, assume entidade prpria,
distinta da rvore que a produziu. possvel, portanto, atribuir-lhe significado
diverso daquele que lhe emprestaram os rgos que a formularam (Curso...,
pg. 35). Outra crtica que se pode fazer a este tipo de interpretao o fato de
que o legislador no est obrigado e muitas vezes no conhece a Cincia
Jurdica com a profundidade necessria.
"Na verdade, no mtodo que convencionamos chamar de interpretao
autntica, muito pelo contrrio, o legislador d apenas um mero depoimento
sobre os trabalhos preparatrios da lei, como bem assim da realidade social
dela determinante e, finalmente, de seus objetivos fundamentais (Reis Friede,
Questes..., pg. 57).
". /a Iter5retaBo /outriIria
O jurista, verdadeiro estudioso do Direito, analisa a lei e lastreado em seus
conhecimentos tcnicos, emite seu parecer, fixando o entendimento do texto
legal, atravs de manuais, teses, ou simplesmente comentando a legislao. A
interpretao doutrinria , portanto, produto dos eruditos do Direito.
Em que pese ser o jurista mais capacitado para interpretar a lei do que o
prprio legislador, "sua autoridade tambm relativa, naturalmente
proporcional ao merecimento do intrprete (Washington de Barros, Curso...,
pg. 35). Este mtodo, assim, pode adquirir enorme prestgio, desde que
proveniente de jurisconsultos de valor, como brilhantes juizes, advogados ou
catedrticos.
=. /a Iter5retaBo Judi6ial
A interpretao Judicial aquela proveniente do Poder Judicirio, realizada
atravs de acrdos ou sentenas. Desta interpretao "que resultaro os
efeitos prticos, de carter definitivo, para todos os jurisdicionados (no caso de
interpretao de uma norma in concreto realizada por um juiz singular) ou
mesmo para toda a sociedade (no caso de interpretao de uma norma in
abstrato realizada pelos Tribunais, especificamente pela Suprema Corte) (Reis
Friede, Questes..., pg. 58).
Washington de Barros ressalta que "a seqncia invarivel dos julgados no
tem fora obrigatria, mas uniforme, repetida, sem ondulaes, torna-se usual,
sendo ento geralmente acatada e observada (Curso..., pg. 35). Esclarea-
se, porm, que a interpretao judicial, realizada pelo rgo jurisdicional, por
meio de sentenas ou acrdos, sempre obrigam as partes do litgio.
/a Iter5retaBo 2uato aos MeiosH +ramati6alV Ra6ioalV -istemIti6aV
HistCri6aV TeleolC'i6a.
@. /a Iter5retaBo +ramati6al
Trata-se, em verdade, do primeiro jamais nico, ou mais importante mtodo
a ser empregado pelo intrprete na busca do verdadeiro significado e alcance
da norma examinada. Consiste na observncia das regras da lingstica,
examinando-se "literalmente cada termo do texto, quer isolada, quer
sinteticamente, atendendo-se pontuao, colocao dos vocbulos, origem
etimolgica e outros dados. A interpretao gramatical tem por objeto as
palavras de que se serve o legislador para comunicar seu pensamento
(Washington de Barros, Curso..., pg. 36).
Ressalte-se, por oportuno, que a interpretao gramatical no pode ser usada
isoladamente, para se extrair o significado de uma norma, devendo, o
intrprete, se socorrer de outros mtodos para a realizao de tal mister.
". /a Iter5retaBo Ra6ioal ou (C'i6a
Segundo a Lio de Carlos Maximiliano, a interpretao racional ou lgica,
"consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance das expresses do
Direito sem o auxlio de nenhum elemento exterior, com aplicar o dispositivo
em apreo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de
emprstimo Logica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou
em conjunto, por meio do traciocnio dedutivo, obter a interpretao correta
(Hermenutica..., p. 123).
A interpretao racional costuma ser subdividida em cinco componentes, a
saber: o mens legis, o mens legislatori, o ocasio legis, o argumento a contrario
senso e o argumento a fortiori.
Sobre o tema, assim se pronuncia o Professor Reis Friede (Questes de Direito
Positivo, p. 60 e segs.):
"O argumento do mens legis busca, em resumo, verificar o que realmente o
legislador disse, independente de suas intenes. O argumento do mens
legislatori, ao contrrio, procura conhecer o que o legislador queria dizer,
independente do que realmente acabou registrando no texto da norma jurdica.
"J o componente do ocasio legis se traduz pelo conjunto de circunstncias
que determinaram a criao da lei, independente da inteno e dos objetivos
especficos do legislador. Em grande medida este argumento explica a razo
pela qual o mens legis coincide ou no com o mens legislatori.
"O argumento a contrario sensu, por outro lado, o componente da
interpretao lgica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a concluso
pela excluso, dada a regra hermenutica que afirma que as excees devem
vir sempre expressas. Assim, sempre possvel admitir direitos ou aferir
proibies interpretando pelo que no est, respectivamente, proibido ou
permitido.
"Finalmente, o argumento a fortiori pode ser resumido pela mxima do direito
segundo a qual 'quem pode o mais pode o menos'.
