AO PENAL 470 TRIBUNAL PLENO AO PENAL 470 VOTO S/ QUESTO DE ORDEM VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR)

Senhor presidente, esta ao est sob os meus cuidados desde agosto de 2005, portanto j foi percorrido um longo caminho. Ns tivemos quase cinco anos de instruo processual; ao longo essa instruo processual, essa questo trazida pelo eminente Advogado foi debatida aqui neste Plenrio, uma vez, inclusive, por iniciativa minha; provocado por um dos rus, eu trouxe a questo a debate ao Plenrio. Ns gastamos, se no estou enganado, quase uma tarde inteira a debater essa questo do desmembramento do processo; a pedido de um dos rus, o ru Marcos Valrio. O processo, a instruo chega a seu fim, ao cabo desse longo caminho, so feitas as alegaes finais e aguarda-se nica e exclusivamente o julgamento. Por fora da troca de um profissional da advocacia, subitamente, um dos rus se v no direito a ter essa questo rediscutida. Ora, ns precisamos ter rigor ao fazer as coisas neste pas. O mais alto Tribunal do pas decidiu longamente. Eu no vejo razo, parece-me at irresponsvel voltar a discutir essa questo. E mais, foi dito aqui da tribuna que a questo no foi debatida sob o prisma constitucional. Ora, o Tribunal tem uma smula sobre o assunto, meu Deus, Smula n 704 que diz:
"No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados."

E h inmeros outros julgados no mesmo sentido. Ento, Senhor Presidente, a questo est desenganadamente preclusa, como diz o Ministro Marco Aurlio. Eu proponho que a votemos o mais rpido possvel, sem maiores delongas. VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (REVISOR): Embora a questo do desmembramento do feito tenha sido apreciada por ocasio do julgamento da Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, entendo que esta Suprema Corte est obrigada a revisitar a matria suscitada em sede preliminar nos autos e nesta questo de ordem, agora sob uma perspectiva ainda no enfrentada, de maneira a resolver no apenas a objeo aqui arguida, mas tambm para balizar futuras decises que venha a prolatar em situaes anlogas. Ressalto, inicialmente, que no h falar, no caso, em precluso do tema, porquanto, em se tratando de matria de ordem pblica, qual seja, a competncia de um rgo judicante, consenso entre os juristas que ela pode ser arguida, analisada ou reexaminada a qualquer tempo. Isso porque a deciso proferida por um rgo incompetente acarreta nulidade absoluta. A possibilidade de reapreciao do tema se abre, em especial, quando ventilado sob um ngulo ainda no apreciado anteriormente, como hiptese que ora se apresenta. Observo que, em abono dessa tese, o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 109, estabelece que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declar-lo- nos autos, haja ou no alegao da parte (grifei).

Penso, como j assentei acima, que a questo da competncia desta Suprema Corte, em matria penal, para processar e julgar originariamente outras pessoas que no aquelas expressamente enumeradas na Carta Poltica precisa ser reavaliada como, alis, vem sendo feito por meio de inmeras decises monocrticas e colegiadas -, segundo passarei a expor. Inicio assentando que o art. 102, I, b e c, da Constituio Federal consigna, com todas as letras, o quanto segue:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.

Como se v, o Texto Magno conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar originariamente, em numerus clausus, determinados agentes pblicos, caso sejam eles acusados da prtica de infraes penais comuns ou de crimes de responsabilidade. Cuida-se da chamada competncia por prerrogativa de funo, ou seja, de uma jurisdio especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, no objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidados comuns. Ao revs, essa previso constitucional visa a permitir que determinados cargos e funes pblicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessria independncia. No se ignora que esta Suprema Corte vem se defrontando, em seu dia a dia, com a complexa questo de determinar a competncia para processar e julgar infraes penais praticadas, em concurso de agentes, por detentores de foro especial e aqueles que no o possuem. A soluo desse problema tem sido buscada - a meu ver, sem uma reflexo mais aprofundada quanto aos seus impactos constitucionais no Cdigo de Processo Penal, no qual se l que a competncia ser prorrogada nas hipteses de conexo e continncia, assim definidas:
Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.

Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; II - no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 51, 1o, 53, segunda parte, e 54 do Cdigo Penal.