Apenas para ilustrar, a 1 Turma do STF, em acrdo lavrado pelo Relator
Moreira Alves, manifestou-se pela interpretao lgica do art. 7 , inciso XXX,
da CF, (anterior emenda n 28/2000) ao julgar agravo o regimental n
200.733-4 (julgado em 14.11.1997), que pretendia ampliar por meio de
interpretao literal a incidncia da prescrio nos crditos trabalhistas:
AGRAVO REGMENTAL A posio sustentada pelo agravante pretende
basear-se em interpretao puramente literal, que a forma mais rudimentar
de exegese. Por isso, esta Primeira Turma acolheu, quanto a esse artigo 7,
XXX da Constituio, a interpretao lgica que, sem contrapor-se letra do
dispositivo, a no sentido de que esse texto, com a expresso crditos, abarca
os direitos de crdito quaisquer que sejam, no estabelecendo regra alguma
sobre se essa prescrio alcana apenas as prestaes vencidas (prescrio
parcial) ou se atinge tambm o denominado fundo de direito (prescrio total).
=. /a Iter5retaBo -istemIti6a
O Direito um sistema de princpios, normas e valores. A interpretao
sistemtica deve buscar resolver eventuais conflitos entra as normas jurdicas,
socorrendo-se da localizao que estas normas ocupam junto ao Direito que
asseguram.
Juarez Freitas, em seu livro "A interpretao sistemtica do direito, (p. 54),
define a interpretao sistemtica "... como uma operao que consiste em
atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s
normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-
lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformao teleolgica,
tendo em vista solucionar os casos concretos".
A preservao da unidade e coerncia do sistema jurdico depende da
interpretao sistemtica, cuja misso , em ltima anlise, solucionar as
antinomias jurdicas existentes naquele.
Juarez Freitas define as antinomias jurdicas como "...incompatibilidades
possveis ou instauradas, entre normas, valores ou princpios jurdicos,
pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas
para apresentao da unidade interna e coerncia do sistema e para que se
alcance a efetividade de sua teleologia constitucional" (A nterpretao..., p.
62).
Permitir a aplicao mais elstica do Direito e a compreenso do direito em sua
totalidade, entre outras, so as vantagens apontadas por Jurarez Freitas (A
nterpretao..., p. 55 e 56), neste mtodo de interpretao.
Apenas a ttulo de exemplo, sobre a interpretao sistemtica das disposies
do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim se pronunciou o STJ:
Processual - Legitimidade - Cdigo Do Consumidor - Ao Coletiva De
Responsabilidade Civil - Conflito Entre Dispositivos Da Lei - erro do legislador.
A interpretao sistemtica dos dispositivos do Cdigo do Consumidor,
relativos legitimidade para a ao coletiva de indenizao (arts. 81 e ss)
conduz ao reconhecimento de que as pessoas arroladas no art. 92 tambm
podem exerc-la. No entanto, tal reconhecimento no implica em se negar
legitimidade para a ao coletiva, s pessoas relacionadas no art. 81. (1 T.
STJ, RE 0033653, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. em 25.01.93,
RSTJ 54/280)
G. /a Iter5retaBo HistCri6a
A sociedade, no decorrer dos tempos evolui, assim como a linguagem e
expresses adotadas em determinado perodo da histria. A interpretao
histrica tem por objetivo corrigir e reinterpretar o verdadeiro significado de
expresses antigas dos textos legais.
Nesse sentido, podemos transcrever o Julgado abaixo colacionado, que
estabelece o sentido e alcance da expresso empregados viajantes:
COMPETNCA DAS JCJS EM RAZO DO LUGAR ANTNOMA
NORMATVA APARENTE O art. 651, caput, da CLT, estabelece como regra
geral que competente a Junta do local da prestao de servios; j o 1 do
art. 651 da CLT introduz regra especial para os empregados viajantes. Para
escolha da norma aplicvel ao caso concreto, o intrprete deve adotar o critrio
da especialidade lex specialis derogat legi generali , critrio de soluo de
antinomia normativa. Tradicionalmente, no direito ptrio, a expresso
"empregados viajantes utilizada para designar os antigos caixeiros-viajantes.
A interpretao histrica o indica. Mesmo que se adote o mtodo histrico-
evolutivo de interpretao das normas jurdicas, inadmissvel a ampliao do
conceito legal para abrigar situaes outras, como a do reclamante, que
laborava como motorista intermunicipal. A norma especial justamente porque
visa a disciplinar situaes peculiares e especficas no comporta
interpretao extensiva. (TRT 3 R. RO 10.385/98 5 T. Rel. Juza Taisa
Maria Macena de Lima DJMG 17.04.1999 p. 25)
L. /a Iter5retaBo TeleolC'i6a
Tambm conhecida como interpretao sociolgica, este mtodo busca
interpretar a lei de modo que seja melhor aplicada na sociedade em que
vigoram.
Adverte Reis Friede: "...deve ser sempre observada em ltimo lugar, evitando
os elevados riscos de que o intrprete acabe por se confundir com o prprio
legislador, criando normas jurdicas onde no existam ou, no mnimo,
deturpando o verdadeiro significado das j existentes(Questes..., p. 62).
So exemplos da interpretao teleolgica retirados de nossos Tribunais:
Normas Sobre Nulidade nterpretao Teleolgica Proteo Do ncapaz
Ausncia De Prejuzo Nulidade Afastada Cpc, Art. 249, 1 As normas
processuais pertinentes a nulidades devem ser interpretadas, em se tratando
de ato praticado por incapaz, teleologicamente. A outorga de mandato
procuratrio por pessoa supostamente incapaz, sendo-lhe favorvel o resultado
da demanda, afasta o vcio na representao. nteligncia do art. 249, 1 , do
Cdigo de Processo Civil. (STJ REsp 25.496-0 MG 6 T. Rel. Min.
Vicente Leal DJU 11.03.1996)
1. Lei. nterpretao Teleolgica. 2. Locao. Pessoa Jurdica. Relao De
Emprego. Lf-Lei. 8245 De 1991 Art. 55. nterpretao. Ao de despejo
Locao a pessoa jurdica Fraude ao regime jurdico das locaes
NTERPRETAO sociolgica e teleolgica do art. 55 da Lei 8.245. O alto grau
de interesse publico da locao residencial, tem determinado a necessidade de
separar-se o regime jurdico das locaes residenciais das locaes no
residenciais. Dada a sua natureza publica, o regime das locaes e, pois,
indisponvel a vontade das partes. O art. 55 da Lei 8.245, em interpretao
literal e ampla, produziu, no mercado, efeito perverso de ampliar-se a oferta de
locaes exclusivamente para as pessoas jurdicas, obrigando os locatrios a
socorrerem-se de seus empregadores para satisfazerem a necessidade de
moradia. A interpretao sociolgica e teleolgica do art. 55 da Lei 8.245,
recomenda que, sob seu mbito de incidncia , abrigue-se, com exclusividade,
a locao em que a OCUPAO fica ao talante da pessoa jurdica como insita
a relao de emprego. Nos demais casos, presume-se a fraude ao regime
jurdico das locaes. apelo provido. (TARS AC 195.095.476 4 CCiv.
Rel. Juiz Mrcio Oliveira Puggina J. 31.08.1995)
$. /a Iter5retaBo Ite'ral
No chega a ser exatamente um meio de interpretao das leis, mas antes, um
procedimento a guiar o intrprete, que deve observar, para tanto, a uma ordem
em seu trabalho de desvendar o sentido do texto, a comear pela interpretao
literal, qual se segue as interpretaes lgica, sistemtica, histrica e
sociolgica, concluindo-se pela integralizao de todas, atravs da
interpretao integral.
Da nterpretao Quanto ao Resultado: Declarativa, Extensiva e Restritiva
A interpretao declarativa aquela na qual se afirma que o texto legal
corresponde exatamente ao pensamento do legislador. Usualmente
empregada no Direito Penal por no permitir resultado extensivo na
interpretao das normas, exceto 'in bonam partem'.
Na interpretao extensiva, o legislador acabou por dizer aqum do que era de
se esperar, devendo, o intrprete, estender o alcance do dispositivo.
Eis um exemplo interessante deste tipo de interpretao:
RECURSO EM SENTDO ESTRTO DECSO QUE SUSPENDE O
PROCESSO DE RU REVEL CTADO POR EDTAL, NOS TERMOS DO ART.
366 DO CPP CABMENTO Cabe recurso em sentido estrito da deciso que
suspende o curso do processo de ru revel citado por edital, com apoio na
nova redao do art. 366 do CPP, uma vez que se cuida de deciso
interlocutria sem recurso previsto, e no pode a parte que se sente
prejudicada ficar ao desamparo no momento em que se decide importante
questo processual, incumbindo ao juiz, em obedincia aos princpios do duplo
grau de jurisdio e da analogia, numa interpretao extensiva, adotar o
recurso previsto no art. 581, XV, do CPP, como o adequado. (TACRMSP
RSE 1.040.897 4 C Rel. Juiz Pricles Piza J. 14.01.1997)
Na interpretao restritiva, a tarefa do intrprete consiste em ajustar a frmula
legislativa de modo a restringir seu alcance.
Confira-se, a propsito, dois casos interessantes:
ANTECPAO DE TUTELA Contra a Unio Federal. Possibilidade.
nterpretao restritiva da norma do art. 475, e , do CPC. A regra do art.
475 do CPC, excepcional, deve ser interpretada restritivamente: se o
dispositivo impe o reexame de sentenas proferidas contra as Fazendas, as
decises interlocutrias contra elas produzidas no devero ser, s por isso,
reexaminadas. Na ausncia de lei que exclua a possibilidade de antecipao
da tutela em face das pessoas pblicas, no h como negar o seu cabimento.
Deferida a tutela antecipada contra a Fazenda, porm, a execuo de tal
medida se faz segundo a natureza da obrigao que o provimento tiver
reconhecido como devida. (TRF 2 R A 96.02.28814-0 RJ 4 T Rel p/o
Ac. Juza Nizete A. L. Rodrigues DJU 28.04.1998)
JUZ. -SUSPEO. NTERPRETAO RESTRTVA. CPC-ART. 135.