O art. 78, de seu turno, estabelece as regras de competncia a serem observadas em tais situaes:
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri; II - no concurso de jurisdies da mesma categoria: a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; IV - no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta. Como se percebe, a partir de uma interpretao literal dos citados dispositivos do CPP, no caso de concurso de agentes englobando aqueles que detm foro privativo no Supremo Tribunal Federal e outros que dele no usufruem, a competncia para processar e julgar o feito seria, a princpio, desta Suprema Corte, em especial tendo em conta o disposto no art. 78, III, do referido Codex. de ressaltar-se, contudo, que o prprio Cdigo de Processo Penal traz excees a essas regras, como deflui da redao de seu art. 79, a seguir transcrito: Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. 1 Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum corru, sobrevier o caso previsto no art. 152. 2 A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver corru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461.

Mas, ateno: o julgamento conjunto de agentes acusados da prtica de ilcitos penais que tenham status processual distinto no obrigatrio, porm facultativo, segundo decorre do art. 80 do CPP, verbis:
Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de

acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao (grifei).

O Supremo Tribunal Federal, levando em conta o estatudo no art. 80 do CPP em inquritos e aes penais que nele tramitam, tem, de uns tempos para c, sistematicamente, determinado o seu desmembramento pelos mais variados motivos, como passarei a exemplificar a seguir. No Inq 517-QO/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, julgado em 8/10/1992, o Plenrio decidiu, unanimidade, que o fato isolado atribudo a certo deputado federal no apresentava vnculo de conexo com os demais indiciados, o que permitiria o desmembramento do feito. A doutrina e a jurisprudncia so unssonas no sentido de aplicar o art. 80 do Cdigo de Processo Penal nos processos criminais em que apenas um ou alguns dos acusados detm a prerrogativa de foro. No h, no caso, qualquer excepcionalidade que impea a aplicao do artigo 80 do CPP. Questo de ordem acolhida, para que sejam apurados nessa Corte somente os fatos imputados ao Deputado Federal envolvido, extraindo-se cpias dos elementos a ele relacionados para autuao de um novo inqurito. Baixa dos autos quanto aos demais acusados(grifei). Insisto, pois, que o desmembramento de inquritos e de aes penais tornouse prtica corriqueira nesta Corte, sendo as respectivas decises, inclusive, cada vez mais levadas a efeito monocraticamente pelos seus integrantes. Eis aqui alguns exemplos: Inq 2.757/MG e Inq 2.601/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; Inq 2.652/PR, Rel. Min. Dias Toffoli; Inq 2.280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Inq 2.486/AC e Inq 2.091/RR, Rel. Min. Ayres Britto; Inq 2.239/PI e Inq 1.567/CD, Rel. Min. Seplveda Pertence. bem verdade que, em algumas situaes - poucas, ressalte-se -, esta Suprema Corte entendeu que o desmembramento do feito no seria conveniente. Por exemplo, no julgamento da AP 307-QO-QO/DF, Rel. in. Ilmar Galvo, a separao foi indeferida porquanto se entendeu que as circunstncias em que o crime foi cometido estariam a revelar o fenmeno da conexo e continncia, justificando, assim, o julgamento conjunto de todos os acusados. Esta Corte tambm indeferiu a separao dos Inquritos 2.462/RR, 2.555/RR e 2.455/RR, todos de relatoria do Min. Cezar Peluso. Como se v, o inqurito denominado Mensalo (atual AP n 470) constitui um caso isolado, em que no se logrou alcanar um consenso quanto ao desmembramento, tendo o Plenrio desta Corte, aps sria clivagem verificada na votao, decidido por manter os autos com a sua gigantesca configurao de 40 acusados. J no caso presente, no vislumbro razes para me afastar da jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de determinar o desmembramento do processo em casos como o presente. Ao contrrio da Ao Penal n 470, que envolveu 40 acusados e os crimes de peculato, lavagem de dinheiro, formao de quadrilha, corrupo ativa, corrupo passiva, evaso de divisas e gesto fraudulenta de instituio financeira, no presente Inqurito n2.280 s h a imputao dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, sem as implicaes intersubjetivas dos crimes de quadrilha, corrupo ativa e corrupo passiva. Assim, por no haver, neste inqurito, qualquer excepcionalidade que impea a aplicao do art. 80 do Cdigo de Processo Penal, defiro o pedido formulado pelos rus EDUARDO GUEDES, MARCOS VALRIO e CLUDIO MOURO e determino o desmembramento do processo, devendo permanecer perante esta Corte apenas o processo e julgamento dos crimes imputados ao Senador EDUARDO AZEREDO (grifei).