ADVOGADO. NMZADE. SUSPEO. NCOERNCA. Suspeio.
Animosidade entre advogado e juiz no causa a suspeio deste. Causas de
suspeio legais no se ampliam, mas se interpretam restritivamente.
Arquivamento decretado. (TARS EXS 188.020.358 3 CCiv. Rel. Juiz vo
Gabriel Da Cunha J. 20.04.1988)
* MA+I-TRA/* E * I/EA( /E JU-TI9A
O magistrado quando julga deve aplicar do direito ao caso concreto como
forma de composio dos litgios e distribuio de justia jurisdio -,
realizando, assim, os ideais de tica, justia e direito.
Ao mesmo tempo em que realiza justia, o magistrado, cuja autoridade e
poder, ressalte-se, so limitados e provenientes das leis e da Constituio
Federal, age como Estado e em nome deste, presta a tutela jurisdicional, "com
o conseqente poder de interpretao e aplicao do ordenamento jurdico
vigente, majoritariamente criado em sua vertente fundamental pelo Poder
Legislativo, rigorosamente limitado absoluta observncia de regras prprias e
especficas que, forosamente, restringem o resultado final do que se
convencionou chamar de Justia sua acepo bsica, objetiva e concerta e,
portanto, dependente da efetiva preexistncia de um denominado Direito Justo
(Reis Friede, Vcios de Capacidade Subjetiva do Julgador, p. 01).
A justa consiste em aplicar corretamente a lei em vigor, tornando-se incabvel
que o juiz deixe de aplic-la, sob o argumento de que injusta, ou ainda, por
no estar aquela de acordo com a sua ideologia ou conscincia.
A subordinao e vinculao de todos e, em especial, do Poder Judicirio ao
Direito Positivo em sua misso de dizer o direito a ser aplicado e alcanar a
denominada Justa deve ser entendida como exigncia, pois apesar da
independncia poltica da magistratura, o juiz nada mais do que fiel cumpridor
e aplicador da ordem jurdica.
"mperioso ressaltar que , de fato, muito difcil para o magistrado compreender
e, principalmente, manter-se nesta limitada condio de humilde servo da lei
lato sensu, realizador, portanto, de uma Justa adstrita (e, por efeito, limitada),
irremediavelmente dependente da criao de um Direito Justo (material e
processual) por um outro poder, absolutamente soberano e independente mas,
por vezes, data maxima venia, distante e divorciado da realidade social e dos
verdadeiros anseios dos integrantes do povo, na qualidade de permanentes
potenciais jurisdicionados (Reis Friede, Vcios..., p. 02).
Certo que as leis obrigam a todos, mesmo as injustas, e exatamente por
isso que defeso ao magistrado, sob o pretexto (ou qualquer outro argumento)
de que tal lei no faria justia no caso concreto, deixar de aplic-la, pois cabe,
em ltima anlise, ao legislador, a tarefa de derrogar a norma considerada m.
Foroso reconhecer, no entanto, que "a grande totalidade dos magistrados se
vem conscientes na inafastvel obrigao de Ter que aplicar, independente
de sua livre vontade, convices pessoais e ideologias polticas, a lei objetiva
ao caso concreto, ainda que esta possa produzir, atravs de sua correta
aplicao, um resultado que aparentemente o julgador possa, em seu juzo
particular de valorao, entender como objetivamente 'injusto' (Reis Friede,
Vcios..., p. 03).
Assim, sob o imprio das leis e o critrio da rigorosa observncia quelas, o
magistrado somente realizar o Justo, e consequentemente, a Justa, quando,
interpretando e aplicando a norma jurdica, o fizer desprezando a emoo e a
paixo, agindo de maneira imparcial, equilibrada e serena.
As teses apaixonantes, os entusiasmos e preconceitos devem ser deixados de
lado pelo juiz, na qualidade de aplicador da lei, pois afeta at mesmo sua
capacidade de interpretao. Com efeito, Carlos Maximiliano, ao discorrer
sobre a aplicao viciosa do direito afirma que "toda inclinao simptica, ou
antiptica, enfraquece a capacidade de intelecto para reconhecer a verdade,
torna-o parcialmente cego. A ausncia de paixo constitui um pr-requisito de
todo o pensamento cientfico. Em verdade, o trabalho do intrprete pode ser
viciado, no s pelas causas apontadas, como tambm por qualquer
preveno, ou simpatia, que o domine, sem ele o perceber talvez,
relativamente a parte, por sua classe social, profisso, nacionalidade ou
residncia, idias religiosas e polticas (Hermenutica..., p. 103).
"No por outro motivo que a fundamentao das decises judiciais sempre
obrigatria, constituindo-se inclusive, em uma garantia constitucional,
exatamente na medida em que o corolrio da bilateralidade, assente no
princpio basilar do devido processo legal, no se restringe como salienta,
com mrita propriedade, VERD apenas matria de fato, mas tambm
alcana a matria de direito (Reis Friede, Vcios..., p. 07).
Considerando que todos os julgamentos do Poder Judicirio sero sempre
pblicos, a fundamentao, nesse sentido, consiste na prpria legitimidade do
juiz perante a sociedade.
Legitimidade esta que no deriva de uma condio a priori, "mas ao contrrio,
de um mecanismo que se d sempre a posteriori, atravs da produo da lei
inter partes, vinculada inexoravelmente ao absoluto respeito em relao a
matriz jurdica bsica que lhe posta pelo Direito vigente (Reis Friede,
Vcios..., p. 07).
Ressalte-se que o juiz forma livremente o seu convencimento, conforme
preceitua o art. 131 do CPC, porm este poder encontra-se condicionado a
absoluta imparcialidade, equilbrio e serenidade como requisitos da efetiva
capacidade subjetiva do julgador, para que este possa realmente ser reputado
livre.
"A liberdade conferida ao julgador para formar o seu convencimento se
encontra inexoravelmente adstrita, entre outros elementos, sua posio
isenta e imparcial que... transcende em muito simples aplicao da lei
abstrata ao caso concreto, para tambm abranger todo o complicado processo
de investigao probatria e, em ltima anlise, contaminar todas as etapas do
julgamento, desde o seu incio at a sua concluso final (Reis Friede, Vcios...,
p. 09).
Em contraposio e mitigando o sistema da prova legal (baseado, a princpio,
nas ordlias, em pocas medievais). Em tal sistema, no qual o acusado era
submetido a situaes desumanas, como v.g., segurar um ferro em brasa para
provar sua inocncia, retirava do juiz toda a capacidade subjetiva que pudesse
ter, isentando-o de formar seu convencimento sobre a inocncia ou culpa do
ru. Mesmo com a extino das ordlias, pelo Conclio de Latro, o juiz
encontrava-se adstrito ao tarifamento das provas, atribuindo mais ou menos
valor, tal qual forma aritmtica, a uma testemunha ou documento.
O Sistema da Livre Convico, contrapondo o da prova legal, atribuiu total
poder ao magistrado na apreciao dos fatos que eram objeto de seu
julgamento, podendo, at mesmo, desprezar as provas, pois s devia
satisfaes sua conscincia.
Como intermedirio, surgiu o Sistema da Persuaso Racional do Juiz, que na
lio de Reis Friede "...demonstrou-se mais apto a mediar a Justia atravs da
conscincia livre do julgador na avaliao das provas que lhe informam o
convencimento e onde as condicionantes subjetivas da iseno e da
imparcialidade encontraram sua verdadeira vocao sistmica. Com isso, em
grande parte, matizes do arcaico sistema da prova legal e do perigoso sistema
do julgamento secundum conscientiani foram herdadas por este terceiro
sistema, essencialmente hbrido, que mostrou-se mais promissor para o
processo e, portanto, mais eficaz na distribuio da Justia (Vcios..., p. 12).
CAPACI/A/E -U%JETI.A /* JU(+A/*R
mparcial deve ser o magistrado e seus auxiliares. A imparcialidade, assim,
"desponta como condio sine qua non para o legtimo exerccio da atividade
jurisdicional, considerando que o Estado-Juiz coloca-se entre as partes em
litgio e, sobretudo, acima delas, objetivando a soluo final do conflito de
interesses originrio, - sem, em nenhum momento, propender para qualquer
das cousas -, visando, em ltima instncia, no s a realizao do direito
objetivo material (escopo jurdico do processo no dizer de Ada Pellegrini
Grinover...), mas fundamentalmente a preservao da ordem jurdica e, em
sua extenso, a necessria credibilidade e, por conseqncia, a imposio
da segurana das relaes scio-poltico-econmicas, como bem assim, a
prpria paz social (Reis Friede, Vcios..., p. 42).
A caracterstica da imparcialidade, indissocivel do rgo jurisdicional, alcana
tambm os demais serventurios e auxiliares da justia.
Moacyr Amaral Santos, afirma que "inseparvel da figura do juiz o seu carter
de rgo imparcial. Situado entre e acima das partes, condio primeira que
o juiz exera atividades na relao processual com integral e manifesta
imparcialidade. Pressuposto, pois, da relao processual a imparcialidade do
juiz. Nesse sentido se diz que o rgo judicante deve ser subjetivamente
capaz (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1 V, p. 335 e segs.)
"A incapacidade subjetiva do juiz que se origina da suspeita de sua eventual
parcialidade afeta profundamente a relao processual, pondo dvidas na
prpria legitimidade do escopo de atuao do Estado-Juiz (por meio da
atividade substitutiva de cunho jurisdicional), diminuindo a credibilidade social
na parcela estatal exercente da funo julgadora (Poder Judicirio) e, acima de
tudo, permitindo a possibilidade de inviabilizao do objetivo ltimo do Estado
que exatamente a de moderador de conflitos em nome da estabilidade social
e poltica de toda a coletividade (Reis Friede, Vcios..., p. 42)
A busca pelo real significado da lei e seu exato alcance na realizao da
Justia (observando-se as leis e a ordem jurdica vigente, e ainda, o
distanciamento das emoes e paixes trazidas pelas partes causa), aliada
ao senso de equilbrio, serenidade e absoluta imparcialidade do julgador so
caracterstica, ou antes, atributos que revelam a credibilidade do Poder
Judicirio.
As garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de vencimentos (art. 95, incisos , e ), ao lado das vedaes do pargrafo
nico do art. 95 da Carta de 1988, asseguram independncia e imparcialidade
ao magistrado no desempenho de suas atividades.
A imparcialidade do rgo jurisdicional tambm encontra-se garantida pela
vedao de juzos ou tribunais de exceo, conforme determina o art. 5 ,
inciso XXXV, da Constituio Federal.
A garantia da predeterminao do juzo competente probe a designao de
julgadores, ou tribunais, para o julgamento de determinadas causas,
impedindo, destarte, qualquer tipo de discriminao que possa vir a afetar a
imparcialidade, constituindo, em ltima anlise, desdobramento do princpio da
igualdade.
Nelson Nery Jnior, citado por Pedro Lenza, observa que "a garantia do juiz
natural tridimensional. Significa que 1) no haver juzo ou tribunal ad hoc,
isto , tribunal de exceo; 2) todos tm direito de submeter-se a julgamento
(civil oupenal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz
competente tem de ser imparcial (Direito Constitucional Esquematizado, p.
429).
.76ios da Ca5a6idade -u&YetiMa do Jul'ador
Nem sempre fcil aferir a capacidade subjetiva do julgador, em face das
inmeras hipteses que possam vir a afetar a imparcialidade daquele Mesmo
sem a possibilidade de prev-las, a legislao processual estabelece algumas,
nas quais estaria presente o vcio da imparcialidade do julgador.
Reis Friede, aludindo a lio de Araken de Assis, assim se manifesta sobre o
tema: "Estes elementos (ou fatores) dizem respeito precipuamente a relao
que pode ostentar o julgador em face das partes (autor e ru na qualidade de
'partes principais', de maneira geral e o Ministrio Pblico e os eventuais
terceiros intervenientes, na qualidade de 'partes secundrias', de forma
adifora) do objeto da causa, ou mesmo, dos outros rgos jurisdicionais
(Vcios..., p. 45).
Paralelamente investidura e competncia, necessrio que o juiz seja
imparcial. Estes trs requisitos se constituem como pressupostos processuais
de validade da relao processual.
Quanto imparcialidade, para que no se caracterize qualquer vcio de
capacidade subjetiva do julgador, necessrio que este seja no-suspeito, no-
impedido e no-incompatvel.
Causas de mpedimento e ncompatibilidade no Direito Processual Penal.
Os impedimentos e incompatibilidades do juiz, no processo penal, esto
disciplinados, respectivamente nos arts. 252 e 253, do CPP.
Vicente Greco Filho, alm de afirmar que a imparcialidade do juiz no Processo
Penal decorre da eqidistncia do mesmo em face das partes, fundamenta que
assim o , em virtude "do sistema legal do processo, que adotou o chamado
sistema acusatrio, no qual so distintos o rgo acusador e o rgo julgador.
(Manual de Processo Penal, p. 214 e segs.).
Os impedimentos do juiz no processo penal so aqueles elencados nos incisos
do art. 252, sendo certo que, em tais hipteses, o magistrado estar proibido
de exercer a jurisdio. Vejamos:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
- tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha
reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
- ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha;
- tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou
de direito, sobre a questo;
V - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, e consangneo ou afim em linha
reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente
interessado no feito.
As razes dos impedimentos so objetivas, e afastam o juiz
independentemente de seu nimo subjetivo.
" costume repetir-se que o impedimento retira do juiz a jurisdio. Essa
assertiva, contudo, no verdadeira. Jurisdio ele continua tendo, porque no
est desinvestido. Ele somente est proibido de exerc-la naquele processo
com o qual um dos vnculos relacionados no art. 252. A distino importante
porque se o juiz no tivesse jurisdio (alis, ento, ele no seria juiz) seus
atos seriam inexistentes, ao passo que, na realidade, o que ocorre que seus
atos so nulos, absolutamente nulos. (Vicente Greco Filho, Manual..., p. 215)
Jos Frederico Marques, citado por Reis Friede, por outro lado, sustenta que
os atos praticados por juiz impedido, "so mais do que nulos, so inexistentes,
no podendo ser sanados (Vcios..., p. 52).
A incompatibilidade prevista no art. 253 do CPP, a exemplo dos impedimentos,
gera nulidade absoluta.
Art. 253. Nos juzes coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes
que forem entre si parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral
at o terceiro grau, inclusive
Apenas para ilustrar, vale a pena trazer colao o seguinte julgado:
Julgamento Por rgo Colegiado Participao De Magistrados Cunhados
Art. 253 Do C.P.P. Preliminar De Nulidade Procedncia Nulo o
julgamento em que participem magistrados que sejam parentes entre si, a teor
do art. 253, C.P.P.. Preliminar de nulidade que se acata para que novo
julgamento seja procedido com as cautelas de lei. (STJ RHC 4.504 AL 5
T. Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini DJU 25.09.1995)
Vejamos o art. 254 do CPP:
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado
por qualquer das partes:
- se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
- se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia;
- se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser
julgado por qualquer das partes;
V - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
V - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no
processo.