Como se percebe, pelos diversos precedentes antes mencionados, as raras decises no sentido do no desmembramento dos feitos so, em geral, de natureza casustica, repousando, quase sempre, em argumentos de ordem pragmtica, quando no baseados em uma tica eminentemente subjetiva. Tal constatao impede que se delimite conceitualmente os casos em que o desmembramento deve ou no ocorrer, levando a um indesejvel casusmo ou reprovvel voluntarismo decisrio. Penso que no podemos mais tomar em linha de conta os errticos fundamentos utilizados por esta Suprema Corte para deliberar sobre essa magna questo, como por exemplo o nmero de rus com foro especial, a complexidade da causa, o risco de prescrio, etc. Por tais razes, proponho uma nova reflexo sobre a temtica em tela, qual seja a da conexo e continncia nos julgamentos de infraes penais praticadas por agentes detentores do foro privativo que agem, em concurso, com outros que no o possuem, a partir - como no poderia deixar de ser - de um confronto dessas regras com os dizeres da prpria Constituio. Desse modo, no vejo como seja possvel admitir-se que a interpretao de normas infraconstitucionais, notadamente daquelas que integram Cdigo de Processo Penal - instrumento cuja finalidade ltima proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal -, derrogue a competncia constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos rgos judicantes e, mais, permita malferir o princpio do duplo grau de jurisdio, nela abrigado e mais uma vez acolhido, de livre e espontnea vontade, pelo Brasil, aps a promulgao daquela, quando aderiu sem reservas ao Pacto de San Jos da Costa Rica. Esse salutar exame e reexame dos autos ao longo de distintas instncias jurisdicionais est sendo indevidamente sonegado aos rus deste processo, quer dizer, daqueles que no tm foro especial por prerrogativa de funo. Eles sero julgados, repito, em nica e ltima instncia nesta Casa, por pessoas que, embora dotadas como define a Constituio Federal de notvel saber jurdico e ilibada reputao, so seres humanos como outros quaisquer, e, portanto, falveis, tal qual os seus semelhantes. E o mais grave que, com o angusto cronograma de julgamento que esta Suprema Corte se auto-imps, dificilmente algum dos Ministros pedir vista dos autos, para sanar eventual dvida que, por certo, surgir ao longo da anlise do colossal volume de documentos que neles se contm. Como fazer, nessas condies, indago, por derradeiro, a individualizao das penas exigida pelo art. 5, XLVI, da Constituio Federal? Como proceder esta Suprema Corte na dosimetria das sanes, no caso de eventual condenao? Qual a tcnica que empregar para examinar, dentre outras circunstncias judiciais, a conduta social e a personalidade dos rus, mencionadas no art. 59 do Cdigo Penal, se no os conhece pessoalmente nem tem qualquer informao acerca de sua vida extra-autos? So perguntas que, infelizmente, no querem calar. Preocupa-me, por fim, o fato de que, se este Supremo Tribunal persistir no julgamento nico e final de rus sem prerrogativa de foro, ele estar, segundo penso, negando vigncia ao mencionado art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, que lhes garante, sem qualquer restrio, o direito de recorrer, no caso de eventual condenao, a uma instncia superior, insistncia essa que poder ensejar eventual reclamao perante a Comisso ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Diante de todo o exposto, resolvo a questo de ordem para assentar que o desmembramento deste feito se mostra de rigor com relao aos rus sem prerrogativa de foro, devendo permanecer sob a jurisdio do Supremo Tribunal Federal apenas aqueles que detm tal status processual por fora da prpria Constituio, quando mais no seja por uma questo de isonomia de tratamento em face dos acusados referidos no mencionado Inq 2.280/MG, os quais se encontram em idntica situao daqueles outros.

COMENTRIOS AO REFERIDO VOTO DO RELATOR E REVISOR: Embora o REVISOR tenha muitos argumentos pertinentes sobre o referido assunto, argumentos estes plausveis, o questionamento sobre a separao ou no de processos conexos e com continncia nos julgamentos de infraes penais praticadas por agentes detentores do foro privativo que agem em concurso, com outros que no o possuem, j fora esgotada devido preciso legal na Constituio Federal, e tambm pela Smula n 704. Joaquim Barbosa explana de uma maneira bem sistemtica e sucinta, de forma a esclarecer o que j havia sido indagado no passado. Devido a pressupostos e princpios da economia processual, do juiz natural e da competncia, mesmo tendo os rus prerrogativa de foro, e outros envolvidos no, a soluo mais correta e a mais acertada a do RELATOR Joaquim Barbosa, que votou pela no separao dos processos.