O impedimento ou suspeio (e a incompatibilidade), conforme o art. 255,
decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do casamento
que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que
dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz o sogro,
o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
A caracterizao da suspeio "exige sentimento pessoal, como dio, rancor
ou amizade estreita, hiptese em que o juiz perde a imparcialidade e, por isso
mesmo, fica impossibilitado de julgar com a iseno que dele se espera. (TRF
4 R. Exc. Susp. 1998.04.01.009072-4 RS 1 S. Rel. Juiz Vladimir
Freitas DJU 07.10.1998 p. 351). A eventual troca de idias ou
aconselhamento sobre teses jurdicas entre juizes, advogados e promotores
no o bastante para configurar suspeio.
O Cdigo de Processo Penal contempla, nos casos de impedimento,
incompatibilidade ou suspeio, hipteses taxativas, no se admitindo
ampliao. Nesse sentido:
Exceo De Suspeio Ocorrncia O art. 254 do CPP elenca as hipteses
taxativas em que o juiz dar-se- por suspeito e o presente caso no se
amoldou em nenhuma delas. (TRF 4 R. ES 95.04.27716 SC 2 T. Rel.
Juiz Jos Fernando Jardim de Camargo DJU 28.02.1996).
Todavia, poder o juiz afirmar sua incompatibilidade, por motivo ntimo, para
julgar determinado caso, como, por exemplo, no caso de manter
relacionamento amoroso com a acusada.
Os vcios subjetivos de imparcialidade estendem-se, no que couber, aos
representantes do Ministrio Pblico. Quanto aos serventurios e aos peritos,
devem comunicar, por escrito, ao juiz, as razes de sua incompatibilidade ou
impedimento.
"Em no ocorrendo a absteno espontnea, qualquer interessado (partes,
terceiros prejudicados, membro do rgo ministerial etc.) poder argir, em
procedimento prprio, o vcio de imparcialidade de qualquer dos partcipes,
diretos ou indiretos, do processo em questo, em forma de incompatibilidade,
impedimento ou suspeio (Reis Friede, Vcios..., p. 52).
Eis o texto legal:
Art. 112. O juiz, o rgo do Ministrio Pblico, os serventurios ou funcionrios
de justia e os peritos ou intrpretes abster-se-o de servir no processo,
quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararo nos
autos. Se no se der a absteno, a incompatibilidade ou impedimento poder
ser argido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceo
de suspeio.
Im5edimeto e -us5eiBo o Pro6esso CiMil
O julgador subjetivamente incapaz quando suspeito de parcialidade nos
casos previstos nos arts. 134 e 135 do Cdigo Processual Civil, a saber:
So casos de impedimento previstos no CPC:
Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou
voluntrio:
- de que for parte;
- em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou
como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha;
- que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena
ou deciso;
V - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge
ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha
colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em
linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau;
V - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte
na causa.
Pargrafo nico. No caso do n. V, o impedimento s se verifica quando o
advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao
advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Casos de Suspeio do Magistrado:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando:
- amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
- alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de
parentes deste, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau;
- herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes;
V - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar
alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para
atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.
Previstos no art. 136 do Estatuto Processual estariam previstos os casos de
impedimento para alguns, e incompatibilidade para outros.
Art. 136. Quando dois ou mais juzes forem parentes, consangineos ou afins,
em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da
causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o
segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal.
nteressante notar que os representantes dos "Parquet, alm dos auxiliares da
justia, tambm encontram-se abrangidos pelo vcio da incapacidade, conforme
preceitua o art. 138, do CPC:
Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de suspeio:
- ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for parte, e, sendo parte, nos
casos previstos nos ns. a V do art. 135;
- ao serventurio de justia;
- ao perito; (Redao dada ao inciso pela Lei n 8.455, de 24.08.1992)
V - ao intrprete.
"Embora todas as trs espcies impedimento, suspeio e incompatibilidade
se caracterizem, em termos amplos, como defeitos graves de imparcialidade,
com efetivo poder de comprometer seriamente o substrato bsico da relao
processual, as diferenas que o legislador acabou por estabelecer entre os
mesmos, notadamente entre o impedimento e a suspeio, passaram a ser
fundamentais para o aprofundamento dos estudos sobre os vcios de
incapacidade subjetiva do juiz e suas diversas implicaes para o processo
(Reis Friede, Vcios..., p. 54).
Co6eito e /ifereBas etre Im5edimeto e -us5eiBo
"O impedimento se constitui em uma vedao insupervel, um verdadeiro
obstculo intransponvel que, de todas as formas, probe o juiz de exercer sua
funo jurisdicional no processo (Reis Friede, Vcios..., p. 54).
No impedimento existe presuno absoluta de parcialidade do magistrado, pois
no h qualquer dvida da total ausncia de iseno para o julgamento da
causa.
"Diferente do impedimento, onde h presuno absoluta de parcialidade do
julgador, a proibir, de forma inseparvel, sua participao no processo, nos
casos de suspeio existe apenas a 'suspeita de parcialidade' que obsta o juiz
de exercer suas funes jurisdicionais, apenas quando o mesmo reconhecer tal
condio ou quando, por argio da parte, atravs da exceo
correspondente, for julgado suspeito (Reis Friede, Vcios..., p. 55).
Assim, em que pesem as opinies divergentes parte da doutrina considera
que nas hipteses do art. 135 do CPC h tambm presuno absoluta de
parcialidade na suspeio haveria presuno iures tantum de parcialidade do
juiz, pois em que pese caber ao mesmo denunci-la e declar-la, a lei no
prev nenhum tipo de penalidade ou sano no caso de descumprimento do
preceito legal.
No esclio do Prof. Reis Friede:
"O impedimento se caracteriza como fenmeno inibidor, por excelncia, do
poder jurisdicional. Trata-se, a bem da verdade, de vcio de tamanha
magnitude em sua inerente gravidade que a prpria lei processual o promoveu
condio de um dos fundamentos basilares da principal ao autnoma de
impugnao no processo civil (Ao Rescisria art. 485, , do CPC) e no
processo penal (Reviso Criminal art. 621, , c/c art.626 do CPP) alm de
permitir a mais ampla oportunidade de sua argio (que pode ser processada
em qualquer tempo, grau de jurisdio e instncia, independentemente do
oferecimento de exceo especfica (arts. 312 a 314 do CPC e arts. 112 do
CPP) e plena flexibilidade de conhecimento, inclusive ex officio, revelando sua
natureza jurdica de objeo
"A suspeio, por seu turno, se expressa como obstculo plenituda da correta
manifestao do poder jurisdicional. Diferente das hiptese de impedimento,
cujo elenco normativo numerus clausu (taxativo), os casos previstos de
suspeio do Magistrado, especialmente no Cdigo de Processo Civil, no se
esgotam na disciplina do art. 135 at porque o dispositivo prev, em seu
pargrafo nico, a situao genrica e subjetiva do 'motivo de foro ntimo'
"Tambm, a suspeio no acarreta as mesmas graves conseqncias
previstas para os casos de impedimento. Muito embora a suspeio por se
caracterizar como vcio que afasta a capacidade subjetiva do julgador e seu
correspondente dever de julgar com absoluta iseno constituir a mesma
obrigao registrada no impedimento de o juiz se abster de decidir a causa
para a qual reputa-se fundada a presuno de sua parcialidade, a lei
processual em vigor no alude a nenhum tipo de sano efetiva para o caso de
o magistrado simplesmente ignorar o mandamento legal e deixar de declinar
quanto ao dever de se afastar do julgamento (Vcios..., p. 56).
C*NC(U-;*
Em nome da preservao da segurana jurdica, a imperatividade do Direito
Positivo no pode ser olvidada pelo Magistrado nos julgamentos submetidos
sua deciso.
O denominado Direito Alternativo, cuja caracterstica principal o poder do Juiz
em afastar, ou mesmo negar a ordem jurdica considerada "injusta no pode
prosperar em nosso Estado Democrtico de Direito.
O Magistrado, alm de escravo da lei, para estar apto a julgar, sem qualquer
vcio em sua capacidade subjetiva, deve estar afastado das paixes e emoes
que o caso possa espelhar. Nesse sentido, a caracterstica mais importante ao
julgador a imparcialidade para decidir a lide. O nosso ordenamento jurdico
contempla hiptese taxativas, nas quais o Juiz deve, se no espontaneamente,
atravs de provocao da parte interessada, ficar impedido lato sensu , sob
pena de afronta a pressuposto de validade processual..
Nessa busca por uma Justia que atenda os anseios dos jurisdicionados, o Juiz
deve interpretar as leis seguindo todos os mtodos de hermenutica. Mas no
s.
Se correto o entendimento segundo o qual o magistrado deve solucionar a
lide observando as leis vigentes no Pas, no menos certo que o deve fazer
de modo mais humano possvel, sem, no entanto, olvid-la.
Sobre o tema, ensina Carlos Maximiliano (Hermenutica...., p. 169) que a velha
frase 'fiat justitia, pereat mundus', ou faa-se justia, ainda que o mundo
perea, caiu em desuso, sendo raro quem, ainda hoje, a invoca como um
motivo de deciso: "O Direito um meio para atingir os fins colimados pelo
homem em atividade; a sua funo eminentemente social, construtora; logo
no mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente s runas
que inconsciente ou conscientemente possa espalhar.
E continua o Mestre:
"Summum jus, summa injuria 'supremo direito, suprema injstia'; 'direito
elevado ao mximo, injustia em grau mximo resultante'. O excesso de
juridicidade contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia
os pretrios dos fins elevados para que foram institudos; faa-se justia, porm
do modo mais humano possvel, de sorte que o mundo progrida, e jamais
perea.
Estas, as breves e simples consideraes que julgamos necessrias, a ttulo de
concluso do presente trabalho.